AGGIORNAMENTO AL 31.12.2014

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Nel caso di "lavori di somma urgenza" qual'è il soggetto che li può ordinare e come si regolarizzano dal punto di vista contabile??

     Un illuminante ed esaustivo parere della Corte dei Conti (riportato a seguire) affronta la questione in ordine a diversi quesiti posti da un comune. Prima, però, leggiamo cosa dispone la normativa di riferimento:

D.Lgs. 18.08.2000 n. 267 (nel testo in vigore sino al 31.12.2014)

Art. 191. Regole per l'assunzione di impegni e per l'effettuazione di spese
1. Gli enti locali possono effettuare spese solo se sussiste l'impegno contabile registrato sul competente intervento o capitolo del bilancio di previsione e l'attestazione della copertura finanziaria di cui all'articolo 153, comma 5. Il responsabile del servizio, conseguita l'esecutività del provvedimento di spesa, comunica al terzo interessato l'impegno e la copertura finanziaria, contestualmente all'ordinazione della prestazione, con l'avvertenza che la successiva fattura deve essere completata con gli estremi della suddetta comunicazione. Fermo restando quanto disposto al comma 4, il terzo interessato, in mancanza della comunicazione, ha facoltà di non eseguire la prestazione sino a quando i dati non gli vengano comunicati.
2. Per le spese previste dai regolamenti economali l'ordinazione fatta a terzi contiene il riferimento agli stessi regolamenti, all'intervento o capitolo di bilancio ed all'impegno.
3. Per i lavori pubblici di somma urgenza, cagionati dal verificarsi di un evento eccezionale o imprevedibile, la Giunta, qualora i fondi specificamente previsti in bilancio si dimostrino insufficienti, entro venti giorni dall'ordinazione fatta a terzi, su proposta del responsabile del procedimento, sottopone al Consiglio il provvedimento di riconoscimento della spesa con le modalità previste dall'articolo 194, comma 1, lettera e), prevedendo la relativa copertura finanziaria nei limiti delle accertate necessità per la rimozione dello stato di pregiudizio alla pubblica incolumità. Il provvedimento di riconoscimento e' adottato entro 30 giorni dalla data di deliberazione della proposta da parte della Giunta, e comunque entro il 31 dicembre dell'anno in corso se a tale data non sia scaduto il predetto termine. La comunicazione al terzo interessato e' data contestualmente all'adozione della deliberazione consiliare.
(comma così sostituito dall'art. 3, comma 1, lettera i), legge n. 213 del 2012)
4. Nel caso in cui vi è stata l'acquisizione di beni e servizi in violazione dell'obbligo indicato nei commi 1, 2 e 3, il rapporto obbligatorio intercorre, ai fini della controprestazione e per la parte non riconoscibile ai sensi dell'articolo 194, comma 1, lettera e), tra il privato fornitore e l'amministratore, funzionario o dipendente che hanno consentito la fornitura. Per le esecuzioni reiterate o continuative detto effetto si estende a coloro che hanno reso possibili le singole prestazioni.
5. Agli enti locali che presentino, nell'ultimo rendiconto deliberato, disavanzo di amministrazione ovvero indichino debiti fuori bilancio per i quali non sono stati validamente adottati i provvedimenti di cui all'articolo 193, è fatto divieto di assumere impegni e pagare spese per servizi non espressamente previsti per legge. Sono fatte salve le spese da sostenere a fronte di impegni già assunti nei precedenti esercizi.

Art. 193. Salvaguardia degli equilibri di bilancio
1. Gli enti locali rispettano durante la gestione e nelle variazioni di bilancio il pareggio finanziario e tutti gli equilibri stabiliti in bilancio per la copertura delle spese correnti e per il finanziamento degli investimenti, secondo le norme contabili recate dal presente testo unico.
2. Con periodicità stabilita dal regolamento di contabilità dell'ente locale, e comunque almeno una volta entro il 30 settembre di ciascun anno, l'organo consiliare provvede con delibera ad effettuare la ricognizione sullo stato di attuazione dei programmi. In tale sede l'organo consiliare dà atto del permanere degli equilibri generali di bilancio o, in caso di accertamento negativo, adotta contestualmente i provvedimenti necessari per il ripiano degli eventuali debiti di cui all'articolo 194, per il ripiano dell'eventuale disavanzo di amministrazione risultante dal rendiconto approvato e, qualora i dati della gestione finanziaria facciano prevedere un disavanzo, di amministrazione o di gestione, per squilibrio della gestione di competenza ovvero della gestione dei residui, adotta le misure necessarie a ripristinare il pareggio. La deliberazione è allegata al rendiconto dell'esercizio relativo.
3. Ai fini del comma 2 possono essere utilizzate per l'anno in corso e per i due successivi tutte le entrate e le disponibilità, ad eccezione di quelle provenienti dall'assunzione di prestiti e di quelle aventi specifica destinazione per legge, nonché i proventi derivanti da alienazione di beni patrimoniali disponibili con riferimento a squilibri di parte capitale. Per il ripristino degli equilibri di bilancio e in deroga all'articolo 1, comma 169, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, l'ente può modificare le tariffe e le aliquote relative ai tributi di propria competenza entro la data di cui al comma 2.
(comma così modificato dall'art. 1, comma 444, legge n. 248 del 2012)
4. La mancata adozione, da parte dell'ente, dei provvedimenti di riequilibrio previsti dal presente articolo è equiparata ad ogni effetto alla mancata approvazione del bilancio di previsione di cui all'articolo 141, con applicazione della procedura prevista dal comma 2 del medesimo articolo.

Art. 194. Riconoscimento di legittimità di debiti fuori bilancio

1. Con deliberazione consiliare di cui all'articolo 193, comma 2, o con diversa periodicità stabilita dai regolamenti di contabilità, gli enti locali riconoscono la legittimità dei debiti fuori bilancio derivanti da:
   a) sentenze esecutive;
   b) copertura di disavanzi di consorzi, di aziende speciali e di istituzioni, nei limiti degli obblighi derivanti da statuto, convenzione o atti costitutivi, purché sia stato rispettato l'obbligo di pareggio del bilancio di cui all'articolo 114 ed il disavanzo derivi da fatti di gestione;
   c) ricapitalizzazione, nei limiti e nelle forme previste dal codice civile o da norme speciali, di società di capitali costituite per l'esercizio di servizi pubblici locali;
   d) procedure espropriative o di occupazione d'urgenza per opere di pubblica utilità;
   e) acquisizione di beni e servizi, in violazione degli obblighi di cui ai commi 1, 2 e 3 dell'articolo 191, nei limiti degli accertati e dimostrati utilità ed arricchimento per l'ente, nell'ambito dell'espletamento di pubbliche funzioni e servizi di competenza.
2. Per il pagamento l'ente può provvedere anche mediante un piano di rateizzazione, della durata di tre anni finanziari compreso quello in corso, convenuto con i creditori.
3. Per il finanziamento delle spese suddette, ove non possa documentalmente provvedersi a norma dell'articolo 193, comma 3, l'ente locale può far ricorso a mutui ai sensi degli articoli 202 e seguenti. Nella relativa deliberazione consiliare viene dettagliatamente motivata l'impossibilità di utilizzare altre risorse.

D.P.R. 05.10.2010 n. 207

Art. 176. Provvedimenti in casi di somma urgenza
(art. 147, d.P.R. n. 554/1999)

1. In circostanze di somma urgenza che non consentono alcun indugio, il soggetto fra il responsabile del procedimento e il tecnico che si reca prima sul luogo, può disporre, contemporaneamente alla redazione del verbale di cui all'articolo 175 la immediata esecuzione dei lavori entro il limite di 200.000 euro o comunque di quanto indispensabile per rimuovere lo stato di pregiudizio alla pubblica incolumità.
2. L'esecuzione dei lavori di somma urgenza può essere affidata in forma diretta ad uno o più operatori economici individuati dal responsabile del procedimento o dal tecnico.
3. Il prezzo delle prestazioni ordinate è definito consensualmente con l'affidatario; in difetto di preventivo accordo si procede con il metodo previsto all'articolo 163, comma 5.
4. Il responsabile del procedimento o il tecnico compila entro dieci giorni dall'ordine di esecuzione dei lavori una perizia giustificativa degli stessi e la trasmette, unitamente al verbale di somma urgenza, alla stazione appaltante che provvede alla copertura della spesa e alla approvazione dei lavori.
5. Qualora un'opera o un lavoro intrapreso per motivi di somma urgenza non riporti l'approvazione del competente organo della stazione appaltante, si procede alla liquidazione delle spese relative alla parte dell'opera o dei lavori realizzati.

LAVORI PUBBLICI: Sulla questione dei lavori di somma urgenza: chi li può ordinare e come si regolarizzano dal punto di vista contabile.
   I. Con il primo quesito, premesso che l’inciso del comma 3 dell’art. 191 TUEL (“qualora i fondi specificamente previsti in bilancio si dimostrino insufficienti”) determina l’applicazione della procedura di riconoscimento dei debiti fuori bilancio nel caso di assenza o insufficienza di fondi, ma nulla dispone nel caso in cui in bilancio vi siano risorse sufficienti, il Sindaco chiede quando la Giunta possa ritenere sussistenti i predetti fondi. In particolare solo nel caso in cui esista in bilancio una voce di spesa avente ad oggetto specificamente somme urgenze oppure anche in presenza di un capitolo di spesa avente un oggetto conforme alla natura dei lavori eseguiti in somma urgenza.
La valutazione della sufficienza o meno dei fondi per l’esecuzione di lavori di somma urgenza dipende dalla strutturazione del singolo bilancio, come approvato dal Consiglio comunale e specificato, con il piano esecutivo di gestione, dalla Giunta.
Pertanto il responsabile del procedimento, competente all’ordinazione dei lavori (ex art. 176 DPR n. 207/2010), deve valutare (assieme al responsabile del servizio economico e finanziario, ex art. 153, comma 5, TUEL) la presenza di risorse sufficienti negli interventi a lui assegnati o, se necessario, promuovere la variazione del piano esecutivo di gestione da parte della Giunta (ex art. 169 TUEL).
Nel caso in cui invece non vi siano nei capitoli o interventi assegnati sufficienti risorse, per reperirne di ulteriori, il responsabile del servizio, ai sensi dell’art. 191, comma 3, del TUEL deve proporre alla Giunta di investire della competenza il Consiglio in aderenza ai principi generali (specificati, per il caso di specie dei lavori di somma urgenza, dal novellato art. 191, comma 3).
   II. Con il secondo quesito il Comune chiede quale procedura debba seguire, considerato che la regolarizzazione dell’ordinazione fatta senza impegno era prevista dal testo previgente dell’art. 191, comma 3, riformulato nel 2012.
La Sezione ritiene che il dubbio afferisca alla sola ipotesi in cui il bilancio presenti disponibilità sufficienti.
In presenza in bilancio di fondi sufficienti (come definiti nel precedente paragrafo), il RUP (o altro tecnico competente, ai sensi dell’art. 176 del DPR n. 207/2010) contestualmente all’ordinazione dei lavori, deve procedere all’assunzione di impegno ed alla richiesta di attestazione della relativa copertura al responsabile del servizio economico e finanziario (ex art. 153, comma 5, TUEL), comunicando i relativi estremi al terzo appaltatore (tendendo conto che, come prevede l’art. 191, comma 1, TUEL, fino alla ricezione di tale comunicazione quest’ultimo può rifiutarsi di eseguire la prestazione).
   III. Con il terzo quesito il Comune chiede, ove sussista somma urgenza e vi sia un fondo specificamente disponibile, se spetti al RUP procedere tempestivamente ad assumere il relativo impegno (con propria determinazione) oppure possa farlo solo dopo l’atto deliberativo della Giunta (di autorizzazione). In alternativa, il Sindaco chiede se debba essere la Giunta stessa ad assumere l’impegno.
E' possibile precisare che, ove le risorse presenti sul pertinente intervento di bilancio assegnato al responsabile del servizio siano capienti, spetta a quest’ultimo assumere l’impegno di spesa (in aderenza alla previsione generale posta dall’art. 183, comma 9, del TUEL), cui accede, ai fini della regolarizzazione necessaria per la corretta ordinazione della spesa, l’attestazione della copertura da parte del responsabile del servizio economico e finanziario.
L’assunzione dell’impegno da parte del RUP prescinde in tale ipotesi, come esposto, dall’intervento di una delibera di Giunta (o di Consiglio), essendo già presenti e disponibili a bilancio i relativi fondi.
   IV. Con il quarto quesito il Comune chiede se la Giunta, nel caso in cui non ritenga sussistente la somma urgenza dichiarata dal RUP o, ancora, in caso di inerzia o ritardo del RUP per un intervento da quest’ultimo non qualificato come di somma urgenza, possa, avendo adeguato stanziamento, regolarizzare l’ordinazione fatta a terzi. E, in questo caso, quale procedura debba essere seguita.
La Giunta può compiere tutti gli atti rientranti, ai sensi dell'articolo 107, commi 1 e 2, del TUEL nelle funzioni degli organi di governo. Quest’ultima disposizione rimette a statuti e regolamenti i criteri per la direzione degli uffici e dei servizi (atti di normazione secondaria che devono uniformarsi al principio per cui i poteri di indirizzo e di controllo politico-amministrativo spettano agli organi di governo, mentre la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica è attribuita ai dirigenti), specificando che comunque spetta ai dirigenti l'adozione degli atti e dei provvedimenti che impegnano l'amministrazione verso l'esterno, non ricompresi espressamente dalla legge o dallo statuto tra le funzioni di indirizzo e controllo politico-amministrativo degli organi di governo dell'ente.
Di conseguenza solo nel caso in cui lo statuto dell’ente abbia rimesso alla Giunta, nell’esercizio della funzione di controllo amministrativo, la possibilità di ordinare lavori di somma urgenza in caso di inerzia o ritardo da parte del competente responsabile del procedimento, quest’ultima può esercitare (in via sostitutiva) tale potere, seguendo per il resto la procedura prevista dagli artt. 191 e 194 del TUEL (che, come visto, va distinta secondo vi sia o meno capienza nelle disponibilità di bilancio).
Naturalmente, in caso di ingiustificata inerzia o ritardo da parte del RUP, potranno essere avviate nei suoi confronti le ordinarie procedure di responsabilità (penale, amministrativa, disciplinare, dirigenziale).
   V. Con il quinto quesito il Sindaco chiede se, nel caso in cui sia superato il termine di venti giorni, dato alla Giunta dall’art. 191, comma 3, TUEL, si debba sempre procedere ad applicare la procedura del riconoscimento dei debiti fuori bilancio ex art. 194, comma 1, lett. e), TUEL.
La novella legislativa pone un preciso obbligo di attivazione da parte della Giunta nel caso in cui, a fronte dell’ordinazione dei lavori a terzi effettuata dal RUP per rimuovere lo stato di pregiudizio alla pubblica incolumità, i fondi specificamente previsti in bilancio si dimostrino insufficienti.
In questo caso, entro venti giorni dalla predetta ordinazione, deve sottoporre al Consiglio il provvedimento di riconoscimento della spesa con le modalità previste dall'articolo 194, comma 1, lettera e), TUEL, prevedendo la relativa copertura finanziaria.
Nel caso in cui la Giunta non vi provveda, l’art. 176, comma 5, del DPR n. 207/2010 impone, come già esposto, per il caso in cui un'opera o un lavoro intrapreso per motivi di somma urgenza non riporti l'approvazione del competente organo della stazione appaltante, la liquidazione delle spese relative alla sola parte dell'opera o dei lavori realizzati.
In questo caso, inoltre, sulla scorta della regola di carattere generale posta dall’art. 194, comma 1, lett. e), il Consiglio, ove investito della procedura, deve mantenere responsabile della spesa (ex art. 191, comma 4, TUEL) il solo funzionario ordinatore ove ritenga assenti i presupposti per l’ordinario riconoscimento di debito (utilità della quota parte dei lavori effettuati e conseguente arricchimento per l’ente locale).
   VI. Con l’ultimo quesito il Sindaco chiede se, nel caso di esercizio provvisorio, concesso ai sensi dell’art. 163, comma 3, del TUEL, sussistano limiti all’applicazione degli artt. 191, comma 3, e 194 del TUEL.
Il dettato legislativo non pone limiti all’applicazione degli artt. 191, comma 3, e 194 del TUEL in caso di esercizio provvisorio, se non quelli esplicitati dal medesimo articolo 163, comma 3, alcuni dei quali fissati in maniera puntuale (misura non superiore mensilmente ad un dodicesimo delle somme previste nel bilancio, salvo le spese tassativamente regolate dalla legge), altri suscettibili di margini di autonoma valutazione da pare dei competenti organi dell’ente locale (le spese non suscettibili di pagamento frazionato in dodicesimi, fra le quali possono rientrare, valutate le circostanze del caso concreto, quelle ordinate per far fronte a lavori di somma urgenza).
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Il Sindaco del Comune di Arcola ha formulato una richiesta di parere avente ad oggetto la corretta interpretazione del nuovo testo dell’art. 191, comma 3, del TUEL, come sostituito dall’art. 3, comma 1, lett. i), del d.l. n. 174/2012, convertito con legge n. 213/2012.
Nello specifico evidenzia come l’inciso “qualora i fondi specificamente previsti in bilancio si dimostrino insufficienti”, contenuto nella predetta norma, determina l’applicazione della procedura del riconoscimento dei debiti fuori bilancio nel caso specifico di assenza o insufficienza di fondi, ma nulla dispone nel caso in cui in bilancio vi siano i fondi previsti e con sufficiente disponibilità. Sulla base di tale premessa, il Sindaco pone vari quesiti, distinti sostanzialmente in tre gruppi.
A) Il primo si compone di due quesiti, con i quali chiede:
   1) quando la Giunta possa ritenere sussistenti i predetti fondi, se nel caso in cui esista in bilancio una voce di spesa avente ad oggetto specificamente lavori di somma urgenza oppure anche solo un capitolo di spesa avente oggetto conforme alla natura dei lavori eseguiti in somma urgenza;
   2) quale procedura debba essere seguita, considerato che la regolarizzazione dell’ordinazione fatta senza impegno era prevista dal testo previgente dell’art. 191, comma 3, del TUEL, ora sostituito.
B) Il secondo gruppo di quesiti attiene al coordinamento fra gli artt. 191-194 TUEL e l’art. 176 del DPR n. 207/2010 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del d.lgs. n. 163/2006, recante Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture) che prevede l’obbligo di trasmissione alla stazione appaltante, da parte del responsabile del procedimento o del tecnico, della relazione di somma urgenza, insieme ad una perizia giustificativa, entro dieci giorni dall’ordine di eseguire i lavori. In particolare tale gruppo si suddivide in tre quesiti:
   3) ove sussista somma urgenza e vi sia un fondo specificamente disponibile con sufficiente capienza, se spetti al RUP procedere ad assumere il relativo impegno con propria determinazione oppure possa farlo solo dopo l’atto deliberativo della Giunta che lo autorizzi in tal senso. In alternativa, se debba essere la Giunta stessa ad assumere l’impegno;
   4) se la Giunta, nel caso in cui non ritenga sussistente la somma urgenza dichiarata dal RUP o, anche, in caso di inerzia o ritardo per un intervento non qualificato dal RUP medesimo come di somma urgenza, possa, avendo adeguato stanziamento, regolarizzare l’ordinazione fatta a terzi, e quale sia la procedura da seguire;
   5) se, nel caso in cui sia superato il termine di venti giorni dato alla Giunta dall’art. 191, comma 3, del TUEL, si debba sempre procedere ad applicare la procedura del riconoscimento dei debiti fuori bilancio ai sensi del successivo art. 194, comma 1, lett. e).
C) Il terzo gruppo si sostanzia, infine, in un solo quesito, con il quale il Sindaco chiede:
   6) se, nel caso di esercizio provvisorio, concesso ai sensi dell’art. 163, comma 3, del TUEL, sussistano limiti all’applicazione degli artt. 191, comma 3, e 194 del TUEL.
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Al fine di analizzare i quesiti avanzati dal Comune, appare opportuna una breve premessa di carattere generale.
Occorre ricordare, infatti, come l’art. 191, comma 1, del TUEL, “Regole per l'assunzione di impegni e per l'effettuazione di spese”, dispone che gli enti locali possono effettuare spese solo se sussiste l'impegno contabile registrato sul competente intervento o capitolo del bilancio di previsione e l'attestazione della copertura finanziaria da parte del responsabile del servizio economico e finanziario (art. 153, comma 5, TUEL).
Il medesimo comma dispone, altresì, che il responsabile del servizio, conseguita l'esecutività del provvedimento di spesa, comunichi al terzo interessato l'impegno e la copertura finanziaria, contestualmente all'ordinazione della prestazione, con l'avvertenza che la successiva fattura deve essere completata con gli estremi della suddetta comunicazione. Il terzo interessato, in mancanza della comunicazione, ha facoltà di non eseguire la prestazione sino a quando i dati non gli vengano comunicati.
Il successivo comma 4 dell’art. 191 TUEL introduce poi specifica sanzione per il caso in cui vi sia stata l'acquisizione di beni e servizi in violazione degli obblighi indicati nel comma 1 (oltre che nei commi 2 e 3, di seguito esaminati) disponendo che il rapporto obbligatorio intercorra, ai fini della controprestazione (per la parte non riconoscibile ai sensi del successivo articolo 194, comma 1, lettera e), tra il privato fornitore e l'amministratore, funzionario o dipendente che hanno consentito la fornitura (per le esecuzioni reiterate o continuative detto effetto si estende a coloro che hanno reso possibili le singole prestazioni).
Lo scopo della norma è quello di proteggere il bilancio degli enti locali dall’ordinazione di spese in assenza della regolare assunzione di impegni e della relativa copertura finanziaria. Tale tutela opera non solo sul piano amministrativo, ma soprattutto su quello civilistico, prevedendo la norma che, in caso di sua violazione, gli effetti del rapporto obbligatorio fra il funzionario dell’ente e l’impresa privata rimangano a carico del primo, senza riverberarsi sul patrimonio dell’ente. Tutto ciò fatto salvo il caso in cui il Consiglio (organo sovrano in materia di bilancio) riconosca l’utilità delle prestazioni fornite e, nei limiti di queste ultime, ritenga legittimo il debito assunto riportandolo all’interno del bilancio dell’ente (art. 194, comma 1, lett. e).
Il comma 3 dell’art. 191 del TUEL reca poi una disciplina specifica per l’assunzione di impegni e l’ordinazione di spese relativamente ai lavori di somma urgenza.
Il testo del predetto comma, previgente alla novella apportata dalla legge n. 213/2012, disponeva che, per i lavori pubblici di somma urgenza, cagionati dal verificarsi di un evento eccezionale o imprevedibile, l'ordinazione fatta a terzi fosse regolarizzata, a pena di decadenza, entro trenta giorni (e comunque entro il 31 dicembre dell'anno in corso se a tale data non era scaduto il predetto termine). Il medesimo testo prevedeva che la comunicazione al terzo interessato fosse data contestualmente alla regolarizzazione.
In sostanza, alla luce della particolare tipologia di spesa (lavoro di somma urgenza), la norma prevedeva la possibilità di regolarizzare l’ordinazione effettuata dal RUP (o da altro tecnico legittimato dalle norme in materia di lavori pubblici), ossia di assumere l’impegno sul pertinente capitolo di bilancio e acquisire l’attestazione della copertura finanziaria da parte del servizio economico e finanziario, entro 30 giorni. Disponeva, inoltre, che la comunicazione al terzo fornitore (che, ai sensi del primo comma, nelle altre fattispecie di spesa viene effettuata contestualmente all’ordinazione) venisse invece effettuata contestualmente alla regolarizzazione (una volta assunto l’atto di impegno e l’attestazione della copertura finanziaria).
Tale discrasia temporale fra l’ordinazione dei lavori (che abilita il terzo appaltatore all’esecuzione) e la comunicazione della regolarizzazione (che consolida il rapporto obbligatorio fra l’ente e il terzo appaltatore) risultava del resto conforme alla disciplina generale dettata in tema di esecuzione di lavori di somma urgenza. L’art. 176, comma 5, del DPR n. 207/2010 (Regolamento di esecuzione del codice dei contratti pubblici, d.lgs. n. 163/2006) dispone, infatti, che qualora un'opera o un lavoro intrapreso per motivi di somma urgenza non riporti l'approvazione del competente organo della stazione appaltante (per quanto concerne gli enti locali concretantesi nella regolarizzazione prevista dall’art. 191, comma 3, del TUEL), si procede alla liquidazione delle sole spese relative alla parte dell'opera o dei lavori realizzati (nel caso di specie, l’effetto sul bilancio dell’ente locale discende da apposita previsione normativa).
Il nuovo testo dell’art. 191, comma 3, del d.lgs. n. 267/2000, come sostituito dall’art. 3, comma 1, lett. i), del d.l. n. 174/2012, convertito con legge n. 213/2012, specifica l’ambito applicativo della disposizione rispetto alla previgente formulazione, prevedendo che, per i lavori pubblici di somma urgenza, la Giunta, qualora i fondi specificamente previsti in bilancio si dimostrino insufficienti, entro venti giorni dall'ordinazione fatta a terzi, su proposta del responsabile del procedimento, sottoponga al Consiglio il provvedimento di riconoscimento della spesa con le modalità previste dall'articolo 194, comma 1, lettera e), prevedendo la relativa copertura finanziaria nei limiti delle accertate necessità per la rimozione dello stato di pregiudizio alla pubblica incolumità.
Il comma prosegue precisando che il provvedimento di riconoscimento sia adottato dal Consiglio entro 30 giorni dalla data di deliberazione della proposta da parte della Giunta (e comunque entro il 31/12 dell'anno in corso se a tale data non sia scaduto il predetto termine).
Infine, circa la comunicazione al terzo interessato, la norma dispone che sia data contestualmente all'adozione della deliberazione consiliare.
La novella legislativa ha disciplinato in maniera specifica l’ipotesi (abbastanza ricorrente) in cui, a fronte della necessità di ordinare lavori di somma urgenza per prevenire il rischio di pericoli o riparare il danno per l‘incolumità pubblica, i fondi specificamente previsti in bilancio si dimostrino insufficienti.
Mentre la formulazione originaria del comma non distingueva le due ipotesi, lasciando nell’ombra la disciplina da adottare nel caso in cui i fondi di bilancio fossero incapienti, la nuova norma si occupa proprio di tale ipotesi. Per quanto concerne, invece, la fattispecie dell’ordinazione di lavori di somma urgenza in presenza di adeguati fondi nel bilancio, in assenza di specifica previsione normativa, si deve ritenere che la fattispecie sia regolata dalla disciplina generale in tema di impegni e ordinazione di spesa (artt. 191, commi 1 e 4, e 194 TUEL) in combinato disposto con quella, richiamata anche dal Comune istante, prevista nel Regolamento attuativo del codice dei contratti pubblici (art. 176 DPR n. 207/2010).
Il procedimento prefigurato dal legislatore nel novellato art. 191, comma 3, del TUEL si sviluppa secondo un iter che vede il RUP (o altro tecnico abilitato), alla ricorrenza dei presupposti previsti dalla legge (cfr. art. 176 DPR n. 207/2010), ordinare al privato appaltatore l’esecuzione di lavori di somma urgenza.
In questo caso, solo ove i fondi di bilancio si rivelino insufficienti a coprire le relative spese (come da accertamento condotto, ex art. 153 e 191 TUEL, dal responsabile del procedimento e dal responsabile del servizio economico e finanziario), la Giunta, entro 20 giorni dall’ordinazione dei lavori, deve sottoporre al Consiglio una proposta di riconoscimento della spesa ai sensi dell’art. 194, comma 1, lett. e (norma che, come noto, disciplina il riconoscimento dell’acquisizione di beni e servizi, in violazione degli obblighi posti dai commi 1, 2 e 3 dell'articolo 191, in presenza di dimostrata utilità ed arricchimento per l'ente) prevedendo la relativa copertura finanziaria nei limiti delle accertate necessità per la rimozione dello stato di pregiudizio alla pubblica incolumità.
La norma, in sostanza, in assenza di adeguati stanziamenti a bilancio, rimette al Consiglio, organo sovrano in materia, la responsabilità di verificare la necessità della spesa ordinata per la rimozione dello stato di pregiudizio alla pubblica incolumità e di approvare la relativa copertura finanziaria proposta dalla Giunta (utilizzando le risorse previste dall’art. 193, comma 3, e 194, comma 3, del TUEL).
Nel caso in cui il Consiglio, invece, non provveda al predetto riconoscimento, troverà applicazione il citato art. 176, comma 5, del DPR n. 207/2010 (liquidazione al terzo appaltatore delle spese relative alla parte dell'opera o dei lavori realizzati). Queste ultime, inoltre, potrebbero rimanere a carico del solo funzionario ordinatore in assenza del riconoscimento, da parte del Consiglio (ai sensi dell’ordinaria regola posta dall’art. 194, comma 1, lett. e, del TUEL) dell’utilità di tale quota parte di lavori e del conseguente arricchimento per l’ente locale.
Effettuato tale sommaria illustrazione della disciplina legislativa, è possibile procedere all’esame specifico dei quesiti posti dal Comune.
   I. Con il primo quesito, premesso che l’inciso del comma 3 dell’art. 191 TUEL (“qualora i fondi specificamente previsti in bilancio si dimostrino insufficienti”) determina l’applicazione della procedura di riconoscimento dei debiti fuori bilancio nel caso di assenza o insufficienza di fondi, ma nulla dispone nel caso in cui in bilancio vi siano risorse sufficienti, il Sindaco chiede quando la Giunta possa ritenere sussistenti i predetti fondi. In particolare solo nel caso in cui esista in bilancio una voce di spesa avente ad oggetto specificamente somme urgenze oppure anche in presenza di un capitolo di spesa avente un oggetto conforme alla natura dei lavori eseguiti in somma urgenza.
Sotto tale profilo va richiamata la normativa in materia di struttura del bilancio e di competenza alla relativa approvazione. L’art. 165 TUEL prevede, al comma 5, che la spesa del bilancio degli enti locali sia ordinata gradualmente in titoli, funzioni, servizi ed interventi (in relazione, rispettivamente, ai principali aggregati economici, alle funzioni degli enti, ai singoli uffici che gestiscono un complesso di attività ed alla natura economica dei fattori produttivi nell'ambito di ciascun servizio).
L’art. 165, comma 8, del TUEL dispone poi che a ciascun servizio sia correlato un reparto organizzativo, composto da persone e mezzi, cui è preposto un responsabile e, a tale servizio, ai sensi del successivo comma 9, è affidato, col bilancio di previsione, un complesso di mezzi finanziari (specificati negli interventi assegnati) del quale risponde il responsabile del servizio (nel caso di specie del servizio tecnico o di altro competente all’ordinazione di lavori di somma urgenza).
L’art. 169 TUEL dispone inoltre che, sulla base dell’annuale bilancio di previsione, deliberato dal Consiglio, l'organo esecutivo (Giunta) definisca il piano esecutivo di gestione, determinando gli obiettivi ed affidando gli stessi, unitamente alle dotazioni necessarie, ai responsabili dei servizi. Il piano esecutivo di gestione contiene inoltre un’ulteriore graduazione, per quanto concerne la spesa, degli interventi in capitoli.
Il bilancio, approvato sino al livello degli “interventi” dal Consiglio comunale, è variabile dal medesimo organo (e, in tal senso, dispone l’art. 175, comma 2, del TUEL), mentre le variazioni al piano esecutivo di gestione sono di competenza della Giunta (sempre simmetricamente alla competenza all’approvazione, cfr. art. 169 TUEL).
La medesima strutturazione del bilancio è fatta propria nel DPR n. 194/1996 (e allegati schemi di bilancio).
Alla luce di quanto esposto, la valutazione della sufficienza o meno dei fondi per l’esecuzione di lavori di somma urgenza dipende dalla strutturazione del singolo bilancio, come approvato dal Consiglio comunale e specificato, con il piano esecutivo di gestione, dalla Giunta.
Pertanto il responsabile del procedimento, competente all’ordinazione dei lavori (ex art. 176 DPR n. 207/2010), deve valutare (assieme al responsabile del servizio economico e finanziario, ex art. 153, comma 5, TUEL) la presenza di risorse sufficienti negli interventi a lui assegnati o, se necessario, promuovere la variazione del piano esecutivo di gestione da parte della Giunta (ex art. 169 TUEL).
Nel caso in cui invece non vi siano nei capitoli o interventi assegnati sufficienti risorse, per reperirne di ulteriori, il responsabile del servizio, ai sensi dell’art. 191, comma 3, del TUEL deve proporre alla Giunta di investire della competenza il Consiglio in aderenza ai principi generali (specificati, per il caso di specie dei lavori di somma urgenza, dal novellato art. 191, comma 3).
   II. Con il secondo quesito il Comune chiede quale procedura debba seguire, considerato che la regolarizzazione dell’ordinazione fatta senza impegno era prevista dal testo previgente dell’art. 191, comma 3, riformulato nel 2012.
Pur rilevando la mancata chiarezza del quesito proposto, la Sezione ritiene che il dubbio afferisca alla sola ipotesi in cui il bilancio presenti disponibilità sufficienti. Si tratta di una delle due fattispecie, non esplicitate, presenti nell’originaria formulazione del comma 3 dell’art. 191 TUEL (che, come visto, per l’ordinazione di lavori di somma urgenza imponeva la regolarizzazione entro trenta giorni, con comunicazione contestuale al terzo interessato degli estremi di impegno e attestazione di copertura finanziaria).
Il dubbio posto dal Comune può essere risolto applicando i principi di carattere generale, quali esplicitati dal comma 1 dell’art. 191 TUEL (di cui il comma 3 non è altro che una specificazione). In presenza in bilancio di fondi sufficienti (come definiti nel precedente paragrafo), il RUP (o altro tecnico competente, ai sensi dell’art. 176 del DPR n. 207/2010) contestualmente all’ordinazione dei lavori, deve procedere all’assunzione di impegno ed alla richiesta di attestazione della relativa copertura al responsabile del servizio economico e finanziario (ex art. 153, comma 5, TUEL), comunicando i relativi estremi al terzo appaltatore (tendendo conto che, come prevede l’art. 191 comma 1, TUEL, fino alla ricezione di tale comunicazione quest’ultimo può rifiutarsi di eseguire la prestazione).
   III. Come accennato, il secondo gruppo di quesiti attiene al coordinamento fra gli artt. 191 e 194 TUEL e l’art. 176 del DPR n. 207/2010, che prevede l’obbligo di trasmissione alla stazione appaltante, da parte del responsabile del procedimento o di altro tecnico competente, della relazione di somma urgenza, insieme alla perizia giustificativa, entro dieci giorni dall’ordine di eseguire i lavori.
In particolare, con il terzo quesito il Comune chiede, ove sussista somma urgenza e vi sia un fondo specificamente disponibile, se spetti al RUP procedere tempestivamente ad assumere il relativo impegno (con propria determinazione) oppure possa farlo solo dopo l’atto deliberativo della Giunta (di autorizzazione). In alternativa, il Sindaco chiede se debba essere la Giunta stessa ad assumere l’impegno.
Sulla scorta di quanto sinora esposto, è possibile precisare che, ove le risorse presenti sul pertinente intervento di bilancio assegnato al responsabile del servizio siano capienti, spetta a quest’ultimo assumere l’impegno di spesa (in aderenza alla previsione generale posta dall’art. 183, comma 9, del TUEL), cui accede, ai fini della regolarizzazione necessaria per la corretta ordinazione della spesa, l’attestazione della copertura da parte del responsabile del servizio economico e finanziario.
L’assunzione dell’impegno da parte del RUP prescinde in tale ipotesi, come esposto, dall’intervento di una delibera di Giunta (o di Consiglio), essendo già presenti e disponibili a bilancio i relativi fondi.
   IV. Con il quarto quesito il Comune chiede se la Giunta, nel caso in cui non ritenga sussistente la somma urgenza dichiarata dal RUP o, ancora, in caso di inerzia o ritardo del RUP per un intervento da quest’ultimo non qualificato come di somma urgenza, possa, avendo adeguato stanziamento, regolarizzare l’ordinazione fatta a terzi. E, in questo caso, quale procedura debba essere seguita.
In proposito vanno richiamate le regole procedurali previste dall’art. 176 del DPR n. 207/2010 che rimettono al “soggetto fra il responsabile del procedimento e il tecnico che si reca prima sul luogo” il potere di disporre (contemporaneamente alla redazione del verbale di cui al precedente art. 175) l’immediata esecuzione dei lavori entro il limite di 200.000 euro o comunque di quanto indispensabile per rimuovere lo stato di pregiudizio alla pubblica incolumità.
Allo stesso modo l’art. 191, comma 3, del TUEL (sia nella formulazione attuale che in quella precedente) rimette l’iniziativa dell’ordinazione dei lavori e dell’avvio dell’eventuale procedura di regolarizzazione al responsabile del procedimento, alla luce della natura prettamente tecnica della relativa valutazione (si ricorda, per inciso, che ai sensi dell’art. 9 del DPR n. 207/2010, il responsabile del procedimento nelle procedure di realizzazione di lavori pubblici deve essere un tecnico, di regola abilitato all’esercizio della professione).
La ripartizione appare in linea con l’attribuzione delle competenze spettanti agli organi politici rispetto a quelle dei dirigenti (o dei funzionari negli enti in cui non è prevista la dirigenza), delineata in linea generale dal d.lgs. n. 165/2011 e, nello specifico, dagli artt. 107 e 183 (definenti le attribuzioni, amministrative e contabili, dei dirigenti e dei responsabili dei servizi) e 48 del TUEL (definente le competenze della Giunta).
Sotto tale ultimo profilo può ricordarsi come la Giunta possa compiere tutti gli atti rientranti, ai sensi dell'articolo 107, commi 1 e 2, del TUEL nelle funzioni degli organi di governo. Quest’ultima disposizione rimette a statuti e regolamenti i criteri per la direzione degli uffici e dei servizi (atti di normazione secondaria che devono uniformarsi al principio per cui i poteri di indirizzo e di controllo politico-amministrativo spettano agli organi di governo, mentre la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica è attribuita ai dirigenti), specificando che comunque spetta ai dirigenti l'adozione degli atti e dei provvedimenti che impegnano l'amministrazione verso l'esterno, non ricompresi espressamente dalla legge o dallo statuto tra le funzioni di indirizzo e controllo politico-amministrativo degli organi di governo dell'ente (sulla ripartizione di competenze fra dirigenti e organi di governo dell’ente locale si rinvia a TAR Puglia, Bari, n. 1131/2008; TAR Lazio, Roma, n. 1236/2012; TAR Campania, Napoli, n. 2610/2012).
Di conseguenza solo nel caso in cui lo statuto dell’ente abbia rimesso alla Giunta, nell’esercizio della funzione di controllo amministrativo, la possibilità di ordinare lavori di somma urgenza in caso di inerzia o ritardo da parte del competente responsabile del procedimento, quest’ultima può esercitare (in via sostitutiva) tale potere, seguendo per il resto la procedura prevista dagli artt. 191 e 194 del TUEL (che, come visto, va distinta secondo vi sia o meno capienza nelle disponibilità di bilancio).
Naturalmente, in caso di ingiustificata inerzia o ritardo da parte del RUP, potranno essere avviate nei suoi confronti le ordinarie procedure di responsabilità (penale, amministrativa, disciplinare, dirigenziale).
   V. Con il quinto quesito il Sindaco chiede se, nel caso in cui sia superato il termine di venti giorni, dato alla Giunta dall’art. 191, comma 3, TUEL, si debba sempre procedere ad applicare la procedura del riconoscimento dei debiti fuori bilancio ex art. 194, comma 1, lett. e), TUEL.
La novella legislativa pone un preciso obbligo di attivazione da parte della Giunta nel caso in cui, a fronte dell’ordinazione dei lavori a terzi effettuata dal RUP per rimuovere lo stato di pregiudizio alla pubblica incolumità, i fondi specificamente previsti in bilancio si dimostrino insufficienti. In questo caso, entro venti giorni dalla predetta ordinazione, deve sottoporre al Consiglio il provvedimento di riconoscimento della spesa con le modalità previste dall'articolo 194, comma 1, lettera e), TUEL, prevedendo la relativa copertura finanziaria.
Nel caso in cui la Giunta non vi provveda, l’art. 176, comma 5, del DPR n. 207/2010 impone, come già esposto, per il caso in cui un'opera o un lavoro intrapreso per motivi di somma urgenza non riporti l'approvazione del competente organo della stazione appaltante, la liquidazione delle spese relative alla sola parte dell'opera o dei lavori realizzati.
In questo caso, inoltre, sulla scorta della regola di carattere generale posta dall’art. 194, comma 1, lett. e), il Consiglio, ove investito della procedura, deve mantenere responsabile della spesa (ex art. 191, comma 4, TUEL) il solo funzionario ordinatore ove ritenga assenti i presupposti per l’ordinario riconoscimento di debito (utilità della quota parte dei lavori effettuati e conseguente arricchimento per l’ente locale).
   VI. Con l’ultimo quesito il Sindaco chiede se, nel caso di esercizio provvisorio, concesso ai sensi dell’art. 163, comma 3, del TUEL, sussistano limiti all’applicazione degli artt. 191, comma 3, e 194 del TUEL.
Il richiamato art. 163, comma 3, del TUEL dispone che, ove la scadenza del termine per la deliberazione del bilancio di previsione sia stata fissata da norme statali in un periodo successivo all'inizio dell'esercizio finanziario di riferimento (come usualmente ormai da tempo avviene; da ultimo il DM Interno del 29/04/2014 ha prorogato la scadenza per la presentazione del bilancio di previsione per il 2014 al 31/07/2014), l'esercizio provvisorio si intende automaticamente autorizzato sino a tale termine. In questo caso si applicano le modalità di gestione previste dal comma 1 della medesima norma, intendendosi come riferimento l'ultimo bilancio definitivamente approvato.
Il predetto comma 1 dispone che, in caso di esercizio provvisorio, gli enti locali possano effettuare, per ciascun intervento, spese in misura non superiore mensilmente ad un dodicesimo delle somme previste nel bilancio, con esclusione di quelle tassativamente regolate dalla legge o non suscettibili di pagamento frazionato in dodicesimi.
Il dettato legislativo non pone limiti all’applicazione degli artt. 191, comma 3, e 194 del TUEL in caso di esercizio provvisorio, se non quelli esplicitati dal medesimo articolo 163, comma 3, alcuni dei quali fissati in maniera puntuale (misura non superiore mensilmente ad un dodicesimo delle somme previste nel bilancio, salvo le spese tassativamente regolate dalla legge), altri suscettibili di margini di autonoma valutazione da pare dei competenti organi dell’ente locale (le spese non suscettibili di pagamento frazionato in dodicesimi, fra le quali possono rientrare, valutate le circostanze del caso concreto, quelle ordinate per far fronte a lavori di somma urgenza) (Corte dei Conti, Sez. controllo Liguria, parere 09.05.2014 n. 31).

IN EVIDENZA

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Sulla questione del riconoscimento –o meno- dell’incentivo per la progettazione al R.U.P..    
Un comune lombardo si è posto un interrogativo sicuramente fondato, tenuto conto di cosa si è verificato all'inizio del corrente anno in merito all'incentivo (30%) in materia di atti di pianificazione urbanistica. Invero, nonostante i termini della questione fossero sufficientemente chiari laddove si contrapponeva la sola Sez. di controllo Veneto a tutto il resto d'Italia, la Sez. controllo Liguria ha ritenuto ugualmente necessario rimettere la controversia alla Sez. Autonomie la quale, siccome notorio, ha sconfessato la tesi della Sez. Veneto.
Ne caso di specie, invece, la contrapposizione è all'incirca pari al 50% fra due tesi: 1) chi sostiene  l’erogazione dell’incentivo al R.U.P. sempre e comunque e 2) chi sostiene l’erogazione dell’incentivo al R.U.P. solo in caso di progettazione interna.
Il quesito posto è di seguito riportato:

   Per formulare compiutamente il quesito necessita operare una breve premessa siccome rappresentata a seguire.
   La recente legge n. 114/2014, di conversione del d.l. n. 90/2014, ha abrogato i commi 5 e 6 dell’articolo 92 del d.lgs. 12.04.2006 n. 163, in materia di incentivi per la progettazione, e con l’art. “13-bis (Fondi per la progettazione e l’innovazione)” ha introdotto all’art. 93 del codice degli appalti i nuovi commi 7-bis, 7-ter, 7-quater, 7-quinquies.
   Nel recente parere 01.10.2014 n. 247 di codesta spettabile Corte, in ordine alle novità in materia di incentivo per la progettazione apportate dalla suddetta legge 114/2014, si può leggere un passaggio che desta perplessità e cioè: “Limitando l’analisi ai soli quesiti avanzati dal comune istante, i punti fermi che il regolamento interno deve rispettare (sull’impossibilità da parte del regolamento di derogare a quanto previsto dalla legge o di attribuire compensi non previsti, si rimanda al parere 30.05.2012 n. 259 della Sezione) sono i seguenti:
- erogazione ai soli dipendenti espletanti gli incarichi tassativamente indicati dalla norma (responsabile del procedimento, incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, e loro collaboratori), riferiti all’aggiudicazione ed esecuzione “di un’opera o un lavoro” (non, pertanto, di un appalto di fornitura di beni o di servizi). La norma non richiede, ai fini della legittima erogazione, il necessario espletamento interno di una o più attività (per esempio, la progettazione), purché il regolamento ripartisca gli incentivi in maniera conforme alle responsabilità attribuite e devolva in economia la quota relativa agli incarichi conferiti a professionisti esterni;”.
   La perplessità non sta tanto nell’affermazione in sé, che risulta assolutamente condivisibile (La norma non richiede, ai fini della legittima erogazione, il necessario espletamento interno di una o più attività), quanto nel fatto che la stessa non risulta pacifica ed unanime fra le varie sezioni regionali di controllo della Corte dei Conti, col potenziale rischio di svolgere un’attività amministrativa cagionevole di danno erariale laddove fosse erogato l’incentivo e, successivamente, dichiarata la stessa illegittima da un eventuale pronunciamento della sez. Autonomie della Corte dei Conti.
   Invero, la questione che qui interessa è quella relativa al riconoscimento –o meno- al R.U.P. (Responsabile Unico del Procedimento) della quota-parte di incentivo prevista dall’apposito regolamento comunale e la stessa risulta controversa laddove alcune Corti regionali propendono per il riconoscimento della quota-parte di incentivo sempre e comunque ed altre propendono per la tesi secondo cui, invece, spetti nel sol caso di progettazione interna. E citiamo la figura del R.U.P. poiché fra quelle previste dalla norma (il responsabile del procedimento, gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché loro collaboratori) è l’unica che ricorre sempre e comunque, sia che la progettazione venga affidata all’esterno dell’ente sia che la stessa venga espletata all’interno.
   Infatti, per quanto di nostra conoscenza:
1. sono per l’erogazione dell’incentivo al R.U.P. sempre e comunque:
   o Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 01.10.2014 n. 247
   o Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 15.07.2014 n. 220
   o Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 26.03.2014 n. 135
   o Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 05.02.2014 n. 45
   o Corte dei Conti, Sez. controllo Liguria, parere 18.04.2013 n. 18
   o Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 24.10.2012 n. 453
   o Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 24.10.2012 n. 452
   o Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 08.10.2012 n. 425
2. sono per l’erogazione dell’incentivo al R.U.P. solo in caso di progettazione interna:
   o Corte dei Conti, Sez. controllo Piemonte, parere 02.10.2014 n. 197
   o Corte dei Conti, Sez. controllo Piemonte, parere 28.02.2014 n. 39
   o Corte dei Conti, Sez. controllo Piemonte, parere 19.12.2013 n. 434
   o Corte dei Conti, Sez. controllo Umbria, parere 21.12.2012 n. 284
   o Corte dei Conti, Sez. controllo Piemonte, parere 30.08.2012 n. 290
3. sono per l’erogazione dell’incentivo (alle varie figure contemplate dal codice) solo in caso di progettazione interna:
   o Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 23.10.2012 n. 440
   o Corte dei Conti, Sez. controllo Toscana, parere 27.09.2012 n. 256
   o Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 30.05.2012 n. 259
   Orbene, non v’è dubbio che le due tesi contrapposte sono di fatto, per la quasi totalità, ad opera della sezione di controllo della Corte piemontese e della Corte lombarda e ciò non garantisce la necessaria tranquillità nell’operare quotidiano.
   Siccome già anticipato in premessa, si condivide la tesi di codesta Corte in ordine alla spettanza dell’incentivo (quota-parte) al R.U.P. sempre e comunque, e cioè a prescindere che la progettazione sia effettuata all’esterno ovvero all’interno dell’ente poiché in entrambi i casi le numerosissime incombenze di legge in capo a tale soggetto devono essere comunque espletate.
   Tuttavia, al di là di chiedere -con la presente nota- a codesta spettabile Corte l’eventuale conferma –o meno- di quanto già affermato col proprio parere citato in premessa, si chiede altresì se non si ravvisi l’opportunità -se non addirittura la necessità- di rimettere alla Sez. Autonomie il suddetto contrasto interpretativo e ciò al fine di non incorrere in attività amministrativa potenzialmente foriera di danno erariale, siccome già operato dalla Corte dei Conti, Sez. controllo Liguria (deliberazione 21.01.2014 n. 6), in ordine alla (notoria) questione dell’incentivo sugli atti di pianificazione ovverosia se quest’ultimi dovessero –o meno- essere correlati all’esecuzione di un’opera pubblica ... poi definitivamente risolta con deliberazione 15.04.2014 n. 7.
   Nell’attesa di un cortese riscontro, si ringrazia e si porgono distinti saluti.

La Sez. di controllo Lombardia si è così espressa:

... la richiesta in esame deve ritenersi oggettivamente inammissibile.
Per come formulata, infatti, essa appare diretta non tanto ad ottenere chiarimenti sull’interpretazione delle disposizioni di legge richiamate (rispetto alla quale il comune istante non manifesta alcun dubbio, dichiarando espressamente di condividere i precedenti di questa Sezione) quanto piuttosto a segnalare l’esistenza di un preteso contrasto tra gli orientamenti manifestati in materia da diverse Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti.
La scrivente Sezione, confermando il proprio orientamento, da ultimo ribadito con il parere reso con il parere 01.10.2014 n. 247, ricorda che la facoltà riconosciuta a Regioni ed enti locali dal citato art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131 è limitata alla richiesta di pareri in materia di contabilità pubblica nei termini sopra precisati.
Spetta viceversa esclusivamente alla Sezione investita della richiesta, valutare, con riferimento allo specifico quesito proposto, la sussistenza di contrasti interpretativi da sottoporre alla Sezione delle Autonomie perché emani la deliberazione di orientamento di cui all’art. 6, comma 4, del decreto legge 10.10.2012, n. 174 convertito dalla legge 07.12.2012, n. 213.

Beh, non c'è che dire: una "non risposta" che certamente non contribuisce a dormire sonni tranquilli.
Ma se vogliamo vedere il bicchiere "mezzo pieno" potremmo dire che -almeno in Lombardia- possiamo stare (relativamente) rilassati, senza avere il terrore che la Procura regionale della Corte dei Conti possa accusare di avere elargito indebitamente l'incentivo al R.U.P. (sempre e comunque): infatti, col suddetto parere, è stato confermato il proprio orientamento da ultimo ribadito col parere parere 01.10.2014 n. 247.
Ma abbiamo un presentimento nefasto: presto o tardi che sia, la questione sarà sicuramente rimessa alla Sez. Autonomie -per dirimere il suddetto contrasto interpretativo- e vedrete che la stessa sposerà la tesi propugnata dalla Sez. Piemonte. Scommettiamo?? (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 15.12.2014 n. 371).

INCARICHI PROGETTUALI: Per i comuni vige il divieto di effettuare qualsiasi spesa in assenza di impegno contabile registrato dal ragioniere (o in mancanza dal segretario) sul competente capitolo di bilancio di previsione.
L'incarico di progettare l'opera pubblica affidato al professionista non sfugge alla regola: l'ente locale non può effettuare alcuna spesa se non c'è una delibera ad hoc che l'autorizza e un relativo impegno contabile a bilancio da comunicare ai terzi interessati: diversamente, dunque, rispondono il sindaco o il dirigente che l'hanno consentito. La previsione della clausola di copertura finanziaria nel contratto stipulato con il professionista non può comunque consentire di rinviare il momento in cui il comune deve indicare l'ammontare della spesa e i mezzi per farvi fronte.
Insomma: non si può differire all'arrivo del finanziamento l'osservanza delle modalità procedimentali previste per gli enti locali. Nel caso in cui l'incarico è affidato senza prima mettere nero su bianco l'impegno contabile e attestare l'impegno finanziario ecco che si rompe il nesso di immedesimazione organica con l'amministrazione, la quale non può essere considerata responsabile, diversamente dall'amministratore locale o dal funzionario pubblico. E anche quando la provvista è a carico di un altro ente l'obbligazione di pagamento resta sempre a carico del comune, che è il soggetto finanziato.
Il divieto, per i Comuni, in base all’art. 23, commi terzo e quarto, del D.L. 66/1989 convertito, con modifiche, nella L. n. 144/1989 di effettuare qualsiasi spesa in assenza di impegno contabile registrato dal Ragioniere (o dal Segretario, in mancanza del ragioniere) sul competente capitolo del bilancio di previsione, trova applicazione anche qualora la spesa dell’Ente territoriale sia interamente finanziata da altro Ente Pubblico, dovendo anche in tal caso avere luogo la verifica della copertura della spesa nel bilancio del Comune che assume l’impegno di spesa.
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Il contratto d’opera professionale, con il quale un Ente Pubblico territoriale abbia affidato la progettazione di un’opera pubblica subordinando con apposita clausola il pagamento del compenso al professionista alla concessione di un finanziamento per la realizzazione dell’opera da progettarsi, non si sottrae all’applicazione dell’art. 23 commi terzo e quarto, del D.L. 66/1989 convertito, con modifiche nella L. n. 144/1989.
In particolare la previsione della clausola c.d. di copertura finanziaria non consente di rinviare all’ottenimento del finanziamento l’osservanza delle modalità procedimentali, inderogabilmente dettate dalla norma di cui all’art. 23 cit.; con la conseguenza che, in difetto, il rapporto obbligatorio non è riferibile all’Ente, intercorrendo -ai fini della contro prestazione- fra il privato e l’amministratore o funzionario che abbia assunto l’impegno.
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… dovendo affermarsi i seguenti principi:
7.1 la norma di cui all’art. 23, commi terzo e quarto, del D.L. n. 66 del 1989 convertito, con modifiche nella L. n. 144 del 1989 (abrogato dall’art. 123, comma primo, lett. n), D.Lgs. 25/2/1995 n. 77, e sostituito dall’art. 35 del medesimo decreto, poi modificato dall’art. 4 del D.Lgs. 15.09.1997 n. 342 e, quindi, abrogato dall’art. 274, lett. h), del D.Lgs. 18.08.2000 n. 267, e sostituito dall’art. 191 del medesimo decreto) –dettando una disciplina che, nel dare applicazione al disposto dell’art. 97 Cost., rende estraneo l’ente pubblico all’attività posta in essere dal suo funzionario o amministratore senza le modalità procedimentali previste– viene ad incidere sull’efficacia del contratto, collocandosi nell’area dell’ordinamento civile riservata alla competenza esclusiva del legislatore statale ai sensi dell’art. 117, secondo comma, lett. l), Cost. ed è, pertanto, applicabile anche ai Comuni della Regione Sicilia, a prescindere dal suo formale recepimento nella legislazione regionale;
7.2 il divieto, per i Comuni, in base all’art. 23, commi terzo e quarto, del D.L. 66 del 1989 convertito, con modifiche, nella L. n. 144 del 1989 (abrogato dall’art. 123, comma primo, lett. n), D.Lgs. 25.02.1995 n. 77, e sostituito dall’art. 35 del medesimo decreto, poi modificato dall’art. 4 del D.Lgs. 15.09.1997 n. 342 e, quindi, abrogato dall’art. 274, lett. h), del D.Lgs. 18.08.2000 n. 267, e sostituito dall’art. 191 del medesimo decreto) di effettuare qualsiasi spesa in assenza di impegno contabile registrato dal Ragioniere (o dal Segretario, in mancanza del ragioniere) sul competente capitolo del bilancio di previsione, trova applicazione anche qualora la spesa dell’Ente territoriale sia interamente finanziata da altro Ente Pubblico, dovendo anche in tal caso avere luogo la verifica della copertura della spesa nel bilancio del Comune che assume l’impegno di spesa.
7.3 il contratto d’opera professionale, con il quale un Ente Pubblico territoriale abbia affidato la progettazione di un’opera pubblica subordinando con apposita clausola il pagamento del compenso al professionista alla concessione di un finanziamento per la realizzazione dell’opera da progettarsi, non si sottrae all’applicazione dell’art. 23 commi terzo e quarto, del D.L. 66 del 1989 convertito, con modifiche nella L. n. 144 del 1989 (abrogato dall’art. 123, comma primo, lett. n), D.Lgs. 25.02.1995 n. 77, e sostituito dall’art. 35 del medesimo decreto, poi modificato dall’art. 4 del D.Lgs. 15.09.1997 n. 342 e, quindi, abrogato dall’art. 274, lett. h), del D.Lgs. 18.08.2000 n. 267, e sostituito dall’art. 191 del medesimo decreto).
In particolare la previsione della clausola c.d. di copertura finanziaria non consente di rinviare all’ottenimento del finanziamento l’osservanza delle modalità procedimentali, inderogabilmente dettate dalla norma di cui all’art. 23 cit.; con la conseguenza che, in difetto, il rapporto obbligatorio non è riferibile all’Ente, intercorrendo -ai fini della contro prestazione- fra il privato e l’amministratore o funzionario che abbia assunto l’impegno (Corte di Cassazione, Sezz. unite civili, sentenza 18.12.2014 n. 26657).

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Definizione di "centro abitato" ai fini della necessità della licenza edilizia ante legge Ponte (765/1967) ed in assenza del P. di F.
La c.d. legge-Ponte (765/1967) ha imposto -per la prima volta- il previo rilascio della licenza edilizia sull'intero territorio nazionale.
Sicché, laddove il manufatto è stato costruito nel 1965 ed era in concreto inserito in un centro abitato -ancorché posto al di fuori del centro storico- per ciò stesso s’imponeva, pure in assenza di uno strumento urbanistico generale, il possesso del titolo ad aedificandum di cui all’art. 31 della legge n. 1150 del 17.08.1942 (c.d. legge urbanistica ).
In particolare, l’Amministrazione sul punto ha avuto modo di evidenziare come sulla base dei dati tecnici desumibili dagli elaborati cartografici, all’epoca i terreni ora di proprietà dell’appellante erano compresi in una zona contrassegnata dalla presenza di case continue e vicine, potendosi per tale situazione parlare di un centro abitato.
Com’è noto, la definizione di centro abitato non è rinvenibile in termini univoci dovendosi fare riferimento a criteri empirici elaborati dalla giurisprudenza, secondo cui il centro abitato va individuato nella situazione di fatto costituita dalla presenza di un aggregato di case continue e vicine, anche distante dal centro, ma suscettibile di espansione.
L’appello si appalesa infondato, meritando l’impugnata sentenza integrale conferma.
Oggetto di contestazione giudiziale sono gli atti con cui il Comune di Forte dei Marmi ha denegato il condono edilizio chiesto per due manufatti (prefabbricati in lamiera) risalenti al 1965 e rigettato altresì l’autorizzazione alla ristrutturazione degli stessi.
Col primo mezzo d’impugnazione rivolto specificatamente avverso il diniego di sanatoria parte appellante fa in sostanza valere la tesi che in realtà per i due manufatti non vi sarebbe stato bisogno di titolo abilitativo essendo la loro realizzazione precedente alla c.d. legge-Ponte (1967) che ha imposto per la prima volta il previo rilascio dell’autorizzazione comunale.
La tesi va disattesa, avendo il Comune prima e il Tar poi convincentemente rilevato come i due manufatti insistevano in area che all’epoca in questione (il 1965) era in concreto inserita in un centro abitato ancorché posto al di fuori del centro storico e per ciò stesso s’imponeva, pure in assenza di uno strumento urbanistico generale, il possesso del titolo ad aedificandum di cui all’art. 31 della legge n. 1150 del 17.08.1942 (c.d. legge urbanistica ).
In particolare, l’Amministrazione sul punto ha avuto modo di evidenziare come sulla base dei dati tecnici desumibili dagli elaborati cartografici, all’epoca i terreni ora di proprietà dell’appellante erano compresi in una zona contrassegnata dalla presenza di case continue e vicine, potendosi per tale situazione parlare di un centro abitato.
Com’è noto, la definizione di centro abitato non è rinvenibile in termini univoci dovendosi fare riferimento a criteri empirici elaborati dalla giurisprudenza, secondo cui il centro abitato va individuato nella situazione di fatto costituita dalla presenza di un aggregato di case continue e vicine, anche distante dal centro, ma suscettibile di espansione e tale stato dei luoghi è proprio quello che contrassegna la zona dove insiste l’area de qua sulla quale si trovano i due manufatti così come rilevato in termini squisitamente ricognitivi dall’Amministrazione con la determina dirigenziale n. 301 del 10/04/2008 (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 21.10.2014 n. 5173 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Definizione di "centro abitato" ai fini della necessità della licenza edilizia ante legge Ponte (765/1967) ed in assenza del P. di F.
La determina dirigenziale definisce, con effetto ricognitivo, il perimetro del centro abitato con riferimento al 1942 e sino all’anno precedente all’entrata in vigore della legge n. 765/1967, al fine di chiarire per tale periodo in quali zone, ai sensi dell’art. 31 della legge n. 1150/1942, occorreva la licenza edilizia nonostante la mancanza di piano regolatore generale.
All’epoca in cui sono state ultimate le opere de quibus, dichiarata dall’interessato e non contestata con l’impugnato provvedimento, vigeva infatti il citato art. 31, il quale imponeva la licenza edilizia, indipendentemente dall’esistenza di un piano regolatore, a chiunque volesse eseguire nuove costruzioni o modificare quelle esistenti situate nei centri abitati.
Quest’ultimi vanno identificati nella situazione di fatto esistente, costituita da case continue e vicine, con interposte strade, piazze e simili, a prescindere dall’esistenza di una delibera di perimetrazione antecedente alla realizzazione del manufatto.
Con la prima censura il ricorrente sostiene che la costruzione dei manufatti in argomento, risalendo al 1965 (ovvero essendo precedente all’entrata in vigore dell’art. 10 della legge n. 765/1967) e ricadendo al di fuori del centro abitato, non richiede titolo edilizio; aggiunge che non rileva l’individuazione del centro abitato di cui alla determina comunale n. 301 del 10/04/2008, in quanto la stessa descrive uno stato dei luoghi successivo all’abuso edilizio commesso e, comunque, non può avere applicazione retroattiva.
Il motivo è infondato.
La predetta determina definisce, con effetto ricognitivo, il perimetro del centro abitato con riferimento al 1942 e sino all’anno precedente all’entrata in vigore della legge n. 765/1967, al fine di chiarire per tale periodo in quali zone, ai sensi dell’art. 31 della legge n. 1150/1942, occorreva la licenza edilizia nonostante la mancanza di piano regolatore generale.
All’epoca in cui sono state ultimate le opere de quibus, dichiarata dall’interessato e non contestata con l’impugnato provvedimento, vigeva infatti il citato art. 31, il quale imponeva la licenza edilizia, indipendentemente dall’esistenza di un piano regolatore, a chiunque volesse eseguire nuove costruzioni o modificare quelle esistenti situate nei centri abitati.
Quest’ultimi vanno identificati nella situazione di fatto esistente, costituita da case continue e vicine, con interposte strade, piazze e simili, a prescindere dall’esistenza di una delibera di perimetrazione antecedente alla realizzazione del manufatto (TAR Lombardia, Milano, II, 09/03/2009, n. 1768).
Orbene, la contestata determinazione n. 301/2008 si richiama ad una cartografia del 1957 e delimita il centro abitato quale risultante negli anni 1942, 1957 e 1969 (documento n. 11 depositato in giudizio dal deducente). Del resto, nella stessa perizia tecnica prodotta dall’interessato (documento n. 9) si afferma che la zona in questione è stata la prima ad adattarsi dal punto di vista urbanistico ed edilizio, nel dopoguerra, all’avvento del turismo nel Comune di Forte dei Marmi (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 04.02.2011 n. 202 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Definizione di "centro abitato" ai fini della necessità della licenza edilizia ante legge Ponte (765/1967) ed in assenza del P. di F.
In assenza di una delibera di perimetrazione, il centro abitato va identificato nella situazione di fatto, in presenza di un aggregato di case continue e vicine, con interposte strade, piazze e simili, o comunque brevi soluzioni di continuità, in quanto la perimetrazione dei centri abitati è necessaria solo quando il tessuto dell'insediamento abitativo non sia di sicura delimitazione.
Quanto alla questione sull’applicazione del Regolamento ai soli insediamenti abitativi all’interno del centro abitato, si deve osservare che le planimetrie prodotte dalla difesa dell’Amministrazione Comunale (doc. 7 e 8) mostrano come il fabbricato di cui si or dina la demolizione fosse collocato già negli anni 60/70 in una zona altamente edificata, mentre la produzione documentale del ricorrente, in cui l’area sarebbe a latere della zona edificata, risale al 1900 e al 1945.
In assenza di una delibera di perimetrazione, il centro abitato va identificato nella situazione di fatto, in presenza di un aggregato di case continue e vicine, con interposte strade, piazze e simili, o comunque brevi soluzioni di continuità, in quanto la perimetrazione dei centri abitati è necessaria solo quando il tessuto dell'insediamento abitativo non sia di sicura delimitazione (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 09.03.2009 n. 1768 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

UTILITA'

APPALTI: Centrali di committenza - Pubblichiamo le FAQ relative al seminario on-line Ifel del 12.12.2014.
Pubblichiamo alcune delle FAQ (domande e risposte) relative al tema centrali di committenza. Le domande sono state poste da alcuni Comuni nel corso del seminario on-line organizzato da Ifel lo scorso 12 dicembre. Si precisa che si tratta di un elenco di FAQ che Anci integrerà successivamente con ulteriori risposte ai dubbi più frequenti e quindi, deve ritenersi, come “work in progress”.
L’Ufficio Lavori Pubblici, Edilizia ed Urbanistica dell’Anci, con un gruppo tecnico di esperti, predisporrà un “pacchetto” documenti a supporto dei Comuni (schemi di convenzione, regolamento, atti di organizzazione ecc) che verranno inseriti sul sito dell’Associazione entro la prima metà del mese di gennaio 2015 (link a www.anci.it).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

EDILIZIA PRIVATA: OGGETTO: Approvazione automatica degli atti di aggiornamento del Catasto Terreni con contestuale aggiornamento della mappa e dell’archivio censuario. Circolare di accompagnamento alla procedura Pregeo 10 versione 10.6.0. (Agenzia delle Entrate, circolare 29.12.2014 n. 30/E).

EDILIZIA PRIVATA: Aggiornamento degli importi previsti dal Decreto del Direttore dell’Agenzia del Territorio 04.05.2007 disciplinante lo “Accesso al sistema telematico dell’Agenzia del territorio per la consultazione delle banche dati ipotecaria e catastale” (Agenzia delle Entrate, provvedimento provvedimento 17.12.2014 n. 160950 di prot.).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Oggetto: Applicazioni disposizioni decreto 03.06.2014 n. 120 (Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, nota 15.12.2014 n. 1140 di prot.).
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Albo gestori ambientali: 15.12.2014, chiarimenti dal Comitato nazionale sul nuovo regime d'iscrizione.
Con la circolare n. 1140 del 15.12.2014, il Comitato nazionale dell'Albo gestori ambientali fornisce chiarimenti su alcune disposizioni del decreto 03.06.2014, n. 120, che disciplina il nuovo regime d'iscrizione all'Albo, in seguito agli interrogativi avanzati dalle varie sezioni regionali.
Le indicazioni del Comitato riguardano: i requisiti per l'iscrizione all'Albo (in particolare relativamente ai soggetti condannati con sospensione condizionale della pena); le variazioni della dotazione veicoli (che vanno deliberate con urgenza e con precedenza sulle altre domande); la variazione di sede legale di cui all'art. 18, comma 4, del D.M. 120/2014; i provvedimenti disciplinari (soprattutto in caso di omissione del pagamento del diritto annuo di iscrizione, comportante la cancellazione dall'Albo).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

AMBIENTE-ECOLOGIA - ENTI LOCALI: B.U.R. Lombardia, supplemento n. 53 del 31.12.2014, "Disposizioni per l’attuazione della programmazione economico-finanziaria regionale, ai sensi dell’articolo 9-ter della legge regionale 31.03.1978, n. 34 (Norme sulle procedure della programmazione, sul bilancio e sulla contabilità della Regione) – Collegato 2015" (L.R. 30.12.2014 n. 35).

EDILIZIA PRIVATA - VARI: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 53 del 31.12.2014, "Approvazione dei criteri di classificazione delle aziende agrituristiche di Regione Lombardia ai sensi dell’articolo 9, comma 2, della legge 20.02.2006, n. 96" (decreto D.S. 23.12.2014 n. 12589).

ENTI LOCALI: G.U. 30.12.2014 n. 301 "Differimento al 31.03.2015 del termine per la deliberazione del bilancio di previsione 2015 degli enti locali" (Ministero dell'Interno, decreto 24.12.2014).

APPALTI - EDILIZIA PRIVATA - ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO - TRIBUTI - VARI: G.U. 29.12.2014 n. 300, suppl. ord. n. 99, "Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge di stabilità 2015)" (Legge 23.12.2014 n. 190).

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 53 del 29.12.2014, "Disposizioni attuative quadro «Infrastrutture verdi a rilevanza ecologica e di incremento della naturalità (comma 2-bis e seguenti, art. 43, l.r. 12/2005)»" (deliberazione G.R. 19.12.2014 n. 2944).

AMBIENTE-ECOLOGIA: G.U. 27.12.2014 n. 299, suppl. ord. n. 97, "Approvazione del modello unico di dichiarazione ambientale per l’anno 2015" (D.P.C.M. 17.12.2014).

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, supplemento n. 52 del 23.12.2014, "Approvazione della nuova modulistica per la presentazione della richiesta di autorizzazione unica (AU) per la costruzione, installazione ed esercizio di impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili e revoca della precedente modulistica, approvata con decreto del 06.12.2013, n. 11674" (decreto D.S. 19.12.2014 n. 12481).

AMBIENTE-ECOLOGIA: B.U.R. Lombardia, supplemento n. 52 del 23.12.2014, "Disposizioni in materia di vendita dei carburanti per autotrazione. Modifiche al titolo II, capo IV della legge regionale 02.02.2010, n. 6 (Testo unico delle leggi regionali in materia di commercio e fiere)" (L.R. 19.12.2014 n. 34).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

INCENTIVO PROGETTAZIONE - PUBBLICO IMPIEGO: Personale News (tratto da www.gianlucabertagna.it, 09.12.2014 n. 23).
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Di interesse si leggano:
● M. Ferrari, IL FONDO PER LA PROGETTAZIONE E L’INNOVAZIONE E IL RELATIVO REGOLAMENTO
● P. Aldigeri, ATTIVITÀ EXTRA LAVORATIVE NON AUTORIZZATE
● MODELLI DELLA PROGETTAZIONE INTERNA:
   1- Oggetto: Contratto decentrato sui criteri per la ripartizione del fondo per la progettazione e l'innovazione
   2- Oggetto: Regolamento per la ripartizione del fondo per la progettazione e l'innovazione

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: A. Scialò e S. Giampietro, Fresato d’asfalto “sottoprodotto”: il Consiglio di Stato impone condizioni e limiti non previsti dall’art. 184-bis del TUA (nota a Consiglio di Stato, n. 4978 del 06.10.2014) (18.11.2014 - link a www.lexambiente.it).

URBANISTICA: G. Cocchi, Vincoli conformativi - vincoli espropriativi la terza via: vincoli espropriativi ad effetto sospeso nel tempo (17.11.2014 - link a www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: M. Grisanti, Le Zone A ex D.M. 1444/1968 quali beni paesaggistici in potenza, a cui il Codice dei beni culturali e del paesaggio accorda anticipata tutela (17.11.2014 - link a www.lexambiente.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: G. Amendola, Abbruciamento di scarti vegetali, inquinamento da leggi e cassazione (24.10.2014 - link a www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: A. Verderosa, Il Piano di Lottizzazione, la Convenzione di Lottizzazione ed il lotto intercluso o residuale (20.10.2014 - link a www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: T. Millefiori, Note minime sulla nuova disciplina del mutamento di destinazione d’uso urbanisticamente “irrilevante” contenuta nel d.l. 12.09.2014, n. 133 (“sblocca Italia”) (10.10.2014 - link a www.lexambiente.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - COMPETENZE GESTIONALI: G. Aiello, Anche per la Corte di Cassazione l’ordinanza di rimozione avvio a recupero o allo smaltimento dei rifiuti in stato di abbandono, nonché il termine entro cui provvedere deve essere firmata dal Sindaco e non dal dirigente del settore (07.10.2014 - link a www.lexambiente.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: A. Volpato, Prime notazioni sugli abbruciamenti: il reato è legittimato! (19.09.2014 - link a www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: S. Deliperi, Le valutazioni di compatibilità paesaggistica vanno effettuate alla luce del vigente quadro normativo (16.09.2014 - link a www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: T. Millefiori, Contributo per il rilascio del permesso di costruire: tempus regit actum ed autotutela amministrativa nella relativa quantificazione (nota a margine della sentenza del C.d.S., Sez. IV, 12.06.2014, n. 3009) (03.09.2014 - link a www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: C. Manni, Appunti sul concetto di vicinalità delle strade (13.08.2014 - link a www.lexambiente.it).

QUESITI & PARERI

PUBBLICO IMPIEGO: Pubblico impiego.
Domanda
Nel pubblico impiego privatizzato è vietata la sottrazione al dipendente delle sue funzioni?
Risposta
In materia di pubblico impiego privatizzato, l'art. 52, comma 1, del dlgs 30.03.2001, n. 165, che sancisce il diritto all'adibizione alle mansioni per le quali il dipendente è stato assunto o ad altre equivalenti, ha recepito, attese le perduranti peculiarità relative alla natura pubblica del datore di lavoro, tuttora condizionato, nell'organizzazione del lavoro, da vincoli strutturali di conformazione al pubblico interesse e di compatibilità finanziaria delle risorse, un concetto di equivalenza «formale», ancorato alle previsioni della contrattazione collettiva indipendentemente dalla professionalità acquisita e non sindacabile dal giudice.
Dove, tuttavia, vi sia stato, con la destinazione ad altre mansioni, il sostanziale svuotamento dell'attività lavorativa, la vicenda esula dall'ambito delle problematiche sull'equivalenza delle mansioni, configurandosi la diversa ipotesi della sottrazione pressoché integrale delle funzioni da svolgere, vietata anche nell'ambito del pubblico impiego (articolo ItaliaOggi Sette del 22.12.2014).

EDILIZIA PRIVATA: Bonus ristrutturazioni.
Domanda
La detrazione Irpef per lavori di ristrutturazione autorizzati dal proprietario dell'immobile è possibile per l'inquilino che ha sostenuto i relativi costi?
Risposta
Sì. Il bonus ristrutturazioni spetta, infatti, a chi sostiene la spesa, sia esso il proprietario o altro occupante l'immobile a vario titolo. L'inquilino dell'immobile ristrutturato, pertanto, se ha sostenuto la spesa e i bonifici e le fatture sono a lui intestate, potrà ben usufruire della detrazione Irpef del 50% (articolo ItaliaOggi Sette del 22.12.2014).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: D.Lgs. 22.01.2004 n. 42. Art. 142, comma 1, lett. m). Quesito (MIBACT, nota 01.12.2014 n. 9200 di prot.).
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... questa Direzione regionale interrogava l'Ufficio legislativo sulla nozione di "interesse archeologico" di cui all'art. 142, comma l, lett. m) del decreto legislativo n. 42/2004, chiedendo, in particolare, se «a quest'ultima, possano essere riferiti non solo i contesti di giacenza dei beni o delle testimonianze tradizionalmente ascritte al novero delle cose che pertengono alle discipline archeologiche (ovverossia databili dalla preistoria al IV secolo d.c., cioè fino al periodo cosiddetto "tardo antico") ma, altresì, tutti quei "contesti di giacenza" sui quali, a prescindere dalla datazione delle cose in essi ricomprendibili (e quali possano dunque risalire anche all'età medievale o moderna), sia necessario tuttavia intervenire con i metodi propri della stratigrafia archeologica, secondo gli orientamenti che caratterizzano da alcuni decenni l'insegnamento universitario, nell'ambito del quale, è dato accertare la presenza di discipline quali l'archeologia medievale, il cui ambito cronologico si spinge ad abbracciare l'intero secolo XIV».

CORTE DEI CONTI

INCENTIVO PROGETTAZIONE: La ratio legis dell’intera disciplina è quella di favorire l’ottimale utilizzo delle professionalità interne ad ogni amministrazione e di assicurare un risparmio di spesa sugli oneri che l’amministrazione dovrebbe sostenere per affidare all’esterno incarichi professionali di contenuto analogo.
L’incentivo, infatti, può essere corrisposto al solo personale dell’ente che abbia preso parte a determinate attività e ciò in funzione incentivante e premiale per l’espletamento di servizi altrimenti non rientranti nei doveri propri d’ufficio.
La norma indica espressamente quali beneficiari degli incentivi –da corrispondere “previo accertamento positivo delle specifiche attività svolte”– il responsabile del procedimento, gli incaricati della redazione delle varie fasi progettuali, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori e del collaudo. Alle figure professionali elencate si aggiungono “i loro collaboratori”.
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Ad avviso del Collegio non può escludersi, in via di principio, la possibilità che i “collaboratori” a cui fa riferimento la norma siano costituiti anche da dipendenti appartenenti a profili amministrativi e contabili.
Tuttavia, deve evidenziarsi che la maggior parte delle attività incentivate dall’art. 92 cit. presenta un contenuto squisitamente tecnico (progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva, redazione del paino di sicurezza, direzione lavori, collaudo). In virtù del contenuto specialistico delle prestazioni in parola, in caso di affidamento esterno le stazioni appaltanti devono far ricorso a professionisti esterni abilitati ed iscritti ai rispettivi albi professionali (art. 90 del D.Lgs. 163/2006).
Ora, poiché come è già stato ricordato la ratio della normativa in commento mira alla valorizzazione delle professionalità interne ed a limitare il conferimento di incarichi professionali, “i collaboratori” a cui fa riferimento l’art. 92 cit. sono da individuare –di norma– tra il personale del ruolo tecnico che di volta in volta partecipa alla redazione dei vari elaborati (a titolo esemplificativo: progetti e relative varianti, piano di sicurezza, certificato di collaudo o di regolare esecuzione) o al compimento di specifiche attività (direzione lavori e relativa contabilità).
Discorso a parte meritano i collaboratori del responsabile unico del procedimento (RUP).
Infatti, in base all’art. 10 del D.Lgs. 163/2006 (codice dei contratti pubblici) e agli art. 9 e 10 del DPR 207/2010 (Regolamento di attuazione del codice dei contratti pubblici) il RUP è titolare di una pluralità di competenze che interessano tutte le fasi di realizzazione dell’opera pubblica (progettazione, affidamento dell’appalto, esecuzione dei lavori).
Nonostante per quanto riguarda i lavori attinenti all’ingegneria e all’architettura il RUP deve essere un tecnico (cfr. art. 10, co. 5, del D. Lgs. 163/2006), si evidenzia che non tutte le competenze del RUP hanno un contenuto squisitamente tecnico. Infatti il RUP, tra l’altro, indice la conferenza di servizi ai sensi della L. 241/1990, propone la conclusione di accordi di programma, cura il corretto e razionale svolgimento delle procedure, segnala disfunzioni, impedimenti e ritardi, fornisce all’organo di governo informazioni relative all’attuazione dell’intervento, raccoglie e trasmette i dati all’Osservatorio, proporne la risoluzione del contratto, la transazione e la definizione bonaria delle controversie.
È evidente che per lo svolgimento di tali eterogenei compiti il RUP può avvalersi anche di collaboratori appartenenti al ruolo del personale amministrativo, purché in possesso delle necessarie competenze professionali. Con l’ovvia conseguenza che anche i predetti collaboratori possono essere ricompresi nella ripartizione degli incentivi previsti dall’art. 92 cit..
Questa soluzione è coerente con il contenuto dell’art. 10, co. 5, del DPR 207/2010. La norma citata prevede la possibilità di costituire un ufficio di supporto al RUP in caso di inadeguatezza dell’organico dell’amministrazione aggiudicatrice. Tuttavia, a differenza di quanto previsto per il RUP, per i componenti del predetto ufficio di supporto non è richiesto il possesso di professionalità tecniche.
Ciò posto, una soluzione interpretativa che vietasse di destinare le risorse del Fondo a favore del personale amministrativo impegnato nelle attività di supporto al RUP favorendo in tal modo la costituzione di un ufficio esterno, sarebbe contraria alla ratio e alle finalità della norma.
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Il Fondo previsto dall’art. 92 cit. può essere destinato esclusivamente alle specifiche figure professionali ivi individuate, nonché ai loro collaboratori.
Non trova alcun fondamento normativo una diversa interpretazione della norma tendente ad ampliare il novero dei soggetti beneficiari.
Pertanto, i dipendenti –tecnici ed amministrativi- diversi dal RUP, dal progettista, dal direttore lavori, dall’incaricato del piano di sicurezza, dal collaudatore e dai relativi collaboratori, benché svolgano attività comunque connesse alla realizzazione di opere pubbliche possono essere incentivati utilizzando soltanto gli ordinari istituti contrattuali e le relative risorse finanziarie stanziate in base alle norme dei vigenti Contratti Collettivi Nazionali di Lavoro.
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Il nuovo testo dell’art. 92 cit. così come risultante dalle modifiche introdotte dal D.L. 90/2014 ha espressamente previsto che i criteri di riparto del fondo stabiliti dal regolamento che ciascuna amministrazione è tenuta ad adottare escludano “le attività manutentive”.
L’interpretazione formatasi sulla precedente formulazione dell’art. 92 cit. aveva già escluso dalle attività remunerabili con l’incentivo in questione gli interventi di manutenzione ordinaria, facendo salve le sole manutenzioni straordinarie. Infatti, secondo il riferito indirizzo giurisprudenziale le manutenzioni straordinarie sarebbero riconducibili (o comunque assimilabili) alla realizzazione di opere pubbliche al compimento delle quali la norma subordina l’erogazione dell’incentivo.
Il Collegio non ha motivi per discostarsi dal predetto orientamento interpretativo ritenendo che la modifica al testo dell’art. 92 cit. operata con il D.L. 90/2014 non abbia inciso in modo restrittivo sul regime degli incentivi relativi agli interventi di manutenzione straordinaria.
Infatti, premesso che nel sistema delineato dall’art. 92 cit. l’erogazione dell’incentivo è collegato alla realizzazione di un’opera pubblica, si evidenzia che l’art. 3, co. 18, lett. a) e b), della legge 24.12.2003, n. 350 equipara espressamente gli interventi di manutenzione straordinaria alla costruzione di nuove opere qualificandoli come spese d’investimento per le quali, peraltro, è consentito il ricorso all’indebitamento.
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In data 12.11.2014 è pervenuta, per il tramite del CAL della Regione Marche, una richiesta di parere formulata dal Presidente della Provincia di Ancona ai sensi dell’art. 7, comma 8, della L. 131/2003.
Il parere ha per oggetto la corretta interpretazione della normativa in materia di incentivazione della progettazione interna a favore del personale dipendente ai sensi dell’art. 92 del D.Lgs. 12.04.2006, n. 163 (codice dei contratti pubblici).
In particolare, il Presidente della Provincia pone a questa Sezione tre differenti quesiti:
1) se tra i "collaboratori" del responsabile del procedimento, degli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori e del collaudo, possano rientrare i dipendenti che prestano, nell'ambito della struttura competente alla realizzazione dell'opera/lavoro, attività amministrativa e/o contabile strettamente collegata ai lavori;
2) se tra i "collaboratori" destinatari delle risorse del fondo possano inoltre rientrare:
   a) il personale tecnico e amministrativo, assegnato alla struttura competente alla realizzazione dell'opera/lavoro, addetto ai procedimenti di esproprio delle aree sulle quali verranno realizzate le opere/i lavori;
   b) il personale tecnico, assegnato alla struttura competente alla realizzazione dell'opera/lavoro, addetto alle attività relative agli accatastamenti e ai frazionamenti delle aree sulle quali verranno realizzate le opere/i lavori;
   c) il responsabile della procedura di gara e i suoi collaboratori;
3) se tra le attività escluse dalla ripartizione delle risorse del fondo per la progettazione e l'innovazione rientrino, oltre ai lavori di manutenzione ordinaria, anche quelli di manutenzione straordinaria.
...
1. I dubbi interpretativi dell’Ente istante concernono la corretta applicazione dell’art. 92, commi 7-bis e 7-ter, del D.Lgs. 163/2006 introdotto dall’art. 13-bis del decreto legge 24.06.2014, n. 90 convertito con modificazioni dalla legge 11.08.2014, n. 114.
In particolare, i primi due quesiti concernono l’individuazione della platea dei soggetti beneficiari degli incentivi.
Il terzo quesito riguarda l’individuazione degli interventi per i quali è possibile procedere allo stanziamento del fondo per la progettazione e l’innovazione.
2. Il testo dell’art. 92 cit. di cui la Provincia di ancona chiede l’interpretazione è stato recentemente inciso dalla novella normativa della c.d. riforma Madia (D.L. 90/2014).
Infatti, l’art. 13 del D.L. 90/2014 ha abrogato i commi 5 e 6 dell’art. 92 cit. mentre l’art. 13-bis introdotto in sede di conversione ha inserito, dopo il comma il 7, i commi 7-bis, 7-ter, 7-quater e 7-quinquies.
Per quanto riguarda l’individuazione dei soggetti beneficiari degli incentivi, i commi 7-bis e 7-ter sono sostanzialmente riproduttivi dell’abrogato comma 5.
Infatti, le citate disposizioni, stabiliscono: “7-bis. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 7, le amministrazioni pubbliche destinano ad un fondo per la progettazione e l'innovazione risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento degli importi posti a base di gara di un'opera o di un lavoro; la percentuale effettiva è stabilita da un regolamento adottato dall'amministrazione, in rapporto all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare.
7-ter. L'80 per cento delle risorse finanziarie del fondo per la progettazione e l'innovazione è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale e adottati nel regolamento di cui al comma 7-bis, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori; gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione. Il regolamento definisce i criteri di riparto delle risorse del fondo, tenendo conto delle responsabilità connesse alle specifiche prestazioni da svolgere, con particolare riferimento a quelle effettivamente assunte e non rientranti nella qualifica funzionale ricoperta, della complessità delle opere, escludendo le attività manutentive, e dell'effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell'opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo. Il regolamento stabilisce altresì i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo, redatto nel rispetto dell'articolo 16 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 05.10.2010, n. 207, depurato del ribasso d'asta offerto. Ai fini dell'applicazione del terzo periodo del presente comma, non sono computati nel termine di esecuzione dei lavori i tempi conseguenti a sospensioni per accadimenti elencati all'articolo 132, comma 1, lettere a), b), c) e d). La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento positivo delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti. Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, costituiscono economie. Il presente comma non si applica al personale con qualifica dirigenziale.”
In base alle citate norme la misura complessiva dell’incentivo deve essere stabilita da un regolamento interno adottato da ogni amministrazione in considerazione dell'entità e della complessità dell'opera da realizzare ma, in ogni caso, entro il limite massimo del 2 per cento dell’importo a base d’asta (co. 7-bis).
Il medesimo regolamento deve recepire le modalità ed i criteri definiti in sede di contrattazione decentrata per la ripartizione dell’incentivo tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori. In particolare, i criteri di ripartizione delle risorse devono tener conto delle responsabilità connesse alle prestazioni da svolgere, della complessità delle opere e dell'effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell'opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo (co. 7-ter).
3. L’art. 92 del Codice dei contratti pubblici rubricato “Corrispettivi, incentivi per la progettazione e fondi a disposizione delle stazioni appaltanti”, contiene una serie di norme volte a disciplinare l’assegnazione di specifici incentivi a favore del personale dipendente del comparto impegnato nelle varie attività professionali connesse alla realizzazione delle opere pubbliche.
La ratio legis dell’intera disciplina è quella di favorire l’ottimale utilizzo delle professionalità interne ad ogni amministrazione e di assicurare un risparmio di spesa sugli oneri che l’amministrazione dovrebbe sostenere per affidare all’esterno incarichi professionali di contenuto analogo.
L’incentivo, infatti, può essere corrisposto al solo personale dell’ente che abbia preso parte a determinate attività e ciò in funzione incentivante e premiale per l’espletamento di servizi altrimenti non rientranti nei doveri propri d’ufficio.
La norma indica espressamente quali beneficiari degli incentivi –da corrispondere “previo accertamento positivo delle specifiche attività svolte”– il responsabile del procedimento, gli incaricati della redazione delle varie fasi progettuali, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori e del collaudo. Alle figure professionali elencate si aggiungono “i loro collaboratori”.
Con il primo quesito l’Amministrazione provinciale chiede di sapere se tra i predetti collaboratori possano ricomprendersi anche i dipendenti che svolgono attività amministrativa e/o contabile strettamente collegate ai lavori.
Ad avviso del Collegio non può escludersi, in via di principio, la possibilità che i “collaboratori” a cui fa riferimento la norma siano costituiti anche da dipendenti appartenenti a profili amministrativi e contabili.
Tuttavia, deve evidenziarsi che la maggior parte delle attività incentivate dall’art. 92 cit. presenta un contenuto squisitamente tecnico (progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva, redazione del paino di sicurezza, direzione lavori, collaudo). In virtù del contenuto specialistico delle prestazioni in parola, in caso di affidamento esterno le stazioni appaltanti devono far ricorso a professionisti esterni abilitati ed iscritti ai rispettivi albi professionali (art. 90 del D.Lgs. 163/2006).
Ora, poiché come è già stato ricordato la ratio della normativa in commento mira alla valorizzazione delle professionalità interne ed a limitare il conferimento di incarichi professionali, “i collaboratori” a cui fa riferimento l’art. 92 cit. sono da individuare –di norma– tra il personale del ruolo tecnico che di volta in volta partecipa alla redazione dei vari elaborati (a titolo esemplificativo: progetti e relative varianti, piano di sicurezza, certificato di collaudo o di regolare esecuzione) o al compimento di specifiche attività (direzione lavori e relativa contabilità).
Discorso a parte meritano i collaboratori del responsabile unico del procedimento (RUP).
Infatti, in base all’art. 10 del D.Lgs. 163/2006 (codice dei contratti pubblici) e agli art. 9 e 10 del DPR 207/2010 (Regolamento di attuazione del codice dei contratti pubblici) il RUP è titolare di una pluralità di competenze che interessano tutte le fasi di realizzazione dell’opera pubblica (progettazione, affidamento dell’appalto, esecuzione dei lavori).
Nonostante per quanto riguarda i lavori attinenti all’ingegneria e all’architettura il RUP deve essere un tecnico (cfr. art. 10, co. 5, del D. Lgs. 163/2006), si evidenzia che non tutte le competenze del RUP hanno un contenuto squisitamente tecnico. Infatti il RUP, tra l’altro, indice la conferenza di servizi ai sensi della L. 241/1990, propone la conclusione di accordi di programma, cura il corretto e razionale svolgimento delle procedure, segnala disfunzioni, impedimenti e ritardi, fornisce all’organo di governo informazioni relative all’attuazione dell’intervento, raccoglie e trasmette i dati all’Osservatorio, proporne la risoluzione del contratto, la transazione e la definizione bonaria delle controversie.
È evidente che per lo svolgimento di tali eterogenei compiti il RUP può avvalersi anche di collaboratori appartenenti al ruolo del personale amministrativo, purché in possesso delle necessarie competenze professionali. Con l’ovvia conseguenza che anche i predetti collaboratori possono essere ricompresi nella ripartizione degli incentivi previsti dall’art. 92 cit..
Questa soluzione è coerente con il contenuto dell’art. 10, co. 5, del DPR 207/2010. La norma citata prevede la possibilità di costituire un ufficio di supporto al RUP in caso di inadeguatezza dell’organico dell’amministrazione aggiudicatrice. Tuttavia, a differenza di quanto previsto per il RUP, per i componenti del predetto ufficio di supporto non è richiesto il possesso di professionalità tecniche.
Ciò posto, una soluzione interpretativa che vietasse di destinare le risorse del Fondo a favore del personale amministrativo impegnato nelle attività di supporto al RUP favorendo in tal modo la costituzione di un ufficio esterno, sarebbe contraria alla ratio e alle finalità della norma.
4. All’interno del quadro interpretativo delineato può trovare soluzione anche il secondo quesito posto dall’Amministrazione provinciale.
In particolare l’Ente istante chiede se il Fondo possa essere utilizzato per incentivare il personale tecnico e amministrativo:
a) addetto ai procedimenti di esproprio;
b) addetto alle attività relative agli accatastamenti e ai frazionamenti;
c) responsabile o addetto allo svolgimento della procedura di gara.
Come si è avuto modo di chiarire, il Fondo previsto dall’art. 92 cit. può essere destinato esclusivamente alle specifiche figure professionali ivi individuate, nonché ai loro collaboratori.
Non trova alcun fondamento normativo una diversa interpretazione della norma tendente ad ampliare il novero dei soggetti beneficiari.
Pertanto, i dipendenti –tecnici ed amministrativi- diversi dal RUP, dal progettista, dal direttore lavori, dall’incaricato del piano di sicurezza, dal collaudatore e dai relativi collaboratori, benché svolgano attività comunque connesse alla realizzazione di opere pubbliche possono essere incentivati utilizzando soltanto gli ordinari istituti contrattuali e le relative risorse finanziarie stanziate in base alle norme dei vigenti Contratti Collettivi Nazionali di Lavoro.
5. Con l’ultimo quesito l’Amministrazione provinciale chiede se gli interventi di manutenzione straordinaria debbano essere esclusi dalla ripartizione delle risorse del fondo per la progettazione e l'innovazione.
Il nuovo testo dell’art. 92 cit. così come risultante dalle modifiche introdotte dal D.L. 90/2014 ha espressamente previsto che i criteri di riparto del fondo stabiliti dal regolamento che ciascuna amministrazione è tenuta ad adottare escludano “le attività manutentive”.
L’interpretazione formatasi sulla precedente formulazione dell’art. 92 cit. aveva già escluso dalle attività remunerabili con l’incentivo in questione gli interventi di manutenzione ordinaria, facendo salve le sole manutenzioni straordinarie (cfr. Sezione controllo Toscana parere 19.03.2013 n. 15). Infatti, secondo il riferito indirizzo giurisprudenziale le manutenzioni straordinarie sarebbero riconducibili (o comunque assimilabili) alla realizzazione di opere pubbliche al compimento delle quali la norma subordina l’erogazione dell’incentivo.
Il Collegio non ha motivi per discostarsi dal predetto orientamento interpretativo ritenendo che la modifica al testo dell’art. 92 cit. operata con il D.L. 90/2014 non abbia inciso in modo restrittivo sul regime degli incentivi relativi agli interventi di manutenzione straordinaria.
Infatti, premesso che nel sistema delineato dall’art. 92 cit. l’erogazione dell’incentivo è collegato alla realizzazione di un’opera pubblica, si evidenzia che l’art. 3, co. 18, lett. a) e b), della legge 24.12.2003, n. 350 equipara espressamente gli interventi di manutenzione straordinaria alla costruzione di nuove opere qualificandoli come spese d’investimento per le quali, peraltro, è consentito il ricorso all’indebitamento (Corte dei Conti, Sez. controllo Marche, parere 17.12.2014 n. 141).

PATRIMONIO: Impianti sportivi - Affidamento in gestione ad associazioni e società sportive dilettantistiche - Possibilità di elargizione di contributi pubblici - Condizioni e vincoli - Necessità di concessione dei beni pubblici ad adeguate condizioni di remuneratività - Sussiste - Enti locali - Divieto di sponsorizzazioni - Concessione del patrocinio con partecipazione alle spese in favore di associazione sportiva - Potrebbe configurare fattispecie di sponsorizzazione.
Il divieto di erogazione di contributi ricomprende l'attività prestata dai soggetti di diritto privato menzionati dalla norma in favore dell'Amministrazione Pubblica quale beneficiaria diretta; risulta, invece, esclusa dal divieto di legge l'attività svolta in favore dei cittadini, id est della "comunità amministrata", seppur quale esercizio -mediato- di finalità istituzionali dell'ente locale e dunque nell'interesse di quest'ultimo.
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La disposizione utilizza il termine “sponsorizzazioni” in senso atecnico, risultando chiaro dal contesto normativo che è vietata qualsiasi forma di contribuzione intesa a valorizzare il nome o caratteristica del comune ovvero eventi di interesse per la collettività locale.
Non rientra invece nella nozione di “sponsorizzazione” la spesa sostenuta dall’ente al fine di erogare o ampliare un servizio pubblico, costituendo in tal caso il contributo erogato a terzi una modalità di svolgimento del servizio. Nelle determinazioni che in tal caso gli enti dovranno assumere deve risultare nell’impianto motivazionale il fine pubblico perseguito e la rispondenza delle modalità in concreto adottate al raggiungimento della finalità sociale.
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Ad essere vietati sarebbero in generale gli accordi di patrocinio comportanti spese; ciò che la norma tende ad evitare sarebbe dunque proprio la concessione del patrocinio -che preveda oneri, da parte delle amministrazioni pubbliche- ad iniziative organizzate da soggetti terzi, ad esempio la sponsorizzazione di una squadra di calcio.
Resterebbero invece consentite, salvi naturalmente ulteriori specifici divieti di legge, le iniziative organizzate dalle amministrazioni pubbliche, sia in via diretta, sia indirettamente, purché per il tramite di soggetti istituzionalmente preposti allo svolgimento di attività di valorizzazione del territorio.
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Qualora sussistano specifiche caratteristiche, la concessione di un contributo elargito ad una associazione sportiva potrebbe rientrare nel concetto di sponsorizzazione.
E’ opportuno anche tener conto che la giurisprudenza contabile ha talora ritenuto sussistente un danno erariale laddove il bene sia concesso a condizioni economiche non adeguatamente remunerative.
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Il Comune di Grottammare, con nota a firma del suo Sindaco, ha formulato, ai sensi dell’art. 7, comma 8, della L. 131/2003, una richiesta di parere in ordine alla possibilità di erogare contributi annui, per gli oneri di gestione, a sostegno dell'attività sportiva giovanile, a società sportive dilettantistiche, affidatarie della gestione di impianti sportivi di proprietà comunale, ai sensi dell'articolo 90, comma 25, della legge 27.12.2002, n. 289, a seguito di stipula di convenzione che garantisce l'utilizzo della struttura in funzione delle esigenze della collettività locale, per tutta la durata della convenzione stessa, precisando che l'attività svolta ha come destinataria immediata la collettività locale e non l'Amministrazione.
...
La richiesta di parere investe la corretta interpretazione dell'articolo 4, comma 6, del decreto legge 06.07.2012, n. 95, convertito dalla legge 07.08.2012, n. 135, e alla stessa deve intendersi limitato.
L'art. 4, comma 6, del DL 95/2012 prevede che: "… Gli enti di diritto privato …, che forniscono servizi a favore dell'amministrazione stessa, anche a titolo gratuito, non possono ricevere contributi a carico delle finanze pubbliche”, escludendo tuttavia dal divieto, tra le altre, “… le associazioni sportive dilettantistiche di cui all'articolo 90 della legge 27.12.2002, n. 289".
L’art. 90, comma 25, d.l. 95/2012, prevede che “nei casi in cui l'ente pubblico territoriale non intenda gestire direttamente gli impianti sportivi, la gestione è affidata in via preferenziale a società e associazioni sportive dilettantistiche, enti di promozione sportiva, discipline sportive associate e Federazioni sportive nazionali, sulla base di convenzioni che ne stabiliscono i criteri d'uso e previa determinazione di criteri generali e obiettivi per l'individuazione dei soggetti affidatari. Le regioni disciplinano, con propria legge, le modalità di affidamento.”
La Regione Marche ha peraltro disciplinato la materia con L.R. 5/2012, regolamentando negli artt. 18 e ss. le modalità di affidamento.
La Sezione regionale di controllo per la Lombardia con parere n. 89/2013/PAR in merito all'interpretazione della norma oggetto di interpretazione ha osservato che “il predetto divieto di erogazione di contributi ricomprende l'attività prestata dai soggetti di diritto privato menzionati dalla norma in favore dell'Amministrazione Pubblica quale beneficiaria diretta; risulta, invece, esclusa dal divieto di legge l'attività svolta in favore dei cittadini, id est della "comunità amministrata", seppur quale esercizio -mediato- di finalità istituzionali dell'ente locale e dunque nell'interesse di quest'ultimo".
Questa Sezione ritiene di condividere l’orientamento della Sezione Lombardia non sussistendo valide ragioni, del resto non evidenziate neanche dallo stesse Ente, per discostarsene.
Dal tenore letterale non si rinvengono quindi, in astratto, preclusioni della disposizione in esame all’erogazione di contributi pubblici; ciò non esclude, evidentemente, la necessità del rispetto di ulteriori vincoli derivanti dalla Legislazione vigente, anche regionale, e dei regolamenti comunali.
A titolo meramente esemplificativo, con riferimento all’art. 6, comma 9, del decreto legge n. 78/2010 ed al relativo divieto di spese di sponsorizzazione la Corte dei Conti, Sez. reg. controllo, Lombardia, con parere 10.01.2011 n. 6, ha statuito che “La disposizione citata utilizza il termine “sponsorizzazioni” in senso atecnico, risultando chiaro dal contesto normativo che è vietata qualsiasi forma di contribuzione intesa a valorizzare il nome o caratteristica del comune ovvero eventi di interesse per la collettività locale. Non rientra invece nella nozione di “sponsorizzazione” la spesa sostenuta dall’ente al fine di erogare o ampliare un servizio pubblico, costituendo in tal caso il contributo erogato a terzi una modalità di svolgimento del servizio. Nelle determinazioni che in tal caso gli enti dovranno assumere deve risultare nell’impianto motivazionale il fine pubblico perseguito e la rispondenza delle modalità in concreto adottate al raggiungimento della finalità sociale (cfr. in ogni caso parere 23.12.2010 n. 1075)”.
Sulla stessa linea interpretativa si pone Corte dei Conti sez. reg. controllo, Puglia, deliberazione n. 163/2010, la quale ha affermato che: “Ad essere vietati sarebbero in generale gli accordi di patrocinio comportanti spese; ciò che la norma tende ad evitare sarebbe dunque proprio la concessione del patrocinio -che preveda oneri, da parte delle amministrazioni pubbliche- ad iniziative organizzate da soggetti terzi, ad esempio la sponsorizzazione di una squadra di calcio; resterebbero invece consentite, salvi naturalmente ulteriori specifici divieti di legge, le iniziative organizzate dalle amministrazioni pubbliche, sia in via diretta, sia indirettamente, purché per il tramite di soggetti istituzionalmente preposti allo svolgimento di attività di valorizzazione del territorio”.
Pertanto, qualora sussistano specifiche caratteristiche, la concessione di un contributo elargito ad una associazione sportiva potrebbe rientrare nel concetto di sponsorizzazione.
E’ opportuno anche tener conto che la giurisprudenza contabile ha talora ritenuto sussistente un danno erariale laddove il bene sia concesso a condizioni economiche non adeguatamente remunerative (tra le altre, cfr. Sez. giur. Toscana, 96/2014) (Corte dei Conti, Sez. controllo Marche, parere 04.12.2014 n. 133).

INCARICHI PROFESSIONALI: Incarichi esterni - Regolamento interno ente locale - Incarichi meramente occasionali - Deroga all'evidenza pubblica - Inammissibilità - Non conformità all'art. 7 tupi - Ragioni.
La disposizione regolamentare prevede che «Sono escluse dalle procedure comparative e dagli obblighi di pubblicità le sole prestazioni meramente occasionali che si esauriscono in una prestazione episodica, non riconducibile a fasi di piani o programmi del committente e che si svolge in maniera del tutto autonoma, anche rientranti nelle fattispecie indicate al comma 6 dell'art. 53 del D.Lgs. 165 del 2001».
La previsione non è conforme a legge.
In merito, peraltro, si osserva che l’occasionalità è una caratteristica strutturale di tutti i provvedimenti di incarico esterno, venuta meno la quale, in ragione del carattere stabile del bisogno amministrativo che si intende soddisfare, l’ente sarebbe tenuto a farvi fronte con un impiego stabile ovvero ad esternalizzare in appalto.
Per tale ragione non pare corretta l’astratta distinzione tra occasionalità e “mera” occasionalità, in quanto non fornisce alcun criterio discriminativo implicito o altrimenti ricavabile dalla ratio sottesa all’art. 7 TUPI; piuttosto essa appare prefigurare una clausola per deroghe de facto alla regola della procedura comparativa, simile a quella della soglia minima per valore, pacificamente ritenuta illegittima da questa Corte.
Infatti, come nei casi delle soglie di valore di irrilevanza ai fini della procedura comparativa, non si può che ribadire che gli enti sono tenuti alla stretta osservanza del principio dell’evidenza pubblica nell’assegnazione degli incarichi. In altre parole, la normativa primaria di cui all’art. 7, comma 6-bis, del D.lgs. n. 165/2001 non consente alcuna deroga alle procedure comparative, se non con successiva norma di pari rango, allo stato attuale non esistente.
I soggetti pubblici destinatari della norma possono, secondo i loro ordinamenti, semplicemente adattare e indicare le modalità di selezione e pubblicità delle procedure, non disciplinarne gli stessi presupposti.
La doverosa osservanza della norma primaria non consente, quindi, alcuna deroga da parte degli ordinamenti delle singole amministrazioni tenute all’osservanza della disciplina dell’art. 7 TUPI. Diversamente opinando, invero, si consentirebbe agli enti pubblici in questione di stabilire “ad libitum”, attraverso i propri statuti e regolamenti, categorie che, per quantità o qualità dell’incarico, sono sottratte alle procedure concorsuali, così svuotando di contenuto, tra l’altro, la stessa norma sul controllo (perché inibita a controllare la spesa pubblica ogni qualvolta vengano poste eccezioni alle procedure secondo parametri di merito non sottoposti a controllo e variabili da ente a ente).
Ne conseguirebbe, quindi, che il controllo della Corte sulla materia sarebbe limitato principalmente al corretto rispetto della soglia prevista dalla normativa statutaria e regolamentare, con aperta violazione dei principi di imparzialità garantiti costituzionalmente.
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La giurisprudenza della Corte ha da tempo individuato i seguenti principi:
1) la disciplina dettata dall’art. 3, commi da 54 a 57, della Legge n. 244/2007 stabilisce l’obbligo di normazione regolamentare di limiti, criteri e modalità di affidamento degli incarichi di collaborazione, studio e ricerca, nonché di consulenza, a soggetti estranei all’amministrazione. La competenza ad adottare i regolamenti degli uffici e dei servizi appartiene alla Giunta, nel rispetto dei criteri generali stabiliti dal Consiglio (art. 48, terzo comma, e art. 42, secondo comma, lett. a), del TUEL);
2) l’art. 46 del D.L. n. 112/2008, convertito nella Legge n. 133/2008, ha unificato gli incarichi di collaborazione ad alto contenuto professionale e gli incarichi di studio e consulenza, riconducendoli all’interno della tipologia generale di collaborazione autonoma, tutti caratterizzati dal grado di specifica professionalità richiesta. Questi presupposti li distinguono dalle collaborazioni “comuni”, il cui uso è vietato per lo svolgimento delle funzioni ordinarie dell’ente;
3) quanto alla locuzione “particolare e comprovata specializzazione universitaria”, è stato chiarito che con essa si intende il possesso di conoscenze specialistiche equiparabile a quello che si otterrebbe con un percorso formativo di tipo universitario, basato su conoscenze specifiche inerenti al tipo di attività professionale oggetto dell’incarico. La specializzazione richiesta, per essere “comprovata”, deve essere oggetto di accertamento in concreto condotto sull’esame di documentati curriculari. Il mero possesso formale di titoli non sempre è sufficiente a comprovare l’acquisizione delle richieste capacità professionali;
4) il nuovo testo dell’art. 7 del D.lgs. n. 165/2001 (TUPI) richiede, come presupposti di legittimità, tutti i requisiti già ritenuti dalla giurisprudenza contabile necessari per il ricorso ad incarichi di collaborazione o di studio. In particolare, quello della corrispondenza della prestazione alla competenza attribuita dall’ordinamento all’amministrazione conferente comporta che si possa ricorrere a contratti di collaborazione solo con riferimento alle attività istituzionali stabilite dalla legge, oltre che previste dal programma approvato dal Consiglio ai sensi dell’art. 42 TUEL;
5) il comma 3 dell’art. 46 del D.L. n. 112/2008 ha eliminato l’obbligo di individuare nel regolamento il livello massimo di spesa sostenibile, prevedendo invece la fissazione del limite massimo annuale nel bilancio preventivo. È pertanto necessario accertare, in sede di conferimento, l’esistenza di un apposito stanziamento di spesa ed il rispetto del suo limite;
6) quanto all’oggetto delle collaborazioni autonome, si richiamano le considerazioni contenute nel punto 6 della deliberazione SRC Lombardia n. 37/2008 del 04.03.2008, sull’inapplicabilità della disciplina a materia già autonomamente regolamentata e sulla distinzione tra incarico professionale ed appalto di servizi;
7) il conferimento dell’incarico deve essere preceduto da procedure selettive di natura concorsuale, adeguatamente pubblicizzate. In proposito si è posto il problema del se, ed in quali limiti, sia consentito l’affidamento diretto dell’incarico. In taluni casi, le amministrazioni fanno riferimento ai limiti previsti nel Codice dei contratti pubblici, D.lgs. n. 163/2006. Tuttavia, la materia è estranea a quella degli appalti di lavori, di beni o servizi e, pertanto, non può farsi ricorso a detti criteri.
Deve invece affermarsi che il ricorso a procedure concorsuali deve essere generalizzato e che può prescindersi solo in circostanze del tutto particolari, come per esempio procedura concorsuale andata deserta, unicità della prestazione sotto il profilo soggettivo, assoluta urgenza determinata dalla imprevedibile necessità della consulenza in relazione ad un termine prefissato o ad un evento eccezionale;
8) l’atto di incarico deve contenere tutti gli elementi costitutivi ed identificativi previsti per i contratti della Pubblica Amministrazione, in particolare: oggetto della prestazione, durata, modalità di determinazione del corrispettivo, termini di pagamento, verifiche del raggiungimento del risultato (indispensabile in ipotesi di proroga o rinnovo);
9) in ogni caso, tutti i presupposti che legittimano il ricorso alla collaborazione debbono trovare adeguata motivazione nelle delibere o determinazioni di incarico;
10) nel regolamento deve essere espressamente precisato che le società partecipate debbono osservare i principi e gli obblighi fissati in materia per gli enti cui appartengono, nonché i criteri per il controllo dell’ente locale sulla relativa osservanza.
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In data 22.09.2014, con nota prot. C.C. n. 4565, il Comune di Caserta (CE) ha trasmesso alla Sezione Regionale di controllo per la Campania la delibera di Giunta Comunale n. 144 del 21.03.2008, avente ad oggetto l’approvazione del nuovo regolamento per il conferimento di incarichi “Regolamento sull'Ordinamento degli Uffici e Servizi del Comune di Caserta”, approvato con deliberazione di G.C. n. 560 del 19.07.02000 e s.m.i.
Sulla base dei criteri enunciati dalla giurisprudenza di questa Corte in merito all’interpretazione dell’art. 7 del D.lgs. n. 165/2001 (Testo unico del pubblico impiego, da ora innanzi TUPI) e delle altre norme e principi in materia, il Magistrato istruttore ha deferito la questione all’esame collegiale della Sezione.
...
   1. La legge finanziaria per il 2008 (L. 24.12.2007, n. 244), nel dettare le regole alle quali gli enti locali debbono conformarsi per il conferimento di incarichi di collaborazione, di studio e di ricerca, nonché di consulenza, a soggetti estranei all’amministrazione, ha previsto la necessaria emanazione, da parte di ciascun ente locale, di norme regolamentari, da trasmettere alla competente Sezione regionale della Corte dei conti entro trenta giorni dall’adozione (obbligo esteso all’ipotesi di modifiche future ai testi già approvati).
La Corte dei conti (cfr. SRC Lombardia, deliberazioni nn. 28 e 29/2008/PAR, 37/2008/REG e 224/2008) ha da tempo elaborato i criteri interpretativi della normativa al fine di stabilire, nell’esame dei regolamenti pervenuti, parametri di verifica uniformi, nonché l’alveo giuridico in cui si sostanzia la funzione di controllo.
Il comma 57 dell’art. 3 della legge n. 244/2007 obbliga gli enti a trasmettere alla Corte dei conti le disposizioni regolamentari inerenti agli incarichi di collaborazione esterna, a qualunque titolo affidati. In base al dato testuale, l’efficacia delle disposizioni regolamentari non è subordinata al loro esame da parte della Corte, che non è chiamata ad effettuare un controllo preventivo di legittimità ma, nella logica di sistema, la trasmissione è da ritenere finalizzata all’esercizio delle competenze tipiche della magistratura contabile.
   1.1. Al riguardo, necessario punto di partenza è la considerazione che le Sezioni regionali della Corte dei conti possono svolgere, tra gli altri, vari controlli di natura “collaborativa” nell'ambito dei quali il Legislatore, come ha riconosciuto dalla la Corte costituzionale, è libero di assegnare qualsiasi competenza, purché vi sia un fondamento costituzionale rinvenibile, in base ad una lettura adeguatrice rispetto al nuovo assetto della Repubblica, nelle norme originariamente dettate per lo Stato, quali gli artt. 100, 81, 97, primo comma, e 28 della Costituzione (cfr. sentenza Corte cost. n. 179/2007).
Tali controlli “collaborativi” possono avere una struttura aperta quanto ad oggetto e parametro di valutazione (controlli eventuali ai sensi dell’art. 3 della L. n. 20/1994, oggetto di specifica programmazione, caratterizzati per l’allargamento del parametro a regole di buona prassi, dall’esito meramente conformativo, nel senso dell’autocorrezione dell’Amministrazione) ovvero possono avere carattere “dicotomico” (Corte costituzionale n. 40/2014) in cui la Magistratura di controllo è chiamata a valutare e decidere secondo lo schema tipico e naturale della funzione magistratuale, ovvero secondo lo schema di conformità/non conformità ad un parametro normativo, sia esso afferente un’attività o un atto.
In assenza di specifiche conseguenze di legge, relativamente alle irregolarità normative rilevate, resta fermo il dovere di riesame delle criticità evidenziate dalla Corte dei Conti da parte dell’Amministrazione al fine del ripristino della regolarità amministrativa e contabile, come esplicitamente affermato dalla Corte Costituzionale (sent. n. 198/2012), con l’obbligo di porre in essere, in ossequio a costante approdo della giurisprudenza, un procedimento di secondo grado per rimuovere le ridette irregolarità (si ricade nella casistica di “autotutela doverosa” che, come noto, comprende «l'ipotesi di illegittimità dell'atto dichiarata da sentenza passata in giudicato del giudice ordinario, e quella di illegittimità dell'atto dichiarata da un'autorità di controllo priva del potere di annullamento. È, peraltro, pacifico in giurisprudenza che per gli atti che esplicano effetti giuridici ripetuti nel tempo il principio di legalità impone all'Amministrazione il loro adeguamento in ogni momento al quadro normativo di riferimento. In tali ipotesi l'interesse pubblico all'esercizio dell'autotutela è "in re ipsa" e si identifica nella cessazione di ulteriori effetti "contra legem" cfr. Consiglio di Stato VI, sentenza 17.01.2008, n. 106» TAR Campania, Napoli, Sez. IV, sentenza 03.04.2012, n. 1527).
In alcuni di questi controlli, in presenza di presupposti specifici (di norma determinate tipologie di “gravi irregolarità”), il Legislatore ha previsto conseguenze specifiche ed il superamento dell’effetto meramente conformativo nel senso della necessità dell’autotutela vincolata, prevedendo un effetto “interdittivo”, rimesso ad un’ulteriore attività di accertamento della Magistratura di controllo; effetto interdittivo, peraltro, operante sul piano meramente finanziario e non su quello della capacità dell’ente (autodichia e capacità negoziale). È questo il caso della fattispecie dell’art. 148-bis TUEL, comma 3, in ipotesi di mancanza o inidoneità delle misure di autocorrezione adottate da un ente a valle di una pronuncia specifica della Corte.
   1.1.1. In questo quadro, l’obbligo di trasmissione alla Corte dei conti di atti e documenti, da parte degli enti locali, non può essere fine a sé stesso, ma deve essere finalizzato allo svolgimento delle specifiche funzioni, come già messo in luce dalla Sezione (cfr. SRC Campania n. 221/2014/VSG e n. 21/2014/REG).
La trasmissione dei regolamenti deve quindi ritenersi strumentale al più generale potere di controllo di cui l’art. 1, commi da 166 a 172, della Legge n. 266 del 2005 e all’art. 148-bis TUEL, introdotto dall’art. 3, comma 1, lettera e), del D.L. n. 174/2012. Tali previsioni hanno istituito ulteriori tipologie di controllo, estese alla generalità degli enti locali e degli enti del Servizio sanitario nazionale, ascrivibili a controlli di natura preventiva finalizzati ad evitare danni irreparabili all’equilibrio di bilancio.
Tali controlli si collocano, pertanto, su un piano nettamente distinto rispetto al controllo sulla gestione amministrativa di natura collaborativa in senso lato; la Corte costituzionale, infatti, «Nel pronunciarsi sulla conformità a Costituzione delle norme che disciplinano tale tipologia di controllo, in relazione agli enti locali e agli enti del Servizio sanitario nazionale (art. 1, commi da 166 a 172, della legge n. 266 del 2005), […] ha altresì affermato che esso “è ascrivibile alla categoria del sindacato di legalità e di regolarità, di tipo complementare al controllo sulla gestione amministrativa” (sentenza n. 179 del 2007)» (sentenze n. 60 del 2013). Tali controlli, come si anticipava, sono caratterizzati da un esito di tipo “dicotomico” o binario di conformità al parametro normativo.
Detto in altri termini, il Legislatore, accanto al controllo generale di cui all’art. 1, commi da 166 a 172, della legge n. 266 del 2005 e 148-bis TUEL, ha previsto forme di controllo specifico, riguardanti determinate tipologie di spese; ha così istituito il controllo sui regolamenti in questione e, similmente, sugli incarichi oltre una determinata soglia di importo (cfr. infra), come, più di recente, sulle spese di rappresentanza (art. 16, comma 26, del D.L. n. 138/2011, conv. nella Legge n. 148/2011).
Di conseguenza, anche il controllo sui regolamenti deve essere svolto secondo schema “binario” di conformità (C. cost., sent. n. 40/2014), dovendosi assumere a parametro delle disposizioni regolamentari lo statuto dell’ente, i limiti normativi di settore (in particolare l’art. 7 del d.lgs n. 165/2001 e l’art. 110 TUEL) oltre ad ogni altra disposizione legislativa che contenga indicazioni, anche di natura finanziaria, riferite a questa materia.
   1.2. Fissati i parametri di raffronto, occorre verificare quali siano gli effetti del controllo.
Al riguardo va ricordato che la Corte costituzionale, ricostruendo il quadro complessivo dell’attività di controllo della Corte dei conti nei confronti degli enti locali, ha ritenuto ascrivibile al riesame di legalità e regolarità (alla stessa maniera delle verifiche previste dall’art. 1 comma 166 e seguenti della legge n. 166/2005) anche il controllo ex art. 3, comma 57, della legge n. 244/2007, che ha la caratteristica, in una prospettiva non più statica (come era il tradizionale controllo di legalità), ma dinamica, di finalizzare il confronto tra fattispecie e parametro normativo all’adozione di misure correttive.
Tanto premesso, sotto il profilo sostanziale, la giurisprudenza della Corte ha da tempo individuato i seguenti principi:
1) la disciplina dettata dall’art. 3, commi da 54 a 57, della Legge n. 244/2007 stabilisce l’obbligo di normazione regolamentare di limiti, criteri e modalità di affidamento degli incarichi di collaborazione, studio e ricerca, nonché di consulenza, a soggetti estranei all’amministrazione. La competenza ad adottare i regolamenti degli uffici e dei servizi appartiene alla Giunta, nel rispetto dei criteri generali stabiliti dal Consiglio (art. 48, terzo comma, e art. 42, secondo comma, lett. a), del TUEL);
2) l’art. 46 del D.L. n. 112/2008, convertito nella Legge n. 133/2008, ha unificato gli incarichi di collaborazione ad alto contenuto professionale e gli incarichi di studio e consulenza, riconducendoli all’interno della tipologia generale di collaborazione autonoma, tutti caratterizzati dal grado di specifica professionalità richiesta. Questi presupposti li distinguono dalle collaborazioni “comuni”, il cui uso è vietato per lo svolgimento delle funzioni ordinarie dell’ente;
3) quanto alla locuzione “particolare e comprovata specializzazione universitaria”, è stato chiarito che con essa si intende il possesso di conoscenze specialistiche equiparabile a quello che si otterrebbe con un percorso formativo di tipo universitario, basato su conoscenze specifiche inerenti al tipo di attività professionale oggetto dell’incarico. La specializzazione richiesta, per essere “comprovata”, deve essere oggetto di accertamento in concreto condotto sull’esame di documentati curriculari. Il mero possesso formale di titoli non sempre è sufficiente a comprovare l’acquisizione delle richieste capacità professionali;
4) il nuovo testo dell’art. 7 del D.lgs. n. 165/2001 (TUPI) richiede, come presupposti di legittimità, tutti i requisiti già ritenuti dalla giurisprudenza contabile necessari per il ricorso ad incarichi di collaborazione o di studio. In particolare, quello della corrispondenza della prestazione alla competenza attribuita dall’ordinamento all’amministrazione conferente comporta che si possa ricorrere a contratti di collaborazione solo con riferimento alle attività istituzionali stabilite dalla legge, oltre che previste dal programma approvato dal Consiglio ai sensi dell’art. 42 TUEL;
5) il comma 3 dell’art. 46 del D.L. n. 112/2008 ha eliminato l’obbligo di individuare nel regolamento il livello massimo di spesa sostenibile, prevedendo invece la fissazione del limite massimo annuale nel bilancio preventivo. È pertanto necessario accertare, in sede di conferimento, l’esistenza di un apposito stanziamento di spesa ed il rispetto del suo limite;
6) quanto all’oggetto delle collaborazioni autonome, si richiamano le considerazioni contenute nel punto 6 della deliberazione SRC Lombardia n. 37/2008 del 04.03.2008, sull’inapplicabilità della disciplina a materia già autonomamente regolamentata e sulla distinzione tra incarico professionale ed appalto di servizi;
7) il conferimento dell’incarico deve essere preceduto da procedure selettive di natura concorsuale, adeguatamente pubblicizzate. In proposito si è posto il problema del se, ed in quali limiti, sia consentito l’affidamento diretto dell’incarico. In taluni casi, le amministrazioni fanno riferimento ai limiti previsti nel Codice dei contratti pubblici, D.lgs. n. 163/2006. Tuttavia, la materia è estranea a quella degli appalti di lavori, di beni o servizi e, pertanto, non può farsi ricorso a detti criteri.
Deve invece affermarsi che il ricorso a procedure concorsuali deve essere generalizzato e che può prescindersi solo in circostanze del tutto particolari, come per esempio procedura concorsuale andata deserta, unicità della prestazione sotto il profilo soggettivo, assoluta urgenza determinata dalla imprevedibile necessità della consulenza in relazione ad un termine prefissato o ad un evento eccezionale;
8) l’atto di incarico deve contenere tutti gli elementi costitutivi ed identificativi previsti per i contratti della Pubblica Amministrazione, in particolare: oggetto della prestazione, durata, modalità di determinazione del corrispettivo, termini di pagamento, verifiche del raggiungimento del risultato (indispensabile in ipotesi di proroga o rinnovo);
9) in ogni caso, tutti i presupposti che legittimano il ricorso alla collaborazione debbono trovare adeguata motivazione nelle delibere o determinazioni di incarico;
10) nel regolamento deve essere espressamente precisato che le società partecipate debbono osservare i principi e gli obblighi fissati in materia per gli enti cui appartengono, nonché i criteri per il controllo dell’ente locale sulla relativa osservanza (art. 18 del D.L. 112/2008, SRC Lombardia, n. 350/2011/PAR).
   1.3. Infine si rammentano i seguenti obblighi di legge.
   1.3.1. L’art. 15 del d.lgs. n. 33 del 14.03.2013, rafforzando un obbligo già a suo tempo disposto dall’art. 3, comma 54 della Legge 24.12.2007, n. 244 (finanziaria per il 2008) impone alle amministrazioni (anche gli enti locali) che si avvalgono di collaboratori esterni o che affidano incarichi di consulenza di pubblicare: a) gli estremi dell'atto di conferimento dell'incarico; b) il curriculum vitae; c) i dati relativi allo svolgimento di incarichi o di attività professionali; d) i compensi, comunque denominati, relativi al rapporto di consulenza o di collaborazione, con l’indicazione dei soggetti percettori, della ragione dell’incarico e dell’ammontare erogato.
Tale obbligo di pubblicità, è assolto arricchendo i contenuti necessari dei siti web istituzionali indicati dall’articolo 54 del decreto legislativo 07.03.2005, n. 82 (Codice dell’amministrazione digitale), mediante l’inserimento dei richiamati dati nella home page dei siti istituzionali degli enti, all’interno dell’apposita sezione denominata “amministrazione trasparente” (cfr. art. 9 del medesimo d.lgs. n. 33/2013).
La medesima disposizione, ai commi 2 e 3, conferma e rinsalda anche le conseguenze e le sanzioni previste dal richiamato art. 3 della finanziaria 2008 per l’ipotesi di mancata pubblicazione dei dati relativi all’affidamento a titolo oneroso dei prefati incarichi a soggetti esterni alla pubblica amministrazione.
In particolare, si prevedono, accanto al vincolo sull’efficacia dei relativi atti di affidamento, le conseguenti responsabilità disciplinari ed erariali in capo ai dirigenti che danno corso al pagamento dei relativi compensi: “la pubblicazione degli estremi degli atti di conferimento di incarichi […] di collaborazione o di consulenza a soggetti esterni a qualsiasi titolo per i quali è previsto un compenso, completi di indicazione dei soggetti percettori, della ragione dell'incarico e dell'ammontare erogato, nonché la comunicazione alla Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento della funzione pubblica dei relativi dati ai sensi dell'articolo 53, comma 14, secondo periodo, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165 e successive modificazioni, sono condizioni per l'acquisizione dell'efficacia dell'atto e per la liquidazione dei relativi compensi. Le amministrazioni pubblicano e mantengono aggiornati sui rispettivi siti istituzionali gli elenchi dei propri consulenti indicando l'oggetto, la durata e il compenso dell'incarico. […]” (comma 2) ”In caso di omessa pubblicazione di quanto previsto al comma 2, il pagamento del corrispettivo determina la responsabilità del dirigente che l'ha disposto, accertata all'esito del procedimento disciplinare, e comporta il pagamento di una sanzione pari alla somma corrisposta, fatto salvo il risarcimento del danno del destinatario ove ricorrano le condizioni di cui all'articolo 30 del decreto legislativo 02.07.2010, n. 104.”
   1.3.2. Altrettanto importante è l’obbligo di sottoporre le ipotesi di incarico al parere preventivo dei Revisori. Tale obbligo è stato previsto dall’art. 1, comma 42, Legge n. 311 del 30.12.2004 (finanziaria per il 2005).
In proposito, a fronte di pronunciamenti inizialmente orientati nel senso dell’intervenuta abrogazione della disposizione (cfr. ad esempio, la delibera n. 4/2006/AUT della Sezione delle Autonomie, di approvazione delle Linee guida per l’attuazione dell’art. 1, comma 173 della Legge n. 266 del 2005) la successiva giurisprudenza costante delle Sezioni regionali di controllo di questa Corte si sono pronunciate per la permanenza in vigore dell’art. 1, comma 42, della Legge n. 311/2004 (cfr. SRC Lombardia, deliberazioni nn. 213/2010; 506/2010; cfr. anche SRC Piemonte 69/2011).
   1.3.3. Infine, si rammenta l’obbligo di invio alla Corte dei conti degli gli incarichi di importo superiore a € 5.000,00: l’art. 1, comma 173, della Legge 23.12.2005, n. 266, infatti, ha previsto che gli atti di spesa relativi ai precedenti commi 9, 10, 56 e 57 di importo superiore a € 5.000,00 devono essere trasmessi alla competente sezione della Corte dei conti per l’esercizio del controllo successivo sulla gestione, di tipo “dicotomico”, di cui alla L. 266/2005.
Questa Corte ha già affermato che “l’accertamento dell’illegittimità per il mancato rispetto di una o più dei requisiti di Legge (talora verificabile nei limiti di sindacabilità di scelte discrezionali) comporta, da un lato, l’obbligo di rimuovere, ove possibile, l’atto con un provvedimento di secondo grado e, dall’altro, la responsabilità del soggetto che lo ha posto in essere” (SRC Lombardia, n. 244/2008).
Anche in questo caso, come si è già sottolineato, il Legislatore accanto al controllo generale di cui all’art. 1, commi da 166 a 172, della legge n. 266 del 2005 e 148-bis TUEL ha previsto forme di controllo specifico, riguardante determinate tipologie di spese.
   2. Nel caso specifico, in merito al Regolamento del Comune di Caserta, si osserva quanto segue, con riguardo alla previsione di cui al 6§2. Tale disposizione regolamentare prevede che «Sono escluse dalle procedure comparative e dagli obblighi di pubblicità le sole prestazioni meramente occasionali che si esauriscono in una prestazione episodica, non riconducibile a fasi di piani o programmi del committente e che si svolge in maniera del tutto autonoma, anche rientranti nelle fattispecie indicate al comma 6 dell'art. 53 del D.Lgs. 165 del 2001».
La previsione non è conforme a legge.
Sul punto, il Collegio non ignora che, in effetti, la previsione è conforme al contenuto della Circolare n. 2/2008 della Presidenza del Consiglio.
In merito, peraltro, si osserva che l’occasionalità è una caratteristica strutturale di tutti i provvedimenti di incarico esterno, venuta meno la quale, in ragione del carattere stabile del bisogno amministrativo che si intende soddisfare, l’ente sarebbe tenuto a farvi fronte con un impiego stabile ovvero ad esternalizzare in appalto (cfr. supra, a proposito della ratio dell’art. 7 TUPI e la sua connessione con l’art. 36 dello stesso Testo unico).
Per tale ragione non pare corretta l’astratta distinzione tra occasionalità e “mera” occasionalità, in quanto non fornisce alcun criterio discriminativo implicito o altrimenti ricavabile dalla ratio sottesa all’art. 7 TUPI; piuttosto essa appare prefigurare una clausola per deroghe de facto alla regola della procedura comparativa, simile a quella della soglia minima per valore, pacificamente ritenuta illegittima da questa Corte (cfr. ex plurimis, Sez. centr. contr. leg. n. 12/2011).
Infatti, come nei casi delle soglie di valore di irrilevanza ai fini della procedura comparativa, non si può che ribadire che gli enti sono tenuti alla stretta osservanza del principio dell’evidenza pubblica nell’assegnazione degli incarichi. In altre parole, la normativa primaria di cui all’art. 7, comma 6-bis, del D.lgs. n. 165/2001 non consente alcuna deroga alle procedure comparative, se non con successiva norma di pari rango, allo stato attuale non esistente.
Pertanto, la conformità della norma regolamentare alla Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri n. 2/2008 non esime la disposizione da censure, sia per la natura dell’atto giuridico in questione, che non è una fonte del diritto, sia per l’indiscussa giurisprudenza contabile, la quale ha mostrato ripetutamente il proprio orientamento restrittivo verso eccezioni “interpretative” alla regola dell’evidenza pubblica.
In definitiva, atteso che la richiamata norma è espressione dei principi costituzionali di buon andamento e di imparzialità delle amministrazioni pubbliche –attraverso, appunto, la previsione di procedura concorsuale per l’affidamento di tali incarichi– se ne deve dedurre che i soggetti pubblici destinatari della norma possono, secondo i loro ordinamenti, semplicemente adattare e indicare le modalità di selezione e pubblicità delle procedure, non disciplinarne gli stessi presupposti.
La doverosa osservanza della norma primaria non consente, quindi, alcuna deroga da parte degli ordinamenti delle singole amministrazioni tenute all’osservanza della disciplina dell’art. 7 TUPI. Diversamente opinando, invero, si consentirebbe agli enti pubblici in questione di stabilire “ad libitum”, attraverso i propri statuti e regolamenti, categorie che, per quantità o qualità dell’incarico, sono sottratte alle procedure concorsuali, così svuotando di contenuto, tra l’altro, la stessa norma sul controllo (perché inibita a controllare la spesa pubblica ogni qualvolta vengano poste eccezioni alle procedure secondo parametri di merito non sottoposti a controllo e variabili da ente a ente).
Ne conseguirebbe, quindi, che il controllo della Corte sulla materia sarebbe limitato principalmente al corretto rispetto della soglia prevista dalla normativa statutaria e regolamentare, con aperta violazione dei principi di imparzialità garantiti costituzionalmente (Corte dei Conti, Sez. controllo Campania, parere 14.11.2014 n. 235).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Se una dipendente del Comune, titolare di posizione organizzativa, è stata nominata dall'assemblea dei soci di una società totalmente partecipata da enti locali quale membro del Consiglio di Amministrazione ed i relativi compensi vengono liquidati dalla società direttamente al Comune, alla luce del principio di onnicomprensività della retribuzione, con riferimento all'indennità di posizione organizzativa prevista dal CCNL del comparto Regioni-Autonomie locali, nessun compenso aggiuntivo può essere riconosciuto alla dipendente.
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La norma prevede la possibilità di riassegnare le somme pervenute all'amministrazione al Fondo per il finanziamento del trattamento economico accessorio.
Tuttavia, in base alle disposizioni dell'art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, convertito con legge n. 122/2010, e successive modifiche e integrazioni, il predetto fondo per il periodo 2011-2014, non può superare il corrispondente importo dell'anno 2010 ed è, comunque, automaticamente ridotto in misura proporzionale alle cessazioni del personale in servizio.
Conseguentemente, non v'è possibilità di incrementare il fondo per il finanziamento del trattamento economico accessorio, che andrebbe a vantaggio dei dipendenti non incaricati di posizioni organizzativa, in misura pari alla somma percepita dal comune a titolo di compenso per la partecipazione, alle riunioni del CdA di società partecipata, di una propria dipendente.
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Il Sindaco del comune di Cermenate, con nota ricevuta in data 03.10.2014, ha formulato una richiesta di parere avente ad oggetto i compensi assembleari attribuiti per la partecipazione di dipendenti pubblici ai consigli di amministrazione.
Premette che l'art. 16 del d.l. n. 90/2014, convertito con modificazioni nella legge n. 114/2014, nel sostituire l’art. 4, comma 4, del d.l. n. 95/2012, convertito con legge n. 135/2012, ha previsto che "i consigli di amministrazione delle società controllate direttamente o indirettamente dalle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, e successive modificazioni, che abbiano conseguito nell'anno 2011 un fatturato da prestazione di servizi a favore di amministrazioni pubbliche superiore al 90 per cento dell'intero fatturato devono essere composti da non più di tre membri, ferme restando le disposizioni in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi di cui al decreto legislativo 08.04.2013, n. 39. A decorrere dal 01.01.2015, il costo annuale sostenuto per i compensi degli amministratori di tali società, ivi compresa la remunerazione di quelli investiti di particolari cariche, non può superare l’80 per cento del costo complessivamente sostenuto nell'anno 2013. In virtù del principio di onnicomprensività della retribuzione, qualora siano nominati dipendenti dell'amministrazione titolare della partecipazione, o della società controllante in caso di partecipazione indiretta o del titolare di poteri di indirizzo e di vigilanza, fatto salvo il diritto alla copertura assicurativa e al rimborso delle spese documentate, nel rispetto del limite di spesa di cui al precedente periodo, essi hanno l'obbligo di riversare i relativi compensi all'amministrazione o alla società di appartenenza e, ove riassegnabili, in base alle vigenti disposizioni, al fondo per il finanziamento del trattamento economico accessorio".
Tali disposizioni si applicano anche ai consigli di amministrazione delle altre società a totale partecipazione pubblica, diretta o indiretta.
Una dipendente del Comune, titolare di posizione organizzativa, è stata nominata dall'assemblea dei soci di una società totalmente partecipata da enti locali quale membro del Consiglio di Amministrazione ed i relativi compensi vengono liquidati dalla società direttamente al Comune. Alla luce del principio di onnicomprensività della retribuzione, con riferimento all'indennità di posizione organizzativa prevista dal CCNL del comparto Regioni-Autonomie locali, nessun compenso aggiuntivo, ritiene l‘istante, può essere riconosciuto alla dipendente.
La norma sopra richiamata prevede la possibilità di riassegnare le somme pervenute all'amministrazione al Fondo per il finanziamento del trattamento economico accessorio.
Tuttavia, in base alle disposizioni dell'art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, convertito con legge n. 122/2010, e successive modifiche e integrazioni, il predetto fondo per il periodo 2011-2014, non può superare il corrispondente importo dell'anno 2010 ed è, comunque, automaticamente ridotto in misura proporzionale alle cessazioni del personale in servizio.
Alla luce di tali premesse, il sindaco chiede un parere circa la possibilità di incrementare il fondo per il finanziamento del trattamento economico accessorio, che andrebbe a vantaggio dei dipendenti non incaricati di posizioni organizzativa, in misura pari alla somma percepita dal comune a titolo di compenso per la partecipazione, alle riunioni del CdA di società partecipata, di una propria dipendente.
Ritiene, infatti, l’istante che tali risorse non vadano considerate ai fini del limite stabilito dal citato art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, in quanto provenienti da soggetti estranei all'amministrazione comunale, come già avviene, ad esempio, per i fondi (e conseguenti compensi) erogati dall'ISTAT per il censimento generale della popolazione, le quote per il c.d. incentivo alla progettazione ex art. 93, commi 7-bis e seguenti, del d.lgs. n. 163/2006 (cfr. artt. 13 e 13-bis d.l. n. 90/2014, convertito con legge n. 114/2014) ed i compensi professionali erogabili agli avvocati interni a seguito di sentenze favorevoli all'amministrazione.
...
L’art. 16 del d.l. n. 90/2014, convertito con legge n. 114/2014 (Nomina dei dipendenti nelle società partecipate), nel sostituire il comma 4 dell'articolo 4 del d.l. n. 95/2012, convertito con legge n. 135/2012, ha previsto quanto segue: “Fatta salva la facoltà di nomina di un amministratore unico, i consigli di amministrazione delle società controllate direttamente o indirettamente dalle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, e successive modificazioni, che abbiano conseguito nell'anno 2011 un fatturato da prestazione di servizi a favore di amministrazioni pubbliche superiore al 90 per cento dell'intero fatturato devono essere composti da non più di tre membri, ferme restando le disposizioni in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi di cui al decreto legislativo 08.04.2013, n. 39. A decorrere dal 01.01.2015, il costo annuale sostenuto per i compensi degli amministratori di tali società, ivi compresa la remunerazione di quelli investiti di particolari cariche, non può superare l'80 per cento del costo complessivamente sostenuto nell'anno 2013. In virtù del principio di onnicomprensività della retribuzione, qualora siano nominati dipendenti dell'amministrazione titolare della partecipazione, o della società controllante in caso di partecipazione indiretta o del titolare di poteri di indirizzo e di vigilanza, fatto salvo il diritto alla copertura assicurativa e al rimborso delle spese documentate, nel rispetto del limite di spesa di cui al precedente periodo, essi hanno l'obbligo di riversare i relativi compensi all'amministrazione o alla società di appartenenza e, ove riassegnabili, in base alle vigenti disposizioni, al fondo per il finanziamento del trattamento economico accessorio”.
Allo stesso modo il comma 5 del predetto d.l. n. 95/2012 è stato sostituito, sempre dall’art. 16 del citato d.l. n. 90/2014, nei seguenti termini: “Fermo restando quanto diversamente previsto da specifiche disposizioni di legge e fatta salva la facoltà di nomina di un amministratore unico, i consigli di amministrazione delle altre società a totale partecipazione pubblica, diretta o indiretta, devono essere composti da tre o da cinque membri, tenendo conto della rilevanza e della complessità delle attività svolte. A tali società si applica quanto previsto dal secondo e dal terzo periodo del comma 4”.
Infine, sempre l’art. 16 in discorso precisa, quale regola di diritto intertemporale, che “fatto salvo quanto previsto in materia di limite ai compensi, le disposizioni del comma 1 si applicano a decorrere dal primo rinnovo dei consigli di amministrazione successivo alla data di entrata in vigore del presente decreto”.
La disciplina dei compensi percepiti dai dipendenti di enti locali nominati nei consigli d’amministrazione delle società in mano pubblica è stata già oggetto di attenzione da parte della Sezione in più occasioni. In particolare, nella deliberazione n. 96/2013/PAR, emessa in riscontro a specifico quesito proposto in ordine all’interpretazione del previgente testo dell’art. 4, commi 4 e 5, del d.l. n. 95/2012, convertito con legge n. 135/2012, si è esaminato il dubbio interpretativo proposto nel presente parere.
Come evidenziato nell’indicata deliberazione le ipotesi contemplate dalla normativa sono due (i compensi erogati ai dipendenti nominati nei consigli di amministrazione delle società controllate, direttamente o indirettamente, da pubbliche amministrazioni, che abbiano conseguito nell'anno 2011 un fatturato da prestazione di servizi a favore di amministrazioni pubbliche superiore al 90 per cento dell'intero fatturato; i compensi erogati ai dipendenti nominati nei consigli di amministrazione delle altre società a totale partecipazione pubblica diretta o indiretta), assoggettate, tuttavia, in punto di destinazione e distribuzione dei compensi, alla medesima disciplina.
Detti emolumenti, infatti, nel caso in cui nell’organo di amministrazione della società partecipata sia nominato un dipendente dell’ente locale socio non possono essere erogati direttamente al funzionario o dirigente che espleta l’incarico, ma devono essere versati alla pubblica amministrazione designante, per poi confluire, ove riassegnabili in base alle vigenti disposizioni, al fondo per il finanziamento del trattamento economico accessorio.
Va precisato che, rispetto alla previgente disciplina, che imponeva la nomina un predeterminato numero di dipendenti dell’ente locale nei consigli d’amministrazione delle società partecipate sopra indicate, l’art. 16 del d.l. n. 90/2014 ha reso facoltativa tale presenza (“qualora siano nominati dipendenti dell'amministrazione titolare della partecipazione”). Sotto tale profilo, si ricorda come la predetta disposizione di coordinamento di finanza pubblica si limiti a disciplinare le modalità di composizione dei consigli d’amministrazione di società partecipate da enti pubblici, nonché la quantificazione (cui pone un tetto) e destinazione (cui impone l’obbligo di riversamento in caso di nomina di dipendenti pubblici) dei compensi eventualmente attribuiti.
Non impatta, invece, su altri aspetti della disciplina legislativa in materia di pubblico impiego, per esempio in punto di esigibilità della prestazione eventualmente richiesta dall’amministrazione al proprio dipendente (che troverà soluzione applicativa negli artt. 2, 52 e 53 del d.lgs. n. 165/2001) o di concreta possibilità di confluenza dei compensi versati nelle casse dell’amministrazione ai fondi per la contrattazione integrativa (rimessa all’analisi dei pertinenti contratti collettivi nazionali di comparto, come già evidenziato nel parere della Sezione n. 96/2013).
Venendo nello specifico al dubbio posto dal comune istante, appare opportuno richiamare il testo dell’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, introdotto dalla legge di conversione n. 122/2010, che, dopo le modifiche apportate dall’art. 1, comma 456, della legge n. 147/2013, così recita: “A decorrere dal 01.01.2011 e sino al 31.12.2014 l’ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, non può superare il corrispondente importo dell’anno 2010 ed è, comunque, automaticamente ridotto in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio. A decorrere dal 01.01.2015, le risorse destinate annualmente al trattamento economico accessorio sono decurtate di un importo pari alle riduzioni operate per effetto del precedente periodo”.
Le Sezioni Riunite della Corte dei conti, in sede nomofilattica, si sono espresse sulla latitudine operativa della disposizione (SSRR, QM 51/CONTR/11, 04.10.2011). Dal predetto pronunciamento si evince come le risorse da assoggettare a contenimento siano, in primo luogo, quelle che confluiscono, in virtù dei vari contratti collettivi nazionali di comparto, nel fondo destinato alla contrattazione decentrata.
La Sezione Lombardia aveva già rilevato, nell’uniformarsi al ridetto pronunciamento delle Sezioni Riunite in sede di controllo (in aderenza alla funzione di orientamento generale attribuita dalla legge, cfr. art. 17, comma 31, d.l. n. 78/2009, convertito con legge n. 102/2009), come, in base al predetto orientamento emergesse una nozione di “trattamento accessorio” che lasciava aperte alcune problematiche applicative (cfr. deliberazione n. 59/2012/PAR), per esempio in tema di risorse per il lavoro straordinario (ritenute dalla Sezione ugualmente soggette a limitazione, cfr. deliberazioni n. 423/2012/PAR e n. 49/2013/PAR).
Nello stesso tempo, la scrivente Sezione regionale ha sempre ribadito, sulla scorta di quanto statuito dalle Sezioni Riunite nella citata deliberazione n. 51/CONTR/2011, del quadro normativo di riferimento e della sua ratio, che l’art. 9, comma 2-bis, in esame, è disposizione che, in via di principio, non ammette deroghe o esclusioni, in quanto la regola generale, voluta dal legislatore, è di porre un limite alla crescita del trattamento accessorio spettante ai dipendenti degli enti pubblici.
Di recente la Sezione delle Autonomie, con la deliberazione n. 26/2014/QMIG, ha aggiunto un importante tassello all’interpretazione del disposto normativo, precisando, in ordine a quanto statuito in precedenza nella deliberazione delle Sezioni Riunite n. 51/2011/QM, come la disciplina dell’art. 9, comma 2-bis, si applichi sia alle risorse del bilancio imputate al fondo per la contrattazione integrativa (come previsto e disciplinato dal CCNL), quanto alle risorse direttamente stanziate nel bilancio dell’ente destinate al trattamento accessorio del personale (nello specifico, a copertura degli oneri relativi all’indennità di posizione organizzativa nei Comuni privi di personale dirigenziale).
La disposizione di cui all’art. 9, comma 2-bis, è inserita, infatti, in un complesso di norme volte a perseguire analoghi obiettivi di riduzione della spesa di personale, la cui funzione pratica, con riferimento alle componenti del trattamento accessorio, si traduce in un rafforzamento del limite posto alla loro crescita complessiva a garanzia del contenimento della dinamica retributiva del personale. Tale norma è da considerare, conclude la Sezione delle Autonomie (come già avevano fatto le Sezioni Riunite), di stretta interpretazione e non consente limitazioni del suo nucleo precettivo.
Le uniche eccezioni che le Sezioni Riunite nella deliberazione n. 51/CONTR/2011 (opinione confermata nella recente pronuncia della Sezione delle Autonomie n. 26/2014/QMIG) hanno ritenuto non comprese nell’ambito applicativo dell’art. 9, comma 2-bis, sono quelle destinate a remunerare prestazioni professionali tipiche di dipendenti individuati o individuabili, che, in alternativa, dovrebbero essere acquisite attraverso il ricorso all’esterno, con possibili costi aggiuntivi per il bilancio dei singoli enti (caratteristica riconosciuta per le risorse finalizzate a incentivare le prestazioni poste in essere per la progettazione di opere pubbliche e per quelle tese a remunerare le prestazioni professionali dell’avvocatura interna).
Anche nella deliberazione n. 96/20132/PAR era stato evidenziato come l’eventuale integrazione del fondo per la contrattazione integrativa, già previsto dalla formulazione previgente dell’art. 4, commi 4 e 5, del d.l. n. 95/2012, convertito con legge n. 135/2012, doveva comunque osservare, in concreto, i limiti previsti dalla legge per l’invarianza del trattamento economico individuale (fisso ed accessorio), nonché i tetti posti ai fondi per la contrattazione integrativa (cfr. art. 9, commi 1 e 2-bis, del d.l. n. 78/2010, convertito con legge n. 122/2010).
La Sezione, anche alla luce di quanto recentemente affermato dalla Sezione delle Autonomie nella deliberazione n. 26/2014/QMIG, ritiene di confermare il predetto orientamento, in ragione dell’esposta ampia latitudine applicativa del precetto posto dall’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010.
Non sembra ricorrere nello specifico, inoltre, il presupposto, valorizzato dal comune istante, dell’integrazione delle risorse del fondo a mezzo di finanziamenti finalizzati provenienti da soggetti terzi (che, per inciso, nella parallela materia dei tetti posti all’ammontare complessivo della spesa di personale sono stati limitati solo a quelli provenienti dall’Unione europea o da privati, cfr. Sezione delle Autonomie, deliberazione n. 21/2014/QMIG).
Si tratterebbe, infatti, di risorse che l’ente locale incassa da una società partecipata, che consegue parte preponderante, se non totalitaria, del proprio fatturato da commesse direttamente affidate dallo stesso ente pubblico socio (e/o dagli enti soci) o da servizi erogati alla cittadinanza in virtù di un provvedimento di concessione direttamente attribuito dall’ente socio (e/o dagli enti soci) (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 25.11.2014 n. 325).

APPALTI: Sussiste la disapplicazione dell’obbligo di richiedere i diritti di segreteria, ai sensi dell’art. 40 della legge 08.06.1962, n. 604, nell’ipotesi di stipula di contratti stipulati a seguito del ricorso a gare telematiche di acquisto.
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Il sindaco del comune di Travedona Monate (VA) ha formulato alla Sezione una richiesta di parere in materia di diritti di segreteria e strumenti informatici di acquisto (art. 13 d.l. 52 del 06.07.2012, convertito dalla legge 94 del 06.07.2012) del seguente tenore: ”Qualora si debba procedere alla sottoscrizione con atto pubblico amministrativo per l'affidamento di un servizio o di un lavoro, la cui gara è stata espletata attraverso la piattaforma elettronica Sintel e quindi mediante strumenti informatici di acquisto, sono dovuti, da parte della Ditta aggiudicatrice i diritti di segreteria? Il mancato introito in percentuale dei diritti di segreteria comporta un danno erariale per il comune?”.
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L’applicazione della disciplina in tema di utilizzo degli strumenti informatici e telematici per l’acquisito di beni e servizi da parte delle pubbliche amministrazioni locali, appare scevra di dubbio interpretativi. La norma disciplina esattamente il caso prospettato dall’amministrazione interpellante. La normativa in tema di revisione della spesa è inderogabile e cogente per gli enti destinatari, trattandosi di espressa applicazione del principio di coordinamento della finanza pubblica locale.
Le disposizioni introdotte con il D.L. 07.05.2012, n. 52 (c.d. primo decreto in tema di revisione della spesa) hanno semplificato il ricorso agli strumenti telematici per l’acquisto di beni o servizi da parte delle amministrazioni locali. A seguito dell’obbligo di utilizzo delle gare gestite con strumenti informatici (ad es. Sistema Sintel predisposto da ARCA in Lombardia; Me.Pa.).
L’art. 13 del citato primo decreto “spending review” ha testualmente previsto la disapplicazione dell’obbligo di richiedere i diritti di segreteria, ai sensi dell’art. 40 della legge 08.06.1962 n. 604, nell’ipotesi di stipula di contratti stipulati a seguito del ricorso a gare telematiche di acquisto (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 13.11.2014 n. 301).

INCARICHI PROFESSIONALI: I presupposti di legittimità per il ricorso ad incarichi di collaborazione sono specificamente enucleati dall’art. 7 del d.lgs. 30.03.2001, n. 165 (norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche).
I citati presupposti costituiscono la codificazione di quanto ampiamente affermato dalla giurisprudenza contabile in ordine al conferimento di atti riferiti all’estesa tipologia di spese soggette a controllo da parte della Sezione (le consulenze, gli studi, le ricerche, le spese per relazioni, rappresentanza, mostre, convegni, pubblicità).
In particolare, la disciplina vigente prevede che:
a) l'oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall'ordinamento all'amministrazione conferente, ad obiettivi e progetti specifici e determinati e deve risultare coerente con le esigenze di funzionalità dell'amministrazione conferente; è stato in proposito chiarito che: “il requisito della corrispondenza della prestazione alla competenza attribuita dall’ordinamento all’amministrazione conferente è determinato dal poter ricorrere a contratti di collaborazione autonoma solo con riferimento alle attività istituzionali stabilite dalla legge";
b) l'amministrazione deve avere preliminarmente accertato l’impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno.
Al proposito va rammentato che, in base ai principi generali di organizzazione amministrativa, gli enti pubblici devono di norma svolgere i compiti istituzionali avvalendosi di proprio personale. Tale regola trae il suo fondamento dal principio costituzionale di buon andamento della pubblica amministrazione e il conferimento degli incarichi di consulenza a professionisti esterni alla P.A. si pone come eccezione in presenza di speciali e peculiari condizioni. D’altro canto il legislatore ha ormai da ben oltre un decennio previsto in linea generale l’eccezionalità del ricorso a collaborazioni esterne condizionandolo all’assenza di personale idoneo (art. 7, co. 6, d.lgs. n. 165/2001), ribadendo più volte tale regola e la necessità di fornire adeguata motivazione in caso di ricorso all’esterno dell’amministrazione;
c) la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata e deve soddisfare esigenze straordinarie ed eccezionali; non è ammesso il rinnovo; l'eventuale proroga dell'incarico originario è consentita, in via eccezionale, al solo fine di completare il progetto e per ritardi non imputabili al collaboratore, ferma restando la misura del compenso pattuito in sede di affidamento dell'incarico;
d) devono essere preventivamente determinati durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione;
e) deve sussistere il requisito della “comprovata specializzazione anche universitaria”: le amministrazioni, per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, possono conferire incarichi individuali (con contratti di lavoro autonomo professionale, occasionale o di collaborazione coordinata e continuativa) a esperti muniti di tale requisito.
Si prescinde dal requisito della comprovata specializzazione universitaria in caso di stipulazione di contratti di collaborazione di natura occasionale o coordinata e continuativa per attività che debbano essere svolte da professionisti iscritti in ordini o albi o con soggetti che operino nel campo dell'arte, dello spettacolo, dei mestieri artigianali o dell’attività informatica nonché a supporto dell’attività didattica e di ricerca, per i servizi di orientamento, compreso il collocamento, e di certificazione dei contratti di lavoro di cui al decreto legislativo 10.09.2003, n. 276, purché senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica, ferma restando la necessità di accertare la maturata esperienza nel settore.
Va inoltre aggiunto, sotto un profilo generale, che in caso di conferimento di un incarico di studio o di consulenza occorre altresì osservare i limiti di spesa introdotti dall’art. 6, co. 7, d.l. 78/2010 convertito con legge. n. 122/2010 e s.m.i..
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L’Azienda Sanitaria Locale TO 2 (in seguito l’Azienda Sanitaria), con nota pervenuta in data 11.02.2014 prot. n. 2131, ha trasmesso a questa Sezione Regionale di Controllo, ai sensi dell’art. 1, comma 173, della legge 23.12.2005, n. 266, una serie di deliberazioni del Direttore Generale ed in particolare la deliberazione n. 41 del 24.01.2014 (munita dei pareri favorevoli del direttore sanitario e del direttore amministrativo), avente ad oggetto l’affidamento di un incarico di assistenza legale “a seguito di richiesta di pagamento sanzioni amministrative per prescrizioni in materia di sicurezza e salute sul lavoro” a favore dell’….(omissis)… per un spesa di € 5.000,00 oltre oneri accessori.
Per inciso va sottolineato che nell’ambito della predetta trasmissione veniva altresì inoltrata la deliberazione n. 38 del 24.01.2014 avente ad oggetto la liquidazione di spese legali a favore di un proprio dipendente quale rimborso delle spese sostenute nell’ambito di un processo penale all’esito di un giudizio definito positivamente per il medesimo, ai sensi dell’art. 25 del CCNL del 1998-2001 del relativo comparto, provvedimento in relazione al quale alcun rilievo è stato mosso ma che –in questa sede- assume un rilevanza indiretta in relazione ad un profilo inerente alla concreta attiva posta in essere dalla P.A. a seguito dell’atto oggetto di controllo.
Dall’esame della deliberazione n. 41/2014, come rilevato con la prima nota istruttoria, si è evinto che non risultava: la previa procedura comparativa per la scelta dell’incaricato, la previa ricognizione dell’assenza di strutture organizzative o professionalità interne all’ente in grado di svolgere l’incarico, né l’avvenuta pubblicazione sul sito web dell’incarico.
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   I. L’art. 1, comma 173, della legge 23.12.2005, n. 266, ha previsto che gli atti di spesa relativi ai precedenti commi 9, 10, 56 e 57 di importo superiore a 5.000 euro devono essere trasmessi alla competente sezione della Corte dei conti per l'esercizio del controllo successivo sulla gestione. La finalità di tale previsione normativa è riconducibile all’accertamento, di tipo collaborativo, da parte della Corte, dell’idoneità dell’attività amministrativa posta in essere dagli enti controllati a raggiungere determinati risultati, attraverso una verifica della sua efficacia, efficienza ed economicità, che non può comunque prescindere da un riscontro della conformità della stessa a norme giuridiche.
La giurisprudenza contabile ha già affermato che ”l’accertamento dell’illegittimità per il mancato rispetto di uno o più dei requisiti di legge (talora verificabile nei limiti di sindacabilità di scelte discrezionali) comporta da un lato l’obbligo di rimuovere, ove possibile, l’atto con un provvedimento di secondo grado e dall’altro la responsabilità del soggetto che lo ha posto in essere” (Sez. reg. contr. Lombardia, n. 244/2008).
Preliminarmente alla verifica di conformità alla legge dell’incarico conferito dalla Azienda sanitaria occorre rammentare che i presupposti di legittimità per il ricorso ad incarichi di collaborazione sono specificamente enucleati dall’art. 7 del d.lgs. 30.03.2001, n. 165 (norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche). I citati presupposti costituiscono la codificazione di quanto ampiamente affermato dalla giurisprudenza contabile in ordine al conferimento di atti riferiti all’estesa tipologia di spese soggette a controllo da parte della Sezione (le consulenze, gli studi, le ricerche, le spese per relazioni, rappresentanza, mostre, convegni, pubblicità), in tal senso, si può richiamare il recente parere 25.10.2013 n. 362 di questa Sezione).
In particolare, la disciplina vigente prevede che:
a) l'oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall'ordinamento all'amministrazione conferente, ad obiettivi e progetti specifici e determinati e deve risultare coerente con le esigenze di funzionalità dell'amministrazione conferente; è stato in proposito chiarito che: “il requisito della corrispondenza della prestazione alla competenza attribuita dall’ordinamento all’amministrazione conferente è determinato dal poter ricorrere a contratti di collaborazione autonoma solo con riferimento alle attività istituzionali stabilite dalla legge” (Sez. contr. Reg. Lombardia, parere 11.02.2009 n. 37, nonché Sez. Reg. Lombardia, n. 244/2008);
b) l'amministrazione deve avere preliminarmente accertato l’impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno.
Al proposito va rammentato che, in base ai principi generali di organizzazione amministrativa, gli enti pubblici devono di norma svolgere i compiti istituzionali avvalendosi di proprio personale. Tale regola trae il suo fondamento dal principio costituzionale di buon andamento della pubblica amministrazione e il conferimento degli incarichi di consulenza a professionisti esterni alla P.A. si pone come eccezione in presenza di speciali e peculiari condizioni. D’altro canto il legislatore ha ormai da ben oltre un decennio previsto in linea generale l’eccezionalità del ricorso a collaborazioni esterne condizionandolo all’assenza di personale idoneo (art. 7, co. 6, d.lgs. n. 165/2001), ribadendo più volte tale regola e la necessità di fornire adeguata motivazione in caso di ricorso all’esterno dell’amministrazione;
c) la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata e deve soddisfare esigenze straordinarie ed eccezionali; non è ammesso il rinnovo; l'eventuale proroga dell'incarico originario è consentita, in via eccezionale, al solo fine di completare il progetto e per ritardi non imputabili al collaboratore, ferma restando la misura del compenso pattuito in sede di affidamento dell'incarico;
d) devono essere preventivamente determinati durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione;
e) deve sussistere il requisito della “comprovata specializzazione anche universitaria”: le amministrazioni, per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, possono conferire incarichi individuali (con contratti di lavoro autonomo professionale, occasionale o di collaborazione coordinata e continuativa) a esperti muniti di tale requisito.
Si prescinde dal requisito della comprovata specializzazione universitaria in caso di stipulazione di contratti di collaborazione di natura occasionale o coordinata e continuativa per attività che debbano essere svolte da professionisti iscritti in ordini o albi o con soggetti che operino nel campo dell'arte, dello spettacolo, dei mestieri artigianali o dell’attività informatica nonché a supporto dell’attività didattica e di ricerca, per i servizi di orientamento, compreso il collocamento, e di certificazione dei contratti di lavoro di cui al decreto legislativo 10.09.2003, n. 276, purché senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica, ferma restando la necessità di accertare la maturata esperienza nel settore.
Va inoltre aggiunto, sotto un profilo generale, che in caso di conferimento di un incarico di studio o di consulenza occorre altresì osservare i limiti di spesa introdotti dall’art. 6, co. 7, d.l. 78/2010 convertito con legge. n. 122/2010 e s.m.i. (salve particolari ipotesi.; es. la copertura della spesa mediante finanziamenti aggiuntivi e specifici trasferiti da altri soggetti pubblici o privati, cfr. sez. contr. Piemonte parere 25.10.2013 n. 362).
   II. Esaurita questa breve ricognizione dei presupposti di legittimità per il conferimento dell’incarico occorre evidenziare che all’esito dei chiarimenti forniti dalla Azienda Sanitaria a mezzo delle varie risposte e dei documenti inviati nel corso dell’espletata istruttoria, mentre per gli aspetti inerenti alla pubblicazione sul sito web dell’ente risultano essere state fornite indicazioni adeguate e sufficienti, non può dirsi ugualmente in ordine alla procedura utilizzata per il conferimento dell’incarico. Va inoltre evidenziato che problematiche risultano residuare quanto alla previa ricognizione dell’assenza di strutture e professionalità interne all’ente in grado di far fronte all’incarico e ad ulteriori aspetti concernenti l’affidamento dell’incarico in questione e la vicenda sottostante.
Preliminarmente occorre puntualizzare la natura dell’incarico conferito all’…(omissis)... nell’ambito del controllo successivo esercitato da questa sezione. Va infatti evidenziato che la deliberazione n. 41/2014, oggetto del presente procedimento di controllo, trasmessa quale incarico di assistenza legale come risultante dal tenore letterale dell’oggetto e della stessa parte dispositiva, è stata dunque rappresentata quale atto di conferimento di un incarico esterno in ambito stragiudiziale. Tuttavia all’esito dell’articolata attività istruttoria la natura dello stesso incarico si è rivelata invero parzialmente differente e la sottostante realtà si e dimostrata ben diversa e molto più articolata di quanto ufficialmente e sinteticamente riportato nel provvedimento assunto dal Direttore Generale.
Invero l’analisi dei documenti e delle risposte istruttorie ha consentito di accertare che per effetto della deliberazione 41/2014 l’A.S.L. TO 2 ha incaricato …(omissis)… di effettuare le opportune valutazioni e le eventuali modifiche alle procedure afferenti la sicurezza sui luoghi di lavoro dell’azienda sanitaria, consegnando allo stesso la relativa documentazione (nota di risposta pervenuta il 20.06.2014 prot. n. 6766), con riesame dell’organizzazione delle deleghe (nota pervenuta il 26.02.2014, prot. n. 2615). Inoltre al legale è stato conferito altresì un incarico in ambito giudiziale, ma contrariamente a quanto dichiarato in sede di risposta istruttoria, l’Azienda non ha incaricato l’…(omissis)… di proporre un ricorso avverso le sanzioni amministrative pecuniarie irrogate.
Invero quanto all’avvenuta proposizione di un ricorso in via giurisdizionale amministrativa in nome e per conto dell’ASL TO 2 non vi è alcuna documentazione. Di contro, dalla lettura degli atti è emerso che l’…(omissis)… è stato incaricato della difesa personale del Direttore Generale nell’ambito del procedimento penale R.G.N.R. 1838/14, tanto che lo stesso legale in data 20.03.2014 ha presentato una memoria difensiva ex art. 367 c.p.p. all’autorità inquirente. Dall’esame complessivo degli atti emerge dunque che in realtà non sia stato presentato alcun ricorso in nome e per conto dell’Azienda sanitaria avverso sanzioni amministrative. In realtà nel caso di specie trattandosi di sanzioni per violazione delle norme sulla sicurezza sui luoghi di lavoro, viene in rilievo la disciplina di cui al d.lgs. n. 81/2008, segnatamente gli artt. 29, 64 e 65 del citato d.lgs., la cui violazione dà luogo (ex art. 301) all’applicazione delle disposizioni in materia di prescrizione ed estinzione del reato di cui agli articoli 20, e seguenti, del decreto legislativo 19.12.1994, n. 758.
Conseguentemente nella suddetta vicenda risultano essere state riscontrate violazioni alla disciplina sulla sicurezza sui luoghi di lavoro, che hanno dato luogo all’avvio di un procedimento penale ovviamente nei confronti di una persona fisica, come del resto esplicitato nelle avvertenze e prescrizioni (punti 6-7-8-9-) al verbale di ispezione e prescrizioni V45/13 dello Spresal dell’ASL TO4.
In conseguenza di ciò è quindi emerso che con il provvedimento de quo all’…(omissis)… è stato conferito un incarico composito in parte di natura stragiudiziale correlato all’analisi ed alla revisione delle procedure afferenti la sicurezza sui luoghi di lavoro dell’azienda ed in parte di natura giudiziale, peraltro non già per la rappresentanza e tutela dell’Azienda Sanitaria, ma bensì per la difesa di una persona fisica nell’ambito del procedimento scaturito dall’ispezione (sfociata nel verbale V45/13) degli ufficiali di polizia giudiziaria dello Spresal dell’ASL TO4.
Chiarita la natura del tutto peculiare dell’incarico in questione occorre analizzare gli elementi problematici afferenti al controllo sulla gestione del provvedimento conferito con la deliberazione n. 41/2014.
   II.1. In primo luogo va evidenziato il fatto che l’incarico in questione (in parte come detto di natura stragiudiziale) è stato conferito in assenza di una previa procedura comparativa.
In proposito si osserva che l’obbligo di seguire procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione è puntualmente declinato nel comma 6-bis del richiamato art. 7 D.Lgs. n. 165/2001. Tale obbligo è considerato dalla giurisprudenza amministrativa un adempimento essenziale per la legittima attribuzione di incarichi di collaborazione; in proposito è stato affermato che “il conferimento di incarichi di collaborazione esterna da parte delle P.A. deve avvenire previo esperimento di procedure para-selettive e non già in base alla sola valutazione di idoneità del prescelto” (TAR Puglia n. 494 del 19.02.2007).
Tale obbligo deve ritenersi generalizzato, in ossequio ai principi generali di trasparenza, pubblicità e massima partecipazione: la giurisprudenza amministrativa ha poi ricordato che “l'affidamento di incarichi di consulenza e/o di collaborazione da conferire a soggetti esterni alla Pubblica amministrazione non può prescindere dal preventivo svolgimento di una selezione comparativa adeguatamente pubblicizzata” (Cons. St., 28.05.2010, n. 3405) ed ancora: “qualsivoglia pubblica amministrazione può legittimamente conferire ad un professionista esterno un incarico di collaborazione, di consulenza, di studio, di ricerca o quant’altro, mediante qualunque tipologia di lavoro autonomo, continuativo o anche occasionale, solo a seguito dell’espletamento di una procedura comparativa previamente disciplinata ed adottata e adeguatamente pubblicizzata, derivandone in caso di omissione l’illegittimità dell’affidamento della prestazione del servizio” (TAR Piemonte, 29.09.2008 n. 2106; cfr. Corte Conti sez. reg. contr. Lombardia, parere 11.02.2009 n. 37; parere 27.11.2012 n. 509 che ribadiscono i principi in questione).
Anche a livello centrale la magistratura contabile ha avuto modo di statuire che: “il comma 6-bis dell’art. 7 del d.lgs. n. 165/2001, prevedendo l’obbligo per le amministrazioni di disciplinare e rendere pubbliche le procedure comparative per il conferimento di incarichi di collaborazione, ha in concreto posto la necessità dell’espletamento della procedura concorsuale, nella considerazione che un simile modus operandi, implicando il rispetto di precisi adempimenti procedurali e moduli operativi, concorra a rendere l’operato dell’Amministrazione conforme ai parametri di efficienza, efficacia, economicità e trasparenza, costituzionalmente tutelati ex art. 97” (Corte Conti, sez. centrale controllo prev. legittimità Stato, 02.10.2012, n. 23; analogamente la stessa sezione delibera 26.10.2011, n. 21).
Pertanto, il ricorso a procedure comparative adeguatamente pubblicizzate può essere derogato con affidamento diretto nei limitati casi individuati dalla giurisprudenza:
a) procedura comparativa andata deserta;
b) unicità della prestazione sotto il profilo soggettivo;
c) assoluta urgenza determinata dalla imprevedibile necessità della consulenza in relazione ad un termine prefissato o ad un evento eccezionale, ricordando che la “particolare urgenza” deve essere “connessa alla realizzazione dell’attività discendente dall’incarico” (ex plurimis, parere 14.03.2012 n. 67 Sez. Contr. Lombardia).
In conseguenza di quanto detto dunque, come ripetutamente chiarito dalla giurisprudenza contabile, non può ritenersi legittima la previsione di affidamenti di incarichi senza procedura comparativa al di sotto di una soglia individuata in valore monetario (o di un numero massimo di ore della prestazione richiesta al collaboratore), poiché “la materia è del tutto estranea a quella degli appalti di lavori, di beni o servizi, pertanto non può farsi ricorso neppure per analogia a detti criteri”, in particolare agli affidamenti in economia (Corte Conti, Sez. contr. Reg. Lombardia, parere 11.02.2009 n. 37; Sez. contr. Prov. Trento, n. 2/2010 e n. 8/2010; cfr le recenti Sez. contr. reg. Piemonte parere 25.10.2013 n. 362; parere 19.12.2013 n. 421).). 
In proposito va rilevato il fatto che in passato questa Sezione (parere 20.12.2012 n. 5) ha già avuto modo di affermare, esaminando un regolamento comunale che prevedeva l’osservanza di una procedura comparativa, resa pubblica con pubblicazione all’albo pretorio, solo per incarichi di importo superiore ad € 5.000,00, che una siffatta disciplina “non risulta conforme a quanto prevede l’art. 7, comma 6-bis, del D.lgs. n. 165/2001, come introdotto dall’art 32 D.L. 223/2006 e relativa legge di conversione, a mente del quale “Le amministrazioni pubbliche disciplinano e rendono pubbliche, secondo i propri ordinamenti, procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione”, senza lasciare spazio all’introduzione di soglie di valore al di sotto delle quali le procedure comparative non sono necessarie o non sono rese pubbliche.”
La sezione piemontese puntualizzava altresì “Va aggiunto che si è posto il problema del se e in quali limiti sia consentito l’affidamento diretto dell’incarico senza ricorrere a procedure concorsuali, in taluni casi facendo riferimento ai limiti previsti nel codice degli appalti pubblici. La materia, peraltro, è del tutto estranea a quella degli appalti di lavori, di beni o servizi, cui, quindi, non può farsi ricorso neppure per analogia. Va quindi ribadito che il ricorso a procedure concorsuali deve essere generalizzato, salve circostanze del tutto particolari ed eccezionali (quali, ad es., la procedura concorsuale andata deserta, l’unicità della prestazione sotto il profilo soggettivo, l’assoluta urgenza determinata dalla imprevedibile necessità della consulenza in relazione ad un termine prefissato o ad un evento eccezionale, ecc.) (cfr. Sez. Lombardia Del. n. 379 del 26.06.2009)” (cfr. di recente sez. controllo Piemonte, parere 11.04.2014 n. 11).
Ancora va evidenziato che nella fattispecie l’azienda ha riferito di aver formato un elenco di avvocati nell’ambito del quale ha ritenuto di nominare per l’incarico in questione l’…(omissis)… senza alcuna procedura comparativa (nota pervenuta il 26.02.2014 prot. n. 2615). Tuttavia, anche a seguito di puntuale richiesta di chiarimento, l’ASL ha escluso l’esistenza di un testo regolamentare disciplinante i criteri e le modalità di scelta del collaboratore nell’ambito dell’elenco di avvocati, ribadendo sostanzialmente la fiduciarietà quale fondamentale criterio di selezione (cfr. nota pervenuta il 20.06.2014, prot. n. 6766).
Dunque alla luce di quanto detto è evidente che l’ente riservandosi di scegliere di volta in volta i soggetti esterni da incaricare sulla base di un criterio di tipo fiduciario agisce in contrasto con il dettato legislativo.
Ne consegue dunque che nel caso di specie la procedura seguita dall’Amministrazione provinciale non risulta conforme alla disciplina legislativa ed in particolare alla previsione circa la necessità di una procedura comparativa adeguatamente pubblicizzata.
   II.2. In secondo luogo l’amministrazione nel caso di specie laddove ha conferito all’…(omissis)… altresì un incarico di consulenza e supporto stragiudiziale in ordine alle valutazioni ai fini delle “eventuali modifiche da apportare alla procedura” circa la sicurezza sui luoghi di lavoro (cfr. nota pervenuta il 20.6.2014 prot n. 6766), avendo “anche chiesto di riesaminare l’organizzazione sulle deleghe per la sicurezza sui luoghi di lavoro” cfr. nota pervenuta il 26.02.2014 prot. n. 2615), non ha chiarito adeguatamente se prima di procedere all’avvio dell’iter procedimentale per l’affidamento dell’incarico abbia effettuato una puntuale ricognizione circa l’assenza di strutture organizzative o professionalità interne all’ente in grado di far fronte all’esigenza sottesa all’incarico in questione, dando ovviamente conto delle eventuali modalità di espletamento di tale adempimento. In secondo luogo neppure all’esito dell’istruttoria sono chiaramente emerse le ragioni per le quali sia stata necessitata la scelta di rivolgersi all’esterno della struttura amministrativa, posto che ovviamente per tale profilo l’assenza di un’avvocatura interna all’ente è del tutto inconferente.
D’altro canto nella nota di risposta pervenuta il 26.02.2014, prot n. 2615, è stato di contro affermato che “all’interno dell’azienda è presente una struttura organizzativa che si occupa di prevenzione e sicurezza negli ambienti di lavoro, svolge la propria attività in modo congruo e soddisfacente”.
Conseguentemente sotto tale profilo le dichiarazioni rese nella citata risposta dal Direttore Generale e dal Dirigente Responsabile appaiono in realtà comprovare il fatto che nel caso di specie sia stato fatto ricorso all’esterno della struttura per far fronte ad un’esigenza che, al contrario di quanto asserito, avrebbe potuto essere fronteggiata con le risorse interne.
Tale circostanza si riverbera indubbiamente sulla legittimità della deliberazione di conferimento dell’incarico a favore dell’…(omissis)…, non constando affatto un presupposto essenziale affinché l’Amministrazione potesse rivolgersi all’esterno della propria struttura. Del resto che l’assenza di strutture organizzative o professionalità interne all'ente in grado di assicurare l’esigenza dell’ente sia requisito essenziale pena l’illegittimità dell’incarico e causa di danno erariale è pacifico, tanto che anche il legislatore ha anche avuto modo di cristallizzare la suddetta regola a livello generale ponendo tale elemento quale primo presupposto e incipit della previsione normativa (cfr. art. 6, co. 1, d.lgs. n. 165/2001). Alla luce delle argomentazioni sopra esposte in ordine all’attribuzione dell’incarico in ambito stragiudiziale si impone la trasmissione della presente delibera alla Procura regionale per il Piemonte per quanto di propria competenza.
   III. Dall’analisi della vicenda oggetto di controllo va altresì rilevato il fatto che nella fattispecie l’Azienda ha conferito ad un legale l’incarico di difesa personale del Direttore Generale nell’ambito di un procedimento penale in palese violazione dei principi di trasparenza, pubblicità, nonché dell’elementare principio di corrispondenza delle condotte a quanto formalmente ed ufficialmente contenuto negli atti amministrativi autorizzativi.
Dall’istruttoria è inoltre emerso il pagamento da parte dell’ASL di una sanzione pecuniaria irrogata al Direttore Generale. Ciò comporta la trasmissione della presente al rappresentante del Pubblico ministero presso questa Corte, al responsabile per la prevenzione della corruzione, nominato ai sensi della l. n. 190/2012, nonché all’Assessore alla Sanità della Regione Piemonte.
In conclusione alle rilevate irregolarità/illegittimità dell’attribuzione della collaborazione consegue l’obbligo della Azienda Sanitaria di conformare la propria azione amministrativa in materia di affidamento di incarichi alla legge e di dare tempestivo riscontro alla Sezione delle iniziative assunte (Corte dei Conti, Sez. controllo Piemonte, parere 13.11.2014 n. 242).

INCARICHI PROFESSIONALI - PUBBLICO IMPIEGO: Pa, sì al patrocinio dei legali in pensione. Corte conti Puglia. Vietati solo i pareri.
Le pubbliche amministrazioni possono attribuire, a titolo gratuito con rimborso spese e al massimo per un anno (non rinnovabile), incarichi professionali di rappresentanza e patrocinio giudiziale anche ad avvocati in pensione ex dipendenti poiché non rientrano tra quelli di studio e consulenza vietati dalla normativa per il taglio della spesa e la riforma della Pa.
Lo ha stabilito la Corte dei conti nel parere 06.11.2014 n. 193 della Sezione regionale di controllo per la Puglia su una richiesta interpretativa presentata dal presidente della Regione Puglia, Nichi Vendola.
I giudici hanno chiarito uno dei limiti applicativi del divieto di conferire incarichi a soggetti già lavoratori privati o pubblici collocati in quiescenza posto in capo a tutte le amministrazioni dello Stato dalla cosiddetta spending review bis (articolo 5, comma 9, Dl 95/2012, convertito in legge 135/2012) e modifiche estensive della riforma della Pa (articolo 6, Dl 90/2014, convertito in legge 114/2014).
In particolare, ha spiegato il collegio, mentre nella versione previgente, il divieto riguardava gli ex dipendenti «che nell’ultimo anno avessero svolto funzioni e attività corrispondenti a quelli oggetto dell’incarico da conferire, a seguito della modifica introdotta con Dl 90/2014, il divieto è stato esteso a tutti i soggetti “già lavoratori privati o pubblici collocati in quiescenza”», interessando cioè «non solo gli ex dipendenti dell’ente, ma tutti i lavoratori (dipendenti, lavoratori autonomi) privati o pubblici (quindi, a prescindere dalla natura dell’ex datore di lavoro) in quiescenza» e qualunque incarico di studio e consulenza poiché «sul piano oggettivo non più necessario che l’oggetto del conferimento consista in attività o mansioni già svolte in precedenza».
La Sezione ha ritenuto che «in difetto di previsione contraria sul piano normativo, gli incarichi professionali di rappresentanza e patrocinio giudiziale rimangono estranei alla nozione di incarichi di studio e consulenza» definita negli ultimi anni da pronunce della stessa Corte dei conti (deliberazione n. 6/2005, n. 6/2008, n. 131/2014). In base a quest’ultime sono incarichi di consulenza «quelli volti ad acquisire da un soggetto esperto un giudizio su una determinata questione», quelli di studio invece sono «volti a ricercare soluzioni su questioni inerenti all’attività di competenza dell’amministrazione conferente, i cui risultati verranno trasfusi in una relazione scritta finale». Nella nozione di consulenza non rientra l’attività di rappresentanza processuale e di difesa in giudizio, ma l’incarico al legale se prevede la resa di un mero parere.
Il divieto, che vale anche per funzioni dirigenziali, direttive o cariche in organi di governo delle Pa e degli enti e società controllati (escluse le giunte degli enti territoriali e gli organi elettivi degli enti pubblici associativi), vale per tutti gli incarichi conferiti anche dagli organi costituzionali dal 25.06.2014, data dell’entrata in vigore della Riforma della Pa (articolo Il Sole 24 Ore del 27.12.2014).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Sono sottratti gli incarichi dirigenziali con contratto a tempo determinato, conferibili dagli enti locali ex art. 110, comma 1, del TUEL, ai vincoli assunzionali previsti dall’articolo 9, comma 28, del d.l. 78/2010” mentre dette assunzioni sono comunque soggette "ai seguenti vincoli di spesa: rispetto del patto di stabilità (se tenuto); riduzione o contenimento della spesa del personale; contenimento nella percentuale normativamente prevista del rapporto tra spesa del personale e spesa corrente”.
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Con istanza n. 14311 del 02.07.2014, trasmessa dal Presidente del Consiglio delle Autonomie Locali della Liguria con nota n. 66 del 09.07.2014 ed assunta al protocollo della Segreteria della Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per la Liguria l’11.07.2014 con il n. 0002461 –11.07.2014 – SC _ LIG - T85 – A, il Sindaco del Comune di Varazze chiede di sapere se la spesa sostenuta a seguito di stipula di un contratto ex art. 110, comma 1, del d.lgs. 267/2000 debba rientrare nel limite del 60% delle cessazioni dell'anno precedente (limite previsto per le assunzioni: a tempo indeterminato), nonché nel limite delle assunzioni a tempo determinato (50% della spesa sostenuta nel 2009), anche alla luce delle modifiche introdotte dall'art. 11 del D.L. 90/2014.
Il Comune chiede infine se sia ipotizzabile stipulare il contratto medesimo con orario di lavoro part-time, considerata l'esclusività del rapporto di lavoro dirigenziale con l'ente stesso.
...
Il quesito formulato dal comune di Varazze ha già trovato soluzione nella delibera n. 12/2012 con cui la Sezione delle Autonomie della Corte dei Conti si è espressa circa i limiti cui devono sottostare le assunzioni di cui all’art. 110, comma 1, del d.lgs, n. 267/2000.
E’ pur vero che la Sezione si è espressa sul testo dell’art. 110, comma 1, vigente prima della modifica intervenuta ad opera della legge n. 114/2014 che all’art. 11, comma 1, ha sostituito il comma 1 in esame.
La norma nel testo precedente stabiliva che “Lo statuto può prevedere che la copertura dei posti di responsabili dei servizi o degli uffici, di qualifiche dirigenziali o di alta specializzazione, possa avvenire mediante contratto a tempo determinato di diritto pubblico o, eccezionalmente e con deliberazione motivata, di diritto privato, fermi restando i requisiti richiesti dalla qualifica da ricoprire”.
Il comma 6-quater dell’art. 19 del d.lgs. n. 165/2001 (come riscritto dall’art. 4-ter, comma 13, del d.l. 02.03.2012 n. 16 convertito in legge 26.04.2012 n. 44) individuava poi il numero complessivo degli incarichi conferibili da parte degli enti locali ai sensi dell'articolo 110, comma 1 (con soglie variabili, a seconda delle dimensioni di ciascun Ente, dal 10% al 20%).
La nuova formulazione dell’art. 110, comma 1, ha da una parte eliminato il riferimento alla natura di diritto pubblico dei contratti stipulati e dall’altra ha individuato nuovi limiti numerici alla conferibilità di detti incarichi da parte degli enti locali.
Pertanto, ai fini della normativa sul contenimento della spesa del personale, non vi sono variazioni sostanziali, motivo per cui si possono tuttora ritenere valide le conclusioni cui è pervenuta la Sezione delle Autonome nella delibera citata (cui si rinvia per la lettura integrale del testo).
In tale delibera la Sezione ha affermato il carattere di specialità della norme in esame: “il conferimento degli incarichi dirigenziali con contratto a tempo determinato ex art. 110, comma 1, del TUEL, è norma assunzionale speciale e parzialmente derogatoria rispetto al regime vigente. Da ciò consegue che gli incarichi conferibili con contratto a tempo determinato in applicazione delle percentuali individuate dal … comma 6-quater dell’art. 19 del D.Lgs. 165/2001 riguardano solo ed esclusivamente le funzioni dirigenziali e che a detti incarichi non si applica la disciplina assunzionale vincolistica prevista dall’art. 9, comma 28, del DL 78/2010”.
Ed ancora “dette speciali disposizioni assunzionali sottraggono gli incarichi dirigenziali con contratto a tempo determinato, conferibili dagli enti locali ex art. 110, comma 1 del TUEL, ai vincoli assunzionali previsti dall’art. 9, comma 28, del DL 78/2010”.
La Sezione delle Autonomie infatti ha precisato come, per evitare irragionevoli e irrealistiche riduzioni di spesa del personale, le limitazioni previste dalle due disposizioni non siano cumulabili ma attendano ad esigenze diverse essendo stato creato un regime specifico e differenziato. Infatti, se il legislatore avesse ritenuto applicabile agli incarichi dirigenziali il limite del 50% della spesa sostenuta nell’anno 2009 (art. 9₂₈ d.l. n. 78/2010) non avrebbe delineato un ulteriore limite essendo già sufficientemente stringente quello esistente. Inoltre il legislatore, se avesse voluto veramente cumulare i limiti, avrebbe potuto utilizzare una clausola di salvaguardia della disposizione già vigente. La ratio della distinzione, secondo il Supremo organo nomofilattico, risiede nella necessità di non sguarnire eccessivamente i ruoli dirigenziali,
Pertanto è pienamente condivisibile l’orientamento assunto dalla Sezione delle Autonomie (già confermato da questa Sezione di controllo con delibera n. 23/2014), per cui “dette speciali disposizioni assunzionali sottraggono gli incarichi dirigenziali con contratto a tempo determinato, conferibili dagli enti locali ex art. 110, comma 1, del TUEL, ai vincoli assunzionali previsti dall’articolo 9, comma 28, del d.l. 78/2010” mentre dette assunzioni sono comunque soggette "ai seguenti vincoli di spesa: rispetto del patto di stabilità (se tenuto); riduzione o contenimento della spesa del personale; contenimento nella percentuale normativamente prevista del rapporto tra spesa del personale e spesa corrente” (Corte dei Conti, Sez. controllo Liguria, parere 06.10.2014 n. 53).

PUBBLICO IMPIEGO: Cagiona danno erariale il dirigente che assegna a dipendente le mansioni superiori non in via provvisoria ma oltre i limiti temporali ammessi di legge.
La violazione del termine di affidamento di mansioni superiori integra una violazione dell’espresso dettato dell’art. 52 del D.lgs. n. 165/2000, vigente all’epoca dei fatti, e la conseguente illiceità degli stessi. Tale elemento inficia le condotte sia del dirigente che ha conferito gli incarichi, sia di quello che ha acquisito le competenze del primo ed il potere di provvedere in merito agli incarichi stessi durante il corso della loro durata.
Nel meccanismo di legge, l’attribuzione di superiori mansioni dirigenziali è provvedimento temporaneo proprio perché è preordinato esclusivamente a consentire la copertura di carenze di organico durante il periodo strettamente necessario (valutato ex lege in sei mesi-un anno) per indire ed espletare le ordinarie procedure per la loro copertura.
Tale temporaneità, pertanto, deve essere necessariamente ed in concreto assicurata onde evitare il consolidamento di posizioni che contrastano, prima ancora che con le specifiche norme di legge sull’attribuzione degli incarichi citate dalla Procura, con le ordinarie e generali regole sull’organizzazione amministrativa, delle quali la regola dell’assunzione per specifici profili professionali tramite concorsi costituisce una regola generale, a garanzia della quale il divieto di attribuzione stabile a mansioni superiori (già espresso nell’art. 56 del D.lgs. n. 29/1993 e poi confluito nell’attuale art. 52 del D.lgs. n. 165/2001) è posto.
Di tale garanzia è fatto carico ai soggetti che, per le loro competenze, sono in grado di incidere sull’esistenza e sulla protrazione degli incarichi in questione, i quali devono porre in essere le condizioni affinché gli incarichi conferiti rimangano entro i limiti di legge.
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Osserva preliminarmente il Collegio che la situazione illecita che la Procura contesta ai convenuti, con attribuzione di responsabilità di pari rilevanza sia sotto il profilo causale che dell’elemento soggettivo, è che le rispettive condotte (commissiva per la Campaner, omissiva per il Gozzi) abbiano determinato una situazione di fatto tale da integrare il diritto dei dipendenti incaricati di mansioni dirigenziali a percepire somme a fronte di incarichi conferiti oltre i termini di legge.
La tesi è fondata a fronte del chiaro disposto di legge, se solo si osserva che gli incarichi in questione sono perdurati ben oltre il termine di 12 mesi citato sopra, senza che né nel primo semestre, né durante l’ulteriore periodo di proroga semestrale, sussistesse la condizione, che la legge prevede come necessaria per la stessa possibilità di prorogare legittimamente gli incarichi (altrimenti semestrali) della indizione delle procedure concorsuali per il reclutamento del personale carente in organico. La violazione del termine di affidamento di mansioni superiori integra una violazione dell’espresso dettato dell’art. 52 del D.lgs. n. 165/2000, vigente all’epoca dei fatti, e la conseguente illiceità degli stessi. Tale elemento, come si vedrà subito appresso, inficia le condotte sia del dirigente che ha conferito gli incarichi, sia di quello che ha acquisito le competenze del primo ed il potere di provvedere in merito agli incarichi stessi durante il corso della loro durata.
3.1 Nel meccanismo di legge, l’attribuzione di superiori mansioni dirigenziali è provvedimento temporaneo proprio perché è preordinato esclusivamente a consentire la copertura di carenze di organico durante il periodo strettamente necessario (valutato ex lege in sei mesi-un anno) per indire ed espletare le ordinarie procedure per la loro copertura.
Tale temporaneità, pertanto, deve essere necessariamente ed in concreto assicurata onde evitare il consolidamento di posizioni che contrastano, prima ancora che con le specifiche norme di legge sull’attribuzione degli incarichi citate dalla Procura, con le ordinarie e generali regole sull’organizzazione amministrativa, delle quali la regola dell’assunzione per specifici profili professionali tramite concorsi costituisce una regola generale, a garanzia della quale il divieto di attribuzione stabile a mansioni superiori (già espresso nell’art. 56 del D.lgs. n. 29/1993 e poi confluito nell’attuale art. 52 del D.lgs. n. 165/2001) è posto.
Di tale garanzia è fatto carico ai soggetti che, per le loro competenze, sono in grado di incidere sull’esistenza e sulla protrazione degli incarichi in questione, i quali devono porre in essere le condizioni affinché gli incarichi conferiti rimangano entro i limiti di legge.
Cosa diversa, infatti, è che il fatto che tale elemento è richiesto dalla legge, rispetto al fatto che un termine temporale sia espressamente stabilito, in concreto, nei singoli atti di conferimento. La previsione di legge (il citato art. 52 del D.lgs. n. 165/2001) non incide sull’effettiva esistenza ed efficacia degli incarichi che perdurino anche oltre il termine massimo ivi previsto, ma unicamente sulla loro illegittimità (ed illiceità) concretando la previsione, leggibile “al contrario” dalla disposizione stessa, che una proroga disposta o consentita in assenza di tale condizione –l’indizione di procedure per la copertura dei posti vacanti in organico- è illegittima.
Al contrario, una previsione della durata massima degli incarichi, che sia contenuta nella stessa determinazione di conferimento, incide direttamente sull’esistenza degli incarichi stessi, determinandone la caducazione al termine del periodo di durata previsto. Solo una tale previsione, pertanto, è in grado di evitare il risultato, contrario alla lettera ed allo spirito della legge, che dipendenti dell’amministrazione siano adibiti a superiori mansioni per un periodo superiore ai sei mesi in assenza dell’indizione di ordinarie procedure per la copertura delle carenze di organico che, asseritamente, gli incarichi sono tesi a coprire e che, per legge, solo a fronte di tale temporanea necessità trovano giustificazione.
E’ evidente che una tale garanzia non è stata assicurata dalla conferente gli incarichi, Dott.ssa Campaner, la quale, non avendo apposto alcun termine massimo di durata agli incarichi da lei conferiti nelle determinazioni in questione, ha fatto sì che questi continuassero a rimanere efficaci anche oltre il termine di legge, determinando così non solo la protrazione dei loro effetti ben oltre le necessità alle quali la legge li condiziona, ma anche una situazione di fatto stabile, per rimuovere la quale diventava necessaria l’adozione di un’ulteriore determinazione (di restituzione degli incaricati alle pregresse mansioni). Tale mancata previsione, in altri termini, se pure si accetti che essa non costituisca un’illegittimità formale della determina di conferimento degli incarichi, integra pur sempre un’illiceità sostanziale dei conferimenti, che per tale mancata previsione sono diventati stabili e destinati a permanere oltre il semestre in assenza di espressa revoca.
Sul punto la norma è chiara, come è chiara la sua funzione di “norma di chiusura“ del sistema, e di garanzia di regole primarie e imperative che disciplinano l’accesso dei dipendenti pubblici alle pubbliche funzioni, e sussiste giurisprudenza unanime e costante nel tempo in merito ai limiti di legittimità per il conferimento di incarichi di mansioni superiori; la violazione, pertanto, è imputabile a colpa grave della Dr.ssa Campaner, la quale, sia per il bagaglio di esperienze professionali che per il ruolo rivestito, doveva necessariamente esserne a conoscenza.
Considerando poi le circostanze, e cioè sia il fatto che non si trattava propriamente di incarichi adottati a copertura di posti vacanti in organico, bensì di assegnazioni ad uffici dirigenziali che essa stessa ha individuato risistemando la propria direzione a seguito del trasferimento del coordinatore Dr. Patamia e creando sei uffici dotati di autonomia dirigenziale prima inesistenti, ed il fatto che ella sarebbe cessata dalle funzioni presso quella Direzione solo poco più di un mese dopo, e pertanto sapeva che avrebbe dovuto lasciare la situazione come ella la stava determinando, la mancata previsione di un termine finale alla durata degli incarichi rappresentava un elemento che, in quella situazione specifica, era in grado di determinare una esposizione grave al rischio di consolidamento di posizioni illecite, come in concreto è poi avvenuto.
3.2 Nell’ambito delle competenze e delle funzioni del Dirigente succeduto alla Campaner, Dr. Gozzi, rientrava di certo quella di compiere un’autonoma valutazione delle condizioni di fatto sussistenti al momento della presa in carico dell’ufficio e successivamente, per tutto il tempo in cui gli incarichi hanno avuto espletamento, senza che possa avere rilievo scusante che tali condizioni fossero state valutate come idonei presupposti per il conferimento degli incarichi da parte del precedente Direttore, e, asseritamente, del D.G. dell’Istituto.
L’espressa previsione di legge sulla necessaria temporaneità degli incarichi costituisce, infatti, una valutazione del legislatore dell’utilità degli incarichi medesimi, la quale, pertanto, condiziona necessariamente la durata degli incarichi e comportava l’obbligo di riportali entro i termini di legge, qualora non ne fossero sussistite o ne fossero venute a mancare le condizioni legittimanti, anche a fronte di quanto deciso o consentito dai conferenti gli incarichi.
Un tale obbligo il Gozzi non ha adempiuto, lasciando perdurare la situazione di fatto, con l’esito giudiziale che qui si contesta, nonostante egli sia succeduto alla conferente gli incarichi neanche due mesi dopo le relative delibere, fatto questo che gli avrebbe dato il tempo di operare in qualunque altra direzione, prima che verso la revoca degli incarichi, a tutela di quegli stessi interessi organizzativi che la sua difesa richiama, sollecitando le decisioni di competenza di altri uffici, o ponendo al D.G. la problematica della risoluzione del conflitto tra quelle e l’esigenza imprescindibile del rispetto della normativa sulla durata dei conferimenti di mansioni superiori.
La delicata questione delle esigenze organizzative come risolte dalle decisioni della Campaner non poteva prevalere sic et simpliciter sul disposto della norma imperativa, e, se il dirigente non avesse voluto risolverla alla scadenza del periodo di legge con la revoca degli incarichi, egli avrebbe dovuto quantomeno porla per tempo, rappresentando l’opposta esigenza del rispetto della legge, poiché non si era in presenza di una singola attribuzione di funzioni dirigenziali ma del permanere dell’organizzazione di una intera struttura (come detto, sei uffici dirigenziali creati dalla Campaner, che ha suddiviso l’Area Sviluppo e Manutenzione Applicativi della D.C.S.I. in uffici dirigenziali dotati di autonomia organizzativa) in una perdurante condizione di illegittimità. L’omissione di qualunque attività in merito, come sottolinea la Procura, costituisce effettivamente un profilo di colpa grave, essendo non solo contraria al chiaro ed inderogabile disposto della norma, ma anche non giustificabilealla luce dei fatti.
3.3 La circostanza che sulle determinazioni di incarico sia stata apposta da parte del D.G Dr. Simi la sigla AS, o le parole OK e CONCORDO, non costituisce una esimente, né per la conferente gli incarichi, né per il suo successore, in quanto entrambi erano i soggetti direttamente ed unicamente investiti delle funzioni e competenze in merito all’attribuzione degli incarichi di reggenza ed alla relativa gestione, avendo detti provvedimenti diretta efficacia solo per effetto della firma del dirigente Generale della D.C.S.I. all’interno della quale essi sono stati disposti.
La firma del D.G. dell’INPDAP, semmai, era richiesta per l’attribuzione di incarichi dirigenziali di direzione delle Direzioni Centrali dell’Istituto (come infatti è stato per il trasferimento dell’Ing. Patamia, responsabile dell’altra Area in cui era suddivisa la D.C.S.I., in occasione del quale la relativa determinazione, n. 57 del 30.05.2000, è stata firmata dal D.G. Simi), in base all’art. 7 del D.P.R. n. 368 del 24.09.1997, norma del Regolamento sull’organizzazione ed il funzionamento dell’INPDAP che prevede le attribuzioni del Direttore Generale.
Le stesse considerazioni valgono anche ad escludere la responsabilità del Dr. Simi, contestata dall’accusa solo con riferimento al preteso ruolo che di fatto egli avrebbe assunto con l’apposizione delle suddette parole sulle determinazioni, e che, per quanto detto, non assume invece alcuna portata causale sulla fattispecie che si era così venuta a creare. Il Dr. Simi deve pertanto essere assolto da ogni addebito.
4. Quanto all’affermazione che gli incarichi non avrebbero dato legittimamente titolo alla liquidazione di compensi, non avendo di fatto avuto a contenuto l’espletamento di funzioni dirigenziali, essa nel presente giudizio appare priva di alcuna prova, oltre che di alcun rilievo giuridico, poiché ai fini della maturazione dei relativi compensi il giudice del lavoro (oltre che a valutare l’esistenza di prove testimoniali in tal senso, con valutazione confermata in appello) ha tenuto a riferimento, con criterio che il Collegio perfettamente condivide, il contenuto delle determinazioni di incarico e delle mansioni con esse conferite; questo giudice concorda sia con tale criterio, sia con le relative conclusioni, atteso che nella determinazione di conferimento (n. 69/2000) gli incarichi sono conferiti “a fronte di carenza di figure di livello dirigenziale” e tendono pertanto a garantire l’espletamento di funzioni inerenti tale profilo professionale, ed atteso il contenuto dell’ordine di servizio n. 12 del 06.06.2000, con la quale la stessa Campaner individua le mansioni e le funzioni degli uffici dirigenziali in questione.
5.I convenuti oppongono, infine, che le somme liquidate ai dipendenti in questione non costituiscono il corrispettivo per le superiori mansioni dirigenziali, domanda che il giudice del lavoro ha respinto, ma la liquidazione di un’indennità prevista espressamente dalla contrattazione collettiva per il personale direttivo al quale siano conferite mansioni dirigenziali, per cui in realtà non vi sarebbe alcun danno illecito.
Si fa riferimento alla previsione dei contratti integrativi applicabili all’Istituto che prevede la liquidazione al personale direttivo,di cui all’art. 15, comma 1, della legge n. 88/1989, di una indennità di reggenza per il periodo nel quale esso abbia espletato mansioni proprie di un ufficio dirigenziale; ed in effetti, il giudice del lavoro ha respinto la domanda alla liquidazione di altre voci retributive proprie della dirigenza per l’esistenza di una specifica disposizione, seppure contrattuale, applicabile alla fascia dei funzionari direttivi, che retribuisce tali funzioni per il periodo in cui sono svolte.
Rileva sul punto il Collegio che la circostanza che tale emolumento sia previsto contrattualmente, fatto questo che ha costituito titolo per il diritto dei dipendenti alla liquidazione delle somme in questione, non comporta necessariamente che sempre ed in ogni caso la sua corresponsione sia lecita, nel senso che essa non costituisca un danno erariale, come infatti accade nelle ipotesi in cui l’incarico sia stato conferito o sia proseguito in violazione dei termini di legge.
Espressamente, del resto, dispone il quinto comma dell’art. 52 citato, che sancisce la nullità dell’assegnazione a mansioni superiori oltre il termine di legge e la responsabilità del dirigente che ha disposto l'assegnazione, che risponde personalmente “per il maggior onere conseguente, se ha agito con dolo o colpa grave”, disposizioni che sono destinate ad espletare i loro effetti nell’ambito dei rapporti tra il soggetto che ha conferito gli incarichi e l’amministrazione di appartenenza, senza incidere sui diritti retributivi del lavoratore, disciplinati dalla medesima disposizione con la previsione che “al lavoratore è corrisposta la differenza di trattamento economico con la qualifica superiore”.
Il fatto che il giudice del lavoro abbia accolto solo parzialmente la domanda dei lavoratori incaricati, accertando il loro diritto all’indennità per funzioni dirigenziali e non all’intera differenza con la retribuzione dei dirigenti, non incide sul titolo illecito di tali differenze retributive ma solo sulla quantificazione del danno, limitandolo a quanto liquidato in applicazione della predetta disposizione.
Nella presente fattispecie, la remunerazione delle funzioni dirigenziali affidate ai dipendenti in questione può dirsi lecita solo con riferimento al primo semestre di durata dell’incarico, in presenza degli altri presupposti ai quali la legge condiziona la possibilità di conferimento di mansioni superiori (presupposti che qui non sono stati posti in questione), ma non per il semestre successivo, non essendosi verificata la condizione dell’indizione delle procedure per la copertura dei posti in organico, e per il periodo ancora successivo, sino alla restituzione dei dipendenti alle proprie funzioni.
Per tali successivi periodi, pertanto, la corresponsione di tale emolumento costituisce un danno erariale, non corrispondendo ad una situazione che l’ordinamento qualifica come legittima.
Né da tale danno può ritenersi detraibile un utile in dipendenza delle prestazioni di attività lavorativa effettuate dai dipendenti incaricati delle funzioni dirigenziali. Come detto, e come afferma l’unanime giurisprudenza di questa Corte, la valutazione dell’utilità dell’attribuzione di mansioni superiori è frutto di una previsione legislativa, la quale richiede determinati requisiti per l’attribuzione di tutti gli specifici profili professionali nell’ambito della pubblica amministrazione, ma ancor più per le funzioni dirigenziali (requisiti che sono determinati dalle leggi in vigore al momento dei fatti), delimita all’interno degli stretti ambiti sopra descritti l’attribuzione temporanea di mansioni dirigenziali ai soggetti che non ne sono in possesso, e nega rilevanza alle assegnazioni di mansioni superiori disposte oltre i casi previsti dalle citate disposizioni, al punto da sancirne la nullità.
Tale valutazione non può essere pretermessa o sostituita dalla valutazione che ne faccia l’amministrazione, e, in conseguenza, non può ritenersi sussistente e valutabile alcun “utile”, né in dipendenza diretta della prestazione contra legem, né sotto il profilo prospettato dalla difesa, e cioè per il fatto che le funzioni dirigenziali espletate dagli incaricati, pur oltre i limiti di legge, sono state retribuite in misura minore di quelle che avrebbero dovuto essere espletate da dirigenti titolari, poiché solo a questi ultimi la legge riserva il diritto alla corrispondente retribuzione (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Lazio, sentenza 10.09.2014 n. 665).

PUBBLICO IMPIEGO: Sul risarcimento del danno erariale per aver falsificato le timbrature e, soprattutto, sul risarcimento (più cospicuo) del conseguente e correlato danno all'immagine dell'ente di appartenenza.
Ciò premesso, passando ad esaminare il merito di tale pretesa, si osserva che nel vigente ordinamento il “danno all’immagine” ed “al prestigio” della Pubblica Amministrazione –riconducibile alla categoria del danno “non patrimoniale”, ex art. 2059 cod. civ.- consiste nella diminuita reputazione dell’ente presso i consociati, o presso una certa platea di consociati, conseguente alla lesione di diritti fondamentali della persona, riconosciuti e garantiti dalla Costituzione all’art. 2 e all’art. 97 per la “Pubblica Amministrazione” nel suo complesso (Corte conti, Sez. III, n. 335 del 2009; Cass. sentenze nn. 8827, 8828 del 2003, n. 12929 del 2007, n. 26972 del 2008).
La giurisprudenza della Corte di cassazione, a conclusione di un complesso percorso interpretativo, ha superato la concezione che individuava tale danno nella lesione dell’immagine in sé (danno evento), pervenendo ad una configurazione dello stesso come conseguenza della predetta lesione, rappresentata dalla diminuita considerazione che l’ente ha presso i consociati (danno conseguenza).
Tale danno, secondo quanto affermato nella sopra citata sentenza della Corte di cassazione n. 12929 del 2007, risulta risarcibile “indipendentemente dal fatto che l’incidenza negativa sull’agire delle persone fisiche che rappresentano gli organi dell’ente abbia determinato un danno in senso economico, cioè un danno patrimoniale”; ed infatti, l’agire dell’ente con la consapevolezza di dover superare la negatività connessa alla lesione dell’immagine non potrà non risentirne in termini di efficacia, “onde -a prescindere da eventuali riflessi economici- tale conseguenza integra di per sé un danno non patrimoniale” .
Alla luce dei principi affermati dalle Sezioni di appello della Corte dei conti (ex plurimis, Sez. III, n. 143/2009; Sez. II n. 106/2008) e del surriferito più recente orientamento della Corte di cassazione (successivo a SS.RR. n. 10/QM/2003), le Sezioni Riunite di questa Corte hanno rivisitato tale figura di danno erariale, precisando che <<il danno all’immagine della Pubblica amministrazione …….. coincide non già con il fatto lesivo (in ipotesi di condotta di corruzione), ma con la lesione (perdita di prestigio), che costituisce una “conseguenza” (art. 1223 c.c.) del fatto lesivo>> (Corte conti, SS.RR. sent n. 1/2011/QM; cfr., Sezione Prima sent. n. 316 del 2011).
In proposito osserva, tuttavia, la Sezione che, indipendentemente dalla configurazione del danno all’immagine -come danno-evento o come danno-conseguenza– attenendo tale pregiudizio ad un bene immateriale, la prova è, in ogni caso, eminentemente presuntiva, potendo costituire anche l’unica fonte per la formazione del convincimento del giudice (Cass. sent. n. 26972 del 2008), mentre la sua quantificazione va disposta in considerazione della concreta dimensione della lesione stessa, da valutare in via equitativa, ai sensi dell’art. 1226 c.c., non essendo possibile l’esatta determinazione dell’ammontare di un danno di tale natura (Corte conti, Sez. III, sent. n. 143/2009, cit.; Cfr. Sez. Liguria, sent. n. 184 del 2012).
Tanto rappresentato, nel caso di specie, non può dubitarsi che i ripetuti allontanamenti dal servizio del dott. L. per motivi generalmente futili (recarsi a giocare una partita di pallone) abbiano arrecato un gravissimo pregiudizio all’immagine della ASL, ingenerando presso l’opinione pubblica un notevole discredito nei riguardi dell’assistenza sanitaria fornita dalla stessa.
Passando alla quantificazione di detto danno, la Sezione ritiene di dovervi procedere in via equitativa, ai sensi dell’art. 1226 c.c., tenendo conto dei criteri elaborati dalla giurisprudenza della Corte dei conti, e, in special modo, dalle Sezioni Riunite nella sentenza n. 10/QM/2003.
In particolare, nella specie vengono in considerazione:
- la rilevanza del servizio prestato e la posizione rivestita dall’interessato nell’ambito dell’Azienda sanitaria (medico titolare di una funzione sanitaria di altissimo rilievo sociale esercitata con un ruolo apicale);
- la reiterazione di comportamenti socialmente riprovevoli e penalmente rilevanti posti in essere essenzialmente per motivi futili;
- la diffusività della notitia criminis a livello locale, regionale e nazionale, i fatti essendo stati riportati, come documentato dall’accusa, con ampio risalto e a più riprese sia dalla stampa (“Il Secolo XIX”, “La Repubblica-Il Lavoro”, “Il Corriere Mercantile”), sia dall’informazione televisiva (come riportato dalla Gazzetta del Lunedì del 04/02/2013, il caso è stato trattato in termini fortemente polemici nella trasmissione televisiva domenicale l’Arena su Rai 1, nel corso della quale sono state mosse forti critiche nei confronti dell’Azienda sanitaria e della sua dirigenza).
Tanto considerato, il collegio giudica congrua la determinazione fatta dalla Procura in euro 20,000,00 (ventimila/00) del danno inferto all’immagine dell’Ente (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Liguria, sentenza 05.06.2014 n. 72).

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO: Il responsabile dell'UTC non può rimettere unilateralmente il proprio incarico di P.O. nelle mani del Sindaco (... per incompatibilità tra le parti). Semmai, il Sindaco può procedere, in presenza delle condizioni previste dall’ordinamento, alla revoca dell’affidamento della P.O. con motivazione idonea e rigorosa (ad esempio in caso di valutazione negativa circa il raggiungimento degli obiettivi gestionali programmati o di determinati livelli di prestazione).
D'altro canto, le funzioni di responsabile dell'Ufficio tecnico non presuppongono un vigoroso vincolo fiduciario, trattandosi di compiti prettamente tecnici, sicché il loro esercizio ben possono continuare anche dopo il cambiamento della compagine politica dell'ente. Di norma, per il conferimento dell'incarico di Responsabile si procede con il provvedimento motivato del Sindaco, tenendo conto dell'”effettiva attitudine e capacità professionale” e, cioè, di requisiti squisitamente tecnici.
Ed il Sindaco, comunque, di fronte alle "dimissioni" da P.O. del responsabile dell'UTC non può assumere una persona esterna all'ente (... che gli fa comodo) ex art. 110 d.lgs. 267/2000 per ricoprire l'incarico di responsabile dell'UTC. E se lo fa (ugualmente) cagiona un danno erariale e paga di tasca propria.
La Procura regionale addebita ai convenuti le somme corrisposte dall’amministrazione comunale di Rapino all'arch. M.S., assunto con contratto di diritto privato a tempo determinato, poi rinnovato nel tempo, per le funzioni di “Responsabile dell'Ufficio tecnico” dell’ente, in precedenza svolte dal Geom. G.M..
Si premette che il Comune di Rapino, avendo popolazione inferiore ai 5.000 abitanti, ai sensi dell'art. 109 del T.U.E.L., d.lgs. n. 267 del 2000, non annovera posizione dirigenziale per l’esercizio delle citate funzioni; con provvedimento del sindaco in data 30.12.1997, prot. n. 3723, successivamente reiterato in data 11.03.1999 e 31.12.1999, fino al decreto sindacale n. 2 in data 26.02.2009, il posto di Responsabile dell’ufficio tecnico era stato conferito con apposito incarico al dipendente M., con il riconoscimento in suo favore della retribuzione di posizione.
In data 01.10.2009, il citato funzionario comunicava formalmente al sindaco, sig. R.C., di “rimettere il mandato di Responsabile dell'Ufficio Tecnico onde permettere la nuova gestione dell'Ufficio” con effetti immediati.
A seguito di ciò, con atto della Giunta comunale n. 73, in pari data, veniva deliberato (con voti favorevoli del Sindaco C.R., del Vicesindaco O.A., e dell'assessore M.R., successivamente deceduta) l’affidamento della relativa funzione a soggetto esterno all’apparato comunale, ai sensi e per gli effetti dell'art. 110 del T.U.E.L. e dell'art. 54 del Regolamento di organizzazione degli Uffici e dei Servizi.
Con successivo decreto sindacale n. 7 del 03.10.2009 l’incarico veniva conferito all'Architetto M.S., dal giorno stesso e fino al 31.12.2009, per un compenso annuo di euro 20.000,00 oltre Inarcassa e I.V.A..
A supporto della scelta il provvedimento dava atto che il professionista, provvisto di laurea in architettura era in possesso dell'adeguata professionalità, avendo progettato e diretto lavori pubblici di elevata complessità anche nel territorio del Comune di Rapino, oltre ad aver ricoperto la carica di Vice Sindaco dal 1999 al 2004.
Con successivo decreto n. 21 del 31.12.2009 il Sindaco C., richiamata la menzionata delibera di G.C. n. 73/2009, conferiva nuovamente l'incarico all'Arch. S., con le stesse mansioni di Responsabile dell'Ufficio tecnico comunale e con il medesimo compenso, dall'01.01.2010 e fino al 30.06.2010.
Seguivano analoghi decreti sindacali di rinnovo dell'incarico, n. 4 del 30.06.2010, n. 5 del 31.12.2010.
La successiva delibera di Giunta comunale n. 51 del 2011, votata da tutti i convenuti, disponeva ulteriore affidamento in favore del professionista, cui seguivano i decreti sindacali n. 4 del 30.06.2011 e n. 3 del 30.06.2012 con relativa stipula di contratti di diritto privato, tutti con previsione del medesimo compenso già assentito in precedenza.
Infine, con delibera n. 45 del 2012, cui partecipavano tutti i convenuti, la Giunta attribuiva un terzo incarico al S., con le medesime modalità, confermato con successivo decreto sindacale n. 12 del 2012.
In sintesi il rapporto con il professionista, che avrebbe dovuto essere temporaneo, ebbe una durata di oltre tre anni.
Tanto premesso, la giurisprudenza ha enunciato i principi sulla cui base è consentito l’affidamento di incarichi a personale estraneo all’apparato tecno-burocratico (ex multis: Sezione Abruzzo n. 260/2010, Sezione Terza di appello n. 66/2012, Sezione controllo Lombardia delibera n. 1060/2010).
Il vigente ordinamento non annovera un generale divieto per la pubblica amministrazione di ricorrere a collaborazioni esterne o a contratti di durata o, ancora, a consulenze per far fronte ad esigenze particolari; peraltro l’utilizzo di dette risorse “….non può concretizzarsi se non nel rispetto di determinate condizioni e limiti previsti espressamente dal legislatore e, specificatamente, dall’art. 7 del Decreto legislativo 03.02.1993 n. 29 (“6. Ove non siano disponibili figure professionali equivalenti, le amministrazioni pubbliche possono conferire incarichi individuali ad esperti di provata competenza, determinando preventivamente durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione”), dall’art. 110 del TUEL (“1. Lo statuto può prevedere che la copertura dei posti di responsabili dei servizi o degli uffici, di qualifiche dirigenziali o di alta specializzazione, possa avvenire mediante contratto a tempo determinato di diritto pubblico o, eccezionalmente e con deliberazione motivata, di diritto privato, fermi restando i requisiti richiesti dalla qualifica da ricoprire.
2. Il regolamento sull'ordinamento degli uffici e dei servizi, negli enti in cui è prevista la dirigenza, stabilisce i limiti, i criteri e le modalità con cui possono essere stipulati, al di fuori della dotazione organica, contratti a tempo determinato per i dirigenti e le alte specializzazioni, fermi restando i requisiti richiesti per la qualifica da ricoprire….Per obiettivi determinati e con convenzioni a termine, il regolamento può prevedere collaborazioni esterne ad alto contenuto di professionalità”) e dall’art. 7 del Decreto legislativo 30/03/2001 n. 165 (“6. Per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, le amministrazioni pubbliche possono conferire incarichi individuali ad esperti di provata competenza, determinando preventivamente durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione”).
I limiti contenuti nelle disposizioni sopra indicate trovano la propria ratio nella necessità di evitare il conferimento generalizzato di consulenze esterne, l'assunzione di personale in assenza di condizioni legittimanti, l’aggravio di costi inutili ed eccessivi per i pubblici bilanci e la violazione di norme cogenti le quali richiedono, per l'accesso alla pubblica amministrazione, una selezione di più candidati preceduta da adeguata pubblicità del bando e svolgimento di una procedura concorsuale. La giurisprudenza ha, inoltre, da tempo, affermato il principio secondo cui ogni ente pubblico deve provvedere ai propri compiti con la propria organizzazione e il proprio personale e la possibilità di far ricorso a personale esterno può essere ammessa soltanto nei limiti e alle condizioni in cui la legge lo preveda o anche quando sia impossibile provvedere altrimenti ad esigenze eccezionali e impreviste, di natura transitoria” (Sezione Terza d’appello n. 66/2012 cit.).
Orbene, osserva il Collegio che il M. ebbe a “rimettere l'incarico” con la lettera del 01.10.2009 nelle mani del Sindaco C., manifestazione di volontà che nel vigente assetto ordinamentale non assume alcun valore legale, posto che le funzioni di Responsabile dell'Ufficio tecnico erano state motivatamente conferite nell’ambito della cura del pubblico interesse di cui il Comune è portatore, con apposita deliberazione e successivi decreti sindacali.
L’ordinamento, nel consentire ai Comuni privi di personale con qualifica dirigenziale la facoltà di attribuire le relative funzioni ai responsabili degli uffici o dei servizi, ha inteso agevolare i comuni di minori dimensioni demografiche e, quindi, dotati di minori risorse finanziarie evitando loro di sobbarcarsi gli oneri di spesa concernenti l'assunzione di personale di qualifica dirigenziale.
Si tratta di provvedimenti adottati in un perimetro normativo nitidamente indirizzato a rendere funzionale l’organizzazione degli enti pubblici, nella specie dei comuni con popolazione inferiore ai 5.000 abitanti.
Nel delineato contesto, quindi, il dipendente non avrebbe potuto abdicare con atto unilaterale alle funzioni di Responsabile dell'Ufficio tecnico delle quali era già investito, venendo in rilievo compiti relativi all'organizzazione degli Uffici e dei Servizi dell'ente, in osservanza dell'art. 109 del T.U.E.L.
In estrema sintesi il M. non avrebbe potuto rifiutare di svolgere l’incarico di Responsabile dell'Ufficio tecnico, venendo ad emersione non un diritto disponibile, quanto, invece, un munus soggetto ad investitura da parte del sindaco ai sensi dell'art. 50, comma 10, del T.U.E.L., come tale irrinunciabile.
Di conseguenza anche il sindaco non avrebbe potuto prendere atto delle “dimissioni” dall’incarico, ma soltanto provvedere, in presenza delle condizioni previste dall’ordinamento, alla revoca dell’affidamento con motivazione idonea e rigorosa (ad esempio in caso di valutazione negativa circa il raggiungimento degli obiettivi gestionali programmati o di determinati livelli di prestazione).
D'altro canto, le funzioni di responsabile dell'Ufficio tecnico non presuppongono un vigoroso vincolo fiduciario, trattandosi di compiti prettamente tecnici, sicché il loro esercizio avrebbero potuto continuare anche dopo il cambiamento della compagine politica dell'ente. Al riguardo, l'art. 19 del Regolamento di Organizzazione comunale, approvato con delibera di Giunta n. 7 del 27.02.1999 e successive modifiche e integrazioni, per il conferimento dell'incarico di Responsabile prescrive l’adozione di un provvedimento motivato del Sindaco, tenendo conto dell'”effettiva attitudine e capacità professionale” e, cioè, di requisiti squisitamente tecnici.
Il successivo articolo 21 prevede la proroga di diritto, all'atto della naturale scadenza, fino a quando non intervenga la nuova nomina, e contempla i seguenti casi di revoca:
a) inosservanza grave delle direttive del Sindaco;
b) inosservanza grave delle direttive dell'assessore di riferimento;
c)inosservanza grave delle direttive e delle disposizioni del Segretario comunale o del direttore generale;
d) mancato raggiungimento degli obiettivi assegnati nel piano delle risorse, al termine di ciascun anno finanziario;
e) responsabilità grave o reiterata;
f) altri casi disciplinati dal contratto collettivo di lavoro.
Si tratta, come accennato, di un sistema che rispecchia pienamente l’organizzazione degli uffici e servizi degli enti pubblici e che, nell’ambito della tutela del pubblico interesse di cui ogni ente è responsabile, non prevede iniziative del dipendente cui supinamente debba aderire l’organo competente.
Sotto altro ma connesso profilo, si deve osservare che al M., in relazione alla posizione organizzativa ricoperta, era stata riconosciuta la retribuzione di posizione.
Detta componente retributiva riflette “il livello di responsabilità attribuito con l’incarico di funzione”, come statuito dalla giurisprudenza della Corte di cassazione (Cass. 10.05.2007, n. 11084, 10.05.2013, n. 10559), e, quindi, rappresenta il collegamento al livello di responsabilità.
Viene, conseguentemente, ad emersione una situazione in cui assume centralità la tutela dell’interesse al buon funzionamento dell’amministrazione e non certo le scelte del dipendente interessato. Alla stregua delle considerazioni che precedono la delibera di Giunta municipale n. 73 del 01.10.2009, assunta nello stesso giorno della comunicazione del M. si presentava illegittima, come tutte le delibere e i decreti successivi, da un lato perché faceva discendere dalle “dimissioni” (rectius: volontà di non proseguire nell’esercizio di una funzione) la vacanza della posizione organizzativa di responsabile dell'Ufficio tecnico, non trattandosi di un “mandato” elettivo (come risulta dall'incipit della proposta di deliberazione); dall'altro perché faceva conseguire dalla supposta “vacanza” la necessità di “attivare altri tipi di rapporti contrattuali previsti dalla legge n. 267 del 2000”.
Infatti, anche ammessa e non concessa l'impossibilità per il Comune di continuare ad avvalersi dell'operato del M., prima di stipulare un contratto di cui all'art. 110 del T.U.E.L. sarebbe stato doveroso, per la Giunta, individuare altre possibili soluzioni, quali ad esempio la nomina del Segretario comunale per il compimento di alcuni atti come previsto all'art. 18, penultimo comma, del Regolamento di Organizzazione.
Nessuna rilevanza assume, per quanto sopra detto, la volontarietà o meno delle “dimissioni” del M., oggetto –ad altri fini- del giudizio davanti al Giudice del Lavoro, né la sua richiesta di mobilità. Nel descritto e caratterizzato contesto l’affermazione contenuta a pagina 3 della sentenza in data 21.10.2012 pronunciata dal Giudice, secondo cui il dipendente “aveva la piena disponibilità dei diritti nascenti dal conferimento della posizione organizzativa”, non è condivisa dal Collegio, stante il chiaro tenore letterale dell'art. 109 del T.U.E.L., e delle previsioni contenute nel C.C.N.L. per il personale non dirigente –richiamato e riportato nella stessa decisione– ove è stabilito che gli incarichi per le posizioni organizzative devono essere conferiti da parte degli enti locali con atto scritto e motivato e possono essere revocati con le stesse modalità, previo contraddittorio con il dipendente nel caso di una valutazione non positiva del suo operato (art. 9).
Si tratta, quindi di disciplina che esclude qualsiasi atto unilaterale di “dimissioni” dall'incarico del dipendente, fatta salva, ovviamente, la possibilità di abbandonare l'impiego, circostanza non ricorrente nella specie; il M., infatti, ha continuato ad operare come dipendente del Comune di Rapino.
Il comportamento degli odierni convenuti, poi, è ancora più grave ove si consideri che il M., a distanza di pochi mesi, ha attivato il tentativo obbligatorio di conciliazione lamentando l'illegittimità della sostituzione e affermando, a ragione, l'irrilevanza della propria manifestazione di volontà essendo, l'incarico, ricompreso nelle funzioni del dipendente.
La Giunta e soprattutto il Sindaco C. avrebbero dovuto tener conto di tale volontà e reintegrarlo nell'incarico, anziché continuare a rinnovare l'oneroso contratto con l'arch. S..
Se fossero state sussistenti altre ragioni, quali la asserita incompatibilità del dipendente, esse avrebbero dovuto essere esplicitate in un atto di revoca del Sindaco che aveva, a suo tempo, provveduto alla nomina del M.; atto di ritiro che non è mai stato adottato, mentre la sanzione disciplinare del dipendente è intervenuta soltanto nel 2011.
Insomma, la vicenda, come osservato dall’attore nella sua requisitoria, sembra trovare la sua genesi in contrasti maturati tra opposte fazioni politiche (il M., in precedenza, era stato Sindaco di Rapino) che, peraltro, hanno cagionato un rilevante danno all'amministrazione comunale con l'assunzione non necessaria e immotivata, perdurante nel tempo, di un professionista esterno per svolgere compiti che avrebbero potuto essere adempiuti da un soggetto che da più di un decennio li aveva portati a termine, con il mero esborso dell'indennità di posizione anziché di euro 20.000,00 annuali oltre accessori, come quantificato dal Segretario comunale nella nota in data 27.03.2013.
A questo riguardo si sottolinea che nessun valore riveste la sentenza del G.U.P. presso il Tribunale di Chieti n. 269/2013 in data 16.12.2013 di non luogo a procedere nei confronti del C., dell'O. e del S. per il reato di abuso di ufficio.
Infatti, la decisione, resa ai sensi dell'art. 423 c.p.p., è inidonea al passaggio in giudicato, potendo essere revocata ex art. 434 c.p.p.; del resto ai fini della consumazione del reato contestato, la legge penale prescrive la sussistenza del dolo specifico della finalità di arrecare un vantaggio patrimoniale (nella specie al S.), elemento non necessario per la configurabilità della responsabilità amministrativo-contabile.
Ai fini del presente giudizio, poi, l’affermazione del Giudice penale secondo cui l'operato dei convenuti è stato legittimo “a fronte di una manifesta volontà di non proseguire nella funzione prima ricoperta”, appare del tutto trascurabile posto che, come si è detto, l’espressione di detta determinazione –immediatamente mutata– era assolutamente irrilevante andando ad incidere su atti di nomina e di conferimento di funzione ( nella specie di Responsabile dell'Ufficio tecnico), non solo disciplinati dalla legge e dal regolamento comunale, ma anche di esclusiva spettanza del Sindaco e della Giunta municipale e, pertanto, al di fuori del perimetro dei diritti disponibili del dipendente.
Né, peraltro, possono valere a legittimare l'operato dei convenuti prassi contra legem, invalse prima dell'insediamento della nuova Giunta ed attribuite all'ex sindaco M.G. e ad altri soggetti, come l'assunzione al di fuori dell'organico di personale per attendere a specifiche mansioni proprie dell'ente territoriale.
L’introduzione nel thema decidendi della controversia della circostanza, peraltro priva di supporto probatorio, dell’altrui illecito comportamento, non rende conforme all’ordinamento l’omologo atteggiamento censurato dalla Procura regionale e non può, quindi, configurare, come sembrano sostenere le difese dei convenuti, una esimente della ascritta responsabilità.
Infatti le rispettive condotte illecite e dannose non si elidono tra loro, ma si sommano provocando un più consistente depauperamento dell'ente.
Del resto se prima della vicenda in rassegna, gli amministratori dell’ente avessero consumato illeciti erariali, gli odierni convenuti non avrebbero dovuto persistere nella medesima illecita attività, ma denunciarla alla Procura regionale presso questa Sezione giurisdizionale.
Così delineata e qualificata la condotta dei convenuti, va da sé che dalla delibera n. 73/2009 e dai successivi decreti sindacali di conferma del contratto (non ha rilevanza se rinnovato o prorogato) senza soluzione di continuità e dalle successive delibere di Giunta del 2011 e del 2012 e relativi decreti, per il periodo dal 03.10.2009 al 30.06.2013, è scaturito un pregiudizio erariale consistente nel pagamento al S. di tutti gli emolumenti dovuti come da prospetto, non contestato, contenuto nell'atto di citazione alle pagine 7 ed 8 per un importo totale di euro 68.800,00 per retribuzioni oltre ad euro 19.466,68 per incentivi di progettazione per un totale di euro 88.266,68.
Nella quantificazione del danno non incidono, attenuandone la misura per i vantaggi conseguiti dalla collettività amministrata, le somme che il Comune avrebbe dovuto corrispondere al geom. M. a titolo di retribuzione di posizione se il medesimo avesse continuato ad esercitare la funzione di Responsabile dell’ufficio tecnico del comune.
La giurisprudenza della Corte dei conti, infatti, ha statuito, in situazioni analoghe, che non è applicabile il disposto dell'art. 1, comma 1-ter della legge n. 20 del 1994 posto che “ai fini della valutazione dei vantaggi di cui alla citata norma, è comunque necessario che gli stessi risultino debitamente comprovati non potendo essere meramente ricollegati alla prestazione resa dal consulente o dall’incaricato esterno” (Sezione Terza di appello n. 66 del 2012 riferita all'impugnazione della sentenza di questa Sezione n. 260 del 2010) (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Abruzzo, sentenza 17.04.2014 n. 36).

PATRIMONIO: Il vantaggio indiretto per il Comune esclude il danno erariale.
Non determina alcun danno erariale il dirigente comunale che concede un immobile del Comune in uso gratuito a un'associazione privata se da ciò deriva un corrispettivo indiretto all'ente come lo svolgimento di servizi e attività di utilità pubblica, nonché obblighi di gestione e di manutenzione dell'immobile in capo all'associazione stessa.
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Il danno azionato in giudizio deriverebbe, secondo la prospettazione di parte attrice, dalla concessione a titolo gratuito di un immobile del patrimonio del Comune di Cagliari a una associazione privata.
In proposito, occorre preliminarmente osservare che la normativa in materia di concessione di beni pubblici prevede espressamente l'affidamento in concessione, anche gratuita, o in locazione a canone ridotto di beni immobili demaniali e patrimoniali, destinati ad uso diverso da quello abitativo. In questi termini, dispone il D.P.R. 13.09.2005, n. 296 (che ha abrogato la legge n. 390 del 1986 e successive modifiche), agli artt. 9, 10 e 11, con riguardo a particolari categorie di immobili (tra cui quelli d’interesse culturale) ed a specifiche tipologie di soggetti (organizzazioni non lucrative di utilità sociale, associazioni di promozione sociale) … per finalità di interesse pubblico connesse all'effettiva rilevanza degli scopi sociali perseguiti in funzione e nel rispetto delle esigenze primarie della collettività e in ragione dei principi fondamentali costituzionalmente garantiti, a fronte dell'assunzione dei relativi oneri di manutenzione ordinaria e straordinaria.
Con riguardo al patrimonio indisponibile degli Enti locali, specifiche disposizioni stabiliscono:
- la concessione in uso di beni immobili per il perseguimento di “scopi sociali” che in concreto possono comportare la fissazione di canoni inferiori a quelli di mercato (art. 32, comma 8, della legge n. 724 del 1994);
- la previsione di canoni meramente ricognitori (art. 3, comma 66, della legge n. 549 del 1995) nella concessione di aree e di impianti sportivi in favore delle associazioni o società sportive dilettantistiche e senza scopo di lucro o agli enti di promozione sportiva;
- la concessione in comodato ad associazioni di promozione sociale e ad organizzazioni di volontariato, per lo svolgimento delle loro attività istituzionali (art. 32, comma 1, della legge n. 383 del 2000).
Alla stregua della disciplina di cui sopra va esaminata la concessione del bene del patrimonio comunale denominato Chiesetta Aragonese, il cui rilievo storico culturale non appare, all’evidenza, suscettibile di un uso per scopi commerciali o comunque economicamente lucrativi estranei a finalità pubbliche nelle quali, viceversa, come previsto dall’art. 2 della concessione, trova giustificazione prevalente l’affidamento in uso.
Risulta dagli atti di causa e, in particolare, dalla determinazione n. 9718, del 22.09.2010, che, stante la necessità di provvedere a un servizio di gestione del bene per garantirne la fruibilità e l’accesso al pubblico ed evitare atti vandalici e il nuovo degrado del sito, è stato richiesto, con nota del 27.07.2010, alle associazioni interessate di presentare un progetto di gestione e utilizzo della Chiesetta Aragonese.
Entro i termini stabiliti nella nota di cui sopra, hanno partecipato alla selezione l’Associazione ISARDI e l’Associazione CUM - Centro Universitario Musicale: al progetto presentato dalla prima Associazione è stato attribuito il punteggio di 8/10 e quello presentato dalla seconda è stato valutato con il punteggio di 7/10 (doc. 83 e 84 allegati alla citazione). Si legge nella parte motiva della determinazione che il progetto dell’Associazione ISARDI è stato ritenuto meglio rispondente alle esigenze dell’Amministrazione … in quanto prevede numerose attività, non incentrate su un unico argomento, ma diversificate e spazianti in più discipline, che, pur rispettando il valore storico culturale del sito, rendono lo stesso maggiormente fruibile da una molteplicità di cittadini.
Nella convenzione stipulata con l’Associazione e approvata con il provvedimento in esame –il quale prevede espressamente che la concessione del sito non comporta oneri di alcun genere per l’Amministrazione Comunale– viene stabilito che il concessionario è obbligato:
- a garantire l’apertura al pubblico dell’edificio della Chiesa Aragonese nei giorni e per le ore previsti dal calendario concordato con il Servizio Cultura del Comune, nonché in occasione di manifestazioni culturali, e a presentare trimestralmente allo stesso Servizio una dettagliata relazione sull’attività svolta e sul numero dei visitatori (art. 2);
- a gestire gli impianti a servizio dei locali concessi, assicurando la piena efficienza e funzionalità degli impianti stessi e assumendo a proprio carico la relativa responsabilità sia nei confronti del Comune che dei terzi (art. 5, c. 1);
- a farsi carico di tutte le spese occorrenti al funzionamento della struttura: fornitura dell’energia elettrica, riscaldamento, acqua potabile, pulizia, rimozione dell’immondizia, e ogni altra spesa necessaria all’esercizio stesso e, infine, a dotarsi di arredi e attrezzature consone al sito e previa approvazione del Servizio (art. 5, c. 2 e 3).
In convenzione si prevede, infine, l’utilizzazione dell’immobile, oltre che per le finalità culturali di cui all’art. 2, anche per le finalità istituzionali dell’Associazione e per la realizzazione del programma di attività culturali e didattiche presentato ai fini della concessione (art. 3): attività queste di interesse dell’ente locale e svolte o da svolgersi senza oneri a carico del Comune.
Nel periodo di circa un anno di vigenza della concessione, l’Associazione interessata ha sostanzialmente assolto agli obblighi dedotti in convenzione. In ogni caso, nessuno specifico addebito è stato mosso al riguardo da parte attrice, fatta eccezione per le spese relative alla fornitura di energia elettrica sostenute dal Comune nel periodo, a causa della mancata voltura dell’utenza: spese che, peraltro, non sono state quantificate né hanno formato oggetto della pretesa risarcitoria.
Il concreto soddisfacimento delle finalità della concessione si evince proprio dalla determinazione n. 10218, in data 12.10.2011, di revoca della convenzione, nelle cui premesse si da atto che con nota del 23.09.2011 era stato contestato all’associazione il mancato rispetto delle prescrizioni di cui agli artt. 2 e 3 della convenzione citata e, in particolare, la mancata apertura della chiesa per diversi giorni nella settimana dal 12 al 17.07.2011 e nei giorni 6 e 07.09.2011, senza previa tempestiva comunicazione al pubblico e al Servizio del Comune concedente, e la mancata presentazione della relazione trimestrale.
In disparte la considerazione che tali osservazioni sono state formulate nell’imminenza del provvedimento di revoca della concessione e, probabilmente proprio in funzione della determinazione stessa, mentre in precedenza non risulta che sia stato formulato alcun rilievo circa la regolarità e la correntezza del servizio, vi è da dire che la mancata apertura al pubblico del monumento per soli otto giorni nell’arco di un anno, non appare sicuro indice di ulteriori gravi inadempienze dell’Associazione nell’esecuzione del rapporto concessorio.
Oltretutto, per quanto riguarda la gestione dell’immobile, dalla relazione, in data 04.04.2012, redatta dal funzionario tecnico incaricato dal Comune di verificare lo stato d’uso e manutenzione del sito, emerge che, a parte la presenza di macchie di umidità e di distacchi di tinteggiatura all'interno della struttura e la rottura del vetro della finestra del box esterno all’edificio (già esistente), non sono stati rilevati danni dovuti all'uso rispetto alla situazione del sito constatata all’atto della consegna dell’01/10/2010.
Per quanto riguarda il danno erariale, che la Procura attrice ha quantificato in € 13.041,60, pari alla somma dovuta al Comune nel periodo intercorrente dal 24.09.2010 al 24.04.2012, sulla base della stima peritale redatta dal tecnico del competente Servizio dell’Ente, la difesa ne ha eccepito l’infondatezza, contestando l’asserita gratuità della concessione d’uso del bene comunale perché l’obbligo di pagare un canone era sostituito dall’onere a carico del concessionario di effettuare molteplici prestazioni a favore dell’amministrazione comunale, gran parte delle quali erano estranee alle spese gestionali ordinarie e ai compiti di ordinaria manutenzione, rappresentando attività che, altrimenti, avrebbero dovuto essere svolte dal Comune, con accollo dei relativi costi.
In ogni caso, ha dedotto la sua non attualità, in quanto il Comune potrebbe ancora pretendere dall’associazione il pagamento del proprio credito, non essendo ancora intervenuto il termine prescrizionale dei cinque anni. Tale ultima argomentazione non è conferente, ove appena si consideri che, essendo stata espressamente prevista dal provvedimento di approvazione della convenzione la gratuità dell’assegnazione, nessun credito può vantare il Comune nei confronti dell’associazione.
E’ viceversa coerente con la realtà, risultante dagli atti di causa, l’assunto della sostanziale onerosità della concessione.
Si è detto in precedenza che, in ragione delle sue peculiarità storiche e culturali, il monumento denominato Chiesetta Aragonese non è affatto assimilabile ad immobile suscettibile di redditività e/o da destinare a scopi economicamente lucrativi, rilevando piuttosto finalità di fruizione pubblica. E’, dunque, fuor di dubbio che con la sua concessione d’uso il Comune ha conseguito (o si è ripromesso di conseguire per la durata della concessione) un risparmio in termini di spese di gestione, di custodia e di manutenzione del sito, specie con riguardo alle spese del personale necessario per il compimento di tali attività, raggiungendo nello stesso tempo lo scopo di consentire la visita del monumento e di impedire atti vandalici e un nuovo degrado del sito (considerata anche la sua recente ristrutturazione).
La forma concessoria adottata si è rivelata funzionale a garantire la cura del bene, a consentirne la fruizione pubblica e a realizzare iniziative culturali e sociali, senza alcun onere per le finanze dell’Ente.
Si può, pertanto, fondatamente ritenere che la concessione di cui si tratta, ancorché conferita a titolo formalmente gratuito, non sia stata priva di congruo corrispettivo per la parte pubblica, in quanto sono stati espressamente previsti a carico del concessionario servizi e attività di utilità pubblica, e obblighi di gestione e di manutenzione ordinaria e straordinaria dell’immobile sicuramente comportanti oneri quantificabili anche monetariamente.
Sotto questo profilo, nell’affidamento della gestione della Chiesetta Aragonese all’Associazione culturale ISARDI non è ravvisabile alcun danno patrimoniale per l’amministrazione comunale, atteso che, come si è detto più volte, l’amministrazione comunale, da un lato, ha potuto soddisfare l’interesse alla fruizione pubblica del sito e, dall’altro, ha conseguito l’altrettanto rilevante obiettivo della gestione, della vigilanza e della tutela del monumento, delle strutture annesse e dell'area verde circostante, senza onere alcuno a carico del bilancio del Comune.
Alla luce delle considerazioni sopra esposte, si deve, pertanto, pronunciare il proscioglimento del convenuto dalla domanda attrice (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Sardegna, sentenza 16.09.2013 n. 234).

NEWS

EDILIZIA PRIVATA: Automatizzazione al catasto. Variazioni con registrazione immediata negli archivi. Circolare dell'Agenzia delle entrate sulle funzionalità del nuovo software Pregeo.
Procedimento di registrazione delle variazioni in catasto terreni senza alcun intervento manuale, ma totalmente automatizzato.
L'Agenzia delle entrate -direzione centrale catasto e cartografia- ha presentato le funzionalità del nuovo software (Pregeo 10.6) con la circolare 29.12.2014 n. 30/E, che si affianca alla procedura di approvazione automatica degli atti di aggiornamento del catasto terreni, con contestuale aggiornamento della mappa e dell'archivio censuario.
La precedente versione del software (10.5.0) si basava sull'uso delle cosiddette «tipologie codificate» che permettevano la predisposizione degli atti di aggiornamento, solo nella metà dei casi, mentre la nuova versione permette di registrare le variazioni al catasto terreni (CT) in maniera totalmente automatica, evitando interventi manuali e partendo dalla proposta del professionista tecnico, dall'estratto di mappa e dal modello per il trattamento dei dati censuari.
La nuova versione, da utilizzare per gli atti a far data dal prossimo 02/01/2015, prevede l'esecuzione di tutti i controlli, di natura formale e sostanziale, implementati e consolidati, rispetto alla versione precedente, con l'immediata registrazione degli esiti negli archivi catastali, con la conseguenza che il nuovo programma, garantisce un più elevato grado di automatizzazione, semplificazione e trasparenza.
I professionisti tecnici, attualmente, devono presentare gli atti di aggiornamento del catasto terreni, riferibili al frazionamento, ai tipi di mappali per i nuovi fabbricati e quant'altro, utilizzando un software che permette di inviare le domande direttamente dallo studio, evitando lo spostamento fisico dello stesso presso gli uffici periferici; detta situazione è possibile, però, per un numero ridotto di variazioni.
La versione in commento, invece, riconosce le variazioni proposte e procede, in via del tutto automatica, alla registrazione della generalità delle variazioni, garantendo la completa trattazione delle dette variazioni catastali riferibili ai terreni, con la contestuale registrazione (e, di conseguenza, con contestuale aggiornamento) degli esiti negli archivi catastali.
Per alcuni particolari atti di aggiornamento, la procedura non risulta in grado di discriminare automaticamente i dati da riportare nel modello, con la conseguenza che, una volta che il modello risulta generato ma non coerente con la variazione richiesta, il professionista potrà comunque eseguire le necessarie correzioni, attenendosi a quanto indicato in altro documento di prassi (circ. 3/T/2009).
Infine, l'Agenzia evidenzia che il modello destinato al trattamento dei dati censuari, generato in automatico dal software evoluto, resta una mera utility a disposizione del professionista e che la responsabilità, sulla corretta compilazione del modello, resta sempre in capo al redattore stesso (articolo ItaliaOggi del 30.12.2014).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Ok al Mud del 2015, presentazione al 30 aprile.
Approvato il modello unico di dichiarazione ambientale (Mud) per l'anno 2015. Vi provvede il dpcm 17.12.2014 (in Gazzetta Ufficiale n. 299 del 27.12.2014, supplemento ordinario n. 97).
Il nuovo modello è stato adottato per consentire di acquisire i dati relativi ai rifiuti di tutte le categorie di operatori (Raee, rifiuti di imballaggi, accumulatori, rottami metallici, rottami di vetro e di rame ecc.), in attuazione anche della più recente normativa europea.
Il modello, che va a sostituire quello approvato con il dm 12.12.2013, dovrà essere utilizzato per le dichiarazioni da presentare, entro il 30.04.2015, con riferimento all'anno 2014 e sino alla piena entrata in operatività del Sistri, che, secondo quanto stabilito dal dm 20.03.2013, è scattata con un calendario diversificato per tipologia di soggetti: dal 01.10.2013 per i soli gestori, intermediari e commercianti di rifiuti speciali pericolosi e per i nuovi produttori di rifiuti pericolosi e dal 03.03.2014 per i produttori iniziali di rifiuti pericolosi e per i comuni e le imprese di trasporto di rifiuti urbani nella regione Campania.
Il modello Mud va presentato presso la camera di commercio competente per territorio, in cui ha sede l'unità locale, cui si riferisce la dichiarazione. Il nuovo modello Unico di dichiarazione ambientale è diviso in sei comunicazioni: rifiuti, veicoli fuori uso, imballaggi, rifiuti da apparecchiature elettriche ed elettroniche, rifiuti urbani e assimilati e produttori di apparecchiature elettriche ed elettroniche.
I soggetti che svolgono attività di solo trasporto e gli intermediari senza detenzione devono invece presentare il Mud alla camera di commercio della provincia nel cui territorio vi è la sede legale dell'impresa cui la dichiarazione si riferisce. Deve essere presentato un Mud per ogni unità locale che sia obbligata dalla normativa vigente (articolo ItaliaOggi del 30.12.2014).

ENTI LOCALI - TRIBUTI: Lo scuolabus non è un autobus E la pubblicità è vietata. Il ministro dei trasporti: per farla serve una legge.
Non è possibile tappezzare gli scuolabus con pubblicità di terzi a titolo oneroso perché il servizio di trasporto degli alunni non ricade tra quelli ammessi nella deroga di legge per taxi, noleggio con conducente, autobus e tram.
Il comune dovrà quindi attrezzarsi diversamente per recuperare preziose risorse da dedicare al trasporto degli alunni.
Lo ha chiarito il Ministero dei trasporti con il parere n. 4760/2014.
Un comune ha richiesto chiarimenti al dipartimento per i trasporti terrestri sull'opportunità di collocare impianti pubblicitari sugli scuolabus. A parere dell'organo tecnico centrale questa pratica che potrebbe consentire ai comuni di recuperare qualche risorsa di vitale importanza per le economie scolastiche non è ancora ammessa dalla legge. Ovvero completamente affrancata dai laccioli della burocrazia.
Il codice stradale infatti ammette la possibilità di effettuare pubblicità sui veicoli a titolo oneroso solo in pochi casi. Tra questi ricadono i mezzi adibiti al trasporto pubblico di linea di persone come autobus, tram e metropolitane. Oppure taxi e veicoli a noleggio con conducente disciplinati alla legge n. 21/1992. Ma non è certo il caso degli scuolabus di proprietà comunale che effettuano un trasporto di alunni in conto proprio.
Questa attività a parere dell'estensore non risulta assimilabile ad alcuna delle categorie esentate dal generico divieto di effettuazione di pubblicità onerosa per conto terzi sui mezzi di trasporto. Anche se lo spirito della legge in fondo potrebbe comunque essere rispettato, il ministero non se la sente di forzare il rigido dettato normativo ammettendo la possibilità di allestire impianti pubblicitari a pagamento sugli scuolabus comunali.
Resta anche vero che la creatività degli amministratori locali spesso oltrepassa di gran lunga il dettato normativo. Dall'altra parte però il ministero guidato da Maurizio Lupi non ha un interesse diretto e la sensibilità necessaria per ammettere di allargare le maglie della legge con un parere. Senza una modifica normativa, conclude la nota, sugli scuolabus non si possono vendere spazi pubblicitari mentre sui tram, sui veicoli ncc, sugli autobus e sui taxi si. E pure sui veicoli delle onlus (articolo ItaliaOggi del 30.12.2014).

EDILIZIA PRIVATA: Catasto terreni più semplice. Dal 2 gennaio diventa obbligatoria la versione evoluta di Pregeo. I chiarimenti delle Entrate. La circolare che illustra le caratteristiche della nuova procedura di aggiornamento.
Nuove procedure per il Catasto. Dal 2 gennaio diventa infatti obbligatoria la procedura Pregeo 10 versione 10.6.0. I chiarimenti sulla procedura sono stati forniti ieri dall’agenzia delle Entrate con la circolare 29.12.2014 n. 30/E.
Pregeo è la procedura informatica che l’agenzia delle Entrate mette a disposizione dei professionisti per predisporre gli atti di aggiornamento geometrico del Catasto terreni, con la finalità di aggiornare la mappa catastale in occasione delle nuove costruzioni ovvero per il frazionamento di particelle di terreni, in vista di una vendita parziale.
La release attualmente in uso della procedura Pregeo 10 (Versione 10.5.1), rilasciata già da circa quattro anni, ha costituito una svolta storica, un vero cambio di filosofia in tema di approvazione degli atti di aggiornamento cartografico. La novità ha riguardato l’approvazione in automatico dei documenti di aggiornamento, senza intervento manuale dell’operatore, e, tutto ciò, in una delle operazioni tecniche più complesse dell’attività catastale. Tuttavia la casistica dei tipi di aggiornamento, molto articolata, nella prima fase di automazione del processo ha consentito l’approvazione in forma completamente automatica solo per il 50% dei casi.
Per incrementare ulteriormente la quota percentuale di atti trattabili in automatico è stato cambiato l’approccio del procedimento di classificazione dei tipi. La nuova tassonomia degli atti viene generata sulla base dell’enucleazione delle operazioni catastali effettuate dall’atto di aggiornamento dall’insieme delle possibili operazioni definite a priori:
- demolizione di un fabbricato annesso a una particella o di porzione di fabbricato;
- demolizione totale di un fabbricato;
- ampliamento di un fabbricato esistente;
- inserimento di un nuovo fabbricato;
- frazionamento di particelle;
- fusione di particelle o di derivate di particelle;
- aggiornamento di linee varie, simboli o testi;
- aggiornamento relativo a subalterni di fabbricati rurali.
In particolare, la nuova procedura enuclea le operazioni catastali contenute implicitamente in un atto di aggiornamento sulla base del confronto di tipo geometrico tra la “proposta di aggiornamento cartografico”, che il professionista produce durante la predisposizione dell’atto e l’estratto di mappa. Contestualmente la procedura esplica tutti i controlli che competono alla tipologia determinata. Resta semplificata anche l’attività del professionista cui è demandato esclusivamente il compito di selezionare una “macro categoria”, preventivamente alla disposizione dell’atto, secondo uno schema ad albero, controllato dalla procedura che è Ordinaria, Semplificata o Speciale.
La nuova procedura nasce a coronamento di una sperimentazione condotta in collaborazione con categorie professionali e agenzia delle Entrate che ha coinvolto per i primi sei mesi del 2014, cinque uffici provinciali–territorio. La nuova procedura comprende tutti i controlli, formali e sostanziali, già implementati nella vecchia procedura e ormai funzionanti con un elevato grado di efficienza, oltre a nuovi controlli e funzionalità aggiunte.
A partire dal 01.07.2014, la sperimentazione è stata estesa su tutto il territorio nazionale e, quindi, è già stato possibile presentare, facoltativamente, gli atti di aggiornamento redatti con la nuova versione di Pregeo. Il nuovo sistema di aggiornamento diventerà obbligatorio dal 02.01.2015 (articolo Il Sole 24 Ore del 30.12.2014).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Restyling completo per il «Mud» 2015. Ambiente. Rinnovato il modello di dichiarazione.
Anche il 2015 avrà un Mud (Modello unico di dichiarazione ambientale) tutto nuovo. Risiede nel Dpcm 17.12.2014 («Gazzetta Ufficiale» 299 del 27 dicembre) e sostituisce integralmente il Dpcm 12.12.2013. Pertanto, per le dichiarazioni effettuate entro il 30.04.2015 (e comunque «sino alla piena entrata in operatività del Sistri») alle competenti Cciaa, per i rifiuti prodotti e gestiti nel 2014 e le apparecchiature elettriche ed elettroniche (Aee) immesse sul mercato, le imprese useranno questo nuovo modello. Dal 19.01.2015 sarà online la nuova versione del registro nazionale dei produttori di Aee.
Le novità
Il nuovo Mud presenta le seguenti principali novità: i cantieri temporanei o mobili (anche di bonifica) possono utilizzare il modulo RE per i rifiuti prodotti fuori dell’unità locale; gli imballaggi possono essere indicati non solo con il codice 15 ma anche il 20. In tal modo il Mud è stato costretto a prendere atto di un errore grave ma molto diffuso nelle autorizzazioni. Inoltre, vanno dichiarate solo le operazioni di recupero e di smaltimento diverse da R13 (messa in riserva) e D15 (deposito preliminare), successive a esse, poiché la loro indicazione duplicava le quantità dichiarate. Le giacenze presenti nelle operazioni R13 e D15 vanno divise, a beneficio dei bilanci di massa.
In attesa del Sistri
Il Mud resta un punto fermo nella tracciabilità dei rifiuti nonostante il clamore suscitato dal Sistri che aveva creato non poca confusione anche sulle sanzioni relative al Mud, poi chiarita dal Dl 101/2013. L’articolo 11 di questo decreto legge ha modificato l’ambito di applicazione del Sistri e previsto nuovi termini per l’adesione dei nuovi obbligati. Quindi, fino alla piena operatività del Sistri, il Mud dovrà essere presentato sia dai soggetti non obbligati ad aderire al Sistri sia da quelli obbligati (si veda la circolare del ministero dell’Ambiente 1/2013 sul Sistri).
L’invio del Modello
Anche quest’anno il Mud è articolato in sei comunicazioni: rifiuti; veicoli fuori uso; imballaggi (sezione Consorzi e sezione Gestori rifiuti di imballaggio); rifiuti da apparecchiature elettriche ed elettroniche (Raee); rifiuti urbani, assimilati e raccolti in convenzione; produttori di apparecchiature elettriche ed elettroniche (Aee).
Destinataria del Mud è la Cciaa della provincia ove ha sede l’unità locale cui è riferita la dichiarazione (chi effettua solo trasporto e gli intermediari senza detenzione lo presentano alla Cciaa della provincia in cui l’impresa ha la sede legale). Va presentato un Mud per ogni unità locale.
L’invio è esclusivamente telematico a eccezione della scheda semplificata che può essere utilizzata da soggetti che, nell’unità locale cui è riferita la dichiarazione, producono fino a sette tipologie di rifiuti e, per ogni rifiuto, usano non più di tre trasportatori e tre destinatari. In questo caso è possibile scegliere fra trasmissione telematica e cartacea (raccomandata senza ricevuta di ritorno). Le dichiarazioni telematiche sono soggette al pagamento di un diritto di segreteria pari a 10 euro per ogni unità locale dichiarante (15 euro per le dichiarazioni su carta). Per la comunicazione Aee non sono previsti diritti di segreteria.
Per la trasmissione telematica i dichiaranti devono possedere un dispositivo contenente un certificato di firma digitale (Smart Card o Carta nazionale dei Servizi o Business Key). Se, nel 2014, non sono state effettuate attività per le quali è prevista la comunicazione, non occorre presentare un Mud in bianco (articolo Il Sole 24 Ore del 30.12.2014).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Gestione rifiuti, regole chiare. Sanzioni solo per le attività oggetto di irregolarità. In una circolare del Comitato nazionale dell'Albo le indicazioni sulla nuova disciplina.
Piena valenza del provvedimento di sospensione condizionale della condanna penale per l'iscrizione all'Albo, validità temporale dell'autocertificazione per l'utilizzo immediato di nuovi veicoli e sua esclusione per variazioni dei rifiuti trasportati, limitazione delle sanzioni alle sole attività oggetto di irregolarità.
Con la prima circolare sul dm MinAmbiente 120/2014 il Comitato nazionale dell'Albo gestori ambientali fornisce le indicazioni sulla nuova disciplina che dallo scorso 07.09.2014 interessa sia le imprese di raccolta, trasporto, intermediazione e commercio di rifiuti che quelle di bonifica dei siti inquinati.
Requisiti per l'iscrizione. La circolare 15.12.2014 n. 1140 chiarisce innanzitutto la valenza delle nuove disposizioni di favore recate dall'articolo 10 del nuovo dm 120/2014 per l'iscrizione all'Albo da parte dei suddetti soggetti che hanno riportato condanne penali.
In particolare, il Comitato nazionale precisa come in presenza di condanna ostativa all'iscrizione, ma munita del beneficio della sospensione condizionale della pena ex articolo 166 del codice penale, la sezione dell'Albo debba procedere all'iscrizione anche, dunque, se ancora non è intervenuta l'estinzione del reato ai sensi del successivo articolo 167 per il mancato decorso dei necessari termini (previsto dal precedente articolo 163).
Tra le altre e nuove ipotesi di favore, si ricorda che il dm 120/2014 ammette l'iscrizione all'Albo anche nei casi in cui siano decorsi almeno dieci anni dal passaggio in giudicato della sentenza penale di condanna così come esclude tra le cause di cancellazione l'intervenuta soggezione a stato di liquidazione o di procedura concorsuale d'insolvenza (rilevanti solo ai fini di prima iscrizione dell'impresa).
Variazioni. Il Comitato nazionale chiarisce i termini dell'operatività delle variazioni relative a parco mezzi e sede legale comunicate all'Albo. In relazione ai veicoli preposti al trasporto rifiuti, l'articolo 18 del dm 120/2014 sancisce infatti che l'immediato utilizzo di nuovi mezzi sia possibile previa comunicazione all'Albo a mezzo di dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà ex dpr 445/2000 redatta secondo il modello adottato dal Comitato nazionale (con delibera 03.09.2014 n. 5).
Tale dichiarazione, ricorda però la circolare: è valida (ai sensi della citata delibera) per un periodo massimo di 60 giorni dalla data della sua presentazione; è utilizzabile solo per modifiche della dotazione dei veicoli e non per le variazioni relative ai codici «Eer» (ossia dei codici previsti dall'«Elenco europeo rifiuti», allegati alla parte IV del dlgs 152/2006 e meglio noti come codici «Cer»); non è suscettibile di proroga e la sua scadenza senza l'intervenuta delibera di variazione della competente sezione locale (che pur deve pronunciarsi sul caso con urgenza e precedenza) comporta la cancellazione del veicolo dall'Albo (dunque, con l'impossibilità di poterlo legittimamente utilizzare per il trasporto dei rifiuti).
In relazione, invece, alla variazione per trasferimento della sede legale dell'azienda chiarisce il Comitato nazionale come sia sufficiente la comunicazione tramite «Pec» (ossia via posta elettronica certificata) alla sezione regionale del Registro delle imprese del territorio di destinazione.
La validità di tale dichiarazione anche ai fini della variazione dell'iscrizione all'Albo gestori ambientali è evidentemente fondata sul comma 3 del citato articolo 18 del dm 120/2014, ove si stabilisce come «le variazioni effettuate al registro delle imprese (_) relative alle variazioni della ragione sociale, della sede legale, degli organi sociali, delle trasformazioni societarie e delle cancellazioni si intendono effettuate anche alla sezione regionale competente e sono trasmesse d'ufficio per via telematica dal registro delle imprese (_) alla sezione regionale stessa che provvede entro 30 giorni a recepire le modifiche dandone comunicazione alle imprese o agli enti interessati».
Provvedimenti disciplinari. La circolare 1140/2014 precisa come il mancato pagamento del diritto annuo d'iscrizione nei termini previsti (ossia, entro il 30 aprile di ogni anno) comporti, ai sensi del combinato disposto degli articoli 20 e 24 del dm 120/2014, in primis la sospensione dall'Albo (dunque, con la conseguente impossibilità di effettuare legittimamente le relative attività di gestione rifiuti) ed eventualmente, laddove permanga per oltre 12 mesi dall'adozione di tale prima sanzione, la cancellazione dallo stesso.
Al riguardo l'Albo sottolinea come il computo del suddetto termine (di 12 mesi) vada applicato anche ai provvedimenti di sospensione intervenuti prima dell'entrata in vigore del nuovo dm 120/2014 (dunque, ante 07.09.2014).
Le sanzioni, precisa però il Comitato nazionale, devono essere irrogate esclusivamente per le attività svolte nell'ambito della categoria d'iscrizione in relazione alla quale si riscontrano irregolarità, per cui (si ritiene ad avviso dello scrivente) i relativi provvedimenti inibitori (di sospensione o cancellazione) non potranno riguardare le eventuali categorie d'iscrizione in relazione alle quali nessuna contestazione è opponibile. Ricordiamo infatti che ai sensi del citato articolo 24, il diritto annuale è declinato sulle diverse categorie di attività previste dal dm 120/2014.
La nuova disciplina Albo gestori ambientali. Come anticipato in apertura, dal 07.09.2014 le nuove regole sull'Albo sono quelle sancite dal dm MinAmbiente 03.06.2014, n. 120, adottato in attuazione del dlgs 152/2006 (cosiddetto «Codice ambientale») e pubblicato sulla G.U. 23.08.2014 n. 195, regolamento che da tale data sostituisce l'omonima disciplina recata dal dm 28.04.1998 n. 406.
Al centro delle novità vi sono la telematizzazione delle procedure burocratiche, l'obbligo di verifica permanente delle capacità tecniche dei «responsabili tecnici» della corretta gestione dei rifiuti, l'upgrade del novero dei soggetti obbligati all'iscrizione, con l'aggiunta di tre nuove categorie: «3-bis» (distributori, installatori di apparecchiature elettriche ed elettroniche, trasportatori dei relativi rifiuti ex dm 65/2010); «6» (trasporto transfrontaliero di rifiuti); «7» (operatori logistici del trasporto intermodale rifiuti).
E in tema di categorie d'iscrizione si ricorda come con parere 954/2014 l'Agenzia delle entrate abbia proprio negli scorsi giorni precisato che la tassa governativa ex dpr 641/1972 è dovuta per ogni singola attività di gestione rifiuti autorizzata dall'Albo gestori ambientali (si veda ItaliaOggi Sette del 15/12/2014).
A dare attuazione alle nuove regole del Dm 120/2014 hanno invece fino a oggi provveduto già ben otto delibere del Comitato nazionale (si veda la tabella riportata in questa stessa pagina, e a mente dello stesso decreto ministeriale, per quanto da essere non previsto, continueranno comunque a valere, fino all'adozione delle ulteriori disposizioni di dettaglio, le compatibili e omonime norme adottate in base alla pregressa disciplina (ossia, sotto il citato dm 406/1998) (articolo ItaliaOggi Sette del 29.12.2014).

CONDOMINIO: Telecamere, obiettivo sicurezza. Sì alla videosorveglianza nei limiti dettati dalla privacy. Sul tema è intervenuta di recente anche la Corte di giustizia Ue (causa C-212/13).
Telecamere consentite in condominio ma soltanto allo scopo di tutelare la sicurezza delle persone e dei beni, con ridotto ambito visivo e con il rispetto degli adempimenti preliminari indicati dall'Autorità garante.
Una delle novità più innovative contenute nella legge di riforma del condominio n. 220 del 2012 è stata quella che ha legittimato l'installazione di impianti di videosorveglianza sulle parti comuni e che ha specificato il procedimento necessario per adottare tale soluzione. Infatti in precedenza la videosorveglianza in ambito condominiale non aveva una normativa specifica di riferimento e aveva addirittura condotto alcuni giudici a negare la possibilità delle videoriprese.
Tale lacuna normativa era stata segnalata dall'Autorità garante della privacy, che aveva in più occasioni evidenziato al governo e al parlamento l'assenza di una puntuale disciplina capace di risolvere alcuni problemi applicativi evidenziati nell'esperienza degli ultimi anni. Non era risultato chiaro infatti se, pur applicando i principi generali, l'installazione di sistemi di videosorveglianza potesse essere decisa dai soli condomini o se fosse necessario coinvolgere anche i conduttori del caseggiato. In ogni caso il problema centrale era sempre stato quello dell'individuazione del numero di voti necessario per la relativa delibera assembleare, non essendo chiaro se per l'installazione di detto impianto occorresse l'unanimità o fosse sufficiente una determinata maggioranza.
Secondo una decisione di un giudice di merito l'assemblea di condominio non avrebbe nemmeno potuto validamente deliberare in materia, in quanto lo scopo della tutela dell'incolumità delle persone e dei beni di proprietà dei condomini non sarebbe rientrato tra le attribuzioni dell'organo assembleare. Un'altra decisione di merito aveva poi sottolineato che il singolo condomino, in mancanza di una normativa ad hoc, non avrebbe avuto alcun potere di installare, per sua sola decisione, delle telecamere idonee a riprendere spazi comuni o addirittura spazi esclusivi di proprietà di altri condomini.
Come detto la legge n. 220/2012 ha infine risolto ogni dubbio sulla possibilità di effettuare riprese video nelle parti comuni del condominio e ha confermato come le deliberazioni concernenti l'installazione di impianti volti a consentire la videosorveglianza possano essere approvate dall'assemblea con un numero di voti che rappresenti la maggioranza degli intervenuti e almeno la metà del valore dell'edificio (art. 1136, comma 2, c.c.). L'assemblea quindi può certamente deliberare di introdurre nuovi impianti volti a garantire i beni (comuni e individuali) ma anche l'incolumità degli stessi condomini o loro familiari.
Nel votare la delibera in questione l'assemblea deve comunque operare per il solo raggiungimento delle finalità di tutela delle persone e dei beni comuni e non avere di mira altri obiettivi che, viceversa, renderebbero il trattamento dei dati intrinsecamente illegittimo (si pensi, ad esempio, alla concorrente normativa sui c.d. atti emulativi, ovvero su quelle attività poste in essere all'unico o prevalente scopo di arrecare fastidio a terzi). In casi del genere, come anche nel caso in cui l'assemblea decidesse di non porre in essere gli adempimenti previsti dalla legge e dei quali si dirà a breve, la delibera favorevole all'installazione dell'impianto, anche se approvata con la maggioranza di legge, potrebbe risultare invalida.
Infatti l'amministratore di condominio, munito della predetta deliberazione assembleare, è tenuto ad adottare tutte le cautele previste dal provvedimento generale dell'Autorità garante per la protezione dei dati personali in materia di videosorveglianza dell'8 aprile 2010 (pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 99 del 22 aprile 2010). In particolare quest'ultimo è tenuto ad affiggere un cartello informativo in un luogo visibile e aperto al pubblico (si tratta di un facsimile che rappresenta il disegno di una telecamera e che contiene un'informativa semplificata e che si può scaricare dal sito internet della medesima Authority, all'indirizzo www.garanteprivacy.it).
Detto avviso deve comunque essere integrato con almeno un'altra informativa maggiormente circostanziata che informi gli interessati circa le finalità delle riprese e l'eventuale conservazione delle immagini, da collocarsi sempre in un luogo di pubblico accesso, ad esempio all'ingresso della portineria.
Nel caso in cui si decida di conservare le immagini riprese dal sistema di videosorveglianza (scelta che richiede l'implementazione di un'organizzazione specifica da parte dell'amministratore) occorre poi stabilire i tempi minimi di conservazione delle immagini (consentita, in ogni caso, per un massimo di 24 ore) e individuare il personale abilitato a visionare le stesse con atto di nomina di responsabile e incaricato del trattamento. In questo caso occorre inoltre anche chiedere all'Autorità garante la verifica preliminare dell'impianto qualora si ricada in uno dei casi particolari previsti dal predetto provvedimento generale.
L'inosservanza degli adempimenti in questione, oltre all'eventuale invalidità della delibera assembleare, può quindi condurre a responsabilità amministrative e perfino penali in capo all'amministratore condominiale (dettagliatamente previste dal dlgs 196/2003 per l'illegittimo trattamento dei dati personali), oltre che esporre i condomini a richieste di risarcimento da parte di eventuali soggetti danneggiati.
Fermo quanto sopra, una volta ottenuta una valida deliberazione assembleare che autorizzi l'installazione dell'impianto, va da sé che per la rilevazione delle immagini non sia più necessario richiedere e ottenere il previo consenso dei condomini dissenzienti, degli inquilini e degli altri soggetti terzi frequentatori dell'edificio condominiale, perché le riprese in questione avranno come obiettivo la tutela della sicurezza delle persone e dei beni comuni, cioè di interessi che la legge, con l'utilizzo delle precauzioni di cui sopra, considera prevalenti rispetto al diritto alla riservatezza dei soggetti eventualmente ripresi.
I singoli condomini possono poi liberamente installare delle telecamere a uso privato nell'ambito della proprietà esclusiva e delle relative pertinenze ma, in questo caso, il raggio visuale dell'impianto deve essere limitato al perimetro delle stesse. In caso contrario, come recentemente ribadito dalla Corte di giustizia europea con la sentenza dello scorso 11.12.2014 resa nella causa C-212/13, il titolare del trattamento è tenuto a rispettare i medesimi adempimenti di cui sopra (con particolare riferimento all'informativa).
La sentenza in questione ha infatti indirettamente confermato quanto già previsto dal citato provvedimento generale dell'Autorità garante del 2010, chiarendo ulteriormente che le videoriprese del proprietario di casa possono considerarsi di utilizzo esclusivamente personale (e dunque esenti dagli obblighi di legge) soltanto ove l'angolo visuale delle riprese sia limitato agli spazi di pertinenza esclusiva (classico l'esempio dell'area antistante l'ingresso dell'appartamento o del box), con esclusione delle parti comuni (cortili, pianerottoli, scale ecc.) e/o di proprietà esclusiva di altri condomini (articolo ItaliaOggi Sette del 29.12.2014).

ENTI LOCALI - VARI: CENTO «MEMO» NELL’AGENDA 2015. Capitolo per capitolo le scadenze, i rincari e le opportunità più rilevanti per cittadini, imprese e Pa.
Mentre le famiglie si preparano a salutare la fine del 2014 augurandosi dodici mesi migliori, il governo -come peraltro avviene ogni anno- si è impegnato nel gran rush finale per portare a compimento la manovra finanziaria e i provvedimenti collegati al Jobs act, con una serie di misure che coinvolgono tutti, dai privati alle imprese, dai liberi professionisti al settore pubblico. Ma le norme fissate dalla legge di Stabilità e dai decreti approvati la scorsa settimana non rappresentano che una parte delle tante novità e scadenze che andranno ad affollare l’agenda 2015 degli italiani e che derivano da altre fonti normative.
Il Sole 24 Ore -nel tradizionale lavoro di fine anno- ne ha selezionati cento, suddividendoli in una ventina di capitoli, dall’agricoltura ai trasporti: un nucleo di base che è senz’altro destinato ad arricchirsi nel corso dei prossimi mesi. Cento “memo” che comprendono rincari, modifiche, agevolazioni, proroghe, conferme o cambi di rotta che è bene memorizzare per non farsi cogliere impreparati ed essere pronti a sfruttare le eventuali opportunità.
Sul fronte dei rincari, per esempio, mentre si può tirare un sospiro di sollievo sulla Tasi e sull’Imu, è giusto ricordare che c’è in vista un aumento delle tariffe idriche; che le multe per le contravvenzioni stradali cresceranno a partire proprio dal giorno di Capodanno; che sale al 20% la tassazione sui rendimenti dei fondi complementari e che cambiano le condizioni applicate ai minimi per le partite Iva aperte dal 1° gennaio in poi. Sul fronte previdenziale, stop fino al 2017 alle penalità per chi sceglie la pensione anticipata prima dei 62 anni, ma aumento dei contributi per agricoltori, commercianti e autonomi.
Quanto al lavoro, in arrivo il riordino degli ammortizzatori sociali, gli sgravi sulle assunzioni e un sistema di tutele crescenti per i nuovi ingressi, mentre restano ancora bloccati i rinnovi contrattuali nel pubblico impiego. Quanto all’accredito del Tfr in busta paga sarà bene riflettere prima di richiederlo, visto che è soggetto a tassazione ordinaria.
Tra le misure positive la proroga a tutto il 2015 dello sconto fiscale per le ristrutturazioni edilizie e per il miglioramento dell’efficienza energetica così come per l’acquisto di mobili ed elettrodomestici, la stabilizzazione del bonus Irpef di 80 euro, l’arrivo del bonus bebè e l’Iva agevolata al 4% sugli e-book.
Ma dietro l’angolo non ci sono solo novità di tipo economico: per esempio, chi sta per concludere le scuole superiori deve sapere che la prossima estate cambierà l’esame di maturità e chi si appresta ad acquistare un’auto che da settembre entrano in vigore gli standard Euro 6 per le nuove immatricolazioni (articolo Il Sole 24 Ore del 29.12.2014 - tratto da www.centrostudicni.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Per i lavori l’obiettivo è la trasparenza online. Sul sito del Comune modelli e piani urbanistici. Procedimento amministrativo. Le informazioni reperibili per avviare gli interventi.
Tutti on-line e a portata di mano i documenti per edilizia e urbanistica. È questa la conseguenza sul settore degli obblighi di trasparenza imposti alle amministrazioni pubbliche dal decreto legislativo 33/2013. Per effetto di questa normativa legata all’anticorruzione, infatti, cittadini e imprese ora devono trovare sui siti degli enti locali sia il corredo di modelli e formulari necessari per i lavori sugli immobili, sia tutte le cartografie e i piani urbanistici del proprio Comune.
La trasparenza e la semplificazione risultano sempre più legati all’uso dell’informatica e della telematica, che sono progressivamente divenuti il principale mezzo di facilitazione degli adempimenti burocratici per cittadini, professionisti ed imprese.
La trasparenza costituisce oggi anche un fondamentale strumento di contrasto dei fenomeni corruttivi e di maladministration.
A questo scopo, sulla base di quanto previsto dalla legge anticorruzione (la n. 190/2012), è stato emanato il Dlgs 33/2013, il cosiddetto “Codice della trasparenza”, che ha disciplinato in modo organico gli svariati obblighi d’inserimento in una apposita sezione dei propri siti internet istituzionali denominata “Amministrazione Trasparente”. Questa, a sua volta, si articola in sotto-sezioni, ognuna caratterizzata da specifici contenuti, ove andranno inseriti i documenti, le informazioni e i dati previsti dai vari articoli del decreto n.33/2013.
I documenti vanno pubblicati per cinque anni, in formato di tipo aperto -cioè in un formato che non richiede all'utente l’utilizzo di un software a pagamento- e riutilizzabile, tale quindi da consentire un successivo uso dei dati anche a fini diversi da quello per cui sono stati inseriti. Ciò in attuazione di quanto previsto dalla direttiva 2003/98/Ce (cosiddetta direttiva Psi - Public sector information), da noi recepita con il Dlgs 36/2006.
I modelli per l’edilizia
In particolare, l’articolo 35 stabilisce che ogni Pa debba pubblicare in una apposita sotto-sezione tutti i dati relativi ai procedimenti di propria competenza, inclusi anche i modelli relativi all’attività edilizia (permesso di costruire, Scia, Comunicazione inizio lavori e denuncia di inizio attività).
Per ogni tipo di procedimento devono essere pubblicate, tra l’altro: una breve descrizione, con indicazione di tutti i riferimenti normativi utili e il termine di conclusione; l’unità organizzativa responsabile dell’istruttoria, il nome dei responsabili del procedimento e del provvedimento, nonché quello del soggetto a cui è attribuito, in caso di inerzia, il potere sostitutivo, i relativi recapiti telefonici e casella di posta elettronica istituzionale; l’indicazione dei procedimenti che possono concludersi con un silenzio assenso e quelli per i quali il provvedimento può essere sostituito da una dichiarazione dell’interessato, come nel caso della Scia o della Dia.
Nella stessa sotto-sezione gli interessati dovranno trovare anche: l’elenco degli atti e documenti da allegare all’istanza, gli eventuali costi e la modulistica necessaria, compresi i fac-simile per le autocertificazioni; gli uffici ai quali rivolgersi per informazioni, i relativi indirizzi, orari, modalità di accesso e recapiti telefonici, nonché le caselle di posta elettronica istituzionale alle quali presentare le istanze ed il link di accesso al servizio on-line, ove sia già disponibile in rete, o i tempi previsti per la sua attivazione.
I piani urbanistici
L’articolo 39 individua i contenuti della sotto-sezione riguardante le attività di pianificazione e governo del territorio, nella quale le Pa devono pubblicare i relativi atti, tra cui i piani territoriali, i piani di coordinamento, i piani paesistici, gli strumenti urbanistici generali e di attuazione, nonché le loro varianti.
Per ciascuno di tali atti andranno anche pubblicati gli schemi di provvedimento prima che siano portati all’approvazione; le delibere di adozione o approvazione; i relativi allegati tecnici.
La norma stabilisce che la pubblicazione è comunque condizione per l’acquisizione dell’efficacia degli atti, ferme restando le discipline di dettaglio previste dalla vigente legislazione statale e regionale. Al riguardo l’Anac (l’Autorità anticorruzione) ha chiarito che l’obbligo di pubblicazione riguarda anche gli strumenti di governo del territorio approvati prima dell’entrata in vigore del decreto, tenuto conto della durata pluriennale di tali atti e del loro impatto sulla collettività.
Ulteriore obbligo di pubblicazione nella medesima sotto-sezione, da aggiornarsi in maniera continuativa, è poi quello riguardante la documentazione relativa a ciascun procedimento di presentazione e approvazione delle proposte di trasformazione urbanistica di iniziativa privata o pubblica in variante allo strumento urbanistico generale, comunque denominato, nonché delle proposte di trasformazione urbanistica d’iniziativa privata o pubblica in attuazione dello strumento urbanistico generale vigente, che comportino premialità edificatorie a fronte dell’impegno dei privati alla realizzazione di opere di urbanizzazione extra oneri o della cessione di aree o volumetrie per finalità di pubblico interesse (articolo Il Sole 24 Ore del 29.12.2014).

ATTI AMMINISTRATIVI - ENTI LOCALI: Accesso civico per difendersi dal black out. Gli strumenti. In caso di mancata pubblicazione.
Il Codice della trasparenza (Dlgs 33/2013), nel riorganizzare una serie di norme preesistenti, non si è limitato a sancire il diritto dei cittadini alla conoscenza di documenti, informazioni e dati oggetto di pubblicazione obbligatoria da parte delle Pa, ma ha anche introdotto vari strumenti volti a garantire l’effettività di questo diritto, primo fra tutti l’obbligo di indicare, con riferimento ai singoli procedimenti, quali siano gli strumenti di tutela, amministrativa e giurisdizionale, riconosciuti dalla legge in favore dell’interessato ed in che modo attivarli. Questo sia nel corso del procedimento, sia nei confronti del provvedimento finale, sia nei casi di adozione del provvedimento oltre il termine predeterminato per la sua conclusione (articolo 35, comma 1, lettera e).
Sono state anche previste varie forme di responsabilità, disciplinari, dirigenziali e contabili, in capo ai dirigenti e dipendenti preposti ai vari procedimenti, nonché sanzioni amministrative e pecuniarie nei confronti dei soggetti individuati da ciascuna Pa come responsabili degli obblighi di pubblicazione. Tutte queste garanzie sono ovviamente valide anche per la trasparenza in materia di edilizia e urbanistica (si veda l’altro articolo in pagina) e dunque rendono più efficace l’obbligo di pubblicare on-line i modelli per gli interventi edilizi o le cartografie legate agli strumenti urbanistici.
Ma lo strumento più innovativo è però costituito dall’accesso civico, che serve a garantire l’effettività del diritto del cittadino alla trasparenza,
Il nuovo istituto si differenzia dal diritto di accesso disciplinato dalla legge 241/1990, che riguarda i singoli procedimenti e coinvolge i soli soggetti interessati al relativo iter.
L’accesso civico, ai sensi dell’articolo 5 del Codice, costituisce invece un rimedio ed è volto a contrastare l’omissione da parte della Pa di dati, informazioni e documenti che la legge impone di rendere accessibili. Il diritto dei cittadini a conoscerli viene garantito consentendo a tutti di richiedere all’amministrazione di pubblicare gli elementi non presenti o incompleti nelle varie articolazioni della sezione Amministrazione trasparente del sito istituzionale.
La richiesta di accesso civico non è sottoposta a limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente, non deve essere motivata, è gratuita e si presenta al responsabile della trasparenza della Pa obbligata alla pubblicazione dei dati, che entro trenta giorni procederà alla pubblicazione nel sito del documento e lo trasmetterà al richiedente. In alternativa gli comunicherà l’avvenuta pubblicazione, indicando il collegamento ipertestuale a quanto richiesto.
Nei casi di ritardo o mancata risposta il richiedente può ricorrere o al titolare del potere sostitutivo, oppure direttamente alla magistratura amministrativa, competente in via esclusiva a conoscere delle questioni in materia di accesso e violazione degli obblighi di trasparenza, stando in giudizio personalmente e senza necessità di farsi assistere da un difensore. Il giudice procederà con rito camerale, ordinando alla Pa, se del caso, di pubblicare la documentazione richiesta; e ciò anche nel caso in cui gli atti siano stati formati in epoca anteriore alla data di entrata in vigore del Dlgs n. 33/2013, come chiarito dal Tar Campania-Napoli nella sentenza del 05.11.2014 n. 5671 (articolo Il Sole 24 Ore del 29.12.2014).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Contratti decentrati più «liberi». Saltano i tetti del 2010 e l’obbligo di riduzione dei fondi per le cessazioni. Personale. Sbloccati gli effetti economici delle vecchie progressioni, ma la base di calcolo consolida i risparmi.
A partire dal fondo per la contrattazione decentrata del 2015 non si applicano più né il tetto del 2010 né il vincolo della riduzione in misura proporzionale alla diminuzione del personale in servizio. Nel contempo i fondi dovranno consolidare le decurtazioni operate nel quadriennio 2011/2014 sulla base delle previsioni del Dl 78/2010, articolo 9, comma 2-bis. Ed ancora, nella determinazione del trattamento economico accessorio del personale, dei dirigenti e dei responsabili non si applica il tetto di quanto percepito nel 2010.
Nonostante la mancata approvazione del nuovo tentativo di “sanatoria” dei vecchi decentrati, che non è stato accolto nel testo finale della legge di stabilità, le novità sono molte e le amministrazioni possono dare corso rapidamente all’approvazione dei fondi, anche senza attendere il varo del bilancio preventivo, e di conseguenza potranno stipulare già nei primi mesi il contratto collettivo decentrato integrativo.
Sono queste le principali indicazioni che si possono trarre in materia di contrattazione decentrata dopo la legge di stabilità del 2015. Indicazioni che arrivano soprattutto dalle norme che non ci sono ,cioè dai mancati interventi di proroga di disposizioni che quindi tramontano il prossimo 31 dicembre.
Si può affermare quindi che, fermo restando il prolungamento anche per il prossimo anno del blocco della contrattazione nazionale per i miglioramenti economici (prolungamento del blocco cui si accompagna l’allungamento al 2018 dell’erogazione dell’indennità di vacanza contrattuale nella misura in godimento dal 2010), la norma offre una possibilità di parziale attenuazione dei suoi effetti negativi sul trattamento accessorio dei dipendenti pubblici.
Infatti vengono meno sia il tetto al trattamento economico individuale, sia l’obbligo di restare nel tetto del fondo 2010, sia il vincolo alla riduzione dello stesso in misura proporzionale alla diminuzione del personale in servizio, sia il blocco degli effetti economici delle progressioni disposte nel periodo 2011/2014. Di conseguenza, saltano il divieto di aumentare la indennità di posizione in assenza della attribuzione di nuovi compiti, il tetto massimo della spesa 2010 per le indennità dei responsabili di posizione organizzativa negli enti senza dirigenti (tetto dettato in via interpretativa dal recente parere della sezione autonomie della Corte dei Conti n. 26/2014) e la impossibilità di aumentare il fondo utilizzando gli strumenti previsti dai contratto nazionale (quali l’inclusione della Ria e degli assegni ad personam dei cessati, gli aumenti ex articolo 15, commi 2 e 5, del contratto nazionale del 01.04.1999 e gli incrementi connessi a specifiche disposizioni di legge incentivanti il salario accessorio dei dipendenti).
legislatore si è comunque cautelato in termini di finanza pubblica consolidando in modo permanente i risparmi conseguiti nel quadriennio 2011/2014: la base su cui calcolare il fondo del 2015 è quella del 2014, quindi con tutte le decurtazioni operate in applicazione del Dl 78/2010. Le conseguenze di questa scelta sono due: in primo luogo il fondo del 2014, al pari di quelli del 1999 e del 2004, diventa la base di calcolo per quelli degli anni successivi, e la costituzione del fondo 2015 è enormemente facilitata. Basta infatti prendere come base le risorse decentrate del 2014 di parte stabile. Nel contempo le amministrazioni hanno la possibilità, usando correttamente gli istituti contrattuali, di aumentare tale importo.
Sicuramente su queste scelte pesano i nodi irrisolti, anche dopo la sanatoria della contrattazione decentrata contenuta nel Dl 16/2014, sia per le modalità di costituzione del fondo e del connesso recupero delle somme illegittimamente inserite, sia per l’erogazione in modo illegittimo di compensi, con i dubbi sulla necessità di dover operare dei recuperi negli enti che non hanno rispettato tutti i parametri di virtuosità previsti dal legislatore nella gestione del personale.
In ogni caso non vi sono più alibi per contrattazioni decentrate tardive, che sono il più delle volte mere prese d’atto delle scelte di ripartizione del fondo e depotenziano la possibilità di usare i contratti locali come strumento di miglioramento della organizzazione e della gestione delle risorse umane (articolo Il Sole 24 Ore del 29.12.2014 - tratto da www.centrostudicni.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Sistri, tutto rinviato a fine 2015. Sospesi i nuovi adempimenti e le relative sanzioni. CONSIGLIO DEI MINISTRI/ Il dl Milleproroghe concede altri due mesi ai Tar distaccati.
Arriva la proroga per il Sistri. Slitta, infatti, al 31.12.2015 il termine entro il quale le aziende che si occupano di trasporto e smaltimento di rifiuti pericolosi, dovranno lasciare il vecchio sistema di gestione. I soggetti interessati, quindi, avranno altri 12 mesi di tempo per abbandonare il vecchio sistema di tenuta dei registri di carico e scarico, l'aggiornamento del catasto rifiuti e le modalità di movimentazione tradizionali. A restare in vigore solo le sanzioni relative al vecchio sistema di tracciabilità mentre arriva la moratoria per la mancata attuazione delle nuove regole.
Questa una delle disposizioni contenute nel dl Milleproroghe approvato nel corso del consiglio dei ministri che si è svolto mercoledì 24 dicembre. Boccata d'ossigeno per gli addetti ai lavori. Con qualche giorno di ritardo rispetto al previsto, nei giorni scorsi è arrivata la proroga per l'applicazione del Sistri.
In origine, infatti, lo slittamento dei termini al 31.12.2015 doveva trovare spazio nella legge di stabilità. Ipotesi, poi, naufragata a causa dei passaggi del ddl tra Camera e Senato. Obiettivo della proroga, quello di «consentire la tenuta in modalità elettronica dei registri di carico e scarico e dei formulari di accompagnamento dei rifiuti trasportati nonché l'applicazione delle altre semplificazioni».
A trovare spazio all'interno del Milleproroghe anche norme relative al comparto della giustizia amministrativa. Slitta, infatti, dal luglio a settembre 2015 la soppressione delle sezioni staccate dei Tar con sedi in comuni che non sono sedi di corte d'appello. Slitta, di conseguenza dal 31 marzo al 30.06.2015 il dovere da parte del Ministero della giustizia di stabilire le modalità per il trasferimento del contenzioso pendente presso le sezioni che saranno soppresse.
A seguire a ruota, inoltre, anche lo slittamento dal primo luglio al primo settembre 2015 dell'obbligo di deposito dei ricorsi presso la sede centrale del Tar. Sempre sul fronte processuale è stabilito lo slittamento dal primo gennaio al 1° luglio prossimo dell'obbligo di firma digitale di tutti gli atti e i provvedimenti del giudice amministrativo (articolo ItaliaOggi del 27.12.2014).

TRIBUTI: Imu agricola nel congelatore. Zone montane, assoluta incertezza dei criteri applicativi. Il Tar del Lazio ha stabilito la sospensione delle nuove regole fino al 21 gennaio.
Per l'Imu agricola, l'unica certezza è il caos. A rendere ancora più nebuloso il quadro è intervenuto, due giorni prima di Natale, il decreto del presidente del Tar Lazio, che ha congelato il dm del 28 novembre scorso con il quale è stato ridefinito il perimetro dell'esenzione in favore dei terreni collocati in comuni montani e parzialmente montani.
I giudici amministrativi hanno accolto in via preliminare il ricorso presentato da Anci Umbria come capofila di una serie di Anci regionali (Abruzzo, Liguria, Veneto), sospendendo l'efficacia del provvedimento fino al 21.01.2015 (data in cui è stata fissata l'udienza di merito).
A quel punto mancheranno poche ore alla scadenza per il pagamento, fissata al 26 gennaio dal dl 185/2014 (destinato a confluire nella legge di stabilità in corso di pubblicazione).
Pur trattandosi di una decisione interlocutoria, le motivazioni sembrano già ipotecare il verdetto finale: il Tar, infatti, ha stigmatizzato la «assoluta incertezza dei criteri applicativi, con particolare riguardo a quello dell'altitudine». Ricordiamo, infatti, che il confine fra chi deve pagare e chi no è fissato esclusivamente in base a tale parametro, per di più misurato considerando solo il centro e non la conformazione generale del territorio. L'esenzione piena rimane solo nei municipi collocati a oltre 600 metri sul livello del mare, mentre fra 281 e 600 metri sarà limitata ai terreni posseduti da coltivatori diretti o imprenditori agricoli professionali. Fino a 280 metri, invece, tutti dovrebbero presentarsi alla cassa versando l'intera imposta dovuta per l'anno in corso. Il che porta a risultati paradossali, come annota il Tar, ben potendo essere assoggettato a imposizione un terreno posto a più di 600 metri in agro di comune posto notevolmente al di sotto di tale altezza.
Che succederà ora? Secondo l'Anci Umbria, «le conseguenze della decisione sono che in questo momento il governo deve reintegrare il fondo di solidarietà comunale, tagliato per 350 milioni di euro e, soprattutto, che i contribuenti non sono tenuti al momento al pagamento».
I due aspetti sono strettamente collegati: se l'Imu non verrà pagata, i comuni si troveranno a bilancio un credito (al momento accertato «convenzionalmente») del tutto inesigibile. Il problema è che l'Esecutivo finora non è stato in grado di individuare le coperture finanziarie per tappare questo buco.
Senza soldi, l'unica soluzione pare essere un ulteriore rinvio del termine per il versamento, in modo da guadagnare il tempo necessario a ridefinire i parametri del tributo in modo più sensato. Qualche ragionamento in questo senso è già stato fatto in sede tecnica, ad esempio ipotizzando di prendere in considerazione un'altitudine media. Ma ciò avrebbe ridotto le stime di incasso (peraltro ampiamente contestate dai comuni) al di sotto dei 300 milioni.
Sull'ulteriore slittamento della scadenza, pesano, però, i rilievi della Ragioneria generale dello Stato, secondo cui tale opzione avrebbe un impatto negativo sui saldi di finanza pubblica dovuti al fatto che l'Ue non permette (se non per brevi periodi) di accertare entrate future.
Peraltro, le nuove regole contabili (che diventeranno obbligatorie per tutti gli enti dal 1° gennaio) consentono di imputare ad un esercizio le entrate tributarie riscosse nell'anno successivo, purché entro il termine per l'approvazione del rendiconto. Se tale regola venisse applicata al caso concreto, il rinvio potrebbe essere almeno fino al 30 aprile (articolo ItaliaOggi del 27.12.2014).

ENTI LOCALI - VARI: Multe più care da Capodanno. Codice stradale, automatismi biennali.
Con il brindisi di Capodanno arriverà l'aumento automatico biennale degli importi delle multe stradali più basso mai registrato dall'entrata in vigore del nuovo codice, inferiore all'1%. Per la regola degli arrotondamenti resteranno quindi invariate la maggior parte delle sanzioni più diffuse come il divieto di sosta e il mancato pagamento del ticket. Aumenterà invece di qualche euro la sanzione prevista per chi circola senza revisione o senza viva voce con il telefonino.
Lo prevede l'automatismo biennale del codice stradale. Ai sensi dell'art. 195 del codice, infatti, la misura delle multe stradali è aggiornata ogni due anni in misura della variazione dell'indice dei prezzi al consumo verificato dall'Istat. Prendendo come riferimento tale indice il ministero fissa i nuovi limiti delle sanzioni amministrative pecuniarie che si applicano dal 1° gennaio dell'anno successivo. Sulla base del dato pubblicato dall'Istat il 13 dicembre scorso quindi dal 01.01.2015 scatterà un aumento dello 0,8% degli importi.
Questo incremento risulta essere il più basso in assoluto degli ultimi 20 anni. Con il decreto di prossima emanazione nel calcolo dei nuovi importi si applicherà la consueta regola dell'arrotondamento all'unità di euro per eccesso se la frazione decimale sarà pari o superiore a 50 centesimi di euro oppure per difetto se inferiore. Per esemplificare come cambieranno gli importi rispetto ad alcune infrazioni stradali, con il nuovo anno la sanzione per il divieto di sosta ordinario resterà stabile a 41 euro. Quelle per l'eccesso di velocità aumenteranno di pochi euro. La più moderata di 41 euro non subirà variazioni mentre quella prevista per chi viola oltre 10 km/h ma non oltre 40 km/h il limite salirà da 168 a 169 euro.
La sanzione per chi non usa le cinture di sicurezza salirà di un euro, mentre quella prevista per chi guida usando il telefonino senza auricolare o senza viva voce aumenterà da 160 a 161 euro. Un leggero ritocco in aumento anche per chi sarà sorpreso a circolare senza revisione regolare. Dagli attuali 168 a 169 euro. Per chi verrà invece sorpreso senza copertura assicurativa la multa aumenterà da 841 a 848 euro (articolo ItaliaOggi del 27.12.2014).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Province, «precari» prorogati Slittano gli aumenti dei manager Pa. Milleproroghe. Nel pacchetto soppressione dei Tar, Metro C di Roma e passante di Torino.
Proroga di un anno dei contratti per i lavoratori precari delle Province. Assunzioni da turn over nella Pa per tutto il 2015. Slittamento alla fine del prossimo anno degli aumenti dei compensi di una fetta dei manager statali: componenti di Cda, organi di indirizzo, direzione e controllo e organi collegiali degli enti pubblici.
Sono queste le misure principali del capitolo pubblico impiego del decreto “milleproroghe” varato la vigilia di Natale dal Governo nella «versione più light della storia», come ha tenuto a sottolineare il premier Matteo Renzi.
Gli slittamenti dei termini sarebbero una ventina. Il testo sarebbe ancora oggetto di alcune limature. Confermata (come anticipato dal Sole 24 Ore il 23 e il 24 dicembre) la proroga di un anno della privatizzazione della Croce rossa italiana, il posticipo al 01.01.2016 della nuova remunerazione delle farmacie. Analoga proroga per le sanzioni legate al Sistri (sistema di tracciabilità dei rifiuti).
Ad essere interessato dal mini-milleproroghe sono anche un pacchetto di infrastrutture dello “Sblocca Italia” e alcune misure sui trasporti: si va dalla settima proroga fino a fine 2015 in materia di servizi pubblici non di linea al completamento della copertura del passante ferroviario di Torino, all’asse autostradale Trieste-Venezia fino alla tratta della Metro C di Roma Colosseo-Piazza Venezia. Tutti interventi, questi ultimi, per i quali lo slittamento di vecchi di termini è di un anno (fine 2015 anziché 2014).
Tornando al capito pubblico impiego, l’inserimento in corsa della proroga dei contratti dei precari delle Province è una delle conseguenze della partita che si sta giocando tra Governo e sindacati sugli esuberi da ricollocare per effetto dell’attuazione della riforma Delrio. «Nessuno perde il posto e si danno migliori servizi», ha affermato il ministro Marianna Madia con un tweet annunciando mercoledì scorso il varo della misura. C’è poi il prolungamento a tutto il 2015 del termine del turn over per assumere a tempo indeterminato a compensazione delle uscite avvenute nel 2013.
È prevista una norma ad hoc per il ministero dei Beni culturali con la possibilità di attingere (fino al 2016), ai fini delle assunzioni, dalle graduatorie degli idonei a concorso. Il Dl fissa lo slittamento dal 1° luglio al 01.09.2015 del termine per la soppressione delle sezioni distaccate dei Tar con sedi nei comuni senza Corte d’appello e dal 1° gennaio al 01.07.2015 della scadenza relativa all’avvio del processo amministrativo digitale.
Sul versante dell’istruzione è tra l’altro previsto la possibilità per il ministero di erogare agli enti locali fondi per l’edilizia scolastica anche nel corso del 2015. E le università potranno chiamare come professore associato chi ha superato l’abilitazione. Novità anche sul terreno “emergenze” con il ricorso a misure integrative del Fondo delle emergenze nazionali e la proroga fino a febbraio dei bandi di gara e l’affidamento dei lavori contro il rischio geologico.
Tra gli altri interventi, le proroghe degli standard Dvd-T2 nei sintonizzatori digitali per la tv e il divieto di acquisizione da parte di chi controlla una o più reti tv di partecipazioni in imprese editrici di giornali. Il decreto interessa anche i poteri sostitutivi in materia di approvazione del bilancio di previsione degli enti locali e l’approvazione del bilancio 2014 delle Province, l’operazione strade sicure e l’adeguamento antincendi degli alberghi.
Infine le proroghe riguardanti i finanziamenti erogati dalla Banca d’Italia e garantiti mediante cessione o pegno di credito e la deroga ai requisiti di opponibilità della garanzia nei confronti del debitore e dei terzi e la determinazione dei criteri generali cui devono conformarsi gli organismi di investimento collettivo del risparmio italiani (articolo Il Sole 24 Ore del 27.12.2014).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Per il Sistri sanzioni a partenza differita. Ambiente. Prime indiscrezioni sulle disposizioni del Milleproroghe.
Arriva sul filo di lana, grazie al Dl Milleproroghe il sospirato slittamento al 31.12.2015 della moratoria delle sanzioni relative all’operatività del Sistri. Invece, anche se il testo del Dl non è ancora pubblicato in Gazzetta ufficiale, sembra certo che le sanzioni relative alla mancata iscrizione e all’omesso pagamento del contributo annuale si applicheranno a decorrere dal 01.02.2015.
Si può quindi parlare di una doppia partenza delle sanzioni: quelle all’articolo 260-bis, commi da 3 a 9 e all’articolo 260-ter del Codice ambientale si applicheranno a decorrere dal 01.01.2016; invece le sanzioni previste dai commi 1 (per l’omessa iscrizione «nei termini previsti») e 2 (pagamento del contributo «nei termini previsti») si applicheranno dal 01.02.2015.
Sotto il profilo operativo, fino alla fine del 2015 continueranno ad applicarsi le regole e le sanzioni relative al registro di carico e scarico e al formulario come previste dal Dlgs 152/2006 nella versione vigente prima della riforma del Dlgs 205/2010. Accanto a tali scritture le imprese obbligate al Sistri dovranno operare anche mediante tale sistema. La platea dei produttori è stata rimodulata dal Dm 24.04.2014 nei seguenti termini:
- enti e imprese produttori iniziali di rifiuti pericolosi da attività agricole e agroindustriali, di pesca professionale e di acquacoltura, con più di 10 dipendenti, che non conferiscano i rifiuti a circuiti organizzati di raccolta;
- enti e imprese, con più di 10 dipendenti, produttori iniziali di rifiuti pericolosi da attività di demolizione e costruzione, da lavorazioni industriali, lavorazioni artigianali, attività commerciali, attività di servizio e attività sanitarie;
- enti ed imprese produttori iniziali di rifiuti speciali pericolosi e che svolgono attività di stoccaggio (deposito preliminare D15 e messa in riserva R13).
In ordine a tali tradizionali scritture ambientali, il Dl Milleproroghe afferma che la proroga fino alla fine del 2015 viene concessa «al fine di consentire la tenuta in modalità elettronica dei registri di carico e scarico e dei formulari di accompagnamento dei rifiuti trasportati nonché l’applicazione delle altre semplificazioni e le opportune modifiche normative».
Fermo restando che è riconosciuta la necessità di modifiche normative (non potrebbe essere diversamente), non appare ragionevole ipotizzare che questa previsione, stante il tenore letterale, possa obbligare alla tenuta di registri e formulari solo in modalità elettronica. Sembra solo incentivare la tenuta delle scritture informatiche per “familiarizzare” con Sistri.
In ogni caso di tale previsione non si avvertiva la necessità. Soprattutto nessuno sentiva la mancanza della diversificazione della partenza sanzionatoria che, sin da ora, procurerà più di un dissapore applicativo sul territorio (articolo Il Sole 24 Ore del 27.12.2014).

ENTI LOCALI: Comuni, patto leggero con i servizi. Per gli enti locali capofila di convenzioni misure in bilico.
Patto di stabilità più leggero ai comuni che gestiscono funzioni e servizi in forma associata come capofila di convenzioni. A prometterlo, la legge di Stabilità 2015 appena licenziata dal parlamento. Promessa che, però, difficilmente sarà mantenuta.
La questione è sul tappeto da tempo: i comuni capofila sostengono spese anche per gli altri municipi convenzionati, con conseguente appesantimento dei propri obiettivi di patto. Questi ultimi, come noto, sono calcolati partendo dalla media degli impegni di spesa corrente registrati in un triennio che dal prossimo anno sarà il 2010-2012 (nel 2014, invece, si è considerato il 2009-2011).
Ai fini del calcolo, si assume quale base la spesa lorda registrata a consuntivo, senza alcuna esclusione, neppure per le spese sostenute dal capofila per conto degli altri enti locali. Per ovviare, la stabilità 2015 prevede che, con decreto del Mef (da adottare previa intesa in sede di conferenza stato-città e autonomie locali e su proposta dell'Anci e dell'Upi), possano essere rimodulati i target di patto per tenere conto, fra l'altro, «dei maggiori oneri connessi all'esercizio della funzione di ente capofila» (oltre che di una serie di altri fattori, ossia le maggiori funzioni assegnate alle città metropolitane, gli interventi di messa in sicurezza degli edifici scolastici e del territorio e la presenza di sentenze passate in giudicato a seguito di procedure di esproprio o di contenziosi connessi a cedimenti strutturali).
Il punto è che la rimodulazione deve essere definita a invarianza dell'obiettivo di comparto. Il che significa che ogni sconto riconosciuto ai capofila dovrà essere compensato da un simmetrico peggioramento del target degli altri enti. E qui casca l'asino: è praticamente impossibile, in così poco tempo, raccogliere dati aggiornati sulle migliaia di convenzioni in essere. È assai probabile, quindi, che il tutto si risolva in un nulla di fatto. Del resto, in materia c'è un precedente poco confortante. Un meccanismo analogo, infatti, è già previsto dall'art. 31, comma 6-bis, della legge 183/2011 (introdotto dalla Stabilità 2014): esso dispone la riduzione degli obiettivi dei comuni capofila e il corrispondente aumento di quelli degli altri comuni associati.
Anche in questo caso è il Mef a dover effettuare le variazioni, sulla base dei dati forniti dagli stessi comuni per il tramite dell'Anci. Ebbene, lo scorso anno tale disciplina è rimasta lettera morta, in quanto è mancato un presupposto essenziale, ossia l'assenso da parte dei comuni non capofila al peggioramento del proprio obiettivo. Del resto, per questi ultimi, il target già include la propria quota di spesa, che essi devono impegnare per erogare i rimborsi al capofila. Ecco perché nessun sindaco ha sottoscritto l'accordo, la cui necessità viene ora esplicitamente confermata dalla Stabilità 2015.
Non è pensabile, quindi, che si riesca ad attuare in via unilaterale (e nel giro di poco più di un mese) quello che lo scorso anno non si è risusciti a fare mediante una procedura concertata sul territorio. Se non si troverà una quadra entro il 31 gennaio, gli obiettivi resteranno invariati, con buona pace per i capofila. Il problema è grave, anche perché la convenzione è una delle modalità attraverso cui i comuni con meno di 5.000 abitanti (3.000 se montani) dovranno obbligatoriamente gestire entro il prossimo 31 dicembre tutte le proprie funzioni fondamentali.
Ciò rischia di penalizzare gli enti che, per adempiere a un obbligo di legge, decideranno di utilizzare il più agile strumento convenzionale rispetto a quello (più strutturato ma più complesso da avviare) dell'unione (articolo ItaliaOggi del 24.12.2014).

APPALTI: P.a., split payment da gennaio. Forniture con versamento Iva a carico del destinatario. FISCO/ Marcia indietro in caso di mancata autorizzazione da parte dell'Europa.
Dal 1° gennaio, forniture alla pubblica amministrazione con versamento dell'Iva a carico del destinatario. Il meccanismo dello «split payment» sarà infatti subito operativo, senza che si debba attendere la necessaria autorizzazione dell'Ue a derogare alle regole della direttiva Iva. Se poi la deroga non dovesse essere autorizzata, si tornerà indietro.
Questo per effetto delle ultime modifiche al testo della legge di stabilità 2015, nel testo finale scaturito dal maxiemendamento governativo approvato la settimana scorsa dal senato e oggi al via libera definitivo dalla camera.
Il nuovo metodo di pagamento dell'Iva. La legge introduce nella normativa dell'Iva, contenuta nel dpr n. 633/72, l'articolo 17-ter, il quale dispone che per le cessioni di beni e per le prestazioni di servizi effettuate nei confronti dello stato e dei suoi organi, anche dotati di personalità giuridica, degli enti pubblici territoriali e dei loro consorzi, delle camere di commercio, degli istituti universitari, delle aziende sanitarie locali, degli enti ospedalieri, degli enti pubblici di ricovero e cura aventi prevalente carattere scientifico, degli enti pubblici di assistenza e beneficenza e di quelli di previdenza, per i quali i suddetti cessionari o committenti non sono debitori d'imposta ai sensi delle disposizioni in materia di Iva, l'imposta è in ogni caso versata dagli stessi cessionari/committenti, secondo modalità e termini da fissare con decreto del ministro dell'economia. Queste disposizioni non si applicano alle prestazioni professionali, o più esattamente ai «compensi per prestazioni di servizi assoggettati a ritenute alla fonte a titolo di imposta sul reddito». In pratica, quando l'ente pubblico riceve la fattura, effettuerà due distinti pagamenti:
- uno al fornitore, per l'importo imponibile (e le altre eventuali somme dovute a titolo diverso dall'Iva);
- l'altro all'erario, per l'importo dell'Iva.
Il fornitore, da parte sua, continuerà comunque a indicare normalmente nella fattura l'aliquota e l'ammontare dell'Iva dovuta sull'operazione, ma specificherà che il relativo pagamento dovrà essere effettuato all'erario direttamente dal cessionario/committente; per esempio, potrà riportare nella fattura l'indicazione «l'Iva esposta in questa fattura deve essere versata all'erario dal destinatario ai sensi dell'art. 17-ter, dpr n. 633/1972».
La decorrenza. Secondo il disegno di legge originario, l'efficacia delle nuove disposizioni era subordinata al rilascio, da parte del Consiglio, della necessaria autorizzazione di deroga ai sensi dell'art. 395 della direttiva Iva. Sennonché, probabilmente per un problema di tempi causato dall'esigenza di attivare, nell'eventualità di un rifiuto dell'autorizzazione, la clausola di salvaguardia delle entrate (aumento delle accise sui carburanti) entro il 30.06.2015, il governo ha deciso di giocare d'anticipo, prevedendo che, nelle more del rilascio della misura di deroga da parte del Consiglio, le disposizioni trovano comunque applicazione per le operazioni per le quali l'Iva è esigibile a partire dal 01.01.2015.
Va da sé che qualora l'Ue dovesse rifiutare di autorizzare questo inedito meccanismo speciale di riscossione dell'Iva, oggetto di studio da parte della Commissione europea, si dovrebbe tornare indietro, con tutte le connesse problematiche. Adesso, per tutti gli operatori (imprese, consulenti, software house), si apre una corsa contro il tempo, essendo necessario apportare i dovuti adattamenti alle procedure di fatturazione e contabilità in modo da applicare le nuove regole fra dieci giorni.
Il ministero dell'economia, da parte sua, dovrà stabilire le modalità di versamento, probabilmente una versione speciale del modello F24 enti pubblici, e i relativi termini. In proposito, la legge prevede che, in caso di omissione o ritardato versamento, i cessionari o committenti saranno soggetti alle sanzioni dell'art. 13 del dlgs n. 471/1997; le somme dovute saranno riscosse dall'agenzia delle entrate mediante l'atto di recupero di cui all'art. 1, comma 421, legge n. 311/2004.
Fuori dallo «split payment» le operazioni soggette a inversione contabile. Le disposizioni dell'art. 17-ter non si applicheranno alle operazioni per le quali l'ente cessionario/committente è debitore dell'Iva ai sensi della normativa sull'imposta, ossia in tutti i casi in cui (i) l'ente acquista il bene o il servizio in qualità di soggetto passivo e (ii) l'operazione è sottoposta al particolare regime dell'inversione contabile (es. subappalti, acquisti intracomunitari ecc.): in tali casi, dunque, l'ente continuerà ad assolvere l'imposta mediante l'integrazione e registrazione in contabilità della fattura del fornitore (articolo ItaliaOggi del 23.12.2014 - tratto da www.centrostudicni.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Un pasticcio sulla mobilità dei dipendenti provinciali.
La mobilità dei dipendenti provinciali non deve essere limitata dai vincoli al turnover di regioni ed enti locali.
Il disegno di legge di stabilità, nel definire, in contraddizione con la legge Delrio, le modalità per il trasferimento dei circa 20 mila dipendenti provinciali in esubero, incappa in un errore tecnico: quello, cioè, di far rientrare assunzioni per mobilità entro i vincoli di spesa che sono riservati, invece, esclusivamente alle assunzioni ex novo.
Il disegno di legge mischia la condizione dei vincitori dei concorsi, con quella dei dipendenti provinciali. Nessun dubbio c'è che i vincitori dei concorsi possano essere assunti esclusivamente entro la soglia del turnover, fissata, dopo l'entrata in vigore del dl 90/2014, nel 60% del costo delle cessazioni dell'anno precedente. Si tratta, infatti, dell'immissione di nuovi lavoratori nel comparto pubblico, che crea una spesa a sua volta nuova, che si intende contenere secondo, appunto, le restrizioni al turnover.
Tuttavia, il disegno di legge induce regioni ed enti locali ad assumere in mobilità, cioè per trasferimento, i 20 mila dipendenti provinciali (dopo aver immesso in ruolo i vincitori dei concorsi), assoggettando anche le assunzioni per mobilità ai limiti di spesa per turnover.
Come detto, si tratta di un errore tecnico, che invece di creare «tutele» per i dipendenti provinciali, paradossalmente le elimina o riduce di gran lunga.
La mobilità non crea un nuovo e maggiore costo per il comparto del pubblico impiego, in quanto sposta semplicemente una spesa, prima in capo alle province, verso un altro ente, regione o comune.
La Corte dei conti, Sezioni Riunite, col parere 59/2010, basato sul parere 4/2010 della Funzione pubblica ha fondato un pacifico indirizzo interpretativo secondo il quale, ferma la vigenza dell'articolo 1, comma 47, della legge 311/2004, «poiché l'ente che riceve personale in esito alle procedure di mobilità non imputa tali nuovi ingressi alla quota di assunzioni normativamente prevista, per un ovvio principio di parallelismo e al fine di evitare a livello complessivo una crescita dei dipendenti superiore ai limiti di legge, l'ente che cede non può considerare la cessazione per mobilità come equiparata a quelle fisiologicamente derivanti da collocamenti a riposo».
Da 4 anni, dunque, nell'ordinamento si stabilisce che le assunzioni per mobilità non «consumano» la quota disponibile per il «turnover», cioè per le assunzioni dall'esterno. Infatti, le Sezioni Riunite nel parere citato chiariscono che solo una volta «espletate le procedure di mobilità l'ente ricevente resta, infatti, libero di effettuare un numero di assunzioni compatibile con il regime vincolistico e con le vacanze residue di organico».
Pertanto, regioni ed enti locali possono effettuare tutte le assunzioni per mobilità che ritengono, senza sottostare al tetto del turnover.
È evidente, allora, che il Governo ha inserito il vincolo del turnover, contraddicendo totalmente ad una normativa e ad interpretazioni consolidate, per la semplice ragione che la legge di Stabilità vìola le previsioni della legge Delrio, la quale prevedeva che i trasferimenti del personale provinciale addetto alle funzioni «non fondamentali» fossero finanziati dalle province stesse. Il «taglio» di 3 miliardi inferto, a regime, alle province, impedisce loro di trasferire a regioni e comuni il finanziamento del costo dei 20 mila dipendenti provinciali (circa 820 milioni). Dunque, il Governo, violando disposizioni normative e interpretazioni della Corte dei conti, prevede che le regioni ed i comuni finanzino la mobilità con risorse «proprie», reperite dal turnover, anche se la mobilità col turnover non ha assolutamente nessuna correlazione.
Un pasticcio ulteriore creato dalla legge di stabilità, che rende la posizione dei 20 mila dipendenti provinciali molto più a rischio di quanto dicano i tranquillizzanti comunicati del governo, che in realtà omettono le conseguenze reali discendenti dalla legge (articolo ItaliaOggi del 23.12.2014).

APPALTI - EDILIZIA PRIVATA - ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO - TRIBUTI - VARI: Legge di stabilità 2015: tutte le novità (articolo ItaliaOggi del 23.12.2014).
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► Compensazione crediti p.a. e cartelle - Anche nel 2015 sarà possibile per le imprese e i professionisti compensare i crediti commerciali vantati verso la p.a. con le somme iscritte a ruolo
► Stop aumento Tasi - Anche per il 2015 vengono rese applicabili da parte dei comuni le stesse aliquote Tasi vigenti per il 2014
► Ritenuta ristrutturazioni - Dal 01.01.2015 salirà dal 4% all’8% l'aliquota della ritenuta che banche e Poste devono operare sui bonifici “parlanti” disposti dai contribuenti per beneficiare delle detrazioni per ristrutturazioni e riqualificazione energetica
► Buoni pasto - Dal 01.07.2015 la quota dei buoni pasto non sottoposta a tassazione sale dagli attuali 5,29 euro a 7 euro al giorno. I ticket dovranno essere predisposti in formato elettronico
► Split payment - Partirà dal 01.01.2015 lo split payment: per le operazioni effettuate nei confronti di enti pubblici, al fornitore sarà erogato il solo importo del corrispettivo, al netto dell’Iva indicata in fattura (che sarà acquisita direttamente dall’erario)
► Riscossione enti locali - Prorogato al 30.06.2015 il termine entro cui la società Equitalia potrà continuare a riscuotere le entrate dei comuni
► Lotta evasione comuni - Per il triennio 2015-2017, la quota riconosciuta ai comuni per la compartecipazione all'azione di contrasto all'evasione fiscale sarà pari al 55% delle maggiori somme riscosse
► 5 per mille - Stabilizzata dal 2015 della disciplina del 5 per mille Irpef, con le attuali modalità di funzionamento e tetto massimo fissato a 500 milioni di euro annui
► Riduzione partecipate - Regioni, comuni, università e autorità portuali dovranno predisporre entro tre mesi un piano di razionalizzazione delle società partecipate che gestiscono servizi pubblici locali. L’obiettivo primario è eliminare le micro-aziende e i “doppioni”. Il piano dovrà essere posto in essere entro la fine del 2015
► Personale province - In arrivo la mobilità per il 50% del personale delle province e per il 30% di quello delle città metropolitane. Entro il 01.04.2015 ciascun ente potrà deliberare una riduzione superiore (e predisporre le liste del personale da mantenere). Gli esuberi saranno riassorbiti gradualmente presso altri enti territoriali. Partirà dal 2017 «il collocamento in disponibilità», di durata biennale, con riduzione dello stipendio del 20%. Eventuali cessazioni del rapporto di lavoro saranno avviate a partire dal 2019, previa concertazione con i sindacati
► Bonus fiscali per la casa - Prorogate a tutto il 2015 le detrazioni per gli interventi di ristrutturazione edilizia e di riqualificazione energetica, mantenendo le attuali misure (rispettivamente 50% e 65%). Confermato anche il bonus mobili
► Auto inquinanti - Dal 01.01.2019 su tutto il territorio nazionale sarà vietata la circolazione di veicoli a motore di categoria “euro 0”

AMBIENTE-ECOLOGIA - PUBBLICO IMPIEGO: Pa, nuove assunzioni da turnover. Nel milleproroghe anche l’allungamento dello stop agli aumenti dei manager.
Assunzioni da turn over nella Pa fino a fine 2015. Quattro mesi in più per la chiamata degli associati «abilitati» nelle università e due per la sopravvivenza delle sezioni distaccate dei Tar. Proroga di un anno per l’applicazione delle sanzioni legate al Sistri e per la rideterminazione verso l’alto dei compensi ai manager Pa.
Sono alcuni degli slittamenti contenuti nel tradizionale decreto milleproroghe di fine anno (o proroga-termini per usare la nuova denominazione) che era dato in agenda per il?Consiglio dei ministri di lunedì prossimo. E che, salvo sorprese dell’ultim’ora, dovrebbe arrivare sul tavolo di Palazzo Chigi già domani, insieme ai due decreti attuativi sul Jobs act, al Dl Ilva e al Dlgs sull’abuso del diritto.
La bozza di provvedimento messa a punto fino a ieri si apriva con un cospicuo capitolo dedicato al pubblico impiego. Le assunzioni a tempo indeterminato da turn over ammesse dal decreto Madia e collegate alle cessazioni avvenute nel 2013 verrebbero ammesse anche per tutto il 2015 anziché esaurirsi nel 2014. Con una norma ad hoc per il ministero dei Beni culturali che avrebbe tempo fino a fine 2016 per attingere, sempre ai fini assunzionali, dalle graduatorie degli idonei da concorso.
Sempre a proposito di decreto Madia va segnalata la proroga dal 1° luglio al 01.09.2015 per la soppressione delle sezioni staccate dei Tar con sede in comuni che non sono sedi di corte d’appello (eccetto Bolzano) e dal 1° gennaio al 01.07.2015 dell’avvio del processo amministrativo digitale.
Novità all’orizzonte anche per il tetto ai manager. La rideterminazione (in aumento) dei compensi ai componenti degli organi di indirizzo, direzione e controllo, consigli di amministrazione e organi collegiali nelle pubbliche amministrazioni slitta da fine 2014 a fine 2015. Fino ad allora varrà il “congelamento” a indennità e gettoni previsto dal Dl 78 del 2010. E la stessa dead line verrebbe fissata per applicare anche a Sogei, Gse e Consip la stretta su personale e consulenze valida per la Pa. Consip che avrà anche l’anno prossimo i finanziamenti per le attività collegate al programma per la razionalizzazione degli acquisti.
Le stesse pubbliche amministrazioni vedranno poi allungarsi di un anno il blocco dell’adeguamento automatico dei canoni di locazione passiva per gli immobili condotti dalle amministrazioni pubbliche. Dagli anni «2012, 2013 e 2014» si dovrebbe passare infatti a «2012, 2013, 2014 e 2015».
Altrettanto nutrito è il pacchetto di disposizioni dedicati alle infrastrutture e ai trasporti. Si va dalla settima proroga fino a fine in materia di servizi pubblici non di linea alla cantierabilità entro fine 2015 (anziché 2014) di una serie di opere pubbliche. Tra cui il completamento della copertura del Passante ferroviario di Torino, l’Asse autostradale Trieste-Venezia, la tratta Colosseo-Piazza Venezia della Metro C di Roma.
Passando alle imprese va segnalato lo spostamento al 31.12.2015 di uno dei termini del sistema di tracciabilità dei rifiuti. In particolare di quello previsto per «consentire la tenuta in modalità elettronica dei registri di carico e scarico e dei formulari di accompagnamento dei rifiuti trasportati nonché l’applicazione delle altre semplificazioni e le opportune modifiche normative».
Ampio si annuncia pure il capitolo istruzione. Con due misure su tutte: la chance per gli atenei di assumere fino al 31.10.2015 (e non più il 30 giugno) gli associati che hanno superato l’abilitazione nazionale prevista dalla riforma Gelmini; la possibilità per il ministero dell’Istruzione di erogare agli enti locali i fondi per l’edilizia scolastica anche lungo l’arco del 2015. laddove il termine originariamente previsto era quello del 31.12.2014.
Una doppia proroga dovrebbe infine interessare anche le emergenze. Da un lato, verrebbe spostata al 28.02.2015 la scadenza bandi di gara e per l’affidamento dei lavori relativi a interventi contro il dissesto idrogeologico; dall’altro, resterebbe in carica per tutto il 2015 il commissario delegato per gli interventi di ripristino dai danni provocati in Sardegna dall’alluvione del novembre 2013 (articolo Il Sole 24 Ore del 23.12.2014).

EDILIZIA PRIVATA: Catasto online, costi ridotti. Banche dati fiscali. Per le convenzioni.
Consultare il catasto online costerà un po’ di meno.
Con il provvedimento 17.12.2014 n. 160950 di prot. del direttore dell’Agenzia delle Entrate sono stati variati gli importi dei rimborsi delle convenzioni d’accesso alle banche dati ipotecaria e catastale. In sostanza sono stati eliminati i rimborsi da versare per le spese amministrative (erano 200 euro una tantum) per la stipula delle convenzioni e ridotti a 15 euro quelli annuali (erano 30 euro) previsti per ogni password resa disponibile all’utente per la consultazione. Resta invariata la consultazione diretta e gratuita (senza convenzione) per il solo classamento (la categoria catastale) e la rendita, purché si disponga degli estremi di identificazione catastale.
Gli obiettivi della rimodulazione degli importi, spiegano le Entrate, sono quelli di favorire l’accesso online ai servizi ipotecari e catastali da parte di pubbliche amministrazioni, imprese, professionisti e cittadini.
Una facilitazione particolarmente gradita: il servizio di consultazione personale online consente in fatti alle sole persone fisiche registrate a Entratel-Fisconline l’accesso alla banca dati catastale e ipotecaria, a titolo gratuito e in esenzione da tributi, relativamente agli immobili di cui il soggetto richiedente risulti titolare, anche per quota, del diritto di proprietà o di altri diritti reali di godimento. La ricerca viene eseguita a livello nazionale con esclusione delle province autonome di Trento e Bolzano (e, per le ricerche ipotecarie, anche delle province di Trieste e Gorizia e delle altre zone nelle quali vige il sistema del libro fondiario).
Con la ricerca si possono ottenere: visura per immobile attuale e storica, visura della mappa per la particella terreni selezionata, visura planimetrica, ispezione ipotecaria per l’unità immobiliare selezionata e per soggetto . Il risultato della ricerca è l’elenco delle formalità (trascrizioni, iscrizioni ed annotamenti) nel quale il soggetto compare a favore o contro relativamente all’immobile selezionato; da questo elenco è possibile consultare le singole note (articolo Il Sole 24 Ore del 23.12.2014).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Albero di Natale con il bollino. D'obbligo controllo e tracciamento per i commercianti. In vigore dal 25.12.2014 il dlgs 178/2014 contro il disboscamento illegale.
A contribuire alla lotta contro il disboscamento illegale sarà l'albero di Natale. Scatta, infatti, proprio il 25.12.2014 l'operatività della nuova disciplina prevista dal dlgs 30.10.2014, n. 178 per il contrasto a importazione e commercializzazione di legno in violazione delle norme applicabili nel paese d'origine.
Le nuove prescrizioni. Il dlgs 178/2014 (pubblicato sulla G.U. del 10.12.2014 n. 286) rende operative sul piano interno le norme del regolamento (Ce) n. 2173/2005 sul sistema di licenze «Flegt» per le importazioni di legname e del (connesso) regolamento (Ue) n. 995/2010 (cd. «Timber Regulation») sul commercio interno all'Ue di legno e prodotti da esso derivati, affiancandovi (anche) un greve regime sanzionatorio.
Quella che ne deriva è una disciplina ibrida, risultante dal combinato disposto delle norme comunitarie citate (alle quali il dlgs 178/2014 espressamente si richiama) e dalle regole (e sanzioni) nazionali aggiunte dallo stesso decreto legislativo. Pilastri dell'architettura così costruita sono: divieto d'importazione nell'Ue di legno proveniente da paesi cd. «Vpa» (ossia aderenti al «Voluntary partnership agreements» ex regolamento Ce del 2005) privo di licenza «Flegt» (acronimo di «Forest law enforcement, governance and trade»); obbligo per i soggetti interessati di iscrizione in un apposito e istituendo «Registro nazionale degli operatori»; divieto di commercializzare sul territorio legno (sia grezzo che tagliato) e prodotti da esso derivanti (imballaggi inclusi) considerati di provenienza illegale; obbligo di adozione della «diligente verifica» di provenienza lecita dei beni (cd. «due diligence»); obbligo di tracciare e documentare lo spostamento dei beni lungo l'intera catena di approvvigionamento.
L'operatività delle norme. In base al tenore del nuovo dlgs 178/2014 scatteranno dal 25.12.2014 i divieti di importazione e commercializzazione «illegale», così come gli obblighi di «due diligence», tracciamento e documentazione degli spostamenti del legname (direttamente previsti dalle norme Ue), mentre bisognerà attendere il decreto ministeriale sul funzionamento del citato «Registro degli operatori» (previsto entro il febbraio 2015) per l'opponibilità del relativo obbligo di iscrizione ai soggetti interessati.
I soggetti interessati. Il divieto generale d'importazione di legno illegale è rivolto a tutti i soggetti potenzialmente interessati dall'attività, mentre destinatari delle altre specifiche prescrizioni sono (a vario titolo) due ben definite categorie di soggetti: gli «operatori», ossia coloro che immettono per la prima volta legno e prodotti derivati nel mercato Ue (come proprietari boschivi, importatori, imprese che utilizzano tali beni); i «commercianti», ossia le persone che acquistano e rivendono beni già in circolazione nel mercato interno (tra cui le imprese di lavorazione e trasformazione).
Divieto importazione legno senza licenza «Flegt». Preventivamente o contestualmente alla presentazione della «dichiarazione di dogana» sarà obbligatorio mettere a disposizione delle autorità nazionali la citata licenza «Flegt» relativa al carico di legname (ai fini del controllo e dell'immissione in libera pratica nell'Unione europea), insieme al pagamento di un contributo (a copertura degli oneri finanziari della p.a. e la cui entità sarà stabilita con un altro dm entro lo stesso febbraio 2015, per poi essere aggiornata ogni due anni).
Iscrizione in «Registro operatori». L'obbligo di iscrizione, destinato esclusivamente ai soggetti che introducono per la prima volta legno e prodotti derivati nel mercato Ue, dovrà essere assolto aderendo al citato e istituendo registro curato dal ministero delle politiche agricole alimentari e forestali, unitamente al pagamento di un corrispettivo.
Divieto di commercio legno illegale. La prescrizione di derivazione comunitaria, rivolta ai «commercianti» come più sopra definiti, riguarda sia il legno che i prodotti derivati ottenuti in violazione della legislazione del paese di produzione (condotta che individua la cd. «provenienza illegale» dei beni).
Obbligo di «due diligence». Direttamente definito dal regolamento 995/2010/Ue (e dall'omonimo provvedimento attuativo 607/2012/Ue) il sistema di «diligente verifica» della provenienza lecita del legno impone agli «operatori» tre fondamentali obblighi: acquisizione delle informazione sulle fonti di approvvigionamento (paese di origine, dati dei fornitori, esistenza di concessioni di taglio); adozione di un sistema interno di valutazione dei rischi di illegalità dell'approvvigionamento; attuazione di un piano di attenuazione dei rischi eventualmente rilevati (tra cui la richiesta d'informazioni aggiuntive sui fornitori).
Obbligo tracciamento del legno. Ex regolamento 995/2010/Ue sia gli «operatori» che i «commercianti» dovranno garantire e documentare, tramite la tenuta (e conservazione per almeno cinque anni) dei «registri» previsti dalle citate norme Ue, il tracciamento di tutti i passaggi subiti dal legno lungo la catena di approvvigionamento (dunque, dal fornitore al successivo destinatario).
Le sanzioni. A far scattare l'effettiva efficacia delle prescrizioni comunitarie (così come a garantire l'osservanza di quelle nazionali) è l'articolato sistema sanzionatorio previsto dal nuovo dlgs 178/2014, sistema che punisce con l'arresto fino a un anno, e la confisca obbligatoria del corpo del reato, la violazione dei divieti di importazione e commercializzazione, con sanzioni amministrative fino a 1 milione di euro (senza ammissione a pagamento in misura ridotta) l'inosservanza degli obblighi «due diligence».
I controlli. È il ministero delle politiche agricole l'autorità nazionale competente a coordinare le attività di controllo sulla filiera, soggetto che in sinergia con l'Agenzia delle dogane e del Corpo forestale dello stato garantirà sia l'osservanza delle nuove norme che (per quanto di competenza) l'irrogazione delle relative sanzioni (articolo ItaliaOggi Sette del 22.12.2014).

APPALTI: Responsabilità solidale e appalti.
La scomparsa del regime di responsabilità tributaria negli appalti non mette al riparo il committente da conseguenze fiscali.
La responsabilità solidale negli appalti esce di scena ma non completamente. Il decreto sulle semplificazioni fiscali (Dlgs 175/2014) entrato in vigore il 13 dicembre, ha di fatto eliminato il regime di responsabilità tributaria, tuttavia, non si può affermare che il committente sia immune da qualsiasi conseguenza di natura fiscale.
Da un lato, l’articolo 28, comma 1, del Dlgs 175/2014 ha disposto l'abrogazione del sistema di verifica previgente, disciplinato dall’articolo 35, commi da 28 a 28-ter, del Dl 223/2006. Dall’altro, il comma 2 dello stesso articolo, intervenendo sull’articolo 29 della legge Biagi (che regola la solidarietà retributiva e contributiva), dispone alcuni oneri per il committente, se quest’ultimo è chiamato a rispondere dei debiti dell’appaltatore.
La novità positiva è che committenti e appaltatori non dovranno più preoccuparsi di richiedere le previste certificazioni di regolarità dei versamenti delle ritenute, evitando così di bloccare i pagamenti alle imprese in attesa di ricevere l’attestazione prevista dalla norma (sino al 12 dicembre scorso).
Il vincolo di solidarietà fiscale che legava i soggetti della filiera prevedeva pesanti oneri di verifica che gli stessi dovevano effettuare per evitare di incappare nel coinvolgimento solidale, in caso di inadempienza dei soggetti a monte della catena dell’appalto.
Queste disposizioni erano entrate in vigore con il Dl 83/2012, nel perimetro di attività rilevanti ai fini Iva, prevedendo un diverso grado di responsabilità e di rischio economico rispettivamente per committente e appaltatore nei confronti del subappaltatore.
Nel vecchio quadro, l’appaltatore si trovava nella posizione di coobbligato in solido con il subappaltatore -che è il debitore principale- per le ritenute sui redditi da lavoro dipendente dovute da quest’ultimo (in materia di Iva la responsabilità era stata cancellata dal Dl 69/2013), in relazione alle prestazioni effettuate nell’ambito del rapporto di subappalto e nel limite dell’ammontare del corrispettivo dovuto, che non poteva quindi eccedere l’importo che l’appaltatore deve corrispondere al subappaltatore.
Il committente, pur non essendo chiamato a rispondere per il debito erariale, doveva versare il corrispettivo all’appaltatore solo dopo aver verificato che gli adempimenti degli obblighi tributari già scaduti, relativi al versamento delle ritenute fiscali sui redditi da lavoro dipendente a carico dall’intera filiera dell’appalto, fossero stati eseguiti correttamente. Viceversa, in caso di mancato controllo, rischiava una sanzione amministrativa da 5mila a 200mila euro, se i versamenti fiscali in questione fossero risultati irregolari.
Per entrambi i profili, il coinvolgimento era escluso se l’appaltatore-committente acquisiva un’autocertificazione resa in base al Dpr 445/2000 o un’asseverazione rilasciata dai professionisti abilitati o dai Caf imprese, che attestasse la regolarità dei versamenti.
Nonostante l’eliminazione di questi obblighi, la nuova formulazione dell’articolo 29 del Dlgs 276/2003 prevede però che il committente, chiamato in solido, se ha eseguito il pagamento delle retribuzioni, sia comunque tenuto ad assolvere tutti gli adempimenti previsti per i sostituti d’imposta, in base al Dpr 600/1973, quindi, tra l’altro:
- effettuare le ritenute sulle somme versate ai lavoratori interessati e riversarle all’erario;
- rilasciare il Cud e compilare il modello 770.
Peraltro, con non poche difficoltà poiché si tratta di dati di cui lo stesso non è normalmente a conoscenza.
La disposizione si riferisce alle ipotesi in cui il meccanismo della preventiva escussione si sia rivelato infruttuoso: si ricorda, infatti, che il debitore solidale (committente imprenditore o datore di lavoro), chiamato a rispondere in sede giudiziale del pagamento unitamente all’appaltatore e agli eventuali subappaltatori, può proporre un’eccezione con la quale chiede che sia preventivamente escusso il patrimonio di questi ultimi (fatta salva la possibilità di richiedere la restituzione di quanto pagato attraverso l’azione di regresso).
Anche con l’intervento del decreto sulle semplificazioni fiscali, la materia deve ancora trovare un assetto organico poiché sulla solidarietà contributiva non esiste un sistema di verifica che consenta di mettere al riparo il committente dal coinvolgimento solidale, sebbene lo stesso non abbia commesso illeciti.
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Oltre il fisco. Oneri invariati. Rimane il vincolo sui contributi e le retribuzioni.
L’intervento del decreto sulle semplificazioni fiscali (Dlgs 175/2014) cambia il quadro della responsabilità solidale negli appalti per quanto riguarda i profili fiscali ma non tocca i riflessi in materia lavoristica, così come resta in capo al committente il vincolo solidaristico come sostituto d’imposta in caso emergano situazioni di «lavoro nero» nella filiera dell’appalto. L’onere resta, in particolare, per gli obblighi previdenziali e assicurativi dei lavoratori e per le loro retribuzioni (articolo 29, comma 2, Dlgs 276/2003).
Nei rapporti di appalto e subappalto, è ancora in vigore, quindi, la solidarietà retributiva e contributiva tra committente, appaltatore e subappaltatori.
Quando scatta la solidarietà
Ma quando scatta la tutela solidaristica? Dopo le modifiche avvenute con il Dl 5/2012, l’intervento più recente sul campo è stato quello della legge 92/2012, che ha modificato l’articolo 29 della legge Biagi: nel dettaglio, il committente imprenditore, nei limiti dei due anni dalla cessazione del contratto di appalto, è obbligato in solido con l’appaltatore e gli eventuali subappaltatori, in relazione ai trattamenti retributivi –comprese le quote del Tfr– ai contributi previdenziali e ai premi assicurativi dovuti in relazione per il periodo di esecuzione del contratto; sono, invece, escluse dall’obbligazione le sanzioni civili, che gravano solo sul responsabile dell’inadempimento.
In caso di inadempienza dell’appaltatore/subappaltatore, dunque, la norma chiama in causa il committente-appaltatore.
Per cercare di evitare il coinvolgimento nel regime della solidarietà, è opportuno che, nell’ambito del contratto di appalto, siano previste una serie di verifiche sulla regolarità dell’appaltatore/subappaltatore. È necessario, quindi, richiedere il Durc, copia delle comunicazioni obbligatorie di instaurazione dei rapporti di lavoro (in modo da escludere la presenza sull’appalto di lavoratori in nero), copia in visione del Libro unico del lavoro, e così via.
Oltre a questi passaggi, è fondamentale anche individuare limiti di genuinità dell’appalto e realizzare gli affidamenti con le metodologie corrette, proprio perché il reticolo di responsabilità tra le parti del contratto si presenta molto complesso.
Se, infatti, il processo di esternalizzazione non dovesse essere stato costituito in maniera genuina, scattano le sanzioni previste in caso di appalto illecito: si realizza così una somministrazione di manodopera irregolare o fraudolenta e la costituzione, in capo all’utilizzatore, del rapporto di lavoro dei lavoratori impiegati nell’appalto/subappalto.
L’appalto genuino
L’appalto si differenzia dalla somministrazione di lavoro per specifici requisiti: deve sussistere una concreta entità imprenditoriale -con conseguente rischio economico in capo all’appaltatore- anche per l’esercizio del potere direttivo e organizzativo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto. Inoltre, l’appaltatore deve essere dotato di un ampio margine di autonomia rispetto al committente, nel senso che la gestione materiale dei fattori produttivi deve sottrarsi all’ingerenza di quest’ultimo (articolo Il Sole 24 Ore del 22.12.2014 - tratto da www.centrostudicni.it).

GIURISPRUDENZA

PUBBLICO IMPIEGO: Mobbing, irrilevante il numero di dipendenti.
Non conta la quantità degli addetti in azienda, ma la qualità delle condotte persecutorie poste in essere dai vertici societari ai fini della rilevanza penale del mobbing. E ciò anche se la vittima è un lavoratore che ha un'anzianità di servizio non trascurabile e pare avere sopportato a lungo le vessazioni dei capi: anche in un'impresa che non è una bottega artigiana ma vanta ben venticinque dipendenti, infatti, si può ben configurare il reato ex articolo 572 c.p. a carico dei vertici societari per la mortificazione e l'isolamento del singolo lavoratore; conta infatti la sussistenza in azienda di un rapporto «para-familiare», sul vecchio modello artigiano-apprendista, che ad esempio può ben configurarsi quando c'è un «padre-padrone» che gestisce i rapporti in modo del tutto autoritario nell'ambito di un rigido schema relazione «supremazia-subalternità».
È quanto emerge dalla sentenza 22.12.2014 n. 53416 della VI Sez. penale della Corte di Cassazione.
Motivazione viziata. Accolto il ricorso del procuratore generale presso la Corte d'appello contro l'assoluzione pronunciata dal giudice di secondo grado in favore del presidente e dell'amministratore delegato della società riformando la decisione del Tribunale.
Risulta sempre necessaria da parte del giudice un'indagine da parte del giudice sulle effettive dinamiche delle relazioni fra il titolare e dipendenti, anche se nelle imprese più grandi i rapporti fra dirigenti e sottoposti tendono a essere più superficiali e spersonalizzati (articolo ItaliaOggi del 30.12.2014).

AMBIENTE-ECOLOGIA: V'è l’esplicita previsione normativa dell’obbligo di prestare idonee garanzie finanziarie da parte di chi gestisce rifiuti e da parte di chi effettua bonifiche (cfr. rispettivamente gli artt. 208, comma 11, lett. g), e 242, comma 7, del Dlgs. 03.04.2006, n. 152), da considerarsi espressione della necessità di garantire la corretta esecuzione ed il completamento degli interventi che, se non portati correttamente a termine, comportano l’impiego e l’esborso di ingenti risorse pubbliche.
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Deve ritenersi che non sia precluso all’Amministrazione di imporre una garanzia anche per la fattispecie diversa ma analoga dell’ordine di rimozione dei rifiuti illecitamente abbandonati, atteso che, come è stato già affermato da questa stessa Sezione in altra occasione “è vero che le norme del D.Lgs. 152/2006 non prevedono espressamente la possibilità per l’amministrazione di ordinare al presunto debitore il rilascio di una fideiussione a garanzia dei danni o delle opere da eseguire in sostituzione del responsabile di violazioni di norme ambientali.
Tuttavia nulla vieta che l’amministrazione possa intimare, pur senza disporre di un effettivo potere coercitivo, il deposito, in via cautelare, di garanzie su somme che la stessa amministrazione ritiene di ascrivere al danno ambientale ovvero di dover essa stessa impiegare nell’esercizio del potere sanzionatorio o surrogatorio per gli interventi che la legge le impone di eseguire in danno del responsabile (nello specifico a seguito della violazione dell’art. 192 del D.Lgs. 152/2006).
Ciò, beninteso, a condizione che il provvedimento cui inerisce la richiesta di garanzie fideiussorie preveda di porre a carico (o ponga a carico) del soggetto onerato la realizzazione di interventi previsti dalla legge a titolo di sanzione per la violazione delle norme ambientali e in particolare quando è previsto il potere di esecuzione in danno del responsabile, e sussista un ragionevole rapporto tra l’importo che l’amministrazione richiede e che è garantito dalla fideiussione e quello stimato dall’amministrazione come costo delle stesse operazioni o ovvero come misura del danno ambientale”.
... per l'annullamento dell’ordinanza sindacale di avvio a recupero e allo smaltimento e al ripristino dei luoghi n. 1393 del 05.06.2007;
...
Con il terzo motivo la parte ricorrente lamenta l’illegittimità della previsione di una fideiussione a garanzia della corretta esecuzione dei lavori di rimozione e rirpistino.
In merito all’infondatezza della censura in linea generale va rilevato che vi è l’esplicita previsione normativa dell’obbligo di prestare idonee garanzie finanziarie da parte di chi gestisce rifiuti e da parte di chi effettua bonifiche (cfr. rispettivamente gli artt. 208, comma 11, lett. g), e 242, comma 7, del Dlgs. 03.04.2006, n. 152), da considerarsi espressione della necessità di garantire la corretta esecuzione ed il completamento degli interventi che, se non portati correttamente a termine, comportano l’impiego e l’esborso di ingenti risorse pubbliche.
Pertanto deve ritenersi che non sia precluso all’Amministrazione di imporre una garanzia anche per la fattispecie diversa ma analoga dell’ordine di rimozione dei rifiuti illecitamente abbandonati, atteso che, come è stato già affermato da questa stessa Sezione in altra occasione (cfr. Tar Veneto, Sez. III, 04.12.2009, n. 3460) “è vero che le norme del D.Lgs. 152/2006 non prevedono espressamente la possibilità per l’amministrazione di ordinare al presunto debitore il rilascio di una fideiussione a garanzia dei danni o delle opere da eseguire in sostituzione del responsabile di violazioni di norme ambientali.
Tuttavia nulla vieta che l’amministrazione possa intimare, pur senza disporre di un effettivo potere coercitivo, il deposito, in via cautelare, di garanzie su somme che la stessa amministrazione ritiene di ascrivere al danno ambientale ovvero di dover essa stessa impiegare nell’esercizio del potere sanzionatorio o surrogatorio per gli interventi che la legge le impone di eseguire in danno del responsabile (nello specifico a seguito della violazione dell’art. 192 del D.Lgs. 152/2006).
Ciò, beninteso, a condizione che il provvedimento cui inerisce la richiesta di garanzie fideiussorie preveda di porre a carico (o ponga a carico) del soggetto onerato la realizzazione di interventi previsti dalla legge a titolo di sanzione per la violazione delle norme ambientali e in particolare quando è previsto il potere di esecuzione in danno del responsabile, e sussista un ragionevole rapporto tra l’importo che l’amministrazione richiede e che è garantito dalla fideiussione e quello stimato dall’amministrazione come costo delle stesse operazioni o ovvero come misura del danno ambientale”.
Anche la censura di cui al terzo motivo deve pertanto essere respinta (TAR Veneto, Sez. III, sentenza 22.12.2014 n. 1560 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La giurisprudenza rispetto all'interpretazione dell'art. 10 L. n. 10/1977, ora art. 19 D.P.R. 380/2001, relativamente all'esonero dal contributo, è stata sempre restrittiva, ritenendo che la norma esoneri dalla corresponsione del contributo solo i fabbricati strettamente complementari ed asserviti alle esigenze proprie di un impianto industriale e non già quegli edifici che non sono di per sé destinati alla produzione di beni industriali ovvero opere edilizie comunque suscettibili di essere utilizzate al servizio di qualsiasi attività economica.
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Con riferimento più specifico a fattispecie analoghe a quella qui in esame, la giurisprudenza ha peraltro chiarito che: “Si configura l'ipotesi di mutamento di destinazione d'uso urbanisticamente rilevante, come tale soggetto al preventivo rilascio del titolo concessorio, ogni volta che, variando il soggetto che utilizza l'immobile e conseguentemente l'attività che in esso viene svolta, quest'ultima comporti un maggiore carico urbanistico derivante dal passaggio ad una diversa categoria funzionale” (nella fattispecie è stato ritenuto urbanisticamente rilevante l'utilizzo di un capannone industriale come magazzino per gestione di prodotti finiti, essendo quest'ultima un'attività da considerare non come produttiva ma di intermediazione commerciale e come tale legata quindi al ciclo della commercializzazione).
Il ricorso deve essere ritenuto infondato nella parte in cui si contesta la debenza delle somme richieste dal Comune in ragione del cambio di destinazione d’uso del fabbricato già costruito, dovendosi ritenere che l’amministrazione abbia qui operato una corretta e vincolata applicazione del disposto dell’art. 19 del D.P.R. 380/2001 e della Convenzione per l’attuazione del Piano per gli insediamenti produttivi, stipulata tra il Comune di Vescovana e la CO.SE.CON. il 16.11.2004.
Ed infatti il permesso di costruire del 01.01.2005 è stato rilasciato alla Prologis, dante causa delle odierne ricorrenti, sul presupposto della destinazione industriale del realizzando edificio “destinato a deposito di merci e materiali vari”; tant’è che tale rilascio è stato subordinato dall’amministrazione al pagamento della sola “quota del contributo per oneri di urbanizzazione relativa all’incidenza per opere necessarie al trattamento dei rifiuti solidi, liquidi e gassosi”.
Ciò in virtù dell’esonero dal pagamento del contributo per costo di costruzione previsto dall’art. 19, comma 1, D.P.R. 380/2001 a beneficio delle costruzioni destinate alle attività industriali, ed in conformità alla Convenzione del 16.11.2004, che aveva posto a carico della società lottizzante (CO.SE.CON.) il soddisfacimento degli oneri di urbanizzazione per gli interventi aventi destinazione industriale.
Appare altresì evidente che nel momento in cui, in conseguenza del mutamento della proprietà, l’attività di immagazzinaggio di merci svolta nel capannone in questione non è più legata ad una attività industriale, produttiva di beni, bensì ad una attività esclusivamente commerciale come quella indiscutibilmente svolta da D.M.O., allora si viene a configurare un mutamento di destinazione d’uso del fabbricato in questione rilevante a fini urbanistici.
Ed infatti, l’attività di commercio al minuto e all’ingrosso (di prodotti per la casa, profumi, bigiotteria, cartoleria, vestiario etc...) svolta da D.M.O. si estende e comprende anche la fase di deposito di tali prodotti all’interno del magazzino in questione, il quale costituisce una componente dell’organizzazione dell’impresa commerciale esercitata da D.M.O..
La giurisprudenza, peraltro, rispetto all'interpretazione dell'art. 10 L. n. 10/1977, ora art. 19 D.P.R. 380/2001, relativamente all'esonero dal contributo, è stata sempre restrittiva, ritenendo che la norma esoneri dalla corresponsione del contributo solo i fabbricati strettamente complementari ed asserviti alle esigenze proprie di un impianto industriale e non già quegli edifici che non sono di per sé destinati alla produzione di beni industriali ovvero opere edilizie comunque suscettibili di essere utilizzate al servizio di qualsiasi attività economica (Consiglio Stato, Sez. V, 21.10.1998, n. 1512; cfr. TAR Lombardia Milano, Sez. II, 11.02.2002, n. 495).
Con riferimento più specifico a fattispecie analoghe a quella qui in esame, la giurisprudenza ha peraltro chiarito che: “Si configura l'ipotesi di mutamento di destinazione d'uso urbanisticamente rilevante, come tale soggetto al preventivo rilascio del titolo concessorio, ogni volta che, variando il soggetto che utilizza l'immobile e conseguentemente l'attività che in esso viene svolta, quest'ultima comporti un maggiore carico urbanistico derivante dal passaggio ad una diversa categoria funzionale” (nella fattispecie è stato ritenuto urbanisticamente rilevante l'utilizzo di un capannone industriale come magazzino per gestione di prodotti finiti, essendo quest'ultima un'attività da considerare non come produttiva ma di intermediazione commerciale e come tale legata quindi al ciclo della commercializzazione) cfr. C.d.S. sez. V 27.12.2011 n. 6411.
Non si può dubitare, dunque, della rilevanza sotto il profilo del carico urbanistico del mutamento di destinazione d'uso da industriale a commerciale.
Sulla base di tali presupposti, il Comune non poteva che operare una vincolata applicazione dell’art. 19, comma 3, del D.P.R. 380/2001, a tenore del quale, qualora la destinazione d’uso delle opere per le quali si è goduto del pagamento di una minore contribuzione in relazione all’uso industriale-artigianale venga comunque modificata, con o senza attività edilizia, nel decennio successivo alla ultimazione dei lavori, il titolare sarà tenuto al pagamento del contributo di costruzione nella misura massima corrispondente alla nuova destinazione impressa, con riferimento temporale al momento dell’intervenuta variazione.
E, d’altra parte, nel medesimo senso è da leggersi il punto “J” delle premesse della Convenzione di attuazione del piano per gli insediamenti produttivi, secondo cui: “con la cessione del Comune di Vescovana delle aree a standards primari e secondari, l’esecuzione delle relative opere ed attrezzature e con le modalità previste dalla Convenzione stipulata in data odierna, si adempie al soddisfacimento degli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria per gli interventi aventi destinazione industriale. Per quanto concerne le destinazioni d’uso commerciali e direzionali, la differenza dell’onerosità delle opere di urbanizzazione secondarie, a conguaglio, verrà versata dagli assegnatari al Comune al momento del rilascio del permesso a costruire. Il contributo per il costo di costruzione, se e dove previsto, e la quota relativa all’asporto rifiuti e l’impatto ambientale, sarà versata dai soggetti attuatari degli interventi edilizi al Comune al momento del rilascio dei permessi a costruire”.
Pertanto, anche sulla base degli accordi convenzionali il passaggio delle costruzioni industriali ad una destinazione commerciale avrebbe comportato il pagamento del conguaglio per oneri di urbanizzazione e costo di costruzione.
Pertanto, il primo motivo di ricorso deve essere ritenuto infondato (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 18.12.2014 n. 1537 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Si ricorda, conformemente all’orientamento costantemente seguito sul punto, che, quale principio di carattere generale, l'annullamento giurisdizionale del permesso di costruire provoca la qualificazione di abusività delle opere edilizie realizzate in base ad esso, per cui il Comune, stante l'efficacia conformativa della sentenza del giudice amministrativo, oltre che costitutiva e ripristinatoria, è obbligato a dare esecuzione al giudicato adottando i provvedimenti consequenziali.
Tali provvedimenti non devono, peraltro, avere ad oggetto necessariamente la demolizione delle opere realizzate, prescrivendo l'art. 38 del D.P.R. 06.06.2001, n. 380, in caso di annullamento del permesso di costruire, una nuova valutazione da parte del dirigente del competente ufficio comunale riguardo la possibilità di restituzione in pristino; qualora la demolizione non risulti possibile, il Comune dovrà irrogare una sanzione pecuniaria, nei termini fissati dallo stesso art. 38.
L'effetto conformativo, che discende dal decisum di annullamento, quindi, non comporta affatto per il Comune l'obbligo sempre e comunque di disporre la demolizione di quanto realizzato sulla base del titolo annullato, ma è circoscritto al divieto, in caso di adozione di un nuovo titolo edilizio, di riprodurre i medesimi vizi (formali o sostanziali che siano) che detto titolo avevano connotato: tanto evincendosi proprio dall'art. 38 d.P.R. 06.06.2001, n. 380, che disciplina proprio la sorte delle opere realizzate sulla base di un permesso di costruire poi annullato.
Seguendo una lettura non restrittiva della disposizione in esame, è stato osservato che in sede amministrativa, la scelta comunale di dare applicazione all'art. 38, con esclusione della sanzione demolitoria, laddove adeguatamente motivata ed accompagnata dall'adeguamento ai vizi ed alle indicazioni contenute nell'annullamento, appare quella maggiormente rispettosa di tutti gli interessi coinvolti nella singola controversia ed anche del principio di proporzionalità dell'azione amministrativa, di diretta derivazione dal diritto dell'Unione Europea, principio che impone all'Amministrazione il perseguimento del pubblico interesse col minor sacrificio possibile dell'interesse privato.
Anche in sede di esame dottrinale dell'art. 38 è stato evidenziato come la norma abbia introdotto, per i casi di annullamento del titolo edilizio, una disciplina sanzionatoria complessivamente più mite rispetto a quella prevista per le ipotesi di opere realizzate in assenza, in totale difformità o con variazioni essenziali rispetto al titolo originario (cfr. ad es. art. 31 DPR 380 cit.), per le quali è prevista la sola sanzione della demolizione, potendosi applicare eccezionalmente la sanzione pecuniaria, in luogo di quella demolitoria, per i soli interventi in difformità parziale -ma non totale- rispetto al permesso di costruire (cfr. art. 34). La peculiarità dell'art. 38 è giustificata essenzialmente dalla necessità di tutela dell'affidamento del soggetto che ha edificato in conformità ad un titolo rivelatosi poi illegittimo.
Se è pur vero che, atteso l'evidente interesse pubblico alla rimozione delle opere abusive, la demolizione può apparire, anche in caso di annullamento giurisdizionale di un titolo edilizio per vizi sostanziali, quale conseguenza per così dire ordinaria, tuttavia lo stesso art. 38 ammette che, con motivata relazione, alla restituzione in pristino si sostituisca la sanzione pecuniaria.
E’ vero, peraltro, che tale sostituzione presuppone, sempre secondo la norma citata, che la demolizione non sia possibile. La corretta interpretazione di tale nozione di "impossibilità" ha dato luogo a dibattiti in giurisprudenza e dottrina; in proposito, appare ragionevole l'opzione ermeneutica a mente della quale l'individuazione dei casi di impossibilità non può arrestarsi alla mera impossibilità (o grave difficoltà) tecnica, potendo anche trovare considerazione ragioni di equità o al limite di opportunità.
Al riguardo, si è così ritenuto che, nel caso di opere realizzate sulla base di titolo annullato, la loro demolizione debba essere considerata quale extrema ratio, privilegiando, ogni volta che ciò sia possibile, la riedizione del permesso di costruire emendato dai vizi riscontrati (cfr. ad es. CdS 1535/2010).
In definitiva, è quindi possibile concludere nel senso che l'art. 38 rappresenta "speciale norma di favore" che differenzia sensibilmente la posizione di colui che abbia realizzato l'opera abusiva sulla base di titolo annullato rispetto a coloro che hanno realizzato opere parimenti abusive senza alcun titolo, tutelando l'affidamento del privato che ha avviato i lavori in base a titolo ottenuto.
Ne consegue che -secondo il prevalente indirizzo giurisprudenziale da cui il Collegio non ha motivo di discostarsi- laddove sia sopravvenuto l’annullamento giurisdizionale del titolo abilitativo, l'Amministrazione non può dirsi vincolata ad adottare misure ripristinatorie, dovendo anzi la scelta -tipicamente discrezionale quale essa sia, nel senso della riedizione o della demolizione- essere adeguatamente motivata.
Con il ricorso in oggetto e per i motivi in esso dedotti, così come riassunti in fatto, gli odierni istanti hanno chiesto l’annullamento del provvedimento con il quale il Comune di Malcesine ha disposto l’irrogazione della sanzione pecuniaria, in alternativa all’ordine di demolizione, ai sensi dell’art. 38 del D.P.R. 380/2001, relativamente ad una serie di interventi di ampliamento eseguiti sull’immobile identificato nell’Hotel Venezia, di proprietà Mazzoldi, ampliamenti realizzati in forza di un permesso di costruire successivamente annullato in sede giurisdizionale.
Le censure dedotte da parte ricorrente a sostegno della richiesta di annullamento si concentrano sull’insussistenza delle ragioni poste a fondamento dell’applicazione della sanzione pecuniaria, non essendo stato valutato correttamente lo stato di fatto e con esso la possibilità di dare luogo alla demolizione delle parti eseguite in forza del titolo edilizio giudicato illegittimo.
Esaminate le doglianze dedotte e le controdeduzioni delle difese resistenti, ritiene il Collego che il ricorso non sia meritevole di accoglimento.
Va preliminarmente dato atto, attesa la documentazione depositata in giudizio dal controinteressato, che, per quanto riguarda specificatamente gli interventi di ampliamento della facciata dell’edificio prospiciente il lago di Garda, detti ampliamenti sono stati eliminati, essendo stato riportato lo stato di fatto così come si presentava all’epoca antecedente l’intervento.
Per quanto riguarda, invece, le valutazioni che hanno determinato l’amministrazione ad accogliere, per la restante parte dell’ampliamento realizzato, la richiesta di applicazione dell’art. 38 presentata dal controinteressato, si ricorda, conformemente all’orientamento costantemente seguito sul punto (Consiglio di Stato Sez. VI, sent. n. 3571 del 13.06.2011), che, quale principio di carattere generale, l'annullamento giurisdizionale del permesso di costruire provoca la qualificazione di abusività delle opere edilizie realizzate in base ad esso, per cui il Comune, stante l'efficacia conformativa della sentenza del giudice amministrativo, oltre che costitutiva e ripristinatoria, è obbligato a dare esecuzione al giudicato adottando i provvedimenti consequenziali.
Tali provvedimenti non devono, peraltro, avere ad oggetto necessariamente la demolizione delle opere realizzate, prescrivendo l'art. 38 del D.P.R. 06.06.2001, n. 380, in caso di annullamento del permesso di costruire, una nuova valutazione da parte del dirigente del competente ufficio comunale riguardo la possibilità di restituzione in pristino; qualora la demolizione non risulti possibile, il Comune dovrà irrogare una sanzione pecuniaria, nei termini fissati dallo stesso art. 38.
L'effetto conformativo, che discende dal decisum di annullamento, quindi, non comporta affatto per il Comune l'obbligo sempre e comunque di disporre la demolizione di quanto realizzato sulla base del titolo annullato, ma è circoscritto al divieto, in caso di adozione di un nuovo titolo edilizio, di riprodurre i medesimi vizi (formali o sostanziali che siano) che detto titolo avevano connotato: tanto evincendosi proprio dall'art. 38 d.P.R. 06.06.2001, n. 380, che disciplina proprio la sorte delle opere realizzate sulla base di un permesso di costruire poi annullato (cfr. ad es. Consiglio di Stato n. 4923/2012).
Seguendo una lettura non restrittiva della disposizione in esame, è stato osservato che in sede amministrativa, la scelta comunale di dare applicazione all'art. 38, con esclusione della sanzione demolitoria, laddove adeguatamente motivata ed accompagnata dall'adeguamento ai vizi ed alle indicazioni contenute nell'annullamento, appare quella maggiormente rispettosa di tutti gli interessi coinvolti nella singola controversia ed anche del principio di proporzionalità dell'azione amministrativa, di diretta derivazione dal diritto dell'Unione Europea, principio che impone all'Amministrazione il perseguimento del pubblico interesse col minor sacrificio possibile dell'interesse privato (cfr. in materia, in linea generale Consiglio di Stato, sez. V n. 4733/2012 ed in materia di edilizia Tar Lombardia n. 2944/2012).
Anche in sede di esame dottrinale dell'art. 38 è stato evidenziato come la norma abbia introdotto, per i casi di annullamento del titolo edilizio, una disciplina sanzionatoria complessivamente più mite rispetto a quella prevista per le ipotesi di opere realizzate in assenza, in totale difformità o con variazioni essenziali rispetto al titolo originario (cfr. ad es. art. 31 DPR 380 cit.), per le quali è prevista la sola sanzione della demolizione, potendosi applicare eccezionalmente la sanzione pecuniaria, in luogo di quella demolitoria, per i soli interventi in difformità parziale -ma non totale- rispetto al permesso di costruire (cfr. art. 34). La peculiarità dell'art. 38 è giustificata essenzialmente dalla necessità di tutela dell'affidamento del soggetto che ha edificato in conformità ad un titolo rivelatosi poi illegittimo.
Se è pur vero che, atteso l'evidente interesse pubblico alla rimozione delle opere abusive, la demolizione può apparire, anche in caso di annullamento giurisdizionale di un titolo edilizio per vizi sostanziali, quale conseguenza per così dire ordinaria, tuttavia lo stesso art. 38 ammette che, con motivata relazione, alla restituzione in pristino si sostituisca la sanzione pecuniaria.
E’ vero, peraltro, che tale sostituzione presuppone, sempre secondo la norma citata, che la demolizione non sia possibile. La corretta interpretazione di tale nozione di "impossibilità" ha dato luogo a dibattiti in giurisprudenza e dottrina; in proposito, appare ragionevole l'opzione ermeneutica a mente della quale l'individuazione dei casi di impossibilità non può arrestarsi alla mera impossibilità (o grave difficoltà) tecnica, potendo anche trovare considerazione ragioni di equità o al limite di opportunità.
Al riguardo, si è così ritenuto che, nel caso di opere realizzate sulla base di titolo annullato, la loro demolizione debba essere considerata quale extrema ratio, privilegiando, ogni volta che ciò sia possibile, la riedizione del permesso di costruire emendato dai vizi riscontrati (cfr. ad es. CdS 1535/2010).
In definitiva, è quindi possibile concludere nel senso che l'art. 38 rappresenta "speciale norma di favore" che differenzia sensibilmente la posizione di colui che abbia realizzato l'opera abusiva sulla base di titolo annullato rispetto a coloro che hanno realizzato opere parimenti abusive senza alcun titolo (TAR Puglia, Bari, sez. II, 27.02.2003, n. 873; Consiglio di Stato, sez. IV, 14.12.2002, n. 7001, TAR Campania Napoli sez II 14.02.2011 n. 932), tutelando l'affidamento del privato che ha avviato i lavori in base a titolo ottenuto.
Ne consegue che -secondo il prevalente indirizzo giurisprudenziale da cui il Collegio non ha motivo di discostarsi- laddove sia sopravvenuto l’annullamento giurisdizionale del titolo abilitativo, l'Amministrazione non può dirsi vincolata ad adottare misure ripristinatorie, dovendo anzi la scelta -tipicamente discrezionale quale essa sia, nel senso della riedizione o della demolizione- essere adeguatamente motivata (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 18.12.2014 n. 1533 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ad oggi ed al fine di applicare la deroga di cui all’art. 14 sopra citato, è necessario non tanto avere a riferimento la qualità pubblica o privata dei soggetti esecutori, quanto l’esistenza di un nesso tra la destinazione dell’edificio ed un interesse tipico e apprezzabile perseguito dall’Amministrazione.
Si è affermato, infatti, che l'art. 14, primo comma, del D.p.r. n. 380 del 2001 stabilisce che i permessi di costruire in deroga alle previsioni degli strumenti urbanistici generali possono essere rilasciati, fra l'altro, per la realizzazione di impianti di interesse pubblico e, ciò, con la conseguenza che “anche impianti ed edifici privati possono costituire oggetto di permesso di costruire in deroga”.
Si è sostenuto, inoltre, che “gli immobili di interesse pubblico possono anche essere di proprietà privata, purché la loro destinazione assolva finalità di interesse pubblico. Il permesso di costruire in deroga di cui all'art. 14 del d.p.r. n. 380/2001 non è un atto dovuto a fronte della realizzazione di opere di interesse pubblico, ma costituisce un provvedimento discrezionale, emanato all'esito di una comparazione dell'interesse alla realizzazione (o al mantenimento dell'opera) con ulteriori interessi, come quelli urbanistici, edilizi, paesistici e ambientali”.
Si è così affermata una nozione di interesse pubblico che prescinde dalla natura pubblica o privata del bene per avere a riferimento l’esistenza di una “fruibilità collettiva”, ritenuta meritevole di tutela che, a sua volta, può risultare compatibile anche con una destinazione commerciale degli edifici.
Sul punto è dirimente constatare come, ad oggi ed al fine di applicare la deroga di cui all’art. 14 sopra citato, è necessario non tanto avere a riferimento la qualità pubblica o privata dei soggetti esecutori, quanto l’esistenza di un nesso tra la destinazione dell’edificio ed un interesse tipico e apprezzabile perseguito dall’Amministrazione.
Si è affermato, infatti (TAR Lombardia Milano Sez. II, 07.02.2014, n. 417), che l'art. 14, primo comma, del D.p.r. n. 380 del 2001 stabilisce che i permessi di costruire in deroga alle previsioni degli strumenti urbanistici generali possono essere rilasciati, fra l'altro, per la realizzazione di impianti di interesse pubblico e, ciò, con la conseguenza che “anche impianti ed edifici privati possono costituire oggetto di permesso di costruire in deroga”.
Si è sostenuto, inoltre (TAR Calabria Catanzaro Sez. II, 11-03-2011, n. 375), che “gli immobili di interesse pubblico possono anche essere di proprietà privata, purché la loro destinazione assolva finalità di interesse pubblico. Il permesso di costruire in deroga di cui all'art. 14 del d.p.r. n. 380/2001 non è un atto dovuto a fronte della realizzazione di opere di interesse pubblico, ma costituisce un provvedimento discrezionale, emanato all'esito di una comparazione dell'interesse alla realizzazione (o al mantenimento dell'opera) con ulteriori interessi, come quelli urbanistici, edilizi, paesistici e ambientali”.
Si è così affermata una nozione di interesse pubblico che prescinde dalla natura pubblica o privata del bene per avere a riferimento l’esistenza di una “fruibilità collettiva”, ritenuta meritevole di tutela che, a sua volta, può risultare compatibile anche con una destinazione commerciale degli edifici (Consiglio di Stato dell’11.01.2006 n. 46) (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 18.12.2014 n. 1532 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Per un recente orientamento giurisprudenziale, gli interventi di restauro e risanamento hanno una finalità di conservazione e di valorizzazione dell'organismo edilizio, attraverso la sostituzione anche di elementi costitutivi di quest'ultimo, che tuttavia non può estendersi sino alla realizzazione di superfici e volumetrie.
Si è, altresì, sostenuto che dall’'art. 3 del D.Lgs. n. 380/2001 emerge che il restauro “è teso alla conservazione (e non alla trasformazione) dell'edificio con conseguente mantenimento dei preesistenti elementi tipologici, formali e strutturali e, quindi, della "identità fisica" dello stesso, e che sono, essenzialmente, riconducibili a siffatta figura i lavori di mero ripristino o rinnovo degli elementi costitutivi del fabbricato consentendosi la realizzazione di impianti connessi alle esigenze d'uso e quindi alla "funzionalità" dell'immobile ed all'eliminazione, per la medesima ragione di funzionalità degli elementi che si prefigurano come estranei all'unità immobiliare”.
Non solo risulta accertato che l’immobile era stato oggetto di una ristrutturazione che ne aveva modificato gli aspetti sostanziali, per altro con l’utilizzo di cemento armato diretto a rinforzare gli elementi strutturali dell’edificio, ma va rilevato come l’intervento ora contestato possa comunque essere ricondotto alla nozione di restauro che, in quanto tale, è oggi connotata da caratteristiche parzialmente differenti rispetto al passato, circostanza quest’ultima che fa ritenere insussistente la presunta violazione dell’art. 29 del D.Lgs. 42/2004.
Per un recente orientamento giurisprudenziale (per tutti si veda Consiglio di Stato Sez. V, 29.10.2014, n. 5337) gli interventi di restauro e risanamento hanno una finalità di conservazione e di valorizzazione dell'organismo edilizio, attraverso la sostituzione anche di elementi costitutivi di quest'ultimo, che tuttavia non può estendersi sino alla realizzazione di superfici e volumetrie (Conferma della sentenza del Tar Campania-Salerno, sez. II, n. 1594/2002).
Si è, altresì, sostenuto (TAR Campania Salerno Sez. II, 20.10.2011, n. 1694) che dall’'art. 3 del D.Lgs. n. 380/2001 emerge che il restauro “è teso alla conservazione (e non alla trasformazione) dell'edificio con conseguente mantenimento dei preesistenti elementi tipologici, formali e strutturali e, quindi, della "identità fisica" dello stesso, e che sono, essenzialmente, riconducibili a siffatta figura i lavori di mero ripristino o rinnovo degli elementi costitutivi del fabbricato consentendosi la realizzazione di impianti connessi alle esigenze d'uso e quindi alla "funzionalità" dell'immobile ed all'eliminazione, per la medesima ragione di funzionalità degli elementi che si prefigurano come estranei all'unità immobiliare” (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 18.12.2014 n. 1532 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONDOMINIO - EDILIZIA PRIVATA: La realizzazione di opere in violazione di norme recepite dagli strumenti urbanistici locali, diverse da quelle in materia di distanze, non comportano immediato e contestuale danno per i vicini, il cui diritto al risarcimento presuppone l’accertamento di un nesso tra la violazione contestata e l’effettivo pregiudizio subito.
La prova di tale pregiudizio deve essere fornita dagli interessati in modo preciso, con riferimento alla sussistenza del danno ed all’entità dello stesso.
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Il condominio che abbia acquistato in proprietà esclusiva lo spazio destinato al parcheggio di un autoveicolo, ancorché sito nel locale adibito ad autorimessa comune del condominio, ha facoltà a norma dell’art. 841 cod. civ. di recintarlo anche con la struttura di un cosiddetto box, sempre che non gliene facciano divieto l’atto di acquisto o il regolamento condominiale avente efficacia contrattuale e non derivi un danno alle parti comuni dell’edificio ovvero una limitazione al godimento delle parti comuni dell’autorimessa.
   2 – Le doglianze di cui sopra, non hanno pregio.
Non è ravvisarle alcuna delle violazioni di legge eccepite, mentre le altre doglianze in buona sostanza afferiscono a pretesi vizi di motivazione della sentenza (vecchio testo dell’art. 360 n. 5), la cui denuncia ormai non è più consentita a mente dall’art. 54 del d.l. 22.06.2012, n. 83, convenuto in legge 07.08.2012, n. 134, pubblicato sulla G.U. dell’11.8.2012, in vigore dal 12.8.2012 (applicabile nella fattispecie in esame ex art. 54, comma 3 D.L. n. 83 cit.).
Invero in linea di principio, dev’essere condivisa la pronuncia adottate dal tribunale nel punto in cui ha ritenuta legittima la tramezzatura del posto auto nell’autorimessa comune che è stato così trasformato in box, avendo la corte fatto utile riferimento alla facoltà concessa al proprietario, a norma dell’art. 841 c.c. di recintare (chiudere) il proprio fondo “in qualunque tempo”.
Questa S.C. ha invero precisato che: “Il condominio che abbia acquistato in proprietà esclusiva lo spazio destinato al parcheggio di un autoveicolo, ancorché sito nel locale adibito ad autorimessa comune del condominio, ha facoltà a norma dell’art. 841 cod. civ. di recintarlo anche con la struttura di un cosiddetto box, sempre che non gliene facciano divieto l’atto di acquisto o il regolamento condominiale avente efficacia contrattuale e non derivi un danno alle parti comuni dell’edificio ovvero una limitazione al godimento delle parti comuni dell’autorimessa” (Cass. Sez. 2, Sentenza n. 5933 del 25/05/1991).
La corte d’appello ha escluso che nella fattispecie vi fossero i suddetti elementi ostativi, esaminando nel dettaglio le varie problematiche che al riguardo erano state sollevate in riferimento ad all’inglobamento di alcune “cose” di proprietà del condominio (chiusino d’ispezione della rete fognante, 2 saracinesche dell’acqua potabile e tubature passanti; un interruttore temporizzato e un punto luce del garage). Al riguardo la soluzione proposta dal giudice distrettuale potrebbe ritenersi adeguata e giuridicamente corretta (“… il diritto degli appellanti di recingere il fondo ex art. 948, 1122 c.c. sia da contemperare con il concorrente diritto di servitù degli altri condomini ed il concreto esercizio della stessa ai fini della manutenzione degli impianti”), né è stata oggetto di una specifica contestazione in riferimento al principio di diritto richiamato nella sentenza.
La Corte ha inoltre adeguatamente valutato la questione della non applicabilità del regolamento condominiale, con riferimento all’epoca di entrata in vigore. Le censure mosse in proposito, non possono più trovare ingresso perché non è più censurabile la motivazione della sentenza.
   3 – Invero si è prima fatto cenno che, a mente dell’art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c., come novellato dall’art. 54 del d.l. 22.06.2012, n. 83, convertito in legge 07.08.2012, n. 134, deve ormai escludersi la sindacabilità in sede di legittimità della correttezza logica della motivazione, di idoneità probatoria di una determinata risultanza processuale, non avendo più autonoma rilevanza il vizio di contraddittorietà o insufficienza della motivazione (Cass. Ordinanza n. 16300 del 16/07/2014).
Le S.U. al riguardo hanno precisato che: “La riformulazione dell’art. 360, primo comma, n. 5, c.p.c….. deve essere interpretata, alla luce dei canoni ermeneutici dettati dall’art. 12 delle preleggi, come riduzione al “minimo costituzionale” del sindacato di legittimità sulla motivazione. Pertanto, è denunciabile in cassazione solo l’anomalia motivazionaie che si tramuta in violazione di legge costituzionalmente rilevante, in quanto attinente all’esistenza della motivazione in sé, purché il vizio risulti dal testo della sentenza impugnata, a prescindere dal confronto con le risultanze processuali. Tale anomalia si esaurisce nella “mancanza assoluta di motivi sotto l’aspetto materiale e grafico”, nella “motivazione apparente”, nel “contrasto irriducibile tra affermazioni inconciliabili” e nella “motivazione perplessa ed obiettivamente incomprensibile”, esclusa qualunque rilevanza del semplice difetto di “sufficienza” della motivazione" (Cass. S. U, Sentenza n. 8053 del 07/04/2014).
Le S.U. hanno ulteriormente precisato in merito, che “L’art. 360, primo comma, n. 5, cod. proc. civ., riformulato dall’art. 54 del d.l. 22.06.2012, n. 83, conv. in legge 07.08.2012, n. 134, introduce nell’ordinamento un vizio specifico denunciarle per cassazione, relativo all’omesso esame di un fatto storico, principale o secondario, la cui esistenza risulti dal testo della sentenza o dagli atti processuali, che abbia costituito oggetto di discussione tra le parti e abbia carattere decisivo (vale a dire che, se esaminato, avrebbe determinato un esito diverso della controversia).
Ne consegue che, nel rigoroso rispetto delle previsioni degli artt. 366, primo comma, n. 6, e 369, secondo comma, n. 4, c.p.c. il ricorrente deve indicare il “fatto storico”, il cui esame sia stato omesso, il “dato”, testuale o extratestuale, da cui esso risulti esistente, il “come” e il “quando” tale fatto sia stato oggetto di discussione processuale tra le parti e la sua “decisività”, fermo restando che l’omesso esame di elementi istruttori non integra, di per sé, il vizio di omesso esame di un fatto decisivo qualora il fatto storico, rilevante in causa, sia stato comunque preso in considerazione dal giudice, ancorché la sentenza non abbia dato conto di tutte le risultanze probatorie" (Cass. S.U. Sentenza n. 8053 del 07/04/2014).
Nella fattispecie non ricorre l’ipotesi di cui all’art. 395 n. 5 c.p.c. (nuovo testo): il ricorrente non ha indicato il fatto storico il cui esame sarebbe stato omesso dalla Corte territoriale. In conclusione il ricorso principale dev’essere disatteso.
B) RICORSO INCIDENTALE.
C.B. e Cr.Fi. con l’unico motivo, denunciano A) la violazione e falsa applicazione dell’art. 1122 c.c. in relazione al D.M. 16.02.1982 ed al D.M. 01.02.1986, che si denunziano parimenti violati e falsamente applicati, in relazione all’art. 360 n. 3 c.p.c..
B) Omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti; conseguente vizio della motivazione, in relazione all’art. 360 n. 5 c.p.c..
Le doglianze si riferiscono al punto della decisione che ha ritenuto illegittimo ai sensi dell’art. 1122 c.c. il varco creato nel muro per eccedere al locale di proprietà esclusiva dei ricorrenti incidentali.
Invece secondo costoro tale varco deve ritenersi legittimo in quanto lo stesso mette in comunicazione il box con un vano non condominiale, (la cantina) non di proprietà del condomino, ma degli stessi ricorrenti, per cui non può derivare alcun pregiudizio alle parti comuni dell’edificio.
Insomma “il varco (per vero aperto non direttamente tra box e cantina, ma tra ripostiglio e cantina), presidiato da porta con congegno di auto chiusura, doveva essere ritenuto legittimo perché conforme ai decreti ministeriali e doveva, comunque, affermarsi, dalla Corte romana, a pena di violazione delle norme denunziate violate, il diritto degli allora appellanti di mantenerlo negli accorgimenti stabiliti dal DM 01.02.1986″. In realtà la destinazione del locale collegato (cantina) consentiva collegamento dei locali suddetta secondo la normativa (DM 01.02.1986 e DM 16.02.1982).
La doglianza appare fondata nei limiti che si preciserà.
Invero la corte ha ritenuto il varco illegittimo ex art. 1122 c.c. facendo esclusivo riferimento al D.M. 01.02.1986 con le cui disposizioni sarebbe in contrasto. “Emerge infatti (si legge a pag. 8 della sentenza) dalla risposta della società PIM alla richiesta dell’amministratore del condominio circa la legittimità della trasformazione del posto auto in box, che il locale derivato da tale trasformazione, ai sensi del D.M. 01/02/1986 è legittimo ove non vi sia collegamento diretto con altro locale dell’edificio, situazione che invece nella specie era stata realizzata”.
Osserva in proposito il Collegio che la non rispondenza dell’immobile alla normativa di cui al DM D.M. 01/0219/86 può avere rilievo solo sotto il profilo di legittimità amministrativa, ma non significa anche che senz’altro rechi danno alle parti comuni dell’edificio ai sensi dell’art. 1122 c.c.. È quest’ultimo un profilo che dovrà essere oggetto di ulteriore indagini da parte del giudice di rinvio.
Si veda al riguardo la giurisprudenza di questa Corte, sia pure con riferimento ad una diversa fattispecie: “La realizzazione di opere in violazione di norme recepite dagli strumenti urbanistici locali, diverse da quelle in materia di distanze, non comportano immediato e contestuale danno per i vicini, il cui diritto al risarcimento presuppone l’accertamento di un nesso tra la violazione contestata e l’effettivo pregiudizio subito. La prova di tale pregiudizio deve essere fornita dagli interessati in modo preciso, con riferimento alla sussistenza del danno ed all’entità dello stesso" (Cass. Sez. 2, Sentenza n. 24387 del 01/12/2010).
Soltanto sotto questo specifico profilo, dunque, il ricorso incidentale va accolto; in sede di rinvio si dovrà stabilire se sussistono o meno ulteriori elementi per ritenere l’opera in contrasto o meno con il disposto di cui all’art. 1122 c.c.. (Corte di Cassazione, Sez. II civile, sentenza 16.12.2014 n. 26426 - link a http://renatodisa.com).

VARI: Il notaio incaricato di redigere l’atto pubblico di trasferimento immobiliare, il quale abbia compitato la dichiarazione a fini INVIM, sottoscritta dal venditore, riportando quanto da questi dichiarato rispetto ai valori finali e iniziali, e abbia provveduto alla relativa registrazione senza avvertire la parte delle conseguenze derivanti da dichiarazioni non veritiere, almeno quando è ragionevolmente probabile che quelle fornite dalla parte non lo siano, pone in essere un comportamento non conforme alla diligenza qualificata richiesta dalla particolare qualificazione tecnico/giuridica della prestazione professionale –oggetto dell’incarico conferito dal cliente e quindi ricompresa nel rapporto di prestazione di opera professionale (artt. 1176, 2230 e segg. cod. civ.) e nel contempo intrecciata alle peculiari funzioni notarili pubblicistiche– atteso che tra i mezzi e i comportamenti rientranti nella prestazione professionale cui il notaio si è obbligato vi è quello di fornire consulenza tecnica alla parte, finalizzata non solo al raggiungimento dello scopo privatistico e pubblicistico tipico al quale Tatto rogando è preordinato, ma anche a conseguire gli effetti vantaggiosi eventualmente previsti dalla normativa fiscale e a rispettare gli obblighi imposti da tale normativa; con la conseguenza di rispondere dei danni originati da tale comportamento anche nella sola ipotesi di colpa lieve.
4.2.5. Va esaminato un ulteriore profilo che emerge, seppure in modo confuso, dalla sentenza impugnata, laddove la stessa sembra voler alludere ad una diversa responsabilità del notaio a seconda della parte che ha conferito l’incarico, sino ad arrivare ad ipotizzare un diverso atteggiarsi dell’obbligo professionale se il notaio incaricato sia stato designato dalla controparte (cfr. sintesi della sentenza nel p.1).
La giurisprudenza della Corte, infatti, ha chiarito che, ai fini della individuazione della responsabilità professionale del notaio nella stipulazione dell’atto pubblico di vendita, sempre che dal comportamento del professionista siano derivati danni, non ha alcun rilievo che l’incarico di redigere l’atto pubblico sia stato conferito, e remunerato, da una delle parti, sussistendo la responsabilità professionale nei confronti di tutte le parti dell’atto rogato sulla base dell’art. 1411 cod. civ. per quella parte che non lo ha conferito (Cass. n. 14865 del 2013).
4.2.6. In conclusione, può enunciarsi il seguente principio di diritto: “Il notaio incaricato di redigere l’atto pubblico di trasferimento immobiliare, il quale abbia compitato la dichiarazione a fini INVIM, sottoscritta dal venditore, riportando quanto da questi dichiarato rispetto ai valori finali e iniziali, e abbia provveduto alla relativa registrazione senza avvertire la parte delle conseguenze derivanti da dichiarazioni non veritiere, almeno quando è ragionevolmente probabile che quelle fornite dalla parte non lo siano, pone in essere un comportamento non conforme alla diligenza qualificata richiesta dalla particolare qualificazione tecnico/giuridica della prestazione professionale –oggetto dell’incarico conferito dal cliente e quindi ricompresa nel rapporto di prestazione di opera professionale (artt. 1176, 2230 e segg. cod. civ.) e nel contempo intrecciata alle peculiari funzioni notarili pubblicistiche– atteso che tra i mezzi e i comportamenti rientranti nella prestazione professionale cui il notaio si è obbligato vi è quello di fornire consulenza tecnica alla parte, finalizzata non solo al raggiungimento dello scopo privatistico e pubblicistico tipico al quale Tatto rogando è preordinato, ma anche a conseguire gli effetti vantaggiosi eventualmente previsti dalla normativa fiscale e a rispettare gli obblighi imposti da tale normativa; con la conseguenza di rispondere dei danni originati da tale comportamento anche nella sola ipotesi di colpa lieve” (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 16.12.2014 n. 26369 - link a http://renatodisa.com).

PUBBLICO IMPIEGO: Il conferimento di tali posizioni organizzative al personale non dirigente delle pubbliche amministrazioni inquadrato nelle aree esula dall’ambito degli atti amministrativi autoritativi (D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 2, comma 2) e si iscrive nella categoria degli atti negoziali, adottati con la capacità e i poteri del datore di lavoro (D.Lgs. citato art. 5, comma 2; art. 63, commi 1 e 4), in particolare configurandosi l’attività della Amministrazione –nell’applicazione della disposizione contrattuale– non come esercizio di un potere di organizzazione, ma come adempimento di un obbligo di ricognizione e di individuazione degli aventi diritto.
Siffatta qualificazione comporta che le relative controversie siano devolute alla giurisdizione ordinaria.
Invero, “Detti atti rientrano nel novero degli atti di micro-organizzazione, costituenti esplicazione della capacità e dei poteri del privato datore di lavoro, giusta l’art. 5, comma 2, del D.Lgs. 20.03.2011, n. 165, sottratti per definizione alla cognizione del giudice amministrativo, in quanto inerenti a posizioni di diritto soggettivo”.
... per l'annullamento della determinazione del Sindaco del Comune di Fiscaglia n. 1 del 03.07.2014 per la parte che attiene alla nomina della ricorrente nella posizione organizzativa del Servizio Personale, connessa alla sua rimozione dal Servizio Ragioneria del medesimo Comune ed allo speculare spostamento del contro interessato dal Servizio Personale al Servizio Ragioneria.
...
Secondo giurisprudenza consolidata il conferimento di tali posizioni organizzative al personale non dirigente delle pubbliche amministrazioni inquadrato nelle aree esula dall’ambito degli atti amministrativi autoritativi (D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 2, comma 2) e si iscrive nella categoria degli atti negoziali, adottati con la capacità e i poteri del datore di lavoro (D.Lgs. citato art. 5, comma 2; art. 63, commi 1 e 4), in particolare configurandosi l’attività della Amministrazione –nell’applicazione della disposizione contrattuale– non come esercizio di un potere di organizzazione, ma come adempimento di un obbligo di ricognizione e di individuazione degli aventi diritto.
Siffatta qualificazione comporta che le relative controversie siano devolute alla giurisdizione ordinaria.
“Detti atti rientrano nel novero degli atti di micro-organizzazione, costituenti esplicazione della capacità e dei poteri del privato datore di lavoro, giusta l’art. 5, comma 2, del D.Lgs. 20.03.2011, n. 165, sottratti per definizione alla cognizione del giudice amministrativo, in quanto inerenti a posizioni di diritto soggettivo (Cons. Stato, Sez. V, 15.02.2010, n. 815)” (cfr. TAR Liguria, Genova, Sez. II, 10.11.2010 n. 10259; in termini, TAR Campania, Napoli, 07.10.2010, n. 17996; TAR Abruzzo, L’Aquila, Sez. I, 28.02.2013, n. 214 e Cass. 8836/2010).
Pertanto il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione, salvi gli effetti della “traslatio judicii” in caso di riproposizione al giudice ordinario nei sensi e nei termini di cui all’art. 11 del C.p.a. (TAR Emilia Romagna-Bologna, Sez. I, sentenza 16.12.2014 n. 1238 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

VARI: Quanto alla natura ingiuriosa della parola “scemo”, le frasi volgari e offensive sono idonee a integrare gli estremi del reato (di oltraggio) anche se siano divenute di uso corrente in particolari ambienti perché l’abitudine al linguaggio volgare e genericamente offensivo proprio di determinati ceti sociali non toglie alle dette frasi la loro obiettiva capacità di ledere il prestigio del pubblico ufficiale, con danno della pubblica amministrazione da esso rappresentata.
1. Il ricorso é infondato; per quanto riguarda la prima censura, è sufficiente precisare che la valutazione frazionata dell’attendibilità del teste persona offesa è stata giustificata con il fatto che sull’ingiuria –intesa come dato di fatto oggettivo– vi è stata l’ammissione dell’imputato, mentre per quanto riguarda le minacce non vi è stato alcun riscontro.
2. Quanto alla concessione della scriminante della provocazione, non può certo ritenersi tale il mancato raggiungimento di un accordo transattivo, di cui peraltro non si dice nemmeno a chi dei due contendenti sia addebitabile e per quale motivo (rendendo, pertanto, sul punto il ricorso aspecifico).
3. Infine, quanto alla natura ingiuriosa della parola “scemo”, occorre ricordare che Le frasi volgari e offensive sono idonee a integrare gli estremi del reato (di oltraggio) anche se siano divenute di uso corrente in particolari ambienti perché l’abitudine al linguaggio volgare e genericamente offensivo proprio di determinati ceti sociali non toglie alle dette frasi la loro obiettiva capacità di ledere il prestigio del pubblico ufficiale, con danno della pubblica amministrazione da esso rappresentata (nella fattispecie era stata ritenuta oltraggiosa la frase “vieni qui scemo, cretino”; cfr. Sez. 6, n. 6431 del 25/02/1989, CATALDI, Rv. 181175) (Corte di Cassazione, Sez. V penale, sentenza 15.12.2014 n. 52082 - link a http://renatodisa.com).

EDILIZIA PRIVATA: E' illegittima un'ordinanza di demolizione dato il contenuto indeterminato della stessa. Risulta infatti impossibile ricostruire se i manufatti in questione rientrino appunto in quelli che si possono realizzare liberamente o costituiscano invece abuso sanzionabile.
... per l’annullamento, previa sospensione, dell’ordinanza 20.11.2013 n. 176 e prot. n. 178937, notificata il 26.11.2013, con la quale il Responsabile dell’area tecnica del Comune di Iseo ingiunge alla ditta Campeggio ... S.n.c. quale proprietaria dell’area di demolire opere abusive realizzate sull’area del Campeggio stesso sita alla locale via Cave 14, distinta al catasto comunale al foglio 3, mappali 1 e 18;
...
- che con l’ordinanza meglio descritta in epigrafe (doc. 2 ricorrente, copia di essa) si ordina la demolizione di una serie di manufatti ritenuti abusivi realizzati all’interno del campeggio gestito dalla parte ricorrente;
- che i manufatti in questione potrebbero in astratto rientrare nel concetto di “manufatti leggeri…installati, con temporaneo ancoraggio al suolo, all'interno di strutture ricettive all'aperto, in conformità alla normativa regionale di settore, per la sosta ed il soggiorno di turisti” che rientrano nell’attività edilizia libera secondo l’art. 3, comma 1, punto e.5, del T.U. 06.06.2001 n. 380, come modificato dall’art. 41, comma 4, del d.l. 21.06.2013 n. 69, convertito, con modificazioni, dalla l. 09.08.2013 n. 98 e, successivamente, dall'art. 10-ter, comma 1, del d.l. 28.03.2014, n. 47, convertito, con modificazioni, dalla l. 23.05.2014 n. 80;
- che peraltro ciò non si può affermare, né escludere, senza una esatta disamina del concreto assetto dei manufatti contestati, che va ricostruito attraverso una corretta e completa istruttoria;
- che viceversa il provvedimento impugnato descrive i manufatti contestati in termini generici, dato che parla di “realizzazione sulle piazzole di preingressi consistenti in costruzioni in legno o in lamiera coibentata (circa 60) e n. 8 tende alloggio posizionate su basamento a terra o pedana rialzata … collocazione sulle predette piazzole di strutture di materiale ferroso infisse al terreno funzionali alla copertura delle roulotte e preingressi e pavimentazione esterna in lastre di pietra o altro materiale non filtrante…… collocazione di roulotte sulle piazzole, in parte prive di targa di immatricolazione, di sistemi idonei a garantirne la mobilità e la circolazione in sicurezza su strada, non diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee…” (doc. 2 ricorrente, cit.);
- che in tali termini risulta fondato e assorbente il primo motivo di ricorso, incentrato sul contenuto indeterminato dell’ordinanza in parola. Risulta infatti impossibile ricostruire se i manufatti in questione rientrino appunto in quelli che si possono realizzare liberamente o costituiscano invece abuso sanzionabile;
- che quindi il ricorso è fondato e va accolto, con l’annullamento dell’ordinanza impugnata (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 13.12.2014 n. 1383 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Permesso di costruire - Impianto di radiotelecomunicazioni su lastrico solare condominiale.
E' illegittimo il diniego dell'istanza di sanatoria presentata per aver costruito un traliccio per l'installazione di antenne di radiotelecomunicazioni sul lastrico solare condominiale laddove la giurisprudenza ha chiarito che:
- il traliccio per l'installazione di antenne di radiotelecomunicazioni è stato costruito su un lastrico solare di proprietà comune a tutti i condomini delle diverse unità immobiliari che costituiscono l'edificio: il lastrico solare, ai sensi dell'art. 1117 del codice civile, è parte comune dell'edificio se dal titolo di proprietà non risulta il contrario. Per la realizzazione dell'intervento oggetto della presente istanza, pertanto, è richiesto il consenso esplicito di lutti i proprietari che, a tutt'oggi, non risulta essere stato rilasciato;
- ai sensi dell’art. 1102 c.c. “Ciascun partecipante può servirsi della cosa comune, purché non ne alteri la destinazione e non impedisca agli altri partecipanti di farne parimenti uso secondo il loro diritto…”: non vi è prova che l’impianto per cui è causa pregiudichi l’uso e il godimento del lastrico solare da parte degli altri condomini o impedisca loro di installare antenne o impianti simili.
... per l'annullamento del "provvedimento di diniego dell'istanza di rilascio del titolo abilitativo in sanatoria" n 1445//RIPCOND2003 a firma del dirigente del Settore Urbanistica e Assetto del Territorio Ufficio Condono Edilizio, del 05.06.2008, notificato il 27.06.2008, con il quale è stata respinta l'istanza di rilascio del titolo abilitativo in sanatoria relativa al "traliccio per l'installazione di antenne di radiotelecomunicazioni" ubicato in Brindisi alla Viale Duca degli Abruzzi n. 26, nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguente a detto provvedimento.
...
Nel merito il ricorso è fondato nei termini e per le ragioni di seguito indicate.
Il titolo in sanatoria richiesto dalla società ricorrente non è stato negato dal Comune per ragioni pubblicistiche (es. assenza dei presupposti, insanabile contrasto delle violazioni poste in essere con la disciplina urbanistica e/o ambientale), ma per ragioni squisitamente privatistiche.
Il provvedimento impugnato è, infatti, così motivato “Il traliccio per l'installazione di antenne di radiotelecomunicazioni è stato costruito su un lastrico solare di proprietà comune a tutti i condomini delle diverse unità immobiliari che costituiscono l'edificio: il lastrico solare, ai sensi dell'art. 1117 del codice civile, è parte comune dell'edificio se dal titolo di proprietà non risulta il contrario. Per la realizzazione dell'intervento oggetto della presente istanza, pertanto, è richiesto il consenso esplicito di lutti i proprietari che, a tutt'oggi, non risulta essere stato rilasciato".
La trascritta motivazione appare al Collegio inidonea a sorreggere l’impugnato provvedimento di diniego considerato che, benché l’impianto in questione sia ormai installato da quasi un trentennio, non risultano agli atti denunce, esposti o lamentele presentate dai condomini. La S.C. ha chiarito che “Né l'assemblea dei condomini né il regolamento da questa approvato possono vietare l'installazione di singole antenne ricetrasmittenti, in quanto in tale modo non vengono disciplinate le modalità di uso della cosa comune, ma viene ad essere menomato il diritto di ciascun condomino all'uso del tetto di copertura, incidendo sul diritto di proprietà comune dello stesso” (Cassazione Civile, Il Sezione, 05.06.1998, n. 5517).
Ai sensi dell’art. 1102 c.c. “Ciascun partecipante può servirsi della cosa comune, purché non ne alteri la destinazione e non impedisca agli altri partecipanti di farne parimenti uso secondo il loro diritto…”: non vi è prova che l’impianto per cui è causa pregiudichi l’uso e il godimento del lastrico solare da parte degli altri condomini o impedisca loro di installare antenne o impianti simili (TAR Puglia-Lecce, Sez. II, sentenza 10.12.2014 n. 3050 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: E' legittima l'esclusione dalla gara d'appalto laddove l’esclusione stessa non è dipesa dal fatto che il reato di cui al decreto penale in questione sia stato ritenuto dall’Amministrazione “grave” ed “incidente sulla moralità professionale” ai sensi del comma 1 dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, ma in quanto il legale rappresentante della ditta consorziata ha omesso di dichiarare l’esistenza della suddetta condanna, in violazione del comma 2 dell’art. 38 del codice dei contratti.
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E' noto il principio in forza del quale spetta alla Stazione appaltante valutare il precedente penale dichiarato e congruamente motivare in ordine ai requisiti della incidenza sulla moralità professionale e della gravità del reato stesso, ma certo tale valutazione di rilevanza/irrilevanza del precedente –sia in termini di incidenza sulla moralità professionale che di gravità- non può essere compiuta dal concorrente, che non può operare alcun filtro in sede di dichiarazioni rilasciate ex art. 38 D.Lgs. n. 163/2006, con la conseguenza che è onere di questi dichiarare tutti i precedenti penali ex art. 38, la cui valutazione, nei termini sopra riferiti, è riservata in via esclusiva alla stazione appaltante.
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A prescindere dalla espressa previsione della lex specialis di gara, giova ricordare come sia stato di recente rilevato che “anche in assenza di un'espressa comminatoria nella lex specialis, stante la eterointegrazione con la norma di legge, l'inosservanza dell'obbligo di rendere al momento della presentazione della domanda di partecipazione le dovute dichiarazioni previste dall'art. 38 del D.lgs. n. 163 del 2006 comporta l'esclusione del concorrente, senza che sia consentito alla stazione appaltante disporne la regolarizzazione o l'integrazione, non trattandosi di irregolarità, vizio o dimenticanza di carattere puramente formale".
La tesi della ricorrente non è condivisibile.
Invero, il provvedimento di esclusione impugnato risulta essere fondato sulla circostanza che il Presidente del C.d.A. della ditta ... srl, consorziata della ricorrente, ha omesso di dichiarare “la sussistenza di una condanna in violazione delle disposizioni dell’art. 38 del D.Lgs. 163/2006”. Pertanto, l’esclusione non è dipesa dal fatto che il reato di cui al decreto penale in questione sia stato ritenuto dall’Amministrazione “grave” ed “incidente sulla moralità professionale” ai sensi del comma 1 dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006, ma in quanto il legale rappresentante della ditta consorziata ha omesso di dichiarare l’esistenza della suddetta condanna, in violazione del comma 2 dell’art. 38 del codice dei contratti.
Non pare fuori luogo ricordare che il citato comma 2 dell’art. 38 dispone che “Il candidato o il concorrente attesta il possesso dei requisiti mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle previsioni del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di documentazione amministrativa, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28.12.2000, n. 445, in cui indica tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione. Ai fini del comma 1, lettera c), il concorrente non è tenuto ad indicare nella dichiarazione le condanne per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa, né le condanne revocate, né quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione”; a tale proposito è stato autorevolmente rilevato che trattasi di “dichiarazione/prescrizione essenziale che prescinde dalla stazione appaltante perché attiene ai principi di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale che presiedono agli appalti e ai rapporti con la stazione stessa, né si rilevano validi motivi per non effettuare tale dichiarazione, posto che spetta comunque all'Amministrazione la valutazione circa la gravità o meno del reato”, e ancora che “Le procedure concorsuali, infatti, perseguono il rispetto rigoroso delle regole poste ad assicurare l'imparzialità e la parità di trattamento in tutte le loro fasi, per cui spetta al concorrente il dovere della diligenza nella osservanza delle disposizioni di legge e concorsuali proprio ai fini della tutela dell'interesse al concorso” (Consiglio di Stato, sez. III, 24.06.2014, n. 3198).
D’altra parte, è noto il principio in forza del quale spetta alla Stazione appaltante valutare il precedente penale dichiarato e congruamente motivare in ordine ai requisiti della incidenza sulla moralità professionale e della gravità del reato stesso, ma certo tale valutazione di rilevanza/irrilevanza del precedente –sia in termini di incidenza sulla moralità professionale che di gravità- non può essere compiuta dal concorrente, che non può operare alcun filtro in sede di dichiarazioni rilasciate ex art. 38 D.Lgs. n. 163/2006, con la conseguenza che è onere di questi dichiarare tutti i precedenti penali ex art. 38, la cui valutazione, nei termini sopra riferiti, è riservata in via esclusiva alla stazione appaltante (Consiglio di Stato, sez. V, 05.09.2014, n. 4528; id., sez. III, n. 3198/2014 cit.; id., sez. IV, 25.03.2014, n. 1456; id., sez. V, 27.01.2014, n. 400; id., sez. V, 06.03.2013, n. 1378).
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In ogni caso ed a prescindere dalla espressa previsione della lex specialis di gara, giova ricordare come sia stato di recente rilevato che “anche in assenza di un'espressa comminatoria nella lex specialis, stante la eterointegrazione con la norma di legge, l'inosservanza dell'obbligo di rendere al momento della presentazione della domanda di partecipazione le dovute dichiarazioni previste dall'art. 38 del D.lgs. n. 163 del 2006 comporta l'esclusione del concorrente, senza che sia consentito alla stazione appaltante disporne la regolarizzazione o l'integrazione, non trattandosi di irregolarità, vizio o dimenticanza di carattere puramente formale" (Cons. St., sez. III, 02.07.2013, n. 3550; 14.12.2011, n. 6569) (Consiglio di Stato, sez. V, 05.09.2014, n. 4528, cit.).
Nemmeno è possibile ritenere che le previsioni del disciplinare e del modulo predisposto dalla Stazione appaltante fossero irragionevoli, attesa la conformità delle suddette previsioni al disposto di cui all’art. 38, comma 2, del D.Lgs. n. 163/2006 (TAR Veneto, Sez. I, sentenza 12.12.2014 n. 1524 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sul cambio di destinazione d’uso senza opere da residenza a uffici.
(a) il caso in esame è regolato dal principio di liberalizzazione delle destinazioni d’uso stabilito dagli art. 51 e 52 della LR 12/2005. In mancanza di espressi divieti contenuti nello strumento urbanistico, il passaggio a un diverso tipo di utilizzazione deve ritenersi sempre ammissibile;
(b) questo non significa però che sia anche a costo zero. In realtà, la liberalizzazione delle destinazioni d’uso non assicura da sola la gratuità del passaggio da una destinazione all’altra. Per ottenere questo risultato sono necessarie tre condizioni:
   (1) il cambio deve essere effettivamente senza opere;
   (2) la nuova destinazione d’uso non deve alterare il fabbisogno di aree a standard;
   (3) il cambio deve distanziarsi temporalmente dai lavori che comportano il versamento del contributo di costruzione (nuova edificazione, ristrutturazione);
(c) nello specifico, la prima condizione (assenza di opere) non è posta in dubbio. Se il Comune avesse accertato nuove opere avrebbe potuto richiamare l’art. 44, comma 12, della LR 12/2005, che impone il conguaglio rispetto alla nuova destinazione d’uso, limitatamente alla parte di edificio interessata dai lavori;
(d) per quanto riguarda la seconda condizione (invarianza del fabbisogno di aree a standard), il provvedimento impugnato afferma che il cambio di destinazione d’uso comporterebbe un maggiore carico urbanistico. Questa formula si può interpretare nel senso che la presenza di uffici in luogo della precedente abitazione renderebbe necessario acquisire nuove aree a standard o inserire nuovi servizi di interesse pubblico in quelle esistenti. Si tratta però di un’affermazione imprecisa e generica;
(e) l’imprecisione consiste nel mettere in relazione il fabbisogno di standard urbanistici e gli oneri di urbanizzazione, che sono e devono invece rimanere concetti separati, trattandosi di costi che hanno titoli diversi e si sommano tra loro. Non è possibile chiedere il pagamento degli oneri di urbanizzazione affermando (o sottintendendo) che sono dovuti per adeguare gli standard urbanistici;
(f) la genericità dell’affermazione del Comune emerge dal fatto che i maggiori standard ipotizzati non sono descritti in dettaglio. Il provvedimento impugnato sembra ritenere ovvio che in un passaggio come quello in esame la nuova destinazione d’uso richieda maggiori aree a standard.
Un simile onere economico non può tuttavia essere imposto sulla base di semplici presunzioni. L’art. 51, comma 2, della LR 12/2005 affida al PGT il compito di individuare in quali casi i cambi destinazione d'uso, se attuati con opere edilizie, comportino una variazione del fabbisogno di aree a standard.
Per i cambi senza opere il successivo comma 3 precisa che l’adeguamento delle aree a standard è necessario esclusivamente quando la nuova destinazione d’uso preveda l’insediamento di esercizi commerciali non costituenti esercizi di vicinato. Anche volendo lasciare aperta la possibilità che, per particolari esigenze pubbliche, l’adeguamento sia necessario in ulteriori casi, si tratterebbe comunque di fattispecie da disciplinare puntualmente all’interno del PGT;
(g) per quanto riguarda infine la terza condizione (adeguato intervallo temporale), l’art. 52, comma 3, della LR 12/2005 fissa in dieci anni dall’ultimazione dei lavori il periodo entro il quale l’amministrazione può chiedere l’integrazione del contributo di costruzione con riferimento alla nuova destinazione d’uso. Nel caso in esame tale termine è ampiamente scaduto;
(h) si osserva in proposito che l’integrazione del contributo di costruzione è un diritto potestativo pubblico che attiene al rapporto intercorrente tra l’amministrazione e il proprietario dell’edificio. Tale rapporto è soggetto a riequilibrio qualora l’edificio, entro dieci anni dalla fine dei lavori (costruzione o ristrutturazione), acquisti stabilmente una destinazione d’uso che, se introdotta fin dall’inizio, avrebbe incrementato il costo del titolo edilizio.
L’adeguamento funziona peraltro in una sola direzione, perché se poi si ritorna a una destinazione meno onerosa l’art. 52, comma 3, della LR 12/2005 non contempla alcun obbligo di rimborso. Oltre i dieci anni dalla fine dei lavori il proprietario può invece effettuare il cambio senza subire conseguenze economiche. La norma tende infatti a disincentivare i comportamenti opportunistici, che non si possono più presumere dopo un così lungo intervallo temporale.
... per l'annullamento del provvedimento del dirigente della Divisione Gestione del Territorio prot. n. U0012300-Pg del 09.02.2007, con il quale è stato determinato il contributo per oneri di urbanizzazione primaria e secondaria in relazione al cambio di destinazione d’uso da residenza a uffici in un edificio di via S. Francesco d’Assisi;
...
1. La ricorrente L.C.M. è comproprietaria nel Comune di Bergamo di una unità immobiliare di 207,31 mq collocata al terzo piano di un edificio (mappale n. 2732) situato in via S. Francesco d’Assisi.
2. In data 08.02.2007 la ricorrente ha comunicato al Comune il cambio di destinazione d’uso senza opere da residenza a uffici. Non è contestato che la prima destinazione sussistesse fin dal momento della realizzazione dell’edificio, che è risalente nel tempo (almeno cento anni, secondo la ricorrente).
3. Il dirigente della Divisione Gestione del Territorio con provvedimento del 09.02.2007 ha stabilito che, trattandosi di una variazione comportante un maggiore carico urbanistico, doveva essere versato il contributo di costruzione, e precisamente gli oneri di urbanizzazione primaria (€ 6.614,42) e quelli di urbanizzazione secondaria (€ 3.301,19). Gli importi corrispondono alla differenza tra gli oneri della nuova destinazione d’uso e quelli della destinazione originaria.
4. Contro il suddetto provvedimento la ricorrente ha presentato impugnazione con atto notificato il 14.04.2007 e depositato il 20.04.2007.
Le censure possono essere sintetizzate e ordinate come segue:
(i) violazione dell’art. 52, comma 3, della LR 11.03.2005 n. 12, che prevede il versamento del contributo di costruzione corrispondente alla nuova destinazione d’uso solo per le variazioni effettuate entro i dieci anni successivi all'ultimazione dei lavori;
(ii) manifesta irragionevolezza, in quanto il cambio di destinazione d’uso senza opere, da un lato, non altera il fabbisogno di aree a standard, e dall’altro, essendo subordinato a semplice comunicazione preventiva, non è collegato a un titolo edilizio che imponga il versamento del contributo di costruzione. Oltre all’annullamento del provvedimento impugnato è stato chiesto il risarcimento del danno.
5. Il Comune si è costituito in giudizio chiedendo la reiezione del ricorso, ed evidenziando che la ricorrente non ha mai versato l’importo richiesto.
6. Con memoria depositata il 26.09.2014 la ricorrente ha rinunciato alla domanda risarcitoria, confermando la mancata riscossione coattiva dell’importo richiesto.
7. Sulle questioni rilevanti ai fini della decisione si possono svolgere le seguenti considerazioni:
(a) il caso in esame è regolato dal principio di liberalizzazione delle destinazioni d’uso stabilito dagli art. 51 e 52 della LR 12/2005. In mancanza di espressi divieti contenuti nello strumento urbanistico, il passaggio a un diverso tipo di utilizzazione deve ritenersi sempre ammissibile;
(b) questo non significa però che sia anche a costo zero. In realtà, la liberalizzazione delle destinazioni d’uso non assicura da sola la gratuità del passaggio da una destinazione all’altra. Per ottenere questo risultato sono necessarie tre condizioni:
   (1) il cambio deve essere effettivamente senza opere;
   (2) la nuova destinazione d’uso non deve alterare il fabbisogno di aree a standard;
   (3) il cambio deve distanziarsi temporalmente dai lavori che comportano il versamento del contributo di costruzione (nuova edificazione, ristrutturazione);
(c) nello specifico, la prima condizione (assenza di opere) non è posta in dubbio. Se il Comune avesse accertato nuove opere avrebbe potuto richiamare l’art. 44, comma 12, della LR 12/2005, che impone il conguaglio rispetto alla nuova destinazione d’uso, limitatamente alla parte di edificio interessata dai lavori;
(d) per quanto riguarda la seconda condizione (invarianza del fabbisogno di aree a standard), il provvedimento impugnato afferma che il cambio di destinazione d’uso comporterebbe un maggiore carico urbanistico. Questa formula si può interpretare nel senso che la presenza di uffici in luogo della precedente abitazione renderebbe necessario acquisire nuove aree a standard o inserire nuovi servizi di interesse pubblico in quelle esistenti. Si tratta però di un’affermazione imprecisa e generica;
(e) l’imprecisione consiste nel mettere in relazione il fabbisogno di standard urbanistici e gli oneri di urbanizzazione, che sono e devono invece rimanere concetti separati, trattandosi di costi che hanno titoli diversi e si sommano tra loro. Non è possibile chiedere il pagamento degli oneri di urbanizzazione affermando (o sottintendendo) che sono dovuti per adeguare gli standard urbanistici;
(f) la genericità dell’affermazione del Comune emerge dal fatto che i maggiori standard ipotizzati non sono descritti in dettaglio. Il provvedimento impugnato sembra ritenere ovvio che in un passaggio come quello in esame la nuova destinazione d’uso richieda maggiori aree a standard.
Un simile onere economico non può tuttavia essere imposto sulla base di semplici presunzioni. L’art. 51, comma 2, della LR 12/2005 affida al PGT il compito di individuare in quali casi i cambi destinazione d'uso, se attuati con opere edilizie, comportino una variazione del fabbisogno di aree a standard.
Per i cambi senza opere il successivo comma 3 precisa che l’adeguamento delle aree a standard è necessario esclusivamente quando la nuova destinazione d’uso preveda l’insediamento di esercizi commerciali non costituenti esercizi di vicinato. Anche volendo lasciare aperta la possibilità che, per particolari esigenze pubbliche, l’adeguamento sia necessario in ulteriori casi, si tratterebbe comunque di fattispecie da disciplinare puntualmente all’interno del PGT;
(g) per quanto riguarda infine la terza condizione (adeguato intervallo temporale), l’art. 52, comma 3, della LR 12/2005 fissa in dieci anni dall’ultimazione dei lavori il periodo entro il quale l’amministrazione può chiedere l’integrazione del contributo di costruzione con riferimento alla nuova destinazione d’uso. Nel caso in esame tale termine è ampiamente scaduto;
(h) si osserva in proposito che l’integrazione del contributo di costruzione è un diritto potestativo pubblico che attiene al rapporto intercorrente tra l’amministrazione e il proprietario dell’edificio. Tale rapporto è soggetto a riequilibrio qualora l’edificio, entro dieci anni dalla fine dei lavori (costruzione o ristrutturazione), acquisti stabilmente una destinazione d’uso che, se introdotta fin dall’inizio, avrebbe incrementato il costo del titolo edilizio.
L’adeguamento funziona peraltro in una sola direzione, perché se poi si ritorna a una destinazione meno onerosa l’art. 52, comma 3, della LR 12/2005 non contempla alcun obbligo di rimborso. Oltre i dieci anni dalla fine dei lavori il proprietario può invece effettuare il cambio senza subire conseguenze economiche. La norma tende infatti a disincentivare i comportamenti opportunistici, che non si possono più presumere dopo un così lungo intervallo temporale.
8. Il ricorso deve quindi essere accolto, con il conseguente annullamento del provvedimento impugnato. Occorre poi prendere atto della rinuncia alla domanda risarcitoria (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 10.12.2014 n. 1358 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: 1. Escussione. Cauzione provvisoria. Imprese non aggiudicatarie. Carenza requisiti generali dichiarati. Clausola contenuta nel bando. Legittimità. Art. 48, comma 1, D.Lgs. 163/2006. Funzione della cauzione. Natura giuridica della cauzione.
1.1. È legittima la clausola, contenuta in atti di indizione di procedure di affidamento di appalti pubblici, che preveda l’escussione della cauzione provvisoria anche nei confronti di imprese non risultate aggiudicatarie, ma solo concorrenti, in caso di riscontrata assenza del possesso dei requisiti di carattere generale di cui all’art. 38 del codice dei contratti pubblici.
1.2. La legittimità degli atti di indizione di procedure di affidamento di appalti pubblici, che contengano clausole recanti la comminatoria di escussione della cauzione provvisoria anche nei confronti di imprese non aggiudicatarie, per le quali sia stata accertata la carenza del possesso di requisiti di carattere generale si ricava dal dato normativo.
Infatti, l’art. 48, co. 1, secondo periodo, del D.Lgs. n. 163/2006 prevede che, qualora l’impresa concorrente in sede di controllo a campione, non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell’offerta, le stazioni appaltanti procedono all’esclusione del concorrente dalla gara, all’escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all’Autorità.
L’escussione della cauzione, dunque, non presuppone in via esclusiva il fatto dell’aggiudicatario, ma trova spazio applicativo anche quando per il concorrente, pur se non aggiudicatario, risulti non corrispondente al vero quanto dichiarato in occasione della rappresentazione di requisiti generali ovvero speciali.
1.3. La legittimità delle clausole del bando recanti la comminatoria di escussione della cauzione provvisoria nei confronti di imprese non aggiudicatarie, per le quali sia stata accertata la carenza del possesso di requisiti di carattere generale si ricava altresì dalla funzione della cauzione provvisoria e dalla previsione del suo incameramento, nonché dalla natura giuridica della cauzione provvisoria.
1.4. La cauzione provvisoria costituisce parte integrante dell'offerta e non mero elemento di corredo della stessa. Essa ha la finalità di responsabilizzare i partecipanti in ordine alle dichiarazioni rese, di garantire la serietà e l’affidabilità dell’offerta, nonché di escludere da subito i soggetti privi delle richieste qualità volute dal bando. La presenza di dichiarazioni non corrispondenti al vero, infatti, altera di per sé la gara quantomeno per un aggravio di lavoro della stazione appaltante, chiamata a vagliare anche concorrenti inidonei o offerte prive di tutte le qualità promesse.
1.5. L’escussione della cauzione provvisoria costituisce la conseguenza della violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente, tenuto conto che gli operatori economici, con la domanda di partecipazione, sottoscrivono e si impegnano ad osservare le regole della relativa procedura delle quali hanno piena contezza. Essa corrisponde a una misura autonoma ed ulteriore rispetto alla esclusione dalla gara ed alla segnalazione all’Autorità di vigilanza e dà luogo, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti dall’amministrazione, a un distinto rapporto giuridico fra quest’ultima e l’imprenditore (tanto che si ammette l’impugnabilità della sola escussione se ritenuta realmente ed esclusivamente lesiva dell’interesse dell’impresa).
1.6. La cauzione provvisoria deve essere ricondotta all’istituto della caparra confirmatoria (art. 1385 c.c.) avente la funzione di dimostrare la serietà dell’intento di stipulare il contratto sin dal momento delle trattative o del perfezionamento dello stesso, sia perché è finalizzata a confermare la serietà di un impegno da assumere in futuro, sia perché tale qualificazione risulta la più coerente con l’esigenza, rilevante contabilmente, di non vulnerare l’amministrazione costringendola a pretendere il maggior danno.
1.7. In sostanza, la cauzione provvisoria rappresenta una misura di indole patrimoniale, priva di carattere sanzionatorio amministrativo nel senso proprio, che costituisce l’automatica conseguenza della violazione di regole e doveri contrattuali espressamente accettati. Alla cauzione provvisoria non sono applicabili i principi di legalità e di tassatività, i quali operano con esclusivo riferimento alle sanzioni in senso proprio e non anche con riferimento a misure di indole patrimoniale liberamente contenute negli atti di indizione, accettate dai concorrenti, non irragionevoli né illogiche, rispondenti all’autonomia patrimoniale delle parti, non contrarie a norme imperative e anzi agganciate alla ratio rinvenibile nelle disposizioni del codice (massima tratta da www.ricerca-amministrativa.it - Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 10.12.2014 n. 34 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO: Gli atti che il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio deve compiere senza ritardo non sono quelli genericamente correlati a ragioni di giustizia o di sicurezza pubblica o di ordine pubblico o di igiene e sanità, ma solo quegli atti che, per dette ragioni, devono essere “immediatamente” posti in essere.
L’art. 328 co. 1 c.p. non punisce la generica negligenza del pubblico ufficiale, ma il “rifiuto consapevole” di specifici atti o interventi amministrativi da adottarsi senza ritardo per la tutela di beni e interessi pubblici connessi alle peculiari funzioni degli agenti.
Con la conseguenza che il “rifiuto” può emergere, oltre che da una esplicita richiesta, anche da una evidente sopravvenienza di situazioni che richiedano oggettivamente un intervento, sicché –di fronte ad una “urgenza sostanziale” indotta da dati oggettivi portati a conoscenza del pubblico ufficiale– la “inerzia omissiva” dello stesso assume “intrinseca valenza di rifiuto” idonea ad integrare il reato.
   1. Tutti e due i ricorsi meritano accoglimento per la palese fondatezza dei motivi di censura segnatamente in punto di dolo del contestato reato di omissione di atti di ufficio ex art. 328 co. 1 c.p., motivi cui non può far velo l’intervenuta prescrizione del reato.
   2. Per vero la ricostruzione della stessa materialità della contestata fattispecie di cui all’art. 328, co. 1, c.p. operata dai giudici di merito appare carente per come ritenuta manifestata dai contegni omissivi, che dopo la riforma della norma incriminatrice (legge n. 86/1990) debbono assumere la connotazione del “rifiuto” del compimento di un atto urgente (da compiersi, come recita la norma, “senza ritardo”), riferiti –nelle loro rispettive e diverse posizioni funzionali– al sindaco S. e al dirigente P..
Se la nozione di “rifiuto indebito” di un determinato atto pubblico si sostanzia nella espressione di volontà del pubblico ufficiale agente di non compiere l’atto senza che tale determinazione sia sorretta da un giustificato motivo, sì che il rifiuto presuppone in linea di principio una specifica richiesta (di fonte pubblica o privata) di quel particolare atto, deve riconoscersi che il percorso decisorio delle due conformi sentenze di merito sembra confinare nell’ombra l’analisi della efficienza causale dei supposti rifiuti del sindaco e del dirigente comunale rispetto alla soluzione urgente del problema del percolato della discarica (omissis).
Le sentenze di primo e di secondo grado danno giustamente rilievo al tempo decorso dall’emergere della contingente urgenza del problema del percolato (gennaio 2005), quale prova o traccia della componente costitutiva della fattispecie rappresentata dal ritardo, ma lasciano in secondo piano la disamina alternativa degli interventi comunque attuati, nelle rispettive qualità, dal sindaco e dal dirigente comunale.
Al riguardo ben poco è dato arguire dalla sentenza impugnata sul valore riconoscibile, quanto allo S., alla delibera comunque adottata dalla Giunta comunale l’08.11.205 per la bonifica e messa in sicurezza dell’intera discarica dismessa di (omissis) e, quanto al P., alla sua decisione (divenuto in concreto e in fatto il responsabile o referente amministrativo della questione percolato, ad onta della latitudine del suo formale profilo professionale) di far rivedere prima dell’estate 2005 l’originario progetto di intervento del prof. M., dando specifico incarico all’ing. R. (con gli esiti ricordati nella narrativa in fatto).
   3. Vero è che, come anche affermato dalla giurisprudenza di questa Corte, le sollecitazioni o richieste di intervento, che costituiscono –come detto– presupposto della condotta di rifiuto contemplata dall’art. 328, co. 1, c.p., possono concretizzarsi nella stessa immanente “urgenza” di intervento sottesa alla situazione di pericolo (nel caso di specie per l’igiene e la sanità pubblici) di cui si impone la rimozione per mezzo di uno specifico atto o intervento pubblico (cfr.: Sez. 6, n. 35526 del 06.07.2011, Romano, Rv. 250876; Sez. 6, n. 19759 del 05.04.2013, De Rosa, Rv. 255167).
Ciò non esclude, tuttavia, che la indicata nozione stessa di rifiuto penalmente rilevante ben possa essere elisa o contraddetta, allorché l’atto di ufficio o di servizio, pur diverso da quello preteso o di per sé imposto dalla situazione di pericolo (per le espresse ragioni contemplate dall’art. 328, co. 1, c.p.), produca utili effetti pratici ai fini della rimozione del pericolo e, quindi, della tutela del pubblico interesse sotteso alla ipotizzabile situazione di pericolo. Effetti equiparabili a quelli derivanti dall’atto oggetto delle richieste o sollecitazioni giunte al pubblico ufficiale o incaricato di pubblico servizio.
Di tal che in un simile caso, pur tenendo ferma la storicità del rifiuto di un determinato atto, il contegno alternativo (commissivo) tenuto dall’agente rende il suo contegno omissivo (rifiuto) privo del necessario connotato di ingiustizia che solo può farlo qualificare come “indebito” per gli effetti di cui all’art. 328, co. 1, c.p., impregiudicati gli eventuali connessi profili (e i relativi limiti del sindacato giurisdizionale) di discrezionalità tecnica e amministrativa propri della peculiarità dell’atto che si assume “dovuto”.
   4. Ad ogni buon conto, pur volendosi dare per dimostrata la realizzazione nei comportamenti dello S. e del P. delle condotte tipiche del rifiuto di un atto del loro ufficio, non può non constatarsi come –a tacer d’altro– gravemente deficitaria e senz’altro contraddittoria si mostri l’analisi dell’elemento soggettivo del reato ascritto ai due ricorrenti. Analisi davvero sommaria e in buon a sostanza soltanto assertiva, che finisce per avvalorare il paradosso enunciato nel ricorso P., secondo cui i giudici di appello hanno finito per ritenere il dolo del reato integrato da una sorta di sua impropria immanenza nella stessa e sola condotta tipica (dolus in re ipsa), astenendosi dal verificare (come sollecitavano gli appelli di ambedue gli imputati) se ed in quale misura i rifiuti di propri atti o interventi attribuiti allo S. e al P. possano configurarsi come indebiti (ex multis: Sez. 4, n. 19358 del 06.03.2007, Masotti, Rv. 236609; Sez. 6, n. 42589 del 26.02.2009, Rv. 245000).
La verità è che i giudici di appello incorrono nel medesimo errore prospettico alimentato dalla sentenza di primo grado.
Nella decisione del Tribunale di Reggio Calabria si puntualizza (pag. 26) che gli atti che il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio deve compiere senza ritardo non sono quelli genericamente correlati a ragioni di giustizia o di sicurezza pubblica o di ordine pubblico o di igiene e sanità, ma solo quegli atti che, per dette ragioni, devono essere “immediatamente” posti in essere.
L’art. 328 co. 1 c.p., si aggiunge, non punisce la generica negligenza del pubblico ufficiale, ma il “rifiuto consapevole” di specifici atti o interventi amministrativi da adottarsi senza ritardo per la tutela di beni e interessi pubblici connessi alle peculiari funzioni degli agenti. Con la conseguenza che il “rifiuto” può emergere, oltre che da una esplicita richiesta, anche da una evidente sopravvenienza di situazioni che richiedano oggettivamente un intervento, sicché –di fronte ad una “urgenza sostanziale” indotta da dati oggettivi portati a conoscenza del pubblico ufficiale– la “inerzia omissiva” dello stesso assume “intrinseca valenza di rifiuto” idonea ad integrare il reato.
Tali enunciati criteri sono corretti e conformi alla consolidata giurisprudenza di legittimità sul tema. Congruamente i giudici di primo grado li hanno applicati per motivare ex adverso (cioè per difetto di prova della sussistenza degli indici di riconoscimento del “rifiuto”) l’assoluzione dei due odierni ricorrenti dai profili di accusa (capi A e C della rubrica) riguardanti la bonifica e messa in sicurezza della dismessa discarica di (omissis) nella sua globalità.
Illogicamente, però, tali pertinenti canoni valutativi non sono stati osservati per giudicare il contegno degli imputati collegabile alla soluzione del contingente problema del percolato prodotto dalla discarica, nella cui disamina si attribuisce un peso determinante o –meglio– esclusivo, a sostegno della colpevolezza dei prevenuti, al solo fattore del tempo trascorso dalla conoscenza del problema del percolato fino alla adozione delle misure risolutive dello specifico problema, tralasciando di soffermarsi sugli interventi intermedi (o, se si preferisce, interlocutori e di acquisizioni di dati di conoscenza tecnica) pure oggettivamente attuati dai due imputati.
Con il che l’analisi del dolo del contestato reato, cioè della deliberata volontarietà degli ipotizzati rifiuti di atti urgenti, si traduce in una fallace e irrazionale valorizzazione di una mera e teorica negligenza; vale a dire di profili eventuali di colpa estranei alla nozione di dolo definita dagli artt. 42 e 43, co. 1, c.p. in punto di previsione e volontarietà dei prefigurati rifiuti, per quanto di rispettiva pertinenza funzionale, di atti urgenti dello S. e del P..
   5. La discrasia o l’errore prospettico, mutuati per intero dalla impugnata sentenza di appello sul presupposto della totale condivisibilità della indagine ricostruttiva dei fatti sviluppata dalla sentenza di primo grado, sembra trovare –per altro– a sua volta una causa prossima nella pregiudiziale scissione (come già precisato), non del tutto logica, delle problematiche del risanamento o bonifica globali della discarica dismessa e della rimozione del percolato. Ciò sebbene, come ripetutamente si sottolinea nel ricorso del P. , si trattasse di due aspetti dello stesso unico problema della messa in sicurezza dell’intera discarica non più utilizzabile e non apparisse revocabile in dubbio fino a sfiorare l’ovvietà che, come debbono riconoscere gli stessi giudici di appello, il problema contingente e pur grave del percolato avrebbe potuto trovare reale e definitiva soluzione soltanto rimuovendo la causa della sua formazione, cioè operando la generale bonifica della discarica e della massa di rifiuti da cui era stata saturata.
   6. Alcune semplici osservazioni, desumibili dalla sentenza di appello, confermano la lacunosità del vaglio dell’elemento soggettivo del reato compiuto sia per la posizione dello S. che per quella del P.; lacunosità non altrimenti colmabile (vuoi per la completezza delle fonti di conoscenza acquisite nel corso dell’istruttoria dibattimentale di primo grado; vuoi per la sopravvenuta prescrizione del reato).
Ciò senza sottacere che impropriamente la sentenza di appello “recupera”, a sostegno della confermata responsabilità dei due imputati, elementi pregressi e antecedenti alla data di commissione del reato ascritto ai due ricorrenti (fissata dalla stessa sentenza alla data del 20.1.2005), rievocando ad esempio la nota indirizzata dal custode della discarica G. al sindaco S. il 07.10.2004, vale a dire elementi integranti le altre due imputazioni ascritte ai prevenuti (capi A e C) e ormai “coperti” dal loro definitivo proscioglimento in primo grado.
Appare fuori luogo, innanzitutto, supporre la natura volontaria della presunta inerzia del sindaco S., nonostante la delibera dallo stesso fatto adottare dalla Giunta comunale il 18.11.2005 per la bonifica della discarica, in definitiva attribuendo allo stesso sindaco una sorta di inerzia di secondo grado o derivata dalla presunta inerzia riferibile al dirigente preposto al settore (P.), non fornendosi spiegazioni sulle ragioni per cui non sarebbe “sostenibile” che con l’indicata delibera di Giunta il sindaco potesse intendere di aver affrontato e risolto la questione del percolato.
Al sindaco si imputa altresì di non avere adottato una ordinanza contingibile e urgente senza chiarire l’effettiva sussistenza dei presupposti normativi per un intervento di tal tipo. Parimenti si stigmatizza l’inerzia del P., censurandosene il giudizio sulla ritenuta opportunità di provvedere ad una soluzione radicale dei problemi ambientali posti dalla discarica quale unico mezzo per eliminare anche il correlativo problema del percolato.
Giudizio di opportunità ricadente in tutta evidenza nell’area della discrezionalità funzionale dell’amministrazione dell’ente pubblico, sorretta nel caso di specie da ampia motivazione. Motivazione che ben può anche ritenersi erronea, ma che per certo non può dare corpo al dolo del reato di cui all’art. 328, co. 1, c.p., in guisa da far qualificare come indebito il supposto “rifiuto”, se tale lo si voglia definire, di provvedere sul problema del percolato indipendentemente dall’intervento radicale sull’intera discarica.
Ribadito che la natura indebita del rifiuto costituisce un elemento strutturale della fattispecie criminosa ex art. 328, co. 1, c.p., diviene in tal modo, in secondo luogo e con specifico riguardo alla posizione del P., un fuor d’opera l’argomento rimarcato dalla sentenza di appello, per cui (riconosciuta la logicità della esigenza di bonificare la discarica per eliminare la causa del percolato, destinato altrimenti a riprodursi in breve tempo dopo parcellari interventi di momentanea rimozione) la soluzione prefigurata dall’ing. R., la cui rinnovata verifica sullo stato della discarica e degli utili interventi da pianificare si deve proprio all’iniziativa del non inerte dirigente P., avrebbe condotto ad eliminare o evitare futuri fenomeni di sversamento del percolato (dalle vasche di contenimento della discarica), ma non anche ad eliminare il percolato già formatosi dopo la dismissione della discarica. Argomento che in definitiva, oltre che intrinsecamente irrazionale, prova troppo, perché dimostra come l’iniziale “rifiuto” del P. di attuare un intervento limitato all’eliminazione del solo percolato già esistente non fosse sorretto da un atteggiamento volitivo qualificato dalla volontà di agire contra legem.
Né la supposta illegittimità del preteso rifiuto può essere desunta a posteriori, alla luce di un improprio dolo susseguente (quasi che il P. abbia voluto il fatto tipico del pregresso rifiuto soltanto dopo averlo realizzato, benché non lo volesse contestualmente alla sua espressione), penalmente irrilevante e in ogni caso non riferibile al reato di cui all’art. 328, co. 1, c.p., in ragione dall’avvenuto affidamento (novembre 2006) da parte dello stesso P. dell’incarico di smaltire il solo percolato già esistente.
È superfluo aggiungere che la norma incriminatrice non sanziona penalmente la generica inerzia o la scarsa sensibilità istituzionale del pubblico ufficiale, ma un rifiuto consapevole di atti da adottarsi senza ritardo per la tutela di beni o interessi pubblici. Con la conseguenza che l’elemento soggettivo del reato di rifiuto di un atto di ufficio urgente deve sussistere al momento della condotta tipica, cioè al momento in cui si manifesta il contegno omissivo (dolo c.d. concomitante), perché per la configurabilità del reato è necessario che il pubblico ufficiale agente abbia consapevolezza del suo contegno omissivo, dovendo rappresentarsi e volere la realizzazione di un evento contra ius. Con l’effetto che tale requisito di illiceità speciale circoscrive la rilevanza penale della condotta omissiva alle sole forme di diniego di adempimento che non rinvengano alcuna logica giustificazione in base alle norme disciplinanti il correlativo dovere di azione (cfr. ex plurimis: Sez. 6, n. 10390 del 24.01.2008, Magaldi, Rv. 238927; Sez. 6, n. 8996 del 11.02.2010, Notarpietro, Rv. 246410).
Traendo le conclusioni della precedente disamina, la palese insussistenza nei comportamenti dei due ricorrenti del dolo del reato loro ascritto impone una decisione di legittimità liberatoria e l’annullamento senza rinvio della impugnata sentenza di appello con la formula del fatto non costituente reato.  (Corte di Cassazione, Sez. VI penale, sentenza 09.12.2014 n. 51149 - link a http://renatodisa.com).

APPALTI: Lo svolgimento in seduta riservata delle operazioni di gara sia per le aste elettroniche che per le procedure telematiche è infatti giustificato dalla particolarità della procedure, che consente una piena tracciabilità delle operazioni, nonché dalla natura essenzialmente quantitativa e vincolata dei criteri di valutazione, dovendo la Commissione valutare se le caratteristiche tecniche delle offerte siano coerenti con le previsioni di gara e poi attribuire il punteggio previsto, e dalla segretezza dell’identità dei candidati fino all’ultima offerta.
Dette modalità sono idonee a soddisfare l’interesse pubblico alla trasparenza ed imparzialità che devono caratterizzare le procedure di gara pubbliche, nel rispetto dei principi di tutela della par condicio che sono tesi a tutelare i principi di pubblicità e trasparenza che governano la disciplina comunitaria e nazionale in materia di appalti pubblici di cui alla sentenza dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio 31.07.2012, n. 31.
Del resto, secondo condivisibile giurisprudenza, le modalità di svolgimento dell'asta elettronica potrebbe presentare rischi di alterazione del confronto concorrenziale, qualora gli offerenti potessero comunicare tra loro nel corso della speciale procedura; conseguentemente, qualora non fosse assicurata una adeguata riservatezza, sussisterebbe la possibilità di accordi non consentiti, sicché la circostanza che la prima valutazione completa delle offerte pervenute abbia luogo in seduta riservata, consente di introdurre dei momenti di segretezza, ulteriori rispetto a quelli riguardanti altre procedure, nelle quali le offerte sono immodificabili a seguito dell’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta tecnica.
11.- L’appello è infondato.
12.- Con il primo motivo di gravame è stato dedotto che il TAR ha ritenuto che la riservatezza delle sedute sia un principio desumibile dall’art. 85, comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2006 e che sia applicabile a tutte le procedure elettronico–telematiche, con inapplicabilità del principio di pubblicità delle sedute perché la particolare procedura rende tracciabile e stabile la documentazione di gara.
Ma la procedura di cui trattasi sarebbe stata una procedura negoziata che prevedeva il solo invio della documentazione in formato elettronico e non una vera e propria procedura elettronico telematica; unico elemento elettronico sarebbe stata la fase di presentazione delle offerte ex artt. 74 e 77 del d.lgs. n. 163 del 2006, mentre la procedura negoziata si sarebbe svolta con le stesse modalità delle altre procedura negoziate, con un unico rilancio.
La tesi che la sola tracciabilità della documentazione offerta mediante invio in formato elettronico potesse soddisfare i principi di pubblicità e trasparenza di cui all’art. 2 del d.lgs. n. 163 del 2006 sarebbe smentita dai principi affermati con la sentenza della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 31 del 2012, secondo cui il principio di pubblicità non è confinato alla mera garanzia della tracciabilità delle offerte, e, in quanto corollario del principio generale di trasparenza, ad esso dovrebbe essere assicurata la massima latitudine (in conformità ai principi di cui alla direttiva 2004/18/CE, all’art. 3). Da ciò deriverebbe che le deroghe a tale principio dovrebbero essere espressamente previste.
Nel caso di procedura prevista con sedute tutte riservate non vi potrebbe neppure essere certezza, per ipotesi, che la Commissione abbia proceduto ad esaminare prima le offerte tecniche e poi quelle economiche o che non abbia stilato la graduatoria delle offerte tecniche dopo l’apertura delle offerte economiche.
Peraltro nel caso di specie in seduta riservata sarebbe stata proposta una interpretazione dei criteri di valutazione tecnica tale da aver inciso sull’attribuzione dei punteggi.
Posto che l’art. 85, comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2006 è applicabile alle sole aste elettroniche [e le ragioni della deroga al principio di pubblicità risiederebbero nel particolare iter procedurale che le caratterizza, perché nella seconda fase dell’asta (relativa al miglioramento delle offerte) è assicurata la massima trasparenza, essendo garantita, tramite il dispositivo elettronico, la possibilità di conoscere la propria posizione in graduatoria per poter migliorare l’offerta] la procedura de qua non potrebbe essere considerata una vera a propria asta elettronica, dal momento che non soddisferebbe alcuno dei parametri previsti da detto art. 85 del d.lgs. n. 163 del 2006 (valutazione delle offerte automatica mediante un mezzo elettronico, invito simultaneo per via elettronica a presentare nuovi prezzi o nuovi valori con indicazione di ora, data e tempo d’asta); essa sarebbe solo una procedura negoziata con invio delle offerte in formato elettronico.
Ciò posto sarebbe ininfluente la circostanza che la lettera di invito aveva previsto che l’apertura delle offerte dovesse avvenire in forma privata, in quanto la relativa disposizione (peraltro impugnata) non poteva giustificare l’operato della Commissione, che avrebbe dovuto ad essa derogare per rimediare ad una previsione contraria alla legge. Peraltro essa disposizione si riferirebbe alla sola apertura delle offerte e non alle ulteriori fasi di lettura dei punteggi tecnici, economici e di aggiudicazione provvisoria, che, in assenza di indicazioni della lex specialis, avrebbero dovuto invece essere svolte in seduta pubblica.
12.1.- Va osservato in proposito che il TAR ha sostenuto che la lettera di invito alla gara di cui trattasi faceva riferimento a buste chiuse elettroniche e che comunque essa si è svolta, sulla base del regolamento interno della Hera s.p.a., in forma telematico elettronica, con applicabilità del principio di cui all’art. 85, comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2006, per il quale, nelle aste di tipo elettronico, sono ammesse in seduta riservata, oltre alla fase di apertura delle buste, anche le successive operazioni.
Ritiene il Collegio che le sopra riportate censure formulate dalla appellante società a dette tesi, nel principale e sostanziale assunto che quella di specie non sarebbe stata una vera e propria procedura elettronico telematica ma una procedura negoziata che prevedeva il solo invio della documentazione in formato elettronico, siano incondivisibili.
Invero il bando di gara, a pagina 8 [avviso di gara, punto IV.2.2)], qualifica espressamente la procedura come un’asta elettronica, prevista dall’art. 3, n. 15, del d.lgs. n. 163 del 2006 e riguardo alla quale l’art. 85, comma 3, dello stesso d.lgs. stabilisce quando può essere utilizzata.
Al riguardo l’appello, dopo aver indicato in epigrafe tra gli atti impugnati il bando “nella parte in cui viene indicato il ricorso all’asta elettronica”, ha affermato che esso non conteneva alcun riferimento alle norme e alla procedura dell’asta elettronica e non prevedeva alcun sistema di attribuzione automatica del punteggio tecnico ed economico, sicché la procedura sarebbe stata qualificabile come negoziata, caratterizzata dal solo invio della documentazione in formato elettronico.
Tali tesi non sono condivisibili innanzi tutto perché, una volta qualificata la procedura de qua come un’asta elettronica, non era necessaria alcuna indicazione espressa delle norme che la prevedono e comunque perché quello di specie è consistito proprio in un procedimento basato su un dispositivo elettronico di presentazione di nuovi prezzi, dopo una prima valutazione completa delle offerte, classificate mediante un trattamento automatico (come previsto da detto art. 3, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006, per le aste elettroniche), con formazione di una graduatoria prima dell’ultimo rilancio, che ha comportato una automatica definizione della graduatoria.
Era quindi applicabile alla procedura di cui trattasi il comma 7 di detto articolo 85, che prevede che “Prima di procedere all'asta elettronica, le stazioni appaltanti effettuano, in seduta riservata, una prima valutazione completa delle offerte pervenute con le modalità stabilite nel bando di gara e in conformità al criterio di aggiudicazione prescelto e alla relativa ponderazione”.
Peraltro detto art. 85, al comma 13, stabilisce che per l'acquisto di beni e servizi, alle condizioni di cui al comma 3, le stazioni appaltanti possono stabilire di ricorrere a procedure di gara interamente gestite con sistemi telematici, disciplinate con il regolamento nel rispetto delle disposizioni di cui al presente codice.
In base a tali disposizioni per le procedure telematiche valgono le stesse norme previste per le aste elettroniche ed è quindi ad esse applicabile anche detto comma 7 del più volte citato art. 85 (in base al quale le stazioni appaltanti effettuano la prima valutazione delle offerte pervenute in forma riservata). L’art. 295 del d.P.R. n. 207 del 2010 stabilisce infatti che “Le stazioni appaltanti possono stabilire che l'aggiudicazione di una procedura interamente gestita con sistemi telematici avvenga con la presentazione di un'unica offerta ovvero attraverso un'asta elettronica alle condizioni e secondo le modalità di cui all'articolo 85 del codice”, confermando che detta norma, e quindi anche il suo comma 7, è applicabile alle procedure telematiche.
Quindi la procedura di cui trattasi è stata legittimamente svolta in forma riservata, quand’anche venisse qualificata come telematica.
Lo svolgimento in seduta riservata delle operazioni di gara sia per le aste elettroniche che per le procedure telematiche è infatti giustificato dalla particolarità della procedure, che consente una piena tracciabilità delle operazioni, nonché dalla natura essenzialmente quantitativa e vincolata dei criteri di valutazione, dovendo la Commissione valutare se le caratteristiche tecniche delle offerte siano coerenti con le previsioni di gara e poi attribuire il punteggio previsto, e dalla segretezza dell’identità dei candidati fino all’ultima offerta.
Dette modalità sono idonee a soddisfare l’interesse pubblico alla trasparenza ed imparzialità che devono caratterizzare le procedure di gara pubbliche (Consiglio di Stato, sez. V, 29.10.2014, n. 5377), nel rispetto dei principi di tutela della par condicio che sono tesi a tutelare i principi di pubblicità e trasparenza che governano la disciplina comunitaria e nazionale in materia di appalti pubblici di cui alla sentenza dell’Adunanza Plenaria di questo Consiglio 31.07.2012, n. 31.
Del resto, secondo condivisibile giurisprudenza (TAR Lazio, Roma, sez. I, 14.02.2014, n. 1835), le modalità di svolgimento dell'asta elettronica potrebbe presentare rischi di alterazione del confronto concorrenziale, qualora gli offerenti potessero comunicare tra loro nel corso della speciale procedura; conseguentemente, qualora non fosse assicurata una adeguata riservatezza, sussisterebbe la possibilità di accordi non consentiti, sicché la circostanza che la prima valutazione completa delle offerte pervenute abbia luogo in seduta riservata, consente di introdurre dei momenti di segretezza, ulteriori rispetto a quelli riguardanti altre procedure, nelle quali le offerte sono immodificabili a seguito dell’apertura delle buste contenenti la documentazione amministrativa e l’offerta tecnica (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 05.12.2014 n. 6018 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONE: Secondo un principio generale assolutamente pacifico invalso sia presso la giurisprudenza del g.o. che del g.a. anche quando la P.A. agisce "iure privatorum", è richiesta, ai sensi degli artt. 16 e 17 del r.d. 18.11.1923, n. 2440, come per ogni altro contratto stipulato dalla P.A., la forma scritta "ad substantiam", che è strumento di garanzia del regolare svolgimento dell'attività amministrativa nell'interesse del cittadino e della collettività, costituendo remora ad arbitrii e agevolando l'espletamento della funzione di controllo, e quindi espressione dei principi d'imparzialità e buon andamento della P.A. ex art. 97 Cost..
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Per giurisprudenza altrettanto consolidata da cui il Collegio non ha ragione per discostarsi, in tema di espropriazione per pubblica utilità, il negozio di cessione volontaria posto in essere da un'amministrazione pubblica si deve ritenere soggetto all'osservanza di tutti gli adempimenti richiesti dall'evidenza pubblica per le p.a., primo fra tutti il requisito della forma scritta a pena di nullità, che può ritenersi osservato solo in presenza di un documento che contenga in modo diretto la volontà negoziale, essendo stato redatto al fine specifico di manifestare la stessa, e dal quale si deve, pertanto, poter desumere la concreta instaurazione del rapporto con le indispensabili determinazioni in ordine alle prestazioni da svolgersi da ciascuna delle parti.
Ne consegue che, nel vigore del t.u. approvato con il r.d. n. 383 del 1934 (n.d. ma anche in vigore del t.u. espropriazioni) ad integrare la stipulazione del suddetto negozio non può bastare l'accettazione di una proposta di vendita o di acquisto del bene fatta dall'uno o dall'altro contraente, essendo indispensabile la presenza di un documento scritto stipulato, con il procedimento e le formalità previste dagli art. 87 ss. e 251 ss. del citato testo unico, dal rappresentante legale dell'amministrazione e dall'espropriato, e contenente l'enunciazione degli elementi essenziali del contratto stesso, nonché l'accordo su di essi dei contraenti.
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Ne discende l’assoluta inidoneità, in seno al procedimento espropriativo, della mera accettazione della proposta di cessione volontaria (con accettazione della relativa indennità) fatta dal proprietario espropriando, trattandosi di deliberazioni di valenza meramente interna rispetto al non concluso procedimento di trasferimento in via bonaria della proprietà.
5.1. Deve anzitutto condividersi l’assunto della difesa della ricorrente in merito alla carenza in capo al Comune di Terni del titolo di proprietà alla data (17.11.2006) di perfezionamento della convenzione inerente la cessione in diritto di superficie delle aree comprese nel piano PEEP.
Infatti non può ritenersi acquisita la proprietà per effetto delle deliberazioni G.C. nn. 121 del 16.03.2006 e 366 del 29.06.2006 con le quali l’Amministrazione ha soltanto manifestato la volontà di addivenirne all’acquisto mediante cessione bonaria stante la disponibilità in tal senso manifestata dai proprietari espropriandi, rinviando al Dirigente dell’Ufficio Contratti la predisposizione dell’atto di acquisizione e di apposita convenzione.
5.2. Secondo un principio generale assolutamente pacifico invalso sia presso la giurisprudenza del g.o. che del g.a. anche quando la P.A. agisce "iure privatorum", è richiesta, ai sensi degli artt. 16 e 17 del r.d. 18.11.1923, n. 2440, come per ogni altro contratto stipulato dalla P.A., la forma scritta "ad substantiam", che è strumento di garanzia del regolare svolgimento dell'attività amministrativa nell'interesse del cittadino e della collettività, costituendo remora ad arbitrii e agevolando l'espletamento della funzione di controllo, e quindi espressione dei principi d'imparzialità e buon andamento della P.A. ex art. 97 Cost. (ex multis Cassazione civ. sez. II, 23.04.2014, n. 9219; id. sez. VI 21.08.2014, n. 18107; id. sez. I, 04.06.2014 n. 12536; id. sez. I, 20.03.2014, n. 6555; TAR Lombardia Milano sez. III, 05.05.2014, n. 1152; Consiglio di Stato sez. V, 15.12.2005, n. 7147; id. sez. V, 24.09.2003, n. 5444)
5.3. Per giurisprudenza altrettanto consolidata da cui il Collegio non ha ragione per discostarsi, in tema di espropriazione per pubblica utilità, il negozio di cessione volontaria posto in essere da un'amministrazione pubblica si deve ritenere soggetto all'osservanza di tutti gli adempimenti richiesti dall'evidenza pubblica per le p.a., primo fra tutti il requisito della forma scritta a pena di nullità, che può ritenersi osservato solo in presenza di un documento che contenga in modo diretto la volontà negoziale, essendo stato redatto al fine specifico di manifestare la stessa, e dal quale si deve, pertanto, poter desumere la concreta instaurazione del rapporto con le indispensabili determinazioni in ordine alle prestazioni da svolgersi da ciascuna delle parti.
Ne consegue che, nel vigore del t.u. approvato con il r.d. n. 383 del 1934 (n.d. ma anche in vigore del t.u. espropriazioni) ad integrare la stipulazione del suddetto negozio non può bastare l'accettazione di una proposta di vendita o di acquisto del bene fatta dall'uno o dall'altro contraente, essendo indispensabile la presenza di un documento scritto stipulato, con il procedimento e le formalità previste dagli art. 87 ss. e 251 ss. del citato testo unico, dal rappresentante legale dell'amministrazione e dall'espropriato, e contenente l'enunciazione degli elementi essenziali del contratto stesso, nonché l'accordo su di essi dei contraenti (così Cassazione civ. sez. I, 27.04.2011 n. 9390; id. 29.07.2009 n. 17686; 20.09.2001, n.11864; TAR Sicilia-Catania sez. III, 14.04.2010, n. 1043).
5.4. Ne discende l’assoluta inidoneità, in seno al procedimento espropriativo, della mera accettazione della proposta di cessione volontaria (con accettazione della relativa indennità) fatta dal proprietario espropriando, trattandosi di deliberazioni di valenza meramente interna rispetto al non concluso procedimento di trasferimento in via bonaria della proprietà.
5.5. Sul punto del tutto errata poi è la pretesa della difesa comunale di ritener concluso il contratto di cessione volontaria per effetto dell’invocata applicazione dell’art. 17 del R.D. 2440/1923 nella parte in cui consente, per i contratti a trattativa privata, la stipulazione “per mezzo di corrispondenza, secondo l'uso del commercio, quando sono conclusi con ditte commerciali”.
Trattasi all’evidenza di forma di conclusione del contratto semplificata, del tutto derogatoria e valevole per i soli contratti con ditte commerciali ovvero per i contratti conclusi in regime di economia (Cassazione civ. sez. I, 07.12.2004, n. 22973; id. sez. I, 29.07.2009 n. 17686) -giusto lo stesso richiamo operato dall’art. 334 comma 2, del d.P.R. 05.10.2010 n. 207 in tema di cottimo fiduciario- e non estensibile ai contratti, quale la cessione volontaria disciplinata dall’art. 45. del t.u. espropriazioni, aventi effetto reale traslativo della proprietà di beni immobili, in alternativa al decreto di esproprio, per i quali è ineludibile, come detto, la redazione per iscritto in un unico atto contenente la sottoscrizione del privato e del rappresentante dell’ente pubblico legittimato ad esprimerne all’esterno la volontà (Cassazione civ. sez. I, 29.07.2009 n. 17686).
5.6. Deve dunque affermarsi la sussistenza della responsabilità precontrattuale del Comune resistente, dal momento che quest’ultimo ha violato il canone generale di correttezza e buona fede nelle trattative contrattuali, in particolare astendendosi dall’informare la ricorrente -come suo pacifico obbligo ex artt. 1337-38 c.c.- in merito alla carenza di idoneo titolo di proprietà a salvaguardia dell’altrui interesse negoziale, circostanza che ben avrebbe potuto essere valutata dalla ricorrente al fine del non perfezionamento del contratto di cessione del diritto di superficie (TAR Umbria, sentenza 05.12.2014 n. 605 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Nella materia della responsabilità precontrattuale il pregiudizio risarcibile è circoscritto nei limiti dello stretto interesse negativo (contrapposto all'interesse all'adempimento), rappresentato sia dalle spese inutilmente sopportate nel corso delle trattative in vista della conclusione del contratto sia dalla perdita di ulteriori occasioni per la stipulazione con altri di un contratto altrettanto o maggiormente vantaggioso; consegue che la disposizione di cui all'art. 1337 c.c. non può essere invocata per il risarcimento dei danni che si sarebbero evitati e dei vantaggi che si sarebbero conseguiti con la stipulazione ed esecuzione del contratto.
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Quanto al danno non patrimoniale -che la ricorrente quantifica in 500.000,00 euro- anche quando sia determinato dalla lesione di diritti inviolabili della persona, come nel caso di specie di lesione del diritto alla reputazione professionale dell’impresa ricorrente, esso non è in re ipsa, ma costituisce un danno conseguenza, che deve essere allegato e provato da chi ne domandi il risarcimento.
Per la quantificazione del danno all'immagine di una persona giuridica, se è vero che si può ricorrere anche a criteri equitativi, comunque non ci si può sottrarre al principio dell'onere della prova a carico di parte attrice, anche mediante presunzioni, dovendosi ritenersi che, al riguardo, un elemento essenziale sia il cd. clamor fori, cioè la diffusione della notizia nei mass-media, e comunque la più o meno grande risonanza dell'evento, che genera nei consociati.
6. Tanto premesso in ordine all’illiceità del comportamento serbato dall’Amministrazione, deve evidenziarsi l’inammissibilità o comunque l’infondatezza della domanda risarcitoria in quanto parte ricorrente chiede, anzitutto, il risarcimento di danni patrimoniali tutti ascrivibili all’”interesse contrattuale positivo” ovvero all’utilità che la ricorrente avrebbe conseguito con la stipulazione ed esecuzione del contratto.
Nella fattispecie, infatti, tutti i danni patrimoniali di cui si chiede ristoro attengono al c.d. interesse contrattuale positivo (condizioni maggiormente onerose per accedere al mutuo per la realizzazione degli interventi, il grave ritardo nell’avanzamento dei lavori, il mancato introito degli acconti dovuti dai promissari acquirenti degli immobili, l’impossibilità di stipulare nuovi contratti per il periodo dal 01.04.2008 al 11.12.2008 con soggetti interessati all’acquisto degli immobili in costruzione) ovvero pregiudizi non risarcibili mediante l’azione esercitata innanzi al Tribunale civile di cui il presente giudizio costituisce prosecuzione.
Per giurisprudenza pacifica da cui il Collegio non ha ragione per discostarsi, nella materia della responsabilità precontrattuale il pregiudizio risarcibile è circoscritto nei limiti dello stretto interesse negativo (contrapposto all'interesse all'adempimento), rappresentato sia dalle spese inutilmente sopportate nel corso delle trattative in vista della conclusione del contratto sia dalla perdita di ulteriori occasioni per la stipulazione con altri di un contratto altrettanto o maggiormente vantaggioso; consegue che la disposizione di cui all'art. 1337 c.c. non può essere invocata per il risarcimento dei danni che si sarebbero evitati e dei vantaggi che si sarebbero conseguiti con la stipulazione ed esecuzione del contratto (ex multis Cassazione civ. sez. III, 14.02.2000, n. 1632; Consiglio di Stato sez. VI, 01.02.2013, n. 633).
6.1. Ne consegue l’inammissibilità o comunque l’infondatezza della domanda di condanna al risarcimento di tutti i danni patrimoniali allegati, non avendo chiesto la società ricorrente il ristoro dell’interesse negativo.
6.2. Quanto al danno non patrimoniale -che la ricorrente quantifica in 500.000,00 euro- anche quando sia determinato dalla lesione di diritti inviolabili della persona, come nel caso di specie di lesione del diritto alla reputazione professionale dell’impresa ricorrente, esso non è in re ipsa, ma costituisce un danno conseguenza, che deve essere allegato e provato da chi ne domandi il risarcimento (ex multis Cassazione civile sez. VI, 24.09.2013, n. 21865; id. sez. III, 30.09.2014, n. 20558).
Per la quantificazione del danno all'immagine di una persona giuridica, se è vero che si può ricorrere anche a criteri equitativi, comunque non ci si può sottrarre al principio dell'onere della prova a carico di parte attrice, anche mediante presunzioni, dovendosi ritenersi che, al riguardo, un elemento essenziale sia il cd. clamor fori, cioè la diffusione della notizia nei mass-media, e comunque la più o meno grande risonanza dell'evento, che genera nei consociati (TAR Sicilia-Catania sez. IV, 26.09.2013, n. 2274; TAR Lazio-Roma sez. II, 07.01.2013, n. 67) (TAR Umbria, sentenza 05.12.2014 n. 605 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ad eccezione dei soli interventi di semplice manutenzione ordinaria, qualsiasi intervento edilizio in zona sismica, comportante o meno l’esecuzione di opere in conglomerato cementizio armato, deve essere:
(a) previamente denunciato al competente ufficio al fine di consentire i preventivi controlli,
(b) necessita del rilascio del preventivo titolo abilitativo,
(c) il progetto deve essere redatto da un professionista abilitato ed allegato alla denuncia di esecuzione dei lavori,
(d) questi ultimi devono essere parimenti diretti da un professionista.
   1. Il ricorso è fondato nei limiti e sulla base delle considerazioni che seguono.
   2. Quanto al primo motivo, occorre premettere che l’articolo 93 T.U.E. prescrive, tra l’altro, che nelle zone sismiche, di cui all’articolo 83 T.U.E., chiunque intenda procedere a costruzioni, riparazioni e sopraelevazioni è tenuto a darne preavviso scritto allo sportello unico, che provvede a trasmettere al competente ufficio tecnico della regione copia della domanda e del progetto che ad esso deve essere allegato.
L’articolo 94 T.U.E. prescrive poi che nelle località sismiche non si possono iniziare lavori senza la preventiva autorizzazione scritta del competente ufficio tecnico della regione.
L’inosservanza delle predette disposizioni è sanzionata dall’articolo 95 T.U.E. e costituisce l’addebito ascritto dell’imputata ai capi b) e c) della rubrica con l’unica sottolineatura che competerà al giudice del rinvio accertare se vi sia sovrapposizione tra l’addebito di cui al capo b) e quello di cui al capo d) per essere stata elevata o meno la contestazione dell’omesso preavviso dei lavori allo sportello unico.
   2.1. Il preavviso allo sportello unico (cui va depositato il progetto) adempie, infatti, ad una funzione informativa, in relazione all’attività da intraprendere, in modo da assicurare la vigilanza sulle costruzioni in zone sismiche e garantire la cooperazione fra le amministrazioni coinvolte nel procedimento e gli interessati.
La giurisprudenza di questa Corte ha avuto modo di precisare che, nelle zone sismiche, l’obbligo di informativa e di produzione degli atti progettuali non è limitato in relazione alle dimensioni e alle caratteristiche dell’opera, ma riguarda tutte le opere indicate dalla disposizione normativa, nessuna esclusa e dunque anche le opere c.d. “minori”, perché diversamente verrebbe frustrato il fine di rendere possibile il controllo preventivo e documentale dell’attività edilizia nelle zone sismiche (Sez. 3, n. 8140 del 06/07/1992, Di Scala, Rv. 191390).
Sul punto, è stato anche affermato che le prescrizioni per le costruzioni in zona sismica si applicano a qualsiasi manufatto indipendentemente dai materiali impiegati e dalle relative strutture in quanto nelle zone dichiarate sismiche ricorre l’esigenza di maggiore rigore e proprio l’eventuale impiego di materiali strutturali meno solidi rende ancor più necessari i controlli e le cautele prescritte (Sez. 3, n. 38142 del 26/09/2001, Tucci R., Rv. 220269) sicché’ ricorre il reato antisismico nel caso di opere realizzate nelle zone sismiche senza adempimento dell’obbligo di denuncia e di presentazione dei progetti allo sportello unico (articolo 94 T.U.E.) e senza la preventiva autorizzazione scritta del competente ufficio tecnico della regione (articolo 94 T.U.E.), a nulla rilevando la natura dei materiali impiegati e delle relative strutture (Sez. 3, n. 30224 del 21/06/2011, Floridia, Rv. 251284).
   2.2. Siccome gli obblighi previsti dagli articoli 93 e 94 T.U.E. sono finalizzati a consentire il controllo preventivo della pubblica amministrazione, non rileva, ai fini della sussistenza del reato, l’effettiva pericolosita’ o meno della costruzione realizzata, in violazione degli adempimenti e in assenza delle prescritte autorizzazioni, perché le contravvenzioni previste dalla normativa antisismica, rientrando nel novero dei reati di pericolo presunto, puniscono inosservanze formali, con la conseguenza che neppure la verifica postuma dell’assenza del pericolo ed il rilascio del provvedimento abilitativo incidono sulla illiceità della condotta, in quanto gli illeciti sussistono in relazione al momento di inizio dell’attività (Sez. 3, n. 5738 del 13/05/1997, Petroni, Rv. 208299).
Va ricordato che la normativa antisismica è ispirata a preservare la pubblica incolumità in zone particolarmente soggette al verificarsi di movimenti tellurici, prescrivendo, da un lato, necessari obblighi burocratici e particolari prescrizioni tecniche costruttive e costituendo, dall’altro, un’anticipazione della tutela dell’interesse cui appresta protezione (pubblica incolumità).
Ne consegue che, in materia urbanistica ed edilizia, le disposizioni legislative regionali, espressione del potere concorrente con quello dello Stato in materia, devono non solo rispettare i principi fondamentali stabiliti in materia edilizia-urbanistica dalla legislazione statale, ma devono anche essere interpretate in modo da non collidere con i medesimi (Sez. 3, n. 28560 del 26/03/2014, Alonzo, Rv. 259938).
   2.3. La sentenza impugnata, come fondatamente lamenta il ricorrente, non si è uniformata ai richiamati principi di diritto e neppure ha spiegato se il deliberato della Giunta regionale delle Marche (n. 836 del 25.05.2009) –che sembrerebbe, contrariamente ai principi fissati dalla legislazione statale e contenuti nel testo unico dell’edilizia, distinguere gli interventi non sulla base della natura dell’intervento stesso (costruzioni, riparazioni, sopraelevazioni ex articolo 93 T.U.E.) ma solo sulla base delle caratteristiche costruttive– rispetti i principi fondamentali stabiliti in materia edilizio–urbanistica dalla legislazione statale ovvero se collida con essi, come in sostanza ritenuto dal ricorrente, posto che, in ogni caso, l’intervento si è risolto nella realizzazione di una “costruzione”, dovendosi anche ricordare che la disciplina edilizia antisismica e delle costruzioni, attenendo tali materie alla sicurezza statica degli edifici, rientra come tale nella competenza esclusiva dello Stato ex articolo 117, comma secondo, Cost. (Sez. 3, n. 16182 del 28/02/2013, Crisafulli ed altro, Rv. 255254).
   3. Quanto al secondo motivo, è sufficiente osservare che le costruzioni nelle zone sismiche sono disciplinate dal capo 4 del T.U.E. e, per quanto qui interessa, le disposizioni, ai fini dell’osservanza delle prescrizioni contenute in detto capo, non distinguono tra opere in conglomerato cementizio armato o non armato o a struttura metallica, richiedendo l’adempimento delle prescrizioni prescritte dalla legge e ciò indipendentemente dal materiale utilizzato per la realizzazione dell’opera perché, come e’ stato in precedenza precisato, è richiesto un maggiore rigore nel controllo delle costruzioni realizzate nelle zone esposte al rischio sismico.
L’articolo 93 T.U.E. stabilisce, al comma 2, che (quanto alle costruzioni, riparazioni, sopraelevazioni nelle zone sismiche) va allegato, alla comunicazione allo sportello unico, il progetto debitamente firmato da un professionista (ingegnere, architetto, geometra, perito edile) iscritto all’albo mentre l’articolo 94, comma 4, T.U.E. dispone che i lavori devono essere diretti da uno dei professionisti sopra indicati.
Ne deriva che, ad eccezione dei soli interventi di semplice manutenzione ordinaria, qualsiasi intervento edilizio in zona sismica, comportante o meno l’esecuzione di opere in conglomerato cementizio armato, deve essere: (a) previamente denunciato al competente ufficio al fine di consentire i preventivi controlli, (b) necessita del rilascio del preventivo titolo abilitativo, (c) il progetto deve essere redatto da un professionista abilitato ed allegato alla denuncia di esecuzione dei lavori, (d) questi ultimi devono essere parimenti diretti da un professionista abilitato conseguendone, in difetto, la violazione del Decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380, articolo 95, (Sez. 3, n. 34604 del 17/06/2010, Todaro, Rv. 248330) e ciascuna violazione, risolvendosi nell’inosservanza di specifiche prescrizioni, costituisce un titolo autonomo di reato.
Anche se errata la qualificazione giuridica data ai fatti contestati ai capi d) ed e) della rubrica (ai quali fatti non si applicano le norme contenute nel capo 2 del T.U.E. bensì quelle di cui al capo IV, ricadendo la costruzione del muro in zona sismica), è, per il resto, fondata la doglianza sollevata dal ricorrente circa l’inidoneo affidamento che il giudice ha fatto sul contenuto della deposizione del testimone per inferire che, essendo le opere di conglomerato cementizio sprovviste di armatura, l’imputata fosse esonerata dagli obblighi indicati nei capi d) ed e) della rubrica.
Al tribunale competeva dunque di qualificare correttamente in iure i fatti e non di decretarne l’insussistenza (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 03.12.2014 n. 50624 - link a http://renatodisa.com).

PUBBLICO IMPIEGO: 1. Concorsi pubblici. Principio dell’anonimato. Segno di riconoscimento. Idoneità. Intenzionalità.
1.1. La regola dell'anonimato nelle prove scritte per i pubblici concorsi, posta a garanzia del principio di imparzialità dell'azione amministrativa, deve dirsi violata soltanto allorquando ricorrano due concorrenti elementi ovvero l'idoneità del segno di riconoscimento e il suo utilizzo intenzionale.
Quanto alla prima delle due condizioni (l'idoneità del segno di riconoscimento), ciò che rileva non è tanto l'identificabilità dell'autore dell'elaborato attraverso un segno a lui personalmente riferibile, quanto piuttosto l'astratta idoneità del segno a fungere da elemento di identificazione, e ciò ricorre quando la particolarità riscontrata assuma un carattere “oggettivamente e incontestabilmente anomalo” rispetto alle ordinarie modalità di estrinsecazione del pensiero e di elaborazione dello stesso in forma scritta, in tal caso a nulla rilevando che in concreto la Commissione o singoli componenti di essa siano stati o meno in condizione di riconoscere effettivamente l'autore dell'elaborato.
Quanto alla seconda delle due condizioni, invece, è da escludere un automatismo tra astratta possibilità di riconoscimento e violazione della regola dell'anonimato, dovendo emergere elementi atti a provare in modo inequivoco l'intenzionalità del concorrente di rendere riconoscibile il proprio elaborato.
1.2. In un concorso caratterizzato dalla partecipazione di pochissimi concorrenti, la valutazione del c.d. segno di riconoscimento deve effettuarsi con maggior rigore.
1.3. Lo sbarramento di un foglio così come del resto il richiamo per la prosecuzione della lettura dell'elaborato alla c.d. bella copia alla minuta, non risulta di per sé anomalo ovvero idoneo a rappresentare la volontà del candidato di rendersi riconoscibile dalla Commissione. Trattasi invero di segni non di rado apposti dai candidati in sede di stesura degli elaborati, finalizzati alla speditezza e alla precisione delle operazioni di correzione, senza alcun carattere di anomalia rispetto alle ordinarie modalità di estrinsecazione del pensiero e di elaborazione dello stesso in forma scritta.
1.4. L’aver il candidato comunicato pubblicamente e ad alta voce l’apposizione della barratura di un foglio è comportamento incompatibile con l’intenzione di rendere riconoscibile il proprio elaborato, la quale presuppone al contrario un comportamento percepibile solo dai componenti della Commissione e non dagli altri candidati.
Il ricorso è fondato e va accolto.
Secondo consolidato orientamento giurisprudenziale, la regola dell'anonimato nelle prove scritte per i pubblici concorsi, posta a garanzia del principio di imparzialità dell'azione amministrativa, deve dirsi violata soltanto allorquando ricorrano due concorrenti elementi ovvero l'idoneità del segno di riconoscimento e il suo utilizzo intenzionale (ex multis TAR Lazio-Roma sez. III, 07.05.2014, n. 4733; Consiglio di Stato sez. V, 17.01.2014, n. 202)
Quanto alla prima delle due condizioni (l'idoneità del segno di riconoscimento), ciò che rileva non è tanto l'identificabilità dell'autore dell'elaborato attraverso un segno a lui personalmente riferibile, quanto piuttosto l'astratta idoneità del segno a fungere da elemento di identificazione, e ciò ricorre quando la particolarità riscontrata assuma un carattere “oggettivamente e incontestabilmente anomalo” rispetto alle ordinarie modalità di estrinsecazione del pensiero e di elaborazione dello stesso in forma scritta, in tal caso a nulla rilevando che in concreto la Commissione o singoli componenti di essa siano stati o meno in condizione di riconoscere effettivamente l'autore dell'elaborato (TAR Lazio Roma sez. III, 07.05.2014, n. 4733; Consiglio di Stato sez. V, 17.01.2014, n. 202; id. sez. V, 11.01.2013, n. 102; TAR Campania-Salerno 26.03.2012, n.568).
Quanto alla seconda delle due condizioni, invece, è da escludere un automatismo tra astratta possibilità di riconoscimento e violazione della regola dell'anonimato, dovendo emergere elementi atti a provare in modo inequivoco l'intenzionalità del concorrente di rendere riconoscibile il proprio elaborato (TAR Lazio Roma sez. III, 07.05.2014, n. 4733; TAR Umbria 29.01.2014, n. 75; Consiglio di Stato sez. V, 01.04.2011, n. 2025).
Muovendo dalle suesposte considerazioni, da cui il Collegio non ha ragioni per discostarsi, è da escludersi nel caso di specie la violazione del principio di anonimato.
Anzitutto, lo sbarramento di un foglio così come del resto il richiamo per la prosecuzione della lettura dell'elaborato alla c.d. bella copia alla minuta, non risulta di per sé anomalo ovvero idoneo a rappresentare la volontà del candidato di rendersi riconoscibile dalla Commissione.
Trattasi invero di segni non di rado apposti dai candidati in sede di stesura degli elaborati, finalizzati alla speditezza e alla precisione delle operazioni di correzione, senza alcun carattere di anomalia rispetto alle ordinarie modalità di estrinsecazione del pensiero e di elaborazione dello stesso in forma scritta.
Quanto poi all’elemento dell’intenzionalità, osserva il Collegio come l’aver il candidato comunicato pubblicamente e ad alta voce l’apposizione della barratura di un foglio è comportamento incompatibile con la suddetta intenzionalità, la quale presuppone al contrario un comportamento percepibile solo dai componenti della Commissione e non dagli altri candidati. Non può pertanto desumersi da tale circostanza alcuna intenzionalità di rendere riconoscibile il proprio elaborato.
Se è vero che in un concorso quale quello in esame caratterizzato dalla partecipazione di pochissimi concorrenti (tre) la valutazione del c.d. segno di riconoscimento deve effettuarsi con maggior rigore (TAR Sardegna sez. II, 13.02.2013, n.127) non emergono elementi atti a provare in modo inequivoco l’intenzionalità del concorrente di rendere riconoscibile il proprio elaborato.
Tali dichiarazioni pubbliche avrebbero invece dovuto sollecitare l’intervento (di cui non vi è traccia nei verbali impugnati) della Commissione al fine di prevenire eventuali possibili segni di riconoscimento, a tutela dell’imparzialità, della par condicio e del favor partecipationis si da meritare adesione sul punto anche le ulteriori doglianze avverso l’operato della Commissione poiché dalla normativa in materia di concorsi pubblici (vedi in particolare l’art. 6 del D.P.R. 03.05.1957 n. 686) il divieto di comunicazione concerne unicamente le comunicazioni tra i candidati, ma non già dei candidati con la Commissione, a cui è di norma sempre possibile rivolgersi per chiarimenti.
Ne consegue l’illegittimità dell’operato della Commissione, con conseguente obbligo per la medesima di procedere alla correzione della prova scritta del ricorrente nonché di esprimere il giudizio comparativo finale a doverosa conclusione del concorso avviato, pur con salvezza delle ulteriori determinazioni da parte dell’Amministrazione, nel rispetto dei criteri di cui in motivazione (massima tratta da www.ricerca-amministrativa.it - TAR Umbria, sentenza 03.12.2014 n. 585 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Deve essere considerata illegittima la condanna alla demolizione del manufatto, nel caso in cui siano state abbattute mura perimetrali in contrasto con il permesso a effettuare semplici lavori di ristrutturazione.
E’, viceversa, fondato il quinto motivo di doglianza.
Osserva, infatti, la Corte che il Tribunale di Genova, come già dianzi accennato, ha riqualificato il fatto attribuito alla (OMISSIS), derubricandolo da violazione del Decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001, articolo 44, lettera b), a violazione della lettera a) della medesima norma di legge, essendo stata in tal senso qualificata la condotta relativa all’abbattimento di un muro perimetrale del quale era stata autorizzata la mera manutenzione.
Sulla base di tale rilievo deve osservarsi che il Decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001, articolo 31, il quale prevede la ingiunzione alla demolizione delle opere abusive, riguarda gli “interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazione essenziali”; interventi questi puniti, in sede penale, ai sensi del medesimo Decreto Legislativo n. 380 del 2001, articolo 44, comma 1, lettera b) ovvero lettera c).
E’, pertanto, evidente che il citato Decreto Legislativo n. 380, articolo 31, comma 9, nell’imporre al giudice l’obbligo di ordinare, con la sentenza di condanna, la demolizione delle opere di cui al presente articolo si riferisce esclusivamente al tipo di abusi edilizi previsti dall’intitolazione dell’articolo medesimo, meglio descritti nel comma 1, con riferimento all’ipotesi della totale difformità dal permesso di costruire (interventi “che comportano la realizzazione di un organismo edilizio integralmente diverso per caratteristiche tipologiche, planovolumetriche e di utilizzazione da quello oggetto del permesso stesso, ovvero l’esecuzione di voltimi edilizi oltre i limiti indicati nel progetto e tali da costituire un organismo edilizio o parte di esso con specifica rilevanza o autonomamente utilizzabile”).
Non rientrano, pertanto, nella previsione normativa dell’articolo 31, gli abusi minori, puniti ai sensi del Decreto Legislativo n. 380 del 2001, articolo 44, lettera a). Per tali violazioni le sanzioni amministrative costituite dal ripristino dello stato dei luoghi o dalla irrogazione di una sanzione pecuniaria sostitutiva, ai sensi del predetto Decreto Legislativo n. 380, articolo 34, restano di esclusiva competenza della pubblica amministrazione, mentre l’autorità giudiziaria può solo irrogare la pena dell’ammenda comminata dalla norma avente carattere penale (nel medesimo senso: Corte di cassazione, Sezione 3 penale, 14.11.2011, n. 41423) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 01.12.2014 n. 49991 - link a http://renatodisa.com).

EDILIZIA PRIVATA: La circostanza che il vincolo (nella specie: istituzione di un Parco) sia sopravvenuto rispetto all'edificazione (abusiva) non può condurre a considerare del tutto inesistente un vincolo di inedificabilità totale, ricadendo nella previsione di carattere generale contenuta nel primo comma dell'art. 32 della legge n. 47/1985, secondo cui il rilascio del titolo abilitativo edilizio in sanatoria per opere eseguite su immobili sottoposti a vincolo è subordinato al parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo stesso, parere che va acquisito a prescindere dal requisito della anteriorità dell'opera rispetto al vincolo.
In attuazione del principio tempus regit actum, invero, l'obbligo di pronuncia da parte dell'autorità preposta alla tutela del vincolo sussiste in relazione alla esistenza del vincolo al momento in cui deve essere valutata la domanda di sanatoria, a prescindere dall'epoca d'introduzione del vincolo. E appare altresì evidente che tale valutazione corrisponde alla esigenza di vagliare l'attuale compatibilità, con il vincolo, dei manufatti realizzati abusivamente.
Non sussiste ragione per discostarsi dal consimile precedente della Sezione, intervenuto nei confronti dello stesso Ente Parco del Cilento nello stesso territorio di Castellabate (Cons. Stato, VI, 17.01.2014, n. 231) o di altri ancora seppure di altra Sezione (Cons. Stato, IV, 19.03.2014, n. 1338).
Con l’indicata decisione, questa Sezione ha infatti –richiamando il precedente di cui a Cons. Stato, Ad. plen., 22.07.1999, n. 20 sul vincolo sopravvenuto all'edificazione- affermato che “la circostanza che il vincolo (nella specie: istituzione di un Parco) sia sopravvenuto rispetto all'edificazione non può condurre a considerare del tutto inesistente un vincolo di inedificabilità totale, ricadendo nella previsione di carattere generale contenuta nel primo comma dell'art. 32 della legge n. 47/1985, secondo cui il rilascio del titolo abilitativo edilizio in sanatoria per opere eseguite su immobili sottoposti a vincolo è subordinato al parere favorevole delle amministrazioni preposte alla tutela del vincolo stesso, parere che va acquisito a prescindere dal requisito della anteriorità dell'opera rispetto al vincolo. In attuazione del principio tempus regit actum, invero, l'obbligo di pronuncia da parte dell'autorità preposta alla tutela del vincolo sussiste in relazione alla esistenza del vincolo al momento in cui deve essere valutata la domanda di sanatoria, a prescindere dall'epoca d'introduzione del vincolo. E appare altresì evidente che tale valutazione corrisponde alla esigenza di vagliare l'attuale compatibilità, con il vincolo, dei manufatti realizzati abusivamente”.
Nella fattispecie, in coerenza con detta giurisprudenza, posta la pacifica sopravvenienza all’abuso dell’istituzione dell’Ente Parco del Cilento e del Vallo di Diano, nonché l’assenza di valutazione concreta e attuale della compatibilità dell’intervento abusivo, che non è riducibile al mero richiamo dei contenuti astratti discendenti dal vincolo, la sentenza impugnata appare corretta e, conseguentemente, le censure dedotte devono essere rigettate perché infondate (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 01.12.2014 n. 5927 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Titolato ad ottenere il permesso di costruire non è solo il proprietario del bene, ma anche il titolare di diritti reali o personali che abbia, per effetto di questi, la facoltà di eseguire i lavori (con particolare riguardo all’idoneità della servitù di passaggio a legittimare il titolare a richiedere la concessione edilizia cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 16/03/2012 n. 1513 e 08/06/2011 n. 3508).
Nel caso di specie, la servitù di passaggio a favore del fondo di pertinenza delle parti ricorrenti, abilita queste ultime ad ottenere il permesso di costruire, in coerenza col contenuto del diritto, limitatamente ai lavori concernenti la strada, ma non con riguardo a quelli inerenti la posa in opera della condotta idrica, ancorché da realizzare sullo stesso tracciato stradale oggetto della servitù di passaggio.
Dispone l’art. 11, comma 1, del D.P.R. 06/06/2001 n. 380: “Il permesso di costruire è rilasciato al proprietario dell'immobile o a chi abbia titolo per richiederlo”.
In base a tale norma la giurisprudenza ha ritenuto che titolato ad ottenere il permesso di costruire sia non solo il proprietario del bene, ma anche il titolare di diritti reali o personali che abbia, per effetto di questi, la facoltà di eseguire i lavori (cfr., fra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 02/02/2012 n. 568 e 28/05/2001 n. 2881; TAR Campania–Salerno, Sez. II, 08/07/2013 n. 1500; con particolare riguardo all’idoneità della servitù di passaggio a legittimare il titolare a richiedere la concessione edilizia cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 16/03/2012 n. 1513 e 08/06/2011 n. 3508).
Nel caso di specie, la servitù di passaggio a favore del fondo di pertinenza delle parti ricorrenti, abilitava queste ultime ad ottenere il permesso di costruire, in coerenza col contenuto del diritto, limitatamente ai lavori concernenti la strada, ma non con riguardo a quelli inerenti la posa in opera della condotta idrica, ancorché da realizzare sullo stesso tracciato stradale oggetto della servitù di passaggio.
Infatti, relativamente a tale ultimo intervento (per il quale sarebbe occorsa una servitù di acquedotto) le parti istanti erano prive di qualunque titolo che le abilitasse a conseguire il permesso di costruire.
Conseguentemente l’avversato provvedimento di autotutela risulta illegittimo nella parte in cui travolge, quanto al mappale 197, l’intera concessione edilizia, anziché limitarsi ad annullarla con riguardo ai soli lavori di posa della tubazione (TAR Sardegna, Sez. II, sentenza 27.11.2014 n. 1026 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Dispone l’art. 21–nonies, comma 1, della L. 07/08/1990 n. 241: “Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell'articolo 21-octies, esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21-octies, comma 2, può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge …”.
Dalla trascritta norma si ricava che il legittimo esercizio del potere di autotutela è, tra l’altro, subordinato ad una congrua motivazione dell’interesse pubblico e ad una ponderazione comparativa di questo, con il contrario interesse del destinatario dell'atto.
Vero è che un orientamento giurisprudenziale, seguito anche da questa Sezione, afferma che l'annullamento d'ufficio di una concessione edilizia (ora permesso di costruire) non necessiti di un'espressa e specifica motivazione sul pubblico interesse al ritiro, configurandosi questo nell'interesse della collettività al rispetto della disciplina urbanistica.
Tuttavia, deve ritenersi che il principio di diritto espresso nel menzionato orientamento, riguardi le ipotesi in cui il titolo edilizio emesso, contrasti con la normativa urbanistica sotto il profilo oggettivo, nel senso che consenta la realizzazione di un intervento, da questa, invece, vietato.
Viceversa, quando, come nella fattispecie, non è in contestazione la realizzabilità dell’opera in sé, ma la legittimazione di colui che ha richiesto il titolo abilitativo ad ottenerlo, l’interesse pubblico all’esercizio del potere di autotutela, assume una consistenza meno pregnante, per cui va espressamente valutato e comparativamente ponderato con l’interesse del privato destinatario dell’atto al suo mantenimento in vita.
Col secondo motivo le parti ricorrenti deducono l’illegittimità del disposto annullamento parziale in conseguenza dell’omessa motivazione in ordine all’interesse pubblico al ritiro e alla sua prevalenza su quello privato al mantenimento dell’atto.
La censura e fondata.
Dispone l’art. 21–nonies, comma 1, della L. 07/08/1990 n. 241: “Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell'articolo 21-octies, esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21-octies, comma 2, può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge …”.
Dalla trascritta norma si ricava che il legittimo esercizio del potere di autotutela è, tra l’altro, subordinato ad una congrua motivazione dell’interesse pubblico e ad una ponderazione comparativa di questo, con il contrario interesse del destinatario dell'atto (cfr., da ultimo, proprio in materia di annullamento della concessione edilizia, Cons. Stato, Sez. IV, 14/05/2014 n. 2468).
Vero è che un orientamento giurisprudenziale, seguito anche da questa Sezione, afferma che l'annullamento d'ufficio di una concessione edilizia (ora permesso di costruire) non necessiti di un'espressa e specifica motivazione sul pubblico interesse al ritiro, configurandosi questo nell'interesse della collettività al rispetto della disciplina urbanistica (da ultimo, TAR Sardegna, Sez. II, 16/10/2013 n. 651; Cons. Stato, Sez. IV, 30/07/2012 n. 4300 e Sez. V, 03/06/2013 n. 3037).
Tuttavia, deve ritenersi che il principio di diritto espresso nel menzionato orientamento, riguardi le ipotesi in cui il titolo edilizio emesso, contrasti con la normativa urbanistica sotto il profilo oggettivo, nel senso che consenta la realizzazione di un intervento, da questa, invece, vietato.
Viceversa, quando, come nella fattispecie, non è in contestazione la realizzabilità dell’opera in sé, ma la legittimazione di colui che ha richiesto il titolo abilitativo ad ottenerlo, l’interesse pubblico all’esercizio del potere di autotutela, assume una consistenza meno pregnante, per cui va espressamente valutato e comparativamente ponderato con l’interesse del privato destinatario dell’atto al suo mantenimento in vita.
Poiché nel caso che occupa tale valutazione comparativa è del tutto mancata, l’atto di ritiro risulta inficiato dal vizio dedotto con la censura in esame.
Peraltro, giova rilevare che la suddetta motivazione era, nella specie, tanto più necessaria, poiché, quando la concessione edilizia è stata rimossa, i lavori con la stessa autorizzati erano già stati ultimati (TAR Sardegna, Sez. II, sentenza 27.11.2014 n. 1026 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO: Ricade nel reato di corruzione propria non solo l’accordo illecito che prevede lo scambio tra il denaro o altra utilità e un determinato o ben determinabile atto contrario ai doveri di ufficio, ma anche l’accordo avente per oggetto una pluralità di atti, non preventivamente fissati, ma pur sempre “determinabili per genus mediante il riferimento alla sfera di competenza o all’ambito di intervento del pubblico ufficiale” o –più schiettamente e senza perifrasi– i pagamenti eseguiti “in ragione delle funzioni esercitate dal pubblico ufficiale, per retribuirne i favori”, così da ricomprendervi l’ipotesi del c.d. asservimento della funzione pubblica agli interessi privati.
Le conclusioni cui è pervenuto il Tribunale sono soltanto in parte corrette.
L’interpretazione giurisprudenziale dell’articolo 319 c.p., cui si è attenuto il giudice del riesame e che questo collegio condivide e ribadisce, è costante e consolidata nel tempo, a partire dalle prime decisioni risalenti agli anni Novanta (Sez. 6, 17.02.1996, Cariboni, rv 204440; idem, 05.03.1996, Magnano, rv 205076; idem, 05.02.1998, Lombardi, rv 210381; idem, 13.08.1996, Pacifico, rv 206122; idem, 25.3.1999, Di Pinto, rv 213884) fino alle più recenti (Sez. F., 25.08.2009 n. 34834, Ferro, rv 245182; Sez. 6, 16.05.2012 n. 30058, Di Giorgio, rv 253216). Attraverso un’interpretazione estensiva della relazione tra promessa-dazione e atto di ufficio, si è affermato che ricade nel reato di corruzione propria non solo l’accordo illecito che prevede lo scambio tra il denaro o altra utilità e un determinato o ben determinabile atto contrario ai doveri di ufficio, ma anche l’accordo avente per oggetto una pluralità di atti, non preventivamente fissati, ma pur sempre “determinabili per genus mediante il riferimento alla sfera di competenza o all’ambito di intervento del pubblico ufficiale” o –più schiettamente e senza perifrasi– i pagamenti eseguiti “in ragione delle funzioni esercitate dal pubblico ufficiale, per retribuirne i favori”, così da ricomprendervi l’ipotesi del c.d. asservimento della funzione pubblica agli interessi privati.
Valutando poi gli effetti dell’entrata in vigore della legge n. 190/2012, questa Corte ha affermato che “il nuovo testo dell’articolo 318 c.p., non ha proceduto ad alcuna abolitio criminis, neanche parziale, delle condotte previste dalla precedente formulazione e ha, invece, determinato un’estensione dell’area di punibilità, configurando una fattispecie di onnicomprensiva monetizzazione del munus pubblico, sganciata da una logica di formale sinallagma e idonea a superare i limiti applicativi che il vecchio testo, pur nel contesto di un’interpretazione ragionevolmente estensiva, presentava in relazione alle situazioni di incerta individuazione di un qualche concreto comportamento pubblico oggetto di mercimonio” (Sez. 6, 11.01.2013 n. 19189, Abbruzzese, rv 255073).
In effetti la riscrittura dell’articolo 318 cod. pen. ha portato nell’assetto del delitto di corruzione un’importante novità: il baricentro del reato non è più l’atto di ufficio da compiere o già compiuto, ma l’esercizio della funzione pubblica. Dalla rubrica nonché dal testo dell’articolo 318, è scomparso ogni riferimento all’atto dell’ufficio e alla sua retribuzione e, a seguire, ogni connotazione circa la conformità o meno dell’atto ai doveri d’ufficio e, ancora, alla relazione temporale tra l’atto e l’indebito pagamento. Ciò significa che è stata abbandonata la tradizionale concezione che ravvisava la corruzione nella compravendita dell’atto che il pubblico ufficiale ha compiuto o deve compiere, per abbracciare un nuovo criterio di punibilità ancorato al mero esercizio delle sue funzioni o dei suoi poteri, a prescindere dal fatto che tale esercizio assuma carattere legittimo o illegittimo e, quindi, senza che sia necessario accertare l’esistenza di un nesso tra la dazione indebita e uno specifico atto dell’ufficio.
La riforma ha inteso adeguare il nostro ordinamento penale ai superiori livelli di tutela raggiunti da altri ordinamenti Europei (in particolare, quello tedesco) e al contempo colmare lo iato tra diritto positivo e diritto vivente formatosi per l’interpretazione estensiva data dalla giurisprudenza di legittimità al concetto di atto di ufficio, dilatato fino al punto di ritenere sufficiente, per la sua determinabilità, il solo riferimento alla sfera di competenza o alle funzioni del pubblico ufficiale che riceve il denaro.
Il comando contenuto nella nuova fattispecie è estremamente chiaro: il pubblico funzionario in ragione della funzione pubblica esercitata non deve ricevere denaro o altre utilità e, specularmente, il privato non deve corrisponderglieli. Tali divieti, secondo la logica del pericolo presunto, mirano a prevenire la compravendita degli atti d’ufficio e fungono da garanzia del corretto funzionamento e dell’imparzialità della pubblica amministrazione.
Il nuovo reato di cui all’articolo 318 c.p., in forza della novità del riferimento all’esercizio della funzione, ha esteso l’area di punibilità dall’originaria ipotesi della retribuzione del pubblico ufficiale per il compimento di un atto conforme ai doveri d’ufficio a tutte le forme di mercimonio delle funzioni o dei poteri del pubblico ufficiale, salva l’ipotesi in cui sia accertato un nesso di strumentante tra dazione o promessa e il compimento di un determinato o ben determinabile atto contrario ai doveri d’ufficio, ipotesi, quest’ultima, espressamente contemplata dall’articolo 319 c.p., modificato dalla novella soltanto nella parte attinente alla misura della pena.
Ne deriva che i fenomeni di corruzione sistemica conosciuti dall’esperienza giudiziaria come “messa a libro paga del pubblico funzionario” o “asservimento della funzione pubblica agli interessi privati” o “messa a disposizione del proprio ufficio”, tutti caratterizzati da un accordo corruttivo che impegna permanentemente il pubblico ufficiale a compiere od omettere una serie indeterminata di atti ricollegabili alla funzione esercitata, finora sussunti –alla stregua del consolidato orientamento giurisprudenziale sopra richiamato– nella fattispecie prevista dall’articolo 319 c.p., devono ora, dopo l’entrata in vigore della Legge n. 190 del 2012, essere ricondotti nella previsione del novellato articolo 318 c.p., sempre che i pagamenti intervenuti non siano ricollegabili al compimento di uno o più atti contrari ai doveri d’ufficio.
In altre parole, considerato che la nuova figura di reato prevista dall’articolo 318, e quella di cui all’articolo 319 c.p., sono caratterizzate l’una dall’assenza l’altra dalla presenza di un atto contrario ai doveri di ufficio, volendo individuare quale sia la norma penale applicabile, occorrerà previamente accertare se l’asservimento della funzione sia rimasto tale o sia sfociato nel compimento di un atto contrario ai doveri d’ufficio.
Nella prima ipotesi il fatto sarà sussunto nella nuova fattispecie di reato descritta dall’articolo 318 c.p., che, elevando a fatto tipico uno dei tanti fenomeni di corruzione propria prima compresi nell’articolo 319 c.p., ha assunto –rispetto ai fatti commessi ante riforma– il ruolo di norma speciale destinata a succedere nel tempo a quella generale, perché la pena comminata dall’articolo 318, è, nel minimo edittale (un anno di reclusione, anziché due), più favorevole al reo.
Nell’ipotesi, invece, che l’asservimento della funzione abbia prodotto il compimento di un atto contrario ai doveri d’ufficio, il fatto resterà sotto il regime dell’articolo 319 c.p., e sarà punito, ove commesso prima dell’entrata in vigore della novella, con la pena –più lieve– prevista ante riforma, in ossequio alla regola dell’articolo 2 c.p., comma 4.
Questa soluzione è stata criticata, rilevando che, in tal modo, verrebbe irragionevolmente punito con pena meno grave il pubblico ufficiale che vende l’intera funzione rispetto a colui che vende soltanto un singolo atto (Cass., Sez. 6, 15.10.2013 n. 9883, Terenghi, rv 258521). L’argomentazione però non è condivisibile, perché non rispecchia la realtà normativa come sopra ricostruita. Invero l’articolo 318 cod. pen., in quanto punisce genericamente la vendita della funzione, si atteggia come reato di pericolo, mentre l’articolo 319 c.p., perseguendo la compravendita di uno specifico atto d’ufficio, è reato di danno. Nel primo caso la dazione indebita, condizionando la fedeltà e imparzialità del pubblico ufficiale che si mette genericamente a disposizione del privato, pone in pericolo il corretto svolgimento della pubblica funzione; nell’altro, la dazione, essendo connessa sinallagmaticamente con il compimento di uno specifico atto contrario ai doveri d’ufficio, realizza una concreta lesione del bene giuridico protetto, meritando quindi una pena più severa.
Per completezza va detto che, nel nuovo regime, il rapporto tra articolo 318 c.p., e articolo 319 c.p., da alternativo che era (cioè fondato sulla distinzione tra atto conforme o atto contrario ai doveri d’ufficio), e’ ora divenuto da norma generale a norma speciale. Si tratta di specialità unilaterale per specificazione, perché, mentre l’articolo 318 c.p., prevede e punisce la generica condotta di vendita della pubblica funzione, l’articolo 319 c.p., enuclea un preciso atto, contrario ai doveri di ufficio, oggetto di illecito mercimonio.
Va precisato, infine, che la nuova figura di reato prevista dall’articolo 318 c.p., può atteggiarsi, sotto il profilo della consumazione, come reato eventualmente permanente. Invero, se a realizzare la fattispecie penale e’ sufficiente l’azione istantanea dell’accettazione della promessa del denaro (o di altra utilità) o della sua ricezione, nell’ipotesi che le dazioni indebite siano plurime, trovando esse ragione giustificativa nel fattore unificante dell’esercizio della funzione pubblica, non si realizzeranno tanti reati quante sono le dazioni, ma un unico reato la cui consumazione comincia con la prima dazione e si protrae nel tempo fino all’ultima (Corte di Cassazione, Sez. VI penale, sentenza 26.11.2014 n. 49226 - link a http://renatodisa.com).

SICUREZZA LAVORO: Il contratto di appalto non solleva da precise dirette responsabilità il committente allorché lo stesso assuma una partecipazione attiva nella conduzione e realizzazione dell’opera, in quanto, in tal caso, rimane destinatario degli obblighi assunti dall’appaltatore, compreso quello di controllare direttamente le condizioni di sicurezza del cantiere.
Nonostante l’apprezzabile sforzo dimostrativo anche il secondo motivo non può trovare accoglimento.
In sede di legittimità si è reiteratamente precisato, giudicando della responsabilità dei garanti in relazione ad infortuni sul lavoro, quali siano le condizioni ricorrendo le quali il committente resta esonerato dalla penale responsabilità.
Non potendo esigersi da questi un controllo pressante, continuo e capillare sull’organizzazione e sull’andamento dei lavori ceduti in appalto, ai fini della configurazione della responsabilità del committente occorre verificare in concreto quale sia stata l’incidenza della sua condotta nell’eziologia dell’evento, a fronte delle capacità organizzative della ditta scelta per l’esecuzione dei lavori, avuto riguardo alla specificità dei lavori da eseguire, ai criteri seguiti dallo stesso committente per la scelta dell’appaltatore o del prestatore d’opera, alla sua ingerenza nell’esecuzione dei lavori oggetto di appalto o del contratto di prestazione d’opera, nonché alla agevole ed immediata percepibilità da parte del committente di situazioni di pencolo.
Di conseguenza, il contratto di appalto non solleva da precise e dirette responsabilità il committente allorché lo stesso assuma una partecipazione attiva nella conduzione e realizzazione dell’opera, in quanto, in tal caso, rimane destinatario degli obblighi assunti dall’appaltatore, compreso quello di controllare direttamente le condizioni di sicurezza del cantiere (cfr., fra le tante, Cass. Sez. 4, n. 3563 del 18/01/2012, Sez. 4, n. 14407 del 07/12/2011, dep. 2012; Sez. 4, n. 1479 del 13/11/2009, dep. 2010).
Nel caso di specie, il (OMISSIS), così assumendo ruolo di garanzia in favore dei terzi, si era obbligato personalmente con il comune di Catania al rispetto scrupoloso delle cautele prevenzionali del caso e in special modo ad apporre la completa segnaletica di pericolo prevista. Inoltre, le opere non erano di esclusiva competenza della (OMISSIS), stante che la committente si era riservata di fornire la conduttura, e l’opera di saldatura dei relativi tranci, di pari passo con l’andamento dello scavo, sorgendo, così, all’evidenza una esigenza di coordinamento, vigilanza e verifica certamente esuberante rispetto ai poteri del nudo committente.
Da questa speciale ingerenza, giustificata dalla parzialità dell’appalto e dagli obblighi assunti nei confronti del comune di Catania, deriva la sussistenza del ruolo di garanzia nei confronti degli utenti della strada in capo all’imputato, ovviamente, nell’eventuale concorso di responsabilità altrui.
Questo nucleo motivazionale essenziale risulta essere stato colto dalla Corte territoriale, dovendosi considerare erroneo, ma ininfluente, il riferimento alla condotta di mera verifica circa l’andamento dei lavori e la nomina del direttore dei lavori, compatibili, invece, con i diritti del committente derivanti dal contratto d’appalto (Corte di Cassazione, sez. IV penale, sentenza 19.11.2014 n. 47751 - link a http://renatodisa.com).

CONDOMINIO: Sì alla nuova entrata fai-da-te. Legittima l'apertura di varchi nell'androne condominiale. La Cassazione: niente autorizzazione assembleare ma va garantito l'uso del bene comune.
I condomini possono aprire dei varchi nei muri comuni per rendere più facile l'accesso ai locali di proprietà esclusiva a condizione che ciò non comporti una limitazione alla pari facoltà di utilizzo del bene comune riconosciuta agli altri comproprietari e che non sia messa a rischio la stabilità, la sicurezza e il decoro architettonico dell'edificio.
In casi del genere al condomino non necessita alcuna autorizzazione assembleare ma ove, viceversa, l'assemblea abbia vietato l'intervento, lo stesso è tenuto a impugnarla nell'ordinario termine di decadenza per ottenerne l'annullamento.
Questo quanto chiarito dalla Corte di Cassazione con la recente sentenza 14.11.2014 n. 24295.
Nel caso in questione una condòmina proprietaria di due locali adiacenti, siti al piano terra e con ingresso unico dall'androne di uno dei due fabbricati dei quali si componeva lo stabile condominiale era stata proprio costretta a impugnare la delibera con cui l'assemblea si era opposta all'apertura di un nuovo ingresso nell'androne del secondo edificio.
Scopo della condòmina era ovviamente quello di garantire un accesso autonomo anche al secondo dei locali di proprietà esclusiva in modo da dividerlo dal primo e meglio valorizzarlo. Sia in primo che in secondo grado era stata accolta la domanda di annullamento della delibera impugnata, poiché i giudici avevano evidenziato come l'assemblea condominiale nel caso di specie non avesse avuto alcun valido motivo per vietare alla condòmina di fare un uso più intenso del muro comune. Di qui il ricorso in Cassazione proposto dal condominio avverso la sentenza di appello.
Anche la Corte di cassazione, però, ha dato ragione alla comproprietaria, condannando il condominio alle spese del giudizio di legittimità. I supremi giudici, infatti, dopo aver richiamato il noto principio di cui all'art. 1102 c.c. relativo all'utilizzo dei beni comuni, hanno ritenuto infondata anche l'ulteriore eccezione proposta dal condominio e relativa al rischio che praticando tale apertura si costituisse in capo a soggetti estranei alla compagine condominiale una servitù di passaggio su beni condominiali.
Infatti, come evidenziato dalla Suprema corte, il limite all'apertura di varchi nei muri comuni motivato dal rischio di costituzione di servitù di passaggio è invocabile soltanto nel caso in cui l'intervento edilizio comporti un collegamento diretto tra distinti immobili di proprietà del medesimo privato ma facenti parte di diversi compendi immobiliari (si pensi a locali che, seppure adiacenti, facciano parte di stabili condominiali differenti).
Al contrario, come rilevato dai giudici di legittimità, nel caso di specie la condòmina si era limitata a chiedere l'apertura di un nuovo ingresso per il proprio immobile sito interamente nel medesimo condominio e al solo scopo di realizzare un utilizzo più intenso dell'androne comune, senza quindi escludere gli altri comproprietari dall'uso del bene in questione.
E ciò, come anticipato, del tutto in linea con il consolidato orientamento della Suprema corte secondo il quale, in tema di comunione e condominio, ciascun comproprietario ha diritto di trarre dal bene comune una utilità maggiore e più intensa di quella che ne viene tratta dagli altri comproprietari purché non venga alterata la destinazione del bene o compromesso il diritto al pari uso da parte di quest'ultimi. In particolare, hanno precisato i giudici, per stabilire se l'uso più intenso da parte del singolo sia da ritenere consentito ai sensi dell'art. 1102 c.c. non deve aversi riguardo all'uso concreto del bene operato dagli altri condomini in un determinato momento, ma a quello potenziale in relazione ai diritti di ciascuno.
L'uso deve ritenersi in ogni caso consentito se l'utilità aggiuntiva tratta dal singolo comproprietario non sia diversa da quella derivante dalla destinazione originaria del bene e sempre che esso non dia luogo a servitù a carico del medesimo bene comune.
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Senza consenso altrui il muro è modificabile per utilità aggiuntive.
Ciascun condomino, senza bisogno del consenso degli altri partecipanti, può apportare al muro comune quelle modifiche che consentano di trarre dal bene un'utilità aggiuntiva rispetto a quella ricavata agli altri. Costituisce, quindi, utilizzazione lecita della cosa comune ogni intervento sul muro perimetrale o delle scale, come l'apertura di una finestra o di una porta, l'ingrandimento o lo spostamento di vedute preesistenti, la trasformazione di finestre in balconi ecc..
E ancora è consentito abbattere una porzione (limitata) di muro condominiale per sostituirlo con porte scorrevoli o ricostruirlo in modo diverso, purché continui a svolgere la sua funzione. Tuttavia la Cassazione ha ritenuto legittima anche l'apertura di due porte su muri comuni per mettere in comunicazione l'unità immobiliare in proprietà esclusiva di un condomino con il garage comune: tali opere, infatti, rientrano pur sempre nell'ambito del concetto di uso (più intenso) del bene comune.
Naturalmente le aperture possono essere anche con affaccio sul cortile comune o sul cavedio (cortile interno), la cui essenziale finalità di dare aria e luce agli immobili circostanti giustifica la volontà di ciascun condomino di godere a pieno di tali benefici. È importante però che le modifiche siano compatibili con la ragionevole previsione dell'utilizzazione che in concreto faranno gli altri condomini della stessa parte condominiale.
Si deve poi considerare che l'apertura di varchi nel muro perimetrale da parte di un condomino è legittima purché non influisca sulla statica del fabbricato condominiale compromettendone la stabilità o pregiudicandone la sicurezza e, soprattutto, non comprometta il decoro architettonico dell'edificio. Se questi limiti vengono rispettati, le opere in questione non sono vietate, perché non modificano la destinazione delle parti comuni. È chiaro però che, in relazione alle aperture praticate, il condomino interessato dovrà comunque accollarsi le maggiori spese di manutenzione e/o di gestione del muro comune causate dalla propria iniziativa (tinteggiature, ristrutturazioni ecc.).
- Aperture nei muri comuni: il ruolo dell'assemblea. L'assemblea non potrebbe vietare indiscriminatamente di aprire varchi sul muro comune in quanto una tale facoltà deve essere riconosciuta a ciascun proprietario, salvi soltanto i limiti sopra detti, cioè sempreché non si creino pregiudizi alla possibilità degli altri condomini di godere del bene comune. Tuttavia, per evitare contestazioni o azioni giudiziarie da parti degli altri partecipanti al condominio, il singolo dovrebbe chiedere l'autorizzazione dell'assemblea che, se concessa, costituirebbe il riconoscimento della legittimità dell'uso più intenso dei muri comuni.
Naturalmente se è richiesta l'apertura di una porta di accesso all'appartamento sul pianerottolo condominiale, qualora il caseggiato sia composto da due scale, sarà sufficiente che il consenso venga prestato dai soli appartenenti alla scala interessata. È possibile però che il condomino veda respinta la richiesta di praticare le nuove aperture per problemi alla riservatezza e al rispetto delle distanze: in tal caso al condomino non rimane che impugnare la decisione assembleare.
Il giudice poi deciderà nel rispetto del principio di solidarietà che è alla base dei rapporti condominiali, richiedendo un costante equilibrio tra le esigenze e gli interessi di tutti i condomini. In ogni caso è inutile pretendere di fare aperture nei muri comuni ove l'assemblea, con la maggioranza prevista per le innovazioni, abbia imposto a tutti i condomini un divieto generalizzato di poter aprire nuovi accessi sul muro comune. Tale decisione, infatti, è assolutamente legittima, vietandosi soltanto un uso specifico del bene comune.
- Aperture e limitazioni nel regolamento di condominio. È pienamente legittimo che norme di un regolamento di condominio, aventi natura contrattuale (in quanto predisposte dall'unico originario proprietario dell'edificio e accettate con i singoli atti di acquisto dai condomini ovvero adottate in sede assembleare con il consenso unanime di tutti i condomini), possano prevedere limiti ai diritti dei condomini sulle parti comuni.
Ne discende che legittimamente dette norme contrattuali possono arrivare a imporre ai singoli condomini il divieto di modificare le parti comuni e l'aspetto generale dell'edificio esistente al momento della sua costruzione: in tal caso non è possibile aprire varchi neppure se a maggioranza l'assemblea autorizzi l'intervento (serve l'unanimità, cioè il consenso di tutti i condomini, nessuno escluso).
- Le aperture illecite. Merita di essere ricordato infine che le aperture praticate dal condomino nel muro comune per mettere in collegamento locali di sua proprietà posti nell'edificio condominiale con altro immobile estraneo al condominio costituiscono certamente un uso indebito della cosa comune, alterando la destinazione del muro e incidendo sulla sua funzione di recinzione, potendo inoltre dar luogo a una servitù di passaggio a carico della proprietà condominiale.
Alla luce di tali principi si deve affermare che l'apertura praticata dal singolo condomino nel muro perimetrale dell'edificio condominiale, in corrispondenza del proprio box, per dare accesso a un'area di proprietà esclusiva, pertinenziale, comunque, ad altro condominio, non può farsi rientrare nel cosiddetto uso legittimo della cosa comune. Del resto bisogna considerare anche il rischio concreto che tale apertura venga utilizzata da soggetti estranei al condominio, compresi eventuali malintenzionati (articolo ItaliaOggi Sette del 22.12.2014).

PUBBLICO IMPIEGO: L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha enunciato il principio secondo il quale l’utilizzazione della graduatoria dei canditati utilmente collocati in graduatoria è da preferire rispetto all’indizione di un nuovo concorso, salvo che ricorrano particolari ragioni che rendano opportuno il ricorso a questa seconda forma di reclutamento del personale, (ragioni) che debbono essere esplicitate dall’Amministrazione con congrua motivazione.
Pur ripudiando l’orientamento giurisprudenziale precedentemente dominante, che riconosceva all’Amministrazione ampia discrezionalità nella decisione di indire un nuovo concorso senza necessità di particolare motivazione, (orientamento fondato) sul presupposto che la nomina degli idonei nei posti vacanti fosse una facoltà e non un obbligo, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha tuttavia ribadito l’impossibilità di configurare un diritto soggettivo pieno alla assunzione degli idonei mediante scorrimento della graduatoria, che sorgerebbe per il solo fatto della vacanza e disponibilità dei posti in organico.
Dopo aver evidenziato che la più recente disciplina del pubblico impiego configura lo scorrimento delle graduatorie concorsuali valide ed efficaci come la regola generale per la copertura dei posti vacanti nella dotazione organica e ne rafforza il ruolo di modalità ordinaria di provvista del personale, in relazione alla finalità primaria di ridurre i costi gravanti sulle amministrazioni per la gestione delle procedure selettive, e che, conseguentemente, la decisione della Amministrazione di indire un nuovo concorso richiede una apposita e approfondita motivazione che dia conto del sacrificio imposto ai concorrenti idonei e della sussistenza di preminenti esigenze di interesse pubblico, l’Adunanza plenaria fa rilevare, infatti, che tale regola generale non è assoluta ed incondizionata, atteso che in alcuni casi la determinazione di procedere al reclutamento del personale mediante nuove procedure concorsuali risulta pienamente giustificabile, con conseguente attenuazione dell’obbligo di motivazione (concorsi previsti con cadenza periodica da speciali disposizioni; stabilizzazione del personale precario; modifica sostanziale della disciplina applicabile alla procedura concorsuale, rispetto a quella riferita alla graduatoria ancora efficace, con particolare riferimento al contenuto delle prove d’esame ed ai requisiti di partecipazione; etc.).
Nel merito, la questione dedotta in giudizio attiene al rapporto tra lo scorrimento di una graduatoria concorsuale ancora valida ed efficace e l’indizione di una procedura di mobilità per la copertura di un posto vacante in organico.
Occorre premettere che l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con sentenza n. 14/2011, ha enunciato il principio secondo il quale l’utilizzazione della graduatoria dei canditati utilmente collocati in graduatoria è da preferire rispetto all’indizione di un nuovo concorso, salvo che ricorrano particolari ragioni che rendano opportuno il ricorso a questa seconda forma di reclutamento del personale, (ragioni) che debbono essere esplicitate dall’Amministrazione con congrua motivazione.
Pur ripudiando l’orientamento giurisprudenziale precedentemente dominante, che riconosceva all’Amministrazione ampia discrezionalità nella decisione di indire un nuovo concorso senza necessità di particolare motivazione, (orientamento fondato) sul presupposto che la nomina degli idonei nei posti vacanti fosse una facoltà e non un obbligo (ex plurimis, Consiglio di Stato, sez. IV, 16.06.2011 n. 3660; Consiglio di Stato, sez. IV, 03.12.2010 n. 8519; Consiglio di Stato, sez. IV, 27.07.2010 n. 4910; Consiglio di Stato, sez. V, 19.11.2009 n. 8369; Consiglio di Stato, sez. V, 19.11.2009 n. 7243), l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha tuttavia ribadito l’impossibilità di configurare un diritto soggettivo pieno alla assunzione degli idonei mediante scorrimento della graduatoria, che sorgerebbe per il solo fatto della vacanza e disponibilità dei posti in organico (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 28.07.2011 n. 14).
Dopo aver evidenziato che la più recente disciplina del pubblico impiego configura lo scorrimento delle graduatorie concorsuali valide ed efficaci come la regola generale per la copertura dei posti vacanti nella dotazione organica e ne rafforza il ruolo di modalità ordinaria di provvista del personale, in relazione alla finalità primaria di ridurre i costi gravanti sulle amministrazioni per la gestione delle procedure selettive, e che, conseguentemente, la decisione della Amministrazione di indire un nuovo concorso richiede una apposita e approfondita motivazione che dia conto del sacrificio imposto ai concorrenti idonei e della sussistenza di preminenti esigenze di interesse pubblico, l’Adunanza plenaria fa rilevare, infatti, che tale regola generale non è assoluta ed incondizionata, atteso che in alcuni casi la determinazione di procedere al reclutamento del personale mediante nuove procedure concorsuali risulta pienamente giustificabile, con conseguente attenuazione dell’obbligo di motivazione (concorsi previsti con cadenza periodica da speciali disposizioni; stabilizzazione del personale precario; modifica sostanziale della disciplina applicabile alla procedura concorsuale, rispetto a quella riferita alla graduatoria ancora efficace, con particolare riferimento al contenuto delle prove d’esame ed ai requisiti di partecipazione; etc.) (TAR Campania-Napoli, Sez. V, sentenza 12.11.2014 n. 5814 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Abusi edilizi. Ingiunzione a demolire. Inottemperanza. Acquisizione area di sedime. Competenza. Spetta a responsabile di settore dell'AC. Conservazione dell'opera abusiva. Valutazione del Consiglio Comunale. È soltanto eventuale.
1. In materia edilizia e di repressione degli abusi, ogni provvedimento, ivi compreso quello di acquisizione dell'area di sedime ex art. 31 d.P.R. n. 380/2001, spetta al responsabile del settore comunale a cui sono affidati i relativi compiti.
2. L'acquisizione dell'area di sedime incisa da manufatto abusivo ex art. 31 d.P.R. n. 380/2001 non deve essere preceduta dalla valutazione del Consiglio comunale sulla possibilità di utilizzare l’opera per scopi di pubblica utilità, atteso il carattere dovuto dell’atto (conseguente all’inottemperanza all’ordine di demolizione), preordinato alla rimozione dell’opera e che solo in via eventuale e successiva può formare oggetto di determinazione dell’organo consiliare, che ne disponga la conservazione per l’esistenza di prevalenti interessi pubblici.
Infondata è la censura secondo cui è stata acquisita un’area maggiore di quella su cui insiste l’abuso.
L’art. 31, terzo comma, del D.P.R. n. 380/2001 stabilisce che: <<L'area acquisita non può comunque essere superiore a dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita>>.
Nella specie, considerato che il container e il campo di calcetto abusivo hanno una superficie complessiva di mq. 872, è legittima l’acquisizione dell’area della particella 1048 di mq. 1.083 (questa di proprietà esclusiva della ricorrente, come da sua esplicita ammissione: cfr. la relazione di perizia stragiudiziale depositata).
Quanto all’esproprio dell’ANAS, la circostanza che gli abusi ricadano sulla particella 1047 di proprietà demaniale (cfr. ancora la relazione di perizia stragiudiziale depositata dalla ricorrente) non esclude la necessità di acquisire, in danno dell’autore dell’abuso, i beni realizzati senza titolo e che gli appartengono, in quanto distinti dal suolo espropriato su cui insistono.
Ciò al fine della loro demolizione, non spontaneamente eseguita (salva la possibilità di conservazione e di utilizzo per scopi di pubblica utilità), considerato anche che l’espropriazione del suolo non può comportare l’effetto di riversare sull’espropriante la responsabilità per l’attività edilizia abusiva.
Quanto al profilo di incompetenza dedotto con l’ultimo motivo, la giurisprudenza amministrativa è pacifica nel ritenere che ogni provvedimento in materia edilizia e di repressione degli abusi spetta al responsabile del settore comunale a cui sono affidati i relativi compiti (cfr., per tutte, la sentenza della Sez. IV di questo Tribunale del 22.01.2014 n. 417 e Cons. Stato – Sez. IV, 27.10.2011 n. 5758).
Né può sostenersi che l’acquisizione debba essere preceduta dalla valutazione del Consiglio comunale sulla possibilità di utilizzare l’opera per scopi di pubblica utilità, atteso il carattere dovuto dell’atto (conseguente all’inottemperanza all’ordine di demolizione), preordinato alla rimozione dell’opera e che solo in via eventuale e successiva può formare oggetto di determinazione dell’organo consiliare, che ne disponga la conservazione per l’esistenza di prevalenti interessi pubblici (cfr. l’art. 31, quinto comma, D.P.R. n. 380/2001: <<L'opera acquisita è demolita con ordinanza del dirigente o del responsabile del competente ufficio comunale a spese dei responsabili dell'abuso, salvo che con deliberazione consiliare non si dichiari l'esistenza di prevalenti interessi pubblici e sempre che l'opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici o ambientali>>) (massima tratta da www.ricerca-amministrativa.it - TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 10.11.2014 n. 5783 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: 1. Gare pubbliche. Appalti di servizi. Requisiti speciali di partecipazione. Dimostrazione di aver svolto servizi analoghi. Nozione.
1.1. Nelle gare pubbliche per l'affidamento di appalti di servizi, ove la lex specialis di gara richieda ai concorrenti la dimostrazione di aver svolto nel triennio precedente alla pubblicazione del bando servizi analoghi a quelli oggetto dell'appalto, non si intende far riferimento a “servizi identici”: la ratio di tale interpretazione risiede nella tendenziale ottica di apertura al mercato che deve soprintendere ad ogni procedura ad evidenza pubblica.
1.2. L’esclusione dalla valutazione, come servizio non analogo a quello oggetto della gara di appalto, di un servizio che nondimeno con quello presenti alcuni aspetti in comune deve fondarsi su di una motivazione logica, puntuale e ragionale, coerentemente del resto alla finalità che giustifica la richiesta ai concorrenti di una gara di appalto di documentare il pregresso svolgimento di servizi non identici, ma solo analoghi a quelli oggetto dell’appalto, finalità rintracciabile nell’acquisizione da parte dell’amministrazione appaltante dell’adeguata conoscenza della precedente attività svolta dai concorrenti e nella conseguente possibilità di apprezzare, in concreto, la loro specifica attitudine alla effettiva, puntuale e compiuta realizzazione delle prestazioni oggetto della gara, costituendo le precedenti esperienze significativi elementi sintomatici in tal senso.
1.3. Nelle gare pubbliche, per “servizi analoghi” vanno intesi quelli attinenti allo stesso settore dell’appalto da aggiudicare, ma concernenti, in riferimento allo specifico oggetto della procedura, tipologie diverse ed eterogenee.
2. (segue): dimostrazione del possesso di requisito speciale (aver svolto servizi analoghi). Schede contabili. Sufficienza.
2.1. L’art. 42, comma 3-bis, e l'art. 48 del d.lgs 12.04.2006 n. 163 consentono agli operatori economici, in un’ottica di semplificazione e speditezza dell’azione amministrativa, di fornire alla stazione appaltante la scheda contabile, quale idonea dichiarazione finalizzata alla prova dei requisiti inerenti allo svolgimento dei servizi oggetto dell’appalto. In ogni caso, qualora l’ente aggiudicatore dovesse ritenerlo opportuno o necessario ai fini della definizione della gara, può chiedere un’integrazione della documentazione contabile fornita.
2.2. Non va escluso dalla gara pubblica di appalto di servizi, l'operatore economico che, al fine di dimostrare il possesso di requisiti speciali di partecipazione, abbia fornito, dapprima, una scheda contabile e, in sede di verifica ex art. 48 d.lgs. 12.04.2006 n. 163, l’elenco delle fatture emesse in occasione dell’esecuzione dei servizi analoghi a quelli oggetto dell’appalto.
3. Offerte anomale. Valutazione della Stazione Appaltante. Discrezionalità. Sindacato giurisdizionale. Limiti.
3.1. Nella materia della impugnazione delle determinazioni amministrative in materia di valutazione delle giustificazioni in ordine alla anomalia dell’offerta, il giudice amministrativo incontra limiti assai severi. Il sindacato sulla discrezionalità tecnica, tipico della valutazione dell’anomalia dell’offerta, non può sfociare nella sostituzione dell’opinione del giudice a quella espressa dall’organo dell’Amministrazione, a meno che non venga considerata errata sul piano della tecnica seguita, essendo compito del giudice verificare se il potere amministrativo si sia esercitato con utilizzo delle regole conforme a criteri di logicità, congruità e ragionevolezza.
3.2. Non va esclusa dalla gara di appalto di servizi, l'impresa che, in sede di verifica dell'anomalia dell'offerta, abbia fornito uno schema dettagliato dei tempi e dei costi del servizio offerto, nonché del numero specifico di ore necessarie a svolgerlo.
Il motivo non è fondato.
Al riguardo risulta opportuno richiamare quanto correttamente è stato affermato dal giudice di primo grado. Per quanto concerne il primo profilo di doglianza sollevato, infatti, la stazione appaltante, nel richiamare i “servizi analoghi” all’art. 9, lett. g), del disciplinare di gara, non ha voluto far riferimento a “servizi identici”: la ratio di tale interpretazione risiede nella tendenziale ottica di apertura al mercato che deve soprintendere ad ogni procedura ad evidenza pubblica.
La giurisprudenza d’altronde risulta costantemente orientata nel senso di considerare che “l’esclusione dalla valutazione, come servizio non analogo a quello oggetto della gara di appalto, di un servizio che nondimeno con quello presenti alcuni aspetti in comune [...] deve fondarsi su di una motivazione logica, puntuale e ragionale, coerentemente del resto alla finalità che giustifica la richiesta ai concorrenti di una gara di appalto di documentare il pregresso svolgimento di servizi non identici, ma solo analoghi a quelli oggetto dell’appalto, finalità rintracciabile nell’acquisizione da parte dell’amministrazione appaltante dell’adeguata conoscenza della precedente attività svolta dai concorrenti e nella conseguente possibilità di apprezzare, in concreto, la loro specifica attitudine alla effettiva, puntuale e compiuta realizzazione delle prestazioni oggetto della gara, costituendo le precedenti esperienze significativi elementi sintomatici in tal senso” (Cons. Stato, sez. V, 08.04.2014 n. 1668; id., sez. III, 25.06.2013, n. 3437).
Pertanto, risulta corretto affermare che per “servizi analoghi” vadano intesi quelli attinenti allo stesso settore dell’appalto da aggiudicare, ma concernenti, in riferimento allo specifico oggetto della procedura, tipologie diverse ed eterogenee.
Quanto al secondo profilo di censura, va innanzitutto richiamato l’art. 42, co. 3-bis, del d.lgs. 12.04.2006 n. 163, secondo cui “le stazioni appaltanti provvedono a inserire nella Banca dati nazionale dei contratti pubblici di cui all’art. 6-bis del presente Codice [...] la certificazione attestante le prestazioni di cui al comma 1, lettera a), del presente articolo”. In secondo luogo, ai sensi dell’art. 48 del Codice dei Contratti, in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, la stazione appaltante può ottenere la prova documentale dei requisiti dichiarati.
Le richiamate disposizioni consentono agli operatori economici, in un’ottica di semplificazione e speditezza dell’azione amministrativa, di fornire alla stazione appaltante la scheda contabile, quale idonea dichiarazione finalizzata alla prova dei requisiti inerenti allo svolgimento dei servizi oggetto dell’appalto. In ogni caso, qualora l’ente aggiudicatore dovesse ritenerlo opportuno o necessario ai fini della definizione della gara, può chiedere un’integrazione della documentazione contabile fornita.
Nel caso di specie, pertanto, deve affermarsi la piena regolarità e legittimità dell’operato di Ecologia Italiana s.r.l. la quale, al fine di dimostrare il possesso dei requisiti sanciti nell’art. 9, lett. g), del disciplinare di gara, ha fornito, dapprima, una scheda contabile e, in sede di verifica ex art. 48 d.lgs. 12.04.2006 n. 163, l’elenco delle fatture emesse in occasione dell’esecuzione dei servizi analoghi a quelli oggetto dell’appalto.
2. Parte appellante censura la decisione del TAR per la Campania anche in merito alle statuizioni relative agli atti del procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria: in effetti, la Guido Tortora s.r.l. afferma che la verifica dell’offerta avrebbe dovuto condurre all’esclusione della Ecologia Italiana s.r.l., in virtù di tre considerazioni: in primo luogo, il bando di gara prevedeva, a pena di esclusione, l’applicazione del CCNL dell’area nettezza urbana e non quello dell’area tessile, di gran lunga più favorevole rispetto al primo; in secondo luogo, la controinteressata avrebbe fornito un calcolo del costo medio orario del lavoro non comprensiva di alcuni oneri contributivi e retributivi; in terzo luogo, il costo orario fornito in sede di giustificazione dalla Ecologia Italiana s.r.l., sarebbe rapportato ad un tempo di impiego del personale inferiore rispetto a quello previsto nell’offerta tecnica.
Il motivo non è fondato.
Viene in rilievo, al riguardo, la disposizione contenuta nell’art. 9, lett. i), del disciplinare di gara secondo cui il concorrente “dichiara di aver formulato l’offerta tenendo conto degli obblighi derivanti dall’applicazione del CCNL di categoria e di impegnarsi al rispetto del medesimo per tutta la durata contrattuale”.
Tale disposizione, come sostenuto dal TAR Campania, non dev’essere interpretata nel senso di subordinare la partecipazione alla gara, all’applicazione del CCNL del settore nettezza urbana. Il richiamo al CCNL “di categoria”, infatti, può essere relazionato all’inquadramento dei lavoratori all’interno dell’organico aziendale.
A ben vedere, questo tipo di interpretazione è coerente e si pone in sintonia con le osservazioni effettuate in relazione ai “servizi analoghi”: in effetti, la ratio sottesa alle esaminate disposizioni del disciplinare di gara è la stessa ed è individuabile nel favor partecipationis. Se, da un lato, si ammette la possibilità di partecipazione alla procedura, di imprese che svolgono servizi attinenti allo smaltimento di rifiuti genericamente inteso, risulterà senz’altro probabile che alla medesima procedura prendano parte imprese che, a seconda del proprio specifico oggetto sociale, applicano ai propri lavoratori CCNL di categorie differenti. Diversamente ragionando, invece, ad una procedura concernente lo smaltimento di rifiuti derivanti da raccolta differenziata, potrebbero partecipare solamente imprese che abbiano già svolto questa specifica attività e che, pertanto, applichino il solo CCNL del settore nettezza urbana: ciò determinerebbe essenzialmente una violazione dei principi cardine, nazionali ed europei, che regolano l’intera materia delle procedure ad evidenza pubblica.
In relazione agli altri profili di doglianza, giova premettere che “nella materia della impugnazione delle determinazioni amministrative in materia di valutazione delle giustificazioni in ordine alla anomalia dell’offerta, il giudice amministrativo incontra limiti assai severi che la giurisprudenza non cessa di applicare. Tra le tante pronunce di orientamento coincidente, si ricorda l’affermazione per cui il sindacato sulla discrezionalità tecnica, tipico della valutazione dell’anomalia dell’offerta, non può sfociare nella sostituzione dell’opinione del giudice a quella espressa dall’organo dell’Amministrazione, a meno che non venga considerata errata sul piano della tecnica seguita, essendo compito del giudice verificare se il potere amministrativo si sia esercitato con utilizzo delle regole conforme a criteri di logicità, congruità e ragionevolezza” (Cons. St., sez. VI, 04.06.2004 n. 3500; id. sez. V, 21.09.2005, n. 4947).
Ciò posto, va evidenziato come la Ecologia Italiana s.r.l., in sede di chiarimenti, ha fornito, come già rilevato in primo grado, uno schema dettagliato dei tempi e dei costi del servizio offerto, nonché del numero specifico di ore necessarie a svolgerlo. In generale, può affermarsi che tali giustificazioni appaiono senz’altro conformi ai richiamati principi di ragionevolezza, logicità e congruità.
In effetti, i calcoli forniti dalla controinteressata hanno permesso all’amministrazione aggiudicatrice di quantificare in modo attendibile il valore per minuto dell’appalto da eseguire: il valore finale di 124.800 è la risultante di una media di lavoro di otto ore giornaliere, per cinque giorni settimanali, per cinquantadue settimane.
Tale parametro va considerato in relazione al suo precipuo fine di quantificare il costo del lavoro rispetto alle singole operazioni richieste: per tale motivo il mancato computo delle ore lavorative del sabato non può incidere sulla ragionevolezza del parametro sopra esposto.
All’interno del calcolo del valore considerato, non vengono computate ferie, assenze per malattie, festività e tredicesima mensilità, in quanto, come giustamente affermato dal giudice di prime cure, “il prospetto dei dipendenti allegato ai verbali di gare prevede un generico costo annuo, comprensivo anche di voci di costo ulteriori rispetto al trattamento di base” (pag. 8 sentenza appellata).
In definitiva, non può essere condiviso l’assunto di parte appellante circa la conformità, alle prescrizioni del bando di gara, dell’offerta della Ecologia Italiana s.r.l., che ha analiticamente e ragionevolmente giustificato la propria offerta in sede di verifica ex art. 48 d.lgs. 12.04.2006 n. 163 (massima tratta da www.ricerca-amministrativa.it - Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 11.11.2014 n. 5530 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

GIURISPRUDENZA

ATTI AMMINISTRATIVI: Fonti legislative. Declaratoria di incostituzionalità. Effetti sugli atti amministrativi privati del fondamento normativo. Nullità. Non sussiste. Annullabilità in sede giurisdizionale o in via di autotutela.
Nel caso in cui un atto amministrativo sia stato emanato sulla base di una legge o atto avente forza di legge poi dichiarato incostituzionale, il venir meno del presupposto normativo di un atto per sopravvenuta declaratoria di incostituzionalità non ne comporta la caducazione "ipso iure", essendo necessaria la sua rimozione con un provvedimento giurisdizionale o in via di autotutela qualora esso sia divenuto inoppugnabile.
Dell’applicabilità del predetto principio giurisprudenziale potrebbe dubitarsi ove l'atto adottato dalla p.a. avesse un contenuto normativo, dettando una disciplina generale ed astratta riferita ad una serie di situazioni future astrattamente ripetibili per un indeterminato numero di volte (una volta venuto meno il presupposto legislativo dell'atto regolamentare dovrebbe negarsi che esso possa dispiegare la propria efficacia normativa anche per il futuro, determinando un permanente contrasto fra la norma secondaria e la legge o per di più con la Costituzione).
2. Quanto al primo motivo di censura, ivi si sostiene che la delibera di Consiglio Comunale n. 10 del 12.06.2007 ad oggetto “Approvazione progetto definitivo relativo ai lavori di realizzazione Variante SS 266" sarebbe radicalmente nulla in quanto approvata ai sensi dell’art. 98 d.l.vo n. 163/2006 posto che detta norma “fondante” in ultimo citata era stata dichiarata incostituzionale (Corte Cost. sent. n. 401 del 19-23.11.2007).
2.1. In contrario senso, osserva il Collegio che è ben vero che il fondamento normativo della detta delibera si rinviene nella suindicata norma dichiarata costituzionalmente illegittima dalla Consulta: sennonché, avveduta giurisprudenza – che il Collegio condivide e fa propria – correttamente ritiene che il venir meno del presupposto normativo di un atto per sopravvenuta declaratoria di incostituzionalità non ne comporta la caducazione "ipso iure", essendo necessaria la sua rimozione con un provvedimento giurisdizionale o in via di autotutela qualora esso sia divenuto inoppugnabile (Consiglio Stato sez. IV, 22.03.2001 n. 1695; TAR Lombardia Milano Sez. I, Sent., 26.04.2013, n. 1097).
Dell’applicabilità del predetto principio giurisprudenziale potrebbe dubitarsi ove l'atto adottato dalla p.a. avesse un contenuto normativo, dettando una disciplina generale ed astratta riferita ad una serie di situazioni future astrattamente ripetibili per un indeterminato numero di volte (una volta venuto meno il presupposto legislativo dell'atto regolamentare dovrebbe negarsi che che esso possa dispiegare la propria efficacia normativa anche per il futuro, determinando un permanente contrasto fra la norma secondaria e la legge o per di più con la Costituzione).
La delibera, quindi, non è affatto nulla: era contestabile, ma la possibilità di tale contestazione risente delle disposizioni processuali in materia di tempestiva –o meno- proposizione del ricorso, il che postula la compiuta disamina delle ulteriori censure mentre il primo motivo dell’appello, per quanto sinora rappresentato, deve essere senz’altro disatteso (massima tratta da www.ricerca-amministrativa.it - Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 11.11.2014 n. 5526 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: 1. Principio del "tempus regit actum". Legittimità degli atti amministrativi. Disciplina del procedimento amministrativo. Fase procedimentale. Jus superveniens.
1.1. Costituisce principio generale costantemente predicato dalla pacifica giurisprudenza amministrativa quello per cui “la legittimità di un provvedimento amministrativo si deve accertare con riferimento allo stato di fatto e di diritto esistente al momento della sua emanazione, secondo il principio del "tempus regit actum", con conseguente irrilevanza di provvedimenti successivi che non possono in alcun caso legittimare ex post precedenti atti amministrativi”.
La giurisprudenza civile di legittimità, a propria volta, ritiene il detto canone valutativo principio di imprescindibile applicazione.
1.2. L'applicabilità delle norme nell'ambito del procedimento amministrativo è regolata dal principio "tempus regit actum", con la conseguenza che ogni atto o fase del procedimento trova disciplina nelle disposizioni di legge o di regolamento vigenti alla data in cui ha luogo ciascuna sequenza procedimentale.
1.3. Lo "jus superveniens" è pienamente operativo con riguardo a procedimenti suddivisi in varie fasi coordinate, salvo che incida su situazioni giuridiche già consolidate.
Va premesso che costituisce principio generale costantemente predicato dalla pacifica giurisprudenza amministrativa quello per cui “la legittimità di un provvedimento amministrativo si deve accertare con riferimento allo stato di fatto e di diritto esistente al momento della sua emanazione, secondo il principio del "tempus regit actum", con conseguente irrilevanza di provvedimenti successivi che non possono in alcun caso legittimare ex post precedenti atti amministrativi” (Cons. Stato Sez. IV, 21.08.2012, n. 4583).
La giurisprudenza civile di legittimità, a propria volta, ritiene il detto canone valutativo principio di imprescindibile applicazione (ex multis: Cass. civ. Sez. VI, 22-02-2012, n. 2672).
Lo stesso principio (con qualche temperamento) si applica al fluire procedimentale laddove medio tempore muti il quadro normativo che governa il procedimento.
Anche l'applicabilità delle norme nell'ambito del procedimento amministrativo è regolata dal principio "tempus regit actum" con la conseguenza che ogni atto o fase del procedimento trova disciplina nelle disposizioni di legge o di regolamento vigenti alla data in cui ha luogo ciascuna sequenza procedimentale. (TAR Calabria, Catanzaro sezione I, 01.10.2007, n. 1420). Quel TAR osserva pure, del tutto condivisibilmente che "lo "jus superveniens" è pertanto pienamente operativo con riguardo a procedimenti suddivisi in varie fasi coordinate, ..., salvo che incida su situazioni giuridiche già consolidate." (TAR Lazio Roma Sez. III-bis, Sent., 13.09.2012, n. 7732).
Ne discende la assoluta irrilevanza nella vicenda processuale per cui è causa delle sopravvenute modifiche normative che hanno interessato il d.Lgs. n. 163/2006 in quanto successive alla emanazione del bando e dell’adozione della statuizione espulsiva (massima tratta da www.ricerca-amministrativa.it - Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 11.11.2014 n. 5524 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Appalti. Requisiti di partecipazione. Moralità professionale. Obbligo dichiarativo delle condanne riportate.
Nelle gare d'appalto le valutazioni in ordine alla gravità delle eventuali condanne riportate dai concorrenti e la loro incidenza sulla moralità professionale spettano esclusivamente alla amministrazione appaltante e non già ai concorrenti, i quali sono pertanto tenuti ad indicare tutte le condanne riportate, non potendo essi operare alcun "filtro" in sede di domanda/dichiarazione di partecipazione alla gara, ciò implicando un giudizio inevitabilmente soggettivo inconciliabile con la finalità della norma di cui all'art. 38, punto 1, lett. 1), d.Lgs. 12.04.2006, n. 163.
2. Ciò premesso ritiene il Collegio che la disamina dell’incartamento processuale induce a ritenere che la condotta tenuta da parte appellante fu gravemente decettiva se non anche fraudolenta, e che nessuna delle critiche appellatorie sia condivisibile.
2.1. Il bando di gara obbligava l’offerente (id est: i soggetti della compagine tenuti all’obbligo ex art. 38 del TU contratti pubblici) a dichiarare tutte le condanne subìte.
Ciò mercé una autodichiarazione.
Tale obbligo declaratorio omnicomprensivo, era perfettamente in linea con l’orientamento della giurisprudenza a più riprese affermato ancora di recente, secondo il quale (Cons. Stato Sez. IV, 25.03.2014, n. 1456, Cons. Stato Sez. IV, 22.03.2012, n. 1646) nelle gare d'appalto le valutazioni in ordine alla gravità delle eventuali condanne riportate dai concorrenti e la loro incidenza sulla moralità professionale spettano esclusivamente alla amministrazione appaltante e non già ai concorrenti, i quali sono pertanto tenuti ad indicare tutte le condanne riportate, non potendo essi operare alcun "filtro" in sede di domanda/dichiarazione di partecipazione alla gara, ciò implicando un giudizio inevitabilmente soggettivo inconciliabile con la finalità della norma di cui all'art. 38, punto 1, lett. 1), d.Lgs. 12.04.2006, n. 163 (d.lgs. n. 163/2006 - Codice degli appalti).
2.2. A fronte della chiarissima specificazione contenuta nel bando, e comunque dell’orientamento conforme della giurisprudenza di cui s’è detto, non v’era dubbio che l’appellante fosse tenuto a dichiarare tutte le condanne riportate.
2.3. Callidamente, l’appellante ha aggirato tale obbligo: ha evitato di rendere la detta autodichiarazione; ha prodotto un certificato del casellario rilasciato su richiesta del privato che non riportava una delle condanne subite, apparentemente utilizzandolo quale “equipollente della richiesta autodichiarazione”.
Che si sia trattato di una condotta tesa ad eludere l’obbligo di legge e del bando, e che la buona fede sia del tutto esclusa, è dimostrato pienamente dal fatto che:
a) la condanna non menzionata nel certificato prodotto era stata resa ex art. 444 cpp. e, quindi, su richiesta dell’appellante medesimo e/o con il suo consenso;
b) egli quindi ne conosceva benissimo l’esistenza (qualche dubbio, invece, forse, si sarebbe potuto avere nell’ipotesi di decreto penale di condanna non tempestivamente opposto);
c) a tutto concedere, ammesso che l’intendimento originario non fosse fraudolento ed egli volesse soltanto surrogare con la detta produzione la richiesta autodichiarazione, l’appellante al momento della produzione del certificato ben conosceva che lo stesso mancava di completezza rispetto alla prescrizione della lex specialis ed avrebbe dovuto integrarla (condotta che si è ben guardato dal compiere).
In altre parole: quantomeno al momento in cui –richiesto ed ottenuto il certificato che aveva intenzione di produrre in luogo di ottemperare puramente e semplicemente alla prescrizione del bando- venne in possesso del certificato predetto, l’appellante ben sapeva che esso non recava menzione di una condanna riportata.
E ben sapeva quindi che, producendo il detto certificato incompleto, violava (non più soltanto formalmente ma anche nella sostanza) una esplicita prescrizione del bando, tanto da impegnarsi in una più complessa ed “onerosa” condotta (quella di richiedere un certificato alla competente amministrazione) piuttosto che rendere una semplice autodichiarazione, come previsto dal bando.
Pare al Collegio evidente che la detta condotta fosse preordinata ad eludere l’obbligo predetto, e volesse giovarsi della incompletezza del certificato prodotto, non rischiando però, al contempo, di incorrere nel reato di false dichiarazioni: alla stregua di tale volutamente articolata ed elusiva condotta, collidente frontalmente con la prescrizione della lex specialis, sono recessive tutte le considerazioni in punto di omessa gravità della condanna, della circostanza che la condanna non dichiarata era identica o simile ad altra nota alla stazione appaltante e non ritenuta ostativa, etc.
In disparte, infatti, che è ben diversa, anche sotto il profilo soggettivo e della complessiva affidabilità,la posizione di chi abbia riportato una sola condanna rispetto a quella di chi ne abbia riportato più d’una (circostanza, questa, dimostrativa di una serialità di condotte illecite) appare infatti del tutto assorbente, sotto il profilo valutativo la strumentale violazione del bando e la palese finalizzazione della stessa ad eludere la prescrizione di legge: ciò per tacere della inconferenza di tutte le considerazioni in punto di non “volontarietà” della condotta.
Lo si ripete: ammessa (e non concessa) una supposta buona fede iniziale (che si nega, comunque, atteso che non si vede perché, se non al fine di evitare di incorrere nel reato di false dichiarazioni impunemente omettendo di dichiarare la seconda condanna l’appellante si fosse premurato di richiedere un certificato, pur potendosi limitare a rendere l’autodichiarazione), al momento della produzione del certificato l’appellante ben sapeva che esso rappresentava una condizione (una sola condanna subita) non vera: la non veridicità intenzionale emerge in modo manifesto, e bene ha fatto la stazione appaltante ad adottare la statuizione espulsiva (massima tratta da www.ricerca-amministrativa.it - Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 11.11.2014 n. 5524 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Cauzione provvisoria. Finalità. Esclusione di concorrente per difetto dei requisiti generali di ammissione. Incameramento. Legittimità.
1. L’art. 75, comma 6, cod. contratti prevede la possibilità per la stazione appaltante di incamerare la cauzione provvisoria in tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario e la sua natura è di tipo sanzionatorio.
Sebbene, in origine, nelle procedure ad evidenza pubblica per la scelta del contraente la cauzione avesse avuto la funzione di garantire l’Amministrazione per il caso in cui l’affidatario non si presentasse poi a stipulare il relativo contratto (cfr. art. 332 legge n. 2248/ 1865, allegato F; gli artt. 2 e 4 DPR n. 1063 del 1962; art. 30 legge 109 del 1994), nel vigore del codice dei contratti, la cauzione è stata considerata come condizione volta a garantire l’affidabilità dell’offerta (non solo in vista dell’aggiudicazione) nonché la serietà e la correttezza del procedimento di gara.
2. L’incameramento della cauzione provvisoria va configurato come misura sanzionatoria costituente conseguenza automatica del provvedimento di esclusione. Nell’ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto “per fatto dell’affidatario” deve farsi rientrare non solo il rifiuto di stipulare, ma anche il rilevato difetto dei requisiti generali previsti dall’art. 38 codice contratti.
3. Va incamerata la cauzione laddove un concorrente risulti privo del requisito di ordine generale relativo alla regolarità della posizione tributaria, a nulla rilevando che la lex specialis della gara avesse limitato a due sole diverse ipotesi la possibilità di irrogazione della sanzione de qua, la norma di cui all’art. 75, comma 6°, codice contratti ha infatti un chiara valenza eterointegrativa, dal contenuto coercitivo e immediatamente applicabile, che va ad integrare in maniera automatica la disciplina di gara, attese appunto la ratio sottesa alla cauzione (garanzia della gara) e la natura giuridica riconducibile all’incameramento della stessa (sanzione automatica del provvedimento di esclusione) in relazione alla intervenuta, accertata ipotesi di difetto di requisiti generali di ammissione alla gara.
L’art. 75, comma VI, del dlgs n. 163/2006 prevede la possibilità per la stazione appaltante di incamerare la cauzione provvisoria in tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario e la sua natura è di tipo sanzionatorio.
Nelle procedure ad evidenza pubblica per la scelta del contraente la cauzione ha avuto, in base all’allora vigente normativa, la funzione di garantire l’Amministrazione per il caso in cui l’affidatario non si presentasse poi a stipulare il relativo contratto (vedi art. 332 legge n. 2248/1865, allegato F; gli artt. 2 e 4 DPR n. 1063 del 1962; art. 30 legge 109 del 1994 (legge Merloni) .
Recentemente però, sia in tempi antecedenti l’entrata in vigore del Codice dei Contratti sia in ispecie in vigenza del dlgs n. 163/2006, la cauzione è stata considerata come condizione volta a garantire l’affidabilità dell’offerta (non solo in vista dell’aggiudicazione) nonché la serietà e la correttezza del procedimento di gara (Cons. Stato Sez. V 15/11/2001 n. 5843; idem 28/06/2004; Adunanza Plenaria n. 8/2005).
Conseguentemente l’incameramento della cauzione provvisoria è stato configurato come misura sanzionatoria costituente conseguenza automatica del provvedimento di esclusione (Cons. Stato Sez. V 10/09/2012 n. 4778); ed inoltre, circostanza decisamente rilevante, in sede di attività esegetica riguardante la interpretazione del citato art. 75, comma VI, dlgs n. 163/2006 è stato affermato il principio per cui nell’ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto “per fatto dell’affidatario” deve farsi rientrare non solo il rifiuto di stipulare, ma anche il rilevato difetto dei requisiti generali previsti dall’art. 38 del suindicato dlgs n. 163/2006, tra cui quello (interessante la Società appellata ) relativo alla regolarità della posizione tributaria, come fondatamente contestato dalla stazione appaltante e correttamente rilevato dal TAR (cfr. Cons. Stato Ad. Pl. 04/05/2012 n. 8; Cons. Stato Sez. V 17/01/2014 n. 169; questa Sezione 24/03/2014 n. 1389).
Alla luce della regula iuris venutasi a formare, non appare condivisibile invocare da parte del primo giudice, quale ragione di esclusione di applicazione dell’incameramento, la normativa specifica prevista dalla lex specialis della gara de qua che limitava a due sole diverse ipotesi la possibilità di irrogazione della sanzione in questione
Invero, la norma di cui all’art. 75, comma VI, del dlgs ha un chiara valenza eterointegrativa, dal contenuto coercitivo e immediatamente applicabile, che va appunto ad integrare in maniera automatica la disciplina di gara, attese appunto la ratio sottesa alla cauzione (garanzia della gara) e la natura giuridica riconducibile all’incameramento della stessa (sanzione automatica del provvedimento di esclusione) in relazione alla intervenuta, accertata ipotesi di difetto di requisiti generali di ammissione alla gara.
Né appare condivisibile l’argomentazione svolta dalla parte resistente in ordine al ritenuto illegittimo incameramento della cauzione con riferimento a tutti i lotti di cui constava la gara, laddove ai fini all’esame non è possibile procedere (come erroneamente ha inteso far valere la difesa di Eurosoggiorni srl) ad un frazionamento della procedura selettiva.
Invero, alla luce di quanto sin qui illustrato non rileva che Eurosoggiorni si sia aggiudicato il solo lotto 7, poiché, come già detto, la cauzione provvisoria attiene all’ammissione alla gara, dovendo accompagnare l’offerta che si presenta, quale condizione di affidabilità della stessa e a tutela della procedura selettiva, e se così è appare evidente che la sanzione non può non riguardare la cauzione prestata per la gara intesa nella sua interezza e quindi in relazione anche a tutti i lotti della procedura selettiva rispetto ai quali va verificato il possesso dei requisiti generali (massima tratta da www.ricerca-amministrativa.it - Consiglio di Stato., Sez. IV, sentenza 11.11.2014 n. 5516 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Ricorso giurisdizionale. Sospensione feriale dei termini. Domanda cautelare. Formulazione successivamente a tale periodo. Ricevibilità.
La deroga alla sospensione del decorso dei termini processuali relativi alle giurisdizioni ordinarie ed a quelle amministrative dal 1° agosto al 15 settembre, ai sensi della Legge 7.10.1969 n. 742, prevista per la fase cautelare del giudizio opera esclusivamente nel senso di consentire anche in periodo feriale la trattazione della domanda cautelare nel rispetto dei termini ordinari all'uopo previsti, mentre non produce alcun effetto con riguardo ai termini di notifica e deposito del ricorso introduttivo e ad ogni altro successivo termine processuale finalizzato alla trattazione del gravame nel merito.
Invero, tale deroga è volta soltanto a dare all'interessato la facoltà di proporre l'impugnativa immediatamente, anche durante il periodo feriale, se ritenga urgente l'esame cautelare, ovvero successivamente alla scadenza di tale periodo, ferma comunque la possibilità di formulare la domanda cautelare.
Va rigettata l’eccezione di irricevibilità del presente ricorso, notificato il data 12.10.2013 avverso l’epigrafato provvedimento di aggiudicazione, pubblicato in data 28.08.2013, poiché la deroga alla sospensione del decorso dei termini processuali relativi alle giurisdizioni ordinarie ed a quelle amministrative dal 1° agosto al 15 settembre, ai sensi della Legge 7.10.1969 n. 742, prevista per la fase cautelare del giudizio opera esclusivamente nel senso di consentire anche in periodo feriale la trattazione della domanda cautelare nel rispetto dei termini ordinari all'uopo previsti, mentre non produce alcun effetto con riguardo ai termini di notifica e deposito del ricorso introduttivo e ad ogni altro successivo termine processuale finalizzato alla trattazione del gravame nel merito.
Invero, tale deroga è volta soltanto a dare all'interessato la facoltà di proporre l'impugnativa immediatamente, anche durante il periodo feriale, se ritenga urgente l'esame cautelare, ovvero successivamente alla scadenza di tale periodo, ferma comunque la possibilità di formulare la domanda cautelare (massima tratta da www.ricerca-amministrativa.it - TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, sentenza 11.11.2014 n. 1849 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: 1. Gare pubbliche. Valutazione di anomalia delle offerte. Istituzione di commissione tecnica. Competenza. Non appartiene in via esclusiva al RUP.
Ai sensi dell’art. 88, comma 1-bis, codice contratti, la stazione appaltante, ove lo ritenga opportuno, può istituire una commissione al fine di valutare la congruità delle offerte, l’inciso “stazione appaltante” va inteso nel senso che non sussiste in capo al RUP, pur normalmente di ausilio alla commissione tecnica incaricata di valutare la congruità dell'offerta, alcuna competenza specifica a procedere alla nomina di una commissione tecnica, potendovi provvedere altro funzionario competente, idoneo a rappresentare la stazione appaltante.
2. Offerte anomale. Valutazione. È riservata alla stazione appaltante. Sindacato in sede giurisdizionale. Limiti.
Nelle gare d’appalto, in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, il giudizio della stazione appaltante costituisce esplicazione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di illogicità manifesta o di erroneità fattuale.
3. (segue): giudizi di verifica di congruità delle offerte. Natura globale e sintetica. Necessità.
Nelle procedure di evidenza pubblica, il giudizio di verifica della congruità di un’offerta anomala ha natura globale e sintetica sulla serietà dell’offerta nel suo insieme, con conseguente irrilevanza di singole voci di scostamento.
4. (segue): tabelle ministeriali sul costo del lavoro. Mancato rispetto. Non costituisce circostanza decisiva.
4.1. Il giudizio di anomalia non può essere desunto automaticamente dal mancato rispetto delle tabelle ministeriali, richiamate dall'art. 87, comma 2, lett. g), del codice dei contratti pubblici, poiché i costi medi del lavoro, indicati nelle tabelle predisposte dal Ministero del Lavoro, in base ai valori previsti dalla contrattazione collettiva, non costituiscono parametri inderogabili ma costituiscono indici del giudizio di adeguatezza dell'offerta, fermo restando il rispetto del trattamento salariale minimo, che resta inderogabile.
4.2. L'eventuale scostamento dai minimi tabellari non costituisce, di per sé, presupposto per l'automatica esclusione dell'offerta, ma implica che le giustificazioni presentate dal concorrente assumano rilievo quali indici del giudizio di congruità dell'offerta in sede di valutazione dell'anomalia della medesima, fermo restando che un maggiore scostamento costituisce indice di maggiore anomalia dell’offerta.
4.3. Possono essere considerate anormalmente basse le offerte che si discostino in modo evidente dai costi medi del lavoro indicati nelle tabelle predisposte dal Ministero del Lavoro, ma va esclusa l'anomalia ove sia dimostrato che il concorrente (nella specie, società cooperativa), benefici di agevolazioni previdenziali e fiscali.
2. Con il primo mezzo, la ricorrente deduce che la Commissione Tecnica non sarebbe stata nominata non dal R.U.P. ma, con Determinazione n. 7 del 29.07.2013, dal -OMISSIS-, che avrebbe altresì rivestito la funzione di Presidente della Commissione di gara. Inoltre, dopo il deposito del parere da parte della Commissione Tecnica, non avrebbe provveduto la Commissione di gara ad esprimere la valutazione definitiva sulla congruità delle giustificazione della offerta della controinteressata “Adiss Multiservice sca”, ma il -OMISSIS-, con la Determinazione n. 112 del 09.08.2013.
L’art. 11, comma 5, del D.Lgs. n. 163/2006, prevede che la stazione appaltante, “previa verifica dell’aggiudicazione provvisoria, ai sensi dell’art. 12, comma 1, provvede all’aggiudicazione definitiva”.
Invero, il -OMISSIS-, quale organo competente ad adottare l’aggiudicazione definitiva ed a provvedere al controllo della regolarità degli atti di gara, può procedere alla nomina di una commissione tecnica, ai fini della valutazione della congruità dell’offerta della prima classificata.
Conseguentemente, non può ritenersi che la legge abbia posto un obbligo di rivalutazione e di riesame, in capo alla Commissione di Gara, a seguito di un’attività di verifica con esito positivo, anche al fine di evitare un aggravio procedimentale.
2. Con il secondo mezzo, la ricorrente società deduce che, nella specie, in violazione dell'art. 88, comma I-bis, del D.L.vo 163/2006, alla istituzione ed alla nomina della Commissione Tecnica avrebbe provveduto, con l’impugnata Determinazione n. 7/20013, -OMISSIS-, che però, nel contempo, avrebbe anche ricoperto le funzioni di Presidente della Commissione di Gara, con conseguente incompatibilità.
L’art. 84, 3° comma, del D.Lgs. 12/04/2006, n. 163 prevede che, di norma, che un -OMISSIS- della stazione appaltante possa essere anche nominato Presidente di una Commissione di Gara.
L’art. 88, comma 1-bis, del D.Lgs. 12/04/2006, n. 163 stabilisce: “La stazione appaltante, ove lo ritenga opportuno, può istituire una commissione secondo i criteri stabiliti dal regolamento per esaminare le giustificazioni prodotte; ove non le ritenga sufficienti ad escludere l'incongruita' dell'offerta, richiede per iscritto all'offerente le precisazioni ritenute pertinenti”.
L’inciso “stazione appaltante” va inteso nel senso che non sussiste in capo al RUP, pur normalmente di ausilio alla commissione tecnica incaricata di valutare la congruità dell'offerta, alcuna competenza specifica a procedere alla nomina di una commissione tecnica, potendovi provvedere altro funzionario competente, idoneo a rappresentare la stazione appaltante.
Invero, non è revocabile in dubbio che, nel novero delle competenze assommabili in capo al -OMISSIS-, possano essere ricomprese tutte le funzioni amministrative direttamente riferibili alla direzione di gara ed alla verifica tecnica del suo corretto svolgimento (ex plurimis: Cons. Stato, Sez. V, 18.09.2003 n. 5322; 14.02.2003 n. 805).
Pertanto, la censura non merita adesione.
3. Con il terzo mezzo, la ricorrente deduce che l’Amministrazione avrebbe erroneamente ritenuto congrua l’offerta della ditta aggiudicataria, con particolare riferimento alle valutazioni concernenti il costo del lavoro.
Va premesso che, nelle gare d’appalto, in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta, il giudizio della stazione appaltante costituisce esplicazione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di illogicità manifesta o di erroneità fattuale (ex plurimis: Cons. Stato, Sez. VI, 07.09.2012 n. 4744; TAR Sardegna, Cagliari, sez. I, 05.04.2012 n. 348).
Nelle procedure di evidenza pubblica, il giudizio di verifica della congruità di un’offerta anomala ha natura globale e sintetica sulla serietà dell’offerta nel suo insieme, con conseguente irrilevanza di singole voci di scostamento (ex plurimis: Cons. Stato, Sez. IV, 23.07.2012 n. 4206; Cons. Stato, Sez VI, 07.09.2012 n. 4744; Cons. Stato, Sez. III, 13.09.2012 n. 4877).
A tale stregua, il giudizio di anomalia non può essere desunto automaticamente dal mancato rispetto delle tabelle ministeriali, richiamate dall'art. 87, comma 2, lett. g), del codice dei contratti pubblici, poiché i costi medi del lavoro, indicati nelle tabelle predisposte dal Ministero del Lavoro, in base ai valori previsti dalla contrattazione collettiva, non costituiscono parametri inderogabili ma costituiscono indici del giudizio di adeguatezza dell'offerta, fermo restando il rispetto del trattamento salariale minimo, che resta inderogabile.
Sotto questo profilo, pertanto, l'eventuale scostamento dai minimi tabellari non costituisce, di per sé, presupposto per l'automatica esclusione dell'offerta, ma implica che le giustificazioni presentate dal concorrente assumano rilievo quali indici del giudizio di congruità dell'offerta in sede di valutazione dell'anomalia della medesima, fermo restando che un maggiore scostamento costituisce indice di maggiore anomalia dell’offerta (ex plurimis: Cons. Stato: Sez. IV, 23.07.2012, n. 4206; Sez. V, 27.05.2014 n. 2752; Sez. III, 26.01.2012 n. 343).
In tale ottica, possono essere considerate anormalmente basse le offerte che si discostino in modo evidente dai costi medi del lavoro indicati nelle tabelle predisposte dal Ministero del Lavoro, ma, nella specie, le giustificazioni rese dalla controinteressata, con gli allegati del 26.03.2013, le integrazioni e chiarimenti forniti alle giustificazioni del 03.05.2013 ed le precisazioni rese nel contraddittorio del 21.05.2013 non evidenziano profili di macroscopica illogicità, tenendo conto che i costi applicati dalla Adiss saranno: categoria D1 € 15,90; categoria D3 € 17,94, categoria D2 € 18,45, categoria E € 20,30), tenuto altresì conto delle agevolazioni previdenziali e fiscali di cui usufruiscono le cooperative.
Inoltre, la controinteressata “Adiss Multiservice sca” evidenzia che la "paga base", presentata nella sua offerta economica, è la paga contrattuale stabilita dal CCNL di settore, per cui non vi sono, nella specie, violazioni dei minimi tabellari (massima tratta da www.ricerca-amministrativa.it - TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, sentenza 11.11.2014 n. 1849 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: 1. Ordinanza di rimozione di rifiuti. Violazione divieto di deposito o abbandono rifiuti nocivi commessa dal locatario. Art. 192, comma 3, D.Lgs. n. 152/2006. Responsabilità solidale del proprietario del sito. Imputabilità soggettiva.
1.1. Ai sensi dell’art. 192, comma 3, del D.Lgs. n. 152/2006, è tenuto a procedere alla rimozione dei rifiuti -in solido con l’autore della violazione- il proprietario dell’area al quale la violazione del divieto di deposito o abbandono di rifiuti sia imputabile a titolo di dolo o colpa.
E anche la giurisprudenza ha affermato la necessità di un ruolo in termini quanto meno di “colpa” del proprietario non autore o coautore dell’accumulo/abbandono dei rifiuti.
1.2. La mera “titolarità giuridica” del bene è elemento insufficiente per compiere un’imputazione di responsabilità, in modo automatico per (il solo) status. L’obbligo di rimozione deve invece trovare fondamento in “elementi ulteriori caratterizzanti la condotta del proprietario”; solo in tal caso il proprietario del sito diventa imputabile, unitamente a colui che ha posto in essere la condotta illecita.
1.3. Nel caso in cui la violazione del divieto di deposito/abbandono di rifiuti sia perpetrata dall’impresa affittuaria di un’area, il proprietario che eserciti poteri di accesso all’area medesima in forza di peculiari disposizioni contrattuali che prevedono l’utilizzazione del sito anche da parte della proprietà, è nelle condizioni di poter conoscere ed apprezzare la natura e la tipologia dei materiali accumulati, nonché i rischi per l’ambiente derivanti dall’attività svolta dall’affittuaria.
La “frequentazione” del sito determina quindi una consapevolezza dello stato dei luoghi che si traduce nell’insorgenza di responsabilità a titolo di “colpa” in capo al proprietario del sito, che dunque risponderà in concorso con l’autore materiale dell’illecito.
1.4. Il proprietario di un'area interessata dalla presenza di rifiuti, acquisita consapevolezza del fatto, deve attivarsi immediatamente per la loro rimozione anche agendo in giudizio nei confronti del locatario. Sul proprietario grava dunque un “onere di controllo” sull’attività svolta dall’affittuario.
L’ordinanza sindacale impugnata è stata assunta ai sensi dell’art. 192, comma 3, del D.Lgs. 152/2006, ed è finalizzata alla “RIMOZIONE” dell’accumulo di materiali e rifiuti tossici nel terreno.
I materiali si riferiscono all’attività svolta nell’ambito dell’ impianto di produzione di conglomerati bituminosi gestito dalla ditta Sarcobit. Nel 2009 la Sarcobit ha poi affittato il ramo d’azienda alla CAIS srl e tale contratto è stato confermato dal Fallimento Sarcobit.
L’attività Sarcobit-Cais si svolge su terreno concesso in affitto (dal 1979) dall’odierno ricorrente Ruggiu.
L’ordinanza impugnata ha per oggetto l’organizzazione del trasporto in discarica di materiali già accumulati in loco e derivanti dall’attività svolta da Sarcobit-Cais.
In particolare ciò lo si ricava dalle premesse della precedente ordinanza 1/2013, ove si rammenta che il Nucleo Operativo ecologico dei Carabinieri aveva verificato (il 17.01.2013) che la bonifica da sversamento sul suolo di olio combustibile (verificatosi nel luglio 2012) era stata solo parzialmente eseguita con l’asportazione del primo strato di asfalto, con insaccamento del materiale all’interno di 13 big bags, che si trovano però ancora “stoccati” in una porzione di area limitrofa a quella oggetto dell’intervento e mai concretamente avviati allo smaltimento. La ditta esterna incaricata (SEN AMBIENTE) si era limitata alla bonifica del terreno (nel luglio 2012) con l’insaccamento dei rifiuti, lasciati abbandonati nell’area, senza procedere al conseguente doveroso smaltimento.
L’oggetto delle attività da compiere sono state sufficientemente indicate nell’ordinanza, nei 3 punti indicati a pag. 3 del provvedimento:
- avvio allo smaltimento rifiuti a seguito della bonifica dell’area interessata allo sversamento di olio combustibile (13 big bags stoccati);
- bonifica della vasca di contenimento e delle porzioni di terreno limitrofe al muretto di contenimento;
- ripristino dei luoghi con rimozione dei due cumuli di circa 4.000 mc. di rifiuti costituiti da miscele bituminose.
Il contenuto del provvedimento era dunque specifico e determinato, in termini di <rimozione dei materiali inquinanti presenti sull’area>.
Trattandosi di ordinanza emanata in applicazione dell’art. 192, comma 3, del D.Lgs. 152/2006 saranno esaminati i primi 6 vizi, sviluppati in relazione a questo presupposto normativo (“RIMOZIONE RIFIUTI”), non essendo stata imposta dal Sindaco una attività di “bonifica”, ma di mero ripristino dello stato dei luoghi, con rimozione del materiale inquinante accumulato sull’area.
1 e 2) Il ricorrente sostiene di essere proprietario “estraneo e incolpevole” in riferimento alle attività svolte dalla Sarcobit-Cais.
La norma e la giurisprudenza elaborata in materia implica la necessaria “imputabilità soggettiva” della condotta del proprietario dell’area, affermando la necessità di un ruolo in termini quanto meno di “colpa” del proprietario non autore o coautore dell’accumulo/abbandono dei rifiuti.
Si richiama sul punto la giurisprudenza, anche di questo Tar:
- Tar Sardegna, I, 05.06.2012 n. 560 e le pronunzie ivi citate del Consiglio di Stato Sez. V n. 1384 04.03.2011; Sez. II n. 2518 14.07.2010; V sez. n. 1612 del 19.03.2009; TAR Lazio Sez. II-ter n. 2388 del 18.03.2011; Tar Emilia Romagna, Parma, n. 281 dell’08.06.2010; TAR Lazio Sez. II 3582 del 10.05.2005;
- Dunque “In base all'art. 192 del D.Lgs. n. 152/2006, in caso di abbandono e deposito di rifiuti, si deve affermare l'obbligo del recupero smaltimento e ripristino dello stato dei luoghi all'autore dell'abuso, in solido con il proprietario e con i titolari di diritti reali o personali di godimento dell'area ai quali tale violazione sia imputabile a titolo di dolo o di colpa”. (C.S. Sez. V n. 4073 del 25.06.2010; Sez. V, n. 807 del 04.03.2008) .
- “L'art. 14 del D.Lvo. 05/02/1997, n. 22 oggi sostituito dall'art. 192, co. 3, del D.Lvo. 03/04/2006, n. 152 ("Norme in materia ambientale") prevede la <corresponsabilità solidale del proprietario> o del titolare di diritti personali o reali di godimento sull'area ove sono stati abusivamente abbandonati o depositati rifiuti, con il conseguente suo obbligo di provvedere allo smaltimento ed al ripristino, ma solo in quanto la violazione sia imputabile anche a quei soggetti a titolo di <dolo o colpa>” (C.S. sez. IV n. 84 del 13.01.2010, che ha riformato TAR Campania, Napoli, sez. I, n. 1291/2002).
La mera “titolarità giuridica” del bene è dunque elemento insufficiente per compiere un’imputazione di responsabilità, in modo automatico per (il solo) status. L’obbligo di rimozione deve trovare fondamento in “elementi ulteriori caratterizzanti la condotta del proprietario”. Solo in tal caso diventa anch’esso imputabile, unitamente a colui che ha posto in essere la condotta illecita.
Nel caso in esame il proprietario dell’area era nelle condizioni di poter conoscere ed apprezzare la natura e la tipologia dei materiali accumulati, nonché i rischi per l’ambiente derivanti dall’attività svolta dall’affittuaria Sarcobit.
Ciò in considerazione della sua presenza sui luoghi derivata dall’esercizio delle attività ivi esercitate (deposito materiale, fornitura materiali alla Sarcobit).
La “frequentazione” del sito (stante il contenuto del contratto di affitto), per gli accumuli/depositi e per le forniture di inerti determina una consapevolezza dello stato dei luoghi che si traduce nell’insorgenza di responsabilità a titolo di “colpa” in capo al proprietario-fornitore-utilizzatore in proprio del sito.
Ne consegue la possibilità di individuare anche il proprietario come destinatario dell’ordine di rimozione dei materiali bituminosi lavorati dalla società Sarcobit-Cais.
Il ricorrente aveva, infatti, estesi poteri di accesso ai luoghi e poteva inoltre verificare le modalità di esercizio delle attività svolte dalla Sarcobit-Cais.
L’essere “fornitore” in esclusiva di materiale (come risulta dal contratto d’affitto) sebbene non implicasse una collaborazione nell’attività, che rimane propria della sola società esercente l’impianto, pur tuttavia consentiva la piena conoscenza dello stato dei luoghi e dell’avvenuto stoccaggio dei materiali inquinanti.
Si è dunque concretizzata una corresponsabilità in ordine alla permanenza dei rifiuti in loco, con tollerata conoscenza, da parte della proprietà, dell’illecito accumulo dei residui inquinati da rimuovere.
La Cassazione, sez. III civile, del 22.03.2011 n. 6525 ha affermato che “Il proprietario di un'area interessata dalla presenza di rifiuti, acquisita consapevolezza del fatto, deve attivarsi immediatamente per la loro rimozione anche agendo in giudizio nei confronti del locatario. Viceversa, l'accordo stipulato con il locatario per eliminare i rifiuti entro un certo termine, anche se breve, fa sorgere in capo al proprietario una corresponsabilità insieme all'autore materiale dell'illecito ai sensi dell'art. 14 d.lgs. n. 22 del 1997”.
In capo al proprietario dell’area sussisteva dunque la conoscenza dello stato di fatto, avendo egli pieno accesso al sito, in forza di peculiari disposizioni contrattuali che lo legavano con Sarcobit e che prevedevano l’utilizzazione delle aree anche da parte della proprietà.
Sulla base di tali elementi il Collegio ritiene che sussistevano i presupposti per l’individuazione della responsabilità in “concorso” del proprietario nel deposito e accumulo dei rifiuti nocivi, compiuto dalle ditte produttrici.
Sul proprietario gravava un “onere di controllo” sull’attività svolta dalla società Sarcobit-Cais , rivelatasi illecita sotto l’aspetto ambientale.
In sostanza, a giudizio del Collegio è rinvenibile, nel caso in esame, una “corresponsabilità solidale” a carico del proprietario, a titolo di <colpa>, per l’inerzia nella rimozione dei rifiuti.
Nell’esame della condotta non è sufficiente la mera diffida, del gennaio 2010, inviata dal proprietario al fallimento Sarcobit, per l’esecuzione delle operazioni di bonifica del sito (massima tratta da www.ricerca-amministrativa.it - TAR Sardegna, Sez. I, sentenza 11.11.2014 n. 928 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: 1. Domanda di accesso agli atti. Requisiti. Determinatezza. Specificità. Motivazione.
1.1. La domanda di accesso deve avere un oggetto determinato o quanto meno determinabile, e non può essere generica; in particolare, essa deve riferirsi a specifici documenti e non può pertanto comportare la necessità di un’attività di elaborazione di dati da parte del soggetto destinatario della richiesta.
1.2. L'istanza di accesso deve essere finalizzata alla tutela di uno specifico interesse giuridico di cui il richiedente è portatore. Essa, dunque, non può essere uno strumento di controllo generalizzato dell’operato della pubblica amministrazione ovvero del gestore di pubblico servizio nei cui confronti l’accesso viene esercitato; né può essere un mezzo per compiere una indagine o un controllo ispettivo, cui sono ordinariamente preposti organi pubblici, perché in tal caso nella domanda di accesso è assente un diretto collegamento con specifiche situazioni giuridicamente rilevanti.
1.3. Chiunque inoltri una richiesta di accesso è tenuto ad indicare la propria posizione legittimante al fine della tutela di situazioni giuridicamente rilevanti e deve, altresì, fornire la motivazione della richiesta stessa.
2. Diritto di accesso. Presupposti. Titolarità. Interesse giuridicamente rilevante. Tutela. Rapporto di strumentalità tra l’interesse e la documentazione richiesta.
2.1. Il diritto di accesso non si configura mai come un’azione popolare (fatta eccezione per il peculiare settore dell’accesso ambientale), ma postula sempre un accertamento concreto dell’esistenza di un interesse differenziato della parte che richiede i documenti.
2.2. Anche se il diritto di accesso è volto ad assicurare la trasparenza dell'attività amministrativa e a favorirne lo svolgimento imparziale (come recita l'art. 22, l. n. 241/1990), rimane fermo che l'accesso è consentito soltanto a coloro ai quali gli atti stessi, direttamente o indirettamente si rivolgono, e che se ne possano eventualmente avvalere per la tutela di una posizione soggettiva; la quale, anche se non deve assumere necessariamente la consistenza del diritto soggettivo o dell'interesse legittimo, deve essere però giuridicamente tutelata non potendo identificarsi con il generico ed indistinto interesse di ogni cittadino al buon andamento dell' attività amministrativa.
2.3. Ai fini della sussistenza del presupposto legittimante per l'esercizio del diritto di accesso deve esistere un interesse giuridicamente rilevante del soggetto che richiede l'accesso, che il medesimo soggetto intende perseguire e tutelare nelle sedi opportune, ed un rapporto di strumentalità tra tale interesse e la documentazione di cui si chiede l'ostensione.
Tale nesso di strumentalità deve, peraltro, essere inteso in senso ampio, posto che la documentazione richiesta deve essere, genericamente, mezzo utile per la difesa dell'interesse giuridicamente rilevante, e non strumento di prova diretta della lesione di tale interesse.
4.- Gioverà ricordare che la giurisprudenza amministrativa, in materia di accesso agli atti, risulta consolidata sulle seguenti posizioni, sinteticamente rassegnate da Cons. St. n. 555 del 2006, che in questa sede si richiamano, quale riferimento utile per delimitare le coordinate della materia in esame:
- la domanda di accesso deve avere un oggetto determinato o quanto meno determinabile, e non può essere generica;
- la domanda di accesso deve riferirsi a specifici documenti e non può pertanto comportare la necessità di un’attività di elaborazione di dati da parte del soggetto destinatario della richiesta (C. Stato, sez. VI, 20.05.2004, n. 3271; C. Stato, sez. VI, 10.04.2003, n. 1925; C. Stato, sez. V, 01.06.1998, n. 718);
- la domanda di accesso deve essere finalizzata alla tutela di uno specifico interesse giuridico di cui il richiedente è portatore (C. Stato, sez. VI, 30.09.1998, n. 1346);
- la domanda di accesso non può essere uno strumento di controllo generalizzato dell’operato della pubblica amministrazione ovvero del gestore di pubblico servizio nei cui confronti l’accesso viene esercitato (C. Stato, sez. IV, 29.04.2002, n. 2283; C. Stato, sez. VI, 17.03.2000, n. 1414);
- la domanda di accesso non può essere un mezzo per compiere una indagine o un controllo ispettivo, cui sono ordinariamente preposti organi pubblici, perché in tal caso nella domanda di accesso è assente un diretto collegamento con specifiche situazioni giuridicamente rilevanti (C. Stato, sez. IV, 29.04.2002, n. 2283; Tar Lazio, sez. II, 22.07.1998, n. 1201);
- il diritto di accesso non si configura mai come un’azione popolare (fatta eccezione per il peculiare settore dell’accesso ambientale), ma postula sempre un accertamento concreto dell’esistenza di un interesse differenziato della parte che richiede i documenti.
In particolare, l’interesse alla conoscenza non può essere negato a priori, ma va provato, di volta in volta, considerando accuratamente tutti i concreti profili della richiesta di accesso.
Pertanto, anche se il diritto di accesso è volto ad assicurare la trasparenza dell'attività amministrativa e a favorirne lo svolgimento imparziale (come recita l'art. 22, l. n. 241/1990), rimane fermo che l'accesso è consentito soltanto a coloro ai quali gli atti stessi, direttamente o indirettamente si rivolgono, e che se ne possano eventualmente avvalere per la tutela di una posizione soggettiva; la quale, anche se non deve assumere necessariamente la consistenza del diritto soggettivo o dell'interesse legittimo, deve essere però giuridicamente tutelata non potendo identificarsi con il generico ed indistinto interesse di ogni cittadino al buon andamento dell' attività amministrativa.
4.a.- Ad ulteriore integrazione di quanto sopra, va precisato che la giurisprudenza ha esplorato con attenzione il versante dello specifico interesse giuridico di cui il richiedente è portatore (C. Stato, sez. VI, 30-09-1998, n. 1346), soffermandosi, in particolare, sulla necessaria correlazione tra l’interesse all’accesso e gli atti alla cui ostensione è finalizzata.
4.a.1.- Quanto allo specifico interesse, si richiama ex multis Cons. St. n. 5873 del 2004 che di seguito si riporta, in quanto condiviso: “Orbene, per avere un interesse qualificato ed una legittimazione ad accedere alla documentazione amministrativa è necessario trovarsi in una posizione differenziata ed avere una titolarità di posizione giuridicamente rilevante, che significa non titolarità di un diritto soggettivo o di un interesse legittimo (ossia posizioni giuridiche soggettive piene e fondate) ma di una posizione giuridica soggettiva allo stato anche meramente potenziale. Tale limite… è dato dalla necessità di evitare che l'accesso si trasformi in azione popolare, poichè il diritto di accesso ai documenti della Pubblica amministrazione non può essere trasformato in uno strumento di “ispezione popolare”, “esplorativo” e “di vigilanza” utilizzabile al solo scopo di sottoporre a verifica generalizzata l'operato dell'Amministrazione (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 22/10/2002, n. 5818). Alla luce di tali premesse, deve concludersi nel senso che ai fini della sussistenza del presupposto legittimante per l'esercizio del diritto di accesso deve esistere un interesse giuridicamente rilevante del soggetto che richiede l'accesso, che il medesimo soggetto intende perseguire e tutelare nelle sedi opportune, ed un rapporto di strumentalità tra tale interesse e la documentazione di cui si chiede l'ostensione. Tale nesso di strumentalità deve, peraltro, essere inteso in senso ampio, posto che la documentazione richiesta deve essere, genericamente, mezzo utile per la difesa dell'interesse giuridicamente rilevante, e non strumento di prova diretta della lesione di tale interesse (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 22/10/2002, n. 5814)”.
4.a.2.- Quanto alla necessaria correlazione tra l’interesse all’accesso e gli atti alla cui ostensione è finalizzata, si richiama, in particolare, Tar Lazio, Roma, n. 594 del 2008 che di seguito si riporta in quanto condiviso: “Dunque, anche nell'attuale disciplina legislativa e regolamentare in materia di accesso alla documentazione amministrativa (cfr., nuova formulazione dell'art. 22 citato e conseguente regolamento approvato con d.P.R. 12.04.2006 n. 184) conserva piena applicazione l'assunto per cui, se è vero che l'accertamento dell'interesse all'accesso alla documentazione amministrativa va effettuato con riferimento alle finalità che il richiedente dichiara di perseguire e che non devono essere svolti al riguardo apprezzamenti circa la fondatezza o l'ammissibilità della domanda o della censura che sia stata proposta, nondimeno deve sempre sussistere un nesso logico-funzionale tra il fine dichiarato dal ricorrente medesimo e la documentazione da lui richiesta, con la conseguenza che il titolare del preteso diritto di accesso deve esporre non soltanto le ragioni per cui intende accedere alla documentazione anzidetta ma comprovare -ove necessario, anche giudizialmente- la coerenza di tali ragioni con gli scopi alla cui realizzazione il diritto di accesso è preordinato (cfr., TAR Veneto Venezia, sez. I, 16.10.2006, n. 3444).
In termini generali, può, pertanto, affermarsi che chiunque inoltri una richiesta di accesso è tenuto ad indicare la propria posizione legittimante al fine della tutela di situazioni giuridicamente rilevanti e deve, altresì, fornire la motivazione della richiesta stessa (cfr., TAR Lazio, Roma, 18.05.1995, n. 866; TAR Puglia, Bari, 02.11.1995, n. 1066; TAR Lazio, Roma, 26.04.2000, n. 3418; TAR Puglia, Bari, III, 07.05.2007, n. 1263; TAR Lazio, Roma, III, 15.01.2007, n. 197; TAR Veneto, Venezia, I, 16.10.2006, n. 3444).
Al riguardo, l’orientamento giurisprudenziale è consolidato nel ritenere che l'esercizio di accesso agli atti della P.A., ai sensi dell'art. 22 l. n. 241 del 1990, non è finalizzato alla verifica dell'efficienza dell'amministrazione stessa ed è, pertanto, inammissibile il relativo ricorso ove non si dimostri il diretto collegamento con specifiche situazioni giuridicamente rilevanti del soggetto ricorrente.
In definitiva, l'accesso agli atti amministrativi è consentito soltanto a coloro che vi abbiano interesse, potendosene eventualmente avvalere per la tutela di una posizione soggettiva giuridicamente rilevante, non identificabile con il generico interesse di ogni cittadino al buon andamento dell'attività amministrativa.” (massima tratta da www.ricerca-amministrativa.it - TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 10.11.2014 n. 1871 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: 1. Abusi edilizi. Ingiunzione a demolire. Inottemperanza. Attività conseguente. È doverosa. Omissione. Ricorso avverso il silenzio da parte di proprietario di fondo confinante con quello inciso da abusi. Legittimazione. Sussiste.
1.1. Ove l'A.C. abbia adottato ingiunzione a demolire opere abusive, omettendo però di assumere atti e provvedimenti sanzionatori contemplati dall’art. 31, commi 3, 4, 5 e 6 del D.P.R. n. 380/2001, procedendo altresì ad acquisire al patrimonio comunale i manufatti abusivi e l’area di sedime, il proprietario di un'area o di un fabbricato, sulla cui sfera giuridica incide dannosamente il mancato esercizio dei poteri ripristinatori e repressivi relativi ad abusi edilizi da parte dell'organo preposto, è titolare di un interesse legittimo all'esercizio di detti poteri e può pretendere, se non vengono adottate le misure richieste, un provvedimento che ne spieghi le ragioni.
1.2. Successivamente all'emanazione dell'ingiunzione a demolire ex art. 31 d.P.R. n. 380/2001, sussiste in capo all'A.C. l'obbligo di adottate i provvedimenti e le attività sanzionatorie di cui all’art. 31 del D.P.R. n. 380/2001, una volta decorsi i 90 giorni accordati per la spontanea rimozione delle opere contestate come abusivamente realizzate con l’ordinanza a demolire.
1.3. Nell’attuale democrazia amministrativa fondata sulla piena interlocuzione dialettica fra Potere pubblico e cittadini, a fronte della richiesta del privato (legittimante qualificato) volta ad ottenere un comportamento materiale da parte della amministrazione, quale quello di eseguire concretamente un ordine demolitorio relativamente ad opere la cui abusività è stata in precedenza acclarata, la silente inerzia serbata dall'amministrazione è certamente da qualificarsi illegittima.
2. (segue): domanda di sanatoria. Presentazione. Obbligo di interlocuzione a carico della PA nei confronti del proprietario del fondo confinante con quello inciso da abusi. Sussiste.
Laddove risulti che, successivamente alla notifica dell'ingiunzione a demolire, il proprietario del bene abusivo abbia presentato domanda di accertamento di conformità ex art. 36 d.P.R. n. 380/2001, l'A.C. avrebbe dovuto notiziare il privato, che aveva ritualmente sollecitato l'esercizio dei poteri di polizia edilizia, dell'avvenuta presentazione della domanda di sanatoria e, quindi, la medesima A.C., una volta scaduto il termine per pronunciarsi sulla stessa in modo espresso ovvero per il maturarsi del silenzio diniego, avrebbe dovuto dare corso agli adempimenti di competenza.
La presentazione della domanda di sanatoria non elide l’obbligo della amministrazione di interloquire fattivamente con gli interessati in ordine agli sviluppi di quella pratica amministrativa.
7.1. L’eccezione è infondata e da disattendere poiché il Collegio, sul punto, ritiene di dover aderire all’orientamento giurisprudenziale secondo cui “il proprietario di un'area o di un fabbricato, sulla cui sfera giuridica incide dannosamente il mancato esercizio dei poteri ripristinatori e repressivi relativi ad abusi edilizi da parte dell'organo preposto, è titolare di un interesse legittimo all'esercizio di detti poteri e può pretendere, se non vengono adottate le misure richieste, un provvedimento che ne spieghi le ragioni” (cfr. Cons. St., IV, 02.02.2011 n. 744).
8. Deve essere anche disattesa l’istanza di sospensione del presente giudizio in attesa della definizione di quello recante il numero R.G. 850/2014, richiesta dal controinteressato ai sensi dell’art. 295 c.p.c. in quanto non sussiste alcun nesso di pregiudizialità necessaria tra i predetti processi. Infatti, il presente giudizio verte sulla legittimità del silenzio serbato dalla P.A. sull’istanza-diffida presentata dai ricorrenti ed è indipendente rispetto al giudizio avente ad oggetto la legittimità dell’ordinanza di demolizione emessa nei confronti del controinteressato.
9. Nel merito il ricorso è fondato e meritevole di accoglimento.
9.1. Con la nota prot. n. 7884 del 26.03.2014 i ricorrenti hanno diffidato il Comune resistente ad adottate i provvedimenti e le attività sanzionatorie di cui all’art. 31 del D.P.R. n. 380/2001 nei confronti di Enrico Pia, essendo decorsi i 90 giorni accordati per la spontanea rimozione delle opere contestate come abusivamente realizzate con l’ordinanza n. 473 del 14.11.2013.
9.2. A fronte della predetta nota è rilevabile un'inerzia imputabile all'amministrazione comunale dato che, come documentato in atti, la stessa avrebbe dovuto adottare gli atti consequenziali alla ordinanza di demolizione volti alla eliminazione degli abusi edilizi.
Non vi è dubbio che –nell’attuale democrazia amministrativa fondata sulla piena interlocuzione dialettica fra Potere pubblico e cittadini– a fronte della richiesta del privato (legittimante qualificato) volta ad ottenere un comportamento materiale da parte della amministrazione, quale quello di eseguire concretamente un ordine demolitorio relativamente ad opere la cui abusività è stata in precedenza acclarata, la silente inerzia serbata dall'amministrazione è certamente da qualificarsi illegittima (cfr. Tar Campania, Napoli, VIII, 06.08.2013, n. 4099).
9.3. Né il Collegio ritiene di poter accedere alla tesi del Comune secondo la quale non sarebbe configurabile alcun inerzia e alcun inadempimento della P.A. per il fatto che il controinteressato ha presentato in data 25.02.2014 con nota prot. 5303 istanza di accertamento di conformità ex art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 e che alla data della diffida dei ricorrenti (26.03.2014) non era ancora decorso il termine di 60 giorni per pronunciarsi sulla stessa.
Premesso che l'obbligo di provvedere in maniera espressa consiste nel compimento degli adempimenti di cui all'art. 31 del D.P.R. n. 380 del 2001 conseguenti all'emanazione dell'ingiunzione di demolizione e diretti alla conclusione del procedimento repressivo dell'abusivismo edilizio, il Collegio rileva che l’amministrazione avrebbe dovuto comunque notiziare i ricorrenti della presentazione della rammentata domanda di sanatoria e, quindi, una volta scaduto il termine per pronunciarsi sulla stessa in modo espresso ovvero per il maturarsi del silenzio diniego, avrebbe dovuto dare corso agli adempimenti di competenza.
9.4. Il Collegio rileva, infine, che l’accertamento dell’inottemperanza all’ordinanza di demolizione, intervenuto il 22.03.2014, non è atto idoneo alla soddisfazione degli interesse dei ricorrenti in quanto si tratta per pacifica giurisprudenza di atto di natura endoprocedimentale che non esprime la volontà della P.A. e che non conclude, pertanto, il procedimento sanzionatorio.
9.5. Con riguardo, infine, alla fondatezza della pretesa dei ricorrenti volta a portare ad esecuzione l'ingiunzione di demolizione n. 473/2013 il Collegio ritiene di non potersi pronunciare sulla stessa in considerazione anche della presentata domanda di accertamento di conformità che tuttavia, giova ribadirlo, è del tutto indipendente dalla valutazione del silenzio in quanto non elide l’obbligo della amministrazione di interloquire fattivamente con gli attuali ricorrenti in ordine agli sviluppi di quella pratica amministrativa.
10. Per tali considerazioni il ricorso è meritevole di accoglimento con conseguente declaratoria dell'obbligo del Comune di Vico Equense a provvedere in modo espresso e motivato nel termine di giorni 30 dalla notificazione o comunicazione della presente sentenza (massima tratta da www.ricerca-amministrativa.it - TAR Campania-Napoli, Sez. VII, sentenza 07.11.2014 n. 5755 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONE: Opere pubbliche. Progetto definitivo. Approvazione. Dichiarazione di pubblica utilità implicita. Progetto esecutivo. Approvazione. Lesività ex se dell'espropriando. Non sussiste.
Laddove la dichiarazione di pubblica utilità sia implicita nell'approvazione del progetto definitivo, ai sensi dell'art. 12 del d.P.R. 08.06.2001, n. 327 (T.U. Espropriazione per p.u.), il successivo livello di progettazione esecutiva costituisce una fase accessoria e irrilevante ai fini della lesività per l'espropriando, che ha già subito il vincolo espropriativo e nei cui confronti il decreto di esproprio già può essere emesso sulla base del solo progetto definitivo.
Non può predicarsi, nelle anzi dette ipotesi, un onere di impugnativa anche del progetto esecutivo a pena di improcedibilità dell'impugnazione già proposta dell'atto comportante la dichiarazione di pubblica utilità.
Deve in proposito evidenziarsi che ai sensi dell’art. 19, comma 2, del d.P.R. 327/2001 “L’approvazione del progetto preliminare o definitivo da parte del consiglio comunale costituisce adozione della variante allo strumento urbanistico” e che ai sensi dell’art. 12, comma 3, L.R. 3/2005 non é necessaria l’approvazione regionale per le varianti urbanistiche derivanti dalla approvazione di progetti di opere pubbliche, di guisa che la delibera da parte del consiglio comunale rende la variante immediatamente definitiva.
Neppure parte appellante contesta la circostanza che la delibera di C.C. n. 62/2010 ha prodotto da quel momento una variante allo strumento urbanistico generale vigente ed ha contestualmente comportato l’imposizione del vincolo preordinato all’esproprio. Proprio ai sensi della disposizione richiamata da parte appellante il decreto di esproprio è legittimo laddove in un atto di natura ed efficacia equivalente, e sul bene da espropriare sia stato apposto il vincolo preordinato all'esproprio e purché vi sia stata la dichiarazione di pubblica utilità.
La giurisprudenza, in proposito (sebbene ad altri fini) ha avuto cura di precisare che (Cons. Stato Sez. IV, 10.02.2014, n. 613) “laddove la dichiarazione di pubblica utilità sia implicita nell'approvazione del progetto definitivo, ai sensi dell'art. 12 del d.P.R. 08.06.2001, n. 327 (T.U. Espropriazione per p.u.), il successivo livello di progettazione esecutiva costituisce una fase accessoria e irrilevante ai fini della lesività per l'espropriando, che ha già subito il vincolo espropriativo e nei cui confronti il decreto di esproprio già può essere emesso sulla base del solo progetto definitivo. Non può predicarsi, nelle anzi dette ipotesi, un onere di impugnativa anche del progetto esecutivo a pena di improcedibilità dell'impugnazione già proposta dell'atto comportante la dichiarazione di pubblica utilità”.
L’art. 9 del TU Espropriazione, a propria volta, prevede che “1. Un bene è sottoposto al vincolo preordinato all'esproprio quando diventa efficace l'atto di approvazione del piano urbanistico generale, ovvero una sua variante, che prevede la realizzazione di un opera pubblica o di pubblica utilità.
2. Il vincolo preordinato all'esproprio ha la durata di cinque anni. Entro tale termine, può essere emanato il provvedimento che comporta la dichiarazione di pubblica utilità dell'opera.
3. Se non è tempestivamente dichiarata la pubblica utilità dell'opera, il vincolo preordinato all'esproprio decade e trova applicazione la disciplina dettata dall'articolo 9 del testo unico in materia edilizia approvato con decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380.
4. Il vincolo preordinato all'esproprio, dopo la sua decadenza, può essere motivatamente reiterato, con la rinnovazione dei procedimenti previsti nel comma 1 e tenendo conto delle esigenze di soddisfacimento degli standard.“.
Da tale composito quadro normativo discende, ad avviso del Collegio, che non può certo tacciarsi di illegittimità il decreto di esproprio conforme alla variante regolarmente approvata (sul punto, premesso che l’odierna parte appellante non ha formulato alcuna censura nel presente grado di giudizio, la su richiamata sentenza della Sesta Sezione del Consiglio di Stato, n. 893/2013 è categorica, ed ancor di più lo era stata la sentenza di primo grado del Tar n. 00463/2012) ma, semmai, si potrebbe porre, come lucidamente colto in quel giudizio innanzi alla Sesta Sezione, uno speculare ed inverso problema di legittimità del P.U.G., ove la vigente variante non fosse stata recepita dal Piano Urbanistico Generale.
La detta questione, tuttavia, non soltanto è totalmente estranea all’odierno giudizio ma, in ogni caso, non potrebbe comportare conseguenze tali da invalidare il contestato decreto di esproprio, del tutto coerente con la prescrizione di cui alla variante generale e con il vincolo di pubblica utilità apposto (massima tratta da www.ricerca-amministrativa.it - Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 07.11.2014 n. 5496 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: 1. Lottizzazione. Convenzioni edilizie. Inadempimento di obblighi convenzionali. Finalità di pubblico interesse. Giurisdizione del G.A. Sussiste.
1.1. Le convezioni o gli atti d’obbligo stipulati fra Comune e privati destinatari di concessioni edilizie non hanno specifica autonomia come fonte negoziale di regolamento dei contrapposti interessi, con la conseguenza che le controversie ad esse relative, rientrando nel campo urbanistico, sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di cui all’art. 16 della legge n. 10/1977.
1.2. Le controversie riguardanti gli adempimenti degli obblighi derivanti da convenzioni edilizie connesse a lottizzazioni appartengono alla giurisdizione amministrativa in base all’art. 11 della legge n. 241/1990.
1.3. Qualora si discuta in ordine a inadempimenti di obblighi convenzionali di natura edilizio- urbanistica assunti in esecuzione di obblighi che per legge hanno finalità di pubblico interesse, è indubbio che dette convenzioni si inseriscano in un modulo procedimentale di diritto pubblico, tale per cui le controversie che intervengono in subiecta materia appartengono necessariamente alla giurisdizione amministrativa.
Avuto riguardo all’oggetto del presente contenzioso, l’eccezione di difetto di giurisdizione si rivela palesemente fallace.
Volendo prendere le mosse proprio dalla “valenza privatistica” della convenzione di lottizzazione come sostenuta dalla parte appellante, è il caso di far rilevare che la Corte Suprema di Cassazione, in sede di regolamento di giurisdizione, ha avuto modo di precisare che “le convezioni o gli atti d’obbligo stipulati fra il Comune e i privati destinatari di concessioni edilizie non hanno specifica autonomia come fonte negoziale di regolamento dei contrapposti interessi, con la conseguenza che le controversie ad esse relative rientrando nel campo urbanistico sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di cui all’art. 16 della legge n. 10/1977" (Cass. SS.UU. Civili 20/04/2007 n. 9360).
E’ sempre la stessa Cassazione a Sezioni Unite a ritenere che “in punto di giurisdizione, le controversie riguardanti gli adempimenti degli obblighi derivanti da convenzioni edilizie connesse a lottizzazioni appartengono alla giurisdizione amministrativa in base all’art. 11 della legge n. 241/1990" (Cass. Sezioni Unite Civili 15/12/2000 n. 1262).
Avuto riguardo poi all’aspetto più specificatamente pubblicistico, tenuto conto che nel caso che occupa si controverte in sostanza di inadempimenti di obblighi convenzionali di natura edilizio- urbanistica assunti in esecuzione di obblighi che per legge hanno finalità di pubblico interesse, è indubbio che le dette convenzioni si inseriscono in un modulo procedimentale di diritto pubblico, per cui le controversie che intervengono in subiecta materia appartengono necessariamente alla giurisdizione amministrativa (Cons. Stato Sez. IV 22/01/2010 n. 214; Cons. Stato Sez. V 05/04/2011 n. 5711) (massima tratta da www.ricerca-amministrativa.it - Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 07.11.2014 n. 5487 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: 1. Actio ad exhibendum. Presupposti. Interesse. Autonomia del diritto all'accesso rispetto all'impugnazione dell'atto lesivo. Diritto all'ostensione di atti inoppugnabili. Sussiste.
1.1. L'interesse alla cosiddetta “actio ad exhibendum” costituisce una nozione diversa e più ampia rispetto all'interesse all'impugnativa e non presuppone necessariamente una posizione soggettiva, qualificabile in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo, per cui la legittimazione all'accesso va riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti del procedimento oggetto dell'accesso abbiano spiegato, o siano idonei a spiegare, effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica.
1.2. L'autonomia del diritto di accesso, inteso come interesse ad un bene della vita distinto e separato rispetto alla situazione legittimante all'impugnativa dell'atto, comporta che esso debba essere consentito anche in presenza di una situazione divenuta inoppugnabile.
1.3. Il rimedio speciale previsto a tutela del diritto di accesso deve essere accordato anche se l'interessato non può più agire in sede giurisdizionale, per cui il giudice, chiamato a decidere su tale domanda, deve verificare solo i presupposti legittimanti la richiesta di accesso e non anche la possibilità di utilizzare gli atti richiesti in un giudizio
2. (segue): accesso c.d. defensionale. Bilanciamento tra diritto di difesa e privacy. Deroga al regime di tutela dei dati personali. Contemperamento in sede di giudizio. Specialità e preminenza delle norme che regolano il processo. Sussiste.
2.1. In tema di bilanciamento tra diritto di accesso e tutela della privacy, l'accesso cosiddetto “defensionale”, propedeutico alla miglior tutela delle proprie ragioni in un eventuale giudizio, già pendente o da introdurre, ovvero nell'ambito di un procedimento amministrativo, riceve protezione preminente dall'ordinamento, atteso che, ai sensi dell'art. 24, ultimo comma, della legge n. 241 del 1990, esso prevale, in linea di principio, su eventuali interessi contrapposti e, in particolare, sull'interesse alla riservatezza dei terzi, ivi comprese le antagoniste ragioni di riservatezza o di segretezza tecnica o commerciale, sempre che non trasmodi fino ad incidere negativamente sui dati personali sensibili od ultrasensibili di soggetti terzi.
2.2. In tema di bilanciamento tra diritto di accesso e tutela della privacy, la disciplina generale in tema di trattamento dei dati personali subisce deroghe ed eccezioni quando si tratta di far valere in giudizio il diritto di difesa, le cui modalità di attuazione risultano disciplinate dal codice di rito.
2.3. In tema di bilanciamento tra diritto di accesso e tutela della privacy, in sede di giudizio devono trovare composizione le diverse esigenze (di tutela della riservatezza e di corretta esecuzione del processo), ove non coincidenti, con la conseguenza che, alle disposizioni che regolano il processo, deve essere attribuita natura speciale rispetto a quelle contenute nel codice della privacy e nei confronti di esse.
La tutela del diritto di accesso, prevista dagli art. 22 e segg. della legge 07.08.1990 n. 241, come modificata con legge 11.02.2005 n. 15 nonché con legge 18.06.2009 n. 69, è preordinata al perseguimento di rilevanti finalità di pubblico interesse, intese a favorire la partecipazione e ad assicurare l'imparzialità e la trasparenza dell'attività amministrativa, in attuazione dei principi di democrazia partecipativa, di pubblicità e trasparenza dell'azione amministrativa, riconducibili all'art. 97 Cost., e, a livello comunitario, si inserisce nel più generale diritto all'informazione dei cittadini, rispetto all'organizzazione e alla attività soggettivamente amministrativa, quale strumento di prevenzione e contrasto sociale ad abusi ed illegalità della P.A. (conf: Cons. St., Ad. Plen., 18.04.2006 n. 6).
L'art. 22, comma 1, lett. b), della legge n. 241 del 1990 definisce gli interessati come: "tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso".
Il successivo art. 24, comma 3°, della suddetta legge n. 241 del 1990 dispone: "non sono ammissibili istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell'operato delle pubbliche amministrazioni".
Invero, l'accesso è consentito soltanto ai soggetti cui gli atti, direttamente o indirettamente, si riferiscono, i quali se ne possano, eventualmente, avvalere per la tutela di una posizione soggettiva, che, pur non dovendo assumere necessariamente la consistenza di diritto soggettivo o di interesse legittimo, deve essere, comunque, giuridicamente tutelata, senza che possa trasmodare nel generico ed indistinto interesse di ogni cittadino al buon andamento dell'attività amministrativa.
In tale ottica, è stato precisato che la domanda di accesso:
a) deve avere un oggetto determinato o, quanto meno, determinabile, e non può essere generica;
b) deve riferirsi a specifici documenti, senza che possa implicare alcuna attività di elaborazione di dati (ex plurimis Cons. Stato: Sez. VI, 20.05.2004, n. 3271; Sez. IV, 09.08.2005, n. 4216, Sez. VI, 10.04.2003, n. 1925);
c) deve essere finalizzata alla tutela di uno specifico interesse, di cui il richiedente deve essere portatore;
d) non può essere uno strumento di controllo generalizzato dell'operato della P.A. (ex plurimis: Cons. Stato: Sez. VI, 12.01.2011 n. 116; Sez. IV n. 2283/2002; Sez. VI, n. 1414/2000, TAR Campania-Salerno, Sez. II, 02.02.2011 n. 187);
e) non può assumere il carattere di una indagine o di un controllo ispettivo, cui sono ordinariamente preposti organi pubblici (ex plurimis: Cons. Stato, Sez. IV, 29.04.2002, n. 2283; TAR Lazio-Roma, Sez. II, 22.07.1998, n. 1201).
L'interesse alla cosiddetta “actio ad exhibendum” costituisce, dunque, una nozione diversa e più ampia rispetto all'interesse all'impugnativa e non presuppone necessariamente una posizione soggettiva, qualificabile in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo, per cui la legittimazione all'accesso va riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti del procedimento oggetto dell'accesso abbiano spiegato, o siano idonei a spiegare, effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica.
L'autonomia del diritto di accesso, inteso come interesse ad un bene della vita distinto e separato rispetto alla situazione legittimante all'impugnativa dell'atto, comporta che esso debba essere consentito anche in presenza di una situazione divenuta inoppugnabile (ex plurimis: Cons. Stato, Sez. VI, 27.10.2006 n. 6440).
Ciò significa che il rimedio speciale previsto a tutela del diritto di accesso deve essere accordato anche se l'interessato non può più agire in sede giurisdizionale, per cui il giudice, chiamato a decidere su tale domanda, deve verificare solo i presupposti legittimanti la richiesta di accesso e non anche la possibilità di utilizzare gli atti richiesti in un giudizio (conf.: Cons. Stato, Sez. VI, 21.05.2009 n. 3147).
L'affermazione del principio di trasparenza comporta una tendenziale riduzione della tutela della altrui riservatezza, salvo che l'accesso non sia correlato a dati sensibili in senso stretto.
Con il D.Lgs. n. 196 del 30.06.2003 (“Codice in materia di protezione dei dati personali”), sono stati introdotti principi in materia di tutela e di riservatezza dei dati, intesi ad affermare che:
a) i “dati personali” sono costituiti da tutte le informazioni relative a persone fisiche o giuridiche, enti e associazioni, che consentano l’identificazione diretta o indiretta di questi stessi soggetti (es.: i dati anagrafici ed economici, le immagini, i suoni e i codici identificativi riconducibili a un individuo);
b) i “dati sensibili” sono costituiti da tutti quei dati idonei a rivelare l’origine razziale ed etnica, le convinzioni religiose, fìlosofiche o di altro genere, le opinioni politiche, l’adesione a partiti, sindacati, associazioni od organizzazioni a carattere religioso, politico, filosofico o sindacale, ma anche quei dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale, che possono essere trattati, dai soggetti privati soltanto con il consenso scritto dell’interessato e con la previa autorizzazione del Garante;
c) i “dati giudiziari” sono costituiti da tutti quei dati idonei a rivelare provvedimenti in materia di casellario giudiziale, di anagrafe delle sanzioni amministrative, dipendenti da reato e dei relativi carichi pendenti o la qualità di imputato o di indagato, il cui trattamento è ammesso solo se autorizzato da espressa disposizione di legge o provvedimento del Garante, che ne specifichi le finalità, i tipi di dati e le operazioni autorizzate.
La disciplina normativa, pur contemplando la tutela della riservatezza dei terzi, prevede espressamente che non possono essere sottratti all'accesso i documenti, la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere gli interessi giuridici del richiedente (ex plurimis: Cons. Stato, Sez. IV, 19.01.2012 n. 231; Cons. Stato, Sez. IV, 12.03.2009 n. 1455).
Invero, l'accesso cosiddetto “defensionale”, propedeutico alla miglior tutela delle proprie ragioni in un eventuale giudizio già pendente o da introdurre, ovvero nell'ambito di un procedimento amministrativo, riceve protezione preminente dall'ordinamento, atteso che, ai sensi dell'art. 24, ultimo comma, della legge n. 241 del 1990, esso prevale, in linea di principio, su eventuali interessi contrapposti e, in particolare, sull'interesse alla riservatezza dei terzi, ivi comprese le antagoniste ragioni di riservatezza o di segretezza tecnica o commerciale, sempre che non trasmodi fino ad incidere negativamente sui dati personali sensibili od ultrasensibili di soggetti terzi (conf.: TAR Lazio Roma, Sez. III, 19.11.2012, n. 9513; Corte Cass.: sent. n. 15327 del 2009; sent. n. 3358 del 2009; n. 12285 del 2008; n. 10690 del 2008 e n. 8239 del 2003).
In sintesi, devesi ritenere che la disciplina generale in tema di trattamento dei dati personali subisca deroghe ed eccezioni quando si tratti di far valere in giudizio il diritto di difesa, le cui modalità di attuazione risultano disciplinate dal codice di rito.
Ciò comporta che, in tale sede, devono trovare composizione le diverse esigenze (di tutela della riservatezza e di corretta esecuzione del processo), ove non coincidenti, con la conseguenza che, alle disposizioni che regolano il processo, deve essere attribuita natura speciale rispetto a quelle contenute nel codice della privacy e nei confronti di esse (conf.: Cass. Civ. Sez. Un. 08.02.2011 n. 3034) (massima tratta da www.ricerca-amministrativa.it - TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, sentenza 07.11.2014 n. 1756 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Strada privata. Adibizione al pubblico transito. Indici probatori.
1. Va ritenuto attestato l'uso pubblico di strada privata che risulti asfaltata, servita da impianti a rete ed aperta al pubblico transito in base ad atti formali dell'Amministrazione, dotati, fino a querela di falso, di fede privilegiata ex art. 2700 c.c.
2. Al fine di escludere che una strada privata sia adibita a pubblico transito non rileva il fatto che sia senza uscita, atteso che anche un mero cortile, se aperto al pubblico ed al traffico automobilistico indifferenziato dà luogo ad un "uso pubblico" (art. 2 cod. str.) tale da giustificare l'intervento dell'Amministrazione (nella fattispecie risultava che la strada senza uscita fosse stata asfaltata dal Comune; immettesse in un tratto viario che a sua volta incrocia con una "via comunale"; fosse manutenzionata dal Comune e fosse servita di tutti i servizi pubblici necessari per l'abitabilità e/o agibilità degli immobili prospicienti).
3. Laddove risulti che qualsiasi cittadino possa di fatto accedere liberamente alla strada\cortile di proprietà privata, a piedi o con automezzi, e che parimenti possa uscirne per immettersi nella viabilità comunale, ciò è sufficiente per ritenere che il tratto viario de quo abbia in effetti una funzione di libero collegamento dell'area in questione con le pubbliche vie circostanti e sia destinato al transito di un numero indifferenziato di persone uti cives, e non uti singuli.
4. Affinché possa considerarsi esistente una servitù pubblica di passaggio su di una strada realizzata in area privata occorre che essa: a) sia utilizzata da una collettività indeterminata di persone e non soltanto da quei soggetti che si trovano in una posizione qualificata rispetto al bene gravato; b) sia concretamente idonea a soddisfare, attraverso il collegamento anche indiretto alla pubblica via, esigenze di interesse generale; c) sia oggetto di interventi di manutenzione da parte della Pubblica amministrazione.
5. L'adibizione ad uso pubblico di una strada (o comunque di un'area) può anche avvenire mediante la c.d. dicatio ad patriam, per effetto del comportamento del proprietario che metta il bene a disposizione dei cittadini, oppure con l'uso del bene da parte della collettività indifferenziata protratto per lungo tempo, di guisa che il bene stesso venga ad assumere caratteristiche analoghe a quelle di un bene demaniale.
Dunque, la prova dell'uso pubblico dell'area (che l'AGO ha riconosciuto in effetti essere di proprietà privata, in relazione a talune clausole contrattuali in cui si parla di uno "spazio di isolamento e di accesso" ai realizzati o realizzandi fabbricati), risulta attestata in atti formali dell'Amministrazione, dotati, fino a querela di falso, di fede privilegiata ex art. 2700 c.c.; atti ai quali questo Decidente non può che attenersi, quale che sia stata la valutazione fattane dall'AGO in altre controversie rese inter alios.
Né può rilevare il fatto che la strada di proprietà privata di accesso alla c.da S. Antonio sia senza uscita, atteso che anche un mero cortile (cfr. Tar Sicilia, Palermo, sent. n. 2700 del 12.11.2003), se aperto al pubblico ed al traffico automobilistico indifferenziato dà luogo ad un "uso pubblico" (art. 2 cod. str.) tale da giustificare l'intervento dell'Amministrazione; e nella fattispecie, come già detto, sussiste la prova, ex art. 2700 cod. civ., che detta strada: è stata asfaltata dal Comune; immette in un tratto viario che a sua volta incrocia, dopo qualche decina di metri, una "via comunale"; è manutenzionata dal Comune medesimo ed è servita di tutti i servizi pubblici necessari per l'abitabilità e/o agibilità degli immobili prospicienti. Peraltro la collocazione della numerazione civica, risulta già in una attestazione del Sindaco di Messina datata 19.03.1990 e resa in relazione alla costruzione di un fabbrica da parte di tale Cucinotta Francesco (cfr. all. 6 della produzione del controinteressato cit.); verosimilmente il medesimo ricorrente di cui alla sent. della Corte di Cassaz. n. 7573/2012 cit..
Di rilievo appare, poi, la circostanza che i ricorrenti non deducono, né tanto meno provano, che il libero accesso alla strada/cortile de qua, mediante autovetture, sia in effetti impedito (mediante apposti accorgimenti: quali cancelli, recinzioni, barre di accesso, servizio di guardiania … ecc.); e quindi sia consentito ai soli proprietari degli immobili prospicienti sulla strada stessa.
E' da ritenere, quindi, alla stregua degli atti di causa, che qualsiasi cittadino possa di fatto accedere liberamente alla strada/cortile in argomento, a piedi o con automezzi, e che parimenti possa uscirne per immettersi nella viabilità comunale ("via Comunale" o "via Paolo la Badessa"); in un'area, peraltro, caratterizzata da una forte pendenza, nei pressi del ripido ed ampio torrente S. Filippo. E ciò è sufficiente per ritenere che il tratto viario per cui è causa abbia in effetti una funzione di libero collegamento dell'area in questione con le pubbliche vie circostanti e sia destinato al transito di un numero indifferenziato di persone uti cives, e non uti singuli.
Come da tempo enunciato dalla giurisprudenza amministrativa affinché possa considerarsi esistente una servitù pubblica di passaggio su di una strada realizzata in area privata occorre che essa: a) sia utilizzata da una collettività indeterminata di persone e non soltanto da quei soggetti che si trovano in una posizione qualificata rispetto al bene gravato; b) sia concretamente idonea a soddisfare, attraverso il collegamento anche indiretto alla pubblica via, esigenze di interesse generale; c) sia oggetto di interventi di manutenzione da parte della Pubblica amministrazione (cfr. tra le tante Cons. Stato Sez. VI sent. n. 2544 del 10.05.2013 che conferma TAR Toscana, 29.07.2008 n. 1834).
Del resto, è noto che l'adibizione ad uso pubblico di una strada (o comunque di un'area) può anche avvenire mediante la c.d. dicatio ad patriam, per effetto del comportamento del proprietario che metta il bene a disposizione dei cittadini, oppure con l'uso del bene da parte della collettività indifferenziata protratto per lungo tempo, di guisa che il bene stesso venga ad assumere caratteristiche analoghe a quelle di un bene demaniale (cfr. Cons. Stato Sez. IV sent. n. 3531 del 15.06.2012, che annulla TAR Lazio, 06.08.2009 n. 7932; Cons. di Stato, Sez. I, parere n. 4361 dell'11.07.2011) (massima tratta da www.ricerca-amministrativa.it - TAR Sicilia-Catania, Sez. III, sentenza 06.11.2014 n. 2912 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Acque pubbliche. Provvedimenti amministrativi. Contestazione in sede giurisdizionale. Riparto di giurisdizione tra G.A. e T.S.A.P. Rileva la materia e non la posizione giuridica sostanziale. Rilascio di concessioni demaniali. Contestazioni. Giurisdizione. è devoluta al T.S.A.P.
1. Ai sensi dell’art. 143, lett. a), del R.D. 11.12.1933 n. 1775, il TSAP conosce dei provvedimenti presi dalla P.A. in materia di acque pubbliche; non si tratta di un numero chiuso tipicamente delimitato; in altre parole, qualsiasi provvedimento dell’amministrazione può rientrare in tale “materia”, se in concreto riguardi il relativo ambito. È però da ritenersi che allorquando un provvedimento già in base al suo nomen iuris riguardi le acque pubbliche, vi sia una presunzione logica in favore della giurisdizione speciale.
2. Nell’attuale ordinamento la pluralità di giurisdizioni rappresenta non già una deroga in qualche modo tollerata all’ordinario sistema di garanzie, ma un servizio al cittadino, per trattare in modo più compiuto ed efficace determinate questioni; in una frase, risponde ad esigenze tecniche. Ne segue secondo logica che le relative norme sono speciali, ma non eccezionali: vanno interpretate in modo da applicarle a tutte le fattispecie concrete in cui l’esigenza tecnica sussiste.
3. Se si ragiona di riparto fra il giudice amministrativo ordinario e il TSAP, si dà per scontato che la controversia riguardi interessi legittimi, e quindi provvedimenti; ai fini del riparto della giurisdizione, rileva la materia in cui tali provvedimenti incidono, non già il tipo di situazione giuridica fatta valere.
4. Sussiste la giurisdizione del TSAP nel caso di provvedimenti che regolano il decorso e l’uso delle acque pubbliche sotto l’aspetto sia quantitativo e distributivo che qualitativo, ovvero integrino atti impeditivi o limitativi della realizzazione degli interessi pubblici inerenti il regime delle acque, ovvero provvedimenti a tali interessi strettamente connessi, ovvero ancora provvedimenti che –pur costituendo esercizio di un potere non strettamente attinente alla materia delle acque e inerendo ad interessi più generali e diversi ed eventualmente connessi rispetto agli interessi specifici relativi alla demanialità delle acque o ai rapporti concessori di beni del demanio idrico– riguardino comunque l’utilizzazione di detto demanio, così incidendo in maniera diretta ed immediata sul regime delle acque.
5. Sono escluse dalla giurisdizione del TSAP le controversie per le quali non si richiedono le competenze giuridiche e tecniche ritenute dal legislatore necessarie con la creazione di un organo a composizione particolare “per la soluzione dei problemi posti dalla gestione delle acque pubbliche. Si tratta precisamente della ratio di miglior servizio al cittadino che si è vista presiedere alla creazione, meglio detto alla conservazione, delle giurisdizioni speciali.
6. Sussiste la giurisdizione del T.S.A.P. laddove venga impugnata in sede giurisdizionale la concessione di occupazione di un’area del demanio lacuale (nella specie una riva del Garda), e quindi un provvedimento specifico relativo a beni del demanio idrico, venendo contestato che la concessione stessa persegua l’interesse pubblico al buon utilizzo del demanio. La controversia è quindi all’evidenza compresa nella materia delle acque pubbliche.
1. Va dichiarato il difetto di giurisdizione in favore del Tribunale superiore delle acque pubbliche – TSAP, nei termini già prospettati d’ufficio dal Collegio alla camera di consiglio del 05.03.2014, discussi specificamente dalla parte ricorrente nella memoria 11.04.2014 e sinteticamente già argomentati nell’ordinanza cautelare della Sezione 16.04.2014 n. 211.
2. Per chiarezza, si premette il dato testuale: ai sensi dell’art. 143, lettera a), del R.D. 11.12.1933 n. 1775, il TSAP conosce dei “ricorsi per incompetenza, per eccesso di potere e per violazione di legge avverso i provvedimenti presi dall'amministrazione in materia di acque pubbliche”. Si tratta allora, in sintesi estrema, di stabilire se i provvedimenti impugnati nella sede presente rientrino in tale “materia”, tenendo presente due dati ulteriori.
3. Il primo è quello ovvio, che si enuncia anche qui per chiarezza, secondo il quale i provvedimenti in questione non sono un numero chiuso tipicamente delimitato; in altre parole, qualsiasi provvedimento dell’amministrazione può rientrare in tale “materia”, se in concreto riguardi il relativo ambito. E’ però da ritenersi che allorquando un provvedimento già in base al suo nomen iuris riguardi le acque pubbliche, vi sia una presunzione logica in favore della giurisdizione speciale.
4. Non si condivide infatti quanto è implicito nelle difese del ricorrente (v. memoria 11.04.2014 p. 2 quarto rigo dal basso), ovvero che la giurisdizione speciale di cui si ragiona sarebbe eccezionale e quindi, secondo logica, come tale di stretta interpretazione. La giurisprudenza –per tutte C. cost. 12.03.2007 n. 77 e C.d.S. a.p. 30.07.2007 n. 9- è ormai attestata nel ritenere che nell’attuale ordinamento la pluralità di giurisdizioni rappresenta non già una deroga in qualche modo tollerata all’ordinario sistema di garanzie, ma un servizio al cittadino, per trattare in modo più compiuto ed efficace determinate questioni; in una frase, risponde ad esigenze tecniche. Ne segue secondo logica che le relative norme sono speciali, ma non eccezionali: vanno interpretate in modo da applicarle a tutte le fattispecie concrete in cui l’esigenza tecnica sussiste.
5. Il secondo dato è quello, pure ampiamente noto e argomentato nella memoria 11.04.2014, per cui nella sede presente si ragiona della questione preliminare di giurisdizione, ma di una giurisdizione ripartita per materia, non già in ragione del tipo di situazione giuridica fatta valere. Pertanto, non del tutto pertinenti sono i richiami operati (v. memoria 11.04.2014 p. 2) alla nota regola giurisprudenziale per cui la giurisdizione si determina non solo in base al petitum, ma principalmente in base alla causa petendi: se si ragiona, come nella specie, di riparto fra il giudice amministrativo ordinario e il TSAP, si dà già per scontato che la controversia riguardi interessi legittimi, e quindi provvedimenti; si deve invece stabilire, ancora una volta, la materia in cui essi incidono.
6. Ovvio è invece che la questione di giurisdizione rimane distinta e preliminare rispetto al merito: per individuare la giurisdizione stessa, è sufficiente che la controversia, così come prospettata, rientri nella materia in esame, mentre non è necessario l’accertamento della sua effettiva natura.
7. Ciò posto, la giurisprudenza di questo Tribunale, per tutte la già citata sez. II 08.01.2011 n. 18, in armonia con precedenti decisioni, anche del C.d.S., ivi ampiamente citate, ritiene la giurisdizione del TSAP nel caso di provvedimenti che regolano il decorso e l’uso delle acque pubbliche sotto l’aspetto sia quantitativo e distributivo che qualitativo, ovvero integrino “atti impeditivi o limitativi della realizzazione degli interessi pubblici inerenti” il regime delle acque, ovvero provvedimenti “a tali interessi strettamente connessi”, ovvero ancora “provvedimenti che –pur costituendo esercizio di un potere non strettamente attinente alla materia delle acque e inerendo ad interessi più generali e diversi ed eventualmente connessi rispetto agli interessi specifici relativi alla demanialità delle acque o ai rapporti concessori di beni del demanio idrico– riguardino comunque l’utilizzazione di detto demanio, così incidendo in maniera diretta ed immediata sul regime delle acque”.
8. La difesa del ricorrente ha concentrato la propria attenzione sull’ultimo di questi criteri, sotto il profilo dell’incidenza “diretta ed immediata”, sostenendo in sintesi che essa introdurrebbe un criterio particolarmente restrittivo; si tratta però di tesi non condivisibile, dato che il profilo stesso rappresenta, a ben vedere, una formula di sintesi, per forza di cose semplificatrice. La sentenza 18/2011, anche qui in linea con i precedenti citati, prosegue infatti spiegando che sono escluse dalla giurisdizione del TSAP le controversie per le quali non si richiedono “le competenze giuridiche e tecniche ritenute dal legislatore necessarie” con la creazione di un organo a composizione particolare “per la soluzione dei problemi posti dalla gestione delle acque pubbliche”.
9. Si tratta precisamente della ratio di miglior servizio al cittadino che si è vista presiedere alla creazione, meglio detto alla conservazione, delle giurisdizioni speciali. A riprova, anche in recentissima giurisprudenza del C.d.S., per tutte sez. V 27.05.2014 n. 2742, l’elenco delle controversie demandate alla giurisdizione del TSAP è assai ampio, sì da confermare la natura riassuntiva della “incidenza immediata e diretta” (massima tratta da www.ricerca-amministrativa.it - TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 05.11.2014 n. 1160 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Aria. Animali ed esalazioni maleodoranti.
Il reato previsto dall'art. 674 cod. pen. è integrato dalle esalazioni maleodoranti provenienti da stalle, gabbie o promananti da escrementi di animali in numero rilevante o quelle dovute alla presenza di numerosi cani tenuti in condizioni di sporcizia (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 03.11.2014 n. 45230 - tratto da www.lexambiente.it).

URBANISTICA: Lottizzazione e nullità contratto preliminare di vendita.
La nullità di un contratto preliminare di vendita di un’unità immobiliare per contrasto con la normativa in tema di lottizzazione abusiva, consistente nella modifica della destinazione d'uso di un complesso alberghiero, implica il riscontro dell’esistenza di un’organizzazione imprenditoriale preposta alla gestione dei singoli appartamenti, nonché della parcellizzazione della proprietà in distinti alloggi (Corte di Cassazione, Sez. II civile, sentenza 03.11.2014 n. 23367 - tratto da www.lexambiente.it).

APPALTI: Appalti pubblici. Documentazione comprovante la capacità economico-finanziaria. Estratto conto bancario. Non idoneo. Successiva produzione dell'attestazione dell'istituto di credito. Soccorso istruttorio. Inammissibilità.
In tema di documentazione comprovante la capacità economica-finanziaria dell'impresa che partecipa alla gare, l'attestazione dell’istituto di credito in ordine alla capacità economico-finanziaria del soggetto partecipante, deve considerarsi quale documento completamente nuovo e diverso rispetto al mero estratto di un conto corrente che, sebbene con saldo attivo, non costituisce formale attestazione esplicita e non può essere considerato quindi equivalente ad un complessivo giudizio di affidabilità di pertinenza esclusiva dell’istituto.
Pertanto costituisce integrazione e non regolarizzazione documentale e, in quanto tale, esorbitante dai ristretti limiti consentiti nelle procedure concorsuali, sia dall’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006 che dall’art. 6 della legge n. 241/1990.
- Ritenuto, invero, che debba essere condiviso il primo motivo di gravame, che è fondato ed assorbente, dal momento che, come giustamente dedotto dall’istante, la ditta aggiudicataria è stata ammessa, con inammissibile esercizio da parte della Stazione appaltante del potere di soccorso istruttorio, nonostante non avesse inizialmente prodotto quanto inequivocabilmente richiesto a pena di esclusione dagli artt. 1 e 2 del Disciplinare di gara, ovvero ”almeno una referenza bancaria con la quale un istituto, con cui l’operatore intrattiene rapporti, attesti che lo stesso fa fronte ai propri impegni nei confronti dell’istituto con regolarità e puntualità”;
- Considerato che il menzionato art. 1 precisava che non sarebbero stati ammessi i soggetti che non avessero “adeguatamente e puntualmente” documentato i richiesti requisiti (tra cui quello in questione);
- Considerato che in sede di offerta la controinteressata aveva prodotto, stando alla stessa rappresentazione e precisazione difensiva della P.A., un mero estratto di conto corrente BancoPosta (che non integrava evidentemente la documentazione richiesta a comprova del suddetto requisito di capacità economico-finanziaria) mentre l’attestazione dell’Ufficio Postale di Soriano nel Cimino con cui si attesta “che la suddetta cooperativa fa fronte ai propri impegni nei confronti dell’ufficio stesso con puntualità e regolarità” è stata prodotta, su richiesta di integrazione documentale del Comune intimato, soltanto il 26.07.2014;
- Considerato che il potere di soccorso istruttorio, nelle procedure concorsuali, sia di appalti che di concessioni (valendo per queste ultime, in sede di scelta dei concessionari, ai sensi dell’art. 30 del Codice degli Appalti, almeno l’esigenza di rispetto dei principi di non discriminazione e parità di trattamento), deve essere contenuto in limiti tali da non costituire, come invece è avvenuto nella specie, violazione della par condicio ed elusione di termini perentori consentiti per la produzione della documentazione dimostrativa dei requisiti richiesta con chiarezza ed a pena di esclusione dalla lex specialis della gara;
- Ritenuto, infatti, che nel perimetro del consentito “soccorso istruttorio” rientra la “regolarizzazione documentale”, che si traduce, di regola, nella rettifica di errori materiali e refusi, ma non l’“integrazione documentale”, che si risolve in un effettivo vulnus del principio di parità di trattamento (cfr. CdS, Ad. Pl., n. 9 del 25.02.2014);
- Considerato che nella specie il documento prodotto in via integrativa (attestazione dell’istituto) è completamente nuovo e diverso rispetto a quello (mero estratto di un conto corrente che, sebbene con saldo attivo, non costituiva formale attestazione esplicita e non poteva essere considerato quindi equivalente ad un complessivo giudizio di affidabilità di pertinenza esclusiva dell’istituto) presentato in gara, per cui esso costituisce integrazione e non regolarizzazione documentale, in quanto tale esorbitante dai ristretti limiti consentiti, nelle procedure concorsuali, sia dall’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006 che dall’art. 6 della legge n. 241/1990 (cfr. Ad. Pl. decisione citata);
- Considerato altresì:
   - che la clausola di esclusione corrispondeva ad un’esigenza dimostrativa di fondamentali requisiti di capacità economico finanziaria previsti dallo stesso Codice degli Appalti (v. art. 42) e che nella specie la dimostrazione del requisito, seppure tardiva, comprova che l’aggiudicataria non era oggettivamente impossibilitata a presentare la documentazione prescritta;
   - che la clausola del bando non può essere quindi considerata nulla, ex art. 46, comma 1-bis, del Codice degli Appalti (costituente peraltro norma in se stessa esclusa dal novero delle disposizioni codicistiche richiamate dall’art. 30 del D.Lgs. n. 163/2006 per le concessioni di servizi);
   - che l’avviso della gara di cui trattasi è stato pubblicato il 25.06.2014, per cui nemmeno potrebbe discettarsi sull’ammissibilità nella specie della richiesta di integrazione integrativa documentale, ai sensi dell’art. 39 del DL n. 90/2014 convertito in legge n. 114/2014, dal momento che le disposizioni di cui ai commi 1 e 2 di tale decreto legge si applicano (v. comma 3 del medesimo art. 39) “alle procedure di affidamento indette successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto” (ovvero alle procedure indette a partire dal 26.06.2014 dato che il DL citato, ai sensi del suo articolo 30, è entrato in vigore il 25.06.2014, giorno successivo a quello, 24.6.2014, di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale) (massima tratta da www.ricerca-amministrativa.it - TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 03.11.2014 n. 10998 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Beni Ambientali. Reati paesaggistici ed interventi di minima entità.
Ferma restando la natura del reato di pericolo formale della figura delittuosa prevista dal D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181, comma 1-bis, laddove sia stato accertato un intervento edilizio su area paesaggisticamente vincolata, la condotta deve ritenersi sempre punibile tranne che nelle residuali ipotesi di interventi di minima entità, senza che possa assumere rilevanza il concetto di lieve entità come enunciato nella L. n. 35 del 2012, art. 44, attesa la mancanza di specifiche indicazioni illustrative di tale concetto, ancora di là da venire e comunque tale da non escludere l'applicabilità, allo stato attuale, del criterio della minima entità degli interventi così come elaborato pacificamente dalla giurisprudenza (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 29.10.2014 n. 44928 - tratto da www.lexambiente.it).

URBANISTICA: Lottizzazione abusiva cartolare-negoziale posta in essere mediante il frazionamento planimetrico del fondo e la conseguente vendita dei lotti.
Ai sensi dell'art. 18 L. 28.02.1985 n. 47, perché possa ritenersi sussistente una lottizzazione abusiva cartolare-negoziale posta in essere mediante il frazionamento planimetrico del fondo e la conseguente vendita dei lotti da essa risultanti non è necessario dimostrare la sussistenza di tutti gli indici rivelatori di cui all'art. 18 cit., ma è sufficiente che lo scopo edificatorio emerga anche da un solo indizio.
Pertanto, in assenza di disposizioni statali o regionali che presumano l’intento illecito di lottizzare dalla vendita di una superficie inferiore al ‘lotto minimo legale’, è sufficiente che l’amministrazione accerti che i lotti frazionati e venduti (per le loro caratteristiche quali la dimensione in relazione alla natura del terreno e alla sua destinazione secondo gli strumenti urbanistici, il numero, l'ubicazione o la eventuale previsione di opere di urbanizzazione ed in rapporto ad elementi riferiti agli acquirenti), evidenzino in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio (cosiddetta lottizzazione cartolare).
Nella fattispecie sussistono i presupposti della lottizzazione cartolare, per la presenza di un frazionamento dei lotti con dimensioni tali che denunciano chiaramente la finalità edificatoria che le parti intendevano raggiungere, poco importando, sotto tale profilo, che solo una recinzione sia stata effettuata sul terreno riferibile agli originari proprietari.
5. L’appello è infondato e va respinto.
5.1. Del tutto doverosamente l’amministrazione ha constatato che si era in presenza di una lottizzazione, disciplinata dall’art. 18 della legge n. 47 del 1985.
Nella specie, vi è stata l’alienazione di piccoli lotti a finalità edificatoria, tramite un frazionamento.
Il contratto notarile di data 04.07.1986 giustifica senz’altro questa qualificazione.
Non rileva in contrario il fatto dedotto nell’atto d’appello, per il quale si dovrebbe attribuire rilievo alla stipula da parte del dante causa di un precedente preliminare di data 12.10.1975, anteriore all’entrata in vigore della legge n. 47 del 1985, del quale la successiva vendita del 04.07.1986 sarebbe un atto ‘esecutivo’.
Infatti, anche a voler ipotizzare che sia stato effettivamente stipulato tale contratto preliminare (non risultandone dagli atti una data certa), ciò che conta, per l’applicabilità dell’art. 18 della legge n. 47 del 1985, è l’avvenuto trasferimento della proprietà, che si realizza (salvi i casi di contratti ad effetti reali differiti, nella specie non posti in essere) con la stipulazione del contratto definitivo, avente effetti traslativi.
5.2. Infondata è anche la tesi secondo la quale la nota inviata all’amministrazione comunale farebbe sorgere in capo a quest’ultimo un onere di riesame.
In linea di principio, infatti, il potere di autotutela è caratterizzata da una discrezionalità in ordine all’an. Da ciò deriva che l’amministrazione non doveva aprire un contraddittorio con i destinatari del provvedimento impugnato.
Peraltro, in relazione all’avvenuta emanazione di atti vincolati (come vanno qualificati quelli emanati a seguito della constatazione di una lottizzazione abusiva), un potere discrezionale di rivalutare le circostanze è ipotizzabile solo ove risultino insussistenti i presupposti posti a base dei medesimi atti, ciò che non è in alcun modo configurabile nel presente giudizio.
5.3. Non è condivisibile, dunque, la tesi dell’appellante secondo la quale non sarebbero rinvenibili gli estremi per affermare la presenza di una lottizzazione cartolare. Ai sensi dell'art. 18 L. 28.02.1985 n. 47, perché possa ritenersi sussistente una lottizzazione abusiva cartolare-negoziale posta in essere mediante il frazionamento planimetrico del fondo e la conseguente vendita dei lotti da essa risultanti non è necessario dimostrare la sussistenza di tutti gli indici rivelatori di cui all'art. 18 cit., ma è sufficiente che lo scopo edificatorio emerga anche da un solo indizio (Cons. St., Sez. IV, 31.03.2009, n. 2004; Id., 11.10.2006, n. 6060).
Pertanto, in assenza di disposizioni statali o regionali che presumano l’intento illecito di lottizzare dalla vendita di una superficie inferiore al ‘lotto minimo legale’, è sufficiente che l’amministrazione accerti che i lotti frazionati e venduti (per le loro caratteristiche quali la dimensione in relazione alla natura del terreno e alla sua destinazione secondo gli strumenti urbanistici, il numero, l'ubicazione o la eventuale previsione di opere di urbanizzazione ed in rapporto ad elementi riferiti agli acquirenti), evidenzino in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio (cosiddetta lottizzazione cartolare) (Cons. St., Sez. IV, 05.08.2003, n. 4465).
Nella fattispecie sussistono i presupposti della lottizzazione cartolare, per la presenza di un frazionamento dei lotti con dimensioni tali che denunciano chiaramente la finalità edificatoria che le parti intendevano raggiungere, poco importando, sotto tale profilo, che solo una recinzione sia stata effettuata sul terreno riferibile agli originari proprietari (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.10.2014 n. 5304 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Condono edilizio - Legittimità diniego condono per incompatibilità ambientale dei manufatti.
Premesso che la zona di che trattasi è sottoposta a vincolo paesaggistico, il Comune nel negare il chiesto condono non si è limitato ad effettuare una mera, apodittica affermazione di incompatibilità sotto il profilo paesaggistico dei manufatti de quibus, potendosi rinvenire nel parere formulato dalla Commissione espressamente recepito dall’Amministrazione comunale ragioni logico- giuridiche che danno sufficiente contezza del disvalore paesaggistico dei manufatti in questione, come tali pienamente giustificative del diniego de quo.
In particolare, sia pure in maniera stringata, l’organo preposto alla valutazione della compatibilità in questione ha posto ben in evidenza come i manufatti per loro natura, consistenza e caratteristiche tipologiche sono tali da arrecare una trasformazione dell’area sotto il profilo paesaggistico-ambientale che viceversa proprio per voluntas del legislatore deve essere preservata da alterazioni di sorta, laddove dette esigenze di tutela ambientale precedono addirittura l’aspetto urbanistico-edilizio.
Col secondo mezzo parte appellante critica le ragioni del diniego opposte dall’amministrazione comunale, basate sulla non compatibilità ambientale dei manufatti, come messa in evidenza dal parere reso dalla Commissione comunale per il paesaggio.
La determinazione assunta sarebbe, ad avviso di parte appellante, errata, carente di motivazione e comunque non sufficiente a sorreggere la determinazione negativamente assunta.
Le doglianze del sig. Ragazzi sono prive di fondamento.
Premesso che la zona di che trattasi è sottoposta a vincolo paesaggistico, il Comune nel negare il chiesto condono non si è limitato ad effettuare una mera, apodittica affermazione di incompatibilità sotto il profilo paesaggistico dei manufatti de quibus, potendosi rinvenire nel parere formulato dalla Commissione espressamente recepito dall’Amministrazione comunale ragioni logico- giuridiche che danno sufficiente contezza del disvalore paesaggistico dei manufatti in questione, come tali pienamente giustificative del diniego de quo.
In particolare, sia pure in maniera stringata, l’organo preposto alla valutazione della compatibilità in questione ha posto ben in evidenza come i manufatti per loro natura, consistenza e caratteristiche tipologiche sono tali da arrecare una trasformazione dell’area sotto il profilo paesaggistico-ambientale che viceversa proprio per voluntas del legislatore deve essere preservata da alterazioni di sorta, laddove dette esigenze di tutela ambientale precedono addirittura l’aspetto urbanistico-edilizio (cfr. Cons. Stato Sez. IV 08/05/2013 n. 2488) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 21.10.2014 n. 5173 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Classificazione degli interventi edilizi - Le definizioni della legislazione nazionale prevalgono sulle disposizioni degli strumenti urbanistici generali e dei regolamenti edilizi comunali.
La disposizione dell'ultimo comma dell'art. 3 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380 -a tenore del quale "Le definizioni di cui al comma 1 prevalgono sulle disposizioni degli strumenti urbanistici generali e dei regolamenti edilizi"-, deve essere rettamente intesa nel senso che la normativa urbanistica comunale (come ovviamente anche la legislazione regionale) non possa dare agli interventi una classificazione diversa da quella ivi stabilita, né traslare i medesimi dall'una all'altra tipologia, e non anche che, in sede di piani esecutivi, non possa definire le modalità quali-quantitative degli interventi, e quindi anche limitare, ad esempio come nel caso di specie, il numero di piani realizzabili, tanto più quando l'intervento si inserisca in piano inteso al risanamento di un contesto urbano secondo linee filologiche di recupero dei caratteri storico-architettonici, e quindi anche al fine di ripristinare un armonico sviluppo di una schiera edilizia.
E' altresì infondato il terzo motivo di appello, posto che la disposizione dell'ultimo comma dell'art. 3 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380 -a tenore del quale "Le definizioni di cui al comma 1 prevalgono sulle disposizioni degli strumenti urbanistici generali e dei regolamenti edilizi"-, deve essere rettamente intesa, come puntualizzato nella sentenza gravata, nel senso che la normativa urbanistica comunale (come ovviamente anche la legislazione regionale) non possa dare agli interventi una classificazione diversa da quella ivi stabilita, né traslare i medesimi dall'una all'altra tipologia, e non anche che, in sede di piani esecutivi, non possa definire le modalità quali-quantitative degli interventi, e quindi anche limitare, ad esempio come nel caso di specie, il numero di piani realizzabili, tanto più quando l'intervento si inserisca in piano inteso al risanamento di un contesto urbano secondo linee filologiche di recupero dei caratteri storico-architettonici, e quindi anche al fine di ripristinare un armonico sviluppo di una schiera edilizia (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 21.10.2014 n. 5187 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

TRIBUTI: Pubblicità, tassati i carrelli della spesa.
Va tassata la pubblicità esposta sui carrelli della spesa utilizzati nel supermercato del centro commerciale. Il messaggio pubblicitario, infatti, risulta visibile anche al di fuori dei locali adibiti alla vendita. Pertanto non spetta l’esenzione riservata solo per i prodotti pubblicizzati all’interno dei locali.
Sono queste le conclusioni della sentenza 21.10.2014 n. 5483/64/14 della Ctr Lombardia-Brescia.
Il Comune, tramite il proprio concessionario, notifica ad una Spa svolgente attività di grande distribuzione nei locali di un centro commerciale, un accertamento per la pubblicità presente con un logo sui carrelli della spesa utilizzati dai clienti del centro.
Secondo la contribuente, però, che impugna l?avviso, i carrelli sono una componente accessoria fondamentale per la vendita e una volta riposti negli appositi spazi al termine delle operazioni di scarico della spesa, vengono incastrati l'un l'altro e il messaggio non è più visibile. Secondo l'ente locale l'esenzione è applicabile solo quando la pubblicità è realizzata all'interno dei locali di vendita, oppure se i mezzi pubblicitari sono esposti nelle vetrine e sulle porte d'ingresso dei locali.
La tesi della Spa non è condivisa dalla Ctp, perché «il tragitto del carrello, viene effettuato non già all'interno dei locali ma anche all'esterno di essi, nel parcheggio che, per di più, non è al servizio esclusivo del supermercato ove il prodotto è posto in vendita, ma di un centro commerciale con ipermercato, ove operano numerosi altri negozi, così che il messaggio stesso ha come potenziali destinatari anche consumatori in astratto non intenzionati ad effettuare acquisti presso il supermercato in parola ed assolve alla funzione di far conoscere indiscriminatamente alla massa indeterminata di possibili acquirenti il nome, l?attività e il prodotto dell'azienda». Poi «la concreta collocazione del messaggio sui carrelli, che ne rende possibile la propagazione solo quando tali attrezzi sono utilizzati, non ne annulla per ciò stesso l'efficacia».
Su appello della contribuente la Ctr risponde negativamente. «Il supermercato -si legge nella pronuncia- si trova all'interno di un centro commerciale dotato di trentacinque negozi ed un parcheggio che ospita millecinquecento posti auto. I messaggi pubblicitari sono apposti su carrelli della spesa visibili non solo agli utenti del supermercato bensì anche ai clienti dei diversi negozi del centro. I carrelli transitano anche all'esterno del supermercato e nel parcheggio che non è al servizio esclusivo del supermercato. Risulta evidente la finalità di pubblicità del prodotto, dell'azienda e del luogo di vendita, destinata a consumatori eventualmente non intenzionati ad effettuare acquisti presso il supermercato».
Pertanto il collegio «non ritiene meritevole di accoglimento l'eccezione di non applicabilità delle sanzioni», poiché «non emerge incertezza sull'applicazione della sanzione». Spese compensate, però, per la complessità e novità delle questioni decise (articolo Il Sole 24 Ore del 29.12.2014 - tratto da www.centrostudicni.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Rifiuti. Rottami metallici.
Alcuni tipi di rottami metallici possono cessare di essere considerati rifiuti, ma non già e non solo in base alla loro natura, alla loro consistenza e ai trattamenti che subiscono sul luogo di produzione (tutti requisiti che comunque devono essere accertati e certificati), ma anche per effetto del rispetto delle specifiche prescrizioni (in materia di formulari, ecc.) e del positivo esito delle procedure preliminari delineate da detta normativa (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 17.10.2014 n. 43430 - tratto da www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Piano di recupero - Edificazione disomogenea - Necessità di specifico piano di recupero per restituire ordine all’abitato e riorganizzare il disegno urbanistico di completamento della zona.
Per definizione la previsione della necessità di un piano di recupero mira proprio a far sì che tutte le modifiche della zona in questione si ispirino a criteri omogenei e a una ordinata modifica dei luoghi, per migliorare la vivibilità degli abitanti e per evitare che ognuno faccia ciò che voglia, senza attenersi alle regole volte al miglioramento dell’area.
Come ha già rilevato questo Consiglio, l’esistenza di una ‘edificazione disomogenea’ non solo giustifica la previsione urbanistica che subordina la modifica dei luoghi alla emanazione del piano di recupero, ma impone che questo piano vi sia e sia concretamente attuato, per restituire ordine all’abitato e riorganizzare il disegno urbanistico di completamento della zona.
In secondo luogo, questo Consiglio di Stato non può che ribadire quanto già chiarito più volte: è consentito derogare all'obbligo della previa emanazione dello strumento attuativo soltanto nell'ipotesi –per lo più di scuola– in cui per un’area complessivamente edificabile sia satura e si tratti “dell’ultimo lotto” integralmente inserito nel tessuto urbano, vale a dire di un’area di dimensioni limitate e totalmente inserita tra altri edifici.
L'esonero dal piano attuativo o da quello di lottizzazione, previsto dal P.R.G. e dalle relative N.T.A., non può avvenire, pertanto, in un caso come quello di specie, esposto al rischio della compromissione di valori urbanistici e in cui la pianificazione urbanistica può ancora conseguire l'effetto di correggere e compensare il disordine edificativo in atto.
Più volte, sin dagli anni Novanta, questo Consiglio ha affermato che –quando uno strumento urbanistico subordina il rilascio di un titolo edilizio alla previa approvazione di uno strumento attuativo– né in sede amministrativa né in sede giurisdizionale possono essere effettuate indagini sulla situazione dei luoghi per verificare se l’area sia urbanizzata.
Una tale regola –già desumibile dalla legge n. 1150 del 1942– è stata espressamente prevista dall’art. 9 del testo unico sull’edilizia.
E’ dunque in palese contrasto con la legge ogni tesi che voglia sottoporre all’esame dell’amministrazione o del giudice amministrativo la verifica della situazione dei luoghi, al fine di escludere la necessità del piano attuativo, previsto dallo strumento urbanistico e che l’art. 9 del testo unico sull’edilizia ha espressamente qualificato come presupposto legale per l’edificazione.
Neppure risulta fondata la tesi dell’appellante, secondo cui rileverebbe nella specie una ‘pressoché completa edificazione della zona’ addirittura incompatibile con un piano attuativo.
In primo luogo, per definizione la previsione della necessità di un piano di recupero mira proprio a far sì che tutte le modifiche della zona in questione si ispirino a criteri omogenei e a una ordinata modifica dei luoghi, per migliorare la vivibilità degli abitanti e per evitare che ognuno faccia ciò che voglia, senza attenersi alle regole volte al miglioramento dell’area.
Come ha già rilevato questo Consiglio, l’esistenza di una ‘edificazione disomogenea’ non solo giustifica la previsione urbanistica che subordina la modifica dei luoghi alla emanazione del piano di recupero, ma impone che questo piano vi sia e sia concretamente attuato, per restituire ordine all’abitato e riorganizzare il disegno urbanistico di completamento della zona (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. IV, 27.04.2012, n. 2470).
In secondo luogo, questo Consiglio di Stato non può che ribadire quanto già chiarito più volte: è consentito derogare all'obbligo della previa emanazione dello strumento attuativo soltanto nell'ipotesi –per lo più di scuola– in cui per un’area complessivamente edificabile sia satura e si tratti “dell’ultimo lotto” integralmente inserito nel tessuto urbano, vale a dire di un’area di dimensioni limitate e totalmente inserita tra altri edifici.
L'esonero dal piano attuativo o da quello di lottizzazione, previsto dal P.R.G. e dalle relative N.T.A., non può avvenire, pertanto, in un caso come quello di specie, esposto al rischio della compromissione di valori urbanistici e in cui la pianificazione urbanistica può ancora conseguire l'effetto di correggere e compensare il disordine edificativo in atto (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 15.05.2002, n. 2592).
Nella specie, come rilevato, ci si trova in un’area degradata da organizzare urbanisticamente e qualificare ambientalmente e paesisticamente, recuperando le superfici minime previste dal D.M. n. 1144 del 1968, e che va assoggettata ad un piano di recupero, con obbligo di riqualificare l’intera superficie nei termini anzidetti.
In tali aree, infatti, il piano di recupero si pone a presidio dello sviluppo programmato di aree ancora edificabili nell’ambito di zone degradate e non assolve la sola funzione di recupero edilizio di compendi immobiliari fatiscenti.
In altri termini, fino alla approvazione del piano di recupero è radicalmente vietato ogni ulteriore consumo di suolo (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 14.10.2014 n. 5078 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Vincolo idrogeologico - Salvaguardia dell'habitat nel quale vive l’uomo - Valore primario ed assoluto.
In linea generale la sussistenza di un vincolo idrogeologico ex art. 54, r.d.l. 30.12.1923 n. 3267 è una circostanza preclusiva della realizzazione di ogni attività che pregiudichi la stabilità dei suoli e l'equilibrio idrogeologico della zona vincolata in quanto ha come finalità quella di prevenire smottamenti ed i movimenti franosi dei suoli.
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In linea di principio, come la giurisprudenza ha più volte chiarito, nel sistema di cui all’art, 9 Cost. e della disciplina comunitaria la salvaguardia dell'habitat nel quale l'uomo vive, assurge a valore primario ed assoluto, in quanto attribuisce ad ogni singolo un autentico diritto fondamentale della personalità umana. A tali fini, l'ambiente rileva non solo come paesaggio, ma anche come assetto del territorio, comprensivo di ogni suo profilo, e finanche degli aspetti scientifico-naturalistici (come quelli relativi alla protezione di una particolare flora e fauna), pur non afferenti specificamente ai profili estetici della zona.
In tali ambiti la sussistenza del vincolo idrogeologico ex art. 54, r.d.l. 30.12.1923 n. 3267 è, di norma, circostanza preclusiva della realizzazione di ogni attività che pregiudichi la stabilità dei suoli e l'equilibrio idrogeologico della zona vincolata.
Ha dunque ragione il TAR quando ricorda che la definizione del vincolo di cui al R.D.L. n. 3267/1923 ben giustifica “qualunque misura, restrittiva come impeditiva - risultante dal piano di coltura, che inibisce, da un lato, la lottizzazione a fini fabbricabili e, dall’altro, il mutamento di destinazione, non avrebbe consentito l’adozione di una diversa determinazione”.
Infatti è evidente che la valutazione negativa dell’Amministrazione sull’ulteriore urbanizzazione del sito è sostanzialmente del tutto corretta, in quanto in tal caso è manifesta non la semplice probabilità, ma la certezza di un pregiudizio significativo in quanto costituisce una definitiva compromissione dell'integrità e del mantenimento delle essenze arboree e della fauna presenti nel sito, la cui conservazione sarebbe direttamente e definitivamente nullificata dall’abbattimento degli alberi, dalla realizzazione di manti stradali, palificazioni infrastrutture, ecc..
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L'Amministrazione ha il potere-dovere di valutare all'attualità l'interesse pubblico in una zona soggetta a vincolo idrogeologico ai sensi del r.d.l. 30.12.1923 n. 3267.
In linea generale la sussistenza di un vincolo idrogeologico ex art. 54, r.d.l. 30.12.1923 n. 3267 è una circostanza preclusiva della realizzazione di ogni attività che pregiudichi la stabilità dei suoli e l'equilibrio idrogeologico della zona vincolata in quanto ha come finalità quella di prevenire smottamenti ed i movimenti franosi dei suoli (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V 21/06/2007 n. 3431; Consiglio di Stato Sez. V, 10/09/2009 n. 5424; Consiglio di Stato Sez. VI, del 28.04.1981 n. 174).
Nel caso, il mantenimento dello stato di fatto appare logicamente ancorato all’evidente scopo di combattere fenomeni di erosione dei terreni conseguenti alle denudazioni del litorale da parte dei flutti marini. Nel caso in esame dunque la misura appare logicamente ancorata alle finalità di conservare la staticità dei suoli, la stabilità alla costa e l’habitat ambientale.
Ciò premesso, nel caso, del tutto inconferente, oltre che tardiva, è sia la lamentata insussistenza dei presupposti per l’assoggettamento ai vincoli dato che tale assoggettamento era risultante nel tempo, e sia il nulla–osta ad Italferr per un sottopasso di una struttura ferroviaria già esistente.
In definitiva sul punto (come del resto sarà meglio evidente in seguito), la pretesa realizzazione di fabbricati plurifamiliari, costituendo una definitiva ed incidente antropizzazione su una non trascurabile estensione di territorio, appare un’attività del tutto incompatibile sia con il vincolo boschivo e sia con la tutela della flora e della fauna dell’area.
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In linea di principio, come la giurisprudenza ha più volte chiarito, nel sistema di cui all’art, 9 Cost. e della disciplina comunitaria la salvaguardia dell'habitat nel quale l'uomo vive, assurge a valore primario ed assoluto, in quanto attribuisce ad ogni singolo un autentico diritto fondamentale della personalità umana. A tali fini, l'ambiente rileva non solo come paesaggio, ma anche come assetto del territorio, comprensivo di ogni suo profilo, e finanche degli aspetti scientifico-naturalistici (come quelli relativi alla protezione di una particolare flora e fauna), pur non afferenti specificamente ai profili estetici della zona (cfr. Consiglio di Stato sez. IV 09/01/2014 n. 36).
In tali ambiti la sussistenza del vincolo idrogeologico ex art. 54, r.d.l. 30.12.1923 n. 3267 è, di norma, circostanza preclusiva della realizzazione di ogni attività che pregiudichi la stabilità dei suoli e l'equilibrio idrogeologico della zona vincolata (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V 21/06/2007 n. 3431).
Ha dunque ragione il TAR quando ricorda che la definizione del vincolo di cui al R.D.L. n. 3267/1923 ben giustifica “qualunque misura, restrittiva come impeditiva - risultante dal piano di coltura, che inibisce, da un lato, la lottizzazione a fini fabbricabili e, dall’altro, il mutamento di destinazione, non avrebbe consentito l’adozione di una diversa determinazione”.
Infatti è evidente che la valutazione negativa dell’Amministrazione sull’ulteriore urbanizzazione del sito è sostanzialmente del tutto corretta, in quanto in tal caso è manifesta non la semplice probabilità, ma la certezza di un pregiudizio significativo (arg. ex Cons. Stato, Sez. IV, 22.07.2005 n. 3917) in quanto costituisce una definitiva compromissione dell'integrità e del mantenimento delle essenze arboree e della fauna presenti nel sito, la cui conservazione sarebbe direttamente e definitivamente nullificata dall’abbattimento degli alberi, dalla realizzazione di manti stradali, palificazioni infrastrutture, ecc..
Nella sostanza delle cose, il provvedimento di diniego di nulla-osta a modificare la destinazione del suolo oggetto di intervento appare dunque legittimamente motivato con riferimento alla valutazione negativa dell’intervento stesso in quanto incidente su valori che avevano giustificato l’inserimento dell’area nell’ambito di un sito SIC ed, in precedenza del vincolo ex R.D. n. 3267.
In tale direzione deve anche escludersi che l’edificazione privata, in una località balneare, possa essere assimilata al perseguimento di finalità pubbliche. Come la Sezione ha avuto già modo di rilevare la creazione di una miriade di seconde case sulle coste finisce comunque per creare dei quartier fantasma che restano praticamente deserti per nove mesi all’anno, ma che comportano comunque oneri che restano comunque a carico della collettività per 12 mesi per illuminazione, pulizia strade, manutenzioni reti idriche, raccolta rifiuti ecc. (cfr. Consiglio Stato, Sez. IV 06/05/2013 n. 2433; Consiglio Stato, Sez. IV 22.01.2013 n. 361).
In molte regioni del Mezzogiorno la totale cementificazione delle coste ha finito di pregiudicare definitivamente gli originari valori ambientali e “di vivibilità” delle località marine (che nell’ultima parte del secolo scorso erano state la ragione stessa del loro successo) ed ha portato all’esponenziale diminuzione di villeggianti estranei all’ambito regionale.
Del tutto ragionevolmente l’Amministrazione ha dunque inteso assicurare il mantenimento di quello che resta del bosco e dell’habitat costiero, rispetto ai quali non pare possa prefigurarsi alcuna efficace misura di mitigazione.
In sostanza, contrariamente a quanto vorrebbe l’appellante, sussistevano puntuali, e prevalenti, ragioni di interesse pubblico che, sul piano logico e funzionale, supportano la legittimità del provvedimento e la ragionevolezza della decisione del TAR impugnata.
L'Amministrazione ha il potere-dovere di valutare all'attualità l'interesse pubblico in una zona soggetta a vincolo idrogeologico ai sensi del r.d.l. 30.12.1923 n. 3267 (cfr. Consiglio di Stato sez. V 10/09/2009 n. 5424), per cui del tutto irrilevante è poi il fatto che il diniego del nulla-osta, concernesse un ulteriore incremento di un complesso edilizio già autorizzato oltre trent'anni prima.
In tale quadro, il mancato rispetto dell'obbligo di preventiva comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza, imposto dall'art. 10-bis, l. 07.08.1990 n. 241, come pure la mancata effettuazione di sopralluoghi, non hanno in concreto inciso sulla validità dell'atto conclusivo del procedimento in quanto non ha determinato un reale deficit istruttorio.
Non vi è poi nessuna prova che la decisione sul progetto de quo ai fini del rilascio del nulla osta, non sia stato preceduto da una corretta istruttoria e da una compiuta valutazione degli interessi naturalistici ai sensi degli artt. 9 Cost..
Infatti, l’esigenza dello status quo che risulta legittimamente ancorata alla prevalenza per l’immodificabilità conseguente ad un vincolo idrogeologico e boschivo ex R.D. n. 3267/1923, ed ai provvedimenti con cui in relazione al persistente pregio ambientalistico dell’area, i terreni sono stati inseriti tra i siti di interesse comunitario ai sensi della Direttiva Habitat (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 13.10.2014 n. 5045 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Rumore. Illecito amministrativo e reato.
Deve ritenersi sussistere l'illecito amministrativo ove si verifichi solo il mero superamento dei limiti differenziali; è configurabile l'ipotesi di cui al co. 1 dell'art. 659 c.p. quando il fatto costitutivo dell'illecito sia rappresentato da qualcosa di diverso ed ulteriore rispetto al mero superamento di limiti di rumore; deve poi ritenersi integrata la contravvenzione ex art. 659, co. 2, c.p. qualora la violazione riguardi altre prescrizioni legali o della Autorità, attinenti all'esercizio del mestiere rumoroso, diverse, però, da quelle impositive di limiti di immissione acustica (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 09.10.2014 n. 42026 - tratto da www.lexambiente.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Rumore. Esercizio di un bar.
L'esercizio di un bar non costituisce un mestiere di per sé rumoroso, sicché i rumori molesti provocati da tale esercizio possono integrare la fattispecie di cui all'art. 659, primo comma, cod. pen. (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 09.10.2014 n. 41992 - tratto da www.lexambiente.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - COMPETENZE GESTIONALI: Rifiuti. Dovere di attivazione del sindaco.
La distinzione operata dall'art. 107 del Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali fra i poteri di indirizzo e di controllo politico-amministrativo, demandati agli organi di governo, e i compiti di gestione attribuiti ai dirigenti, non esclude, in materia di rifiuti, il dovere di attivazione del sindaco allorché gli siano note situazioni, non derivanti da contingenti ed occasionali emergenze tecnico-operative, che pongano in pericolo la salute delle persone o l'integrità dell'ambiente (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 07.10.2014 n. 41695 - tratto da www.lexambiente.it).

APPALTI: 1. Commesse pubbliche. Attività amministrativa illegittima. Risarcimento del danno. Presupposti. Loro ricorrenza. Onere della prova. È a carico della parte danneggiata.
1.1. Per accordare la tutela risarcitoria dei pregiudizi patiti in conseguenza di attività amministrativa illegittima, non è sufficiente la declaratoria dell’illegittimità degli atti adottati dall’amministrazione resistente, occorrendo procedere alla verifica ulteriore della ricorrenza dei presupposti richiesti dall’art. 2043 c.c..
1.2. È a carico di chi lamenti danni conseguenti da attività amministrativa illegittima l'onere di provare ex art. 2697 cod. civ., sotto il profilo oggettivo, il danno ed il nesso causale tra l’illecito e il danno che ne è derivato.
2. (segue): elemento soggettivo della P.A. Verifica della ricorrenza. Non occorre. Responsabilità della P.A. di natura oggettiva. Estensione della regola a tutto il campo degli appalti pubblici. Occorre.
2.1. Nelle controversie risarcitorie afferenti la materia dei pubblici appalti, non occorre procedere alla verifica dell’elemento soggettivo dell’illecito, dal momento che, ai fini della responsabilità della Amministrazione da provvedimento illegittimo, il suo accertamento va ritenuto superfluo sulla scorta della giurisprudenza comunitaria in tema di procedure di appalti pubblici.
2.2. La direttiva del Consiglio 21.12.1989 n. 89/665/Cee, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18.06.1992 n. 92/50/Cee, deve essere interpretata nel senso che essa osta a una normativa nazionale, la quale subordini il diritto a ottenere un risarcimento a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte di un’Amministrazione aggiudicatrice al carattere colpevole di tale violazione, anche nel caso in cui l’applicazione della normativa in questione sia incentrata su una presunzione di colpevolezza in capo all’Amministrazione suddetta, nonché sull’impossibilità per quest’ultima di far valere la mancanza di proprie capacità individuali e, dunque, un difetto di imputabilità soggettiva della violazione lamentata.
2.3. La regola comunitaria vigente in materia di risarcimento del danno per illegittimità accertate in materia di appalti pubblici per avere assunto provvedimenti illegittimi lesivi di interessi legittimi configurerebbe una responsabilità non avente natura né contrattuale né extracontrattuale, ma oggettiva, sottratta ad ogni possibile esimente, poiché derivante da principio generale funzionale a garantire la piena ed effettiva tutela degli interessi delle imprese, a protezione della concorrenza, nel settore degli appalti pubblici.
2.4. La regola comunitaria vigente in materia di risarcimento del danno per illegittimità accertate in materia di appalti pubblici non può essere circoscritta ai soli appalti comunitari ma deve estendersi, in quanto principio generale di diritto comunitario in materia dì effettività della tutela, a tutto il campo degli appalti pubblici, nei quali i principi di diritto comunitario hanno diretta rilevanza ed incidenza, non fosse altro che per il richiamo che ad essi viene fatto dal nostro legislatore nel Codice appalti.
3. Affidamento di incarico di direzione lavori per esecuzione di opera pubblica. Revoca. Annullamento in sede giurisdizionale. Risarcimento. Spetta.
Va risarcito il danno patito da raggruppamento temporaneo di professionisti, affidatari, a seguito di espletamento di procedura selettiva pubblica, di incarico di direzione lavori per la costruzione di impianto di depurazione a servizio di centro abitato, laddove, dapprima, l'incarico sia stato svolto soltanto per una minima parte, a causa del contenzioso insorto tra Committenza pubblica e soggetto appaltatore dei medesimi lavori, e, successivamente, la medesima Committenza pubblica, senza nemmeno provvedere alla formale revoca o annullamento del precedente affidamento al raggruppamento di professionisti, abbia attribuito, con atto infine annullato in sede giurisdizionale, la direzione dei lavori a un dipendente comunale, coadiuvato da direttore operativo esterno.
4. (segue): la lesione ingiusta di una situazione soggettiva meritevole di tutela da parte dell'ordinamento.
Nel caso in cui raggruppamento temporaneo di professionisti sia stato ingiustamente privato dell'incarico di direzione di lavori di opera pubblica per atto amministrativo illegittimo, risultano integrati gli estremi della ingiusta lesione (i.e. del danno ex art. 2043 cod. civ.) della situazione soggettiva di interesse tutelata dall’ordinamento facente capo al medesimo raggruppamento (i.e. interesse oppositivo al mantenimento dell’incarico di direzione dei lavori per cui è causa, in forza di una posizione soggettiva di vantaggio in essere, comportante, sul piano economico determinati emolumenti).
5. (segue): nesso causale e quantificazione del danno emergente.
5.1. Quanto alla verifica del nesso causale, la stessa va condotta sulla base di un giudizio prognostico controfattuale, al fine di verificare quale sarebbe stato l’esito del procedimento ove il fatto antigiuridico (nella specie l’illegittima attività amministrativa) non si fosse prodotto e l’amministrazione avesse agito correttamente. Occorre allora stabilire quale sia stata l’efficienza causale del vizio rilevato con sentenza di annullamento rispetto al pregiudizio lamentato dal raggruppamento ricorrente.
5.2. Dal momento che il raggruppamento temporaneo di professionisti lamenta l'ingiusta privazione di incarico di direzione di lavori di opera pubblica per atto amministrativo illegittimo, con cui il medesimo incarico è stato affidato ad altri (dipendente comunale coadiuvato da un direttore tecnico esterno), va considerato, in sede di verifica del nesso causale, se legittimamente l’amministrazione avrebbe potuto, motivando opportunamente ed assicurando le garanzie del contraddittorio, decidere diversamente e non conservare l’affidamento al medesimo raggruppamento temporaneo di professionisti.
5.3. In punto di quantificazione del danno emergente, derivante dall’atto oggetto di annullamento, e cioè l'atto con cui è stato affidato ad altri l'incarico di direzione di lavori già affidato al raggruppamento temporaneo di professionisti, ove non sia possibile dire con certezza quale avrebbe potuto essere la sorte dell’affidamento, per il caso in cui l’Amministrazione avesse correttamente esercitato la sua discrezionalità e deciso di valutare, nell’ambito di un giusto procedimento di autotutela, la posizione del raggruppamento de quo, il risarcimento non può sic et simpliciter essere determinato in relazione alla perdita dei compensi all’epoca stabiliti e che il ridetto raggruppamento temporaneo aveva diritto a conseguire.
5.4. Laddove risulti che la Committenza pubblica avrebbe in effetti potuto legittimamente compiere una diversa valutazione di interessi si configura una situazione di dubbio circa il fatto che il raggruppamento temporaneo di professionisti avrebbe avuto titolo all'esecuzione dell'incarico illegittimamente revocato. Tale insuperabile situazione di dubbio si proietta allora inevitabilmente sul risarcimento ottenibile dal raggruppamento temporaneo, consentendone il ristoro in termini di chance di mantenere il precedente affidamento, in ragione della prospettazione delle due soluzioni alternative, entrambe legittime, che l’amministrazione comunale avrebbe potuto seguire.
5.5. Sotto il profilo quantificatorio del danno ristorabile, che possono essere assunti a parametro i compensi pattuiti per l’incarico di direzione lavori, ma ridotti nella misura che si può equitativamente determinare ex art. 1226 c.c. nel cinquanta per cento della somma che l’impresa avrebbe potuto ottenere ove l’incarico non fosse stato illegittimamente revocato.
6. (segue): rimborso delle spese di gara.
Le spese sostenute dai partecipanti a gare pubbliche costituiscono onere legittimamente imposto per la partecipazione alla gara stessa, che l'operatore economico avrebbe comunque sostenuto, a prescindere dagli esiti della procedura. Ne deriva che esse, in caso di ingiusta lesione conseguente a attività amministrativa illegittima, non risultano riconducibili all'area del danno, in quanto non possono dirsi conseguenza del fatto illegittimo dell'amministrazione.
7. (segue): danno curriculare. Onere della prova. Presunzione. Liquidazione in via equitativa.
7.1. Laddove il soggetto affidatario di incarico di direzione lavori di opera pubblica, illegittimamente revocata per atto amministrativo illegittimo, domandi la liquidazione del cd. danno curriculare, conseguente all’impossibilità di utilizzare le referenze derivanti dall’esecuzione dell’incarico de quo nell’ambito di futuri ed eventuali procedimenti di gara, tale danno può ritenersi in re ipsa.
7.2. In materia di commesse pubbliche, in relazione al danno curricolare, il soggetto danneggiato non può dirsi gravato di un particolare onere probatorio. L'esecuzione di commesse pubbliche, secondo l’id quod plerunque accidit, risulta comunque fonte per l’operatore di un vantaggio economicamente valutabile, perché accresce la sua capacità di competere sul mercato e quindi la chance di aggiudicarsi ulteriori e futuri incarichi, oltre che la propria immagine e prestigio professionale, al di là dell'incremento degli specifici requisiti di qualificazione e di partecipazione alle singole gare.
7.3. Il c.d. danno curriculare può essere liquidata in sede giurisdizionale, in via forfettaria ed equitativa, tenendo conto della sua importanza.
8. (segue): detrazione del c.d. aliunde perceptum su quanto dovuto a titolo di lucro cessante.
8.1. In tema di risarcimento dei danni patiti da operatori economici in conseguenza di attività amministrativa illegittima in materia di appalti di lavori pubblici, è a carico del soggetto danneggiato, che domandi il ristoro del lucro cessante, la prova di non aver utilizzato in maniera alternativa mezzi e risorse tenuti a disposizione dell’appalto (pena, in mancanza la conseguente decurtazione della liquidazione forfettaria del danno)
8.2. Nel caso di illegittima revoca di incarico di direzione dei lavori per realizzazione opera pubblica, va evidenziato che la direzione dei lavori risulta affidata in via prevalente al lavoro intellettuale dei professionisti incaricati; sicché ben potevano essere realizzate forme flessibili di organizzazione e ripartizione del carico lavorativo, non risultando specifiche incompatibilità ovvero preclusioni allo svolgimento contemporaneo di più incarichi libero-professionali. Dunque, la mancata prova dell’acquisizione di ulteriori opportunità reddituali, non può rappresentare motivo per ridurre oltremodo il quantum debeatur, atteso che gli ulteriori ed eventuali guadagni realizzati ben avrebbero potuto sommarsi a quelli derivanti dall’incarico illegittimamente revocato.
9. (segue): rivalutazione.
Alla complessiva somma dovuta a titolo di risarcimento del danno da illecito aquiliano della P.A., trattandosi di debito di valore, va calcolata la rivalutazione anno per anno secondo gli indici ISTAT con decorrenza dalla data dell’illecito, oltre interessi legali sulla somma annualmente rivalutata secondo il cosiddetto criterio “a scalare” individuato dalla Suprema Corte con la sentenza a Sezioni Unite n. 1712/1995.
1. Il ricorso è fondato, e va accolto nei limiti ed alla stregua delle considerazioni che seguono.
2. Da quanto esposto nella narrativa in fatto risulta acclarata, a seguito della sentenza di questo Tribunale n. 4184/2010, l’illegittimità degli atti che il ricorrente assume come causativi dei danni lamentati.
3. Tuttavia, per accordare la tutela risarcitoria richiesta con il ricorso in esame, occorre procedere alla verifica ulteriore della ricorrenza, nella specie, dei presupposti richiesti dall’art. 2043 c.c., non essendo sufficiente la declaratoria dell’illegittimità degli atti adottati dall’amministrazione resistente (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 15.09.2010, n. 6797). Infatti, occorre siano anche provati, con onere a carico del danneggiato ex art. 2697 cod. civ., sotto il profilo oggettivo, il danno (che parte ricorrente riferisce nell’atto introduttivo del giudizio al mancato utile, alle spese sostenute per la partecipazione e al danno curriculare) ed il nesso causale tra l’illecito e il danno che ne è derivato; mentre trattandosi di controversia afferente la materia dei pubblici appalti, non occorre procedere alla verifica ulteriore dell’elemento soggettivo dell’illecito.
3.1 In relazione a tale ultima questione, la giurisprudenza amministrativa è oramai assestata su una posizione di consolidata condivisione dei principi affermati dalla Corte di Giustizia CE, Sez. III, 30.09.2010, n. 314, che ha ritenuto superfluo in tema di procedure di appalti pubblici l’accertamento dell’elemento soggettivo della colpa, ai fini della responsabilità della Amministrazione da provvedimento illegittimo: “La direttiva del Consiglio 21.12.1989 n. 89/665/Cee, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18.06.1992 n. 92/50/Cee, deve essere interpretata nel senso che essa osta a una normativa nazionale, la quale subordini il diritto a ottenere un risarcimento a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte di un’Amministrazione aggiudicatrice al carattere colpevole di tale violazione, anche nel caso in cui l’applicazione della normativa in questione sia incentrata su una presunzione di colpevolezza in capo all’Amministrazione suddetta, nonché sull’impossibilità per quest’ultima di far valere la mancanza di proprie capacità individuali e, dunque, un difetto di imputabilità soggettiva della violazione lamentata”.
In particolare, il Consiglio di Stato, sez. V, con sentenza n. 966 del 18.02.2013 ha precisato che: “la regola comunitaria vigente in materia di risarcimento del danno per illegittimità accertate in materia di appalti pubblici per avere assunto provvedimenti illegittimi lesivi di interessi legittimi configurerebbe una responsabilità non avente natura né contrattuale né extracontrattuale, ma oggettiva, sottratta ad ogni possibile esimente, poiché derivante da principio generale funzionale a garantire la piena ed effettiva tutela degli interessi delle imprese, a protezione della concorrenza, nel settore degli appalti pubblici.
Intesa in questo senso, è dunque evidente che tale regola non può essere circoscritta ai soli appalti comunitari ma deve estendersi, in quanto principio generale di diritto comunitario in materia dì effettività della tutela, a tutto il campo degli appalti pubblici, nei quali i principi di diritto comunitario hanno diretta rilevanza ed incidenza, non fosse altro che per il richiamo che ad essi viene fatto dal nostro legislatore nel Codice appalti (art. 2 d.lgs. 163/2006)”.
3.2 Passando ad esaminare la fattispecie concreta rappresentata con l’odierno ricorso, va rilevato come nella specie sicuramente risultano integrati gli estremi della ingiusta lesione (i.e. del danno ex art. 2043 cod. civ.) della situazione soggettiva di interesse tutelata dall’ordinamento facente capo al RTP ricorrente (i.e. interesse oppositivo al mantenimento dell’incarico di direzione dei lavori per cui è causa, in forza di una posizione soggettiva di vantaggio in essere, comportante, sul piano economico determinati emolumenti).
3.3 Quanto poi alla verifica del nesso causale, la stessa va condotta sulla base di un giudizio prognostico controfattuale, al fine di verificare quale sarebbe stato l’esito del procedimento ove il fatto antigiuridico (nella specie l’illegittima attività amministrativa) non si fosse prodotto e l’amministrazione avesse agito correttamente. Occorre allora stabilire quale sia stata l’efficienza causale del vizio rilevato con sentenza di annullamento rispetto al pregiudizio lamentato dal raggruppamento ricorrente.
Sul punto occorre preliminarmente precisare che ciò che viene lamentato con l’odierno ricorso è il danno conseguente all’affidamento ad altri (dipendente comunale coadiuvato da un direttore tecnico esterno) dell’incarico di direzione dei lavori, ad essi aggiudicato anni addietro e solo implicitamente oltre che illegittimamente revocato. Tuttavia, come rilevato dalla più volte richiamata sentenza di questo Tribunale, legittimamente l’amministrazione avrebbe potuto, motivando opportunamente ed assicurando le garanzie del contraddittorio, decidere diversamente e non conservare l’affidamento al R.T.P. ricorrente.
4. Ne consegue, in punto di quantificazione del danno emergente, derivante dall’atto oggetto di annullamento e di cui l’istante chiede ora il risarcimento, che esso non può sic et simpliciter essere determinato in relazione alla perdita dei compensi all’epoca stabiliti e che il R.T.P. Contini aveva diritto a conseguire. Infatti, non è possibile dire con certezza quale avrebbe potuto essere la sorte dell’affidamento in questione, ove l’Amministrazione avesse correttamente esercitato la sua discrezionalità e deciso di valutare, nell’ambito di un giusto procedimento di autotutela, la posizione dei ricorrenti.
La circostanza, inoltre, che l’Amministrazione dopo il lungo lasso temporale trascorso si fosse poi risoluta nel senso di non esternare in toto l’incarico di Direzione dei lavori per l’appalto in questione, lascia intravedere una diversa valutazione di interessi che tuttavia illegittimamente non risulta esternata nei provvedimenti adottati e, peraltro, non partecipata con le garanzie procedimentali al R.T.P. ricorrente che godeva di una posizione di affidamento consolidata ed illegittimamente sacrificata.
Tale insuperabile situazione di dubbio si proietta allora inevitabilmente sul risarcimento ottenibile dalla parte ricorrente, consentendone il ristoro in termini di chance di mantenere il precedente affidamento, in ragione della prospettazione delle due soluzioni alternative, entrambe legittime, che l’amministrazione comunale avrebbe potuto seguire.
4.1 Ne consegue, sotto il profilo quantificatorio del danno ristorabile, che possono essere assunti a parametro i compensi pattuiti per l’incarico in questione ma ridotti nella misura che si può equitativamente determinare ex art. 1226 c.c. nel cinquanta per cento della somma che l’impresa avrebbe potuto ottenere ove l’incarico non fosse stato illegittimamente revocato (risultando così pari ad €. 24.358,08, oltre accessori di legge).
4.2 Parte ricorrente chiede altresì procedersi al rimborso delle spese di partecipazione alla gara.
In conformità a consolidata giurisprudenza, il Collegio ritiene che dette spese costituiscano onere legittimamente imposto per la partecipazione alla gara, che la società avrebbe comunque sostenuto, a prescindere dagli esiti della procedura. Ne deriva che esse non risultano riconducibili all'area del danno, in quanto non possono dirsi conseguenza del fatto illegittimo dell'amministrazione (Consiglio di Stato, sez. IV, 12.06.2014, n. 3003).
4.3 Quanto all’ulteriore richiesta di liquidazione del cd. danno curriculare, conseguente all’impossibilità di utilizzare le referenze derivanti dall’esecuzione dell’incarico de quo nell’ambito di futuri ed eventuali procedimenti di gara, va rilevato che è mancata sul punto una prova specifica.
Tuttavia in relazione a tale voce di danno la giurisprudenza ha pure evidenziato che il soggetto economico non può dirsi gravato di un particolare onere probatorio (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 19.11.2012, n. 5846). Secondo condivisi principi giurisprudenziali (ex multis Consiglio di Stato sez. VI 18.03.2011, n. 1681; Tar Bari, sez. I, 14.06.2012, n. 1192) l'esecuzione di commesse pubbliche, secondo l’id quod plerunque accidit, risulta comunque fonte per l’operatore di un vantaggio economicamente valutabile, perché accresce la sua capacità di competere sul mercato e quindi la chance di aggiudicarsi ulteriori e futuri incarichi, oltre che la propria immagine e prestigio professionale, al di là dell'incremento degli specifici requisiti di qualificazione e di partecipazione alle singole gare (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 11.01.2010, n. 20; sez. VI, 09.06.2008, n. 2751; sez. IV, 06.06.2008, n. 2680). In relazione a tale profilo, pertanto, il Collegio reputa congruo liquidare, in via forfettaria ed equitativa, tenuto conto della circostanza che l’incarico, sia pure in minima percentuale, risulta svolto, oltre che della sua importanza (cfr. su tale ultimo criterio: Consiglio di Stato, Sez. VI, 21.05.2009, n. 3144; TAR Sicilia Catania, Sez. IV, 25.05.2011, n. 1279; TAR Lazio Roma, Sez. III, 02.02.2011, n. 974), una somma pari al 3% sulla somma di €. 24.358,08, di cui al precedente punto 4.1.
4.4 Infine, nulla va detratto a titolo di aliunde perceptum su quanto dovuto a titolo di lucro cessante. Diversamente da quanto accade per l’esecuzione di appalti di lavori pubblici, ove la giurisprudenza richiede la prova a carico dell’impresa di non aver utilizzato in maniera alternativa mezzi e risorse tenuti a disposizione dell’appalto (pena, in mancanza la conseguente decurtazione della liquidazione forfettaria del danno), nel caso di illegittima revoca dell’incarico di direzione dei lavori, occorre muovere da altre considerazioni.
Va infatti evidenziato che la direzione dei lavori risulta affidata in via prevalente al lavoro intellettuale dei professionisti incaricati, che, oltretutto, per quanto concerne il caso di specie, erano riuniti in raggruppamento; sicché ben potevano essere realizzate forme flessibili di organizzazione e ripartizione del carico lavorativo, non risultando specifiche incompatibilità ovvero preclusioni allo svolgimento contemporaneo di più incarichi libero-professionali. Dunque, la mancata prova dell’acquisizione di ulteriori opportunità reddituali, non può rappresentare motivo per ridurre oltremodo il quantum debeatur, atteso che gli ulteriori ed eventuali guadagni realizzati ben avrebbero potuto sommarsi a quelli derivanti dall’incarico illegittimamente revocato.
5. Va infine precisato che sulla complessiva somma dovuta a titolo di risarcimento del danno da illecito aquiliano della P.A., trattandosi di debito di valore, va calcolata la rivalutazione anno per anno secondo gli indici ISTAT con decorrenza dalla data dell’illecito (i.e. momento dell’adozione della determina n. 552 dell’08.06.2007), oltre interessi legali sulla somma annualmente rivalutata secondo il cosiddetto criterio “a scalare” individuato dalla Suprema Corte con la sentenza a Sezioni Unite n. 1712/1995 (cfr. Tar Bari, sez. I, 18.04.2012, n. 741) (massima tratta da www.ricerca-amministrativa.it - TAR Puglia-Bari, Sez. I, sentenza 07.10.2014 n. 1162 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI FORNITURE: 1. Appalti di forniture. Riunione temporanea d’impresa. Avvalimento. Ammissibilità.
1.1. Negli appalti di forniture, in accordo con le previsioni normative del d.lgs. n. 163/2006, sono legittimate a partecipare alla gara e a presentare offerte imprese riunite o raggruppande che documentino il possesso dei requisiti di capacità economico/finanziaria e di capacità tecnico/organizzativa, e ciò anche attraverso avvalimento di imprese ausiliarie.
1.2. In materia di appalti di forniture, la legittima combinazione della riunione temporanea d'imprese e dell'avvalimento non può revocarsi in dubbio, e anzi, nella prospettiva dell'allargamento della partecipazione alle gare, assume rilievo come meccanismo pro concorrenziale (quanto alla pacifica ammissibilità dell'avvalimento da parte di imprese raggruppande anche di una pluralità d'imprese ausiliarie vedi Cons. Stato, Sez. V, 08.02.2011, n. 857; quanto all'ampiezza dei requisiti che l'impresa ausiliaria può mettere a disposizione dell'impresa ausiliata, che possono anche riguardare il capitale sociale minimo, vedi Cons. Stato, Sez. IV, 17.10.2012, n. 5340 ).
2. Certificazione di qualità. Avvalimento. È consentito.
2.1. In caso di avvalimento, l'impresa ausiliata può senz'altro utilizzare tutti i requisiti afferenti alla capacità economica e tecnica dell'impresa ausiliaria, non esclusa la certificazione di qualità. Ciò in quanto, nelle gare pubbliche, la certificazione di qualità, essendo connotata dal precipuo fine di valorizzare gli elementi di eccellenza dell'organizzazione complessiva, è da considerarsi anch'essa requisito di idoneità tecnico organizzativa dell'impresa, da inserirsi tra gli elementi idonei a dimostrarne la capacità tecnico-professionale assicurando che l'impresa, cui sarà affidato il servizio o la fornitura, sarà in grado di effettuare la prestazione nel rispetto di un livello minimo di qualità accertato da un organismo a ciò predisposto".
2.2. L’avvalimento della certificazione di qualità –rinvenibile anche nell'art. 50 del d.lgs. n. 163/2006, che ammette l'avvalimento nel caso di sistemi di attestazione e sistemi di qualificazione- deve essere effettivo, e non fittizio poiché non potrebbe ammettersi che sia "prestata" la sola certificazione di qualità.
3. Dichiarazioni sulla c.d. moralità professionale. Componenti Consiglio di Amministrazione. Acquisizione ex officio di dichiarazioni di tutti i componenti. Legittimità.
Quando non sia revocabile in dubbio l'effettività dei poteri rappresentativi del soggetto che rende la dichiarazione sui requisiti morali ex art. 38 d.lgs. n. 163/2006, e la completezza e ritualità della dichiarazione, e quando altresì la stazione appaltante abbia, nel corretto e legittimo esercizio dei poteri ex art. 46 d.lgs. n. 163/2006, ritenuto di acquisire, ad abundantiam, la documentazione relativa anche agli altri componenti del consiglio di amministrazione della società, non può sostenersi la sussistenza di cause di esclusione dalla gara.
In altri termini, in funzione delle chiare previsioni normative del d.lgs. n. 163/2006 e del bando di gara (cfr. par. III.2.1. in cui è espressamente menzionata la "Possibilità di avvalersi di quanto previsto dall'art. 49 D.Lgs, 163/2006 e s.m.i. con la condizione che l'avvalimento avvenga solo tra imprese operanti in ambito UE o in ragione di accordi internazionali"), non può revocarsi in dubbio che fossero legittimate a partecipare alla gara e a presentare offerte imprese riunite o raggruppande che documentassero il possesso dei requisiti di capacità economico/finanziaria (invero qui non in discussione) e di capacità tecnico/organizzativa, e ciò anche attraverso avvalimento di imprese ausiliarie.
Sotto quest'ultimo aspetto, è appena il caso di rammentare che l'art. 49, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006 dispone testualmente che (corsivi dell'estensore): "Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell'articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione SOA di altro soggetto".
La legittima combinazione della riunione temporanea d'imprese e dell'avvalimento non può dunque revocarsi in dubbio, e anzi, nella prospettiva dell'allargamento della partecipazione alle gare, assume rilievo come meccanismo pro concorrenziale (quanto alla pacifica ammissibilità dell'avvalimento da parte di imprese raggruppande anche di una pluralità d'imprese ausiliarie vedi Cons. Stato, Sez. V, 08.02.2011, n. 857; quanto all'ampiezza dei requisiti che l'impresa ausiliaria può mettere a disposizione dell'impresa ausiliata, che possono anche riguardare il capitale sociale minimo, vedi Cons. Stato, Sez. IV, 17.10.2012, n. 5340).
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Non ha poi pregio giuridico la censura concernente la carenza della certificazione specifica di qualità in capo a El Corte Ingles S.A.
In caso di avvalimento, infatti, l'impresa ausiliata può senz'altro utilizzare tutti i requisiti afferenti alla capacità economica e tecnica dell'impresa ausiliaria, non esclusa la certificazione di qualità.
In tal senso è stato chiarito che "nelle gare pubbliche la certificazione di qualità, essendo connotata dal precipuo fine di valorizzare gli elementi di eccellenza dell'organizzazione complessiva, è da considerarsi anch'essa requisito di idoneità tecnico organizzativa dell'impresa, da inserirsi tra gli elementi idonei a dimostrarne la capacità tecnico-professionale assicurando che l'impresa, cui sarà affidato il servizio o la fornitura, sarà in grado di effettuare la prestazione nel rispetto di un livello minimo di qualità accertato da un organismo a ciò predisposto" (così Cons. Stato, Sez. V, 20.12.2013, n. 6125, vedi anche Sez. V, 06.03.2013, n. 1368).
L'unico limite è costituito dalla condizione che l'avvalimento sia effettivo, e non fittizio -ciò che non è revocato in dubbio dall'appellante- poiché, come pure osservato, non potrebbe ammettersi che sia "prestata" la sola certificazione di qualità (Cons. Stato, Sez. III, 18.04.2011, n. 2343).
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Non hanno maggior pregio i rilievi svolti avverso la reiezione del terzo motivo di ricorso, posto che la dichiarazione ex art. 38 del d.lgs. n. 163/2006 è stata ritualmente resa sia dal Presidente del Consiglio di Amministrazione de El Corte Ingles S.A. Isidoro Alvarez Alvarez, che dal procuratore Victor Manuel Linero Saro, ossia dai due soggetti che avevano sottoscritto la domanda di partecipazione, e che al primo, secondo la certificazione del registro madrileno delle imprese in atti, è attribuito in modo specifico il potere di "stipulare quanti documenti pubblici o privati fossero necessari", come evidenziato dall'Avvocatura generale dello Stato.
In altri termini, quando non sia revocabile in dubbio l'effettività dei poteri rappresentativi del soggetto che rende la dichiarazione sui requisiti morali, e la completezza e ritualità della dichiarazione, e quando altresì l'amministrazione abbia, nel corretto e legittimo esercizio dei poteri ex art. 46 d.lgs. n. 163/2006, ritenuto di acquisire, ad abundantiam, la documentazione relativa anche agli altri componenti del consiglio di amministrazione della società, non può sostenersi la sussistenza di cause di esclusione dalla gara, essendo del pari esatto il rilievo del giudice amministrativo capitolino in ordine alla mancata deduzione di specifiche censure in relazione all'esercizio dei suddetti poteri da parte dell'amministrazione (massima tratta da www.ricerca-amministrativa.it - Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 03.10.2014 n. 4958 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Rifiuti. Pollina.
Le materie fecali (tra cui rientra la pollina) sono escluse dalla disciplina dei rifiuti di cui al D.Lgs. n. 152 del 2006 a condizione che provengano da attività agricola e che siano effettivamente riutilizzate nella stessa attività (nel caso di specie, la pollina proveniva da attività agricola ed era effettivamente riutilizzata nella medesima attività.
Secondo la Corte il fatto rientra nella nuova previsione del comma 2 dell'art. 29-quattuordecies, d.lgs. n. 152/2006, con conseguente intervenuta depenalizzazione) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 01.10.2014 n. 40532 - tratto da www.lexambiente.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Rifiuti. Discarica non autorizzata e responsabilità del proprietario del terreno.
Il proprietario di un terreno non risponde dei reati di realizzazione e gestione di discarica non autorizzata, anche in caso di mancata attivazione per la rimozione dei rifiuti, a condizione che non compia atti di gestione o movimentazione dei rifiuti, atteso che tale responsabilità sussiste solo in presenza di un obbligo giuridico di impedire la realizzazione o il mantenimento dell'evento lesivo (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 01.10.2014 n. 40528 - tratto da www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ristrutturazione dopo «decreto del fare».
L'art. 30 del d.l. 21.06.2013, n. 69 (c.d. "decreto del fare"), convertito con legge 09.08.2013, n. 98 ha mantenuto fermo il principio che costituiscono interventi di trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio e sono subordinati al permesso di costruire gli interventi di ristrutturazione edilizia che comportino un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente, un aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, dei prospetti e delle superfici ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino un mutamento della destinazione d'uso ed ha consentito, ricomprendendoli nell'ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia soggetti perciò a Scia, sia le opere consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria (non più anche con la stessa sagoma) del manufatto preesistente e sia gli interventi di ristrutturazione volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione ma non ha sottratto, in tale caso, al regime del permesso di costruire le opere delle quali non sia possibile accertare la preesistente consistenza, fermo restando che se l'intervento è eseguito in zona vincolata deve, in ogni caso, essere anche rispettata la medesima sagoma dell'edificio preesistente tanto per gli interventi di demolizione e ricostruzione quanto per quelli volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 30.09.2014 n. 40342 - tratto da www.lexambiente.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Rumore. Indice di rilevazione della potenziale idoneità lesiva di una fonte sonora.
Significativo indice di rilevazione della potenziale idoneità lesiva di una fonte sonora è dato dalla incidenza del fenomeno in rapporto alla media sensibilità del gruppo sociale in cui esso si verifica, mentre sono irrilevanti e di per sé insufficienti le lamentele di una o più singole persone (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 30.09.2014 n. 40329 - tratto da www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Cambio di destinazione d'uso senza realizzazione di opere.
La ragione per la quale il cambio di destinazione d'uso senza realizzazione di opere non costituisce un'attività del tutto priva di vincoli risiede nel fatto che ne risulterebbero altrimenti vulnerate le regole generali finalizzate ad assicurare il corretto e ordinato assetto del territorio, con conseguente concreto inevitabile pericolo di compromissione degli equilibri prefigurati della strumentazione urbanistica, potendo risultare pregiudicato anche l'interesse patrimoniale dell'ente, perché gli interessati sarebbero altrimenti indotti a chiedere il rilascio dei titoli edilizi contro il pagamento di un minore contributo per il basso carico urbanistico, per poi mutare liberamente e gratuitamente la destinazione originaria senza corrispondere i maggiori oneri che derivano dal maggiore carico urbanistico (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 26.09.2014 n. 39897 - tratto da www.lexambiente.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Rifiuti. Abbruciamento in terra di scarti vegetali.
L'articolo 14, comma 8, lettera b), d.l. 24 giugno 2014 n. 91 ha inserito nell'articolo 256-bis del Codice dell'ambiente il comma 6-bis.
La suddetta norma, dovendosi interpretare nel suo complesso, senza isolare artificialmente il primo periodo dai seguenti, alla luce degli ordinari canoni ermeneutici, non depenalizza tout court l'abbruciamento in terra di scarti vegetali come rifiuti, bensì prevede ("...è consentita la combustione ecc.") un margine di irrilevanza della condotta ai fini del reato di cui all'articolo 256 specificamente determinato a livello quantitativo e temporale, anche a mezzo dell'individuazione amministrativa di parte di tali modalità scriminanti mediante appunto una ordinanza sindacale ad hoc, e fatto salvo il limite imposto dalle regioni per tutelare dal rischio degli incendi boschivi (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 24.09.2014 n. 39203 - tratto da www.lexambiente.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Rifiuti. Luogo di produzione rilevante ai fini della nozione di deposito temporaneo.
In tema di gestione illecita dei rifiuti, il luogo di produzione rilevante ai fini della nozione di deposito temporaneo non è solo quello in cui i rifiuti sono prodotti ma anche quello che si trova nella disponibilità dell'impresa produttrice e nel quale gli stessi sono depositati, purché funzionalmente collegato al luogo di produzione (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 23.09.2014 n. 38676 - tratto da www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Definizione di volume edilizio.
Il presupposto per l'esistenza di un volume è costituito dalla costruzione di almeno un piano di base coperto e due superfici verticali contigue, così da ottenere una superficie chiusa su un minimo di tre lati.
Per esaminare la questione, occorre chiarire cosa si intende per “volume” in edilizia. Ebbene, come precisato a più riprese dalla Giurisprudenza, il presupposto per l'esistenza di un volume è costituito dalla costruzione di -almeno- un piano di base coperto e due superfici verticali contigue, così da ottenere una superficie chiusa su un minimo di tre lati (TAR Campania, Napoli, questa sezione, n. 3543/2011 e n. 3959/2014; TAR Campania, Napoli, sez. VIII, n. 971/2014; TAR Campania Napoli, IV, 24.05.2010, n. 8342; TAR Piemonte, n. 2824 del 12.07.2005; TAR Liguria, I, 12.12.1989, n. 943; TAR Sicilia Catania, 30.09.1994, n. 2171).
Il cordolo e la balaustra, quindi, non costituiscono “volume” per la mancanza del piano base di copertura e, come tali, non rientrano nel divieto di cui alle menzionate norma dell’art. 24 delle N.T.A. del P.R.G. e dell’art. 13 delle N.T.A. del P.T.P.. Evidentemente, trattandosi, di qualificazione giuridica di stretta competenza del giudice, non può assumere, in senso contrario, alcun rilievo quanto asseritamente affermato in senso contrario dal CTU nominato dal giudice civile (v. memoria di parte ricorrente, dep. il 12.06.2014).
Del resto, in più occasioni, si è anche affermato che rendere praticabile il lastrico solare mediante apposizione di scala di accesso e di ringhiere non costituisce “nuova costruzione” né aumento di volumetria (v. Consiglio di Stato, sez. V 02/07/2010 n. 4234; TAR Salerno–Campania - sez. I 24/07/2013 n. 1680; TAR Genova, sez. I 11/07/2011 n. 1088) (massima tratta da www.lexambiente.it - TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 23.09.2014 n. 4999 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La nozione di "pertinenza urbanistica" è meno ampia di quella definita dall'art. 817 c.c. e dunque non può consentire la realizzazione di opere di grande consistenza soltanto perché destinate al servizio di un bene qualificato principale.
Infatti, il carattere pertinenziale in senso urbanistico va riconosciuto alle opere che, per loro natura, risultino funzionalmente ed esclusivamente inserite al servizio di un manufatto principale, siano prive di autonomo valore di mercato e non valutabili in termini di cubatura (o comunque dotate di volume minimo e trascurabile), in modo da non poter essere utilizzate autonomamente e separatamente dal manufatto cui accedono.
In tal senso, si è chiarito, con condivisibile orientamento, che persino gli interventi consistenti nella installazione di tettoie o di altre strutture analoghe che siano comunque apposte a parti di preesistenti edifici come strutture accessorie di protezione o di riparo di spazi liberi, cioè non compresi entro coperture volumetriche previste in un progetto assentito, possono ritenersi sottratti al regime della concessione edilizia (oggi permesso di costruire) soltanto ove la loro conformazione e le loro ridotte dimensioni rendono evidente e riconoscibile la loro finalità di arredo o di riparo e protezione (anche da agenti atmosferici) dell'immobile cui accedono; tali strutture non possono viceversa ritenersi installabili senza permesso di costruire allorquando le loro dimensioni sono di entità tale da arrecare una visibile alterazione all'edificio o alle parti dello stesso su cui vengono inserite.
Quanto alla qualificazione del manufatto come mera “pertinenza”, l’argomento non ha pregio in quanto, come si è affermato in molteplici occasioni (v., tra le altre, la Sentenza di questa sezione n. 5519/2013), la nozione di "pertinenza urbanistica" è meno ampia di quella definita dall'art. 817 c.c. e dunque non può consentire la realizzazione di opere di grande consistenza soltanto perché destinate al servizio di un bene qualificato principale.
Infatti, il carattere pertinenziale in senso urbanistico va riconosciuto alle opere che, per loro natura, risultino funzionalmente ed esclusivamente inserite al servizio di un manufatto principale, siano prive di autonomo valore di mercato e non valutabili in termini di cubatura (o comunque dotate di volume minimo e trascurabile), in modo da non poter essere utilizzate autonomamente e separatamente dal manufatto cui accedono (Consiglio Stato, sez. IV, 17.05.2010, n. 3127).
In tal senso, si è chiarito, con condivisibile orientamento, che persino gli interventi consistenti nella installazione di tettoie o di altre strutture analoghe che siano comunque apposte a parti di preesistenti edifici come strutture accessorie di protezione o di riparo di spazi liberi, cioè non compresi entro coperture volumetriche previste in un progetto assentito, possono ritenersi sottratti al regime della concessione edilizia (oggi permesso di costruire) soltanto ove la loro conformazione e le loro ridotte dimensioni rendono evidente e riconoscibile la loro finalità di arredo o di riparo e protezione (anche da agenti atmosferici) dell'immobile cui accedono; tali strutture non possono viceversa ritenersi installabili senza permesso di costruire allorquando le loro dimensioni sono di entità tale da arrecare una visibile alterazione all'edificio o alle parti dello stesso su cui vengono inserite.
Ebbene, nel caso di specie, il manufatto (torrino) comporta, come si è detto, un aumento di volumetria non irrilevante anche in rapporto alla modifica della sagoma e del prospetto dell’edificio, tale da non poter essere ritenuto ‘assorbito’ nel manufatto principale in senso urbanistico (TAR Campania Napoli, sez. II, 29.01.2009, n. 492; TAR Campania Napoli, sez. VII, 08.04.2011, n. 1999; v. pure il precedente di questa Sezione, Sent. n. 16446/2010) (TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 23.09.2014 n. 4999 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Rifiuti. Deposito temporaneo e nozione di luogo di produzione.
A norma dell'art. 183, comma 1, lett. aa), d.lgs. 152/2006, il deposito temporaneo può essere effettuato solo nel luogo di produzione del rifiuto, dovendosi per tale intendere, nella sua accezione più lata, quello che si trova nella disponibilità dell'impresa produttrice e nel quale gli stessi sono depositati, purché funzionalmente collegato al luogo di produzione (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 16.09.2014 n. 37843 - tratto da e link a www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Trasformazione con opere di sottotetto in residenza abitabile.
La trasformazione, con opere, del sottotetto in residenza abitabile, comporta certamente la modifica delle relative superfici che si trasformano da superfici non residenziali in superfici residenziali, qualificando così il regime edilizio della relativa modifica di destinazione d'uso come ristrutturazione edilizia soggetta a permesso di costruire ai sensi dell'art. 10, comma 1, lett. b), d.P.R. 380/2001 (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 16.09.2014 n. 37841 - tratto da www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Beni ambientali. Vincoli di inedificabilità assoluta o relativa.
Ai fini della configurabilità del reato paesaggistico non rileva la distinzione tra zone soggette a vincolo di inedificabilità assoluta o relativa, atteso che l'art. 181 d.lgs. 42/2004 sanziona i comportamenti su beni individuati dallo stesso decreto, ovvero sia i beni tutelati per legge ex art. 142, sia i beni soggetti a tutela in ragione del loro notevole interesse pubblico ex art. 136 (Corte di Cassazione, Sez.III penale, sentenza 04.09.2014  n. 36853 - tratto da www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Intervento edilizio abusivo e buona fede.
Nell'ipotesi di esecuzione di un intervento edilizio in assenza di permesso di costruire non ricorrono gli estremi della buona fede con efficacia esimente ex art. 5 c.p., nell’interpretazione datane dalla Corte cast. con la sentenza n. 364/1988, allorquando l’imputato abbia male interpretato una pur chiara disposizione di legge e non si sia premurato di consultare il competente ufficio per conoscere quali adempimenti egli avrebbe dovuto compiere, erroneamente fermandosi il convincimento soggettivo, sulla base di un provvedimento della pubblica amministrazione riguardante opera edilizia diversa da quella abusivamente realizzata, che non fosse necessario alcun titolo abilitativo per la realizzazione di quest’ultima (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 04.09.2014 n. 36852 - tratto da www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Modifica della destinazione d'uso originaria.
L'esecuzione di opere interne che trasformino l'originaria destinazione di un locale (nella specie un locale cantina destinato a mini-appartamento) integra la fattispecie penale laddove priva di permesso per costruire.
Solo laddove la modificazione della destinazione d'uso non sia costituita da opere (anche interne) può ritenersi sufficiente la semplice D.I.A. (oggi S.C.I.A.) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 03.09.2014 n. 36730 - tratto da e link a www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Interventi di consolidamento e continuità tra vecchia e nuova costruzione.
La normativa sul condono postula la permanenza dell'immobile da regolarizzare e non ammette, in pendenza del procedimento, la demolizione e l'impiego di materiali di costruzione diversi da quelli originari: la diversità del materiale costruttivo impiegato comporta la qualificazione dell'intervento come sostituzione edilizia, mancando la continuità tra vecchia e nuova costruzione, che caratterizza gli interventi di consolidamento, e la attuale riconoscibilità del manufatto originario oggetto dell'istanza di condono.
Va al riguardo richiamato il principio per il quale l’istanza di condono va esaminata, qualora alla data di emanazione del provvedimento esista ancora l’immobile che ne è risultato oggetto.
Se invece l’immobile abusivo non è meramente integrato, ma è sostituito da un altro edificio, l’istanza di condono già proposta va dichiarata improcedibile per inesistenza dell’oggetto e l’Amministrazione deve emanare il provvedimento di demolizione del nuovo immobile, costruito abusivamente in luogo di quello già realizzato sine titulo.
La circostanza che la costruzione avesse subito una trasformazione sostanziale (ammessa anche dal TAR che ha fatto riferimento all’accertata non identità della consistenza dei materiali con i quali erano stati realizzati i manufatti oggetto delle due domande di concessione edilizia in sanatoria), comporta dunque la conseguenza che il manufatto oggetto della domanda di concessione del 1987 era stato demolito e ricostruito con materiali diversi, costituendo così un manufatto nuovo rispetto al precedente.
Pertanto legittimamente il Comune di Quattro Castella, nell’esaminare domanda di condono presentata dalla signora T. nell’anno 1987, aveva dichiarato l’improcedibilità della stessa perché relativa alla costruzione ormai demolita, anche se ricostruita in un secondo tempo con materiali diversi, non esistendo ormai più la precedente opera edilizia, a prescindere dalla coincidenza o meno sotto il profilo planimetrico, nonché strutturale, con la costruzione per la quale era stato chiesto il condono.
Invero, in pendenza di procedimento di condono di un manufatto, gli unici interventi edilizi consentiti su di esso sono quelli diretti a garantirne l'integrità e la conservazione; tali interventi, quindi, di regola non possono spingersi sino alla demolizione e ricostruzione (né totale né parziale), salvo che essi risultino in qualche modo indispensabili (previa, in tal caso, necessaria preventiva interlocuzione con l'Amministrazione al fine di consentire a quest'ultima di stabilire quali siano i caratteri e le esatte dimensioni del manufatto abusivo per verificarne la condonabilità ed accertare che la successiva ricostruzione sia effettivamente fedele al manufatto abusivo preesistente).
La normativa sul condono postula la permanenza dell'immobile da regolarizzare e non ammette, in pendenza del procedimento, la demolizione e l'impiego di materiali di costruzione diversi da quelli originari: la diversità del materiale costruttivo impiegato comporta la qualificazione dell'intervento come sostituzione edilizia, mancando la continuità tra vecchia e nuova costruzione, che caratterizza gli interventi di consolidamento, e la attuale riconoscibilità del manufatto originario oggetto dell'istanza di condono (Cass. pen., sez. III, 15.07.2005, n. 26162).
E’ quindi legittima l’archiviazione della domanda di condono relativa ad un primo fabbricato quando sia effettivamente venuta meno l’opera per cui si riferiva la richiesta (Consiglio di Stato, sez. IV, 24.12.2008, n. 6550), soprattutto se la ricostruzione sia successiva alla data di sbarramento fissata all'01.10.1983 dalla l. n. 47 del 1985 (massima tratta da www.lexambiente.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.08.2014 n. 4386 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - VARI: Autovelox solo con molti sinistri. Una sentenza del Consiglio di stato.
Autovelox sì, ma soltanto sulle strade nelle quali ci sono molti sinistri. Almeno per quanto riguarda i tratti extraurbani, dove è il prefetto a dover indicare se si deve procedere al rilevamento elettronico della velocità. È così che se l'ufficio territoriale del Governo rileva che nella zona «incriminata» non sussiste un alto «tasso di incidentalità», il Tar non può accogliere il ricorso del Comune, che ha paura di non poter far cassa con le multe.
E ciò sul mero rilievo che nel tratto di competenza dell'ente locale le piazzole sono strette e non consentono di fermarsi ai veicoli più lunghi.
È quanto emerge dalla sentenza 26.08.2014 n. 4321, pubblicata dalla III Sez. del Consiglio di stato.
Il primo verdetto è rovesciato perché il Tar ha invaso il campo del prefetto e dell'Anas con le valutazioni sull'impossibilità di arrestare la marcia dei veicoli nel tratto di competenza del Comune. Aveva ragione il prefetto che ha applicato il criterio primario per il posizionamento dei velox, verificando se in zona davvero serve o meno un forte deterrente per far correre di meno gli automobilisti (articolo ItaliaOggi Sette del 29.12.2014).

EDILIZIA PRIVATA: Certificato di agibilità e titolo edilizio: non v’è identità di disciplina.
Come ribadito da recentissima giurisprudenza non v’è necessaria identità di “disciplina” tra titolo abilitativo edilizio e certificato di agibilità: i detti diversi provvedimenti qui rilevanti, sono collegati a presupposti diversi e danno vita a conseguenze disciplinari non sovrapponibili.
Infatti, il certificato di agibilità ha la funzione di accertare che l’immobile al quale si riferisce è stato realizzato nel rispetto delle norme tecniche vigenti in materia di sicurezza, salubrità, igiene, risparmio energetico degli edifici e degli impianti (come espressamente recita l’art. 24 del Testo unico dell’edilizia), mentre il rispetto delle norme edilizie ed urbanistiche è oggetto della specifica funzione del titolo edilizio.
Il che comporta che i diversi piani ben possano convivere sia nella forma fisiologica della conformità dell’edificio ad entrambe le tipologie normative, sia in quella patologica di una loro divergenza, infatti, si è affermata l’illegittimità del diniego della agibilità motivato unicamente con la difformità dell’immobile dal progetto approvato, oppure, in senso opposto, l’irrilevanza del rilascio del certificato di agibilità come fatto ostativo al potere del sindaco di reprimere abusi edilizi, o alla revoca di un eventuale precedente ordine di demolizione delle opere.
Quanto alla questione della licenza di agibilità, ritiene il Collegio di dovere articolare alcune brevi considerazioni in parte complementari ed in parte sovrapponibili a quelle appena rese.
Parte appellante si richiama alla ben nota giurisprudenza secondo la quale in base all'art. 25, comma quarto, del d.P.R. 06.06.2001 n. 380 (T.U. Edilizia), il mancato rilascio del certificato di agibilità entro il termine di sessanta giorni decorrente dal momento di ricezione della relativa istanza da parte del comune, determina la formazione del silenzio assenso (ex aliis TAR Lombardia Milano Sez. II, 30.08.2013, n. 2089) e richiama una pronuncia regiudicata proprio in relazione allo specifico immobile per cui è causa.
Osserva in proposito il Collegio che è ben vero che sulla detta questione si è pronunciato in passato il Tar con la sentenza 4838/2012 resa su ricorso della ditta Sepa (promittente venditrice dell’immobile per cui è causa).
Ed è altresì ben corretta l’affermazione secondo cui, posto che detta decisione sebbene non pronunciata anche nei confronti dell’odierna parte appellata era a quest’ultima ben nota essa avrebbe potuto eventualmente impugnarla, anche ex art. 404 cpc e 108-109 cpa.
Sennonché, la semplice lettura della pronuncia regiudicata in esame rende agevole comprendere che la stessa è stata resa con riguardo ad una ben definita e specifica questione (questo l’oggetto della controversia, siccome specificato dallo stesso Tar nella decisione richiamata: “vista la data di deposito dell’istanza -04.08.2011-, il silenzio-assenso su di essa sarebbe maturato allo spirare del sessantesimo giorno da tale data, ovvero il 04.10.2011; la richiesta di integrazione non sarebbe stata idonea ad interrompere il decorso di tale termine, essendo stata predisposta -e notificata all’interessata- dopo il quindicesimo giorno dall’istanza.”).
Come è noto, secondo un consolidato orientamento della giurisprudenza (ex aliis Cons. Giust. Amm. Sic., 29.02.2012, n. 225) “nel processo amministrativo, il giudicato può formarsi solo in relazione a capi di sentenza che si pronunciano sui motivi, e non può formarsi, invece, laddove i motivi di ricorso non vengano esaminati perché assorbiti.”
A fortiori non può considerarsi formato il giudicato su motivi neppure mai prospettati.
Tanto vale a privare di condivisibilità la tesi dell’appellante amministrazione, secondo cui il silenzio assenso si sarebbe formato giusta la richiamata decisione del Tar e, soprattutto, sarebbe un silenzio-assenso sull’agibilità “a tutto tondo” inattaccabile, e che non potrebbe risentire di successive manifestazioni di autotutela in quanto precipitato vincolato del giudicato formatosi (che è in sostanza, quanto invece paventa parte appellata).
Ciò implica peraltro la condivisibilità, di converso, della tesi dell’appellata, secondo cui laddove, in ipotesi, venissero riscontrate le difformità del titolo abilitativo da essa paventate (nel duplice senso della inidoneità di quest’ultimo alla esecuzione delle opere, ovvero dell’avvenuta esecuzione di opere difformi dalla Dia) tale accertamento renderebbe doveroso l’esercizio dell’autotutela anche sul silenzio-assenso formatosi sul certificato di agibilità: effetto questo, non certo precluso dal giudicato formatosi che, si ripete, attiene ad una limitata fattispecie procedimentale.
Per altro verso, come ribadito da recentissima giurisprudenza (Cons. Stato Sez. IV n. 1220/2014) non v’è necessaria identità di “disciplina” tra titolo abilitativo edilizio e certificato di agibilità: i detti diversi provvedimenti qui rilevanti, sono collegati a presupposti diversi e danno vita a conseguenze disciplinari non sovrapponibili. Infatti, il certificato di agibilità ha la funzione di accertare che l’immobile al quale si riferisce è stato realizzato nel rispetto delle norme tecniche vigenti in materia di sicurezza, salubrità, igiene, risparmio energetico degli edifici e degli impianti (come espressamente recita l’art. 24 del Testo unico dell’edilizia), mentre il rispetto delle norme edilizie ed urbanistiche è oggetto della specifica funzione del titolo edilizio.
Il che comporta che i diversi piani ben possano convivere sia nella forma fisiologica della conformità dell’edificio ad entrambe le tipologie normative, sia in quella patologica di una loro divergenza (si ricordano episodi giurisprudenziali in cui si è affermata l’illegittimità del diniego della agibilità motivato unicamente con la difformità dell’immobile dal progetto approvato –Consiglio di Stato, sez. V, 06.07.1979 n. 479– oppure, in senso opposto, l’irrilevanza del rilascio del certificato di agibilità come fatto ostativo al potere del sindaco di reprimere abusi edilizi – id., 03.02.1992 n. 87– o alla revoca di un eventuale precedente ordine di demolizione delle opere –id., 15 aprile 1977 n. 335) (massima tratta da www.lexambiente.it - Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 26.08.2014 n. 4309 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Illegittimità della concessione edilizia per mancanza numero minimo di parcheggi.
La riscontrata carenza dei posti auto previsti dalle disposizioni in materia osta alla realizzazione delle cubature assentite, con conseguente illegittimità della concessione edilizia e dei volumi con essa autorizzati.
È pertanto evidente, che non era ammissibile compensare, con la parziale eccedenza delle dimensioni dello spazio a disposizione, l'insufficiente numero di posti macchina graficamente individuati nel progetto oggetto di concessione edilizia, stante la sua vincolatività e dovendo le aree destinate a parcheggio essere comunque previamente individuate in sede di rilascio del titolo edilizio; ciò in quanto la loro individuazione era obbligatoriamente prevista per legge e sussiste la essenziale regola urbanistica che lo spazio riservato a parcheggio va individuato già nel titolo edilizio per evitare alternative incerte e soluzioni pratiche volte a alterare aree immodificabilmente destinate a tale utilizzazione.
Lo standard richiesto dalla normativa di settore esige infatti non solo il rispetto del numero minimo dei parcheggi, ma anche, e al contempo, la duratura conformità della superficie di ciascuno di essi alle dimensioni minime stabilite singolarmente e non complessivamente.
Osserva in proposito il Collegio che in primo grado, a seguito della disposta C.T.U., è stato accertato che, in riferimento alla volumetria di progetto, dovevano essere previsti almeno 21 posti auto e che essi erano di fatto di numero inferiore, anche se sussisteva una recuperabilità altrove, stante la disponibilità di altri spazi utilizzabili e la possibilità di una variante al progetto originario.
Sulla base di tali risultanze, il TAR ha ritenuto che l’acclarata insufficienza degli spazi riservati a parcheggio, comprovata dalla stessa richiesta di variante presentata in data 20.11.2002 dalla ditta controinteressata per la realizzazione di una nuova disposizione delle aree destinate a parcheggio ed a spazi di manovra, avesse carattere assorbente ai fini dell’accoglimento del gravame nei limiti degli interessi dei ricorrenti.
Ciò evidentemente in applicazione del principio per il quale la riscontrata carenza dei posti auto previsti dalle disposizioni in materia osta alla realizzazione delle cubature assentite, con conseguente illegittimità della concessione edilizia e dei volumi con essa autorizzati (Consiglio di Stato, sez. IV, 28.05.2013, n. 2916).
Tanto premesso deve ritenersi che i punti centrali della controversia siano costituiti in primo luogo dalla sussistenza o meno del carattere tassativo e vincolante, ovvero meramente indicativo e non vincolante, della rappresentazione grafica dei posti macchina nei parcheggi riportata nell’elaborato grafico del progetto nell’ipotesi in cui sussista la disponibilità residua e sufficiente di altre aree libere nel lotto di pertinenza; in secondo luogo dalla rilevanza della circostanza dedotta dal Comune appellante che l’assetto definitivo delle aree destinate a parcheggio, che per legge ogni alloggio deve avere a disposizione, doveva obbedire necessariamente a norme imperative, che il costruttore non avrebbe potuto disattendere nell’effettuare la vendita degli alloggi, pena la nullità degli atti.
Va rilevato in proposito che, secondo l’art. 22, comma 1, lettera d), della l. n. 241/1990, si intende per "documento amministrativo", ogni rappresentazione grafica del contenuto di atti detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale.
Quindi anche la parte grafica di un progetto ne costituisce parte integrante, rappresentando essa un modo, per sé valido ed efficace, per la valenza espressiva che ne è propria, per fissare le intenzioni dei presentatori circa l’utilizzo degli spazi a disposizione.
Anche in campo civilistico viene ritenuto che le piante planimetriche allegate ai contratti aventi ad oggetto immobili fanno parte integrante della dichiarazione di volontà, quando ad esse i contraenti si siano riferiti nel descrivere il bene, e costituiscono mezzo fondamentale per l'interpretazione del negozio (Cassazione civile, sez. II, 03.03.2014, n. 4934).
Poiché il titolo edilizio scaturisce dalla compresenza tanto della descrizione letterale dell'opera, contenuta nel testo della concessione, quanto della sua rappresentazione grafica, ricavabile dalle tavole progettuali, solo ed esclusivamente in caso di discordanza tra quanto descritto nella relazione tecnica allegata alla domanda di concessione edilizia e quanto rappresentato graficamente nella tavola progettuale, occorre dare prevalenza alla prima, in quanto la valenza del dato letterale, ove il medesimo sia formulato in modo chiaro, prevale su quella del segno grafico, in analogia a quanto statuito dalla giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, sez. IV, 22.03.2012, n. 1644) in tema di discordanza tra parte normativa e parte grafica dei piani urbanistici.
In conclusione la parte grafica di un progetto costituisce parte integrante del complesso dei segni grafici rappresentativi della volontà manifestata dalla parte che presenta lo stesso all’Amministrazione per la sua approvazione ed è trasfusa nel documento redatto dal tecnico competente.
L’art. 49 delle N.T.A. al P.R.G. all’epoca vigente nella zona di interesse prescriveva, al IV comma, che gli spazi per parcheggi includevano gli spazi per la sosta dei veicoli (minimo mt. 2,50 x 5,50 ciascuno) e quelli necessari alla manovra per l’accesso e la distribuzione dei veicoli.
E stato già accennato che è stato definitivamente acclarato con la C.T.U. disposta in primo grado, e la circostanza non è oggetto nemmeno di specifiche contestazioni delle parti che, in riferimento alla volumetria di progetto, la superficie destinata a parcheggio dovesse prevedere almeno 21 posti auto e che essi fossero di fatto di numero inferiore, anche se sussisteva una recuperabilità altrove, stante la disponibilità di altri spazi utilizzabili e la possibilità di una variante al progetto originario.
È pertanto evidente, per le considerazioni in precedenza espresse, che non era ammissibile compensare, con la parziale eccedenza delle dimensioni dello spazio a disposizione, l'insufficiente numero di posti macchina graficamente individuati nel progetto oggetto di concessione edilizia, stante la sua vincolatività e dovendo le aree destinate a parcheggio essere comunque previamente individuate in sede di rilascio del titolo edilizio; ciò in quanto la loro individuazione era obbligatoriamente prevista per legge e sussiste la essenziale regola urbanistica che lo spazio riservato a parcheggio va individuato già nel titolo edilizio per evitare alternative incerte e soluzioni pratiche volte a alterare aree immodificabilmente destinate a tale utilizzazione (Consiglio di Stato, sez. VI, 12.04.2013, n. 1995).
Lo standard richiesto dalla normativa di settore esige infatti non solo il rispetto del numero minimo dei parcheggi, ma anche, e al contempo, la duratura conformità della superficie di ciascuno di essi alle dimensioni minime stabilite singolarmente e non complessivamente.
Ciò vale ad escludere, ai fini del presente giudizio, qualsiasi rilevanza attribuibile ad una supposta "adeguatezza" di fatto, diversa dallo standard imposto, dei posti macchina in esame, come pure alla circostanza, dedotta dal Comune appellante, che l’assetto definitivo dei parcheggi doveva obbedire necessariamente a norme imperative che il costruttore non avrebbe potuto disattendere nell’effettuare la vendita degli alloggi, pena la nullità degli atti, atteso che concretamente, nella rappresentazione grafica allegata all’approvato progetto essi figuravano in numero insufficiente e ciò viziava la rilasciata concessione edilizia.
Tanto comporta l’inconferenza del principio giurisprudenziale richiamato nell’atto d’appello per il quale gli spazi per parcheggi hanno natura pertinenziale indifferentemente dalla loro localizzazione nell’ambito del lotto, atteso che comunque tale localizzazione deve precedere la concessione del titolo edilizio (massima tratta da www.lexambiente.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 06.08.2014 n. 4215 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Rifiuti. Combustione illecita.
A seguito dell'introduzione del delitto di cui all'art. 256-bis, comma 2, d.lgs. 152/2006, la combustione non autorizzata, quale modalità di smaltimento dei rifiuti dolosamente perseguita all'esito dell'attività di raccolta, trasporto e spedizione, qualifica le corrispondenti condotte previste dagli artt. 256 e 259, d.lgs. 152/2006, facendole assurgere a fattispecie autonoma di reato, ancorché a tali fasi di gestione del rifiuto, prodromiche alla combustione, non segua la combustione stessa.
Il residuo illecito amministrativo di cui all'art. 256-bis, comma 6, d.lgs. 152/2006, ha invece ad oggetto i rifiuti vegetali provenienti da aree verdi, quali giardini, parchi e aree cimiteriali di cui all'art. 184, lett. e), non dunque la paglia, gli sfalci, le potature e il materiale agricolo o forestale non pericoloso di cui all'art. 185, comma 1, lett. f).
La condotta, però, deve avere ad oggetto rifiuti vegetali abbandonati o depositati in modo incontrollato (tale il senso del richiamo al comma 1°), non anche raccolti e trasportati dallo stesso autore della combustione, poiché, in tal caso, la condotta ricadrebbe nella previsione di cui al comma 2° dello stesso art. 256-bis, d.lgs. cit.; ne consegue che la condotta di autosmaltimento mediante combustione illecita di rifiuti continua ad avere penale rilevanza (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 01.08.2014 n. 34098 - tratto da www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Abuso edilizio: l'ordinanza di demolizione colpisce anche gli eredi.
L'ordinanza di demolizione deve essere diretta a colpire il responsabile dell’abuso, ritenendo quest’ultimo non soltanto chi abbia commissionato e realizzato l’opera abusiva, ma anche chi abbia la effettiva disponibilità dell’immobile abusivo.
Con la sentenza 23.07.2014 n. 1995 la Sez. II del TAR Sicilia–Palermo conferma il pacifico orientamento giurisprudenziale in tema di demolizioni di opere abusive. In particolare, l’abusività, totale o parziale, di un fabbricato costituisce una caratteristica che pertiene all’immobile e che lo connota negativamente a prescindere dalla posizione psicologica del proprietario. In buona sostanza, i giudici affermano –come si legge nella sentenza in commento- che chi acquista un immobile abusivo lo acquista nella obiettiva situazione di precarietà in cui si trova e con i connessi oneri, come quello della demolizione e/ della riduzione in pristino stato, dai quali è gravato a causa ed in ragione del suo stato. Ciò esclude qualsiasi rilevanza ad eventuali posizioni di buona fede che possano caratterizzare alcuni soggetti.
Nel caso di specie, la polizia municipale del comune interessato aveva redatto verbale da cui si ricavava la realizzazione dell’opera abusiva ivi descritta. Conseguentemente, il Comune emetteva ingiunzione di demolizione a carico della proprietaria dell’immobile. Successivamente al decesso di quest’ultima, il Comune emetteva analoga ordinanza di demolizione ai 5 eredi divenuti proprietari dell’immobile abusivo. Dopo aver accertato la non esecuzione dell’ordinanza di demolizione, il Comune disponeva l’acquisizione gratuita dell’opera abusiva al patrimonio comunale.
Da qui il ricorso da parte degli eredi che, tuttavia, viene ritenuto infondato dal TAR Sicilia–Palermo. Infatti, come già visto, il giudice amministrativo ribadisce che in materia di abusi edilizi, destinatario dell’ordine di demolizione è quel soggetto che abbia la disponibilità dell’opera, indipendentemente dal fatto che l’abbia concretamente realizzata e che la figura del responsabile dell’abuso non si identifica solo in colui che ha materialmente seguito l’opera ritenuta abusiva, ma si riferisce necessariamente anche a colui che di quell’opera ha la materiale disponibilità e pertanto, quale detentore, è in grado di provvedere alla demolizione restaurando così l’ordine violato.
Chiarito ciò, il TAR Sicilia–Palermo richiama la giurisprudenza che afferma che il proprietario di un bene abusivo può “evitare” che l’ordinanza di acquisizione gratuita al patrimonio comunale abbia effetto nei suoi confronti solamente dimostrando in sede procedimentale di non avere avuto (o di aver perduto) la concreta disponibilità dell’immobile; e di essere stato, pertanto, impossibilitato ad eseguire l’ingiunzione di demolizione. Ciò che nel caso concreto non si è realizzato in quanto i ricorrenti non hanno eseguito l’ordinanza di demolizione che pur avevano legittimamente ricevuto sull’immobile abusivo di cui avevano la piena disponibilità.
Pertanto, secondo i giudici siciliani, poiché l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale costituisce un atto sanzionatorio dovuto da adottare a carico dei soggetti che pur avendo la proprietà e la disponibilità del bene abusivo non abbiano ottemperato all’ingiunzione di demolizione che lo concerne, il provvedimento impugnato necessariamente resiste sotto ogni profilo alle doglianze prospettate dai ricorrenti stessi. Da qui la reiezione del ricorso e la condanna per i ricorrenti al pagamento delle spese processuali in favore del Comune resistente.
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Edilizia, abuso, demolizione, proprietario, eredi, disponibilità materiale.
Il proprietario di un bene abusivo può “evitare” che l’ordinanza di acquisizione gratuita al patrimonio comunale abbia effetto nei suoi confronti (rectius: lo colpisca, determinando l’ablazione, a suo danno, del diritto di proprietà) solamente dimostrando in sede procedimentale di non avere avuto (o di aver perduto) la concreta disponibilità dell’immobile e di essere stato, pertanto, impossibilitato ad eseguire l’ingiunzione di demolizione.
Allo stesso modo, chi acquista un immobile abusivo lo acquista nella obiettiva situazione di precarietà in cui si trova e con i connessi oneri (ad esempio: demolizione e/o riduzione in pristino stato) dai quali è (o può essere) gravato a cagione ed in ragione del suo stato (di bene costruito illecitamente); è esclusa, pertanto, qualsiasi rilevanza, ai fini di evitare la demolizione o la rimessa in pristino stato (e/o di ottenere il condono o la sanatoria) di eventuali posizioni di buona fede (id est: di ignoranza in ordine alla sussistenza dell’abuso). (1)
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(*) Riferimenti normativi: art. 31, d.P.R. 06.06.2001, n. 380.
(1) Cfr. TAR Campania-Napoli, sez. VIII, sentenza 01.10.2012, n. 4005 (link a www.altalex.com).

APPALTI: La configurabilità del reato di cui all’art. 353 c.p. va esclusa ogni qualvolta l’individuazione del contraente non avvenga all’esito di una gara (anche informale ed atipica), bensì mediante l’esercizio di attività negoziale posta in essere dalla pubblica amministrazione secondo le norme del diritto privato.
La possibilità di turbare la gara, dunque, esiste solo laddove c’è la possibilità di influenzare negativamente il regolare funzionamento di questo meccanismo; se esso manca, non essendovi una gara, dovrà necessariamente escludersi una sua turbativa.
   14. Nel merito, i ricorsi proposti dagli imputati sono fondati e vanno pertanto accolti per le ragioni di seguito indicate.
   14.1. Per quel che attiene alle doglianze difensive a vario titolo mosse con riguardo alla individuazione come “gara” della procedura ad evidenza pubblica che ha costituito l’oggetto dei temi d’accusa delineati nell’ambito del procedimento de quo, occorre anzitutto richiamare, alla stregua di una pacifica linea interpretativa tracciata da questa Suprema Corte, l’insegnamento giurisprudenziale secondo cui il reato di turbata libertà degli incanti non è configurabile nell’ipotesi di contratti conclusi dalla pubblica amministrazione a mezzo di trattativa privata che sia svincolata da ogni schema concorsuale, a meno che la trattativa privata, al di là del “nomen juris”, si svolga a mezzo di una gara, sia pure informale (Sez. 6^, n. 12238 del 30/09/1998, dep. 23/11/1998, Rv. 213033).
Siffatta evenienza, si è affermato in questa Sede, non integra un’applicazione analogica della fattispecie criminosa di cui all’art. 353 c.p. –vietata in materia penale– in quanto non ne allarga l’ambito di applicazione, bensì concreta una interpretazione estensiva, sulla base dell'”eadem ratio” che la sorregge e che è unica, volta com’è a garantire il regolare svolgimento sia dei pubblici incanti e delle licitazioni private, sia delle gare informali o di consultazione, le quali finiscono con il realizzare, sostanzialmente, delle licitazioni private. In difetto, però, di una reale e libera competizione tra più concorrenti non può parlarsi di gara, come nel caso in cui singoli potenziali contraenti, individualmente interpellati, presentino ciascuno le proprie offerte e l’amministrazione resti libera di scegliere il proprio contraente secondo criteri di convenienza e di opportunità propri della contrattazione tra privati (Sez. 6^, n. 12238 del 30/09/1998, dep. 23/11/1998, cit.).
Dalla fattispecie incriminatrice delineata dall’art. 353 c.p. sono pertanto escluse tutte quelle ipotesi in cui non si svolge una gara in pubblici incanti o in licitazione privata, ma all’aggiudicazione dell’appalto o della fornitura a cui si addivenga mediante trattativa privata, proprio in quanto manca, propriamente, una gara. Poiché questa significa competizione, deve invece ritenersi la sussistenza della gara anche in quelle procedure amministrative cosiddette “informali” o di “consultazione” nelle quali la pubblica amministrazione fa dipendere l’aggiudicazione di opere, forniture o servizi dall’esito dei contatti avuti con persone fisiche o rappresentanti di quelle giuridiche le quali, consapevoli delle offerte di terzi, propongono le proprie condizioni quale contropartita di ciò che serve alla pubblica amministrazione. In tal caso non vi è trattativa privata, perché la consapevolezza, per l’offerente, di non essere il solo, innesca quella contesa che è essenziale in ogni gara (Sez. 6^, n. 4741 del 31/10/1995, dep. 10/05/1996, Rv. 204646).
Siffatto orientamento è stato, in seguito, più volte ripreso e confermato da questa Suprema Corte in relazione a varie fattispecie concrete (Sez. 6^, n. 44829 del 22/09/2004, dep. 18/11/2004, Rv. 230522; Sez. 6^, n. 13124 del 28/01/2008, dep. 27/03/2008, Rv. 239314; Sez. 6^, n. 29581 del 24/05/2011, dep. 22/07/2011, Rv. 250732), ritenendo la configurabilità del reato in ogni situazione nella quale la P.A. proceda all’individuazione del contraente mediante una gara, quale che sia il “nomen iuris” conferito alla procedura, ed anche in assenza di formalità.
Entro tale prospettiva, dunque, le locuzioni “gara nei pubblici incanti” o “licitazione privata” non hanno, propriamente, un significato normativo mutuato dalle procedure per l’aggiudicazione degli appalti per pubbliche forniture e con l’osservanza dei termini e delle disposizioni legislative sulla contabilità di Stato, ma vanno riferite ad ogni procedura di gara, anche informale ed atipica, mediante la quale la singola pubblica amministrazione decida di individuare il contraente e concludere un contratto, assicurando una libera competizione tra più concorrenti (Sez. 6^, n. 13124 del 28/01/2008, dep. 27/03/2008, cit.).
Il presupposto dell’interpretazione estensiva dell’art. 353 c.p., tuttavia, deve ricercarsi nella presenza di “qualificanti forme procedimentali”, nel senso che, in loro difetto, nonostante l’interpello di più soggetti, non è prestabilito alcun meccanismo selettivo delle offerte e non viene in rilievo alcuna forma di competizione e di concorrenza tra gli offerenti, si rimane al di fuori dello schema concettuale della “gara” e si è in presenza di una semplice comparazione di offerte, che la P.A. è libera di valutare come meglio crede, sia pure attraverso un contestuale esame delle stesse.
La possibilità di turbare la gara, dunque, esiste solo laddove c’è la possibilità di influenzare negativamente il regolare funzionamento di questo meccanismo; se esso manca, non essendovi una gara, dovrà necessariamente escludersi una sua turbativa (Sez. 6^, n. 12238 del 30/09/1998, dep. 23/11/1998, cit.) (Corte di Cassazione, Sez. VI penale, sentenza 21.07.2014 n. 32237 - link a http://renatodisa.com).

EDILIZIA PRIVATA: Titolo abilitativo necessario per il mutamento di destinazione d'uso.
Il mutamento di destinazione d'uso è assoggettato a D.I.A. (ora SCIA), purché però intervenga nell'ambito della stessa categoria urbanistica; mentre è richiesto il permesso di costruire per le modifiche di destinazione che comportino il passaggio di categoria o, se il cambio d'uso sia eseguito nei centri storici, anche all'interno di una stessa categoria omogenea (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 17.07.2014 n. 31465 - tratto da www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Valutazione unitaria delle opere.
Gli interventi edilizi abusivi vanno valutati nel loro complesso, non potendosi, in base al concetto unitario di costruzione, considerare separatamente i singoli componenti (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 15.07.2014 n. 30931 - tratto da www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Rifiuti. Abbandono e momento consumativo del reato.
Non vi è dubbio che ogni qualvolta l'attività di abbandono ovvero di deposito incontrollato di rifiuti sia prodromica ad una successiva fase di smaltimento ovvero di recupero del rifiuto stesso, caratterizzandosi, pertanto, essa come una forma, per quanto elementare, di gestione del rifiuto (della quale attività potrebbe dirsi che essa costituisce il "grado zero"), la relativa illiceità penale permea di sé l'intera condotta (quindi sia la fase prodromica che quella successiva) integrando, pertanto, una fattispecie penale di durata, la cui permanenza cessa soltanto con il compimento delle fasi ulteriori rispetto a quella di rilascio; tutto ciò con le derivanti conseguenza anche a livello di decorrenza del termine prescrizionale.
Laddove, invece siffatta attività non costituisca l'antecedente di una successiva fase volta al compimento di ulteriori operazioni aventi ad oggetto, appunto lo smaltimento od il recupero del rifiuto, ma racchiuda in se l'intero disvalore penale della condotta, non vi è ragione di ritenere che essa sia idonea ad integrare un reato permanente; ciò in quanto, essendosi il reato pienamente perfezionato ed esaurito in tutta le sue componenti oggettive e soggettive, risulterebbe del tutto irragionevole non considerarne oramai cristallizzati i profili dinamici fin dal momento del rilascio del rifiuto, nessuna ulteriore attività residuando alla descritta condotta di abbandono (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 15.07.2014 n. 30910  tratto da www.lexambiente.it).

INCARICHI PROFESSIONALI: Avvocato responsabile se non informa sui rischi. Obbligatorio spiegare ai clienti gli effetti della strategia difensiva.
Serve un mandato consapevole della complessità della causa.
È responsabile verso il proprio cliente l’avvocato che non lo informa dei rischi di un cambio di strategia difensiva che comporta la sconfitta in giudizio.
Lo ha stabilito il TRIBUNALE di Verona, Sez. III civile, sentenza 04.07.2014, chiarendo che il legale è tenuto a dimostrare di aver comunicato al proprio assistito tutti gli elementi necessari a una valutazione completa. Nel caso specifico, il cambio di domanda aveva comportato il rigetto dell’istanza da parte del giudice.
Un avvocato, nello svolgimento dell’incarico ricevuto dal cliente, deve rispondere sia per la qualità tecnica della prestazione erogata, sia per le scelte processuali e strategiche che ha ritenuto opportuno adottare.
Oltre a ciò, il professionista ha, verso il proprio assistito, anche l’obbligo di spiegare le ragioni delle proprie scelte e delle domande avanzate in giudizio, avendo cura che il proprio cliente le abbia ben comprese e ne conosca gli effetti sul piano delle possibili decisioni che il giudice adotterà.
Questi principi sono stati ribaditi dal tribunale di Verona che, con una recente sentenza, ha accolto il ricorso presentato da due clienti contro l’avvocato che li aveva assistiti in precedenza, lamentando i suoi errori professionali per l’errata conduzione della difesa in giudizio.
La vicenda
Gli attori hanno conferito mandato a un avvocato per recuperare i canoni di occupazione per l’utilizzo illegittimo di un loro terreno da parte di un’impresa di telefonia la quale aveva installato, senza autorizzazione, una antenna per telecomunicazioni. Nel corso del giudizio, però, gli attori hanno revocato il mandato all’originario difensore e lo hanno conferito a un nuovo avvocato. Quest’ultimo, per propria scelta difensiva, ha modificato la domanda originaria in un’azione che puntava a ottenere il passaggio di proprietà del terreno alla società telefonica, in forza di un contratto preliminare di acquisto non onorato.
Ma il tribunale ha ritenuto la domanda come modificata “in corso d’opera” del tutto nuova e quindi inammissibile, condannando gli attori al pagamento delle spese processuali della società convenuta.
I proprietari del terreno hanno quindi fatto causa al secondo avvocato per ottenere il risarcimento del danno per inadempimento del contratto di prestazione d’opera intellettuale.
La valutazione
Il tribunale di Verona è stato chiamato a valutare la condotta professionale del legale sotto l’aspetto sia della qualità dell’assistenza fornita, sia per quanto riguarda la compiuta informativa ai clienti, i quali lamentavano di non essere stati aggiornati del cambio di strategia difensiva e del mutamento della domanda in giudizio. I giudici hanno esaminato distintamente i due profili:
- sotto il primo aspetto, il tribunale valuta errata in diritto la scelta di cambiare i termini della domanda perché tale opzione è concessa nel processo solo per modificare e precisare meglio il contenuto di quanto già esposto nell’atto di citazione e non, come nel caso esaminato, per esercitare di fatto un diritto del tutto diverso;
- sotto il secondo aspetto, l’avvocato difensore è soprattutto responsabile verso il proprio assistito, quando, prescindendo dalla correttezza delle scelte processuali, omette di spiegare al cliente le possibili conseguenze delle stesse, avendo il tribunale accertato che «il convenuto è risultato anche reiteratamente inadempiente all’obbligo contrattuale di informare i propri assistiti del significato e delle conseguenze delle scelte compiute».
Rileva il giudice che «sul punto è opportuno chiarire che l’esigenza dell’attività informativa del professionista nella fase pre-contrattuale è funzionale a conseguire un consenso informato da parte del cliente e trova il suo fondamento nei principi che prevedono tra gli obblighi informativi che il professionista forense deve osservare, prima del formale conferimento dell’incarico, anche quello di comunicare al cliente il grado di complessità dell’incarico e di fornirgli tutte le informazioni utili circa gli oneri ipotizzabili da quel momento fino a quello dell’esaurimento della propria attività».
È dunque compito dell’avvocato dimostrare di avere adempiuto all’onere di informativa (né, come nel caso esaminato, può essere sufficiente conferire con il cliente utilizzando brocardi latini, non di corrente uso quotidiano) e provare di avere ottenuto dal proprio assistito non un qualunque consenso all’azione, ma un idoneo mandato cosciente e consapevole delle complessità della causa e dei suoi rischi (articolo Il Sole 24 Ore del 22.12.2014).

EDILIZIA PRIVATA: Sull'inerzia di un comune nel reprimere un abuso edilizio a seguito di segnalazione in Procura e conseguente condanna penale del Sindaco.
A seguito di esposto all'Autorità Giudiziaria per presunti abusi edilizi, è scaturito un procedimento penale che si è concluso in primo grado con la condanna del sindaco (nel doppio ruolo di sindaco e di responsabile del Servizio Urbanistica) a due anni di reclusione per abuso d’ufficio.
In particolare, la sentenza di condanna ha accertato che il sindaco:
   (i) ha rilasciato ai proprietari del residence (per gli abusi riguardanti le autorimesse interrate, le piscine e le difformità rispetto al titolo edilizio) un permesso di costruire in sanatoria che deve essere qualificato come illegittimo, in quanto le opere si collocano nel perimetro del Parco Alto Garda Bresciano e dunque sarebbe stato necessario acquisire prima dei lavori l’autorizzazione paesistica della Comunità Montana;
   (ii) ha omesso di reprimere gli abusi edilizi nonostante le segnalazioni pervenute dai privati e le osservazioni della Regione, assicurando in questo modo un vantaggio ai proprietari del residence e provocando un danno ai fondi limitrofi.
E proprio sull'inerzia del comune nel dover reprimere gli abusi edilizi, circa l’'autotutela in materia di atti amministrativi risulta che:
- il riesame fa parte del potere di vigilanza sull’attività edilizia, che compete ai responsabili degli uffici tecnici comunali in base all’art. 27, commi 1 e 2, del DPR 06.06.2001 n. 380. Il suddetto potere deve essere esercitato sia nell’ambito delle normali verifiche sulle nuove attività edificatorie sia quando pervenga agli uffici la notizia di abusi o irregolarità. L’esercizio del potere è obbligatorio, essendo preordinato alla tutela di interessi pubblici.
- tra le modalità di esercizio del potere si colloca anche l’autotutela nei confronti dei permessi di costruire o degli altri titoli edilizi, qualora in relazione agli stessi siano stati sollevati dubbi di legittimità da parte di terzi che ritengano di subire un danno a causa dell’attività edificatoria autorizzata.
- non costituisce legittima esimente per il mancato svolgimento della verifica in autotutela la circostanza che i terzi asseritamente danneggiati si siano limitati a presentare denunce o segnalazioni senza impugnare i titoli edilizi davanti al giudice amministrativo. Vige infatti un sistema di doppia tutela per i soggetti che subiscono le conseguenze dell’attività edilizia altrui:
   (a) diretta, se viene promosso un ricorso giurisdizionale per ottenere l’annullamento del titolo edilizio ritenuto illegittimo;
   (b) indiretta, se i terzi preferiscono attivare il potere di autotutela dell’amministrazione, proteggendo i propri diritti nei limiti delle valutazioni sull’interesse pubblico svolte dagli uffici comunali. Le due vie possono essere percorse cumulativamente o alternativamente, senza preclusioni, ferma restando la prevalenza delle statuizioni di annullamento o conformative contenute nell’eventuale sentenza del giudice amministrativo.
Sicché, dalle motivazioni della sentenza penale sembra emergere il seguente quadro fattuale:
   (a) sul piano formale, le piscine e le autorimesse interrate sono state realizzate senza alcun titolo edilizio, e i balconi sono difformi rispetto al permesso di costruire originario;
   (b) sul piano sostanziale, le piscine costituiscono un manufatto non espressamente contemplato dalle NTA, il che richiede un’attività di interpretazione della disciplina urbanistica, e le autorimesse interrate sporgono dal livello di campagna, con i conseguenti problemi di individuazione della quota originaria rilevante ai fini edilizi;
   (c) sotto il profilo paesistico, manca la preventiva autorizzazione della Comunità Montana.
Il Comune deve quindi avviare un procedimento amministrativo con il seguente contenuto:
   (a) effettuare un’esatta ricognizione delle opere eseguite abusivamente, intendendosi per tali quelle che non erano previste nel permesso di costruire originario, o erano previste con caratteristiche diverse;
   (b) esaminare ciascuna delle opere abusive sotto il profilo urbanistico per stabilire se vi siano i presupposti per l’accertamento di conformità ex art. 36 del DPR 380/2001;
   (c) verificare se effettivamente sia mancata l’autorizzazione paesistica, preventiva o in sanatoria, per le suddette opere;
   (d) esaminare ciascuna delle opere abusive sotto il profilo paesistico per stabilire se vi siano i presupposti per l’accertamento della compatibilità paesistica ex art. 167, comma 4, del Dlgs. 22.01.2004 n. 42;
   (e) coinvolgere in quest’ultimo aspetto la Comunità Montana, competente al rilascio dell’autorizzazione paesistica in sanatoria, e la Soprintendenza, per il parere vincolante ai sensi dell’art. 167, comma 5, del Dlgs. 42/2004;
   (f) pronunciarsi quindi definitivamente sull’intera vicenda con un provvedimento di sanatoria (totale, parziale, o con eventuali prescrizioni) oppure con un ordine di rimessione in pristino (totale o parziale).
... per l'accertamento del silenzio-inadempimento del Comune in relazione agli abusi edilizi indicati dai ricorrenti nella nota del 23.07.2013 e oggetto di un procedimento penale definito in primo grado.
...
1. I ricorrenti H.W. e A.W. sono proprietari di un immobile situato nel Comune di Tremosine e confinante con il residence ..., di proprietà dei controinteressati.
2. Negli anni 2002-2003 il residence (che in precedenza era un albergo in condizioni di degrado) è stato interessato da lavori di demolizione e ricostruzione, con la realizzazione aggiuntiva di autorimesse interrate, balconi e due piscine.
3. Ritenendo non regolari i lavori, i ricorrenti avevano fatto all’epoca una segnalazione all’autorità giudiziaria. Da tale segnalazione (e da analoghe denunce di altri soggetti) è scaturito un procedimento penale che si è concluso in primo grado con la condanna del sindaco (nel doppio ruolo di sindaco e di responsabile del Servizio Urbanistica) a due anni di reclusione per abuso d’ufficio (Trib. Brescia 29.11.2011 n. 3128).
4. In particolare, la predetta sentenza ha accertato che il sindaco:
   (i) ha rilasciato ai proprietari del residence (per gli abusi riguardanti le autorimesse interrate, le piscine e le difformità rispetto al titolo edilizio) un permesso di costruire in sanatoria che deve essere qualificato come illegittimo, in quanto le opere si collocano nel perimetro del Parco Alto Garda Bresciano e dunque sarebbe stato necessario acquisire prima dei lavori l’autorizzazione paesistica della Comunità Montana;
   (ii) ha omesso di reprimere gli abusi edilizi nonostante le segnalazioni pervenute dai privati e le osservazioni della Regione, assicurando in questo modo un vantaggio ai proprietari del residence e provocando un danno ai fondi limitrofi.
5. Con nota del 23.07.2013 i ricorrenti hanno invitato il Comune a conformarsi alla sentenza penale, e a reprimere di conseguenza gli abusi edilizi mediante ordini di demolizione.
6. Gli uffici comunali non hanno però provveduto in questo senso. Nei giorni 12 e 30.08.2013 sono stati invece effettuati dei sopralluoghi presso l’abitazione dei ricorrenti per l’accertamento di eventuali irregolarità edilizie.
7. Contro il silenzio mantenuto dal Comune sulla questione degli abusi presso il residence ... i ricorrenti hanno esercitato l’azione ex art. 117 cpa con atto notificato il 16.01.2014 e depositato il 22.01.2014.
...
9. Sulle questioni rilevanti ai fini della decisione si possono svolgere le seguenti considerazioni.
Premesse
10. Poiché la sentenza penale è stata impugnata, la responsabilità del sindaco non risulta accertata in via definitiva.
11. La durata dell’appello non può però essere un tempo di inerzia per il Comune, che ha ormai acquisito, sia in conseguenza delle denunce dei privati sia attraverso la sentenza penale di primo grado, elementi sufficienti per avviare il riesame degli abusi edilizi in sede amministrativa.
Sull’autotutela
12. Il riesame fa parte del potere di vigilanza sull’attività edilizia, che compete ai responsabili degli uffici tecnici comunali in base all’art. 27, commi 1 e 2, del DPR 06.06.2001 n. 380. Il suddetto potere deve essere esercitato sia nell’ambito delle normali verifiche sulle nuove attività edificatorie sia quando pervenga agli uffici la notizia di abusi o irregolarità. L’esercizio del potere è obbligatorio, essendo preordinato alla tutela di interessi pubblici.
13. Tra le modalità di esercizio del potere si colloca anche l’autotutela nei confronti dei permessi di costruire o degli altri titoli edilizi, qualora in relazione agli stessi siano stati sollevati dubbi di legittimità da parte di terzi che ritengano di subire un danno a causa dell’attività edificatoria autorizzata.
14. Non costituisce legittima esimente per il mancato svolgimento della verifica in autotutela la circostanza che i terzi asseritamente danneggiati si siano limitati a presentare denunce o segnalazioni senza impugnare i titoli edilizi davanti al giudice amministrativo. Vige infatti un sistema di doppia tutela per i soggetti che subiscono le conseguenze dell’attività edilizia altrui:
   (a) diretta, se viene promosso un ricorso giurisdizionale per ottenere l’annullamento del titolo edilizio ritenuto illegittimo;
   (b) indiretta, se i terzi preferiscono attivare il potere di autotutela dell’amministrazione, proteggendo i propri diritti nei limiti delle valutazioni sull’interesse pubblico svolte dagli uffici comunali. Le due vie possono essere percorse cumulativamente o alternativamente, senza preclusioni, ferma restando la prevalenza delle statuizioni di annullamento o conformative contenute nell’eventuale sentenza del giudice amministrativo.
Sui rapporti con il giudizio penale
15. La pendenza dell’appello davanti al giudice penale non attenua l’obbligo di procedere al riesame della situazione degli abusi in sede amministrativa. In effetti, il riesame può prescindere dall’accertamento della responsabilità penale del sindaco. Se questa fosse provata anche nei successivi gradi di giudizio vi sarebbe un profilo di sviamento dell’azione amministrativa che costituirebbe un vizio autonomo del permesso di costruire in sanatoria.
Questo vizio, di carattere soggettivo, si aggiungerebbe a quelli già sottolineati nella sentenza penale di primo grado, i quali hanno invece un rilievo amministrativo di natura oggettiva (mancanza di autorizzazione paesistica preventiva, difformità urbanistica, difformità dal permesso di costruire originario).
16. È su questi profili oggettivi, del tutto simili a quelli che si presentano nelle ordinarie controversie in materia edilizia e paesistica, che l’amministrazione deve ora concentrare la propria attenzione. Alcuni fatti sono già stati focalizzati nella sentenza penale, e altri potranno essere approfonditi attraverso indagini condotte direttamente dagli uffici comunali.
Sul contenuto della verifica rimessa agli uffici comunali
17. Dalle motivazioni della sentenza penale sembra emergere il seguente quadro fattuale:
   (a) sul piano formale, le piscine e le autorimesse interrate sono state realizzate senza alcun titolo edilizio, e i balconi sono difformi rispetto al permesso di costruire originario;
   (b) sul piano sostanziale, le piscine costituiscono un manufatto non espressamente contemplato dalle NTA, il che richiede un’attività di interpretazione della disciplina urbanistica, e le autorimesse interrate sporgono dal livello di campagna, con i conseguenti problemi di individuazione della quota originaria rilevante ai fini edilizi;
   (c) sotto il profilo paesistico, manca la preventiva autorizzazione della Comunità Montana.
18. Il Comune deve quindi avviare un procedimento amministrativo con il seguente contenuto:
   (a) effettuare un’esatta ricognizione delle opere eseguite abusivamente, intendendosi per tali quelle che non erano previste nel permesso di costruire originario, o erano previste con caratteristiche diverse;
   (b) esaminare ciascuna delle opere abusive sotto il profilo urbanistico per stabilire se vi siano i presupposti per l’accertamento di conformità ex art. 36 del DPR 380/2001;
   (c) verificare se effettivamente sia mancata l’autorizzazione paesistica, preventiva o in sanatoria, per le suddette opere;
   (d) esaminare ciascuna delle opere abusive sotto il profilo paesistico per stabilire se vi siano i presupposti per l’accertamento della compatibilità paesistica ex art. 167, comma 4, del Dlgs. 22.01.2004 n. 42;
   (e) coinvolgere in quest’ultimo aspetto la Comunità Montana, competente al rilascio dell’autorizzazione paesistica in sanatoria, e la Soprintendenza, per il parere vincolante ai sensi dell’art. 167, comma 5, del Dlgs. 42/2004;
   (f) pronunciarsi quindi definitivamente sull’intera vicenda con un provvedimento di sanatoria (totale, parziale, o con eventuali prescrizioni) oppure con un ordine di rimessione in pristino (totale o parziale).
Sui termini della procedura
19. Per l’avvio del procedimento, nel quale devono essere coinvolti anche i ricorrenti, e per lo svolgimento delle attività indicate al punto 18 come (a)-(b)-(c)-(d) viene stabilito il termine di 60 giorni dal deposito della presente sentenza, tenuto conto della complessità degli adempimenti.
Per la successiva fase (e) viene stabilito il termine di 120 giorni, decorrente dalla scadenza del termine precedente, tenuto conto della necessità di coinvolgere altre amministrazioni. Per la fase finale (f) viene stabilito il termine di 30 giorni, decorrente dalla scadenza del termine precedente.
Conclusioni
20. Il ricorso, previo accertamento del carattere illegittimo del silenzio mantenuto dal Comune, deve essere accolto come precisato sopra, con la fissazione di un calendario di adempimenti a carico degli uffici comunali (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 17.06.2014 n. 657 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Jus aedificandi.
L’art. 9 del dpr n. 380/2001, disciplinando l’utilizzo delle aree per le quali non risulta intervenuta l’approvazione di uno strumento attuativo, si limita a trarne una restrizione consequenziale sul tipo di interventi realizzabili in assenza del medesimo, ma non smentisce il principio emergente della non subordinabilità dello “ius aedificandi” a future scelte urbanistiche di dettaglio e completamento pianificatorio.
Questo orientamento resta ancora valido, quale principio generale a tutela dello “ius aedificandi”, ma nella sua effettiva e limitata portata di non consentire che l’assenza dello strumento attuativo possa prolungarsi “sine die”; ma tale portata non può certamente essere estesa sino a configurare un dovere per l’amministrazione, nelle more della pianificazione attuativa, di rilasciare il permesso di costruzione in zone sostanzialmente carenti delle opere in questione.
La giurisprudenza ha da tempo affermato che non è sufficiente un qualunque stadio di urbanizzazione, anche di fatto, per eludere l’obbligo della previa redazione dello strumento attuativo.
Per contro, nella predetta situazione, l’ordinamento (che peraltro offre rimedi sollecitatori delle potestà pianificatorie) pone a carico del soggetto che chiede il permesso l’onere di documentare l’esistenza di sufficienti opere di urbanizzazione primaria e secondaria o, può aggiungersi, di indicare ed accollarsi, ma sempre nelle forme di legge, il compimento di quelle opere risultanti carenti.
L’art. 9 del dpr n. 380/2001, disciplinando l’utilizzo delle aree per le quali non risulta intervenuta l’approvazione di uno strumento attuativo, si limita a trarne una restrizione consequenziale sul tipo di interventi realizzabili in assenza del medesimo, ma non smentisce il principio emergente da Cons. di Stato, a.p., n. 12/1992 della non subordinabilità dello “ius aedificandi” a future scelte urbanistiche di dettaglio e completamento pianificatorio. Questo orientamento resta ancora valido, quale principio generale a tutela dello “ius aedificandi”, ma nella sua effettiva e limitata portata di non consentire che l’assenza dello strumento attuativo possa prolungarsi “sine die”; ma tale portata non può certamente essere estesa sino a configurare un dovere per l’amministrazione, nelle more della pianificazione attuativa, di rilasciare il permesso di costruzione in zone sostanzialmente carenti delle opere in questione.
Del resto, la giurisprudenza ha da tempo affermato che non è sufficiente un qualunque stadio di urbanizzazione, anche di fatto, per eludere l’obbligo della previa redazione dello strumento attuativo. Per contro, nella predetta situazione, l’ordinamento [che peraltro offre rimedi sollecitatori delle potestà pianificatorie (cfr. Cons. St., sez. IV, n. 6625/2008)] pone a carico del soggetto che chiede il permesso l’onere di documentare l’esistenza di sufficienti opere di urbanizzazione primaria e secondaria (v. Cons. di Stato, sez. V, n. 790/2001) o, può aggiungersi, di indicare ed accollarsi, ma sempre nelle forme di legge, il compimento di quelle opere risultanti carenti.
Nella fattispecie, la prima situazione (assenza di opere sufficienti) risulta da una specifica certificazione dell’autorità comunale che attesta di non aver mai provveduto alla realizzazione delle opere in parola. Cionondimeno, lo “ius aedificandi” del proprietario, che pur non ha documentalmente smentito l’insufficienza delle opere, non risulta irrimediabilmente precluso ma solo subordinato, nella possibilità di espansione, alla seconda opzione, che cioè le opere mancanti (o insufficienti) siano realizzate mediante uno strumento consensuale tra parte pubblica e privata (ad es. accordi di pianificazione, piano di iniziativa privata, regolante i rispettivi oneri economici).
Certo è che non è praticabile la terza via, chiesta dai ricorrenti, la quale darebbe luogo ad un permesso di costruzione che rappresenterebbe un uso del territorio inammissibile in quanto avulso da ordinati ed effettivamente attuati parametri di sviluppo urbanistico. Che poi la zona sia stata interessata da un elevato livello di urbanizzazione in punto di fatto, come avvenuto per molte zone del territorio italiano, è situazione del tutto esterna alla legalità urbanistica quanto al presente contenzioso.
Sotto il profilo giuridico, dunque, l’art. 9 del dpr n. 380/2001 non permetteva il rilascio del permesso in questione. Del resto la Sezione, ad estrinsecazione della predetta norma, ha già avuto occasione di affermare (Cons. di Stato, n. 3699/2010), confermando una sentenza del TAR Campania (sezione II, n. 6669/2007):
- "che quando lo strumento urbanistico generale prevede che la sua attuazione debba aver luogo mediante un piano di livello inferiore, il rilascio del titolo edilizio può essere legittimamente disposto solo dopo che lo strumento esecutivo” sia venuto ad esistenza giuridica (cfr. Cons. St., sez. V, n. 300/1997);
- “che in presenza di una normativa urbanistica generale che preveda per il rilascio del titolo edilizio in una determinata zona l’esistenza di un piano attuativo, non è consentito superare tale prescrizione facendo leva sulla situazione di sufficiente urbanizzazione della zona stessa (cfr. Cons. St., sez. IV, 03.11.2008, n. 5471)”;
- che “la valutazione circa la congruità del grado di urbanizzazione” è rimessa all’esclusivo apprezzamento discrezionale del Comune (cfr. Cons. St., sez. IV, n. 4276/2007) (massima tratta da www.lexambiente.it - Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 16.06.2014 n. 3119 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Rumore. Attività di discoteca.
Integra il reato previsto dall'art. 659, comma primo, cod. pen., l'esercizio di una discoteca i cui rumori, in ora notturna, provocano disturbo al riposo delle sole persone abitanti nell'edificio in cui è ubicato il locale, se il fastidio non è limitato agli appartamenti attigui alla sorgente rumorosa, in quanto la propagazione delle emissioni sonore estesa all'intero fabbricato è sintomatica di una diffusa attitudine offensiva e della idoneità a turbare la pubblica quiete (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 05.06.2014 n. 23529 - tratto da www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Condono edilizio, certificato di abitabilità e salubrità dell’immobile.
Il rilascio del certificato di abitabilità di un fabbricato conseguente al condono edilizio, può legittimamente avvenire in deroga solo a norme regolamentari e non anche quando siano carenti le condizioni di salubrità richieste da fonti normative di livello primario, in quanto la disciplina del condono edilizio, per il suo carattere eccezionale e derogatorio, non è suscettibile di interpretazioni estensive e, soprattutto, tali da incidere sul fondamentale principio della tutela della salute con evidenti riflessi sul piano della legittimità costituzionale.
Permangono, infatti, in capo ai Comuni tutti gli obblighi inerenti alla verifica delle condizioni igienico-sanitarie per l’abitabilità degli edifici, con l’unica possibile deroga ai requisiti fissati da norme regolamentari.
D’altra parte il certificato di abitabilità non serve ad abilitare l’immobile ad un certo uso piuttosto che ad un altro, giacché dopo il D.P.R. 22.04.1994, n. 425, non è previsto un certificato di abitabilità specializzato, così che l’abitabilità riguarda solo la salubrità dell’immobile, e quindi il solo manufatto edilizio e non l’attività che viene svolta; il rilascio del certificato di abitabilità è pertanto condizionato non solo alla salubrità degli ambienti, ma anche alla conformità edilizia dell’opera, sicché, attesa la presunzione iuris tantum di legittimità degli atti amministrativi, col rilascio del permesso di abitabilità devono intendersi verificate, salvo prova contraria, entrambe le suddette condizioni, senza necessità di produrre ulteriori certificati.
La Sezione non intende discostarsi dal consolidato indirizzo giurisprudenziale (C.d.S., sez. V, 13.04.1999, n. 414; 15.04.2004, n. 2140) a tenore del quale “…il rilascio del certificato di abitabilità di un fabbricato conseguente al condono edilizio (ai sensi dell’art. 35, comma 20, della legge n. 47 del 1985), può legittimamente avvenire in deroga solo a norme regolamentari e non anche quando siano carenti le condizioni di salubrità richieste da fonti normative di livello primario, in quanto la disciplina del condono edilizio, per il suo carattere eccezionale e derogatorio, non è suscettibile di interpretazioni estensive e, soprattutto, tali da incidere sul fondamentale principio della tutela della salute con evidenti riflessi sul piano della legittimità costituzionale”; ciò del resto è stato ritenuto coerente con quanto affermato dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 256 del 1996, ad avviso della quale la deroga introdotta dall’articolo 35 della legge n. 47 del 1985 “…non riguarda i requisiti richiesti da disposizioni legislative e deve, pertanto, escludersi una automaticità assoluta nel rilascio del certificato di abitabilità…a seguito di concessione in sanatoria, dovendo invece il Comune verificare che al momento del rilascio del certificato di abitabilità siano osservate non solo le disposizioni di cui all’art. 221 T.U. delle leggi sanitarie (rectius, di cui all’art. 4 del D.P.R. 425/1994), ma, altresì quelle previste da altre disposizioni di legge in materia di abitabilità e servizi essenziali relativi e rispettiva normativa tecnica…Permangono, infatti, in capo ai Comuni tutti gli obblighi inerenti alla verifica delle condizioni igienico–sanitarie per l’abitabilità degli edifici, con l’unica possibile deroga ai requisiti fissati da norme regolamentari” (C.d.S., sez. V, 15.04.2004, n. 2140).
D’altra parte il certificato di abitabilità non serve ad abilitare l’immobile ad un certo uso piuttosto che ad un altro, giacché dopo il D.P.R. 22.04.1994, n. 425, non è previsto un certificato di abitabilità specializzato, così che l’abitabilità riguarda solo la salubrità dell’immobile (C.G.A., 13.10.1999, n. 469) e quindi il solo manufatto edilizio e non l’attività che viene svolta (C.d.S., sez. V, 03.06.1996, n. 613); il rilascio del certificato di abitabilità è pertanto condizionato non solo alla salubrità degli ambienti, ma anche alla conformità edilizia dell’opera, sicché, attesa la presunzione iuris tantum di legittimità degli atti amministrativi, col rilascio del permesso di abitabilità devono intendersi verificate, salvo prova contraria, entrambe le suddette condizioni, senza necessità di produrre ulteriori certificati (Cass. Civ., sez. II, 12.10.2012, n. 17498).
Ciò precisato, anche l’impugnato diniego di autorizzazione all’agibilità dei locali oggetto del (diniego) di condono edilizio non può essere considerato illegittimo.
Invero non solo l’amministrazione comunale di Livigno aveva correttamente rilevato nella richiesta di rilascio del certificato di agibilità avanzata dalla società interessata la mancata produzione della documentazione a tal fine prescritta dall’art. 4 del D.P.R. n. 425 del 1994, documentazione necessaria anche nel caso di condono edilizio, per quanto presupposto di tale certificato è proprio l’effettivo condono edilizio che nel caso di specie è stato legittimamente negato, potendo rinviarsi sul punto alle considerazioni scolte nel precedente paragrafo VI (massima tratta da www.lexambiente.it - Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 03.06.2014 n. 3034 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: E’ stato rilevato che ai fini del condono edilizio la realizzazione dell’opera abusiva, alla data del 31.12.1993, è identificabile se l’immobile è già eseguito, sia pure al rustico in tutte le sue strutture essenziali, fra le quali devono essere comprese le tamponature che sono necessarie per stabilire la relativa volumetria e la sagoma esterna, aggiungendosi che, per quanto riguarda le opere interne o quelle non destinate ad uso non residenziale, la loro ultimazione è da ricollegare al loro completamento funzionale, inteso nel senso della sussistenza delle opere indispensabili a rendere effettivamente possibile l’uso per il quale sono state realizzate (o l’uso diverso da quello a suo tempo assentito o incompatibile con l’originaria destinazione d’uso, nel caso di mutamento di quest’ultimo).
Posto poi che la distinzione tra ultimazione a rustico e completamento funzionale deve essere eseguita in concreto e non in astratto, non essendo sufficiente la qualificazione della parte a determinare oggettivamente il contenuto dei lavori eseguiti, sempre ai fini del condono edilizio, è stato sottolineato che è onere del richiedente il condono edilizio provare che l’opera sia stata completata entro la data utile fissata della legge, non essendo a tal fine sufficiente la sola dichiarazione sostitutiva dell’atto notorio, che deve essere supportata da ulteriori riscontri documentali, eventualmente indiziari, purché altamente probanti (C.d.S., sez. IV, 06.06.2001, n. 3067; così del resto anche sez. V, 14.03.2007, n. 1249, secondo cui la prova del completamento dell’edificio entro la data prevista dalla legge può essere validamente fornita, in alternativa alla dichiarazione sostitutiva dell’atto notorio, attraverso la produzione della documentazione, munita di data certa, delle fatture e delle bolle di accompagnamento dei materiali necessari per la realizzazione dell’opera).
L’articolo 39 della legge 23.12.1994, n. 774, ha stabilito al primo comma, tra l’altro, che “Le disposizioni di cui ai capi IV e V della legge 28.02.1985, n. 47 e successive modificazioni e integrazioni, come ulteriormente modificate dal presente articolo, si applicano alle opere abusive che risultino ultimate entro il 31.12.1993, e che non abbiano comportato ampliamento del manufatto superiore al 30 per cento della volumetria della costruzione originaria ovvero, indipendentemente dalla volumetria iniziale o assentita, un ampliamento superiore a 750 metri cubi…”, aggiungendo al quarto comma che “La domanda di concessione o di autorizzazione in sanatoria, con la prova del pagamento dell’oblazione, deve essere presentata al comune competente, a pena di decadenza, entro il 31.03.1995…”.
E’ stato rilevato che ai fini del condono edilizio la realizzazione dell’opera abusiva, alla data del 31.12.1993, è identificabile se l’immobile è già eseguito, sia pure al rustico in tutte le sue strutture essenziali, fra le quali devono essere comprese le tamponature che sono necessarie per stabilire la relativa volumetria e la sagoma esterna (C.d.S., sez. V, 18.11.2004, n. 7547), aggiungendosi che, per quanto riguarda le opere interne o quelle non destinate ad uso non residenziale, la loro ultimazione è da ricollegare al loro completamento funzionale, inteso nel senso della sussistenza delle opere indispensabili a rendere effettivamente possibile l’uso per il quale sono state realizzate (o l’uso diverso da quello a suo tempo assentito o incompatibile con l’originaria destinazione d’uso, nel caso di mutamento di quest’ultimo) (C.d.S., sez. IV, 09.02.2012, n. 683; 09.05.2011, n. 2750; sez. V, 21.05.1999, n. 587; 18.11.2004, n. 7547; 23.05.2005, n. 2578; 04.10.2007, n. 5153).
Posto poi che la distinzione tra ultimazione a rustico e completamento funzionale deve essere eseguita in concreto e non in astratto, non essendo sufficiente la qualificazione della parte a determinare oggettivamente il contenuto dei lavori eseguiti (C.d.S., sez. V 18.12.2002, n. 7021), sempre ai fini del condono edilizio, è stato sottolineato che è onere del richiedente il condono edilizio provare che l’opera sia stata completata entro la data utile fissata della legge, non essendo a tal fine sufficiente la sola dichiarazione sostitutiva dell’atto notorio, che deve essere supportata da ulteriori riscontri documentali, eventualmente indiziari, purché altamente probanti (C.d.S., sez. IV, 06.06.2001, n. 3067; così del resto anche sez. V, 14.03.2007, n. 1249, secondo cui la prova del completamento dell’edificio entro la data prevista dalla legge può essere validamente fornita, in alternativa alla dichiarazione sostitutiva dell’atto notorio, attraverso la produzione della documentazione, munita di data certa, delle fatture e delle bolle di accompagnamento dei materiali necessari per la realizzazione dell’opera) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 03.06.2014 n. 3034 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

COMPETENZE GESTIONALI: A seguito della separazione tra attività di indirizzo politico–amministrativo e attività gestionale, spetta ai dirigenti comunali e, nei comuni privi di personale di tale qualifica, ai responsabili degli uffici o dei servizi, indipendentemente dalla loro qualifica funzionale, l’adozione degli atti di gestione ovvero di attuazione degli indirizzi politico–amministrativi attribuiti esclusivamente agli organi di governo (sindaco, consiglio comunale e giunta), tra cui a titolo esemplificativo, i provvedimenti in materia urbanistica ed edilizia, assegnazione e revoca dell’assegnazione di alloggi di edilizia residenziale pubblica, autorizzazione all’apertura o al mancato mantenimento in esercizio di un passo carrabile, provvedimento di chiusura temporanea di un esercizio commerciale.
Se è vero poi che restano attribuite al sindaco le potestà di gestione connesse alle funzioni di ufficiale di governo, tale speciali potestà danno vita a provvedimenti contingibili ed urgenti connotati dall’eccezionalità e dalla imprevedibilità di fatti che rendono indispensabile prevenire ed eliminare gravi pericoli per l’incolumità dei cittadini e che non possono essere fronteggiati con i normali mezzi apprestati dall’ordinamento.
Deve essere invece respinto l’appello (NRG. 1722/01) proposto avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, sez. II, n. 6170 del 31.10.2000, che ha riconosciuto l’illegittimità dell’ordinanza sindacale n. 2212, prot. n. 2448, del 15.02.1999, di sospensione dell’attività di pubblico esercizio di tipo “A”, svolta nei locali in questione, e di chiusura dell’esercizio stesso, in quanto adottata da organo incompetente.
Al riguardo è appena il caso di ricordare che, a seguito della separazione tra attività di indirizzo politico–amministrativo e attività gestionale, spetta ai dirigenti comunali e, nei comuni privi di personale di tale qualifica, ai responsabili degli uffici o dei servizi, indipendentemente dalla loro qualifica funzionale, l’adozione degli atti di gestione ovvero di attuazione degli indirizzi politico–amministrativi attribuiti esclusivamente agli organi di governo (sindaco, consiglio comunale e giunta), tra cui a titolo esemplificativo, i provvedimenti in materia urbanistica ed edilizia (C.d.S., sez. V, 09.10.2007, n. 5232; 05.10.2005, n. 5312; 04.05.2004, n. 2694), assegnazione e revoca dell’assegnazione di alloggi di edilizia residenziale pubblica (C.d.S., sez. V, 31.01.2007, n. 405; 30.08.2006, n. 5073), autorizzazione all’apertura o al mancato mantenimento in esercizio di un passo carrabile (C.d.S., sez. V, 21.11.2005, n. 6413), provvedimento di chiusura temporanea di un esercizio commerciale (in applicazione degli artt. 14 della legge 30.04.1962, n. 283, e 21, ultimo comma, della legge 24.11.1981, n. 689. C.d.S., sez. V, 14.05.2004, n. 3143).
Se è vero poi che restano attribuite al sindaco le potestà di gestione connesse alle funzioni di ufficiale di governo (C.d.S., sez. V 05.10.2005, n. 5312), tale speciali potestà danno vita a provvedimenti contingibili ed urgenti connotati dall’eccezionalità e dalla imprevedibilità di fatti che rendono indispensabile prevenire ed eliminare gravi pericoli per l’incolumità dei cittadini e che non possono essere fronteggiati con i normali mezzi apprestati dall’ordinamento (C.d.S., sez. V, 10.02.2010, n. 670; 11.12.2007, n. 6366; sez. VI, 13.06.2012, n. 3490).
Nel caso di specie tali peculiari elementi di fatto non sono rinvenibili, non potendo fondarsi il potere del sindaco, quale ufficiale di governo, sulla sola molteplicità degli interessi pubblici tutelati con il provvedimento emanato, così come pretende l’amministrazione appellante (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 03.06.2014 n. 3034 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: I consiglieri comunali, in quanto tali, non sono legittimati ad agire contro l'amministrazione di appartenenza, dato che il giudizio amministrativo non è di regola aperto alle controversie tra organi o componenti di organi dello stesso ente, ma è diretto a risolvere controversie intersoggettive; pertanto, l'impugnativa di singoli consiglieri può ipotizzarsi soltanto allorché vengano in rilievo atti incidenti in via diretta sul diritto all'ufficio dei medesimi e, quindi, su un diritto spettante alla persona investita della carica di consigliere.
Più in particolare si è affermato che le violazioni delle regole procedurali che possono far sorgere la legittimazione in capo al singolo consigliere comunale devono attenere ai seguenti profili:
a) erronee modalità di convocazione dell'organo consiliare;
b) violazione dell'ordine del giorno;
c) inosservanza del deposito della documentazione necessaria per poter liberamente e consapevolmente deliberare;
d) più in generale, preclusione in tutto o in parte dell'esercizio delle funzioni relative all'incarico rivestito.
I ricorrenti sono tutti Consiglieri Comunali del Comune di Fino Mornasco che, in tale veste, impugnano un atto dell’organo di cui fanno parte (con il quale, come detto, è stata disposta la modifica ad una convenzione urbanistica in precedenza stipulata con un operatore privato nonché una variante al vigente PGT).
Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, i consiglieri comunali, in quanto tali, non sono legittimati ad agire contro l'amministrazione di appartenenza, dato che il giudizio amministrativo non è di regola aperto alle controversie tra organi o componenti di organi dello stesso ente, ma è diretto a risolvere controversie intersoggettive; pertanto, l'impugnativa di singoli consiglieri può ipotizzarsi soltanto allorché vengano in rilievo atti incidenti in via diretta sul diritto all'ufficio dei medesimi e, quindi, su un diritto spettante alla persona investita della carica di consigliere (cfr. ex multis TAR Puglia Lecce, sez. II, 28.11.2013 n. 2388).
Più in particolare si è affermato che le violazioni delle regole procedurali che possono far sorgere la legittimazione in capo al singolo consigliere comunale devono attenere ai seguenti profili:
a) erronee modalità di convocazione dell'organo consiliare;
b) violazione dell'ordine del giorno;
c) inosservanza del deposito della documentazione necessaria per poter liberamente e consapevolmente deliberare;
d) più in generale, preclusione in tutto o in parte dell'esercizio delle funzioni relative all'incarico rivestito (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 24.03.2011 n. 1771; TAR Lombardia Milano, sez. II, 01.07.2013, n. 1683) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 12.02.2014 n. 445 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Per pacifico orientamento giurisprudenziale, la mancata indicazione, nell’avviso di avvio del procedimento, del termine entro il quale produrre le memorie di cui all’art. 10 della legge n. 241 del 1990 non inficia il provvedimento finale adottato, in quanto il suindicato articolo non prevede alcun termine.
Con il primo motivo, contenuto nel ricorso introduttivo, le ricorrenti lamentano la mancata indicazione, nell’avviso di avvio del procedimento loro inviato, del termine di deposito delle memorie di cui all’art. 10 della legge n. 241 del 1990. Sostengono che per questa ragione l’Amministrazione avrebbe violato gli artt. 1, 2 e 7, nonché il capo III della suddetta legge, oltre che l’art. 14 del d.P.R. n. 380 del 2001.
Il motivo è infondato in quanto, per pacifico orientamento giurisprudenziale, la mancata indicazione, nell’avviso di avvio del procedimento, del termine entro il quale produrre le memorie di cui all’art. 10 della legge n. 241 del 1990 non inficia il provvedimento finale adottato, in quanto il suindicato articolo non prevede alcun termine (cfr. TAR Campania Napoli, sez. II, 21.12.2006 n. 8192) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 07.02.2014 n. 417 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sul rilascio di una permesso di costruire in deroga.
L’art. 14, secondo comma, del d.P.R. n. 380 del 2001 impone alle Amministrazioni che intendono instaurare un procedimento volto al rilascio di un permesso di costruire in deroga l’obbligo di comunicare agli eventuali controinteressati l’avvio del procedimento stesso, ai sensi dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990.
Una volta avvenuta la comunicazione, le parti interessate possono partecipare attivamente, ed hanno diritto, ai sensi dell’art. 10, lett. a), della stessa legge n. 241 del 1990, di prendere visione degli atti prodromici all’emanazione del provvedimento finale.
Il diritto di partecipazione presuppone, peraltro, che gli interessati si facciano parte attiva, richiedendo all’amministrazione il rilascio della documentazione ritenuta di interesse.
In mancanza di esplicite richieste in tal senso non si può rimproverare all’ente di aver impedito la partecipazione procedimentale: l’amministrazione, come visto, assolve ai suoi doveri inviando la comunicazione di avvio del procedimento, mentre non è tenuta, in assenza di specifiche istanze, alla consegna della documentazione procedimentale.
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L’art. 14, primo comma, del d.P.R. n. 380 del 2001 stabilisce che i permessi di costruire in deroga alle previsioni degli strumenti urbanistici generali possono essere rilasciati, fra l’altro, per la realizzazione di impianti di interesse pubblico.
La giurisprudenza ha da tempo chiarito che anche impianti ed edifici privati possono costituire oggetto di permesso di costruire in deroga; e che gli alberghi possono essere annoverati fra i fabbricati che soddisfano esigenze di interesse pubblico per questa ragione assentibili con il titolo in argomento.
L’art. 14, secondo comma, del d.P.R. n. 380 del 2001 impone alle Amministrazioni che intendono instaurare un procedimento volto al rilascio di un permesso di costruire in deroga l’obbligo di comunicare agli eventuali controinteressati l’avvio del procedimento stesso, ai sensi dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990.
Una volta avvenuta la comunicazione, le parti interessate possono partecipare attivamente, ed hanno diritto, ai sensi dell’art. 10, lett. a), della stessa legge n. 241 del 1990, di prendere visione degli atti prodromici all’emanazione del provvedimento finale.
Il diritto di partecipazione presuppone, peraltro, che gli interessati si facciano parte attiva, richiedendo all’amministrazione il rilascio della documentazione ritenuta di interesse.
In mancanza di esplicite richieste in tal senso non si può rimproverare all’ente di aver impedito la partecipazione procedimentale: l’amministrazione, come visto, assolve ai suoi doveri inviando la comunicazione di avvio del procedimento, mentre non è tenuta, in assenza di specifiche istanze, alla consegna della documentazione procedimentale.
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L’art. 14, primo comma, del d.P.R. n. 380 del 2001 stabilisce che i permessi di costruire in deroga alle previsioni degli strumenti urbanistici generali possono essere rilasciati, fra l’altro, per la realizzazione di impianti di interesse pubblico.
La giurisprudenza ha da tempo chiarito che anche impianti ed edifici privati possono costituire oggetto di permesso di costruire in deroga; e che gli alberghi possono essere annoverati fra i fabbricati che soddisfano esigenze di interesse pubblico per questa ragione assentibili con il titolo in argomento (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 12.12.2005 n. 7031; id., sez V, 29.10.2002 n. 5913).
Il Comune di Lezzeno, invero, nella succitata deliberazione di Consiglio Comunale n. 17 del 2013 ha rilevato il recente incremento dell’afflusso turistico sul proprio territorio; aggiungendo che, per tale ragione, la realizzazione di nuove strutture recettive potrebbe costituire fonte di promozione e di sviluppo economico e sociale con conseguenti ricadute economiche favorevoli per l’intera cittadinanza. Tale realizzazione è stata dunque ritenuta di interesse pubblico.
Nella stessa deliberazione, si è altresì chiarito che la deroga ai limiti di densità ed altezza previsti dal vigente PRG è giustificata dalla necessità di assicurare alla nuova struttura dimensioni minime (perlomeno dieci camere) tali da renderla idonea ad ospitare un numero sufficiente di turisti, onde assicurare un adeguato ritorno economico all’operatore privato.
Il provvedimento rimanda poi ad una relazione del Responsabile di Servizio, il quale ha chiarito che con l’erigenda struttura non viene superato il limite di volumetria assentito con il PII di cui si è in precedenza fatto cenno, riguardante una zona attigua a quella di cui è causa e rimasto, in parte, inattuato (la volumetria ivi prevista non è stata quindi esaurita, e la costruzione oggetto del provvedimento impugnato introduce una volumetria inferiore a quella residua).
Si è chiarito in questo modo che, seppur collocato in area non ricompresa nel precedente atto di pianificazione di dettaglio, la costruzione oggetto del permesso di costruire in deroga introduce un carico urbanistico che può essere tranquillamente tollerato.
Ritiene quindi il Collegio che tutte queste argomentazioni siano idonee a far comprendere il ragionamento sviluppato dall’Amministrazione e che dimostrino come la stessa abbia congruamente assoggettato a comparazione i vari interessi in conflitto prima di assentire l’intervento impugnato (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 07.02.2014 n. 417 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: L’amministrazione procedente, nei propri provvedimenti, non deve confutare in maniera analitica le argomentazioni dedotte dagli interessati mediante la presentazione di memorie nel corso del procedimento, essendo invece sufficiente una adeguata esternazione motivazionale che renda percepibili le ragioni del mancato adeguamento dell’azione amministrativa alle deduzioni partecipative.
Come osservato dalla giurisprudenza, l’amministrazione procedente, nei propri provvedimenti, non deve confutare in maniera analitica le argomentazioni dedotte dagli interessati mediante la presentazione di memorie nel corso del procedimento, essendo invece sufficiente una adeguata esternazione motivazionale che renda percepibili le ragioni del mancato adeguamento dell’azione amministrativa alle deduzioni partecipative (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 29.05.2012 n. 3210) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 07.02.2014 n. 417 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In materia di condono edilizio, è legittimo il diniego di un'istanza di sanatoria laddove il parere della commissione identifica nelle caratteristiche dei materiali e nella tipologia costruttiva gli elementi incompatibili con il contesto paesaggistico, dando quindi contezza degli aspetti che interferiscono in senso negativo con le caratteristiche di pregio della zona. Invero, come risulta dalle fotografie prodotte in giudizio, appare evidente l’impatto visivo delle strutture in lamiera e in materiale ondulato, estraneo alle caratteristiche di pregio della zona paesaggisticamente rilevanti.
Né sussiste a carico dell’Ente l’obbligo di indicare, in una logica comparativa degli interessi in gioco, prescrizioni funzionali a rendere l’intervento compatibile con il contesto tutelato, la cui protezione risponde sempre ad un interesse pubblico prevalente su quello privato. Non rileva al riguardo il progetto di ristrutturazione presentato dalla parte interessata, in quanto il medesimo presuppone necessariamente la regolarità urbanistica e la liceità del manufatto oggetto del proposto intervento.
La presenza di altre strutture secondarie in spazi vicini a quello di proprietà del ricorrente non esime quest’ultimo dall’obbligo di attenersi all’osservanza, quanto meno, di normali canoni estetici e di osservare il vincolo paesaggistico; anche se tali canoni siano stati violati in proprietà vicine a quella della parte istante (come sembra suggerire la documentazione fotografica annessa alla perizia tecnica costituente il documento n. 9 depositato in giudizio dall’esponente), non viene meno l’obbligo per il Comune di assumere a parametro di riferimento, nella valutazione di ciascuna opera, il vincolo paesaggistico (e cioè il bene tutelato) e di reprimere tutti gli abusi edilizi contrastanti con il vincolo stesso, cosicché l’eventuale preesistenza di altri manufatti, simili a quelli oggetto dell’impugnato provvedimento, potrebbe dimostrare l’illegittimo rilascio a terzi di titoli edilizi o l’illegittima omissione di provvedimenti repressivi da parte dell’autorità pubblica, ma non può viziare il contestato diniego.
Con la seconda doglianza il ricorrente deduce che il parere richiamato nel contestato diniego non esplicita le ragioni del ravvisato contrasto dell’opera con il vincolo paesaggistico; aggiunge che il Comune avrebbe dovuto comparare l’interesse pubblico con l’interesse privato coinvolto, valutare il progetto di ristrutturazione presentato e considerare l’effettivo stato dei luoghi, costituito da una forte presenza di strutture secondarie.
Il rilievo non può essere accolto.
Il suddetto parere identifica nelle caratteristiche dei materiali e nella tipologia costruttiva gli elementi incompatibili con il contesto paesaggistico, dando quindi contezza degli aspetti che interferiscono in senso negativo con le caratteristiche di pregio della zona. Invero, come risulta dalle fotografie prodotte in giudizio (documenti depositati dal Comune il 06/11/2008), appare evidente l’impatto visivo delle strutture in lamiera e in materiale ondulato, estraneo alle caratteristiche di pregio della zona paesaggisticamente rilevanti (Cons. Stato, V, 16/03/2005, n. 1066; TAR Toscana, III, 29/05/2007, n. 823).
Né sussiste a carico dell’Ente l’obbligo di indicare, in una logica comparativa degli interessi in gioco, prescrizioni funzionali a rendere l’intervento compatibile con il contesto tutelato, la cui protezione risponde sempre ad un interesse pubblico prevalente su quello privato (TAR Campania, Napoli, IV, 13/06/2007, n. 6142). Non rileva al riguardo il progetto di ristrutturazione presentato dalla parte interessata, in quanto il medesimo presuppone necessariamente la regolarità urbanistica e la liceità del manufatto oggetto del proposto intervento.
La presenza di altre strutture secondarie in spazi vicini a quello di proprietà del ricorrente non esime quest’ultimo dall’obbligo di attenersi all’osservanza, quanto meno, di normali canoni estetici e di osservare il vincolo paesaggistico; anche se tali canoni siano stati violati in proprietà vicine a quella della parte istante (come sembra suggerire la documentazione fotografica annessa alla perizia tecnica costituente il documento n. 9 depositato in giudizio dall’esponente), non viene meno l’obbligo per il Comune di assumere a parametro di riferimento, nella valutazione di ciascuna opera, il vincolo paesaggistico (e cioè il bene tutelato) e di reprimere tutti gli abusi edilizi contrastanti con il vincolo stesso, cosicché l’eventuale preesistenza di altri manufatti, simili a quelli oggetto dell’impugnato provvedimento, potrebbe dimostrare l’illegittimo rilascio a terzi di titoli edilizi o l’illegittima omissione di provvedimenti repressivi da parte dell’autorità pubblica, ma non può viziare il contestato diniego (TAR Sicilia, Catania, I, 20/09/2010, n. 3763; TAR Lazio, Roma, II, 07/05/2007, n. 4047; TAR Liguria, I, 08/02/2002, n. 134) (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 04.02.2011 n. 202 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AGGIORNAMENTO AL 22.12.2014

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Il mondo è bello perché vario ... o avariato??

     Navigando nel web, da un sito comunale all'altro, si possono leggere ancora oggi atti amministrativi che manco nel Burundi (con tutto il rispetto dei suoi residenti) si sognano di adottare.
     Ma ciò che è grave è il fatto che tali atti non ineriscono fattispecie normative nuove, fresche di Gazzetta Ufficiale, ma affari triti e ritriti laddove si è spesa copiosa giurisprudenza, pareristica che hanno tolto ogni minimo dubbio in ordine alla correlata legittimità -o meno- dell'azione amministrativa.
     Per esempio, quando si bandisce un concorso pubblico per coprire un posto vacante in pianta organica è ovvio che il bando debba obbligatoriamente essere pubblicato anche in G.U. ...

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Un segretario generale di un comune ha chiesto se il Comune sia tenuto alla pubblicazione del bando sulla G.U..
Si fa riferimento ad una nota con la quale un segretario generale ha chiesto se il comune sia tenuto alla pubblicazione del bando sulla G.U..
Al riguardo, si fa presente che la problematica è stata affrontata dal Consiglio di Stato, sez. V, con sentenza n. 871/2010 che, ha ritenuto che la mancata pubblicazione, per estratto, del bando di concorso contrasti, insanabilmente, con le disposizioni di cui all’art. 4 del DPR 487/1994, che prescrive la pubblicazione del predetto bando nella Gazzetta Ufficiale ed, in particolare, per gli enti locali, prevede, al comma 1-bis, la possibilità di sostituire la pubblicazione del bando con l’avviso di concorso contenente gli estremi del bando e l’indicazione del termine di scadenza per la presentazione della domanda.
Tale previsione non appare, peraltro, in contrasto con l’art. 35, comma 3, lett. a), del Dlgs 165/2001 che, nell’elencare i principi in materia di procedure di reclutamento nelle pubbliche amministrazioni, prevede quello della “adeguata pubblicità della selezione”. Infatti, ad avviso del citato Collegio, l’adempimento della pubblicazione in Gazzetta Ufficiale deve ritenersi sussistente ancorché il Comune abbia previsto nel proprio regolamento forme di pubblicazione ridotta quali quelle all’Albo pretorio e sul sito web dell’Ente.
Tale orientamento è stato da ultimo ribadito dal TAR Emilia-Romagna, sez. I, con sentenza n. 135 del 22.02.2013, secondo cui la perdurante operatività dell’obbligo di pubblicazione del bando di concorso sulla Gazzetta Ufficiale risulta in linea anche con le previsioni di cui all’art. 32, comma 1, della legge 69/2009, tenuto conto che, seppur detto comma prevede che dal 01.01.2010 gli obblighi di pubblicazione degli atti amministrativi aventi effetto di pubblicità legale si intendono assolti con la pubblicazione nei siti informatici delle amministrazioni pubbliche, il comma 7 dello stesso articolo fa salva la pubblicità nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea e nella Gazzetta della Repubblica Italiana (Ministero dell'Interno, parere 24.04.2013 - link a http://incomune.interno.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: A. Trovato, Enti locali, pubblicità delle procedure concorsuali (Guida al Pubblico Impiego n. 6/2013).

     Per esempio, quando si vuol esautorare il responsabile dell'U.T.C., perché agisce in conformità alla legge e non si mette a mo' di tappetino nei confronti del Sindaco o Assessore che dir si voglia, è ovvio che la P.O. (Posizione Organizzativa) non possa essere ricoperta dal "compiacente" Segretario Comunale ...

COMPETENZE GESTIONALI - PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI: Svolgimento funzioni responsabile settore (in ente popolazione inferiore 5.000 abitanti) da Segretario comunale - Applicabilità art. 97, D.Lgs. n. 267 del 18.08.2000.
Con una nota, un’Amministrazione, con popolazione inferiore ai 5000 abitanti, ha chiesto di conoscere se sia possibile attribuire la responsabilità dell’Ufficio Tecnico comunale al segretario comunale ai sensi dell’art. 97 del D.Lgs. n. 267/2000.
Al riguardo, si rappresenta che, com’è noto, l’art. 97 del citato D.Lgs. n. 267/2000, nell’andare a definire, al comma 4, i compiti e le funzioni, ha previsto che il segretario comunale eserciti “ogni altra funzione attribuitagli dallo statuto o dai regolamenti, o conferitagli dal sindaco o dal presidente della provincia…” (lett. d).
Certamente, nell’ambito di questa formula potrebbe rientrare il conferimento delle funzioni di responsabile di un settore dell’amministrazione. Ciò, peraltro, trova conferma nella previsione del contratto collettivo integrativo dei segretari comunali e provinciali sottoscritto il 22.12.2003 che prende in considerazione, autonomamente, l’ipotesi di “affidamento al segretario di attività gestionali”.
Tuttavia, occorre rilevare che l’art. 15 del CCNL del 22.01.2004, ha definitivamente chiarito che negli enti privi di personale di qualifica dirigenziale, i responsabili delle strutture apicali secondo l’ordinamento organizzativo dell’ente, sono titolari delle posizioni organizzative disciplinate dagli artt. 8 e seguenti del CCNL del 31.03.1999.
Da quanto sopra emerge, quindi, chiaramente che negli enti privi di personale dirigenziale le relative competenze spettano ai titolari di posizione organizzativa.
Conseguentemente, poiché dalla documentazione allegata al quesito risulta che presso l’Ente sono presenti due dipendenti di cat. D, con profili di architetto e geometra, attinenti al servizio tecnico, si ritiene che la discrezionalità riconosciuta al sindaco di conferire al segretario la responsabilità dell’area di cui trattasi non possa essere esercitata in violazione del diritto dei predetti dipendenti.
Dalle considerazioni suesposte e tenuto conto del sistema di affidamento delle responsabilità, che ne incentiva la suddivisione tra il personale in servizio, emerge, quindi, chiaramente che l’ambito della discrezionalità riconosciuta al sindaco dal legislatore con la previsione ex art. 97, può essere legittimamente esercitata solo quale strumento residuale, ovvero utilizzabile esclusivamente da quelle amministrazioni che si trovassero nella difficoltà di reperire le necessarie professionalità all’interno della propria dotazione organica.
Per completezza di informazione, si soggiunge che essendo l’ente in questione di ridotte dimensioni può avvalersi del disposto di cui all’art. 53, comma 23, della legge n. 388/2000, come modificato dall’art. 29, comma 4, della legge n. 488/2001 (Ministero dell'Interno, parere 17.12.2008 - link a http://incomune.interno.it).

     Per esempio, quando non si vuole assumere a tempo indeterminato e si vuol coprire l'apicalità dell'U.T.C. (tanto per esemplificare) con personale di ruolo di altro ente locale è ovvio che non si possa incaricare il primo che passa per la strada e con modalità disinvolte che più aggradano le parti ...

PUBBLICO IMPIEGO: Affidamento (per ente popolazione superiore 5.000 abitanti, non dotato personale qualifica dirigenziale) incarico responsabile area tecnica a dipendente altro comune (in assenza convenzione e fuori orario lavoro).
Il Commissario straordinario di un Comune ha formulato un quesito in merito alla possibilità di utilizzare un dipendente di un altro comune per affidargli l’incarico di responsabile dell’area tecnica; ciò per sostituire l’attuale responsabile collocato in aspettativa per un anno. All’uopo è stato rappresentato che trattasi di un comune superiore a 5.000 abitanti, non dotato di personale con qualifica dirigenziale e che a seguito di intese con il Sindaco di quel comune l’autorizzazione sarebbe rilasciata, senza un’apposita convenzione, per 12 ore settimanali da svolgersi al di fuori dell’orario di lavoro.
Al riguardo, si fa, preliminarmente, presente che, come noto, nei confronti dei dipendenti pubblici vige il principio di unicità del rapporto di lavoro a tempo pieno. Detto principio è affermato dall’art. 53, comma 1, del D.Lgs 165/2001 che fa salve le incompatibilità previste dagli art. 60 e seguenti del DPR 3/1957. Sono incompatibili, pertanto, non solo le attività indicate nel predetto art. 60, ma anche le attività collaterali caratterizzate da elementi qualificanti di natura quantitativa quali la protrazione nel tempo, il grado di complessità, la non episodicità, la stabilità, la ripetitività e la professionalità richiesta per il loro svolgimento.
L’attenuazione di tale principio si rinviene, per il personale degli enti locali, nella normativa contenuta nell’art. 92, comma 1, del Dlgs 267/2000 che espressamente prevede che i dipendenti degli enti locali possono svolgere attività lavorativa a favore di altri enti locali solo se titolari di un rapporto di lavoro a tempo parziale. Tale normativa, che si innesta in quella più generale del part-time regolata dall’art. 1, comma 56, della legge 662/1996, costituisce, pertanto, una deroga al richiamato principio dell’unicità del rapporto di lavoro del pubblico dipendente.
Ulteriore deroga al medesimo principio è quella che il legislatore ha disposto con l’art. 1, comma 557, della legge 311/2004 secondo cui “i comuni con popolazione inferiore ai 5.000 abitanti, i consorzi tra enti locali gerenti servizi a rilevanza non industriale, le comunità montane e le unioni di comuni possono servirsi dell’attività lavorativa di dipendenti a tempo pieno di altre amministrazioni locali, purché autorizzati dall’amministrazione di provenienza”. Tale nuova fattispecie prevede comunque la necessità di una specifica autorizzazione da parte dell’amministrazione di provenienza. Ciò significa che quest’ultima può accordarla solo per le attività che non arrechino pregiudizio alle proprie attività e che non interferiscano con i relativi compiti istituzionali.
Posto quanto sopra e tenuto conto che nel caso in esame non risulta possibile applicare la cennata disciplina di cui al predetto comma 557, essendo il comune superiore ai 5.000 abitanti, non resta che fare ricorso alla specifica disciplina contrattuale relativa all’utilizzazione del personale cosiddetto a “scavalco”. Infatti, l’art. 14 del CCNL 22.01.2004, ha espressamente regolamentato tale personale introducendo una normativa uniforme ed innovativa concernente il “personale utilizzato a tempo parziale e servizi in convenzione”.
Invero, ai sensi del primo comma del citato art. 14, al fine di soddisfare la migliore realizzazione dei servizi istituzionali e di conseguire una economica gestione delle risorse, gli enti locali possono utilizzare con il consenso dei lavoratori interessati, personale assegnato da altri enti cui si applica il medesimo CCNL per periodi determinati e per una parte del tempo di lavoro d’obbligo mediante convenzione e previo assenso dell’ente di appartenenza. In tal caso, per espressa previsione dello stesso comma 1, l’utilizzazione parziale non si configura come rapporto di lavoro a tempo parziale.
Inoltre, secondo quanto disposto dal successivo comma 4, ai lavoratori utilizzati a tempo parziale può essere affidata anche la responsabilità di una posizione organizzativa nell’ente di utilizzazione.
Pertanto, qualora l’ente voglia utilizzare un dipendente di altro comune e affidargli la responsabilità di un area dovrà procedere esclusivamente secondo quanto espressamente indicato nella richiamata normativa, stipulando, quindi, una convenzione dalla quale risulti tra l’altro il tempo di lavoro in assegnazione, nel rispetto del vincolo dell’orario settimanale d’obbligo, la ripartizione degli oneri finanziari nonché tutti gli altri aspetti utili per regolare il corretto utilizzo del lavoratore medesimo (Ministero dell'Interno, parere 11.12.2007 - link a http://incomune.interno.it).

... senza menzionare, poi, gli incarichi esterni (a personale di ruolo di altri enti pubblici) per svolgere mansioni ordinarie (anziché assumere a tempo indeterminato) ALLA FACCIA DELL'INCOMPATIBILITA' DEL DOPPIO LAVORO col risultato:
1) che costano maggiormente, con minor resa oraria, rispetto ad una assunzione di ruolo;
2) che superano il tetto del compenso lordo annuo pari a € 6.666,00 (netti € 5.000,00);
3) che superano il tetto dei 30 gg. lavorativi l'anno;

PUBBLICO IMPIEGO: Personale degli enti locali. Attività extra lavorativa e lavoro occasionale di tipo accessorio.
L'INPS ha chiarito (cfr. circolare n. 88/2009) che per i dipendenti pubblici è possibile svolgere lavoro occasionale di tipo accessorio, previa acquisizione della prescritta autorizzazione da parte dell'amministrazione di appartenenza, ai sensi dell'art. 53 del d.lgs. 165/2001.
Il Comune chiede di conoscere se sia possibile autorizzare un proprio dipendente a part-time (30 ore settimanali), previa autorizzazione ex art. 53 del d.lgs. 165/2001, a svolgere attività di lavoro occasionale di tipo accessorio, remunerata con i c.d 'voucher', presso altra pubblica amministrazione.
Preliminarmente, in linea generale, si osserva che il lavoro occasionale di tipo accessorio trova compiuta disciplina nell'art. 70 del d.lgs. n. 276/2003, che ha subito rilevanti modifiche nel corso degli anni.
Si sottolinea che, come rilevato dall'INPS [1], le prestazioni di lavoro occasionale accessorio debbono intendersi quali attività lavorative di natura meramente occasionale e accessoria, non riconducibili a tipologie contrattuali tipiche di lavoro subordinato o di lavoro autonomo.
Pur non rientrando il lavoro accessorio tra le forme lavorative che danno origine a una tipologia di lavoro subordinato, è da notare che l'art. 36, comma 2, del d.lgs. n. 165/2001, inserisce comunque detta tipologia di prestazioni fra le forme di contratti flessibili di assunzione e di impiego del personale, utilizzabili dalle pubbliche amministrazioni per rispondere ad esigenze temporanee ed eccezionali.
Il Ministero del lavoro e delle politiche sociali [2] ha sottolineato inoltre come la modifica al testo dell'art. 70 del d.lgs. n. 276/2003, apportata dalla l. n. 92/2012, abbia eliminato quella serie di causali soggettive e oggettive che consentivano in precedenza il ricorso a detto istituto, sostituendolo con una disposizione che prevede essenzialmente limiti di carattere economico.
Allo stato attuale, quindi, per il committente pubblico si prevede la possibilità di ricorrere al lavoro accessorio 'nel rispetto dei vincoli previsti dalla vigente disciplina in materia di contenimento delle spese di personale e, ove previsto, dal patto di stabilità interno' [3].
Pertanto, è possibile utilizzare il lavoro accessorio in tutti i settori, da parte di qualsiasi committente, con qualsiasi soggetto [4], nel rispetto di un compenso massimo stabilito in 5.000 euro per anno solare.
Ciò premesso a livello di inquadramento generale, si osserva che l'INPS [5], in merito alla possibilità, da parte dei dipendenti pubblici, di svolgere lavoro occasionale di tipo accessorio, ha precisato che, per questi, trova applicazione l'art. 53 del d.lgs. 165/2001, in tema di incompatibilità, cumulo di impieghi e incarichi; nello specifico, si è sottolineato che è obbligatoria la richiesta, all'amministrazione di appartenenza, del rilascio di autorizzazione preventiva per lo svolgimento, a favore di soggetti pubblici e privati, di incarichi, anche occasionali, non compresi nei compiti e nei doveri d'ufficio, per i quali sia previsto, sotto qualsiasi forma, un compenso (art. 53, comma 6).
La citata norma esclude dalla richiesta di autorizzazione i dipendenti con rapporto di lavoro a tempo parziale con prestazione lavorativa non superiore al cinquanta per cento, i docenti universitari a tempo definito e le altre categorie di dipendenti pubblici ai quali è consentito, da disposizioni speciali, lo svolgimento di attività libero-professionali.
L'INPS specifica altresì che la richiesta di autorizzazione può essere effettuata, ai sensi del comma 10 del citato articolo 53, da parte dello stesso dipendente o dei soggetti pubblici e privati che intendono avvalersi delle prestazioni del lavoro occasionale. Conseguentemente, l'impiego di dipendenti pubblici, senza la preventiva autorizzazione, comporta -per il dipendente e per l'amministrazione pubblica interessata- le sanzioni previste dai commi 7 e 8 del medesimo articolo 53.
Un'ulteriore precisazione, rilevante al fine che ci occupa, è stata fornita dallo stesso Istituto previdenziale [6], che ha ritenuto doveroso evidenziare come, in considerazione di finalità antielusive, il ricorso all'istituto del lavoro occasionale non sia compatibile con lo status di lavoratore subordinato (a tempo pieno o parziale), se impiegato presso lo stesso datore di lavoro titolare del contratto di lavoro dipendente.
Pertanto, preclusa la possibilità di utilizzare, con detta formula lavorativa, un proprio lavoratore dipendente, risulta invece ammissibile l'espletamento di detta attività extra lavorativa presso un altro datore di lavoro pubblico, previa autorizzazione preventiva dell'Ente di appartenenza.
Per quanto concerne, da ultimo, l'aspetto relativo alla fiscalità dei 'buoni lavoro', si osserva che l'art. 72, comma 3, del d.lgs. 276/2003 precisa che il compenso relativo ai voucher è esente da qualsiasi imposizione fiscale [7].
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[1] Cfr. INPS, circolare 03.02.2010 n. 17.
[2] Cfr. Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, circolare 18.07.2012 n. 18/2012.
[3] Cfr. art. 70, comma 3, del d.lgs. n. 276/2003.
[4] Cfr. INPS, circolare 29.03.2013 n. 49/2013, punto 2. Tipologie di prestatori e attività, ove si precisa che, a decorrere dal 18.07.2012, data di entrata in vigore della legge n. 92/2012, il lavoro occasionale accessorio può essere svolto da qualsiasi soggetto (disoccupato, inoccupato, lavoratore autonomo o subordinato, full-time o part-time, pensionato, studente, percettore di prestazioni a sostegno del reddito).
[5] Cfr. INPS, circolare 09.07.2009 n. 88/2009.
[6] Cfr. la già citata circolare n. 49/2013, punto 2. Tipologie di prestatori e attività.
[7] Cfr. anche Voucher: il sistema dei buoni lavoro, consultabile in: www.inps.it e Vademecum buoni lavoro per lavoro occasionale accessorio, consultabile in: www.lavoro.gov.it. Per eventuali chiarimenti si suggerisce di contattare direttamente la competente Agenzia delle entrate (07.10.2014 - link a www.regione.fvg.it).

     Ma dove sta scritta la specificazione normativa del doppio paletto di cui ai precedenti punti 2) e 3)?? Presto detto:
- in ordine al 1° vincolo [del compenso lordo annuo pari a € 6.666,00 (netti € 5.000,00)] ciò è chiarito dall'INPS con propria circolare 18.12.2013 n. 176;
- in ordine al 2° vincolo [del tetto dei 30 gg. lavorativi l'anno] ciò è chiarito dall'art. 61, comma 2, del D.Lgs. 10.09.2003 n. 276 (Attuazione delle deleghe in materia di occupazione e mercato del lavoro, di cui alla legge 14.02.2003, n. 30) il quale così recita: "2. Dalla disposizione di cui al comma 1 sono escluse le prestazioni occasionali, intendendosi per tali i rapporti di durata complessiva non superiore a trenta giorni nel corso dell'anno solare con lo stesso committente, (omissis)."

QUINDI??

     Quindi, di questi tempi recentissimi laddove il malaffare dilagante ed imperante nella P.A. riempie le prime pagine di televisione, stampa, web e quant'altro, c'è da sperare che i bravi ed onesti dipendenti pubblici (che sono ancora la maggioranza) non abbiano vergogna di esserlo ed abbiano uno scatto di orgoglio e non abbiano paura di "segnalare" all'A.N.AC. (Autorità Nazionale Anticorruzione) ogni fattispecie illegittima, tra l'altro con una semplice e-mail (per informazioni cliccare qui) alla quale sarà garantita la necessaria riservatezza per evitare ritorsioni personali.
22.12.2014 - LA SEGRETERIA PTPL

IN EVIDENZA

INCARICHI PROGETTUALI: Incarichi senza copertura, risponde il sindaco o il dirigente.
Il comune che incarica il professionista per la progettazione di un'opera pubblica ben può subordinare con una clausola ad hoc il pagamento del compenso alla concessione del finanziamento necessario a realizzare l'intervento. Ma servono comunque la delibera autorizzativa e la registrazione dell'impegno di spesa a bilancio, altrimenti il rapporto obbligatorio non è riferibile all'amministrazione ma intercorre invece fra il privato, da una parte, e, dall'altra, l'amministratore locale o il funzionario pubblico che ha autorizzato la fornitura. E ciò anche quando è un altro ente, per esempio la regione, a finanziare interamente l'intervento (vale anche per la Sicilia, nonostante lo statuto speciale, perché si tratta di leggi nazionali).
Lo stabiliscono le Sezz. unite civili della Corte di Cassazione con la sentenza 18.12.2014 n. 26657 che compone un contrasto di giurisprudenza.
Accolto, nella specie, il ricorso dell'ente locale. Vale sempre il principio di contabilità pubblica secondo cui per i comuni vige il divieto di effettuare qualsiasi spesa in assenza di impegno contabile registrato dal ragioniere (o in mancanza dal segretario) sul competente capitolo di bilancio di previsione.
L'incarico di progettare l'opera pubblica affidato al professionista non sfugge alla regola: l'ente locale non può effettuare alcuna spesa se non c'è una delibera ad hoc che l'autorizza e un relativo impegno contabile a bilancio da comunicare ai terzi interessati: diversamente, dunque, rispondono il sindaco o il dirigente che l'hanno consentito. La previsione della clausola di copertura finanziaria nel contratto stipulato con il professionista non può comunque consentire di rinviare il momento in cui il comune deve indicare l'ammontare della spesa e i mezzi per farvi fronte.
Insomma: non si può differire all'arrivo del finanziamento l'osservanza delle modalità procedimentali previste per gli enti locali. Nel caso in cui l'incarico è affidato senza prima mettere nero su bianco l'impegno contabile e attestare l'impegno finanziario ecco che si rompe il nesso di immedesimazione organica con l'amministrazione, la quale non può essere considerata responsabile, diversamente dall'amministratore locale o dal funzionario pubblico. E anche quando la provvista è a carico di un altro ente l'obbligazione di pagamento resta sempre a carico del comune, che è il soggetto finanziato. Resta da capire che cosa accade al professionista.
Quando accetta la clausola che vincola il suo compenso all'ottenimento del finanziamento dell'opera, il progettista non rinuncia certo alle sue spettanze: si configura invece l'inserimento in un contratto d'opera professionale, normalmente oneroso, di una condizione potestativa (articolo ItaliaOggi del 19.12.2014 - tratto da www.centrostudicni.it).

EDILIZIA PRIVATA: Non è possibile l'estensione del permesso di sanatoria al di fuori dei presupposti della cosiddetta “doppia conformità”, di cui all'art. 36, d.P.R. 06.06.2001 n. 380, con la conseguenza che non può trovare applicazione l'istituto della cosiddetta sanatoria “giurisprudenziale” o “impropria”, poiché il principio di buon andamento, che fa ritenere illogico che si demolisca ciò che, al momento stesso, potrebbe essere autorizzato in base allo strumento vigente, deve recedere di fronte a quello, di pari rango costituzionale, di legalità che vuole che, anche in questa materia, siano osservate le disposizioni del legislatore.
Accanto alla sanatoria legale di cui all’art. 36 del d.P.R. 327/2001, parte della giurisprudenza ha riconosciuto in via puramente pretoria la possibilità di sanatoria anche in presenza della sola conformità urbanistico-edilizia con riferimento alla disciplina vigente al momento della presentazione della domanda di accertamento di conformità, evidenziando l’evidente contrasto con i principi di buon andamento, economicità e ragionevolezza dell’attività amministrativa che si verificherebbe dando ingresso nell’ordinamento alla demolizione di opera solo formalmente abusiva ma sostanzialmente riedificabile nella stessa forma e consistenza dietro presentazione di istanza di rilascio di titolo edilizio ordinario.
La ratio sottesa alla c.d. sanatoria giurisprudenziale, è dunque da individuarsi nell'esigenza di non imporre la demolizione di un'opera abusiva che, in quanto conforme alla disciplina urbanistica in atto, dovrebbe essere successivamente autorizzata su semplice presentazione di istanza di rilascio in tal modo evitando uno spreco di attività inutili, sia per l'Amministrazione, che per il privato autore dell'abuso.
La tesi dell’ammissibilità di una sanatoria edilizia giurisprudenziale era stata sostenuta in passato anche da talune pronunce dell’adito Tribunale oltre che del supremo consesso di Giustizia amministrativa.
Anche l’Adunanza Generale del Consiglio di Stato aveva espresso parere favorevole in ordine all’ammissibilità, entro certi limiti, di tale ulteriore forma di sanatoria, fermo restando la sanzione penale per l’illecito commesso nonché il pagamento di una oblazione maggiore rispetto all’ipotesi di doppia conformità.
Trattasi però di tesi oggi ampiamente minoritaria in giurisprudenza, se non del tutto recessiva.
Infatti, secondo l’orientamento oggi dominante, predicare l'operatività della sanatoria giurisprudenziale, consentendo la legittimazione postuma di opere originariamente e sostanzialmente abusive, significa tradire il principio di legalità, rinveniente dagli art. 24, 97, 101 e 113 cost., oltre che dall'art. 1, comma 1, L. n. 241 del 1990 (secondo cui “l'attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge") sia in quanto svuoterebbe della sua portata precettiva, certa e vincolante la disciplina urbanistica e edilizia vigente al momento della commissione degli illeciti, sia in quanto, estendendosi l'ambito oggettivo di applicazione del permesso di costruire in sanatoria, se ne violerebbe la tipicità provvedimentale, ancorata dalla norma primaria che lo prevede (art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001) alle sole violazioni di ordine formale.
Inoltre, si finirebbe per premiare gli autori degli abusi edilizi sostanziali, a discapito di tutti coloro che abbiano correttamente eseguito attività edificatorie, nel doveroso convincimento di rispettare prescrizioni da altri, invece, impunemente violate e risulterebbe attenuata, se non addirittura neutralizzata, la forza deterrente dell'apparato sanzionatorio posto a presidio della disciplina di governo del territorio.
Secondo poi una ulteriore tesi “mediana” -del tutto minoritaria- la pur riconosciuta impossibilità a seguito dell’entrata in vigore del d.P.R. 380/2001, di autorizzazione postuma senza la “doppia conformità” potrebbe “bilanciarsi” in sede sanzionatoria, potendosi in tal segmento procedimentale -del tutto autonomo seppur connesso- valutare l’irrazionalità della demolizione ai fini dell’applicazione di una diversa sanzione.
Osserva il Collegio come, in linea di principio, l’istituto della sanatoria giurisprudenziale possa rispondere effettivamente ad esigenze di buon andamento dell’azione amministrativa, dal momento che sarebbe obiettivamente in contrasto con il principio di ragionevolezza ed economia dei mezzi giuridici oltre che di giustizia sostanziale e di proporzionalità, procedere alla demolizione di manufatto abusivo realizzabile dall’interessato con la stessa forma e consistenza immediatamente dopo, mediante la presentazione di istanza di rilascio di titolo ordinario.
Si tratterebbe, come osservato da parte della dottrina, di una mera causa di legittimazione postuma delle opere, sotto il profilo esclusivamente amministrativo, diversamente dalla sanatoria legale che come è noto ha effetto estintivo (pur se non automatico) dei correlati reati edilizi.
E’ però vero che risulta arduo, anche sul piano sistematico, ammettere un istituto con valenza sanante non previsto dalla legge ed anzi in contrasto con la espressa previsione dell’art. 36 T.U. edilizia, in considerazione della stessa eccezionalità degli strumenti di sanatoria per i quali sembrerebbe incompatibile la stessa predicabilità di forme atipiche, avendo il principio di legalità e tipicità dell’attività autoritativa in questa materia valenza ancor più stringente. Non si tratta, infatti, di autotutela con funzione di conservazione di pregressa attività illegittima, bensì di sanatoria del tutto atipica inerente l’attività illecita dei soggetti privati quale la realizzazione di manufatto privo del necessario titolo abilitativo, non rinvenendosi nell’ordinamento un generale ed indistinto principio di sanabilità dell’attività illecita.
Potrebbe in ipotesi allora porsi d’ufficio la questione di legittimità costituzionale dell’art 17 della legge regionale umbra e del corrispondente art. 36 t.u. edilizia nella parte in cui limitano o non prevedono con carattere di generalità tale forma di sanatoria “minore” -con la doverosa sottoposizione al pagamento di oblazione in misura maggiore, in ossequio al principio di uguaglianza- poiché parrebbe porsi in contrasto con il principio di ragionevolezza e di uguaglianza (art. 3 Cost.) l’identica sanzionabilità di situazioni obiettivamente diverse, quali la realizzazione di opera tout court abusiva e la realizzazione di opera originariamente abusiva ma poi divenuta conforme ai successivi strumenti urbanistici.
La Corte Costituzionale ha più volte ribadito al riguardo la natura di principio, tra l’altro vincolante per la legislazione regionale, della previsione della “doppia conformità” seppur con precipuo riferimento inizialmente ai soli profili penalistici.
Con tale ultima pronuncia, in riferimento a giudizio di costituzionalità di legge regionale della Toscana, ha affermato che il rigore insito nel principio della “doppia conformità” trova la propria ratio ispiratrice nella “natura preventiva e deterrente” della sanatoria in questione, finalizzata a frenare l’abusivismo edilizio, in modo da escludere letture “sostanzialiste” della norma che consentano la possibilità di regolarizzare opere in contrasto con la disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento della loro realizzazione, ma con essa conformi solo al momento della presentazione dell’ istanza per l’accertamento di conformità.
5. Preme evidenziare come con l’atto di motivi aggiunti parte ricorrente non muova censure avverso la sussistenza o meno del negato requisito della “doppia conformità” richiesto dall’art. 17 della L.R. 21/2004, del tutto non contestato, limitandosi ad invocare in buona sostanza l’applicazione dell’istituto della “sanatoria giurisprudenziale”.
5.1. Questione di diritto unica per la decisione della presente controversia consiste pertanto nella ammissibilità o meno, accanto alla sanatoria legale di tipo formale codificata dall’art. 17 della richiamata legge regionale (sostanzialmente ma non completamente ricalcante la disposizione di cui all’art. 36 del vigente testo unico dell’edilizia approvato con d.P.R. 380/2001) del controverso istituto della sanatoria “giurisprudenziale”, ovvero di una forma di sanatoria “minore” valevole ai soli fini amministrativi, da ritenersi -secondo esegesi affatto pacifica- implicita nell’ordinamento in base a diverse ragioni logico sistematiche.
Come noto, sia in base all’art. 17 della L.R. Umbria 21/2004 che all’art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 (e ancor prima all’art. 13 L. 47/1985) è possibile ottenere il permesso in sanatoria solamente se l'intervento sine titulo realizzato risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento sia della sua realizzazione, sia della presentazione della domanda.
A dire il vero, il citato art. 17 della legge regionale umbra presenta alcuni significativi profili di deroga rispetto alla fattispecie di cui al testo unico dell’edilizia, dal momento che nell’ultimo periodo del primo comma è consentita la sanatoria anche in caso di sola conformità alla disciplina urbanistica vigente al momento della presentazione della domanda seppur limitatamente ai soli cambi di destinazione d’uso. Il successivo art. 18 poi, sempre in aperta deroga alla normativa statale, seppur in via esclusivamente transitoria (“norme di prima applicazione”) consente la sanatoria anche per le opere conformi solo in via postuma, con la fissazione di un termine (perentorio) per la presentazione delle relative istanze di 120 giorni dall’entrata in vigore della legge 1/2004 (su cui TAR Umbria 14.01.2011, n. 9).
5.2. Accanto alla sanatoria legale di cui all’art. 36 del d.P.R. 327/2001, parte della giurisprudenza ha riconosciuto in via puramente pretoria la possibilità di sanatoria anche in presenza della sola conformità urbanistico-edilizia con riferimento alla disciplina vigente al momento della presentazione della domanda di accertamento di conformità, evidenziando l’evidente contrasto con i principi di buon andamento, economicità e ragionevolezza dell’attività amministrativa che si verificherebbe dando ingresso nell’ordinamento alla demolizione di opera solo formalmente abusiva ma sostanzialmente riedificabile nella stessa forma e consistenza dietro presentazione di istanza di rilascio di titolo edilizio ordinario.
La ratio sottesa alla c.d. sanatoria giurisprudenziale, è dunque da individuarsi nell'esigenza di non imporre la demolizione di un'opera abusiva che, in quanto conforme alla disciplina urbanistica in atto, dovrebbe essere successivamente autorizzata su semplice presentazione di istanza di rilascio in tal modo evitando uno spreco di attività inutili, sia per l'Amministrazione, che per il privato autore dell'abuso (ex multis Consiglio di Stato sez. V, 06.07.2012, n. 3961).
La tesi dell’ammissibilità di una sanatoria edilizia giurisprudenziale era stata sostenuta in passato anche da talune pronunce dell’adito Tribunale (TAR Umbria 14.01.2011, n. 9; vedi ex multis anche TAR Abruzzo-Pescara 30.05.2007, n. 583) oltre che del supremo consesso di Giustizia amministrativa (Consiglio di Stato sez. V, 28.05.2004, n. 3431; id. sez. V, 21.10.2003, n. 6498; id. sez. VI, 07.05.2009 n. 2835).
Anche l’Adunanza Generale del Consiglio di Stato (parere n. 52/2001) aveva espresso parere favorevole in ordine all’ammissibilità, entro certi limiti, di tale ulteriore forma di sanatoria, fermo restando la sanzione penale per l’illecito commesso nonché il pagamento di una oblazione maggiore rispetto all’ipotesi di doppia conformità.
5.3. Trattasi però di tesi oggi ampiamente minoritaria in giurisprudenza, se non del tutto recessiva.
Infatti, secondo l’orientamento oggi dominante, predicare l'operatività della sanatoria giurisprudenziale, consentendo la legittimazione postuma di opere originariamente e sostanzialmente abusive, significa tradire il principio di legalità, rinveniente dagli art. 24, 97, 101 e 113 cost., oltre che dall'art. 1, comma 1, L. n. 241 del 1990 (secondo cui “l'attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge") sia in quanto svuoterebbe della sua portata precettiva, certa e vincolante la disciplina urbanistica e edilizia vigente al momento della commissione degli illeciti, sia in quanto, estendendosi l'ambito oggettivo di applicazione del permesso di costruire in sanatoria, se ne violerebbe la tipicità provvedimentale, ancorata dalla norma primaria che lo prevede (art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001) alle sole violazioni di ordine formale.
Inoltre, si finirebbe per premiare gli autori degli abusi edilizi sostanziali, a discapito di tutti coloro che abbiano correttamente eseguito attività edificatorie, nel doveroso convincimento di rispettare prescrizioni da altri, invece, impunemente violate e risulterebbe attenuata, se non addirittura neutralizzata, la forza deterrente dell'apparato sanzionatorio posto a presidio della disciplina di governo del territorio (ex multis TAR Campania Napoli sez. VIII, 03.07.2012, n. 3153; TAR Toscana sez. III, 13.05.2011, n. 837; Consiglio di Stato sez. V, 06.07.2012, n. 3961).
5.4. Secondo poi una ulteriore tesi “mediana” -del tutto minoritaria- la pur riconosciuta impossibilità a seguito dell’entrata in vigore del d.P.R. 380/2001, di autorizzazione postuma senza la “doppia conformità” potrebbe “bilanciarsi” in sede sanzionatoria, potendosi in tal segmento procedimentale -del tutto autonomo seppur connesso- valutare l’irrazionalità della demolizione (TAR Piemonte 18.10.2004, n. 2506) ai fini dell’applicazione di una diversa sanzione.
5.5. Osserva il Collegio come, in linea di principio, l’istituto della sanatoria giurisprudenziale possa rispondere effettivamente ad esigenze di buon andamento dell’azione amministrativa, dal momento che sarebbe obiettivamente in contrasto con il principio di ragionevolezza ed economia dei mezzi giuridici oltre che di giustizia sostanziale e di proporzionalità, procedere alla demolizione di manufatto abusivo realizzabile dall’interessato con la stessa forma e consistenza immediatamente dopo, mediante la presentazione di istanza di rilascio di titolo ordinario.
Si tratterebbe, come osservato da parte della dottrina, di una mera causa di legittimazione postuma delle opere, sotto il profilo esclusivamente amministrativo, diversamente dalla sanatoria legale che come è noto ha effetto estintivo (pur se non automatico cfr. Cassazione penale sez. III, 05.07.2010, n. 25387) dei correlati reati edilizi.
E’ però vero che risulta arduo, anche sul piano sistematico, ammettere un istituto con valenza sanante non previsto dalla legge ed anzi in contrasto con la espressa previsione dell’art. 36 T.U. edilizia, in considerazione della stessa eccezionalità degli strumenti di sanatoria (ex multis Consiglio di Stato sez. VI, 13.02.2013, n. 894) per i quali sembrerebbe incompatibile la stessa predicabilità di forme atipiche, avendo il principio di legalità e tipicità dell’attività autoritativa in questa materia valenza ancor più stringente. Non si tratta, infatti, di autotutela con funzione di conservazione di pregressa attività illegittima, bensì di sanatoria del tutto atipica inerente l’attività illecita dei soggetti privati quale la realizzazione di manufatto privo del necessario titolo abilitativo, non rinvenendosi nell’ordinamento un generale ed indistinto principio di sanabilità dell’attività illecita (ex multis TAR Piemonte 18.10.2004, n. 2506).
5.6. Potrebbe in ipotesi allora porsi d’ufficio la questione di legittimità costituzionale dell’art 17 della legge regionale umbra e del corrispondente art. 36 t.u. edilizia nella parte in cui limitano o non prevedono con carattere di generalità tale forma di sanatoria “minore” -con la doverosa sottoposizione al pagamento di oblazione in misura maggiore, in ossequio al principio di uguaglianza- poiché parrebbe porsi in contrasto con il principio di ragionevolezza e di uguaglianza (art. 3 Cost.) l’identica sanzionabilità di situazioni obiettivamente diverse, quali la realizzazione di opera tout court abusiva e la realizzazione di opera originariamente abusiva ma poi divenuta conforme ai successivi strumenti urbanistici.
La Corte Costituzionale ha più volte ribadito al riguardo la natura di principio, tra l’altro vincolante per la legislazione regionale, della previsione della “doppia conformità” (sent. nn. 31.03.1998 n. 370; 13.05.1993 n. 231; 27.02.2013, n. 101) seppur con precipuo riferimento inizialmente ai soli profili penalistici (sent. 370/1998 e 231/1993).
Con tale ultima pronuncia, in riferimento a giudizio di costituzionalità di legge regionale della Toscana, ha affermato che il rigore insito nel principio della “doppia conformità” trova la propria ratio ispiratrice nella “natura preventiva e deterrente” della sanatoria in questione, finalizzata a frenare l’abusivismo edilizio, in modo da escludere letture “sostanzialiste” della norma che consentano la possibilità di regolarizzare opere in contrasto con la disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento della loro realizzazione, ma con essa conformi solo al momento della presentazione dell’ istanza per l’accertamento di conformità.
La Consulta ha dunque già vagliato anche sotto il profilo amministrativo la costituzionalità della disciplina in questione, nel senso della assoluta inconciliabilità tra l’istituto legale e quello pretorio, ragion per cui ritiene il Collegio di non dover sollevare d’ufficio questione di legittimità costituzionale, da ritenersi manifestamente infondata alla luce delle precisazioni del giudice costituzionale -come peraltro incidentalmente già rilevato (Consiglio di Stato sez. V, 11.06.2013, n.3220)- se non inammissibile.
In disparte per tanto ogni considerazione, sul piano della opportunità, in merito al mancato riconoscimento in via normativa di tale forma di sanatoria, è da escluderne la creazione per via ermeneutica, come vorrebbero i ricorrenti.
5.7. In definitiva, non è possibile l'estensione del permesso di sanatoria al di fuori dei presupposti della cosiddetta “doppia conformità”, di cui all'art. 36, d.P.R. 06.06.2001 n. 380, con la conseguenza che non può trovare applicazione l'istituto della cosiddetta sanatoria “giurisprudenziale” o “impropria”, poiché il principio di buon andamento, che fa ritenere illogico che si demolisca ciò che, al momento stesso, potrebbe essere autorizzato in base allo strumento vigente, deve recedere di fronte a quello, di pari rango costituzionale, di legalità che vuole che, anche in questa materia, siano osservate le disposizioni del legislatore (ancora TAR Puglia Lecce sez. III, 09.12.2010 n. 2816).
5.8. Fermo restando quanto sopra esposto, ritiene invece il Collegio non escludibile a priori, in nome dei richiamati principi di ragionevolezza ed economia dei mezzi giuridici, la possibilità per l’Amministrazione di valutare discrezionalmente, in sede sanzionatoria, la possibilità di applicare misure alternative alla demolizione, ove non sussistano al riguardo ragioni ostative al pubblico interesse da indicare con congrua motivazione (quali la presenza di vincoli ambientali ecc.) analogamente a quanto già previsto in riferimento ad altre ipotesi di violazioni edilizie meramente formali, segnatamente all’art. 38 del T.U. edilizia, seppur norma di “speciale favore” (cfr. TAR Liguria sez. I, 18.02.2014, n. 282) (TAR Umbria, sentenza 03.12.2014 n. 590 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

UTILITA'

SICUREZZA LAVORO: Testo Unico sulla salute e sicurezza sul lavoro. Disponibile il testo coordinato nell'edizione dicembre 2014.
Disponibile on-line il testo coordinato del Decreto Legislativo 09.04.2008 n. 81 in materia di tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro con tutte le disposizioni integrative e correttive.
Novità in questa versione:
Modificati gli artt. 28, comma 3-bis e 29, comma 3 come previsto dall’art. 13 della Legge 30/10/2014, n. 161, recante “Disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea - Legge europea 2013-bis”, pubblicata sulla GU n. 261 del 10/11/2014, entrata in vigore il 25/11/2014;
• Sostituito il decreto dirigenziale del 22.01.2014 con il decreto dirigenziale del 29.09.2014 riguardante il nono elenco dei soggetti abilitati per l’effettuazione delle verifiche periodiche di cui all’art. 71, comma 11 (avviso pubblicato nella G.U. n. 230 del 03.10.2014);
• Inserito il Decreto interministeriale 09.09.2014 riguardante i modelli semplificati per la redazione del piano operativo di sicurezza, del piano di sicurezza e di coordinamento e del fascicolo dell'opera nonché del piano di sicurezza sostitutivo. (avviso pubblicato nella G.U. n. 212 del 12.09.2014).
• Inserito il decreto interministeriale 22.07.2014 “Disposizioni che si applicano agli spettacoli musicali, cinematografici e teatrali e alle manifestazioni fieristiche tenendo conto delle particolari esigenze connesse allo svolgimento delle relative attività”;
• Sostituito il decreto dirigenziale del 31.03.2014 con il decreto dirigenziale del 21.07.2014 riguardante il quarto elenco dei soggetti abilitati ad effettuare i lavori sotto tensione in sistemi di II e III categoria;
• Inseriti gli interpelli dal n. 10 al n. 15 del 11/07/2014, dal n. 16 al n. 23 del 06/10/2014 e dal n. 24 al n. 25 del 04/11/2014 (link a www.lavoro.gov.it).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

ENTI LOCALI - VARI: B.U.R. Lombardia, supplemento n. 51 del 19.12.2014, "Istituzione della Leva civica volontaria regionale" (L.R. 16.12.2014 n. 33).

ENTI LOCALI: B.U.R. Lombardia, supplemento n. 51 del 19.12.2014, "Regolamento per l’accesso alle aree e ai locali per il gioco d’azzardo lecito, in attuazione dell’art. 4, comma 10, della l.r. 21.10.2013, n. 8" (regolamento regionale 16.12.2014 n. 5).

APPALTI - EDILIZIA PRIVATA: G.U. 15.12.2014 n. 290 "Modifica del saggio di interesse legale" (Ministero dell'Economia e delle Finanze, decreto 11.12.2014).

AMBIENTE-ECOLOGIA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 51 del 15.12.2014, "Approvazione dell’elaborato “Criteri tecnici di dettaglio per la redazione dei piani di assestamento forestale di Regione Lombardia”" (decreto D.S. 01.12.2014 n. 11371).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: P. Mantegazza, Prime osservazioni sulle norme interessanti l’edilizia e l’urbanistica introdotte dal d.l. n. 133/2014 convertito in legge dalla l. n. 164/2014 (dicembre 2014 - tratto da http://camerainsubria.blogspot.it.

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: F. Fraternali, Green Public Procurement (Rassegna Avvocatura dello Stato n. 3/2014).
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SOMMARIO: Introduzione - 1. Green Public Procurement: sinossi teorica - 1.1 Nozione di Green Public Procurement (GPP) - 1.2 Sinossi delle leggi e delle strategie riguardanti il Green Public Procurement - 1.3 Vantaggi, difficoltà ed obiettivi del Green Public Procurement - 1.4 Corte dei Conti: Premio GPP Consip 2010 - 2. Best Practice: un caso esemplare - 2.1 Interventi di GPP presso gli uffici di Via Baimonti e Caserma Montezemolo - 3. Best Practice: una analisi economica - 3.1 L’impianto fotovoltaico - Conclusioni.

INCARICHI PROFESSIONALI: I. Luce, L’affidamento di incarichi esterni da parte della p.A. - TAR CAMPANIA-SALERNO, SEZ. II, SENTENZA 16.07.2014 N. 1383 (Rassegna Avvocatura dello Stato n. 3/2014).
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SOMMARIO: 1. Premessa - 2. Il fatto - 3. Il quadro normativo - 4. I presupposti - 5. Il procedimento; differenza con l’appalto di servizi.

EDILIZIA PRIVATA: R. Costanzi, Il dialogo partecipativo tra privato e p.A. nella fase di controllo successiva alla presentazione della segnalazione certificata di inizio attività: s.c.i.a. e preavviso di rigetto - TAR LOMBARDIA-MILANO, SEZ. II, SENTENZA 03.04.2014 N. 880 (Rassegna Avvocatura dello Stato n. 3/2014).
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SOMMARIO: 1. La sentenza - 2. La ricostruzione di matrice privatistica dell’istituto e l’orientamento prevalente che nega l’applicabilità dell’art. 10-bis L. 241/1990 alla s.c.i.a. - 3. I dubbi di parte della giurisprudenza (e dottrina) contraria alla tesi prevalente - 4. Osservazioni conclusive.

PUBBLICO IMPIEGO: E. Grippaudo, L’onere della prova nel mobbing - CASSAZIONE CIVILE, SEZ. LAV., SENTENZA 14.05.2014 N. 10424 - L’annullamento in autotutela e la pluralità soggettiva degli organi “mobbizzanti” contribuiscono ad escludere la responsabilità per mobbing della Pubblica Amministrazione (Rassegna Avvocatura dello Stato n. 3/2014).
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SOMMARIO: 1. La fattispecie decisa con la sentenza 10424/2014 - 2. Storie di cocci che non si riparano - 3. Il mobbing nel diritto vigente - 4. Elementi costitutivi del mobbing - 5. L’azione di risarcimento - 6. Considerazioni conclusive.

A.N.AC. (già AUTORITA' VIGILANZA CONTRATTI PUBBLICI)

APPALTI: Dall'Anac un bollino blu sugli appalti. Le p.a. potranno chiedere un visto di conformità preventivo.
Un visto di conformità preventivo sugli appalti. Le stazioni appaltanti potranno chiedere all'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) un controllo sui bandi di gara e sull'esecuzione del contratto di appalto, anche per impedire le infiltrazioni criminali; la cosiddetta «vigilanza preventiva» sarà attivabile per appalti relativi a grandi opere, grandi eventi e calamità naturali.
È quanto prevede l'Anac con il nuovo regolamento 09.12.2014 in materia di attività di vigilanza e accertamenti ispettivi varato il 15.12.2014 e pubblicato sul proprio sito (www.anticorruzione.it, o www.avcp.it).
Il provvedimento sostituisce il precedente di più di tre anni fa, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 189 del 16.08.2011 e risponde all'esigenza di rendere più penetranti ed incisivi gli interventi dell'Autorità. La più importante novità del provvedimento riguarda l'introduzione della cosiddetta “vigilanza collaborativa”, una forma particolare ed “eccezionale” di verifica di conformità degli atti di gara e dei comportamenti delle stazioni appaltanti rispetto alla normativa vigente.
Questa attività di supervisione e controllo sugli atti di gara e sull'esecuzione dei contratti in precedenza veniva rimessa alla sottoscrizione di appositi accordi fra amministrazione e Autorità. Adesso, con il nuovo regolamento firmato dal presidente Anac Raffaele Cantone, questa attività di controllo preventivo viene espressamente disciplinata con la finalità non soltanto di garantire il corretto svolgimento delle operazioni di gara e dell'esecuzione dell'appalto, ma anche di impedire tentativi di infiltrazione criminale nell'ambito di contratti pubblici particolarmente rilevanti tramite un costante monitoraggio delle attività di rilevanza pubblica.
La vigilanza collaborativa però non potrà essere chiesta in ogni caso: il regolamento stabilisce infatti che possa essere attivata dalle stazioni appaltanti solo al ricorrere di determinati presupposti, sostanzialmente riconducibili alle grandi opere pubbliche, riconosciute come strategiche o previste in occasione di grandi eventi di varia natura, ovvero che si rendano necessarie a seguito di calamità naturali, o ancora ad interventi per i quali sono stati erogati fondi comunitari.
Il regolamento prevede inoltre che le stazioni appaltanti possano chiedere la “vigilanza collaborativa” anche nei casi in cui si attiva il cosiddetto “commissariamento" dell'impresa coinvolta in inchieste giudiziarie (ai sensi del decreto-legge 90/2014), oppure in presenza di rilevate situazioni anomale o sintomatiche di condotte illecite. Per il resto il provvedimento dell'Authority, che entrerà in vigore il giorno successivo a quello della pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale ed è composto da 19 articoli, riporta al Consiglio Anac la funzione di coordinamento e di indirizzo puntuale dell'attività di vigilanza, anche sotto il profilo delle priorità da assegnare ai singoli esposti. Le attività di indagine ispettiva e di vigilanza potranno essere svolte sia d'ufficio, sia su istanza motivata di chiunque ne abbia interesse compilando appositi format previsti per i lavori e per le forniture e i servizi.
È prevista anche una disciplina delle modalità di gestione degli esposti anonimi: in via generale verranno archiviati ma, nei casi di denunce riguardanti fatti di particolare gravità, circostanziate e adeguatamente motivate, il dirigente potrà comunque trasmetterlo all'Ufficio ispettivo o all'Ufficio piani di vigilanza e vigilanze speciali per lo svolgimento delle attività di competenza.
Le istruttorie dovranno concludersi entro 180 giorni, con una proroga al massimo di 90 giorni; la gestione dei procedimenti non dovrebbe andare oltre i 9 mesi (in passato si è anche arrivati a 6 anni) (articolo ItaliaOggi del 17.12.2014 - tratto da www.centrostudicni.it).

SINDACATI

PUBBLICO IMPIEGO: Province: l'emendamento aggiuntivo previsto dal Governo alla legge di stabilità 2015 (CGIL-FP di Bergamo, nota 15.12.2014).

PUBBLICO IMPIEGO: RSU 2015 (C.S.A. di Roma, comunicato 11.12.2014 n. 3).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

AMBIENTE-ECOLOGIA: Oggetto: SISTRI: entrata in vigore delle sanzioni (ANCE Bergamo, circolare 19.12.2014 n. 235).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: ARPA LOMBARDIA: aggiornamento della circolare sulla gestione dei materiali da scavo e nuovo modello di comunicazione (ANCE Bergamo, circolare 19.12.2014 n. 234).
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La modulistica aggiornata di ARPA LOMBARDIA è scaricabile cliccando qui.

TRIBUTI: Oggetto: No alla TARI per magazzini e aree “collegate” alla produzione di rifiuti speciali - R.M. n. 2/DF (ANCE Bergamo, circolare 19.12.2014 n. 233).

APPALTI - EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Variazione del tasso di interesse legale: anno 2015 (ANCE Bergamo, circolare 19.12.2014 n. 230).

TRIBUTI: Oggetto: Tassa sui rifiuti (TARI). Determinazione della superficie tassabile. Quesito (Ministero dell'Economia e delle Finanze, risoluzione 09.12.2014 n. 2/DF).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: GESTIONE DEI MATERIALI DA SCAVO alla luce della L. 09.08.2013 n. 98 di conversione, con modifiche, del D.L. 21.06.2013 n. 69 (cd “Decreto Fare”) - Aggiornamento n. 1/2014 (ARPA Lombardia - 01.12.2014 - link a www2.arpalombardia.it ):
● Modulo di conferma completo utilizzo materiali da scavo
● Modulo dichiarazione

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: d.P.R. 07.09.2010, n. 160 recante: “Regolamento per la semplificazione ed il riordino della disciplina sullo Sportello unico per le attività produttive” – Problematiche relative alle modalità di aggiornamento del REA (Ministero dello Sviluppo Economico, nota 18.11.2014 n. 204724 di prot.)

CORTE DEI CONTI

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Facilitate le nuove assunzioni. Si tiene conto delle possibili cessazioni nei 3 anni successivi. CORTE CONTI/ La sezione autonomie fa chiarezza su una norma della riforma Madia.
Per programmare nuove assunzioni, gli enti locali possono tenere conto delle cessazioni prevedibili nell'arco del triennio successivo.
È questo l'importante chiarimento fornito dalla Corte dei conti, sezione autonomie, nella deliberazione 21.11.2014 n. 27/2014.
La pronuncia fa chiarezza sulla portata dell'art. 3, comma 5, del dl 90/2014, nella parte in cui dispone che «a decorrere dall'anno 2014 è consentito il cumulo delle risorse destinate alle assunzioni per un arco temporale non superiore a tre anni, nel rispetto della programmazione del fabbisogno e di quella finanziaria e contabile». Tale previsione aveva posto più di un dubbio agli operatori.
In particolare, non era chiaro se essa comportasse il superamento dell'orientamento a suo tempo espresso dalle sezioni riunite in sede di controllo con la deliberazione n. 52/2010, che aveva stabilito che potevano essere ricoperte anche in anni successivi a quello immediatamente seguente tutte le cessazioni intervenute dal 2006 in poi rimaste inutilizzate (cosiddetti resti). Secondo la sezione autonomie, invece, il legislatore ha voluto risolvere un problema diverso, pur presente negli enti che debbono ridurre la spesa, affermando la possibilità di tenere conto delle cessazioni future ma già definite (per esempio, i pensionamenti già programmati).
Infatti, il riferimento alla programmazione sembra lasciare intendere che il triennio possa essere quello successivo al 2014, così come la dicitura riferita alle risorse «destinate» alle assunzioni. Da quest'anno, quindi, le nuove assunzioni possono essere programmate destinando alle stesse, oltre alle risorse assunzionali già acquisite, anche quelle che tengano conto delle cessazioni previste nel triennio successivo. Rimane fermo, ovviamente, che per procedere effettivamente all'assunzione la capacità assunzionale si dovrà effettivamente concretizzare attraverso le cessazioni preventivate. Ciò, sottolineano i giudici contabili, risulta funzionale anche perché, di solito, gli enti impiegano un periodo di tempo piuttosto lungo per svolgere un concorso pubblico: questa norma consente, perciò, di rendere la programmazione più coerente anche con i fabbisogni futuri.
Sull'utilizzabilità dei resti, tuttavia, la sezione autonomie opera comunque una stretta, affermando che tale strada risulta ora praticabile solo per gli enti non soggetti al Patto di stabilità interno (come originariamente affermato dalle sezioni riunite), senza più ammetterne l'estensione (consentita da alcune sezione regionali) anche agli enti soggetti. Ciò in quanto gli interventi effettuati dal legislatore (e in particolare quelli volti ad ampliare la percentuale di turnover ammessa) hanno un impatto complessivo e sono indirizzati a disciplinare ex novo la materia delle assunzioni del personale per gli enti sottoposti al Patto, non lasciando spazio per interpretazioni estensive.
Ne deriva, pertanto, che tali enti, laddove abbiano ancora margini assunzionali derivanti da cessazioni avvenute nell'anno 2012 e precedenti, non possono più utilizzarle per effettuare nuove assunzioni (articolo ItaliaOggi del 12.12.2014).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: L'art. 92 del codice dei contratti pubblici, per l'esplicita formulazione del testo e per la ratio che lo ispira, permette di riconoscere l'incentivo ai dipendenti incaricati dell'attività di progettazione solo ove questa sia finalizzata alla costruzione di un'opera pubblica, la cui realizzazione sia preceduta da una necessaria attività di progettazione e per il cui affidamento si faccia ricorso a procedure di evidenza pubblica. La presenza di tali circostanze è, pertanto, elemento preliminare indispensabile per la legittima attribuzione dell'incentivo.
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Rientra nell’autonomia decisionale dell’ente richiedente identificare le attività di cui alla legge forestale regionale che, attuandosi previa progettazione confluente nella realizzazione di un’opera, e realizzando in concreto le finalità di “presidio e difesa ambientale e di ingegneria naturalistica”, legittimano il riconoscimento dell’incentivo alla progettazione previsto dall’art. 92 del codice dei contratti.
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Con la nota in epigrafe, il Presidente della Provincia di Pistoia ha richiesto, per il tramite del Consiglio delle autonomie locali, il parere di questa Sezione sul punto se gli interventi pubblici forestali di cui all'art. 10 della legge regionale 21.03.2000, n. 39 possano farsi rientrare fra le opere di presidio e difesa ambientale e di ingegneria naturalistica ai sensi dell'art. 3, co. 8, del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, e possano quindi dar luogo legittimamente alla corresponsione degli incentivi previsti dal medesimo decreto legislativo al personale dipendente interno incaricato della progettazione di tali lavori.
...
3. – L’art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006 (codice dei contratti pubblici) recita: “Una somma non superiore al due per cento dell'importo posto a base di gara di un'opera o di un lavoro [...] è ripartita, per ogni singola opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e assunti in un regolamento adottato dall'amministrazione, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori".
Quanto alla nozione di "opera" o "lavoro", l'art. 3, comma 8, del medesimo d.lgs. precisa che: "I 'lavori' di cui all'Allegato I comprendono le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro, manutenzione, di opere. Per 'opera' si intende il risultato di un insieme di lavori, che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica. Le opere comprendono sia quelle che sono il risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile, sia quelle di presidio e difesa ambientale e di ingegneria naturalistica".
L'amministrazione provinciale di Pistoia, ai fini dell'attribuzione dei predetti incentivi al proprio personale, si interroga sulla qualificabilità come opere “di presidio e difesa ambientale e di ingegneria naturalistica" degli interventi pubblici forestali previsti dall'art. 10 della l.r. 21.03.2000, n. 39 (legge forestale della Toscana).
Tale disposizione stabilisce al comma 1 che: "Gli interventi pubblici forestali realizzano opere e servizi volti a tutelare, migliorare e ampliare i boschi della Toscana ed a garantirne la funzione sociale", mentre al successivo comma 2 precisa: "Sono interventi pubblici forestali:
a) i rimboschimenti finalizzati a difendere il suolo, regimare le acque, preservare e migliorare la qualità dell’ambiente e del paesaggio, prevenire o contenere i danni da valanghe e altre calamità, consolidare le dune e le zone litoranee;
b) le sistemazioni idraulico-forestali volte agli stessi fini di cui alla lettera a);
c) le cure colturali ai rimboschimenti di cui alla lettera a) fino alla loro completa affermazione e la manutenzione straordinaria delle sistemazioni di cui alla lettera b) per mantenerne le funzionalità;
d) il miglioramento di boschi degradati e di quelli danneggiati o distrutti dal fuoco o da altre cause avverse;
e) le conversioni e le trasformazioni boschive volte a conferire una maggiore stabilità biologica ed un migliore assetto ambientale e paesaggistico all’area forestale interessata;
f) la creazione ed il miglioramento di boschi periurbani o comunque destinati a fini sociali, culturali e didattici;
g) la cura, la manutenzione e la sorveglianza dei boschi di proprietà della Regione e di altri enti pubblici;
h) la rinaturalizzazione, anche tramite specie forestali autoctone e tecniche d’ingegneria naturalistica di aree degradate, di corsi d’acqua e di rimboschimenti;
i) le opere ed i servizi volti a prevenire e reprimere gli incendi boschivi, a difendere il bosco da attacchi parassitari e da danni di altra origine;
l) l’azione di pronto intervento ed il ripristino nelle zone forestali colpite da calamità naturali o da eventi di eccezionale gravità;
m) la viabilità forestale e le opere costruttive connesse agli interventi di cui alle lettere da a) a l);
n) la produzione di materiale forestale di propagazione (MFP) necessario per gli interventi di cui alle lettere da a) a l) e per la distribuzione gratuita a favore di chi attua volontariamente rimboschimenti, migliorie boschive e sistemazioni idraulico-forestali a fini di difesa e miglioramento ambientale".
4. - Questa Sezione ha già chiarito in passato (v., fra le altre, parere 30.08.2012 n. 290 e parere 19.03.2013 n. 15, conformi peraltro all’orientamento di altre Sezioni regionali) che l'art. 92 del codice dei contratti pubblici, per l'esplicita formulazione del testo e per la ratio che lo ispira, permette di riconoscere l'incentivo ai dipendenti incaricati dell'attività di progettazione solo ove questa sia finalizzata alla costruzione di un'opera pubblica, la cui realizzazione sia preceduta da una necessaria attività di progettazione e per il cui affidamento si faccia ricorso a procedure di evidenza pubblica. La presenza di tali circostanze è, pertanto, elemento preliminare indispensabile per la legittima attribuzione dell'incentivo.
Ciò premesso, va esaminata la questione dell’ascrivibilità degli interventi forestali di cui alla legge regionale toscana alle opere di presidio e difesa ambientale e di ingegneria naturalistica menzionate dal codice dei contratti pubblici.
L’esame dei due testi normativi mostra che essi si propongono obiettivi non coincidenti, l'uno (la legge regionale toscana) avendo di mira la tutela ed il miglioramento del patrimonio boschivo, anche tenuto conto della sua funzione sociale (cfr. il già citato 1° comma dell’art. 10), l'altro (il codice dei contratti) comprendendo invece nel proprio oggetto, fra l’altro, le opere destinate alla salvaguardia e messa in sicurezza del territorio.
La diversità di finalità dei due testi normativi non consente una associazione automatica e inequivoca delle voci elencate dalla legge regionale con il concetto di opera pubblica come sopra identificato, ma si ritiene senz’altro possibile un’intersezione tra le due discipline, in riferimento a quegli interventi forestali che presentano caratteristiche di strumentalità rispetto ad obiettivi di difesa del suolo e contrasto al degrado territoriale.
E’ noto infatti che l'azione di messa in sicurezza del territorio può attuarsi anche mediante rinsaldamenti e opere costruttive che prevedono l’impiego di materiale vegetale vivo (da solo o in associazione a materiali inerti), per la sua capacità di contenimento dei fenomeni erosivi e trattenimento del suolo (e in ciò consistono appunto le tecniche di ingegneria naturalistica).
Tanto considerato, rientra nell’autonomia decisionale dell’ente richiedente identificare le attività di cui alla legge forestale regionale che, attuandosi previa progettazione confluente nella realizzazione di un’opera, e realizzando in concreto le finalità di “presidio e difesa ambientale e di ingegneria naturalistica”, legittimano il riconoscimento dell’incentivo alla progettazione previsto dall’art. 92 del codice dei contratti (Corte dei Conti, Sez. controllo Toscana, parere 12.11.2014 n. 239).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: La possibilità di corrispondere l’incentivo è limitata all’area degli appalti pubblici di lavori, e non si estende agli appalti di servizi manutentivi; in ragione della natura eccezionale della deroga, l’incentivo non può riconoscersi per qualunque intervento di manutenzione straordinaria/ordinaria, ma solo per lavori finalizzati alla realizzazione di un’opera pubblica, e sempre che alla base sussista una necessaria attività progettuale (ancorché non condizionata alla presenza di tutte e tre le fasi della progettazione: preliminare, definitiva ed esecutiva); si devono escludere dall’ambito di applicazione dell’incentivo tutti i lavori di manutenzione per il cui affidamento non si proceda mediante svolgimento di una gara (com’è il caso per i lavori di manutenzione eseguiti in economia).
In base a tali orientamenti, appare evidente che le ipotesi di riconoscibilità dell’incentivo ad attività di manutenzione ordinaria, anche laddove riconosciute astrattamente possibili, presenterebbero in concreto margini molto limitati, spettando comunque all’ente di valutare quale sia la soglia minima di complessità tecnica e progettuale che ne giustifichi la corresponsione.
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In passato la Sezione Toscana ha adottato l’interpretazione più restrittiva, ritenendo che “l’art. 92 presuppone l’attività di progettazione, nelle varie fasi, expressis verbis come finalizzata alla costruzione dell’intera opera pubblica progettata”, e traendone la conclusione che, a priori, i lavori di manutenzione ordinaria non siano da ricomprendere tra le attività retribuibili con l’incentivo in questione.
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Sul punto è ormai intervenuto il d.l. 24.06.2014, n. 90, convertito dalla l. 11.08.2014, n. 114 che, nell’abrogare il citato art. 92, comma 5, preclude espressamente, per il futuro, la riconoscibilità dell’incentivo all’intero novero di attività qualificabili come manutentive, sia straordinarie che ordinarie, a prescindere dalla presenza o meno di una preventiva attività di progettazione.
Tuttavia, poiché la richiamata novella non costituisce interpretazione autentica e non si applica pertanto in via retroattiva, le considerazioni sopra esposte restano valide con riferimento alle attività di manutenzione compiute sotto il vigore della disciplina soppressa, ma non ancora liquidate alla data di entrata in vigore del d.l. 90; per esse l’ente conserva infatti il proprio interesse ad ottenere l’avviso della Corte.
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Il Presidente della Giunta Regionale Toscana ha inoltrato alla Sezione, con nota prot. n. AOOGRT/0075429A.60.20 del 19.03.2014, una richiesta di parere ai sensi dell’art. 7, co. 8, della l. 05.06.2003, n. 131, avente ad oggetto le condizioni per la riconoscibilità al personale dipendente dalla Regione dell’incentivo alla progettazione previsto dall’art. 92, comma 5, del codice dei contratti, in relazione ai lavori di manutenzione ordinaria.
...
3. Nel merito del quesito, il Presidente della Regione chiede specificamente se gli incentivi predetti possano essere riconosciuti al personale regionale in relazione a “lavori di manutenzione ordinaria, inseriti nella programmazione dei lavori pubblici dell’ente”, per il cui affidamento “sia stata adottata una procedura ad evidenza pubblica” e sia prevista un’attività di progettazione ai sensi dell’art. 93 del codice dei contratti, ovvero dell’art. 105, commi 1 e 2, del DPR 207/2010, o infine dell’art. 249 del medesimo DPR (riguardante, quest’ultimo, i beni del patrimonio culturale).
4. L’ente richiedente è avveduto della complessa questione interpretativa concernente la spettanza dell’incentivo di progettazione, e correttamente richiama le condizioni progressivamente enucleate dalla Corte dei conti in sede consultiva per ritenere applicabile il beneficio anche agli interventi di manutenzione.
Posto che l’incentivo in questione dà luogo ad una ipotesi derogatoria del principio di onnicomprensività e determinazione contrattuale della retribuzione, e non si presta pertanto a interpretazione analogica, le numerose pronunce delle Sezioni regionali di controllo intervenute nella materia (si vedano, fra le altre: Sez. controllo Lombardia, parere 06.03.2013 n. 72 e parere 28.05.2014 n. 188; Sez. controllo Liguria, parere 10.05.2013 n. 24; Sez. controllo Piemonte, parere 28.02.2014 n. 39 e parere 21.05.2014 n. 97; Sez. controllo Toscana, parere 13.11.2012 n. 293 e parere 19.03.2013 n. 15) fanno emergere alcuni orientamenti consolidati: la possibilità di corrispondere l’incentivo è limitata all’area degli appalti pubblici di lavori, e non si estende agli appalti di servizi manutentivi; in ragione della natura eccezionale della deroga, l’incentivo non può riconoscersi per qualunque intervento di manutenzione straordinaria/ordinaria, ma solo per lavori finalizzati alla realizzazione di un’opera pubblica, e sempre che alla base sussista una necessaria attività progettuale (ancorché non condizionata alla presenza di tutte e tre le fasi della progettazione: preliminare, definitiva ed esecutiva); si devono escludere dall’ambito di applicazione dell’incentivo tutti i lavori di manutenzione per il cui affidamento non si proceda mediante svolgimento di una gara (com’è il caso per i lavori di manutenzione eseguiti in economia).
5. In base a tali orientamenti, appare evidente che le ipotesi di riconoscibilità dell’incentivo ad attività di manutenzione ordinaria, anche laddove riconosciute astrattamente possibili, presenterebbero in concreto margini molto limitati, spettando comunque all’ente di valutare quale sia la soglia minima di complessità tecnica e progettuale che ne giustifichi la corresponsione (così Sez. controllo Puglia, parere 06.02.2014 n. 33 e parere 28.05.2014 n. 114).
Va peraltro sottolineato che in passato la Sezione Toscana ha adottato l’interpretazione più restrittiva, ritenendo che “l’art. 92 presuppone l’attività di progettazione, nelle varie fasi, expressis verbis come finalizzata alla costruzione dell’intera opera pubblica progettata”, e traendone la conclusione che, a priori, i lavori di manutenzione ordinaria non siano da ricomprendere tra le attività retribuibili con l’incentivo in questione (Sez. controllo Toscana, parere 19.03.2013 n. 15, alle cui considerazioni si fa qui rinvio; conforme anche Sez. Liguria, parere 10.05.2013 n. 24).
6. Sul punto è ormai intervenuto il d.l. 24.06.2014, n. 90, convertito dalla l. 11.08.2014, n. 114 che, nell’abrogare il citato art. 92, comma 5, preclude espressamente, per il futuro, la riconoscibilità dell’incentivo all’intero novero di attività qualificabili come manutentive, sia straordinarie che ordinarie, a prescindere dalla presenza o meno di una preventiva attività di progettazione (si veda in proposito l’art. 13-bis, che si riferisce al riparto del neo-istituito fondo per la progettazione e l’innovazione).
Tuttavia, poiché la richiamata novella non costituisce interpretazione autentica e non si applica pertanto in via retroattiva, le considerazioni sopra esposte restano valide con riferimento alle attività di manutenzione compiute sotto il vigore della disciplina soppressa, ma non ancora liquidate alla data di entrata in vigore del d.l. 90; per esse l’ente conserva infatti il proprio interesse ad ottenere l’avviso della Corte (conforme Sez. controllo Liguria, parere 24.10.2014 n. 60) (Corte dei Conti, Sez. controllo Toscana, parere 12.11.2014 n. 237).

APPALTI SERVIZI: Legittimi gli affidamenti diretti agli artisti.
Legittimi gli affidamenti diretti di prestazioni artistiche, sotto la soglia dei 40.000 euro.
La Corte dei conti, sezione regionale di controllo della Liguria col parere 10.11.2014 n. 64 toglie le castagne dal fuoco per tutti i comuni che da sempre si arrovellano sulle modalità da seguire per assicurarsi le prestazione di artisti di vario genere, da mettere sotto contratto per assicurare la realizzazione delle tante manifestazioni turistiche o di intrattenimento da essi curate.
La sezione Liguria ha risposto al quesito posto dal comune di Loano in merito alla possibilità di affidare direttamente, mediante procedura negoziata senza preventiva pubblicazione di bando, l'attività artistica, nell'ipotesi in cui un comune intenda organizzare un evento con un «determinato artista curato in esclusiva da un'agenzia di spettacoli non iscritta al Mercato elettronico della p.a. (Mepa)».
Il parere della sezione fa un excursus normativo, non pienamente coerente, sulla possibilità che le prestazioni contrattuali dei comuni siano ancora affidabili senza fare ricorso al Mepa, se di valore inferiore alla soglia comunitaria e, ulteriormente, se sotto la soglia dei 40.000 euro che, ai sensi dell'articolo 125 del dlgs 163/2006 consente l'affidamento diretto per cottimo fiduciario. In sostanza, la posizione della sezione Liguria è favorevole. Nello specifico si può osservare che se nel Mepa non sono presenti prestazioni di servizi di una certa categoria, ovviamente il servizio può essere affidato mediante gli ordinari sistemi di gara. Più specificamente, la sezione ritiene comunque possibile affidare direttamente, senza gara, le prestazioni artistiche per due ordini di motivi.
In primo luogo, perché, secondo la Corte dei conti la prestazione artistica non rientra «di per sé nella materia dell'appalto di servizi, costituendo una prestazione di opera professionale disciplinata dall'art. 2229 c.c. Non sussistono pertanto, ab origine, le ragioni per l'applicazione del codice dei contratti pubblici alla fattispecie in esame».
Tale conclusione, tuttavia, appare fuorviante e non corretta. Le prestazioni artistiche, infatti, nel codice dei contratti, sono espressamente considerate come servizi. Lo dispone il punto 26 dell'Allegato IIB «Servizi ricreativi, culturali e sportivi» e il vocabolario comune degli appalti, che contempla una serie molto ampia di «servizi artistici». La sezione Liguria si ostina a ritenere applicabile alla fattispecie degli appalti la particolarità tutta italiana della prestazione d'opera professionale, come fosse cosa diversa dalle prestazioni di servizi, ignorando, come troppi altri giudici, l'articolo 3, comma 19, del dlgs 163/2006, norma di derivazione europea che travolge il diritto commerciale italiano e considera operatore economico anche la persona fisica, purché offra servizi sul mercato.
Infatti, la sezione Liguria, in parziale contraddizione, in secondo luogo non esclude, indirettamente, che la prestazione artistica sia un appalto di servizi. Infatti, il parere afferma: «Quand'anche si dovesse ritenere che la medesima possa rientrare tra gli appalti di servizi, essa deve essere ricompresa nell'ambito di applicazione dell'art. 57, comma 2, dlgs 163/2006 che consente la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara qualora, per ragioni di natura tecnica o artistica il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato».
In effetti, come visto prima, le prestazioni artistiche sono certamente appalti di servizi, sottratti, comunque, alla piena applicazione del dlgs 163/2006, rientrando nell'allegato IIB al Codice. Il che significa che in ogni caso esse possono essere affidate con le procedure semplificate previste dall'articolo 27 del codice.
Tuttavia, la sezione Liguria evidenzia correttamente «l'infungibilità della prestazione artistica», caratteristica tale da renderla inidonea a procedure comparative, siano esse elettroniche o tradizionali. Dunque, anche il confronto semplificato tra 5 offerenti, previsto dall'articolo 27 del codice dei contratti, non sarebbe utile, nel caso di specie, vista l'inconfrontabilità concorrenziale della performance del singolo artista (articolo ItaliaOggi del 12.12.2014).

ENTI LOCALI: Manca il decreto. Ancora congelati i proventi da autovelox degli enti.
Comuni e province anche quest'anno dovranno rassegnarsi a congelare i proventi autovelox che per legge devono essere ripartiti a metà tra organo di controllo e proprietario della strada. Mancando ancora il decreto attuativo della legge 120/2010 non si può infatti procedere a contabilizzare le spettanze con il risultato di tenere bloccate nei bilanci preziose risorse tra l'altro vincolate per legge al miglioramento della sicurezza stradale.
È questo il risultato dell'impasse burocratico confermato anche dalla Corte dei Conti dell'Umbria che si è espressa con il parere 08.08.2014 n. 66.
La legge n. 120 del 29.07.2010 ha proceduto a una importante riscrittura dell'art. 142 del codice della strada in materia di eccesso di velocità e proventi delle multe.
I nuovi commi 12-bis, 12-ter e 12-quater stabiliscono che per tutte le violazioni dei limiti di velocità accertate mediante l'impiego di apparecchi o di sistemi di rilevamento oppure attraverso l'utilizzazione di dispositivi o di mezzi tecnici di controllo a distanza delle violazioni i relativi proventi devono essere ripartiti in misura uguale fra l'ente dal quale dipende l'organo accertatore e l'ente proprietario della strada. Le somme derivanti dall'attribuzione delle quote dei proventi ripartiti dovranno essere destinate alla manutenzione e messa in sicurezza delle infrastrutture stradali e al potenziamento delle attività di controllo e accertamento delle violazioni in materia di circolazione stradale, comprese le spese relative al personale.
Ma queste nuove disposizioni non sono mai diventate operative in quanto non è ancora stato emanato il decreto attuativo che deve fissare le regole per il versamento dei proventi e le modalità di trasmissione della dettagliata relazione che gli enti locali devono trasmettere annualmente al ministero. Nonostante la legge di conversione del dl 16/2012 abbia tentato di porre rimedio all'inerzia della burocrazia resta imprescindibile l'adozione di un provvedimento ad hoc.
Lo confermano espressamente i giudici contabili che hanno fornito chiarimenti al comune di Ferentillo. Dalla ricostruzione del quadro normativo, specifica la deliberazione, ne deriva che le amministrazioni «sono comunque tenute all'applicazione delle disposizioni contemplate dai commi 12-bis, 12-ter e 12-quater dell'art. 142 del codice della strada, con la conseguenza che è per esse obbligatorio provvedere all'accantonamento della quota del 50% dei proventi delle suddette violazioni, da destinare a favore dell'ente proprietario della strada».
Questa interpretazione rigorosa non è condivisa dall'Anci che sembra invece orientata a considerare vincolati solo i proventi futuri e non quelli del 2013-2014. Salvo che il prossimo decreto disponga diversamente (articolo ItaliaOggi del 19.12.2014).

QUESITI & PARERI

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Buonuscita all'ex sindaco. Una mensilità per ogni anno di mandato. L'indennità integra quella di funzione prevista alla fine dell'incarico.
Qual è il criterio per quantificare l'indennità di fine mandato da corrispondere a un sindaco uscente a seguito dello scioglimento del consiglio comunale? Qual è la modalità di liquidazione dei gettoni di presenza ai consiglieri comunali?
L'art. 82, comma 8, del decreto legislativo n. 267/2000, ha introdotto l'indennità di fine mandato per il sindaco ed il presidente della provincia. Dalla formulazione testuale della disposizione si evince che la stessa costituisce «un'integrazione» dell'indennità di funzione prevista in favore del sindaco alla fine dell'incarico amministrativo. L'istituto ha trovato espressa previsione e regolamentazione nell'art. 10 del decreto ministeriale n. 119/2000, che ne ha stabilito la misura in un'indennità mensile spettante per ogni 12 mesi di mandato, proporzionalmente ridotto per periodi inferiori all'anno; ciò in quanto la misura dell'indennità si correla essenzialmente alla funzione svolta dal percipiente per il periodo di concreto esercizio dei poteri sindacali.
Per quanto attiene alle modalità di calcolo dell'indennità, l'amministrazione dell'interno, con circolare n. 5 del 05.06.2000 e successivamente con circolare n. 4 del 28.06.2006, ha ribadito quanto definito in merito dal Consiglio di stato, all'uopo interpellato, con il parere espresso nell'adunanza della sezione prima del 19 ottobre 2005, con cui viene riconfermato che l'emolumento de quo va commisurato all'indennità effettivamente corrisposta, per ciascun anno di mandato.
Riguardo al secondo punto, in base al testo vigente dell'art. 82, comma 2, del Tuel, i consiglieri comunali hanno diritto a percepire un gettone di presenza per la partecipazione a consigli e commissioni. In nessun caso l'ammontare percepito nell'ambito di un mese da un consigliere può superare l'importo pari a un quarto dell'indennità massima prevista per il rispettivo sindaco in base al decreto di cui al comma 8 del citato art. 82. Il successivo comma 11, inoltre, dispone che la corresponsione dei gettoni di presenza è comunque subordinata alla effettiva partecipazione del consigliere a consigli e commissioni con modalità e termini disciplinati dal regolamento comunale (articolo ItaliaOggi del 19.12.2014).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Ruolo del presidente.
In cosa si sostanzia il ruolo super partes attribuito al presidente del consiglio comunale?
Nel caso di specie, il presidente del consiglio comunale è anche capogruppo di un gruppo unipersonale ed esercita il diritto di dichiarazione di voto al termine della discussione di ogni argomento all'ordine del giorno, al pari degli altri capigruppo, nonostante una propria pregressa manifestazione di intenti di non avvalersi del ruolo attivo del capogruppo in termini politici.
Le «dichiarazioni di voto», previste dall'abrogata normativa relativa all'ordinamento degli enti locali (art. 302 T.U. n. 148/1915), che consentivano a ciascun consigliere di esercitare il diritto di far constare nel verbale il proprio voto e i motivi del medesimo, anche al fine di separare la propria responsabilità da quella del collegio, sono ora disciplinate dal regolamento.
Nella fattispecie in esame, il regolamento sul funzionamento del consiglio comunale prevede che prima della chiusura della discussione ciascun capogruppo o suo delegato possa intervenire per le dichiarazioni di voto; inoltre stabilisce che, per la costituzione di un gruppo, è sufficiente anche la partecipazione di un solo consigliere, a condizione che appartenga ad una lista rappresentata in consiglio comunale in seguito alle elezioni.
L'art. 39 del decreto legislativo n. 267/2000, al comma 1, prevedendo la possibilità, anche per i comuni con popolazione inferiore ai 15.000 abitanti, di istituire la figura del presidente del consiglio, dispone che a questi sono attribuiti, tra gli altri, i poteri di convocazione e direzione dei lavori e delle attività del consiglio.
Nulla dispone in ordine ad eventuali affievolimenti dei diritti connessi allo status di consigliere comunale come disciplinati, in particolare, dall'art. 43 dello stesso decreto legislativo n. 267/2000, che, dunque vengono mantenuti anche in capo al consigliere-presidente. La dichiarazione rilasciata dal presidente del consiglio non è, peraltro, vincolante ed è, dunque, inidonea a limitare le prerogative riconosciute ad ogni consigliere comunale (articolo ItaliaOggi del 19.12.2014).

COMPETENZE GESTIONALI - CONSIGLIERI COMUNALI: Personale degli enti locali. Incarico di P.O. a organo politico.
L'art. 53, comma 23, della l. 388/2000 consente, negli enti locali con popolazione inferiore a 5.000 abitanti, previa adozione di disposizioni organizzative regolamentari, l'attribuzione della responsabilità degli uffici ai componenti dell'organo esecutivo, anche in presenza di dipendenti ascritti alla categoria D nell'organico dell'amministrazione.
Il Comune ha chiesto un parere in ordine alla possibilità che un 'consigliere/assessore (esterno)' svolga le funzioni di posizione organizzativa, in presenza di figure professionali, nell'organico dell'Ente, ascritte alla categoria D.
L'art. 53, comma 23, della L. n. 388/2000, come novellato dall'art. 29, comma 4, della l. 448/2001, prevede che gli enti locali con popolazione inferiore a cinquemila abitanti, fatta salva l'ipotesi di cui all'articolo 97, comma 4, lettera d), del testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali, approvato con decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 [1], anche al fine di operare un contenimento della spesa, possono adottare disposizioni regolamentari organizzative, se necessario anche in deroga a quanto disposto all'articolo 3, commi 2, 3 e 4, del decreto legislativo 03.02.1993, n. 29, e successive modificazioni [2], e all'articolo 107 [3] del predetto testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali, attribuendo ai componenti dell'organo esecutivo la responsabilità degli uffici e dei servizi ed il potere di adottare atti anche di natura tecnica gestionale. Il contenimento della spesa deve essere documentato ogni anno, con apposita deliberazione, in sede di approvazione del bilancio.
Si sottolinea preliminarmente che la disposizione in esame si riferisce all'attribuzione di funzioni gestionali a componenti dell'organo esecutivo delle amministrazioni locali: ne consegue l'inapplicabilità della stessa nei confronti di soggetti che ricoprano esclusivamente la carica di consigliere comunale.
La predetta norma ha espressamente introdotto la possibilità di deroga al generale principio di separazione dei poteri, nei piccoli enti, al fine di favorire anche il contenimento della spesa e consentire comunque soluzioni di ordine pratico ad eventuali problemi organizzativi nelle realtà di modeste dimensioni demografiche.
Si ritiene utile precisare, a tal proposito, che la giurisprudenza amministrativa ha evidenziato come l'art. 53, comma 23, della L. n. 388/2000, ai fini della sua concreta applicazione, richieda che l'attribuzione di responsabilità degli uffici e dei servizi comunali ai componenti degli organi esecutivi, ed il conseguente potere degli stessi di adottare atti di natura tecnica gestionale, debbano essere previsti da specifiche norme regolamentari organizzative [4]. L'adozione della richiesta norma organizzativa si pone, pertanto, quale condizione necessaria per l'applicazione dell'articolo in esame, con la conseguenza che, in mancanza di detto preliminare adempimento, si renderebbe, di fatto, inapplicabile la norma stessa [5].
E' da notare inoltre che la modifica apportata alla norma in esame dall'art. 29, comma 4, della l. 448/2001, non solo ha esteso tale facoltà anche ai comuni con popolazione fino a cinquemila abitanti [6] (comma 4, lett. a), ma ha anche abrogato la condizione precedentemente prevista, che imponeva la verifica preliminare dell'assenza non rimediabile, nella struttura comunale, di figure professionali idonee nell'ambito dei dipendenti (comma 4, lett. b).
Pertanto la scelta, da parte del Comune, di avvalersi della potestà derogatoria al principio di separazione dei poteri può avvenire attualmente anche in presenza di dipendenti appartenenti alla categoria D [7].
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[1] In virtù di tale norma il segretario comunale esercita ogni altra funzione attribuitagli dallo statuto o dai regolamenti, o conferitagli dal sindaco.
[2] Ora art. 4 del d.lgs. 165/2001.
[3] La norma prevede l'attribuzione ai dirigenti di tutti i compiti non compresi tra le funzioni di indirizzo e controllo politico-amministrativo.
[4] Cfr. TAR Campania, Napoli, sez. VIII, sentenza n. 9545 del 29.07.2008.
[5] Il giudice amministrativo ha individuato proprio nella determinazione di carattere organizzativo la fonte legittimante del potere esercitato (nella fattispecie esaminata) dal Sindaco cui erano state attribuite le funzioni di responsabile del Servizio tecnico (Cfr. TAR Emilia Romagna, sez. staccata di Parma sentenza n. 160 del 2009).
[6] Nella precedente formulazione la norma era riferita esclusivamente ai Comuni con popolazione fino a tremila abitanti.
[7] Cfr. parere del Ministero dell'Interno del 30.09.2003, consultabile in http://incomune.interno.it/pareri (16.12.2014 - link a www.regione.fvg.it).