AGGIORNAMENTO AL 30.09.2018 (ore 23,59)

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Lotto già edificato e volumetria residua:
come, quando e quanto quantificarla??

EDILIZIA PRIVATA: Costituisce principio pacifico in giurisprudenza quello per cui “un’area edificabile, già interamente considerata in occasione del rilascio di una concessione edilizia, agli effetti della volumetria realizzabile, non può essere più tenuta in considerazione come area libera, neppure parzialmente, ai fini del rilascio di una seconda concessione nella perdurante esistenza del primo edificio, irrilevanti appalesandosi le vicende inerenti alla proprietà dei terreni”.
Più in particolare, si è precisato che “in ipotesi di realizzazione di un manufatto edilizio la cui volumetria è calcolata sulla base anche di un’area asservita o accorpata, l’intera estensione interessata deve essere considerata utilizzata ai fini edificatori, con l’effetto che anche l’area asservita o accorpata non è più edificabile, anche se è oggetto di un frazionamento o di alienazione separata dall’area su cui insiste il manufatto”.
In altri termini, “un’area edificatoria, già utilizzata a fini edilizi, è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisce la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell’ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all’intera superficie dell’area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa”.
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10.3. Le argomentazioni poste a sostegno del diniego sono totalmente condivisibili.
10.4. Ed invero, costituisce principio pacifico in giurisprudenza quello per cui “un’area edificabile, già interamente considerata in occasione del rilascio di una concessione edilizia, agli effetti della volumetria realizzabile, non può essere più tenuta in considerazione come area libera, neppure parzialmente, ai fini del rilascio di una seconda concessione nella perdurante esistenza del primo edificio, irrilevanti appalesandosi le vicende inerenti alla proprietà dei terreni” (ex multis, Cons. Stato, sez. IV, n. 3573 del 20.07.2017).
Più in particolare, si è precisato che “in ipotesi di realizzazione di un manufatto edilizio la cui volumetria è calcolata sulla base anche di un’area asservita o accorpata, l’intera estensione interessata deve essere considerata utilizzata ai fini edificatori, con l’effetto che anche l’area asservita o accorpata non è più edificabile, anche se è oggetto di un frazionamento o di alienazione separata dall’area su cui insiste il manufatto” (Cons. Stato, sez. V, 07.11.2002 n. 6128; sez. IV, 06.09.1999 n. 1402).
10.5. In altri termini, “un’area edificatoria, già utilizzata a fini edilizi, è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisce la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell’ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all’intera superficie dell’area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa” (Cons. Stato, sez. IV, 26.09.2008, n. 4647) (TAR Lazio-Roma, Sez. II-quater, sentenza 30.08.2018 n. 9091 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Qualora un lotto urbanisticamente unitario sia stato già oggetto di uno o più interventi edilizi, la volumetria residua (o la superficie coperta residua) va calcolata previo decurtamento di quella in precedenza realizzata, con irrilevanza di eventuali successivi frazionamenti catastali o alienazioni parziali, onde evitare che il computo dell'indice venga alterato con l'ipersaturazione di alcune superfici al fine di creare artificiosamente disponibilità nel residuo.
Ne consegue che, ai fini della costruzione di nuovi volumi, è irrilevante che un lotto unitario sia catastalmente suddiviso in più particelle, essendo necessario considerare tutti i volumi già esistenti sull'intera area di proprietà.
Tanto è consolidato questo orientamento che l’Adunanza plenaria ha rilevato che, in sede di determinazione della volumetria assentibile su una determinata area secondo l'indice di densità fondiaria in vigore, è computabile anche la costruzione realizzata prima della legge 17.08.1942, n. 1150, quando lo ius aedificandi era considerato pura estrinsecazione del diritto di proprietà, trattandosi di circostanza ininfluente in sede di commisurazione della volumetria assentibile in base alla densità fondiaria, cioè a quella riferita alla singola area e che individua il volume massimo consentito su di essa. Ciò comporta la necessità di tener conto del dato reale costituito dagli immobili che su detta area si trovano e delle relazioni che intrattengono con l'ambiente circostante.
Rileva, in definitiva, la situazione di fatto, apprezzata con riguardo al lotto originario. Con la conseguenza che è irrilevante la mancanza di un formale atto di asservimento del precedente fabbricato, atteso che quando la normativa urbanistica impone limiti di volumetria, il vincolo dell’area discende ope legis dalla sua utilizzazione, senza la necessità di apposito strumento negoziale.
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Va distinto l'indice di densità territoriale, (riferibile a ciascuna zona omogenea dello strumento di pianificazione, che definendo il complessivo carico di edificazione che può gravare su ciascuna zona stessa è rapportato all’intera superficie della zona, ivi compresi gli spazi pubblici, quelli destinati alla viabilità, ecc.) dall'indice di densità fondiaria (riferibile alla singola area, che definendo il volume massimo edificabile sulla stessa, implica che il relativo indice sia rapportato all’effettiva superficie suscettibile di edificazione).
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10. Con il quinto motivo di appello, riproducendo sostanzialmente il terzo motivo di ricorso proposto dinanzi al Tar, si mira a sostenere la legittimità del permesso di costruire annullato e, quindi, la mancanza del presupposto base dell’autotutela.
10.1. Da un lato si sostiene l’illegittima considerazione, ai fini del computo della volumetria, di quanto costruito sulla part. 24 (originaria costruzione antecedente al 1942, poi ampliata con concessione del 1983 e del 1997), per essere antecedente al 1942 e, inoltre, per la mancanza di asservimento o di vincolo pertinenziale tra questa e le particelle coinvolte nella richiesta di permesso (nn. 25 -poi frazionata in nn. 1281, 1282 e 1283- e n. 350).
10.2. Dall’altro, si lamenta l’omessa considerazione di altre particelle di proprietà della signora Di Pu. e, per sostenere la compatibilità della volumetria richiesta per il nuovo permesso con il costruito, si esclude la computabilità della edificazione precedente alla concessione del 1997 e si calcola autonomamente la volumetria per annessi agricoli mediante l’utilizzo dell’indice 0,07, previsto per gli opifici.
11. Le censure sono prive di fondamento e vanno rigettate.
11.1. In punto di fatto va chiarito che la part. 24, dove negli anni è stata realizzata una costruzione e annessi per una volumetria di mc 797,71, fa parte dell’originaria particella 25, costituente un unico fondo in capo dapprima ad An.Al., poi frazionato già in epoca antecedente al 1950, ed ulteriormente frazionato in epoca successiva, e che della stessa particella originaria n. 25 fanno parte quelle (1281, 1282 e 1283) rilevanti per il permesso chiesto; inoltre, va chiarito che la part. 350, risultante dal frazionamento della originaria part. 23, confina con la originaria part. 25, poi frazionata.
In definitiva, dalle mappe catastali emerge uno stato dei luoghi tale che delle originarie particelle 23 e 25, confinanti ed appartenenti a proprietari diversi, il frazionamento della 25, comprensiva della 24 con insediamento costruttivo antecedente al 1942, ha determinato il sorgere di più costruzioni sulla stessa.
Indiscutibile è, quindi, il dato reale costituito dall’unitarietà dell’area, considerata nella fattispecie in riferimento alla titolarità delle particelle n. 24 e nn. 1281, 1282 e 1283, senza che possa essere determinante qualunque altra particella nella titolarità della stessa istante, essendo stata la volumetria assentibile già consumata da quanto costruito sulla part. 24.
11.2. In diritto, deve preliminarmente escludersi ogni rilievo ad un calcolo autonomo della volumetria per gli annessi agricoli realizzati sulla base della concessione del 1997 sulla particella n. 24, atteso che l’appellante non offre alcuna giustificazione alla tesi dell’utilizzo dell’indice 0,07, che il PdF prevede espressamente solo per gli opifici.
11.3. Come detto, la questione centrale posta in diritto si articola in due profili (§ 10.1.) strettamente connessi.
Il primo mette in discussione la computabilità volumetrica di costruzioni preesistenti al 1942, in regime di ius aedificandi quale pura estrinsecazione del diritto di proprietà, e, comunque poi legittimamente ampliate con successive concessioni.
Il secondo, evidentemente subordinato, presuppone tale computabilità, ma la lega all’esistenza di un atto di asservimento, all’esistenza di un vincolo pertinenziale tra il fondo costruito e quello costruendo.
Ad entrambe le questione va data risposta negativa sulla base della giurisprudenza consolidata di questo Consiglio.
11.3.1. L’area alla quale si riferisce la concessione edilizia richiesta dalla parte privata, prima concessa e poi negata dall’amministrazione, deriva per successivi frazionamenti da due lotti originari confinanti, e su parte di essa (part. 24) è stata costruita una abitazione e degli annessi agricoli. Si controverte sul rilievo che, ai fini del rilascio del titolo edilizio, debba riconoscersi al volume relativo all’opera già edificata.
11.3.2. Il Giudice amministrativo ha più volte avuto modo di affermare (Cons. Stato, sez. IV, n. 2941 del 2012) che, qualora un lotto urbanisticamente unitario sia stato già oggetto di uno o più interventi edilizi, la volumetria residua (o la superficie coperta residua) va calcolata previo decurtamento di quella in precedenza realizzata, con irrilevanza di eventuali successivi frazionamenti catastali o alienazioni parziali, onde evitare che il computo dell'indice venga alterato con l'ipersaturazione di alcune superfici al fine di creare artificiosamente disponibilità nel residuo (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 12.07.2004, n. 5039; id., Sez. III, 28.04.2009, n. 965).
Ne consegue che, ai fini della costruzione di nuovi volumi, è irrilevante che un lotto unitario sia catastalmente suddiviso in più particelle, essendo necessario considerare tutti i volumi già esistenti sull'intera area di proprietà (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 21.09.2009, n. 5637).
Tanto è consolidato questo orientamento che l’Adunanza plenaria ha rilevato che, in sede di determinazione della volumetria assentibile su una determinata area secondo l'indice di densità fondiaria in vigore, è computabile anche la costruzione realizzata prima della legge 17.08.1942, n. 1150, quando lo ius aedificandi era considerato pura estrinsecazione del diritto di proprietà, trattandosi di circostanza ininfluente in sede di commisurazione della volumetria assentibile in base alla densità fondiaria, cioè a quella riferita alla singola area e che individua il volume massimo consentito su di essa. Ciò comporta la necessità di tener conto del dato reale costituito dagli immobili che su detta area si trovano e delle relazioni che intrattengono con l'ambiente circostante (Cons. Stato, Ad. plen., 23.04.2009, n. 3).
Rileva, in definitiva, la situazione di fatto, apprezzata con riguardo al lotto originario. Con la conseguenza che è irrilevante la mancanza di un formale atto di asservimento del precedente fabbricato, atteso che quando la normativa urbanistica impone limiti di volumetria, il vincolo dell’area discende ope legis dalla sua utilizzazione, senza la necessità di apposito strumento negoziale (Cons. Stato, n. 1525 del 2004).
11.3.3. Deve aggiungersi che per smentire queste conclusioni non vale la distinzione che l’appellante sembra fare tra indice di densità territoriale, (riferibile a ciascuna zona omogenea dello strumento di pianificazione, che definendo il complessivo carico di edificazione che può gravare su ciascuna zona stessa è rapportato all’intera superficie della zona, ivi compresi gli spazi pubblici, quelli destinati alla viabilità, ecc.), e indice di densità fondiaria (riferibile alla singola area, che definendo il volume massimo edificabile sulla stessa, implica che il relativo indice sia rapportato all’effettiva superficie suscettibile di edificazione) (cfr. sul punto, tra le tante, Cons. Stato, sez. IV, n. 32 del 2013; n. 5419 del 2017).
Premesso che nella fattispecie viene in questione l’indice di densità fondiaria, comunque la distinzione non rileva rispetto ai principi suddetti che si riferiscono all’indice di fabbricabilità, del quale la densità territoriale e la densità fondiaria costituiscono declinazione a seconda dell’assetto urbanistico che conforma i territori.
11.3.4. Resta da dire che la sicura computabilità del costruito sulla particella n. 24, sulla base di quanto prima argomentato, fa venir meno ogni concreto effetto alla denunciata non considerazione di altre aree di proprietà della signora Di Puglia posto che i calcoli volumetrici prospettati dall’appellante prescindono, almeno, dalla computabilità della costruzione originaria come costruita e assentita prima della concessione del 1997.
12. In conclusione, l’appello va rigettato (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 01.08.2018 n. 4747 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ogni area non è idonea ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita dalla legge e dallo strumento urbanistico e, corrispondentemente, qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo (ed a maggior ragione, dunque, ove un qualche titolo di sanatoria poi ottenga), impegna la superficie, che in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata.
Di qui il principio, fermo in giurisprudenza, secondo cui ai fini del calcolo della volumetria disponibile su un lotto già parzialmente edificato occorre dunque considerare tutte le costruzioni, che comunque già insistono sull'area.
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2.2 – Il TAR ha inoltre opportunamente puntualizzato, disattendendo la tesi della società ricorrente, che nell'edificazione complessivamente realizzabile sull'area vanno computati anche i volumi e le superfici preesistenti, anche se in precedenza condonati.
Al riguardo, vanno richiamati i precedenti di questo Consiglio, secondo cui “ogni area non è idonea ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita dalla legge e dallo strumento urbanistico e, corrispondentemente, qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo (ed a maggior ragione, dunque, ove un qualche titolo di sanatoria poi ottenga), impegna la superficie, che in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata. Di qui il principio, fermo in giurisprudenza, secondo cui ai fini del calcolo della volumetria disponibile su un lotto già parzialmente edificato occorre dunque considerare tutte le costruzioni, che comunque già insistono sull'area" (Cons. St., Sez. IV, 12.05.2008, n. 2177).
Ne consegue che l’eventuale sanatoria per condono della costruzione precedente non esclude, in sede di verifica della compatibilità di qualsiasi volume successivamente progettato con la superficie disponibile in relazione all’indice di fabbricabilità fondiaria dell’area complessiva, il computo della volumetria così realizzata (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 22.05.2018 n. 3050 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell’ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all’intera superficie dell’area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa e dovendosi considerare irrilevanti i frazionamenti delle proprietà private medio tempore intervenuti.
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In caso di edificio preesistente realizzato in epoca anteriore all’adozione del primo piano regolatore generale, con il quale per la prima volta nel territorio comunale siano stati introdotti indici di densità edilizia (territoriale e fondiaria), in assenza di limiti di volumetria non è configurabile un’ipotesi di asservimento in senso tecnico, ma è astrattamente configurabile un vincolo di c.d. asservimento pertinenziale, connotato dalla destinazione dell’area non edificata del lotto a servizio dell’edificio realizzato.
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Si precisa, al riguardo, che la disposizione all’esame è in linea con i principi di origine giurisprudenziale per cui:
   - un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell’ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all’intera superficie dell’area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa e dovendosi considerare irrilevanti i frazionamenti delle proprietà private medio tempore intervenuti (v. Cons. Stato, Sez. III, parere 28.04.2009, n. 965/2009; Cons. Stato, IV, 29.01.2008, n. 255; Cons. Stato, Sez. V, 12.07.2004, n. 5039);
   - in caso di edificio preesistente realizzato in epoca anteriore all’adozione del primo piano regolatore generale, con il quale per la prima volta nel territorio comunale siano stati introdotti indici di densità edilizia (territoriale e fondiaria), in assenza di limiti di volumetria non è configurabile un’ipotesi di asservimento in senso tecnico, ma è astrattamente configurabile un vincolo di c.d. asservimento pertinenziale, connotato dalla destinazione dell’area non edificata del lotto a servizio dell’edificio realizzato (v. Ad. Plen., 23.04.2009, n. 3; Cons. Stato, Sez. VI, 18.12.2012, n. 6475; Cons. Stato, Sez. VI, 23.02.2016, n. 732) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 26.01.2018 n. 545 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Consiglio di Stato: il calcolo dei volumi edificabili va effettuato solamente sulle «aree libere».
Con la sentenza 22.11.2017 n. 5419 il Consiglio di Stato, Sez. IV, torna ad affrontare il tema del computo della volumetria edificabile assegnata alle aree del territorio comunale dallo strumento urbanistico generale, precisando che eventuali modificazioni di quest'ultimo, volte a prevedere nuovi e più favorevoli indici di fabbricazione, interessano le sole "aree libere".
Dalla definizione di tali aree devono escludersi le aree già direttamente edificate (in quanto costituenti aree di sedime di fabbricati o aree in cui si sono realizzate opere di urbanizzazione) e quelle che, pur essendo fisicamente libere da immobili, risultano già sfruttate per l'edificazione di altri lotti, ai quali pertanto risultano inscindibilmente asserviti.
Il caso
In seguito alla sentenza n. 2665/2015, con la quale il Tar Campania–Salerno aveva rigettato una domanda di annullamento di un permesso di costruire rilasciato nel 2015, nella quale si censurava l'errato utilizzo da parte del Comune dell'indice fondiario e lo sforamento della volumetria massima assentibile, il ricorrente ha presentato appello al Consiglio di Stato.
L'appellante ha sostenuto in particolare che l'erronea applicazione dell'indice fondiario di edificabilità, unitamente alla violazione sotto numerosi profili del D.M. 1444/1968 e della L. n. 1150/1942, avrebbero portato ad un calcolo errato della superficie disponibile ai fini edificatori, risultandone l'illegittimità del permesso di costruire impugnato. Secondo tale prospettazione l'assenza di volumetria residua sarebbe peraltro evidente anche ammettendo la contestata applicazione dell'indice fondiario, poiché non sarebbe possibile considerare come aree libere, ai fini del calcolo volumetrico, le aree destinate a parcheggi pertinenziali e quelle a standard.
La decisione
Il Consiglio di Stato, in riforma della decisione di primo grado, non ha perso occasione per ribadire quelli che si possono considerare come orientamenti giurisprudenziali ormai consolidati in relazione alla successione nel tempo degli strumenti urbanistici ed alla capacità edificatoria da questi assegnata.
In particolar modo, dopo aver ribadito il noto principio secondo cui lo strumento urbanistico generale è diretto a conformare l'edificazione futura e non anche le costruzioni esistenti al momento dell'entrata in vigore del piano o di una sua variante, i giudici di Palazzo Spada affermano che l'assegnazione di indici edificatori, proprio in ragione della richiamata irretroattività delle previsioni di piano, interessa le sole "aree libere", tali dovendosi intendere quelle "disponibili" al momento della pianificazione.
Più precisamente, non possono considerarsi "aree libere", oltre –ovviamente– alle aree già edificate (aree di sedime dei fabbricati o sulle quali sorgono opere di urbanizzazione), nemmeno quelle aree che risultano comunque già utilizzate per l'edificazione, in quanto asservite alla realizzazione di altri fabbricati onde consentirne il relativo sviluppo volumetrico.
Pertanto, un'area edificabile la cui volumetria sia già stata interamente considerata in occasione del rilascio di un titolo edilizio non può essere più tenuta in considerazione come area libera, neppure parzialmente, ai fini del rilascio di un secondo titolo edificatorio nella perdurante esistenza del primo edificio.
Dal calcolo della volumetria necessaria per l'edificazione di un nuovo lotto (o per l'ampliamento di uno già esistente) devono infatti escludersi le aree asservite o accorpate, le quali hanno quindi ormai esaurito la loro vocazione edificatoria, anche se oggetto di successivo frazionamento o alienazione.
Tale principio non subisce mutamenti anche nel caso in cui vengano introdotte delle variazioni in melius del piano regolatore in relazione agli indici di fabbricazione, i quali non riguardano le aree già utilizzate a scopo edificatorio, anche se si presentano fisicamente libere. A maggior ragione, in sede di rilascio di ulteriori titoli edilizi nell'ambito di una stessa area oggetto di precedente edificazione senza che sia medio tempore intervenuta alcuna modificazione della disciplina urbanistica le aree che contribuiscono al maggiore sviluppo del lotto sono solamente quelle considerate "libere" secondo i criteri anzidetti.
Un'ultima precisazione della sentenza riguarda l'impossibilità di reperire ulteriore volumetria edificabile dalle aree destinate a standard nonché a parcheggio ai sensi dell'art. 41-sexies della L. n. 1150/1942, le quali non possono dunque considerarsi "aree libere" ai sensi e agli effetti sopra precisati.
Sotto questo profilo, neppure la circostanza che l'art. 41-sexies si riferisca alle aree a parcheggio private –come tali escluse dal computo degli standard– comporta la possibilità di considerarle nel successivo calcolo della superficie utilizzabile per una nuova costruzione o l'ampliamento di quelle esistenti, poiché, diversamente opinando, ne deriverebbe un «effetto moltiplicatore» della capacità edificatoria sviluppata dall'area di riferimento (articolo Edilizia e Territorio del 13.12.2017).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Al fine di definire con precisione cosa occorra considerare quale “superficie suscettibile di edificazione”, è del tutto evidente che lo strumento urbanistico, proprio per le sue caratteristiche di strumento di pianificazione e delle sua possibilità di utilizzo, nel disporre le future conformazioni del territorio, considera le sole “aree libere”, tali dovendosi ritenere quelle “disponibili” al momento della pianificazione, e ancor più precisamente quelle che non risultano già edificate (in quanto costituenti aree di sedime di fabbricati o utilizzate per opere di urbanizzazione), ovvero quelle che, nel rispetto degli standard urbanistici, risultano comunque già utilizzate per l’edificazione (in quanto asservite alla realizzazione di fabbricati, onde consentirne lo sviluppo volumetrico).
D’altra parte, diversamente opinando, ogni nuova pianificazione risulterebbe del tutto scollegata dalla precedente, potendo da questa prescindere, e di volta in volta riguarderebbe, senza alcuna contestualizzazione storica, una parte sempre più esigua del territorio comunale (cioè quella non ancora occupata da immobili e manufatti), valutata ex novo.
In tal modo, la pianificazione urbanistica si ridurrebbe a considerare il territorio solo nella sua mera possibilità di edificazione, in quanto non ostacolata da presenze materiali, e non già come un bene da conformare per il migliore sviluppo della comunità, salvaguardando i diritti costituzionalmente garantiti degli individui che su di esso vivono ed operano.
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L’eventuale modificazione del piano regolatore, che prevede nuovi e più favorevoli indici di fabbricazione, non può che interessare, nell’ambito della zona del territorio considerata dallo strumento urbanistico, se non le sole aree libere, nel senso sopra precisato, con esclusione, quindi, di tutte le aree comunque già utilizzate a scopo edificatorio, ancorché le stesse si presentino “fisicamente” libere da immobili.
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E' stato affermato che "un'area edificabile, già interamente considerata in occasione del rilascio di una concessione edilizia, agli effetti della volumetria realizzabile, non può essere più tenuta in considerazione come area libera, neppure parzialmente, ai fini del rilascio di una seconda concessione nella perdurante esistenza del primo edificio, irrilevanti appalesandosi le vicende inerenti alla proprietà dei terreni”.
Più in particolare, si è precisato che “in ipotesi di realizzazione di un manufatto edilizio la cui volumetria è calcolata sulla base anche di un'area asservita o accorpata, l'intera estensione interessata deve essere considerata utilizzata ai fini edificatori, con l'effetto che anche l'area asservita o accorpata non è più edificabile, anche se è oggetto di un frazionamento o di alienazione separata dall'area su cui insiste il manufatto".
Quanto esposto, comporta che, proprio perché il piano regolatore (e le sue successive modificazioni) considerano le sole aree libere, eventuali variazioni degli indici di fabbricazione in melius (cioè più favorevoli ai privati proprietari) non possono riguardare aree già utilizzate a fini edificatori.
Al contrario, eventuali variazioni in senso restrittivo dei predetti indici si impongono ad aree per le quali, pur essendo in precedenza previsti indici più favorevoli, non siano state ancora utilizzate a fini edificatori.
Né vi è contraddizione tra le due precedenti ipotesi, poiché esse sono ambedue perfettamente coerenti con la esposta tesi della conformabilità delle sole aree libere. Ed infatti, nel primo caso, l’area non può definirsi libera, in quanto già utilizzata a fini edificatori, mentre nel secondo l’area è libera, posta la sua non ancora intervenuta utilizzazione.
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Quanto affermato con riferimento alla successione nel tempo di diversi indici di fabbricabilità fondiari, deve trovare a maggior ragione applicazione nell’ipotesi di rilascio di successive concessioni edilizie e/o permessi di costruire nell’ambito della stessa area in costanza di indice di fabbricabilità, dovendosi considerare, al fine di sviluppare la volumetria assentibile, le sole aree da considerare libere, secondo i criteri innanzi descritti.
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Sia gli standard ex art. 5 D.M. 1444/1968, sia le aree da destinare a parcheggio, ai sensi dell’art. 41-sexies l. n. 1150/1942, devono essere considerate come “non disponibili”, ai fini di una successiva edificazione, laddove già considerate (ovvero laddove avrebbero dovuto essere considerate), ai fini della realizzazione di precedenti costruzioni.
Come è noto, l’art. 5 D.M. cit. prevede che,, nelle zone A) e B), a fronte di 100 mq. di superficie lorda di pavimento di edifici previsti, devono corrispondere almeno 40 mq di superficie da destinare a parcheggio, e ciò in aggiunta ai parcheggi previsti dall’art. 18 l. n. 765/1967, e sempre che “siano previste adeguate attrezzature integrative” (dovendosi altrimenti calcolare 80 mq).
A sua volta, l’art. 41-sexies citato (introdotto nella l. n. 1150/1942 proprio dall’art. 18 l. n. 765/1967), prevede che “nelle nuove costruzioni ed anche nelle aree di pertinenza delle costruzioni stesse, debbono essere riservati appositi spazi per parcheggi in misura non inferiore ad un metro quadrato per ogni dieci metri cubi di costruzione”.
Come la giurisprudenza ha già avuto modo di osservare, la disposizione contenuta nel predetto art. 41-sexies “…opera come norma di relazione nei rapporti privatistici e come norma di azione nel rapporto pubblicistico con la p.a., non potendo quest’ultima autorizzare nuove costruzioni che non siano corredate di dette aree, giacché l’osservanza della norma costituisce condizione di legittimità della concessione edilizia, e spettando esclusivamente alla stessa p.a. l’accertamento della conformità degli spazi alla misura proporzionale stabilita dalla legge e della idoneità a parcheggio delle aree, con la conseguenza che il trasferimento del vincolo di destinazione su aree diverse da quelle originarie può avvenire soltanto mediante il rilascio di una concessione in variante, chiarendosi anche che, mentre gli spazi di parcheggio di cui all’art. 41-quinquies della legge n. 1150 del 1942 costituiscono aree pubbliche da conteggiarsi ai fini della dotazione d standard, quelli di cui al successivo art. 41-sexies sono qualificati come aree private pertinenziali alle nuove costruzioni e come tali escluse (ex art. 3, comma 2, lett. d), del D.M. 02.04.1968, n. 1444) dal computo del calcolo della misura degli standards”.
Orbene, la circostanza che le aree di cui all’art. 41-sexies siano da qualificarsi “aree pertinenziali private”, come tali escluse dal computo degli standard, non significa che dette aree possano essere considerate come “disponibili”, ai fini del successivo calcolo della superficie utilizzabile per una nuova costruzione.
Ed infatti, l’art. 3, co. 2, lett. d) del D.M. n. 1444/1968, in sintonia con quanto previsto dal successivo art. 5, si limita a precisare che le aree ex art. 41-sexies non possono essere considerate ai fini del computo delle aree da riservare a parcheggi (standard), ma si intendono come “aggiuntive” a questi ultimi.
Si tratta di una disposizione che, in presenza di una nuova costruzione, tende ad aumentare le aree da destinare a parcheggi, privati (in quanto verosimilmente a disposizione dei condomini) ovvero pubblici.
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6.5. Può procedersi all’esame del secondo motivo di gravame.
Il motivo è fondato.
Tanto innanzi precisato quanto alla corretta definizione ed applicazione degli “indici”, al fine di definire con precisione cosa occorra considerare quale “superficie suscettibile di edificazione”, è del tutto evidente che lo strumento urbanistico, proprio per le sue caratteristiche di strumento di pianificazione e delle sua possibilità di utilizzo, nel disporre le future conformazioni del territorio, considera le sole “aree libere”, tali dovendosi ritenere quelle “disponibili” al momento della pianificazione, e ancor più precisamente quelle che non risultano già edificate (in quanto costituenti aree di sedime di fabbricati o utilizzate per opere di urbanizzazione), ovvero quelle che, nel rispetto degli standard urbanistici, risultano comunque già utilizzate per l’edificazione (in quanto asservite alla realizzazione di fabbricati, onde consentirne lo sviluppo volumetrico).
D’altra parte, diversamente opinando, ogni nuova pianificazione risulterebbe del tutto scollegata dalla precedente, potendo da questa prescindere, e di volta in volta riguarderebbe, senza alcuna contestualizzazione storica, una parte sempre più esigua del territorio comunale (cioè quella non ancora occupata da immobili e manufatti), valutata ex novo.
In tal modo, la pianificazione urbanistica si ridurrebbe a considerare il territorio solo nella sua mera possibilità di edificazione, in quanto non ostacolata da presenze materiali, e non già come un bene da conformare per il migliore sviluppo della comunità, salvaguardando i diritti costituzionalmente garantiti degli individui che su di esso vivono ed operano.
Quanto sin qui esposto, comporta che l’eventuale modificazione del piano regolatore, che prevede nuovi e più favorevoli indici di fabbricazione, non può che interessare, nell’ambito della zona del territorio considerata dallo strumento urbanistico, se non le sole aree libere, nel senso sopra precisato, con esclusione, quindi, di tutte le aree comunque già utilizzate a scopo edificatorio, ancorché le stesse si presentino “fisicamente” libere da immobili.
Questo Consiglio di Stato ha già avuto, peraltro, modo di affermare che "un'area edificabile, già interamente considerata in occasione del rilascio di una concessione edilizia, agli effetti della volumetria realizzabile, non può essere più tenuta in considerazione come area libera, neppure parzialmente, ai fini del rilascio di una seconda concessione nella perdurante esistenza del primo edificio, irrilevanti appalesandosi le vicende inerenti alla proprietà dei terreni” (Cons. Stato, sez. V, 10.02.2000 n. 749).
Più in particolare, si è precisato che “in ipotesi di realizzazione di un manufatto edilizio la cui volumetria è calcolata sulla base anche di un'area asservita o accorpata, l'intera estensione interessata deve essere considerata utilizzata ai fini edificatori, con l'effetto che anche l'area asservita o accorpata non è più edificabile, anche se è oggetto di un frazionamento o di alienazione separata dall'area su cui insiste il manufatto" (Cons. Stato, sez. V, 07.11.2002 n. 6128; sez. IV, 06.09.1999 n. 1402).
Quanto esposto, comporta che, proprio perché il piano regolatore (e le sue successive modificazioni) considerano le sole aree libere, eventuali variazioni degli indici di fabbricazione in melius (cioè più favorevoli ai privati proprietari) non possono riguardare aree già utilizzate a fini edificatori.
Al contrario, eventuali variazioni in senso restrittivo dei predetti indici si impongono ad aree per le quali, pur essendo in precedenza previsti indici più favorevoli, non siano state ancora utilizzate a fini edificatori.
Né vi è contraddizione tra le due precedenti ipotesi, poiché esse sono ambedue perfettamente coerenti con la esposta tesi della conformabilità delle sole aree libere. Ed infatti, nel primo caso, l’area non può definirsi libera, in quanto già utilizzata a fini edificatori, mentre nel secondo l’area è libera, posta la sua non ancora intervenuta utilizzazione.
Quanto affermato con riferimento alla successione nel tempo di diversi indici di fabbricabilità fondiari, deve trovare a maggior ragione applicazione nell’ipotesi di rilascio di successive concessioni edilizie e/o permessi di costruire nell’ambito della stessa area in costanza di indice di fabbricabilità, dovendosi considerare, al fine di sviluppare la volumetria assentibile, le sole aree da considerare libere, secondo i criteri innanzi descritti.
6.6. In tale contesto, sia gli standard ex art. 5 D.M. 1444/1968, sia le aree da destinare a parcheggio, ai sensi dell’art. 41-sexies l. n. 1150/1942, devono essere considerate come “non disponibili”, ai fini di una successiva edificazione, laddove già considerate (ovvero laddove avrebbero dovuto essere considerate), ai fini della realizzazione di precedenti costruzioni.
Come è noto, l’art. 5 D.M. cit. prevede che,, nelle zone A) e B), a fronte di 100 mq. di superficie lorda di pavimento di edifici previsti, devono corrispondere almeno 40 mq di superficie da destinare a parcheggio, e ciò in aggiunta ai parcheggi previsti dall’art. 18 l. n. 765/1967, e sempre che “siano previste adeguate attrezzature integrative” (dovendosi altrimenti calcolare 80 mq).
A sua volta, l’art. 41-sexies citato (introdotto nella l. n. 1150/1942 proprio dall’art. 18 l. n. 765/1967), prevede che “nelle nuove costruzioni ed anche nelle aree di pertinenza delle costruzioni stesse, debbono essere riservati appositi spazi per parcheggi in misura non inferiore ad un metro quadrato per ogni dieci metri cubi di costruzione”.
Come la giurisprudenza ha già avuto modo di osservare (Cons. Stato, sez. V, 04.11.2014 n. 5444; sez. IV, 06.01.2013 n. 32), la disposizione contenuta nel predetto art. 41-sexies “…opera come norma di relazione nei rapporti privatistici e come norma di azione nel rapporto pubblicistico con la p.a., non potendo quest’ultima autorizzare nuove costruzioni che non siano corredate di dette aree, giacché l’osservanza della norma costituisce condizione di legittimità della concessione edilizia, e spettando esclusivamente alla stessa p.a. l’accertamento della conformità degli spazi alla misura proporzionale stabilita dalla legge e della idoneità a parcheggio delle aree, con la conseguenza che il trasferimento del vincolo di destinazione su aree diverse da quelle originarie può avvenire soltanto mediante il rilascio di una concessione in variante (Cass. civ., sez. II, 13.01.2010, n. 378), chiarendosi anche che, mentre gli spazi di parcheggio di cui all’art. 41-quinquies della legge n. 1150 del 1942 costituiscono aree pubbliche da conteggiarsi ai fini della dotazione d standard, quelli di cui al successivo art. 41-sexies sono qualificati come aree private pertinenziali alle nuove costruzioni e come tali escluse (ex art. 3, comma 2, lett. d), del D.M. 02.04.1968, n. 1444) dal computo del calcolo della misura degli standards”.
Orbene, contrariamente a quanto sostenuto dalla sentenza impugnata, la circostanza che le aree di cui all’art. 41-sexies siano da qualificarsi “aree pertinenziali private”, come tali escluse dal computo degli standard, non significa che dette aree possano essere considerate come “disponibili”, ai fini del successivo calcolo della superficie utilizzabile per una nuova costruzione.
Ed infatti, l’art. 3, co. 2, lett. d) del D.M. n. 1444/1968, in sintonia con quanto previsto dal successivo art. 5, si limita a precisare che le aree ex art. 41-sexies non possono essere considerate ai fini del computo delle aree da riservare a parcheggi (standard), ma si intendono come “aggiuntive” a questi ultimi.
Si tratta di una disposizione che, in presenza di una nuova costruzione, tende ad aumentare le aree da destinare a parcheggi, privati (in quanto verosimilmente a disposizione dei condomini) ovvero pubblici.
Alla luce di quanto sin qui esposto, non possono, dunque, trovare accoglimento le considerazioni esposte dall’appellato Di Na..
Ed infatti, con riferimento a tutte le aree destinate a standard ex art. 5 e a parcheggi ex art. 41-sexies, le stesse non possono essere ritenute come utilizzabili per il calcolo del volume ulteriormente insediabile sul lotto; se ciò fosse, l’area considerata sarebbe soggetta ad un “effetto moltiplicatore” di cubatura, travolgendosi nei fatti il rapporto tra area coperta ed area scoperta (a prescindere dalla sua finalizzazione), che invece il legislatore ha inteso assicurare.
Così argomentando, come si è già detto, la pianificazione urbanistica si ridurrebbe a considerare il territorio solo nella sua mera possibilità di edificazione, in quanto non ostacolata da presenze materiali, e non già come un bene da conformare per il migliore sviluppo della comunità, salvaguardando i diritti costituzionalmente garantiti degli individui che su di esso vivono ed operano.
Né assumono particolare rilevanza la circostanza che l’area da destinare a parcheggi (pubblici o privati) sia di proprietà privata, ovvero il fatto che -come sostenuto dall’appellato con riferimento a quanto differentemente previsto per aree residenziali o commerciali da riservare a parcheggi- “le diverse destinazioni dell’immobile condizionerebbero le superfici effettivamente a disposizione” per l’ulteriore volume insediabile (pag. 12-13 memoria dep. 28.04.2017)
Infatti, l’imposizione di standard e/o vincoli di destinazione costituisce conformazione della proprietà privata, onde contemperare lo jus aedificandi del privato (assentito, nel suo esercizio, dalla Pubblica amministrazione) con le evidenti esigenze pubblicistiche di assicurare un uso armonico del territorio, volto alla soddisfazione della pluralità di esigenze di vita e, non ultimo, del diritto alla salute di tutti i cittadini.
Ed in tale contesto è appena il caso di osservare che, a differenti destinazioni dell’immobile edificato, ben possono (anzi, ragionevolmente, “debbono”) corrispondere superfici di diversa entità da considerare “vincolate nella destinazione” al predetto immobile (in quanto condizioni per la sua edificazione), e, dunque, secondo i principi sin qui esposti, ormai “sfruttate” e non più computabili per ulteriori ed eventuali possibilità edificatorie.
6.7. Nel caso di specie, la superficie complessiva del lotto, pari a mq. 4065, ha già visto la realizzazione di un fabbricato (destinato ad albergo, poi a scuola) di mc. 3415,64 (oltre la volumetria interrata pari a mc. 2131,50) e di una superficie pavimentata lorda complessiva di mq. 1761,64 (tale estensione, affermata dall’appellante, non è contestata dall’appellato).
Ne consegue che, applicando gli standard ex art. 5 D.M. n. 1444/1968, la superficie da destinare a parcheggio è pari a mq. 1409,31; mentre le aree da destinare a parcheggi ex art. 41-sexies sono pari a mq. 341,56, per un totale di superficie destinata pari a mq. 1750,87.
Detraendo tale superficie da quella complessiva del lotto (4065 – 1750,64), la superficie residua, sulla quale applicare l’indice di fabbricabilità fondiario, è di mq. 2314,36, che sviluppa, dunque (mq. 2314,36 x 1,5 mc), una volumetria di mc. 3471,54 (di poco superiore a quella già esistente sul lotto).
Da ciò consegue, pertanto, l’intervenuto esaurimento del lotto e la illegittimità del permesso di costruire n. 5097/2015.
6.8. Per tutte le ragioni esposte, l’appello deve essere accolto nei limiti sopra precisati e, per l’effetto, in riforma della sentenza n. 2665/2015 impugnata, deve essere accolto il ricorso instaurativo del giudizio di I grado, con conseguente annullamento del permesso di costruire n. 5097/2015, rilasciato dal Comune di Agropoli (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 22.11.2017 n. 5419 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Ai sensi dell’art. 7 della l. 17.08.1942 n. 1150, il Comune disciplina, con il Piano regolatore generale, l’assetto urbanistico dell’intero territorio comunale, in particolare prevedendo “la divisione in zone del territorio comunale con la precisazione delle zone destinate all'espansione dell'aggregato urbano e la determinazione dei vincoli e dei caratteri da osservare in ciascuna zona”.
Le previsioni del Piano “servono a conformare l’edificazione futura e non anche le costruzioni esistenti al momento dell’entrata in vigore del Piano o di una sua variante”, ciò facendo con prescrizioni tendenzialmente a tempo indeterminato, in quanto conformative delle destinazioni dei suoli.
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La “densità edilizia territoriale” è riferita a ciascuna zona omogenea e definisce il carico complessivo di edificazione che può gravare sull’intera zona; viceversa, la “densità edilizia fondiaria” è riferita alla singola area e definisce il volume massimo su di essa edificabile.
La differenza consiste nel fatto che la densità edilizia territoriale, riferendosi a ciascuna zona omogenea dello strumento di pianificazione, definisce il complessivo carico di edificazione che può gravare su ciascuna zona stessa, per cui il relativo indice è rapportato all’intera superficie della zona, ivi compresi gli spazi pubblici, quelli destinati alla viabilità, ecc.; viceversa, la densità edilizia fondiaria, concernendo la singola area e definendo il volume massimo edificabile sulla stessa, implica che il relativo indice sia rapportato all’effettiva superficie suscettibile di edificazione ed è a tale indice che occorre fare concreto riferimento ai fini della individuazione della volumetria effettivamente assentibile con il permesso di costruire.
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6.3.Il Collegio, ai fini della decisione della presente controversia, deve richiamare alcune considerazioni, già svolte da questo Consiglio di Stato (sez. IV, 20.07.2016 n. 3246; 09.07.2011 n. 4134, di recente riaffermate con sentenza 20.07.2017 n. 3573) e che devono essere riconfermate nella presente sede.
Ai sensi dell’art. 7 della l. 17.08.1942 n. 1150, il Comune disciplina, con il Piano regolatore generale, l’assetto urbanistico dell’intero territorio comunale, in particolare prevedendo “la divisione in zone del territorio comunale con la precisazione delle zone destinate all'espansione dell'aggregato urbano e la determinazione dei vincoli e dei caratteri da osservare in ciascuna zona”.
Le previsioni del Piano, come questo Consiglio di Stato ha già avuto modo di affermare, “servono a conformare l’edificazione futura e non anche le costruzioni esistenti al momento dell’entrata in vigore del Piano o di una sua variante” (Cons. Stato, sez. IV, 18.06.2009 n. 4009), ciò facendo con prescrizioni tendenzialmente a tempo indeterminato, in quanto conformative delle destinazioni dei suoli (Cons. Stato, sez. II, 18.06.2008 n. 982).
In tale contesto, come affermato dalla giurisprudenza (Cons. Stato, sez. IV, 08.01.2013 n. 32) “la “densità edilizia territoriale” è riferita a ciascuna zona omogenea e definisce il carico complessivo di edificazione che può gravare sull’intera zona; viceversa, la “densità edilizia fondiaria” è riferita alla singola area e definisce il volume massimo su di essa edificabile”.
La differenza consiste nel fatto che la densità edilizia territoriale, riferendosi a ciascuna zona omogenea dello strumento di pianificazione, definisce il complessivo carico di edificazione che può gravare su ciascuna zona stessa, per cui il relativo indice è rapportato all’intera superficie della zona, ivi compresi gli spazi pubblici, quelli destinati alla viabilità, ecc.; viceversa, la densità edilizia fondiaria, concernendo la singola area e definendo il volume massimo edificabile sulla stessa, implica che il relativo indice sia rapportato all’effettiva superficie suscettibile di edificazione ed è a tale indice che occorre fare concreto riferimento ai fini della individuazione della volumetria effettivamente assentibile con il permesso di costruire (cfr., sul punto e per concludere, Cons. Stato, Ad. plen., 23.04.2009, n. 3; Cass. civ., sez. I, 26.09.2016, n. 18841) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 22.11.2017 n. 5419 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: La rinnovazione del piano regolatore (anche quando prevede nuovi e più favorevoli indici di edificabilità), può interessare, nell'ambito della zona del territorio considerata dallo strumento urbanistico, solo le aree libere, con esclusione di quelle comunque già utilizzate a scopo edificatorio, ancorché le stesse si presentino fisicamente libere da immobili.
Nel caso di realizzazione di manufatti edilizi, la cui volumetria è calcolata sulla base anche di un'area accorpata, l'intera estensione interessata, infatti, deve essere considerata utilizzata ai fini edificatori, con l'effetto che anche l'area asservita o accorpata non è più edificabile, anche se è oggetto di un frazionamento o di alienazione separata dall'area su cui insiste il manufatto.
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Lo strumento urbanistico, nel disporre le conformazioni del territorio, considera le sole aree libere e più precisamente quelle che non risultano già edificate in quanto costituenti aree di sedime di fabbricati o utilizzate per opere di urbanizzazione, diversamente opinando "ogni nuova pianificazione risulterebbe del tutto scollegata dalla precedente, potendo da questa prescindere, e di volta in volta riguarderebbe, senza alcuna contestualizzazione storica, una parte sempre più esigua del territorio comunale (cioè quella non ancora occupata da immobili e manufatti), valutata ex novo".
Pertanto, quando un'area edificabile viene successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari, la volumetria disponibile nell'intera area permane invariata; di conseguenza, nell'ipotesi in cui sia stata già realizzata sul fondo originario una o più costruzioni, i proprietari dei vari terreni, in cui detto fondo è stato frazionato, hanno a disposizione solo la volumetria che eventualmente residua tenuto conto di quanto originariamente costruito.
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5c. Giova soggiungere che la rinnovazione del piano regolatore (anche quando prevede nuovi e più favorevoli indici di edificabilità), può interessare, nell'ambito della zona del territorio considerata dallo strumento urbanistico, solo le aree libere, con esclusione di quelle comunque già utilizzate a scopo edificatorio, ancorché le stesse si presentino fisicamente libere da immobili.
Nel caso di realizzazione di manufatti edilizi, la cui volumetria è calcolata sulla base anche di un'area accorpata, l'intera estensione interessata, infatti, deve essere considerata utilizzata ai fini edificatori, con l'effetto che anche l'area asservita o accorpata non è più edificabile, anche se è oggetto di un frazionamento o di alienazione separata dall'area su cui insiste il manufatto.
5d. Lo strumento urbanistico, nel disporre le conformazioni del territorio, considera le sole aree libere e più precisamente quelle che non risultano già edificate in quanto costituenti aree di sedime di fabbricati o utilizzate per opere di urbanizzazione, diversamente opinando "ogni nuova pianificazione risulterebbe del tutto scollegata dalla precedente, potendo da questa prescindere, e di volta in volta riguarderebbe, senza alcuna contestualizzazione storica, una parte sempre più esigua del territorio comunale (cioè quella non ancora occupata da immobili e manufatti), valutata ex novo" (Consiglio di Stato, Sez. IV, 20/07/2016 n. 3246).
5e. Pertanto, quando un'area edificabile viene successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari, la volumetria disponibile nell'intera area permane invariata; di conseguenza, nell'ipotesi in cui sia stata già realizzata sul fondo originario una o più costruzioni, i proprietari dei vari terreni, in cui detto fondo è stato frazionato, hanno a disposizione solo la volumetria che eventualmente residua tenuto conto di quanto originariamente costruito.
Conclusivamente l'appello è del tutto infondato e va respinto (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 07.08.2017 n. 3949 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Ai sensi dell’art. 7 della l. 17.08.1942 n. 1150, il Comune disciplina, con il Piano regolatore generale, l’assetto urbanistico dell’intero territorio comunale, in particolare prevedendo “la divisione in zone del territorio comunale con la precisazione delle zone destinate all'espansione dell'aggregato urbano e la determinazione dei vincoli e dei caratteri da osservare in ciascuna zona”.
Le previsioni del Piano “servono a conformare l’edificazione futura e non anche le costruzioni esistenti al momento dell’entrata in vigore del Piano o di una sua variante”, ciò facendo con prescrizioni tendenzialmente a tempo indeterminato, in quanto conformative delle destinazioni dei suoli.
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Proprio per le sue caratteristiche di strumento di pianificazione e delle sua possibilità di utilizzo, è del tutto evidente che lo strumento urbanistico, nel disporre le future conformazioni del territorio, considera le sole “aree libere”, tali dovendosi ritenere quelle “disponibili” al momento della pianificazione, e ancor più precisamente quelle che non risultano già edificate (in quanto costituenti aree di sedime di fabbricati o utilizzate per opere di urbanizzazione), ovvero quelle che, nel rispetto degli standard urbanistici, risultano comunque già utilizzate per l’edificazione (in quanto asservite alla realizzazione di fabbricati, onde consentirne lo sviluppo volumetrico).
D’altra parte, diversamente opinando, ogni nuova pianificazione risulterebbe del tutto scollegata dalla precedente, potendo da questa prescindere, e di volta in volta riguarderebbe, senza alcuna contestualizzazione storica, una parte sempre più esigua del territorio comunale (cioè quella non ancora occupata da immobili e manufatti), valutata ex novo.
In tal modo, la pianificazione urbanistica si ridurrebbe a considerare il territorio solo nella sua mera possibilità di edificazione, in quanto non ostacolata da presenze materiali, e non già come un bene da conformare per il migliore sviluppo della comunità, salvaguardando i diritti costituzionalmente garantiti degli individui che su di esso vivono ed operano.
Quanto sin qui esposto, comporta che l’eventuale modificazione del piano regolatore, che prevede nuovi e più favorevoli indici di fabbricazione, non può che interessare, nell’ambito della zona del territorio considerata dallo strumento urbanistico, se non le sole aree libere, nel senso sopra precisato, con esclusione, quindi, di tutte le aree comunque già utilizzate a scopo edificatorio, ancorché le stesse si presentino “fisicamente” libere da immobili.
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E' stato affermato che "un'area edificabile, già interamente considerata in occasione del rilascio di una concessione edilizia, agli effetti della volumetria realizzabile, non può essere più tenuta in considerazione come area libera, neppure parzialmente, ai fini del rilascio di una seconda concessione nella perdurante esistenza del primo edificio, irrilevanti appalesandosi le vicende inerenti alla proprietà dei terreni”.
Più in particolare, si è precisato che “in ipotesi di realizzazione di un manufatto edilizio la cui volumetria è calcolata sulla base anche di un'area asservita o accorpata, l'intera estensione interessata deve essere considerata utilizzata ai fini edificatori, con l'effetto che anche l'area asservita o accorpata non è più edificabile, anche se è oggetto di un frazionamento o di alienazione separata dall'area su cui insiste il manufatto".
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Proprio perché il piano regolatore (e le sue successive modificazioni) considerano le sole aree libere, eventuali variazioni degli indici di fabbricazione in melius (cioè più favorevoli ai privati proprietari) non possono riguardare aree già utilizzate a fini edificatori.
Al contrario, eventuali variazioni in senso restrittivo dei predetti indici si impongono ad aree per le quali, pur essendo in precedenza previsti indici più favorevoli, non siano state ancora utilizzate a fini edificatori.
Né vi è contraddizione tra le due precedenti ipotesi, poiché esse sono ambedue perfettamente coerenti con la esposta tesi della conformabilità delle sole aree libere. Ed infatti, nel primo caso, l’area non può definirsi libera, in quanto già utilizzata a fini edificatori, mentre nel secondo l’area è libera, posta la sua non ancora intervenuta utilizzazione.
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3.2. Il Collegio, ai fini della decisione della presente controversia, deve richiamare alcune considerazioni, già svolte da questo Consiglio di Stato (sez. IV, 20.07.2016 n. 3246; 09.07.2011 n. 4134) e che devono essere riconfermate nella presente sede.
Ai sensi dell’art. 7 della l. 17.08.1942 n. 1150, il Comune disciplina, con il Piano regolatore generale, l’assetto urbanistico dell’intero territorio comunale, in particolare prevedendo “la divisione in zone del territorio comunale con la precisazione delle zone destinate all'espansione dell'aggregato urbano e la determinazione dei vincoli e dei caratteri da osservare in ciascuna zona”.
Le previsioni del Piano, come questo Consiglio di Stato ha già avuto modo di affermare, “servono a conformare l’edificazione futura e non anche le costruzioni esistenti al momento dell’entrata in vigore del Piano o di una sua variante” (Cons. Stato, sez. IV, 18.06.2009 n. 4009), ciò facendo con prescrizioni tendenzialmente a tempo indeterminato, in quanto conformative delle destinazioni dei suoli (Cons. Stato, sez. II, 18.06.2008 n. 982).
Orbene, proprio per le sue caratteristiche di strumento di pianificazione e delle sua possibilità di utilizzo, è del tutto evidente che lo strumento urbanistico, nel disporre le future conformazioni del territorio, considera le sole “aree libere”, tali dovendosi ritenere quelle “disponibili” al momento della pianificazione, e ancor più precisamente quelle che non risultano già edificate (in quanto costituenti aree di sedime di fabbricati o utilizzate per opere di urbanizzazione), ovvero quelle che, nel rispetto degli standard urbanistici, risultano comunque già utilizzate per l’edificazione (in quanto asservite alla realizzazione di fabbricati, onde consentirne lo sviluppo volumetrico).
D’altra parte, diversamente opinando, ogni nuova pianificazione risulterebbe del tutto scollegata dalla precedente, potendo da questa prescindere, e di volta in volta riguarderebbe, senza alcuna contestualizzazione storica, una parte sempre più esigua del territorio comunale (cioè quella non ancora occupata da immobili e manufatti), valutata ex novo.
In tal modo, la pianificazione urbanistica si ridurrebbe a considerare il territorio solo nella sua mera possibilità di edificazione, in quanto non ostacolata da presenze materiali, e non già come un bene da conformare per il migliore sviluppo della comunità, salvaguardando i diritti costituzionalmente garantiti degli individui che su di esso vivono ed operano.
Quanto sin qui esposto, comporta che l’eventuale modificazione del piano regolatore, che prevede nuovi e più favorevoli indici di fabbricazione, non può che interessare, nell’ambito della zona del territorio considerata dallo strumento urbanistico, se non le sole aree libere, nel senso sopra precisato, con esclusione, quindi, di tutte le aree comunque già utilizzate a scopo edificatorio, ancorché le stesse si presentino “fisicamente” libere da immobili.
Questo Consiglio di Stato ha già avuto, peraltro, modo di affermare che "un'area edificabile, già interamente considerata in occasione del rilascio di una concessione edilizia, agli effetti della volumetria realizzabile, non può essere più tenuta in considerazione come area libera, neppure parzialmente, ai fini del rilascio di una seconda concessione nella perdurante esistenza del primo edificio, irrilevanti appalesandosi le vicende inerenti alla proprietà dei terreni” (Cons. Stato, sez. V, 10.02.2000 n. 749).
Più in particolare, si è precisato che “in ipotesi di realizzazione di un manufatto edilizio la cui volumetria è calcolata sulla base anche di un'area asservita o accorpata, l'intera estensione interessata deve essere considerata utilizzata ai fini edificatori, con l'effetto che anche l'area asservita o accorpata non è più edificabile, anche se è oggetto di un frazionamento o di alienazione separata dall'area su cui insiste il manufatto" (Cons. Stato, sez. V, 07.11.2002 n. 6128; sez. IV, 06.09.1999 n. 1402).
Quanto esposto, comporta che, proprio perché il piano regolatore (e le sue successive modificazioni) considerano le sole aree libere, eventuali variazioni degli indici di fabbricazione in melius (cioè più favorevoli ai privati proprietari) non possono riguardare aree già utilizzate a fini edificatori.
Al contrario, eventuali variazioni in senso restrittivo dei predetti indici si impongono ad aree per le quali, pur essendo in precedenza previsti indici più favorevoli, non siano state ancora utilizzate a fini edificatori.
Né vi è contraddizione tra le due precedenti ipotesi, poiché esse sono ambedue perfettamente coerenti con la esposta tesi della conformabilità delle sole aree libere. Ed infatti, nel primo caso, l’area non può definirsi libera, in quanto già utilizzata a fini edificatori, mentre nel secondo l’area è libera, posta la sua non ancora intervenuta utilizzazione (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 20.07.2017 n. 3573 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ove una determinata area sia stata considerata ai fini dell’indice fondiario di fabbricazione, ogni ulteriore costruzione che interessi in tutto o in parte l’area stessa, anche se quest’ultima sia stata successivamente divisa, deve tener conto dei volumi realizzati sull’intero lotto considerato ai fini della precedente concessione”, diversamente consentendosi “il superamento della densità edilizia voluta dallo strumento urbanistico”, e legittimando “un differente ed inammissibile regime edilizio tra aree che sono rimaste in titolarità allo stesso proprietario, e quelle che invece siano state frazionate a seguito di interventi edilizi sulle stesse.
Invero, nel caso in cui un lotto urbanisticamente unitario sia già stato oggetto di uno o più interventi edilizi, la volumetria residua, o la superficie coperta residua, va infatti calcolata previo decurtamento di quella in precedenza realizzata.
Un'area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è infatti suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente, al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell'area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l'ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa.
Lotto urbanistico e lotto catastale esprimono infatti concetti diversi, essendo il primo imperniato sulla fruibilità urbanistica del suolo, e pertanto, sulla omogeneità della destinazione urbanistica del terreno, che ben può essere composto da una pluralità di numeri di mappale o particelle catastali. Il lotto edificabile integra dunque uno spazio fisico che prescinde dal profilo dominicale, ben potendo il lotto edificabile essere formato da appezzamenti di terreno appartenenti a diversi proprietari, e perfino tra loro non contigui, che viene individuato dagli strumenti urbanistici, sulla base degli indici edificatori previsti dalla normativa urbanistica.
Conseguentemente, è irrilevante, sotto il profilo urbanistico, la ripartizione di un lotto unitario in più particelle catastali, di modo che, ai fini del rilascio di un titolo edilizio per la costruzione di nuovi volumi, è necessario considerare nel computo degli indici di fabbricazione anche i manufatti già esistenti sull'intera area di proprietà, pur se ricadenti in particelle catastali distinte da quella oggetto di intervento.
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II) In primo luogo, osserva il Collegio che la citata sentenza n. 372/1993, resa tra le medesime parti, e con riferimento ad un progetto edilizio insistente sull’area oggetto del presente giudizio, pronunciandosi sull’interpretazione del citato art. 6.14.1 delle N.T.A., ha affermato che “ove una determinata area sia stata considerata ai fini dell’indice fondiario di fabbricazione, ogni ulteriore costruzione che interessi in tutto o in parte l’area stessa, anche se quest’ultima sia stata successivamente divisa, deve tener conto dei volumi realizzati sull’intero lotto considerato ai fini della precedente concessione”, diversamente consentendosi “il superamento della densità edilizia voluta dallo strumento urbanistico”, e legittimando “un differente ed inammissibile regime edilizio tra aree che sono rimaste in titolarità allo stesso proprietario, e quelle che invece siano state frazionate a seguito di interventi edilizi sulle stesse”.
III) I principi affermati in detta sentenza, per quanto contraddetti dall’isolata pronuncia del Consiglio di Stato invocata dalla ricorrente (n. 5194/2002), sono condivisi dal Collegio, oltre che dalla giurisprudenza pressoché unanime.
Diversamente da quanto sostenuto dall’istante, nel caso in cui un lotto urbanisticamente unitario sia già stato oggetto di uno o più interventi edilizi, la volumetria residua, o la superficie coperta residua, va infatti calcolata previo decurtamento di quella in precedenza realizzata (C.S., Sez. IV, 22.05.2012, n. 2941, TAR Lombardia, Milano, Sez., II, n. 2652/2015).
Un'area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è infatti suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente, al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell'area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l'ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa (C.S., Sez. V, 12.07.2005 n. 3777, n. 5039/2004, n. 1074/2001).
IV) Lotto urbanistico e lotto catastale esprimono infatti concetti diversi, essendo il primo imperniato sulla fruibilità urbanistica del suolo, e pertanto, sulla omogeneità della destinazione urbanistica del terreno, che ben può essere composto da una pluralità di numeri di mappale o particelle catastali. Il lotto edificabile integra dunque uno spazio fisico che prescinde dal profilo dominicale, ben potendo il lotto edificabile essere formato da appezzamenti di terreno appartenenti a diversi proprietari, e perfino tra loro non contigui, che viene individuato dagli strumenti urbanistici, sulla base degli indici edificatori previsti dalla normativa urbanistica (C.S. Sez. V, 09.03.2015, n. 1161, C.S., Sez. V, 13.09.2013, n. 4531).
Conseguentemente, è irrilevante, sotto il profilo urbanistico, la ripartizione di un lotto unitario in più particelle catastali, di modo che, ai fini del rilascio di un titolo edilizio per la costruzione di nuovi volumi, è necessario considerare nel computo degli indici di fabbricazione anche i manufatti già esistenti sull'intera area di proprietà, pur se ricadenti in particelle catastali distinte da quella oggetto di intervento (C.S., Sez. V, 27.06.2006, n. 4117) (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 26.05.2017 n. 1191 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In ipotesi di realizzazione di un manufatto edilizio la cui volumetria è calcolata sulla base anche di un'area asservita o accorpata, l'intera estensione interessata deve essere considerata utilizzata ai fini edificatori, con l'effetto che anche l'area asservita o accorpata non è più edificabile, anche se è oggetto di un frazionamento o di alienazione separata dall'area su cui insiste il manufatto.
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12.8. I rilievi ora esposti si pongono nel solco di una giurisprudenza consolidata, giacché, "in ipotesi di realizzazione di un manufatto edilizio la cui volumetria è calcolata sulla base anche di un'area asservita o accorpata, l'intera estensione interessata deve essere considerata utilizzata ai fini edificatori, con l'effetto che anche l'area asservita o accorpata non è più edificabile, anche se è oggetto di un frazionamento o di alienazione separata dall'area su cui insiste il manufatto" (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 06.09.1999, n. 1402; sez. V, 07.11.2002, n. 6128; sez. IV, 20.07.2016, n. 3246) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 22.11.2016 n. 4891 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il diritto di edificare inerisce alla proprietà dei suoli nei limiti stabiliti dalla legge e dagli strumenti urbanistici, tra i quali quelli diretti a regolare la densità di edificazione ed espressi negli indici di fabbricabilità. Il diritto di edificare, pertanto, è conformato anche da tali indici, di modo che ogni area non è idonea ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita dalla legge (art. 4, u.c., L. 28.01.1977, n. 10) e dallo strumento urbanistico, e, corrispondentemente, qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo, impegna la superficie che, in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata.
Di qui il principio, fermo in giurisprudenza, secondo cui "un'area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell'area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l'ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa".
Ai fini del calcolo della volumetria realizzabile, infatti, non rileva la circostanza che l'unico fondo del proprietario sia stato suddiviso in catasto in più particelle, dovendosi verificare l'esistenza di più manufatti sul fondo dell'originario unico proprietario.
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Ai sensi dell'art. 7 della l. 17.08.1942 n. 1150, il Comune disciplina, con il Piano regolatore generale, l'assetto urbanistico dell'intero territorio comunale, in particolare prevedendo "la divisione in zone del territorio comunale con la precisazione delle zone destinate all'espansione dell'aggregato urbano e la determinazione dei vincoli e dei caratteri da osservare in ciascuna zona".
Le previsioni del Piano servono a conformare l'edificazione futura e non anche le costruzioni esistenti al momento dell'entrata in vigore del Piano o di una sua variante, ciò facendo con prescrizioni tendenzialmente a tempo indeterminato, in quanto conformative delle destinazioni dei suoli.
Proprio per le sue caratteristiche di strumento di pianificazione e di indicazione delle sue possibilità di utilizzo, è del tutto evidente che lo strumento urbanistico, nel disporre le future conformazioni del territorio, considera le sole "aree libere", tali dovendosi ritenere quelle "disponibili" al momento della pianificazione, e ancor più precisamente quelle che non risultano già edificate (in quanto costituenti aree di sedime di fabbricati o utilizzate per opere di urbanizzazione), ovvero quelle che, nel rispetto degli standard urbanistici, risultano comunque già utilizzate per l'edificazione (in quanto asservite alla realizzazione di fabbricati, onde consentirne lo sviluppo volumetrico).
D'altra parte, diversamente opinando, ogni nuova pianificazione risulterebbe del tutto scollegata dalla precedente, potendo da questa prescindere, e di volta in volta riguarderebbe, senza alcuna contestualizzazione storica, una parte sempre più esigua del territorio comunale (cioè quella non ancora occupata da immobili e manufatti), valutata ex novo.
In tal modo, la pianificazione urbanistica si ridurrebbe a considerare il territorio solo nella sua mera possibilità di edificazione, in quanto non ostacolata da presenze materiali, e non già come un bene da conformare per il migliore sviluppo della comunità, salvaguardando i diritti costituzionalmente garantiti degli individui che su di esso vivono ed operano.
Sicché, l'eventuale modificazione del piano regolatore, che prevede nuovi e più favorevoli indici di fabbricazione, non può che interessare, nell'ambito della zona del territorio considerata dallo strumento urbanistico, le sole aree libere, nel senso sopra precisato, con esclusione, quindi, di tutte le aree comunque già utilizzate a scopo edificatorio, ancorché le stesse si presentino "fisicamente" libere da immobili.
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Un'area edificabile, già interamente considerata in occasione del rilascio di una concessione edilizia agli effetti della volumetria realizzabile, non può essere più tenuta in considerazione come area libera, neppure parzialmente, ai fini del rilascio di una seconda concessione nella perdurante esistenza del primo edificio, irrilevanti appalesandosi le vicende inerenti alla proprietà dei terreni.
Più in particolare, è stato, sempre in giurisprudenza, precisato che in ipotesi di realizzazione di un manufatto edilizio la cui volumetria è calcolata sulla base anche di un'area asservita o accorpata, l'intera estensione interessata deve essere considerata utilizzata ai fini edificatori, con l'effetto che anche l'area asservita o accorpata non è più edificabile, anche se è oggetto di un frazionamento o di alienazione separata dall'area su cui insiste il manufatto.
Né il vincolo che deriva dall’utilizzo della volumetria su una determinata area necessita specifiche previsioni o atti.
Infatti, quando la normativa urbanistica impone limiti di volumetria, il vincolo dell'area discende ope legis dalla sua utilizzazione, sulla base della concessione edilizia, senza la necessità di strumenti negoziali privatistici (atto d'obbligo, trascrizione, ecc.).
Questi ultimi, invece, devono sussistere solo quando il proprietario di un terreno intenda asservirlo a favore di un altro proprietario limitrofo, per ottenere una volumetria maggiore di quella che il suo solo terreno gli consentirebbe, oppure, ancora, quando siffatto asservimento sia, per così dire, reciproco, nel senso che i proprietari di più terreni li asservano unitariamente alla realizzazione di un unico progetto, ai fini della quale i rispettivi lotti perdono, dal punto di vista urbanistico-edilizio, la loro "individualità". Tale vincolo rimane così cristallizzato nel tempo.
Gli effetti derivanti dal vincolo creato dall'asservimento di un fondo, in caso di edificazione, integrando una qualità oggettiva del terreno, hanno carattere definitivo ed irrevocabile e provocano la perdita definitiva delle potenzialità edificatorie dell'area asservita, con permanente minorazione della sua utilizzazione da parte di chiunque ne sia il proprietario.
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1) Il ricorso si rivela infondato.
2) Parte ricorrente lamenta i criteri di determinazione da parte dell’amministrazione della volumetria realizzabile sull’area di sua proprietà e, in particolare, afferma che l’indice di fabbricabilità andasse calcolato sulla sola base della volumetria realizzata (e quella assentibile) nell’area classificata B1 dal nuovo piano regolatore, senza tener conto di quanto in precedenza realizzato anche nell’area ora F5, e invece valutando che il frazionamento dell’area dall’originaria particella 5189 era precedente alle modifiche di PRG, che aveva ripianificato la zona in questione e devoluto ex novo una parte dell’originaria area a questa nuova destinazione.
L’intervenuto nuovo strumento urbanistico avrebbe stabilito un indice di fabbricabilità fondiaria autonomo interamente sfruttabile nell’area in questione, senza la necessità di tener presente quanto in precedenza costruito su altro lotto (ancorché le due aree costituissero inizialmente un’unica entità), poi assoggettato a differente destinazione urbanistica.
Le doglianze formulate non possono essere accolte.
Al riguardo, deve considerarsi che, secondo consolidati principi espressi dalla giurisprudenza, il diritto di edificare inerisce alla proprietà dei suoli nei limiti stabiliti dalla legge e dagli strumenti urbanistici (Corte Cost. n. 5 del 1980), tra i quali quelli diretti a regolare la densità di edificazione ed espressi negli indici di fabbricabilità. Il diritto di edificare, pertanto, è conformato anche da tali indici, di modo che ogni area non è idonea ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita dalla legge (art. 4, u.c., L. 28.01.1977, n. 10) e dallo strumento urbanistico, e, corrispondentemente, qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo, impegna la superficie che, in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata.
Di qui il principio, fermo in giurisprudenza, secondo cui "un'area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell'area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l'ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione" (Cons. Stato Sez. IV, 26/09/2008, n. 4647; Cons. di Stato, sez. V, 12.07.2004 n. 5039), "a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa" (Cons. di Stato, sez. V, 28.02.2001 n. 1074).
Ai fini del calcolo della volumetria realizzabile, infatti, non rileva la circostanza che l'unico fondo del proprietario sia stato suddiviso in catasto in più particelle, dovendosi verificare l'esistenza di più manufatti sul fondo dell'originario unico proprietario (Cons. Stato, sez. V, 26.11.1994 n. 1382).
Ai sensi dell'art. 7 della l. 17.08.1942 n. 1150, il Comune disciplina, con il Piano regolatore generale, l'assetto urbanistico dell'intero territorio comunale, in particolare prevedendo "la divisione in zone del territorio comunale con la precisazione delle zone destinate all'espansione dell'aggregato urbano e la determinazione dei vincoli e dei caratteri da osservare in ciascuna zona".
Le previsioni del Piano servono a conformare l'edificazione futura e non anche le costruzioni esistenti al momento dell'entrata in vigore del Piano o di una sua variante (Cons. Stato, sez. IV, 18.06.2009 n. 4009), ciò facendo con prescrizioni tendenzialmente a tempo indeterminato, in quanto conformative delle destinazioni dei suoli (Cons. Stato, sez. II, 18.06.2008 n. 982).
Proprio per le sue caratteristiche di strumento di pianificazione e di indicazione delle sue possibilità di utilizzo, è del tutto evidente che lo strumento urbanistico, nel disporre le future conformazioni del territorio, considera le sole "aree libere", tali dovendosi ritenere quelle "disponibili" al momento della pianificazione, e ancor più precisamente quelle che non risultano già edificate (in quanto costituenti aree di sedime di fabbricati o utilizzate per opere di urbanizzazione), ovvero quelle che, nel rispetto degli standard urbanistici, risultano comunque già utilizzate per l'edificazione (in quanto asservite alla realizzazione di fabbricati, onde consentirne lo sviluppo volumetrico).
D'altra parte, diversamente opinando, ogni nuova pianificazione risulterebbe del tutto scollegata dalla precedente, potendo da questa prescindere, e di volta in volta riguarderebbe, senza alcuna contestualizzazione storica, una parte sempre più esigua del territorio comunale (cioè quella non ancora occupata da immobili e manufatti), valutata ex novo.
In tal modo, la pianificazione urbanistica si ridurrebbe a considerare il territorio solo nella sua mera possibilità di edificazione, in quanto non ostacolata da presenze materiali, e non già come un bene da conformare per il migliore sviluppo della comunità, salvaguardando i diritti costituzionalmente garantiti degli individui che su di esso vivono ed operano (Cons. Stato Sez. IV, Sent., 09/07/2011, n. 4134).
Quanto sin qui esposto, comporta che l'eventuale modificazione del piano regolatore, che prevede nuovi e più favorevoli indici di fabbricazione, non può che interessare, nell'ambito della zona del territorio considerata dallo strumento urbanistico, le sole aree libere, nel senso sopra precisato, con esclusione, quindi, di tutte le aree comunque già utilizzate a scopo edificatorio, ancorché le stesse si presentino "fisicamente" libere da immobili.
Un'area edificabile, già interamente considerata in occasione del rilascio di una concessione edilizia agli effetti della volumetria realizzabile, non può essere più tenuta in considerazione come area libera, neppure parzialmente, ai fini del rilascio di una seconda concessione nella perdurante esistenza del primo edificio, irrilevanti appalesandosi le vicende inerenti alla proprietà dei terreni (Cons. Stato, sez. V, 10.02.2000 n. 749).
Più in particolare, è stato, sempre in giurisprudenza, precisato che in ipotesi di realizzazione di un manufatto edilizio la cui volumetria è calcolata sulla base anche di un'area asservita o accorpata, l'intera estensione interessata deve essere considerata utilizzata ai fini edificatori, con l'effetto che anche l'area asservita o accorpata non è più edificabile, anche se è oggetto di un frazionamento o di alienazione separata dall'area su cui insiste il manufatto (Cons. Stato Sez. IV, 09.07.2011, n. 4134; Cons. Stato, sez. V, 07.11.2002 n. 6128; sez. IV, 06.09.1999 n. 1402).
Né il vincolo che deriva dall’utilizzo della volumetria su una determinata area necessita specifiche previsioni o atti.
Infatti, quando la normativa urbanistica impone limiti di volumetria, il vincolo dell'area discende ope legis dalla sua utilizzazione, sulla base della concessione edilizia, senza la necessità di strumenti negoziali privatistici (atto d'obbligo, trascrizione, ecc.) (Sez. IV, 19.01.2008, n. 255; 19.10.2006, n. 6229; 31.01.2005, n. 217).
Questi ultimi, invece, devono sussistere solo quando il proprietario di un terreno intenda asservirlo a favore di un altro proprietario limitrofo, per ottenere una volumetria maggiore di quella che il suo solo terreno gli consentirebbe, oppure, ancora, quando siffatto asservimento sia, per così dire, reciproco, nel senso che i proprietari di più terreni li asservano unitariamente alla realizzazione di un unico progetto, ai fini della quale i rispettivi lotti perdono, dal punto di vista urbanistico-edilizio, la loro "individualità" (Cons. Stato, Sez. V, 23.03.2004, n. 1525 e 25.11.1988, n. 744). Tale vincolo rimane così cristallizzato nel tempo (Cons. Stato, Sez. IV, 29.07.2008, n. 3766).
Gli effetti derivanti dal vincolo creato dall'asservimento di un fondo, in caso di edificazione, integrando una qualità oggettiva del terreno, hanno carattere definitivo ed irrevocabile e provocano la perdita definitiva delle potenzialità edificatorie dell'area asservita, con permanente minorazione della sua utilizzazione da parte di chiunque ne sia il proprietario (Cons. Stato Sez. V, 27.06.2011, n. 3823).
In conclusione, quindi, in base a quanto indicato, nel caso di specie, la realizzazione della cubatura sull’originario fondo n. 5189 da parte della Im.Ca. spa, a cui si è sommata quella già realizzata dalla ricorrente sull’attuale particella n. 5375, derivata a seguito di frazionamento, aveva esaurito le possibilità edificatorie dell’area originaria e a nulla può valere, nel senso di attribuire una maggiore fabbricabilità, la circostanza dell’intervenuto frazionamento e dell’adozione di un nuovo strumento urbanistico che ha impresso a una parte del fondo una diversa destinazione, in quanto l’indice di fabbricazione dell’area originaria non è comunque aumentato.
3) Per le suesposte ragioni il ricorso va rigettato (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 05.05.2016 n. 2265 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Qualora il piano abbia aumentato le potenzialità edificatorie del suolo, non vi è infatti alcuna ragione per distinguere le aree già edificate da quelle non edificate, dovendosi semplicemente riscontrare se, detratta la volumetria già realizzata sul lotto, residui una ulteriore potenzialità edificatoria.
Per la stessa ragione, non rileva se il lotto fosse stato edificato saturando la volumetria consentita dal precedente strumento urbanistico, poiché –come detto– ciò che rileva è unicamente la circostanza che residui una volumetria edificabile in base al nuovo strumento urbanistico.
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La natura della funzione di pianificazione urbanistica non è diretta soltanto a disciplinare le potenzialità edificatorie dei suoli liberi da costruzioni, ma è volta a regolare complessivamente l’uso di tutto il territorio interessato dal piano, per il soddisfacimento del complesso delle esigenze della comunità insediata.
Dalla natura stessa di tale funzione discende che ogni strumento urbanistico ha pari forza formale rispetto a quelli ad esso gerarchicamente equiordinati, per cui i rapporti tra le previsioni di diversi strumenti di pianificazione urbanistica generale comunale non possono che risolversi in base al principio cronologico (lex posterior derogat priori).
Conseguentemente, una volta venuto meno il PRG, affermare che le aree già edificate non sarebbero ulteriormente edificabili, nonostante le più favorevoli previsioni del nuovo PGT, equivarrebbe anche a riconoscere una sostanziale e non prevista portata ultrattiva allo strumento urbanistico ormai abrogato.
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Secondo un principio costantemente ribadito dal giudice amministrativo, un'area è suscettibile di ulteriore edificazione proprio e soltanto nel caso in cui la costruzione già realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore titolo edilizio.
Conseguentemente, qualora un lotto urbanisticamente unitario sia stato già oggetto di uno o più interventi edilizi, la volumetria residua (o la superficie coperta residua) va calcolata previo decurtamento di quella in precedenza realizzata (e ciò ferma restando l’irrilevanza –sempre ribadita in giurisprudenza– di eventuali successivi frazionamenti catastali o alienazioni parziali, onde evitare che il computo dell'indice venga alterato con l'ipersaturazione di alcune superfici al fine di creare artificiosamente disponibilità nel residuo).
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D’altra parte, non può neppure condividersi l’affermazione per cui l’eventuale volumetria aggiuntiva dovrebbe comunque essere sfruttata per incrementare le superfici già utilizzabili in base al precedente indice urbanistico, e non anche per consentire l’utilizzazione della cantina/deposito, precedentemente non computata nella volumetria.
Si tratta, infatti, di una tesi che non trova alcun aggancio nel complessivo sistema della disciplina urbanistica, dal quale non si inferisce alcun divieto di utilizzare l’incremento dell’indice edificatorio per trasformare uno spazio non abitabile in locale destinato alla permanenza di persone.
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8.2 Ciò posto, non può condividersi la tesi dei ricorrenti, secondo la quale l’incremento della volumetria edificabile previsto dal nuovo strumento urbanistico potrebbe operare solo nelle aree libere da costruzioni, e non invece in quelle già edificate, tanto più ove già volumetricamente sature.
Qualora il piano abbia aumentato le potenzialità edificatorie del suolo, non vi è infatti alcuna ragione per distinguere le aree già edificate da quelle non edificate, dovendosi semplicemente riscontrare se, detratta la volumetria già realizzata sul lotto, residui una ulteriore potenzialità edificatoria.
Per la stessa ragione, non rileva se il lotto fosse stato edificato saturando la volumetria consentita dal precedente strumento urbanistico, poiché –come detto– ciò che rileva è unicamente la circostanza che residui una volumetria edificabile in base al nuovo strumento urbanistico.
La tesi opposta non è condivisibile, in quanto contrasta con la natura stessa della funzione di pianificazione urbanistica, la quale non è diretta soltanto a disciplinare le potenzialità edificatorie dei suoli liberi da costruzioni, ma è volta a regolare complessivamente l’uso di tutto il territorio interessato dal piano, per il soddisfacimento del complesso delle esigenze della comunità insediata.
Dalla natura stessa di tale funzione discende che ogni strumento urbanistico ha pari forza formale rispetto a quelli ad esso gerarchicamente equiordinati, per cui i rapporti tra le previsioni di diversi strumenti di pianificazione urbanistica generale comunale non possono che risolversi in base al principio cronologico (lex posterior derogat priori).
Conseguentemente, una volta venuto meno il PRG, affermare che le aree già edificate non sarebbero ulteriormente edificabili, nonostante le più favorevoli previsioni del nuovo PGT, equivarrebbe anche a riconoscere una sostanziale e non prevista portata ultrattiva allo strumento urbanistico ormai abrogato.
8.3 Le conclusioni qui raggiunte sono, del resto, pacifiche in giurisprudenza, atteso che, secondo un principio costantemente ribadito dal giudice amministrativo, un'area è suscettibile di ulteriore edificazione proprio e soltanto nel caso in cui la costruzione già realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore titolo edilizio (Cons. Stato, Sez. V, 28.05.2012, n. 3120; Id., Sez. IV, 29.09.2008, n. 4647; Id., Sez. V, 12.07.2004, n. 5039; TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 24.02.2012, n. 623).
Conseguentemente, qualora un lotto urbanisticamente unitario sia stato già oggetto di uno o più interventi edilizi, la volumetria residua (o la superficie coperta residua) va calcolata previo decurtamento di quella in precedenza realizzata (v. tra le ultime: Cons. Stato, Sez. IV, 22.05.2012, n. 2941; e ciò ferma restando l’irrilevanza –sempre ribadita in giurisprudenza, ma costituente questione che non si pone nel caso di specie– di eventuali successivi frazionamenti catastali o alienazioni parziali, onde evitare che il computo dell'indice venga alterato con l'ipersaturazione di alcune superfici al fine di creare artificiosamente disponibilità nel residuo).
8.4 D’altra parte, non può neppure condividersi l’affermazione per cui l’eventuale volumetria aggiuntiva dovrebbe comunque essere sfruttata per incrementare le superfici già utilizzabili in base al precedente indice urbanistico, e non anche per consentire l’utilizzazione della cantina/deposito, precedentemente non computata nella volumetria.
Si tratta, infatti, di una tesi che non trova alcun aggancio nel complessivo sistema della disciplina urbanistica, dal quale non si inferisce alcun divieto di utilizzare l’incremento dell’indice edificatorio per trasformare uno spazio non abitabile in locale destinato alla permanenza di persone (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 15.04.2016 n. 737 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il diritto di edificare inerisce alla proprietà dei suoli nei limiti stabiliti dalla legge e dagli strumenti urbanistici (…), tra i quali quelli diretti a regolare la densità di edificazione ed espressi negli indici di fabbricabilità.
Il diritto di edificare, pertanto, è conformato anche da tali indici, di modo che ogni area non è idonea ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita dalla legge (…) e dallo strumento urbanistico e, corrispondentemente, qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo, impegna la superficie che, in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata.
Di qui il principio, fermo in giurisprudenza, secondo cui “un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell’ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all’intera superficie dell’area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione” (…), a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa.
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Non può farsi riferimento alla <<cubatura residua determinatasi per effetto del previgente indice di fabbricabilità fondiaria, essendo essa oggetto di una facoltà che se non esercitata non è “opponibile” al nuovo piano … (derivando da ciò) anche l’irrilevanza del frazionamento del lotto non potendo esso fungere da strumento di conservazione per l’utilizzazione della stessa>>.
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L’asservimento di un’area ad una costruzione, dà luogo ad un rapporto pertinenziale che ha natura permanente, indipendentemente da quando esso si è verificato, a nulla valendo che la cubatura originariamente assentita non sia stata sfruttata per intero, che, dopo l’asservimento, l’area sia stata frazionata, e che il titolo edilizio a servizio del quale l’asservimento stesso opera, sia venuto meno per decadenza.
L'asservimento di un fondo, ai fini della sua edificabilità, costituisce, infatti, una qualità oggettiva dello stesso, che continua a seguirlo anche nei successivi trasferimenti o frazionamenti a qualsiasi titolo posti in essere in epoca successiva, indipendentemente dalle vicende riguardanti il titolo a cui accede, posto che il vincolo dal medesimo creato per sua natura permane sul fondo “servente” (nel senso che per il calcolo della sua edificabilità vanno computati i volumi comunque esistenti) a tempo indeterminato.
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Gli argomenti di doglianza così sintetizzati, non meritano accoglimento.
Occorre premettere che, come rilevato dalla giurisprudenza: <<il diritto di edificare inerisce alla proprietà dei suoli nei limiti stabiliti dalla legge e dagli strumenti urbanistici (…), tra i quali quelli diretti a regolare la densità di edificazione ed espressi negli indici di fabbricabilità. Il diritto di edificare, pertanto, è conformato anche da tali indici, di modo che ogni area non è idonea ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita dalla legge (…) e dallo strumento urbanistico e, corrispondentemente, qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo, impegna la superficie che, in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata. Di qui il principio, fermo in giurisprudenza, secondo cui “un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell’ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all’intera superficie dell’area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione” (…), a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa>> (Cons. Stato, Sez. IV, 26/09/2008, n. 4647).
La stessa giurisprudenza ha, inoltre, chiarito che non può farsi riferimento alla <<cubatura residua determinatasi per effetto del previgente indice di fabbricabilità fondiaria, essendo essa oggetto di una facoltà che se non esercitata non è “opponibile” al nuovo piano … (derivando da ciò) anche l’irrilevanza del frazionamento del lotto non potendo esso fungere da strumento di conservazione per l’utilizzazione della stessa>> (Cons. Stato, Sez. IV, 29/01/2008, n. 255).
A quanto sopra occorre ancora aggiungere, per quanto qui rileva, che l’asservimento di un’area ad una costruzione, dà luogo ad un rapporto pertinenziale che ha natura permanente, indipendentemente da quando esso si è verificato (Cons. Stato, A.P. 23/04/2009, n. 3; Sez. V, 26/09/2013, n. 4757), a nulla valendo che la cubatura originariamente assentita non sia stata sfruttata per intero, che, dopo l’asservimento, l’area sia stata frazionata, e che il titolo edilizio a servizio del quale l’asservimento stesso opera, sia venuto meno per decadenza.
L'asservimento di un fondo, ai fini della sua edificabilità, costituisce, infatti, una qualità oggettiva dello stesso, che continua a seguirlo anche nei successivi trasferimenti o frazionamenti a qualsiasi titolo posti in essere in epoca successiva (Cons. Stato, Sez. V, 30/03/1998, n. 387; Sez. IV, 06/07/2010, n. 4333), indipendentemente dalle vicende riguardanti il titolo a cui accede, posto che il vincolo dal medesimo creato per sua natura permane sul fondo “servente” (nel senso che per il calcolo della sua edificabilità vanno computati i volumi comunque esistenti) a tempo indeterminato (Cons. Stato, Sez. V, 17/06/2014 n. 3094).
Alla luce delle illustrate coordinate di diritto, emerge l’infondatezza delle tesi sostenute dagli appellanti (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 01.07.2015 n. 3251 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sulle modalità di calcolo della volumetria residua di un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi.
Va precisato che “lotto urbanistico” e “lotto catastale” esprimono concetti diversi, sicché non sempre coincidono.
La locuzione "lotto" a ben vedere è impropriamente utilizzata per indicare una porzione di suolo catastalmente definita, non avendo nulla a che vedere con l'identificazione catastale di una o più particelle o mappali, essendo imperniata sulla fruibilità urbanistica del suolo e, pertanto, sulla omogeneità della destinazione urbanistica del terreno, che ben può essere composto da una pluralità di numeri di mappale o particelle catastali.
Il lotto edificabile integra, dunque, uno spazio fisico che prescinde dal profilo dominicale (ben può, cioè, il lotto edificabile essere formato da appezzamenti di terreno appartenenti a diversi proprietari e perfino tra loro non contigui) e che viene individuato dagli strumenti urbanistici sulla base degli indici edificatori previsti dalla normativa urbanistica.
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Circa la suscettività edificatoria del mappale, o più in generale di un’area frazionata in più parti e parzialmente costruita, è quella che residua dalla volumetria complessiva dell’area, detratta la volumetria dell’originaria costruzione.
Non rileva, quindi, ai fini del calcolo della volumetria realizzabile, che l’unico fondo sia stato suddiviso in catasto in più particelle, dovendosi verificare l’esistenza di più manufatti sul fondo originario prima del frazionamento, ove questo sia considerato unitariamente sotto l’aspetto urbanistico edilizio.
Ne consegue che un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento della domanda del nuovo permesso di costruire, dovendosi considerare, ai fini del calcolo della volumetria, non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa.
Va da sé che un'area edificabile, già interamente considerata in occasione del rilascio di una concessione edilizia ai fini della volumetria realizzabile, non può più essere tenuta in considerazione come area libera, neppure parzialmente, ai fini del rilascio della seconda concessione nella perdurante esistenza del primo edificio, irrilevanti appalesandosi le vicende inerenti alla proprietà dei terreni.
Diversamente, attraverso la mera operazione di frazionamento catastale del lotto urbanistico, si altererebbe la disciplina di piano e la potenzialità edificatoria attribuita ad una determinata area.
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15.- Ciò posto in fatto, va esaminata la questione delle modalità di calcolo della volumetria residua di un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi.
15.1- Va, innanzi tutto, precisato che “lotto urbanistico” e “lotto catastale” esprimono concetti diversi, sicché non sempre coincidono.
La locuzione "lotto" a ben vedere è impropriamente utilizzata per indicare una porzione di suolo catastalmente definita, non avendo nulla a che vedere con l'identificazione catastale di una o più particelle o mappali, essendo imperniata sulla fruibilità urbanistica del suolo e, pertanto, sulla omogeneità della destinazione urbanistica del terreno, che ben può essere composto da una pluralità di numeri di mappale o particelle catastali (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 13.09.2013, n. 4531).
Il lotto edificabile integra, dunque, uno spazio fisico che prescinde dal profilo dominicale (ben può, cioè, il lotto edificabile essere formato da appezzamenti di terreno appartenenti a diversi proprietari e perfino tra loro non contigui) e che viene individuato dagli strumenti urbanistici sulla base degli indici edificatori previsti dalla normativa urbanistica.
Ne consegue l’indifferenza ai fini urbanistici del fatto che il mappale 223, qui in questione, sia lotto catastalmente autonomo perché scorporato dal mappale originario.
E’ rilevante, invece che il lotto urbanistico, come definito nel progetto del fabbricato a suo tempo approvato, è comprensivo anche del mappale 223.
Corollario di tali considerazioni è l’insensibilità del frazionamento catastale ai fini urbanistici e della suscettività edificatoria del mappale 223.
15.2- Fermo tanto, quanto alla suscettività edificatoria del mappale 223, o più in generale di un’area frazionata in più parti e parzialmente costruita, è quella che residua dalla volumetria complessiva dell’area, detratta la volumetria dell’originaria costruzione (Cons. Stato, sez. VI, n. 255 del 2008).
Non rileva, quindi, ai fini del calcolo della volumetria realizzabile, che l’unico fondo sia stato suddiviso in catasto in più particelle, dovendosi verificare l’esistenza di più manufatti sul fondo originario prima del frazionamento, ove questo sia considerato unitariamente sotto l’aspetto urbanistico edilizio.
Ne consegue che un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento della domanda del nuovo permesso di costruire, dovendosi considerare, ai fini del calcolo della volumetria, non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 5039 del 2004; Cons. Stato, sez. V, n. 1074 del 2001).
Va da sé che un'area edificabile, già interamente considerata in occasione del rilascio di una concessione edilizia ai fini della volumetria realizzabile, non può più essere tenuta in considerazione come area libera, neppure parzialmente, ai fini del rilascio della seconda concessione nella perdurante esistenza del primo edificio, irrilevanti appalesandosi le vicende inerenti alla proprietà dei terreni.
Diversamente, attraverso la mera operazione di frazionamento catastale del lotto urbanistico, si altererebbe la disciplina di piano e la potenzialità edificatoria attribuita ad una determinata area.
15.3- L’applicazione di tali criteri ermeneutici comporta, per la fattispecie qui in esame, che la volumetria ancora utilizzabile è quella che residua dalla volumetria totale del lotto urbanistico nella sua consistenza originaria, determinata in base agli indici volumetrici vigenti al momento della domanda del nuovo permesso di costruire, detratta quella già esistente.
Ne consegue la correttezza del diniego dell’amministrazione comunale che più volte ha evidenziato agli interessati che l’intervento edilizio riguardava un lotto urbanistico unitario, parzialmente edificato, sicché tutti i parametri urbanistici andavano riferiti al lotto urbanistico, non rilevando il frazionamento catastale dell’area (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 09.03.2015 n. 1161 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Un’area già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando le costruzioni su di essa esistenti, indipendentemente dall’epoca della relativa realizzazione, non esauriscano la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell’ulteriore permesso di costruire.
Con la conseguenza che, al fine di verificare se residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione, si deve considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura dell’edificazione preesistente, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa, frazionata o alienata separatamente.
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Anche le critiche sollevate col secondo motivo dei due appelli non persuadono.
Esaminando le più diffuse e articolate contestazioni della SCER, comprensive anche di quella esposta dal Comune, va prioritariamente considerata l’obiezione che giustamente la società aveva fatto riferimento alle p.lle 1050, 1051 e 1052 e non all’intero comparto.
Sul punto, si condivide pienamente quanto ritenuto dal Tar. Infatti, un’area già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando le costruzioni su di essa esistenti, indipendentemente dall’epoca della relativa realizzazione, non esauriscano la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell’ulteriore permesso di costruire; con la conseguenza che, al fine di verificare se residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione, si deve considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura dell’edificazione preesistente, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa, frazionata o alienata separatamente (CGARS, sentenza 19.11.2014 n. 629 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’indice di fabbricabilità territoriale “s’applica esclusivamente nel calcolo dei volumi, complessivamente realizzabili in una ben definita zona urbanistica, in sede di attuazione dello strumento urbanistico, laddove per il calcolo del volume, assentibile in relazione ad un ben individuato e specifico intervento edilizio, occorre rifarsi necessariamente all'indice di fabbricabilità fondiaria”.
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Quanto al calcolo della volumetria in concreto ammissibile il Consiglio di Stato ha da tempo affermato che:
   - “un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell’ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all’intera superficie dell’area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione”, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa;
   - “allorché un’area edificabile venga successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari,… la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell’intera area permane invariata, con la duplice conseguenza che, nell’ipotesi in cui sia stata già realizzata sul fondo originario una costruzione, i proprietari dei vari terreni, in cui detto fondo è stato frazionato, hanno a disposizione solo la volumetria che residua tenuto conto dell’originaria costruzione”.
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Come chiarito dal Consiglio di Stato, dunque, non è possibile applicare l’indice di fabbricabilità fondiaria sulla sola porzione di fondo risultante dal frazionamento. Ma non è impedito alla proprietà utilizzare su tale porzione la volumetria che residua una volta decurtate le dimensioni della costruzione esistente e dei relativi standard.
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In relazione al primo motivo, questo Tribunale ha già avuto occasione di chiarire come l’indice di fabbricabilità territoriale “s’applichi esclusivamente nel calcolo dei volumi, complessivamente realizzabili in una ben definita zona urbanistica, in sede di attuazione dello strumento urbanistico, laddove per il calcolo del volume, assentibile in relazione ad un ben individuato e specifico intervento edilizio, occorre rifarsi necessariamente all'indice di fabbricabilità fondiaria” (sent. n. 1821/2013).
Sicché, sotto questo profilo, l’operato del Comune, in sede di rilascio dell’impugnato p.d.c., risulta corretto.
Quanto al calcolo della volumetria in concreto ammissibile, pure censurato dal ricorrente, il Consiglio di Stato ha da tempo affermato che:
   - “un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell’ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all’intera superficie dell’area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione” (sez. V, sent. 12.07.2004, n. 5039), a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa (id., sent. 28.02.2001, n. 1074);
   - “allorché un’area edificabile venga successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari,… la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell’intera area permane invariata, con la duplice conseguenza che, nell’ipotesi in cui sia stata già realizzata sul fondo originario una costruzione, i proprietari dei vari terreni, in cui detto fondo è stato frazionato, hanno a disposizione solo la volumetria che residua tenuto conto dell’originaria costruzione” (sez. IV, sent. 16.02.1987, n. 91).
Come chiarito dal Consiglio di Stato, dunque, non è possibile applicare l’indice di fabbricabilità fondiaria sulla sola porzione di fondo risultante dal frazionamento. Ma non è impedito alla proprietà utilizzare su tale porzione la volumetria che residua una volta decurtate le dimensioni della costruzione esistente e dei relativi standard. E di ciò ha tenuto conto il Comune nel rilasciare l’impugnato permesso di costruire.
Per fare maggior chiarezza, si precisa che nella fattispecie in esame la cubatura a disposizione degli odierni controinteressati non deriva da una variazione in melius dell’indice di fabbricazione, la quale certamente non avrebbe potuto riguardare aree già utilizzate a fini edificatori (così, Consiglio di Stato, sez. IV, sent. n. 4134/2011); bensì risulta dalla applicazione alla medesima area, complessivamente considerata e fermi tutti i parametri normativi vigenti, dell’indice di fabbricabilità fondiaria anziché dell’indice di fabbricabilità territoriale (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 04.07.2014 n. 1194 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ove un'area edificabile venga successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari, la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell'intera area permane invariata, con la duplice conseguenza che, nell'ipotesi in cui sia stata già realizzata sul fondo originario una costruzione, i proprietari dei vari terreni, in cui detto fondo è stato frazionato, hanno a disposizione solo la volumetria che residua tenuto conto dell'originaria costruzione e in proporzione della rispettiva quota di acquisto.
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1.2 Sotto il secondo profilo non può essere condivisa la tesi dell’IEEP secondo la quale la particella 134, distinta dalle altre porzioni risultanti dal frazionamento del lotto originario di estensione pari a 9243 mq, avrebbe una propria autonoma dotazione edificatoria indipendente da quella già espressa dalle altre particelle dell’originario compendio.
Se così fosse basterebbe frazionare i lotti già impegnati con la massima cubatura esprimibile per moltiplicare il carico urbanistico di zona ben oltre il limite consentito dagli indici di fabbricazione.
E’ infatti pacifico in giurisprudenza (TAR Lombardia-Brescia, sez. I, 25.11.2011, n. 1629) che ove un'area edificabile venga successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari, la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell'intera area permane invariata, con la duplice conseguenza che, nell'ipotesi in cui sia stata già realizzata sul fondo originario una costruzione, i proprietari dei vari terreni, in cui detto fondo è stato frazionato, hanno a disposizione solo la volumetria che residua tenuto conto dell'originaria costruzione e in proporzione della rispettiva quota di acquisto (giurisprudenza costante: Cons. St., sez. V, 28.05.2012, n. 3120 Cons. St., sez. IV, del 22.05.2012, n. 2941).
Ne consegue che il diniego adottato dal Comune di Bari è correttamente fondato sul presupposto che la particella 134, come parte di un più ampio lotto urbanisticamente unitario, in tal guisa considerato all’epoca delle precedenti concessioni edilizie, dovesse scontare la volumetria già realizzata (TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 01.04.2014 n. 440 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla determinazione della volumetria residua di un'area già edificata.
Come più volte ribadito dalla Giurisprudenza <<il diritto di edificare inerisce alla proprietà dei suoli nei limiti stabiliti dalla legge e dagli strumenti urbanistici, tra i quali quelli diretti a regolare la densità di edificazione ed espressi negli indici di fabbricabilità. Il diritto di edificare, pertanto, è conformato anche da tali indici, di modo che ogni area non è idonea ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita dalla legge (cfr. art. 4, u.c., L. 28.01.1977 n. 10) e dallo strumento urbanistico e, corrispondentemente, qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo, impegna la superficie che, in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata. Di qui il principio, fermo in giurisprudenza, secondo cui "un'area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell'area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l'ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione" >>, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa.
La giurisprudenza ha evidenziato che, allorché un'area edificabile venga successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari, la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell'intera area permane invariata, con la conseguenza che, nell'ipotesi in cui sia stata già realizzata sul fondo originario una costruzione, i proprietari dei vari terreni, in cui detto fondo è stato frazionato, hanno a disposizione solo la volumetria che residua tenuto conto dell'originaria costruzione e in proporzione della rispettiva quota di acquisto.
Pertanto, sia la vendita di una parte dell'originario unico fondo, così come il frazionamento del fondo da parte dell'originario unico proprietario, sono irrilevanti ai fini dell'edificabilità delle aree libere, che devono comunque intendersi asservite alle costruzioni già realizzate ed a quelle assentite al momento del frazionamento.
Fin di recente, la Giurisprudenza ha ribadito che un'area edificabile, già interamente considerata in occasione del rilascio di una concessione edilizia agli effetti della volumetria realizzabile, non può più essere tenuta in considerazione come area libera, neppure parzialmente, ai fini del rilascio di una seconda concessione nelle perdurante esistenza del primo edificio , irrilevanti appalesandosi le vicende inerenti alla proprietà de terreni.
Ancora, nel determinare la preesistenza da dedurre, occorre fare riferimento a tutte le costruzioni, che comunque già insistono sull'area, ivi comprese quelle abusive (ovvero condonate) e non già solo a quelle assistite da titolo. Infatti, <<quando la normativa urbanistica impone limiti di volumetria, il vincolo dell'area discende ope legis dalla sua utilizzazione, a prescindere dal fatto che l'utilizzazione stessa sia "coperta" o meno da uno dei titoli all'uopo previsti dall'ordinamento, così come a prescindere dalla natura stessa -di verifica preventiva della conformità della realizzando costruzione agli strumenti urbanistici, ai regolamenti edilizi ed alla disciplina urbanistico/edilizia, ovvero in sanatoria- del titolo>>.
In conclusione, secondo la giurisprudenza un'area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell'area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l'ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa.
In altri termini, qualora un lotto urbanisticamente unitario sia stato già oggetto di uno o più interventi edilizi, la volumetria residua o la superficie coperta residua vanno calcolate previo decurtamento di quella in precedenza realizzata, con irrilevanza di eventuali successivi frazionamenti catastali o alienazioni parziali, onde evitare che il computo dell’indice venga alterato con l’ipersaturazione di alcune superfici al fine di creare artificiosamente disponibilità nel residuo.
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La conclusione non muta nell'ipotesi in cui sia stato costruito abusivamente e la costruzione sia stata successivamente sanata.
In tal caso, la situazione alla quale far riferimento ai fini della valutazione dello sfruttamento o meno della volumetria dei vari lotti non è, come sostiene il ricorrente, quella al momento del rilascio della concessione edilizia in sanatoria (la qual cosa si presterebbe a facile elusione della disciplina urbanistica) bensì quella al momento della edificazione, allorquando la costruzione, per la rilevante cubatura, ha assorbito tutta la volumetria esprimibile dai lotti di terreno all’epoca appartenenti ad unico proprietario.
Non rileva neppure la circostanza che alcuni dei lotti non siano stati inseriti nella domanda di condono, avendo egualmente perduto in via permanente la volumetria al momento della costruzione.
Invero, nel determinare la preesistenza da dedurre occorre fare riferimento a tutte le costruzioni, che comunque già insistono sull’area, ivi comprese quelle abusive (ovvero condonate) e non già solo a quelle assistite da titolo. Infatti (come chiarito dalle decisioni sopra richiamate), quando la normativa urbanistica impone limiti di volumetria, il vincolo sull'area discende ope legis dalla sua utilizzazione, a prescindere dal fatto che l’utilizzazione stessa sia “coperta” o meno da uno dei titoli all’uopo previsti dall’ordinamento, così come a prescindere dalla natura stessa –di verifica preventiva della conformità della realizzanda costruzione agli strumenti urbanistici, ai regolamenti edilizi ed alla disciplina urbanistico/edilizia, ovvero successiva ed in sanatoria– del titolo.
Ed ancora, <<il successivo frazionamento della particella originaria non è idoneo a far ottenere una nuova potenzialità edificatoria ad una superficie allo scopo già utilizzata, sia pure con un immobile oggetto di istanza di condono che, comunque, “impegna” la volumetria assentibile sulla stessa area>>. Al riguardo, a nulla rileva che l’abuso edilizio, per il quale è stato richiesto il condono, riguardi una particella mentre il nuovo intervento che si vorrebbe realizzare sarà realizzato su altre particelle , peraltro formate per frazionamento della p.lla originaria.
D’altra parte, <<è pacifico che ai fini della quantificazione della volumetria residua disponibile di un lotto parzialmente edificato occorra considerare tutte le costruzioni che insistono sull'area. Tra tali costruzioni vanno dunque inserite anche quelle abusive, purché oggetto di una domanda di condono e dunque, almeno fino alla definizione di tale domanda in senso negativo, non sanzionabili con la demolizione: anche tali manufatti concorrono a determinare una saturazione dell’area, né sembra ragionevole escludere dalla volumetria assentibile quella già sfruttata, sia pure per mezzo di opere abusive successivamente condonate>>.
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In punto di diritto, vanno quindi richiamati i principi elaborati dalla giurisprudenza in termini di determinazione della volumetria residua di un'area già edificata.
Come più volte ribadito dalla Giurisprudenza (cfr. Cons. St., Sez. IV, 26.09.2008 n. 4647; sez. V, 28.05.2012, n. 3120; TAR Lombardia sez. I di Brescia, 25.11.2011 n. 1629; TAR Campania sez. II Napoli, 14.12.2012 n. 5209) <<il diritto di edificare inerisce alla proprietà dei suoli nei limiti stabiliti dalla legge e dagli strumenti urbanistici (Corte Cost. n. 5 del 1980), tra i quali quelli diretti a regolare la densità di edificazione ed espressi negli indici di fabbricabilità. Il diritto di edificare, pertanto, è conformato anche da tali indici, di modo che ogni area non è idonea ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita dalla legge (cfr. art. 4, u.c., L. 28.01.1977 n. 10) e dallo strumento urbanistico e, corrispondentemente, qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo, impegna la superficie che, in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata. Di qui il principio, fermo in giurisprudenza, secondo cui "un'area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell'area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l'ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione" (cfr. Cons. di Stato, sez. V, 12.07.2004 n. 5039)>>, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa (Cons. St., sez. V, 28.05.2012, n. 3120 e 28.02.2001 n. 1074).
La giurisprudenza (cfr. Cons. St. Sez. V, 27.06.2006 n. 4117, Sez. IV, 16.02.1987 n. 91) ha evidenziato che, allorché un'area edificabile venga successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari, la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell'intera area permane invariata, con la conseguenza che, nell'ipotesi in cui sia stata già realizzata sul fondo originario una costruzione, i proprietari dei vari terreni, in cui detto fondo è stato frazionato, hanno a disposizione solo la volumetria che residua tenuto conto dell'originaria costruzione e in proporzione della rispettiva quota di acquisto.
Pertanto, sia la vendita di una parte dell'originario unico fondo, così come il frazionamento del fondo da parte dell'originario unico proprietario, sono irrilevanti ai fini dell'edificabilità delle aree libere, che devono comunque intendersi asservite alle costruzioni già realizzate ed a quelle assentite al momento del frazionamento (TAR Sardegna sez. II Cagliari, 19.05.2006 n. 996; TAR Abruzzo Pescara, 06.02.2006 n. 88; TAR Sicilia sez. I Catania, 01.04.2008 n. 547 e 28.04.2010 n. 1251).
Fin di recente, la Giurisprudenza ha ribadito che un'area edificabile , già interamente considerata in occasione del rilascio di una concessione edilizia agli effetti della volumetria realizzabile, non può più essere tenuta in considerazione come area libera, neppure parzialmente , ai fini del rilascio di una seconda concessione nelle perdurante esistenza del primo edificio , irrilevanti appalesandosi le vicende inerenti alla proprietà de terreni (Cons. Stato, sez. IV, 06.05.2013 e n. 2442 e Sez.V 10.02.2000 n. 749).
Ancora, nel determinare la preesistenza da dedurre, occorre fare riferimento a tutte le costruzioni, che comunque già insistono sull'area, ivi comprese quelle abusive (ovvero condonate) e non già solo a quelle assistite da titolo. Infatti, (cfr. Cons. St., Sez. IV, 12.05.2008 n. 2177) <<quando la normativa urbanistica impone limiti di volumetria, il vincolo dell'area discende ope legis dalla sua utilizzazione, a prescindere dal fatto che l'utilizzazione stessa sia "coperta" o meno da uno dei titoli all'uopo previsti dall'ordinamento, così come a prescindere dalla natura stessa -di verifica preventiva della conformità della realizzando costruzione agli strumenti urbanistici, ai regolamenti edilizi ed alla disciplina urbanistico/edilizia, ovvero in sanatoria- del titolo>>.
In conclusione, secondo la giurisprudenza un'area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell'area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l'ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa (cfr. Consiglio di Stato, Sezione IV, sentenza n. 2941 del 22.05.2012, sez. V, 12.07.2004 n. 5039).
In altri termini, qualora un lotto urbanisticamente unitario sia stato già oggetto di uno o più interventi edilizi, la volumetria residua o la superficie coperta residua vanno calcolate previo decurtamento di quella in precedenza realizzata, con irrilevanza di eventuali successivi frazionamenti catastali o alienazioni parziali, onde evitare che il computo dell’indice venga alterato con l’ipersaturazione di alcune superfici al fine di creare artificiosamente disponibilità nel residuo.
La conclusione non muta nell'ipotesi in cui sia stato costruito abusivamente e la costruzione sia stata successivamente sanata.
In tal caso, la situazione alla quale far riferimento ai fini della valutazione dello sfruttamento o meno della volumetria dei vari lotti non è, come sostiene il ricorrente, quella al momento del rilascio della concessione edilizia in sanatoria (la qual cosa si presterebbe a facile elusione della disciplina urbanistica) bensì quella al momento della edificazione, allorquando la costruzione, per la rilevante cubatura, ha assorbito tutta la volumetria esprimibile dai lotti di terreno all’epoca appartenenti ad unico proprietario.
Non rileva neppure la circostanza che alcuni dei lotti non siano stati inseriti nella domanda di condono, avendo egualmente perduto in via permanente la volumetria al momento della costruzione.
In tal senso, oltre la Giurisprudenza sopra richiamata, v. anche Tar Lombardia, Sez. I di Brescia, sentenza del 25.11.2011 n. 1629, secondo la quale nel determinare la preesistenza da dedurre occorre fare riferimento a tutte le costruzioni, che comunque già insistono sull’area, ivi comprese quelle abusive (ovvero condonate) e non già solo a quelle assistite da titolo. Infatti (come chiarito dalle decisioni sopra richiamate), quando la normativa urbanistica impone limiti di volumetria, il vincolo sull'area discende ope legis dalla sua utilizzazione, a prescindere dal fatto che l’utilizzazione stessa sia “coperta” o meno da uno dei titoli all’uopo previsti dall’ordinamento, così come a prescindere dalla natura stessa –di verifica preventiva della conformità della realizzanda costruzione agli strumenti urbanistici, ai regolamenti edilizi ed alla disciplina urbanistico/edilizia, ovvero successiva ed in sanatoria– del titolo.
Nello stesso senso TAR Campania, Sezione VII di Napoli, dec. n. 7042 del 19/05/2010, secondo il quale <<il successivo frazionamento della particella originaria non è idoneo a far ottenere una nuova potenzialità edificatoria ad una superficie allo scopo già utilizzata, sia pure con un immobile oggetto di istanza di condono che, comunque, “impegna” la volumetria assentibile sulla stessa area>>. Al riguardo, a nulla rileva che l’abuso edilizio, per il quale è stato richiesto il condono, riguardi una particella mentre il nuovo intervento che si vorrebbe realizzare sarà realizzato su altre particelle , peraltro formate per frazionamento della p.lla originaria.
D’altra parte, prosegue la richiamata decisione, <<è pacifico che ai fini della quantificazione della volumetria residua disponibile di un lotto parzialmente edificato occorra considerare tutte le costruzioni che insistono sull'area. Tra tali costruzioni vanno dunque inserite anche quelle abusive, purché oggetto di una domanda di condono e dunque, almeno fino alla definizione di tale domanda in senso negativo, non sanzionabili con la demolizione: anche tali manufatti concorrono a determinare una saturazione dell’area, né sembra ragionevole escludere dalla volumetria assentibile quella già sfruttata, sia pure per mezzo di opere abusive successivamente condonate (in termini, TAR Campania cit.)>>.
Conseguentemente, alla stregua dei predetti, condivisibili, orientamenti giurisprudenziali, il ricorso risulta infondato, poiché nel caso in questione ricorrono tutti i presupposti voluti dalla giurisprudenza (unico proprietario di più particelle autonomamente accatastate su alcune delle quali abbia eseguito costruzioni abusive le quali, per la rilevante cubatura, impegnino la volumetria di tutte le particelle catastali autonome) per ritenere definitivamente perduta la volumetria delle aree, interamente impegnate dalle costruzioni sanate (TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 26.09.2013 n. 2296 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: È stato nel tempo sempre affermato che l'inedificabilità dell'area asservita o accorpata ovvero la sua avvenuta utilizzazione ai fini edificatori, costituisce una qualità obiettiva del fondo, come tale opponibile ai terzi acquirenti, ed produce l'effetto d’impedirne l'ulteriore edificazione oltre i limiti consentiti, a nulla rilevando che la proprietà dell'area sia stata trasferita ad altri, che l'edificazione sia direttamente ascrivibile a questi ultimi, che manchino specifici negozi giuridici privati diretti all'asservimento o che l'edificio insista su una parte del lotto catastalmente divisa.
Diversamente opinando, gli indici (di densità territoriale, di fabbricabilità territoriale e di fondiaria) del piano urbanistico sopravvenuto, che conformano il diritto di edificare, si rileverebbero vani e privi di significato, in quanto le aree sulle quali sono stati operati frazionamenti verrebbero ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita alla stregua delle sopravvenute previsioni, in relazione a tutta la loro estensione considerata dal nuovo piano, con la conseguenza di pregiudicare la stessa finalità della strumentazione, di permettere un ordinato sviluppo del territorio.
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2. Il ricorso è infondato.
La tesi che l'Amministrazione municipale sviluppa richiama il parere del Consiglio di Stato, Sezione terza, 28.04.2009 n. 9605, secondo il quale "qualora un lotto urbanisticamente unitario sia stato già oggetto di uno o più interventi edilizi, la volumetria residua (o la superficie coperta residua) va calcolata previo decurtamento della volumetria realizzata, con irrilevanza di eventuali successivi frazionamenti catastali e/o alienazioni parziali, onde evitare che il computo dell’indice venga alterato con l’iper saturazione di alcune superfici al fine di creare artificiosamente disponibilità nel residuo".
La società ricorrente oppone in concreto (in specie, con il primo motivo di gravame) che, se anche il precedente strumento urbanistico, sotto il cui vigore è stata rilasciata al signor Ca.Cu. la licenza edilizia del giorno 11.05.1971 riguardante l'originaria particella 31 del foglio 25, da cui (successivamente al nuovo piano) è stata stralciata l'attuale particella 1171, di proprietà della società ricorrente, avesse considerato tali terreni come "un lotto urbanisticamente unitario", tale situazione non è più riscontrabile nella disciplina del piano regolatore generale, approvato con deliberazione della Giunta regionale 21.11.1995 n. 5105, seguita dalla variante generale approvata con delibera regionale 31.01.2005 n. 561. La pratica edilizia controversa quindi, in definitiva, è assoggettata alla più recente strumentazione urbanistica e precisamente alla disciplina dell'articolo 4 delle norme tecniche di attuazione, con le relative numerazioni.
In particolare, per gli interventi di nuova edificazione (anche a seguito di demolizione) nella zona B, l'articolo 4.6 (primo paragrafo) definisce "Le aree libere residue… quelle tipizzate come zone B e edificate, che non siano asservite a edifici esistenti, come pertinenze dirette o come parte scoperta del lotto edificabile originario e che abbiano diretta comunicazione con una sede stradale pubblica".
Perciò, seguendo il ragionamento attoreo, si dovrebbe giungere alla conclusione che, in presenza delle vigenti norme tecniche che si limitano a fissare in 500 m² il lotto fondiario minimo e in assenza di qualsiasi atto che abbia asservito l’attuale particella 1171 alla costruzione realizzata in forza della licenza edilizia del 1971 (non riscontrabile né nella licenza edilizia né nell'atto di compravendita), nonché nella mancanza di norme di raccordo tra la precedente e l'attuale disciplina, la proprietà della società Le.Co. rappresenti un lotto autonomo suscettibile di edificazione sulla base dei parametri stabiliti dagli strumenti urbanistici attualmente in vigore nel comune di Modugno.
L'assunto però, come già rilevato dalla quarta Sezione del Consiglio di Stato in sede cautelare, contrasta con l'interpretazione costantemente data dalla giurisprudenza alla legislazione urbanistica.
È stato infatti nel tempo sempre affermato che l'inedificabilità dell'area asservita o accorpata ovvero la sua avvenuta utilizzazione ai fini edificatori, costituisce una qualità obiettiva del fondo, come tale opponibile ai terzi acquirenti, ed produce l'effetto d’impedirne l'ulteriore edificazione oltre i limiti consentiti, a nulla rilevando che la proprietà dell'area sia stata trasferita ad altri, che l'edificazione sia direttamente ascrivibile a questi ultimi, che manchino specifici negozi giuridici privati diretti all'asservimento o che l'edificio insista su una parte del lotto catastalmente divisa (Consiglio di Stato, Sez. IV, 16.02.1987, n. 91; Sez. V, 25.11.1988, n. 744; 26.11.1994, n. 1382; Sez. IV, 06.09.1999, n. 1402; Sez. V, 10.02.2000, n. 749; 28.02.2001, n. 1074; 07.11.2002, n. 6128; 12.07.2004, n. 5039; Sez. IV, 31.01.2005, n. 217; Sez. V, 10.05.2005, n. 2328; 09.10.2007, n. 5232; Sez. IV, 26.09.2008, n. 4647; 20.07.2011, n. 4405; TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 21.12.2009, n. 5750; TAR Puglia, Lecce, Sez. III, 27.09.2012, n. 1593).
D’altra parte, nella presente vicenda, in linea con i suddetti principi, il lotto su cui Le.Co. intende costruire non sembra integrare, neppure alla stregua l'articolo 4.6 delle N.T.A., una delle “aree libere residue”, visto che dal loro novero devono essere escluse quelle “asservite a edifici esistenti, …come parte scoperta del lotto edificabile originario”.
In effetti, diversamente opinando, gli indici (di densità territoriale, di fabbricabilità territoriale e di fondiaria) del piano urbanistico sopravvenuto, che conformano il diritto di edificare, si rileverebbero vani e privi di significato, in quanto le aree sulle quali sono stati operati frazionamenti verrebbero ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita alla stregua delle sopravvenute previsioni, in relazione a tutta la loro estensione considerata dal nuovo piano, con la conseguenza di pregiudicare la stessa finalità della strumentazione, di permettere un ordinato sviluppo del territorio (ex plurimis: Consiglio di Stato, Sezione IV, 29.01.2008 n. 255).
A tanto consegue l’infondatezza delle censure sub 1) (TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 09.01.2013 n. 11 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA:  Un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell’ulteriore permesso di costruire.
Al fine di verificare se, in relazione all’intera superficie dell’area, residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione, si deve, pertanto, considerare non solo la superficie libera e il volume a essa corrispondente ma anche la cubatura del fabbricato preesistente, anche se eseguito senza il prescritto titolo, a nulla rilevando che quest’ultimo possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa, frazionata o alienata separatamente.
Tale condizione, in quanto volta a tenere fermo il rapporto espresso dall’indice di edificabilità fondiaria e a consentire il raffronto fra volumi edificati ed edificabili (altrimenti sarebbero eluse le prescrizioni relative alla densità edilizia), inerisce obiettivamente al fondo medesimo: il che significa che è opponibile ai successivi acquirenti ed è valida anche in assenza del convenzionamento degli atti d’impegno.
Infatti, il diritto di edificare inerisce alla proprietà dei suoli nei limiti stabiliti dalla legge e dagli strumenti urbanistici, tra i quali quelli diretti a regolare la densità di edificazione ed espressi negli indici di fabbricabilità: è, pertanto, conformato anche da tali indici.
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La circostanza dell’epoca di realizzazione dei manufatti, in sede di computo della volumetria complessiva insediata in un’area ai fini del rispetto degli standards vigenti, è del tutto ininfluente, dovendosi considerare, senza alcuna distinzione, tutta la volumetria già edificata nell’ambito della zona.
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È legittimo il diniego di un permesso di costruire in caso di esaurimento della volumetria assentibile poiché la realizzazione di un manufatto edilizio la cui volumetria è calcolata sulla base anche di un’area asservita o accorpata ha come effetto quella di considerare l’intera estensione interessata come utilizzata ai fini edificatori; pertanto, anche l’area asservita o accorpata non è più edificabile, anche se è oggetto di un frazionamento o di alienazione separata dall’area su cui insiste il manufatto.
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V. Il ricorso è infondato.
V.1. Il provvedimento di diniego è motivato come segue: “l’area di intervento risulta derivare per frazionamento dall’area di pertinenza di un fabbricato di antica costruzione, il cui volume non è stato tenuto in conto nella determinazione della capacità edificatoria del suolo, come espressamente richiesto dall’art. 22 delle NTA del PRG, e il fabbricato che si chiede di realizzare sviluppa un volume pari alla capacità edificatoria dell’intera area”.
In particolare, l’originaria particella n. 273 (oggi nn. 1446, 273 sub 3, 1115 e 1116) risultava già edificata nel 1951 nonché oggetto di successivo progetto di ampliamento, approvato dall’Amministrazione comunale in data 11.07.1958, con rilascio della relativa licenza (“Villa Pia”).
V.2. Si premette in diritto che:
   - Un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell’ulteriore permesso di costruire. Al fine di verificare se, in relazione all’intera superficie dell’area, residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione, si deve, pertanto, considerare non solo la superficie libera e il volume a essa corrispondente ma anche la cubatura del fabbricato preesistente, anche se eseguito senza il prescritto titolo, a nulla rilevando che quest’ultimo possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa, frazionata o alienata separatamente (TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 21.12.2009, n. 5750; Consiglio di Stato, IV, 26.09.2008, n. 4647).
Tale condizione, in quanto volta a tenere fermo il rapporto espresso dall’indice di edificabilità fondiaria e a consentire il raffronto fra volumi edificati ed edificabili (altrimenti sarebbero eluse le prescrizioni relative alla densità edilizia), inerisce obiettivamente al fondo medesimo: il che significa che è opponibile ai successivi acquirenti ed è valida anche in assenza del convenzionamento degli atti d’impegno.
Infatti, il diritto di edificare inerisce alla proprietà dei suoli nei limiti stabiliti dalla legge e dagli strumenti urbanistici, tra i quali quelli diretti a regolare la densità di edificazione ed espressi negli indici di fabbricabilità: è, pertanto, conformato anche da tali indici.
   - La circostanza dell’epoca di realizzazione dei manufatti, in sede di computo della volumetria complessiva insediata in un’area ai fini del rispetto degli standards vigenti, è del tutto ininfluente, dovendosi considerare, senza alcuna distinzione, tutta la volumetria già edificata nell’ambito della zona (TAR Trentino Alto Adige, Bolzano, 24.01.2008, n. 10).
   - È, pertanto, legittimo il diniego di un permesso di costruire in caso di esaurimento della volumetria assentibile poiché la realizzazione di un manufatto edilizio la cui volumetria è calcolata sulla base anche di un’area asservita o accorpata ha come effetto quella di considerare l’intera estensione interessata come utilizzata ai fini edificatori; pertanto, anche l’area asservita o accorpata non è più edificabile, anche se è oggetto di un frazionamento o di alienazione separata dall’area su cui insiste il manufatto (Consiglio di Stato, sez. IV, 09.07.2011, n. 4134).
   - L’enunciazione dei suddetti principi espressa negli artt. 22 e 23 delle NTA del Prg di Nardò nulla aggiunge al già consolidato indirizzo giurisprudenziale né, in assenza di specifici limiti temporali, ne impone l’applicazione solo successivamente all’adozione del correlato PRG; peraltro, quanto all’applicabilità, l’ultimo frazionamento dell’originario lotto, del 2010, è successivo all’adozione del citato strumento urbanistico generale (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 27.09.2012 n. 1593 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Qualora un lotto urbanisticamente unitario sia stato già oggetto di uno o più interventi edilizi, la volumetria residua (o la superficie coperta residua) va calcolata previo decurtamento di quella in precedenza realizzata, con irrilevanza di eventuali successivi frazionamenti catastali o alienazioni parziali, onde evitare che il computo dell'indice venga alterato con l'ipersaturazione di alcune superfici al fine di creare artificiosamente disponibilità nel residuo.
Ne consegue che, ai fini della costruzione di nuovi volumi, è irrilevante che un lotto unitario sia catastalmente suddiviso in più particelle, essendo necessario considerare tutti i volumi già esistenti sull'intera area di proprietà.
Tanto è consolidato questo orientamento che l’Adunanza plenaria ha rilevato che, in sede di determinazione della volumetria assentibile su una determinata area secondo l'indice di densità fondiaria in vigore, è computabile anche la costruzione realizzata prima della legge 17.08.1942, n. 1150, quando cioè lo "ius aedificandi" era considerato pura estrinsecazione del diritto di proprietà, trattandosi di circostanza ininfluente in sede di commisurazione della volumetria assentibile in base alla densità fondiaria, cioè a quella riferita alla singola area e che individua il volume massimo consentito su di essa. Ciò comporta la necessità di tener conto del dato reale costituito dagli immobili che su detta area si trovano e delle relazioni che intrattengono con l'ambiente circostante.
Rileva, in definitiva, la situazione di fatto, apprezzata con riguardo al lotto originario.
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Come ricordato in narrativa, l’area alla quale si riferisce la concessione edilizia, richiesta dalla parte privata e negata dall’Amministrazione, deriva per successivi frazionamenti da un lotto originario, su cui è stato costruito un albergo-ristorante. Si controverte sul rilievo che, ai fini del rilascio del titolo edilizio, debba riconoscersi il volume relativo all’opera già edificata.
Al riguardo il Giudice amministrativo ha più volte avuto modo di affermare che, qualora un lotto urbanisticamente unitario sia stato già oggetto di uno o più interventi edilizi, la volumetria residua (o la superficie coperta residua) va calcolata previo decurtamento di quella in precedenza realizzata, con irrilevanza di eventuali successivi frazionamenti catastali o alienazioni parziali, onde evitare che il computo dell'indice venga alterato con l'ipersaturazione di alcune superfici al fine di creare artificiosamente disponibilità nel residuo (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 12.07.2004, n. 5039; Id., Sez. III, 28.04.2009, n. 965).
Ne consegue che, ai fini della costruzione di nuovi volumi, è irrilevante che un lotto unitario sia catastalmente suddiviso in più particelle, essendo necessario considerare tutti i volumi già esistenti sull'intera area di proprietà (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 21.09.2009, n. 5637).
Tanto è consolidato questo orientamento che l’Adunanza plenaria ha rilevato che, in sede di determinazione della volumetria assentibile su una determinata area secondo l'indice di densità fondiaria in vigore, è computabile anche la costruzione realizzata prima della legge 17.08.1942, n. 1150, quando cioè lo "ius aedificandi" era considerato pura estrinsecazione del diritto di proprietà, trattandosi di circostanza ininfluente in sede di commisurazione della volumetria assentibile in base alla densità fondiaria, cioè a quella riferita alla singola area e che individua il volume massimo consentito su di essa. Ciò comporta la necessità di tener conto del dato reale costituito dagli immobili che su detta area si trovano e delle relazioni che intrattengono con l'ambiente circostante (Cons. Stato, Ad. plen., 23.04.2009, n. 3).
Rileva, in definitiva, la situazione di fatto, apprezzata con riguardo al lotto originario. Il che nella fattispecie il Se. non contesta, concentrando piuttosto il primo motivo dell’appello sul profilo –del tutto giuridico e non fattuale– della mancanza di un formale atto di asservimento del precedente fabbricato e di un diverso rilievo di quest’ultimo secondo la normativa urbanistica dell’epoca.
Circostanze queste che, per le ragioni sopra dette, devono considerarsi ininfluenti, non ritenendo il Collegio di doversi discostare da una giurisprudenza cospicua e consolidata (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 22.05.2012 n. 2941 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In materia urbanistica l’atto d’obbligo trascritto di costituzione della servitù non aedificandi di un terreno costituisce una qualità oggettiva del suolo interessato e comporta una obbligazione “propter rem”, realizzando un particolare vincolo pertinenziale (in quanto tale non suscettibile di decadenza perché a contenuto conformativo) destinato a rimanere cristallizzato nel tempo e che può essere superato, però, soltanto da una nuova disciplina introdotta dal pianificatore generale in materia di volumetria e capacità edificatoria (salvo che non si versi in ipotesi di vincolo di inedificabilità imposto dall’originario unico proprietario del fondo).
Di conseguenza, poiché la destinazione e l’utilizzazione delle aree rappresenta un dato urbanisticamente dinamico ed in evoluzione potendo mutare nel tempo l’indice fondiario nonché la stessa previsione dei lotti minimi, la potenzialità edificatoria di un terreno va necessariamente valutata ed esaminata alla stregua delle modificazioni urbanistiche sopravvenute con salvezza, si ripete, delle restrizioni permanenti ai poteri edificatori connessi alla proprietà gravata.
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Quando la volumetria per l'intera area originaria sia stata utilizzata, a nulla vale il suo successivo frazionamento, per giustificare una ulteriore edificabilità e qualora un lotto urbanisticamente unitario sia stato già oggetto di uno o più interventi edilizi, la volumetria residua va calcolata previo decurtamento della volumetria realizzata, con irrilevanza di eventuali successivi frazionamenti catastali e/o alienazioni parziali, onde evitare che il computo dell'indice venga alterato con l'ipersaturazione di alcune superfici al fine di creare artificiosamente disponibilità nel residuo.
Sicché, al fine del rispetto della volumetria assentita dal piano regolatore generale, non assumono rilievo alcuno le vicende private connesse alla disponibilità di un'area edificabile già interamente considerata in occasione del rilascio di una concessione edilizia, in quanto la vendita di una parte dell'originario unico fondo, successiva all'approvazione dello strumento urbanistico che determina limiti alla relativa edificabilità implicandone l'esaurimento (come anche il frazionamento del fondo da parte dell'originario unico proprietario), è irrilevante rispetto all'inedificabilità delle aree libere, oggetto della compravendita, che devono comunque intendersi asservite alle costruzioni già realizzate.
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Considerato:
   - le questioni controverse possono essere trattate unitariamente in considerazione delle loro connessioni ed interdipendenze, a loro volta collegate dall’unicità del tema relativo all’asservimento di un suolo in relazione alle sopravvenienze urbanistiche;
   - in linea preliminare, deve essere osservato che in materia urbanistica l’atto d’obbligo trascritto di costituzione della servitù non aedificandi di un terreno costituisce una qualità oggettiva del suolo interessato e comporta una obbligazione “propter rem”, realizzando un particolare vincolo pertinenziale (in quanto tale non suscettibile di decadenza perché a contenuto conformativo) destinato a rimanere cristallizzato nel tempo e che può essere superato, però, soltanto da una nuova disciplina introdotta dal pianificatore generale in materia di volumetria e capacità edificatoria (salvo che non si versi in ipotesi di vincolo di inedificabilità imposto dall’originario unico proprietario del fondo);
   - di conseguenza, poiché la destinazione e l’utilizzazione delle aree rappresenta un dato urbanisticamente dinamico ed in evoluzione potendo mutare nel tempo l’indice fondiario nonché la stessa previsione dei lotti minimi, la potenzialità edificatoria di un terreno va necessariamente valutata ed esaminata alla stregua delle modificazioni urbanistiche sopravvenute con salvezza, si ripete, delle restrizioni permanenti ai poteri edificatori connessi alla proprietà gravata;
   - nella specie, ricorrono entrambe le suddette condizioni ostative all’ulteriore sfruttamento edilizio, sia perché la società ricorrente o suo dante causa ha tratto a suo tempo “utilitas” dall’intervento diretto in luogo del dovuto piano di lottizzazione a tali fini restringendo l’edificabilità a 3 mc/mq pur esprimendo all’epoca l’area 6,5 mc/mq (ragione per la quale la deducente non può ora venire contro la stessa propria scelta), sia perché il sopravvenuto PGT ha previsto il diverso indice di 1 mc/mq che, essendo inferiore a quello previgente, comporta che la società interessata risulta aver già di gran lunga realizzato quanto oggi consentito dal citato nuovo strumento generale (dovendo essere la richiesta concessione edilizia assentita secondo le vigenti regole e la volumetria calcolata in relazione all’intera area originaria di progetto e non limitatamente al lotto pertinenziale libero);
   - la società ricorrente pretende anche di eseguire quel differenziale residuo di cubatura attraverso una distorta lettura dell’art. 4 delle NTA, che escluderebbe a suo dire rilevanza ai frazionamenti anteriori e la quale, nello stabilire che “In caso di frazionamenti, avvenuti a far data dalla adozione del PGT, l’utilizzo delle aree risultanti è subordinato alla verifica di rispetto degli indici previsti dal PGT per tutte le aree derivate dal frazionamento”, non ha invece minimamente inteso fare salvezza alcuna e semmai rinforzato il criterio che tutto il costruito deve essere computato ai fini del calcolo delle volumetrie di piano, per come calcolate in sede di redazione, a prescindere quindi anche dai frazionamenti successivi all’adozione del PGT ed a maggior ragione, allora, di quelli anteriori;
   - infatti, quando la volumetria per l'intera area originaria sia stata utilizzata, a nulla vale il suo successivo frazionamento, per giustificare una ulteriore edificabilità (Consiglio Stato, sez. V, 10.02.2000, n. 749) e qualora un lotto urbanisticamente unitario sia stato già oggetto di uno o più interventi edilizi, la volumetria residua va calcolata previo decurtamento della volumetria realizzata, con irrilevanza di eventuali successivi frazionamenti catastali e/o alienazioni parziali, onde evitare che il computo dell'indice venga alterato con l'ipersaturazione di alcune superfici al fine di creare artificiosamente disponibilità nel residuo (Consiglio Stato , sez. III, 28.04.2009, n. 965);
   - conclusivamente, al fine del rispetto della volumetria assentita dal piano regolatore generale, non assumono rilievo alcuno le vicende private connesse alla disponibilità di un'area edificabile già interamente considerata in occasione del rilascio di una concessione edilizia, in quanto la vendita di una parte dell'originario unico fondo, successiva all'approvazione dello strumento urbanistico che determina limiti alla relativa edificabilità implicandone l'esaurimento (come anche il frazionamento del fondo da parte dell'originario unico proprietario), è irrilevante rispetto all'inedificabilità delle aree libere, oggetto della compravendita, che devono comunque intendersi asservite alle costruzioni già realizzate (Consiglio Stato, sez. IV, 06.09.1999, n. 1402) (Consiglio di Stato, Sez. I, parere 13.01.2012 n. 97 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il comune deve verificare, in vista del rilascio del titolo abilitativo edilizio, se la disponibilità della volumetria necessaria all’esecuzione delle opere previste in progetto sussista in capo al soggetto istante ovvero in capo a soggetti terzi.
In caso contrario, si determinerebbe la seguente alternativa di effetti abnormi, in assenza di controlli all’uopo posti in essere:
   a) i limiti di carico urbanistico fissati dagli appositi strumenti finirebbero per essere superati e vanificati dal concomitante utilizzo di identiche volumetrie edificabili da parte di proprietari di suoli ricadenti in medesimi comparti;
   b) i soggetti regolarmente ed effettivamente titolari di volumetrie realizzabili, ove prevenuti da iniziative edificatorie autorizzate di altri soggetti proprietari di suoli ubicati entro il medesimo comparto, finirebbero per essere illegittimamente privati delle predette volumetrie, pur senza averne convenuto alcuna cessione.
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Il diritto di edificare inerisce alla proprietà dei suoli nei limiti stabiliti dalla legge e dagli strumenti urbanistici, tra i quali quelli diretti a regolare la densità di edificazione ed espressi negli indici di fabbricabilità, con la conseguenza che esso è conformato anche da tali indici, di modo che ogni area non è idonea ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita dalla legge e dallo strumento urbanistico e, corrispondentemente, qualsiasi costruzione impegna la superficie che, in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata.
Sicché, “un'area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione, solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente, al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell'area (superficie libera più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l'ulteriore volumetria, di cui si chiede la realizzazione”.
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Per verificare la effettiva potenzialità edificatoria di un originario lotto urbanistico poi frazionato, occorre sempre partire dalla considerazione che, in virtù del carattere ‘unitario’ dell'originario lotto asservito a precedenti costruzioni, non possono non computarsi le volumetrie realizzate su di esso, considerato nel suo complesso e unico ad aver acquisito e mantenuto una ‘propria’ potenzialità edificatoria; con la conseguenza che la verifica dell'edificabilità della parte del lotto rimasta inedificata e la quantificazione della volumetria su di essa realizzabile non può che derivare, per sottrazione, dalla predetta potenzialità, diminuita della volumetria dei fabbricati già realizzati sull'unica, complessiva area.
Pertanto, allorquando un’area edificabile venga frazionata in più parti tra vari proprietari –così come anche allorquando la volumetria disponibile sia ripartita in base a quote consortili di un comparto edificatorio ex art. 23 della l. n. 1150/1942–, la cubatura utilizzabile ai sensi della normativa urbanistica nell’intera area permane invariata; con la duplice conseguenza che, nell’ipotesi in cui sia stata già realizzata sul fondo originario –o sul comparto– una costruzione, i proprietari dei vari terreni in cui detto fondo è stato frazionato (o che compongono il comparto) hanno a disposizione solo la volumetria che residua tenuto conto dell’originaria costruzione e in proporzione della rispettiva quota.
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Il trasferimento di volumetria da un fondo all'altro e la cessione di cubatura da parte del proprietario di un fondo confinante, consistono in un contratto atipico ad effetti obbligatori avente natura di atto preparatorio, finalizzato al trasferimento di volumetria, che si perfeziona con il provvedimento amministrativo.
Presupposto indefettibile della fattispecie è l'adesione del cedente, che può essere manifestata o sottoscrivendo l'istanza o il progetto del cessionario, o rinunciando alla propria cubatura a favore di questi, o notificando al comune tale sua volontà, mentre il vincolo di asservimento a carico ed a favore del fondo sorge, sia per le parti sia per i terzi, solo per effetto del rilascio della concessione edilizia, che legittima lo ius aedificandi del cessionario.
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L'amministrazione comunale, fin dall'istruttoria sul rilascio del permesso di costruire, è chiamata a verificare che esista il titolo per intervenire sull'immobile per il quale è richiesto il provvedimento autorizzativo –anche se questo è sempre rilasciato facendo salvi i diritti dei terzi– e se il titolo non viene provato è legittimo che il rilascio della concessione venga negato. Tale principio è desumibile dall'art. 11, comma 1, d.p.r. n. 380/2001 in base al quale “il permesso di costruire è rilasciato al proprietario dell'immobile o a chi abbia titolo per richiederlo”.
Per modo che la verifica del possesso del titolo a costruire costituisce un presupposto, la cui mancanza impedisce all'amministrazione di procedere oltre nell'esame del progetto.
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4. Venendo ora al terzo motivo di ricorso, con esso la Artistica Immobiliare lamenta l’eccesso di potere, per avere il Comune di Benevento svolto indebitamente indagini estese “alla ricerca d’ufficio di eventuali elementi limitativi, preclusivi o estintivi del titolo di disponibilità allegato dal ricorrente medesimo” e per essersi altrettanto indebitamente arrogata “il compito di dirimere controversie mai sorte”.
Detto altrimenti, secondo la ricorrente, l’amministrazione resistente non avrebbe potuto spingersi a verificare, in vista del rilascio del titolo abilitativo edilizio, se la disponibilità della volumetria necessaria all’esecuzione delle opere previste in progetto sussistesse in capo al soggetto istante ovvero in capo a soggetti terzi (nella specie, rispettivamente, Ar.Im. e Al.).
Il motivo è infondato, tenuto conto che l’amministrazione è certamente chiamata a verificare la volumetria edificabile relativa all’immobile sul quale si richiede il permesso di costruire.
In caso contrario, si determinerebbe la seguente alternativa di effetti abnormi, in assenza di controlli all’uopo posti in essere:
   a) i limiti di carico urbanistico fissati dagli appositi strumenti finirebbero per essere superati e vanificati dal concomitante utilizzo di identiche volumetrie edificabili da parte di proprietari di suoli ricadenti in medesimi comparti;
   b) i soggetti regolarmente ed effettivamente titolari di volumetrie realizzabili, ove prevenuti da iniziative edificatorie autorizzate di altri soggetti proprietari di suoli ubicati entro il medesimo comparto, finirebbero per essere illegittimamente privati delle predette volumetrie, pur senza averne convenuto alcuna cessione.
Ed invero, nella specie, non si è trattato di vagliare questioni di distribuzione delle cubature fra proprietari privati, bensì –stando proprio alla terminologia della ricorrente– di “verificare soltanto l’esistenza di un titolo sostanziale idoneo a costituire in capo all’istante il diritto di sfruttare la potenzialità edificatoria del bene”.
Al riguardo, giova rammentare, in primis, che il diritto di edificare inerisce alla proprietà dei suoli nei limiti stabiliti dalla legge e dagli strumenti urbanistici, tra i quali quelli diretti a regolare la densità di edificazione ed espressi negli indici di fabbricabilità, con la conseguenza che esso è conformato anche da tali indici, di modo che ogni area non è idonea ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita dalla legge e dallo strumento urbanistico e, corrispondentemente, qualsiasi costruzione impegna la superficie che, in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata; per modo che “un'area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione, solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente, al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell'area (superficie libera più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l'ulteriore volumetria, di cui si chiede la realizzazione” (Cons. Stato, sez. V, 12.07.2004, n. 5039; 12.07.2005, n. 3777; 23.08.2005, n. 4385; 27.06.2006, n. 4117; sez. IV, 29.01.2008, n. 255; 12.05.2008, n. 2177; 26.09.2008, n. 4647; TAR Campania, Napoli, sez. IV, 08.03.2006, n. 2738; TAR Lazio, Roma, sez. II, 15.11.2006, n. 12137; TAR Sicilia, Catania, sez. I, 01.04.2008, n. 547).
Ebbene, nel caso di specie, come evidenziato retro, sub n. 3.2, la Ar.Im. e i precedenti acquirenti della proprietà ex Me., al momento del rilascio dei permessi di costruire annullati in via di autotutela, avevano già utilizzato una volumetria di mc. 37.456 per la realizzazione di 14 edifici in linea a destinazione residenziale (rispettivamente, 5 sagome A1 e 9 sagome A2), risultando così residuata alla complessiva area spettante agli aventi causa della predetta proprietà ex Me. una cubatura inferiore ai mc. 5.021 necessari per la costruzione del fabbricato de quo ed a nulla rilevando che questo insistesse su una porzione (corrispondente alla particella 1139 del foglio catastale 59), autonoma e catastalmente divisa, ottenuta dal frazionamento di un più ampio lotto originario (corrispondente alla particella 803 del foglio 59), ricompreso nel subcomparto 30/A (sul punto, cfr. Cons. Stato, sez. V, 28.02.2001 n. 1074; 12.07.2005, n. 3777; 27.06.2006, n. 4117; sez. IV, 26.09.2008, n. 4647).
Difatti, per verificare la effettiva potenzialità edificatoria di un originario lotto urbanistico poi frazionato, occorre sempre partire dalla considerazione che, in virtù del carattere ‘unitario’ dell'originario lotto asservito a precedenti costruzioni, non possono non computarsi le volumetrie realizzate su di esso, considerato nel suo complesso e unico ad aver acquisito e mantenuto una ‘propria’ potenzialità edificatoria; con la conseguenza che la verifica dell'edificabilità della parte del lotto rimasta inedificata e la quantificazione della volumetria su di essa realizzabile non può che derivare, per sottrazione, dalla predetta potenzialità, diminuita della volumetria dei fabbricati già realizzati sull'unica, complessiva area (Cons. Stato, sez. IV, 29.07.2008, n. 3766).
Pertanto, allorquando un’area edificabile venga frazionata in più parti tra vari proprietari –così come anche allorquando la volumetria disponibile sia ripartita in base a quote consortili di un comparto edificatorio ex art. 23 della l. n. 1150/1942–, la cubatura utilizzabile ai sensi della normativa urbanistica nell’intera area permane invariata; con la duplice conseguenza che, nell’ipotesi in cui sia stata già realizzata sul fondo originario –o sul comparto– una costruzione, i proprietari dei vari terreni in cui detto fondo è stato frazionato (o che compongono il comparto) hanno a disposizione solo la volumetria che residua tenuto conto dell’originaria costruzione e in proporzione della rispettiva quota (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 29.01.2008, n. 255).
In base a tali premesse, occorre inferire, con riferimento al caso di specie, da un lato, che, al momento del rilascio dei permessi di costruire annullati in via di autotutela, la potenzialità edificatoria del subcomparto 30/A avrebbe dovuto calcolarsi tenuto conto delle volumetrie già realizzate e dall’altro, che gli acquirenti della proprietà ex Me. (tra i quali, da ultima, la ricorrente) avrebbero potuto utilizzare la cubatura residua soltanto in proporzione alla quota spettante alla predetta proprietà, corrispondente alla particella 1139, così come risultante dal frazionamento dell’originaria particella 803 del foglio catastale 59.
In un simile contesto, il Comune di Benevento ha, pertanto, legittimamente esercitato, in sede di autotutela, i poteri istruttori di verifica e controllo dell'assentibilità del progetto con riguardo l'edificazione del lotto della ricorrente, in quanto questa risulta essersi attribuita unilateralmente e senza il consenso degli altri proprietari (titolari della quota ex Tr.–Uc.) anche la volumetria che, in base all'indice di edificabilità, sarebbe spettata a questi ultimi.
Ed invero, il trasferimento di volumetria da un fondo all'altro e la cessione di cubatura da parte del proprietario di un fondo confinante, consistono in un contratto atipico ad effetti obbligatori avente natura di atto preparatorio, finalizzato al trasferimento di volumetria, che si perfeziona con il provvedimento amministrativo.
Presupposto indefettibile della fattispecie è l'adesione del cedente, che può essere manifestata o sottoscrivendo l'istanza o il progetto del cessionario, o rinunciando alla propria cubatura a favore di questi, o notificando al comune tale sua volontà, mentre il vincolo di asservimento a carico ed a favore del fondo sorge, sia per le parti sia per i terzi, solo per effetto del rilascio della concessione edilizia, che legittima lo ius aedificandi del cessionario (cfr. Cass., 29.06.1981, n. 4245; 22.02.1996, n. 1352; 12.09.1998, n. 9081; Cons. Stato, sez. V, 04.01.1993, n. 26; 26.11.1994, n. 1382; 28.06.2000, n. 363).
Pertanto, la ricorrente, in mancanza del consenso degli altri proprietari, non aveva né titolo né legittimazione per disporre della volumetria ad essi spettante e tale circostanza non atteneva –a differenza di quanto dalla medesima dedotto– ai rapporti privatistici tra i vari proprietari, bensì alla verifica del possesso dei titoli di legittimazione per il rilascio del titolo abilitativo edilizio ed all'accertamento, da parte dell’amministrazione comunale, del rispetto delle prescrizioni e dei vincoli del piano regolatore connessi agli indici di edificabilità espressi dal rapporto area–volume (TAR Lombardia, Brescia, 10.01.2006, n. 24)
Gli accertamenti occasionati dal contatto tra disciplina sostantiva e normativa urbanistico-edilizia, non preludono, infatti, alla soluzione di conflitti intersoggettivi, ma ineriscono alla fase istruttoria del procedimento, volta al riscontro dell’esistenza di un diritto, reale o anche solo obbligatorio, che rende ammissibile la richiesta. La possibile incertezza, emergente ab origine o in forza di successive acquisizioni procedimentali, impone quindi ogni utile approfondimento istruttorio mirante alla verifica della legittimazione (TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 30.07.2008, n. 9586).
Del resto, l'amministrazione comunale, fin dall'istruttoria sul rilascio del permesso di costruire, è chiamata a verificare che esista il titolo per intervenire sull'immobile per il quale è richiesto il provvedimento autorizzativo –anche se questo è sempre rilasciato facendo salvi i diritti dei terzi– e se il titolo non viene provato è legittimo che il rilascio della concessione venga negato. Tale principio è desumibile dall'art. 11, comma 1, d.p.r. n. 380/2001 in base al quale “il permesso di costruire è rilasciato al proprietario dell'immobile o a chi abbia titolo per richiederlo”. Per modo che la verifica del possesso del titolo a costruire costituisce un presupposto, la cui mancanza impedisce all'amministrazione di procedere oltre nell'esame del progetto (Cons. Stato, sez. V, 07.09.2007, n. 4703) (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 11.06.2009 n. 3203 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Qualora un lotto urbanisticamente unitario sia stato già oggetto di uno o più interventi edilizi, la volumetria residua (o la superficie coperta residua) va calcolata previo decurtamento della volumetria realizzata, con irrilevanza di eventuali successivi frazionamenti catastali e/o alienazioni parziali, onde evitare che il computo dell’indice venga alterato con l’iper saturazione di alcune superfici al fine di creare artificiosamente disponibilità nel residuo.
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Il ricorso merita accoglimento per la fondatezza della prima censura che assorbe le rimanenti.
Con il primo motivo l’istante sostiene che con la concessione impugnata sarebbe stato superato l’indice massimo di copertura di 0,5 tra superficie coperta e superficie fondiaria previsto dall’art. 12, sub 6, delle norme di attuazione al Piano Particolareggiato per le zone B4 e B5, approvato con deliberazione consiliare n. 108 del 12.09.1995. Ciò in quanto la superficie coperta complessiva andrebbe calcolata aggiungendo a quella in precedenza utilizzata quella delle costruzioni assentite con l’impugnata concessione n. 60, in conseguenza della quale il rapporto massimo di copertura supererebbe il prescritto indice di 0,5.
La concessione edilizia n. 60 attiene al lotto n. 7, con superficie di mq. 1578, dell’isolato 22A del Piano Particolareggiato. Sul lotto risultano edificati due corpi di fabbricato (A e B), assentiti con concessione edilizia n.79/89, occupanti complessivamente una superficie coperta di mq. 787, 44.
In forza dell’indice di copertura previsto per la zona dal Piano Particolareggiato (0,5 mq./mq.), nel lotto, da considerare urbanisticamente unitario, é possibile realizzare una copertura di 789 mq.. Poiché la superficie coperta utilizzata era pari a mq. 787,44 già realizzati, l’intervento di cui alla concessione edilizia in esame porterebbe al superamento di detto indice di copertura.
Infatti, qualora un lotto urbanisticamente unitario sia stato già oggetto di uno o più interventi edilizi, la volumetria residua (o la superficie coperta residua) va calcolata previo decurtamento della volumetria realizzata, con irrilevanza di eventuali successivi frazionamenti catastali e/o alienazioni parziali, onde evitare che il computo dell’indice venga alterato con l’iper saturazione di alcune superfici al fine di creare artificiosamente disponibilità nel residuo (cfr in tal senso, su un caso pressoché identico, la sentenza 1827/2008 del TAR Sardegna, Sez. 2ª) (Consiglio di Stato, Sez. III, parere 28.04.2009 n. 2810 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In materia di asservimento volumetrico si possono trarre dalla giurisprudenza consolidata i seguenti principi:
   a) nel computo della volumetria assentibile in ciascuna zona di piano regolatore sono da ricomprendere anche gli edifici preesistenti, in quanto il p.r.g., nella parte in cui prevede i limiti entro i quali l’area può essere edificata, si riferisce non all’edificazione ulteriore rispetto a quella già esistente al momento della sua approvazione, ma all’edificazione complessivamente realizzabile sull’area;
   b) le vicende inerenti alla proprietà dei terreni, e in particolare il frazionamento del fondo da parte dell’originario unico proprietario, sono irrilevanti ai fini dell’inedificabilità delle aree libere, che devono comunque intendersi asservite alle costruzioni già realizzate e pertanto restano inedificabili (oppure edificabili nei soli limiti della volumetria residua) ove le costruzioni esistenti abbiano già “consumato” la volumetria disponibile.
In applicazione di questi principi si è statuito che:
   - si deve sempre tenere conto dei manufatti preesistenti;
   - per calcolare l’entità dell’asservimento e la volumetria residua, si deve considerare non il regime edilizio più favorevole esistente all’epoca di edificazione dei manufatti in situ, ma lo strumento urbanistico vigente alla data del provvedimento emesso sulla domanda di concessione;
   - se un’area edificabile viene frazionata in più parti, alienate a vari proprietari, la volumetria disponibile nell’intera area rimane invariata, e quella che residua tenuto conto dell’originaria costruzione resta di pertinenza dei diversi proprietari in proporzione della rispettiva quota di acquisto- salvo ovviamente eventuali cessioni di cubatura-, a nulla rilevando che l’edificanda costruzione vada ad insistere su un lotto libero risultante dal frazionamento;
   - l’area la cui potenzialità edificatoria sia già saturata da una precedente costruzione deve ritenersi asservita per il solo fatto della costruzione, anche in mancanza di atto di asservimento o di concessione rilasciata per un progetto che individuasse l’area da edificare, in quanto qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo, impegna la superficie che, in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata.
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3. Prima di esaminare i motivi dei ricorsi, è opportuno richiamare la posizione della giurisprudenza sulle questioni in esame, riportando quanto compiutamente stabilito dalla sentenza n. 123 del 30.01.2007 di questa Sezione: “in materia di asservimento volumetrico si possono trarre dalla giurisprudenza consolidata i seguenti principi:
   a) nel computo della volumetria assentibile in ciascuna zona di piano regolatore sono da ricomprendere anche gli edifici preesistenti (Cons. Stato V 29.11.1994 n. 1414), in quanto il p.r.g., nella parte in cui prevede i limiti entro i quali l’area può essere edificata, si riferisce non all’edificazione ulteriore rispetto a quella già esistente al momento della sua approvazione, ma all’edificazione complessivamente realizzabile sull’area (Cons. Stato V 07.11.2002 n. 6128, 26.11.1994 n. 1382);
   b) le vicende inerenti alla proprietà dei terreni, e in particolare il frazionamento del fondo da parte dell’originario unico proprietario, sono irrilevanti ai fini dell’inedificabilità delle aree libere, che devono comunque intendersi asservite alle costruzioni già realizzate e pertanto restano inedificabili (oppure edificabili nei soli limiti della volumetria residua) ove le costruzioni esistenti abbiano già “consumato” la volumetria disponibile (Cons. Stato IV 06.09.1999 n. 1402).
In applicazione di questi principi si è statuito che:
   - si deve sempre tenere conto dei manufatti preesistenti (Cons. Stato V n. 6128/2002 cit.);
   - per calcolare l’entità dell’asservimento e la volumetria residua, si deve considerare non il regime edilizio più favorevole esistente all’epoca di edificazione dei manufatti in situ, ma lo strumento urbanistico vigente alla data del provvedimento emesso sulla domanda di concessione (Cons. Stato V 22.11.2001 n. 5928);
   - se un’area edificabile viene frazionata in più parti, alienate a vari proprietari, la volumetria disponibile nell’intera area rimane invariata, e quella che residua tenuto conto dell’originaria costruzione resta di pertinenza dei diversi proprietari in proporzione della rispettiva quota di acquisto (CS V 12.07.05 n. 3777)- salvo ovviamente eventuali cessioni di cubatura (cfr. Cass. II, 12.09.1998 n. 9081, Cons. Stato V 28.06.2000 n. 3637)-, a nulla rilevando che l’edificanda costruzione vada ad insistere su un lotto libero risultante dal frazionamento (Cons. Stato VI 27.06.2006 n. 4117 e riferimenti);
   - l’area la cui potenzialità edificatoria sia già saturata da una precedente costruzione deve ritenersi asservita per il solo fatto della costruzione, anche in mancanza di atto di asservimento o di concessione rilasciata per un progetto che individuasse l’area da edificare (Cons. Stato V 12.07.04 n. 5039), in quanto qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo, impegna la superficie che, in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata (Cons. Stato V 27.06.2006 n. 4117)” (TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 30.10.2008 n. 5223 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ove un lotto urbanisticamente unitario sia stato già oggetto di uno o più interventi edilizi, la volumetria residua (o la superficie coperta residua) va calcolata previo decurtamento della volumetria realizzata, con irrilevanza di eventuali successivi frazionamenti catastali e/o alienazioni parziali, onde evitare che il computo dell'indice venga alterato con l'iper saturazione di alcune superfici al fine di creare artificiosamente disponibilità nel residuo (TAR Sardegna, Sez. II, sentenza 24.10.2008 n. 1827).

EDILIZIA PRIVATA: Ai fini della quantificazione della volumetria residua disponibile di un lotto occorre considerare le costruzioni che insistono sull'area, nonché -comunque- le loro pertinenze necessarie e le aree di transito, le quali non possono considerarsi "titolari" di alcuna cubatura autonoma, ulteriore rispetto a quella già realizzata negli edifici serviti.
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Il ricorso è infondato.
In ordine alla censura di violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990, avanzata con il I) motivo, il collegio osserva che l’amministrazione ha trasmesso, in corso d’istruttoria, alla ricorrente il parere contrario reso sulla sua istanza dal responsabile del procedimento, così comunicandole “i motivi che ostano all’accoglimento dell’istanza”, in corretto adempimento di quanto prescritto dalla cennata disposizione, di cui si assume erroneamente la violazione.
Dal provvedimento impugnato risulta –diversamente da quanto opinato dalla ricorrente con il II) motivo– che il diniego opposto dall’amministrazione non è basato sulla mancanza di contiguità tra l’edificio della ricorrente in corso di realizzazione e la particella della quale è stata acquisita la volumetria, bensì dalla ritenuta impossibilità di computare quest’ultima, a causa del fatto che la particella de qua è di pertinenza di altro edificio.
Il ragionamento seguito dall’amministrazione va condiviso.
Bisogna in proposito sottolineare che la particella della quale la ricorrente ha acquistato la volumetria è, in concreto, il cortile sul quale si affaccia l’edificio dell’ex Istituto Pio X e su di essa insistono gli accessi all’edificio stesso.
In considerazione di siffatta necessaria pertinenzialità, non può riconoscersi alla stessa alcuna potenzialità edificatoria, tanto meno da cedere a terzi vicini, quali che siano le sue vicende civilistiche o catastali (cfr. C.S., V, 07.11.2002, n. 6128) e senza che abbia rilievo la necessità o meno di computare, ai fini dell’ulteriore cubatura realizzabile nella zona, quella dell’edificio dell’ex istituto Pio X, realizzato prima dell’entrata in vigore dell’attuale legislazione urbanistica limitativa.
Ai fini della quantificazione della volumetria residua disponibile di un lotto occorre, invero, considerare le costruzioni che insistono sull'area, nonché –comunque- le loro pertinenze necessarie e le aree di transito, le quali non possono considerarsi “titolari” di alcuna cubatura autonoma, ulteriore rispetto a quella già realizzata negli edifici serviti (cfr. TAR Sardegna, II, 19.05.2006, n. 996; Id., 19.03.2003, n. 316). E d’altronde su dette aree funzionalmente asservite agli edifici preesistenti non è direttamente realizzabile volumetria alcuna, prima e a prescindere dal ogni eventuale “cessione”.
Sulla base di tutte le considerazioni fin qui svolte, il ricorso in esame risulta infondato e va quindi rigettato (TAR Calabria-Reggio Calabria, sentenza 07.08.2008 n. 426 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Nel calcolo della volumetria residua di un lotto in parte già edificato occorre fare riferimento agli indici edilizi in vigore alla data di rilascio del nuovo permesso di costruire. Questo vale sia per gli indici che stabiliscono direttamente la misura dell’edificazione consentita (indici di utilizzazione) sia per i parametri rilevanti ai fini del calcolo (superfici, volumi, altezze, rapporti, distanze).
Pertanto la volumetria esistente deve essere attualizzata secondo gli indici edilizi sopravvenuti in modo da renderla omogenea, e dunque confrontabile, con la nuova volumetria di progetto e con la volumetria complessivamente ammissibile. Solo così è possibile dare applicazione alla nuova disciplina edilizia garantendo che l’insediamento di volume sul territorio sia quello effettivamente consentito dallo strumento urbanistico più recente.
Questo principio opera negativamente per i proprietari quando i nuovi indici siano più restrittivi ma può risolversi anche in un vantaggio quando subentrino indici più favorevoli.
Un’ipotesi particolare di modifica più favorevole si ha quando venga riformulato o precisato un parametro edilizio (nel caso in esame la superficie lorda di pavimento) e la nuova formulazione consenta di non tenere conto di una parte della volumetria esistente incrementando così quella residua. Gli strumenti urbanistici potrebbero distaccarsi da questa regola introducendo delle disposizioni transitorie specifiche.
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11. Con il secondo motivo il ricorrente sostiene che l’edificio descritto nella DIA avrebbe superato la volumetria consentita, in violazione dell’art. 20 delle NTA.
Prendendo come riferimento i titoli edificatori relativi all’ex mappale n. 135 (v. sopra al punto 4) la volumetria residua sarebbe pari a 434,81 mc (2.508 - 2.073,19) e non a 1.134,50 mc (2.508 – 1.373,50) come dichiarato nella DIA. Pertanto solo una parte della volumetria di 1.111,07 mc prevista nella DIA (v. sopra al punto 2) avrebbe potuto essere collocata sul mappale n. 282.
I controinteressati replicano che la misurazione del volume dell’edificio presente sull’ex mappale n. 135 (ovvero ex n. 207 e attualmente n. 283) è stata ripetuta utilizzando le nuove definizioni dei parametri edilizi introdotte nel 2004 dall’art. 12 delle NTA.
Conseguentemente è stato escluso dalla superficie lorda di pavimento il piano seminterrato in quanto sporgente dal suolo con la quota dell’intradosso del primo solaio per meno di 0,70 metri e avente altezza interna non superiore a 2,40 metri (art. 12 punto 5-g delle NTA).
Tenendo in considerazione solo la superficie lorda degli altri due piani dell’immobile (481,58 mq) il volume risulta pari a 1.373,50 mc. Ai sensi dell’art. 12 punto 5-e delle NTA non è inserito nel volume il portico, in quanto la relativa superficie (35,23 mq) è inferiore al 15% della superficie lorda di pavimento.
12. La tesi dei controinteressati appare condivisibile.
Nel calcolo della volumetria residua di un lotto in parte già edificato occorre fare riferimento agli indici edilizi in vigore alla data di rilascio del nuovo permesso di costruire. Questo vale sia per gli indici che stabiliscono direttamente la misura dell’edificazione consentita (indici di utilizzazione) sia per i parametri rilevanti ai fini del calcolo (superfici, volumi, altezze, rapporti, distanze).
Pertanto la volumetria esistente deve essere attualizzata secondo gli indici edilizi sopravvenuti in modo da renderla omogenea, e dunque confrontabile, con la nuova volumetria di progetto e con la volumetria complessivamente ammissibile. Solo così è possibile dare applicazione alla nuova disciplina edilizia garantendo che l’insediamento di volume sul territorio sia quello effettivamente consentito dallo strumento urbanistico più recente.
Questo principio opera negativamente per i proprietari quando i nuovi indici siano più restrittivi (v. CS Sez. IV 31.12.2007 n. 6833; CS Sez. V 22.11.2001 n. 5928) ma può risolversi anche in un vantaggio quando subentrino indici più favorevoli. Un’ipotesi particolare di modifica più favorevole si ha quando venga riformulato o precisato un parametro edilizio (nel caso in esame la superficie lorda di pavimento) e la nuova formulazione consenta di non tenere conto di una parte della volumetria esistente incrementando così quella residua. Gli strumenti urbanistici potrebbero distaccarsi da questa regola introducendo delle disposizioni transitorie specifiche.
Nel caso in esame tuttavia l’art. 20 delle NTA si limita a ricaricare la volumetria ammissibile incrementando del 20% l’indice di utilizzazione fondiaria e non contiene precisazioni sulla volumetria esistente.
Pertanto non vi sono ragioni per non applicare a tale volumetria la nuova definizione di superficie lorda di pavimento introdotta nel PRG del 2004 (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 19.07.2008 n. 830 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il diritto di edificare inerisce alla proprietà dei suoli nei limiti stabiliti dalla legge e dagli strumenti urbanistici, tra i quali quelli diretti a regolare la densità di edificazione ed espressi negli indici di fabbricabilità.
Il diritto di edificare, pertanto, è conformato anche da tali indici, di modo che ogni area non è idonea ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita dalla legge (cfr. art. 4, u.c., della legge 28.01.1977, n. 10, ratione temporis applicabile al caso di specie) e dallo strumento urbanistico e, corrispondentemente, qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo (ed a maggior ragione, dunque, ove un qualche titolo di sanatoria poi ottenga), impegna la superficie, che, in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata.
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Un'area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente, al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell'area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l'ulteriore volumetria, di cui si chiede la realizzazione.
Ai fini del calcolo della volumetria disponibile su un lotto già parzialmente edificato occorre dunque considerare tutte le costruzioni, che comunque già insistono sull’area.
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Occorre infatti, in proposito, ricordare che il diritto di edificare inerisce alla proprietà dei suoli nei limiti stabiliti dalla legge e dagli strumenti urbanistici (Corte Cost., n. 5 del 1980), tra i quali quelli diretti a regolare la densità di edificazione ed espressi negli indici di fabbricabilità.
Il diritto di edificare, pertanto, è conformato anche da tali indici, di modo che ogni area non è idonea ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita dalla legge (cfr. art. 4, u.c., della legge 28.01.1977, n. 10, ratione temporis applicabile al caso di specie) e dallo strumento urbanistico e, corrispondentemente, qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo (ed a maggior ragione, dunque, ove un qualche titolo di sanatoria poi ottenga), impegna la superficie, che, in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata.
Di qui il principio, fermo in giurisprudenza, secondo cui un'area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente, al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell'area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l'ulteriore volumetria, di cui si chiede la realizzazione (Cons. St., V, 12.07.2004, n. 5039).
Ai fini del calcolo della volumetria disponibile su un lotto già parzialmente edificato occorre dunque considerare tutte le costruzioni, che comunque già insistono sull’area.
La tesi sostenuta dall'appellante (della irrilevanza delle costruzioni, per le quali sia stata presentata ed accolta domanda di condono edilizio) si rivela, quindi, del tutto priva di fondamento, dato che, in applicazione del principio ora detto, quando la normativa urbanistica impone limiti di volumetria, il vincolo dell'area discende ope legis dalla sua utilizzazione, a prescindere dal fatto che l’utilizzazione stessa sia “coperta” o meno da uno dei titoli all’uopo previsti dall’ordinamento, così come a prescindere dalla natura stessa –di verifica preventiva della conformità della realizzando costruzione agli strumenti urbanistici, ai regolamenti edilizi ed alla disciplina urbanistico/edilizia, ovvero in sanatoria– del titolo.
Cosicché l'eventuale sanatoria per condono della costruzione precedente non esclude, in sede di verifica della compatibilità di qualsiasi volume successivamente progettato con la superficie disponibile in relazione all’indice di fabbricabilità fondiaria dell’area complessiva, il computo della cubatura così realizzata; ciò tenuto anche conto del fatto che, in mancanza, come qui accade, di qualsivoglia statuizione, nel provvedimento di “condono” di cui si tratta, in mérito alla déroga a detto indice (nei cui limiti la volumetria all’epoca condonata comunque si manteneva) ed in forza del principio di stretta interpretazione da applicarsi in relazione a disposizioni comunque di carattere eccezionale e straordinario (quali quelle in tema di sanatoria edilizia), il provvedimento relativo non può che ritenersi inteso a regolarizzare la mera mancanza di previo titolo concessòrio per l’effettuato (nel caso di specie) “allargamento della sagoma dell’edificio”.
Tale compatibilità consegue, in definitiva, non al rilascio del titolo edilizio (qualunque esso sia) ma alla materiale esecuzione dell’opera, pur se eseguita abusivamente e pur se poi “sanata” avvalendosi degli strumenti all’uopo previsti dall’ordinamento (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 12.05.2008 n. 2177 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Un'area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell'area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l'ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione.
Insomma, ai fini della quantificazione della volumetria residua disponibile di un lotto edificato occorre considerare tutte le costruzioni che insistono sull'area, quelle previste con progetti già assentiti dal Comune, come pure gli atti di asservimento di volumetria in favore di altro fondo; non può quindi essere considerata libera un'area già parzialmente edificata, sicché nel calcolo della volumetria realizzabile, ai fini del rilascio di un permesso relativo ad una seconda costruzione, nella perdurante esistenza del primo edificio, dovrà tenersi conto di quanto già realizzato.
Né l'applicazione di indici di fabbricabilità sopravvenuti fra la prima edificazione ed il nuovo progetto implica illegittima applicazione retroattiva di tali indici, in quanto essa riguarda la nuova valutazione dell'autorità comunale, che va condotta alla stregua degli indici vigenti.
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Il ricorso, ad avviso del collegio, non è meritevole di accoglimento.
Il ricorrente vorrebbe sfruttare la cubatura residuata al tempo del rilascio dei precedenti titoli edilizi; ritiene che il nuovo indice fondiario debba applicarsi solo alle aree residuate e non asservite alle costruzioni già realizzate, non già all'intero lotto. In tal senso ritiene la determinazione negativa assunta dall'amministrazione sull'istanza di concessione edilizia del 07.06.2006 illegittima per applicazione retroattiva dei nuovi indici.
Orbene, in materia deve applicarsi il principio secondo cui un'area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell'area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l'ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione (C.S., V, n. 5039/2004).
Insomma, ai fini della quantificazione della volumetria residua disponibile di un lotto edificato occorre considerare tutte le costruzioni che insistono sull'area, quelle previste con progetti già assentiti dal Comune, come pure gli atti di asservimento di volumetria in favore di altro fondo (Tar Cagliari, II, n. 996/2006); non può quindi essere considerata libera un'area già parzialmente edificata, sicché nel calcolo della volumetria realizzabile, ai fini del rilascio di un permesso relativo ad una seconda costruzione, nella perdurante esistenza del primo edificio, dovrà tenersi conto di quanto già realizzato (Tar Pescara, n. 88/2006).
Né l'applicazione di indici di fabbricabilità sopravvenuti fra la prima edificazione ed il nuovo progetto implica illegittima applicazione retroattiva di tali indici, in quanto essa riguarda la nuova valutazione dell'autorità comunale, che va condotta alla stregua degli indici vigenti (Tar Napoli, II, n. 10239/2004) (TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 01.04.2008 n. 547 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Un'area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell'area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l'ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione. A nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa.
Ai fini del calcolo della volumetria realizzabile, infatti, “non rileva la circostanza che l’unico fondo del proprietario sia stato suddiviso in catasto in più particelle, dovendosi verificare (...) l’esistenza di più manufatti sul fondo dell’originario unico proprietario”.
Ed ancora; “allorché un’area edificabile venga successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari,….., la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell’intera area permane invariata, con la duplice conseguenza che, nell’ipotesi in cui sia stata già realizzata sul fondo originario una costruzione, i proprietari dei vari terreni, in cui detto fondo è stato frazionato, hanno a disposizione solo la volumetria che residua tenuto conto dell’originaria costruzione e in proporzione della rispettiva quota di acquisto”.
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La questione all’esame riguarda, in particolare, la possibilità di edificare, in base a norme di piano sopravvenute, su lotto libero derivante da frazionamento di altro di maggiore estensione, sul quale è stata realizzata, in virtù delle norme del piano previgente, una volumetria assentita con titolo edilizio rilasciato in base a progetto che ha interessato l’intero lotto.
L’appellante è per la soluzione positiva, intendendo costruire su lotto di 1,519 mq, con destinazione residenziale confermata dal nuovo piano, ricavato da un lotto di 3.690, sul quale ha già realizzato 6.636 mc dei 11.070 mc assentibili con il piano preesistente.
Poiché nel nuovo piano non v’è una disciplina urbanistica dell’area in questione che abbia imposto di tener conto della volumetria già
realizzata, l’indice di fabbricabilità da esso previsto deve essere applicato senza condizioni o limitazioni, onde avrebbe errato il giudice di primo grado ad affermare la legittimità del contestato diniego.
La tesi non è condividibile.
La Sezione in merito osserva, in via preliminare, che nel passaggio da uno strumento urbanistico generale ad altro, ove diversamente non emerga, deve ritenersi che il nuovo piano sia stato elaborato utilizzando gli stessi dati base del precedente, occorrenti per la sua formazione; stesso rilevo cartografico comprendente tutto il territorio comunale (ed i Comuni contermini); stessi rilievi aerofotogrammetrici del territorio stesso; stessi fogli mappali catastali riguardanti e comprendenti l’estensione di tutto il territorio comunale.
Tutto ciò è senz’altro legittimo e spiega perché sono irrilevanti i frazionamenti delle proprietà private medio termine intervenuti, non potendosi ritenere che l’amministrazione sia obbligata a tenerne conto.
In virtù dei detti dati base vengono stabiliti il nuovo indice di densità territoriale (normalmente il rapporto tra numero massimo ammissibile di abitanti e superficie dell’intero territorio), l’indice di fabbricabilità territoriale (rapporto tra volume lordo massimo degli edifici residenziali ad uso residenziale, esclusi i negozi, e la superficie dell’intero territorio), e quindi la densità fondiaria e l’indice di fabbricabilità fondiaria.
Tutti indici che conformano il diritto di edificare, per cui ogni area non è idonea ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita dal nuovo indice, in relazione a tutta la sua estensione considerata dal nuovo piano.
Ciò spiega l’irrilevanza della cubatura residua determinatasi per effetto del previgente indice di fabbricabilità fondiaria, essendo essa oggetto di una facoltà che se non esercitata non è “opponibile” al nuovo piano, e spiega anche l’irrilevanza del frazionamento del lotto non potendo esso fungere da strumento di conservazione per l’utilizzazione della stessa.
Se così non fosse, evidenti sarebbero gli effetti negativi sul mantenimento sull’ordinato sviluppo edificatorio delle zone di p.r.g., e in particolare di quelle residenziali, postulato dagli indici in precedenza ricordati. Quanto fin ora argomentato, come già accennato, ha avuto ampio riscontro nella giurisprudenza di questo Consesso.
Si è quindi stabilito che “un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell’ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all’intera superficie dell’area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione” (cfr. Cons. di Stato, sez. V, 12.07.2004 n. 5039). A nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa (id., 28.02.2001 n. 1074). Ai fini del calcolo della volumetria realizzabile, infatti, “non rileva la circostanza che l’unico fondo del proprietario sia stato suddiviso in catasto in più particelle, dovendosi verificare (...) l’esistenza di più manufatti sul fondo dell’originario unico proprietario” (cfr. id., sez. V, 26.11.1994 n. 1382).
Ed ancora; “allorché un’area edificabile venga successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari,….., la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell’intera area permane invariata, con la duplice conseguenza che, nell’ipotesi in cui sia stata già realizzata sul fondo originario una costruzione, i proprietari dei vari terreni, in cui detto fondo è stato frazionato, hanno a disposizione solo la volumetria che residua tenuto conto dell’originaria costruzione e in proporzione della rispettiva quota di acquisto” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 16.02.1987 n. 91).
Poiché per effetto del nuovo indice fondiario, pari a 1 mc/mq, l’appellante ha esaurito la volumetria disponibile dell'intero lotto, correttamente il Comune ha rigettato la sua domanda di rilascio di nuovo permesso di costruire (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 29.01.2008 n. 255 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Secondo un condivisibile orientamento giurisprudenziale un'area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell'area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l'ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa (infatti, ai fini del calcolo della volumetria realizzabile non rileva la circostanza che l'unico fondo del proprietario sia stato suddiviso in catasto in più particelle, dovendosi verificare l'esistenza di più manufatti sul fondo dell'originario unico proprietario) (TAR Basilicata, sentenza 04.09.2007 n. 522).

EDILIZIA PRIVATA: Un terreno edificabile già utilizzato a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera e il volume a essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell'area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l'ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione (Cds, sez. V, n. 5039/2004) (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 01.06.2007 n. 1730).

EDILIZIA PRIVATA: Il diritto di edificare inerisce alla proprietà dei suoli nei limiti stabiliti dalla legge e dagli strumenti urbanistici (cfr. Corte Cost. Sent. n. 5 del 1980), tra i quali quelli diretti a regolare la densità di edificazione ed espressi negli indici di fabbricabilità.
Il diritto di edificare, pertanto, è conformato anche da tali indici, di modo che ogni area non è idonea ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita dalla legge e dallo strumento urbanistico e, corrispondentemente, qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo, impegna la superficie che, in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata.
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Secondo un orientamento giurisprudenziale che il Collegio condivide,
   1) “un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell’ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all’intera superficie dell’area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione”, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa;
   2) ai fini del calcolo della volumetria realizzabile “non rileva la circostanza che l’unico fondo del proprietario sia stato suddiviso in catasto in più particelle, dovendosi verificare (...) l’esistenza di più manufatti sul fondo dell’originario unico proprietario”;
   3) allorché un’area edificabile venga successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari, la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell’intera area permane invariata, con la duplice conseguenza che, nell’ipotesi in cui sia stata già realizzata sul fondo originario una costruzione, i proprietari dei vari terreni, in cui detto fondo è stato frazionato, hanno a disposizione solo la volumetria che residua tenuto conto dell’originaria costruzione e in proporzione della rispettiva quota di acquisto.
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Con il terzo motivo di impugnazione i ricorrenti hanno dedotto che il locale commerciale particella n. 512 non poteva essere ampliato, in quanto la volumetria, complessivamente realizzata di 7.731,50 mc. (6.720 mc. dell’edificio costruito sulla particella n. 509 + 1.011,50 mc. del manufatto costruito sulla particella n. 616) sull’originaria superficie complessiva di 1.538 mq., di cui ai terreni foglio di mappa n. 71, particella n. 190 sub. c), d), e) e f), poi frazionati nelle particelle n. 509, n. 510, n. 511, n. 616 e n. 617, risultava superiore all’indice di fabbricabilità di 3 mc/mq., stabilito dall’art. 12 delle Norme Tecniche di Attuazione del vigente PRG, il quale consentiva la realizzazione di una volumetria massima di 4.614 mc., già completamente utilizzata dagli edifici già esistenti.
Tale censura risulta fondata e pertanto va accolta per i seguenti motivi.
Infatti, il diritto di edificare inerisce alla proprietà dei suoli nei limiti stabiliti dalla legge e dagli strumenti urbanistici (cfr. Corte Cost. Sent. n. 5 del 1980), tra i quali quelli diretti a regolare la densità di edificazione ed espressi negli indici di fabbricabilità. Il diritto di edificare, pertanto, è conformato anche da tali indici, di modo che ogni area non è idonea ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita dalla legge e dallo strumento urbanistico e, corrispondentemente, qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo, impegna la superficie che, in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata.
Comunque, secondo un orientamento giurisprudenziale (cfr. C.d.S., Sez. V, Sent. n. 5039 del 12.07.2004; C.d.S. Sez. V, Sent. n. 1074 del 28.02.2001; C.d.S. Sez. V, Sent. n. 1382 del 26.11.1994), che il Collegio condivide (cfr. da ultimo TAR Basilicata Sent. n. 929 del 30.12.2006 su un’analoga controversia relativa ai terreni foglio di mappa n. 71 particelle nn. 508, 614 e 615, sempre siti nella stessa zona del Comune di Matera e confinanti con i terreni foglio di mappa n. 71 particelle n. 509, n. 510, n. 511, n. 616 e n. 617, oggetto del presente giudizio),
   1) “un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell’ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all’intera superficie dell’area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione”, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa;
   2) ai fini del calcolo della volumetria realizzabile “non rileva la circostanza che l’unico fondo del proprietario sia stato suddiviso in catasto in più particelle, dovendosi verificare (...) l’esistenza di più manufatti sul fondo dell’originario unico proprietario”;
   3) allorché un’area edificabile venga successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari, la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell’intera area permane invariata, con la duplice conseguenza che, nell’ipotesi in cui sia stata già realizzata sul fondo originario una costruzione, i proprietari dei vari terreni, in cui detto fondo è stato frazionato, hanno a disposizione solo la volumetria che residua tenuto conto dell’originaria costruzione e in proporzione della rispettiva quota di acquisto (TAR Basilicata, sentenza 23.03.2007 n. 202 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In materia di asservimento volumetrico si possono trarre dalla giurisprudenza consolidata i seguenti principi:
   a) nel computo della volumetria assentibile in ciascuna zona di piano regolatore sono da ricomprendere anche gli edifici preesistenti, in quanto il p.r.g., nella parte in cui prevede i limiti entro i quali l’area può essere edificata, si riferisce non all’edificazione ulteriore rispetto a quella già esistente al momento della sua approvazione, ma all’edificazione complessivamente realizzabile sull’area;
   b) le vicende inerenti alla proprietà dei terreni, e in particolare il frazionamento del fondo da parte dell’originario unico proprietario, sono irrilevanti ai fini dell’inedificabilità delle aree libere, che devono comunque intendersi asservite alle costruzioni già realizzate e pertanto restano inedificabili (oppure edificabili nei soli limiti della volumetria residua) ove le costruzioni esistenti abbiano già “consumato” la volumetria disponibile.
In applicazione di questi principi si è statuito che:
   - si deve sempre tenere conto dei manufatti preesistenti;
   - per calcolare l’entità dell’asservimento e la volumetria residua, si deve considerare non il regime edilizio più favorevole esistente all’epoca di edificazione dei manufatti in situ, ma lo strumento urbanistico vigente alla data del provvedimento emesso sulla domanda di concessione;
   - se un’area edificabile viene frazionata in più parti, alienate a vari proprietari, la volumetria disponibile nell’intera area rimane invariata, e quella che residua tenuto conto dell’originaria costruzione resta di pertinenza dei diversi proprietari in proporzione della rispettiva quota di acquisto -salvo ovviamente eventuali cessioni di cubatura-, a nulla rilevando che l’edificanda costruzione vada ad insistere su un lotto libero risultante dal frazionamento;
   - l’area la cui potenzialità edificatoria sia già saturata da una precedente costruzione deve ritenersi asservita per il solo fatto della costruzione, anche in mancanza di atto di asservimento o di concessione rilasciata per un progetto che individuasse l’area da edificare, in quanto qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo, impegna la superficie che, in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata.
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6. Ciò premesso, osserva il Collegio che in materia di asservimento volumetrico si possono trarre dalla giurisprudenza consolidata i seguenti principi:
   a) nel computo della volumetria assentibile in ciascuna zona di piano regolatore sono da ricomprendere anche gli edifici preesistenti (Cons. Stato V 29.11.1994 n. 1414), in quanto il p.r.g., nella parte in cui prevede i limiti entro i quali l’area può essere edificata, si riferisce non all’edificazione ulteriore rispetto a quella già esistente al momento della sua approvazione, ma all’edificazione complessivamente realizzabile sull’area (Cons. Stato V 07.11.2002 n. 6128, 26.11.1994 n. 1382);
   b) le vicende inerenti alla proprietà dei terreni, e in particolare il frazionamento del fondo da parte dell’originario unico proprietario, sono irrilevanti ai fini dell’inedificabilità delle aree libere, che devono comunque intendersi asservite alle costruzioni già realizzate e pertanto restano inedificabili (oppure edificabili nei soli limiti della volumetria residua) ove le costruzioni esistenti abbiano già “consumato” la volumetria disponibile (Cons. Stato IV 06.09.1999 n. 1402).
In applicazione di questi principi si è statuito che:
   - si deve sempre tenere conto dei manufatti preesistenti (Cons. Stato V n. 6128/2002 cit.);
   - per calcolare l’entità dell’asservimento e la volumetria residua, si deve considerare non il regime edilizio più favorevole esistente all’epoca di edificazione dei manufatti in situ, ma lo strumento urbanistico vigente alla data del provvedimento emesso sulla domanda di concessione (Cons. Stato V 22.11.01 n. 5928);
   - se un’area edificabile viene frazionata in più parti, alienate a vari proprietari, la volumetria disponibile nell’intera area rimane invariata, e quella che residua tenuto conto dell ’originaria costruzione resta di pertinenza dei diversi proprietari in proporzione della rispettiva quota di acquisto (CS V 12.07.2005 n. 3777) -salvo ovviamente eventuali cessioni di cubatura (cfr. Cass. II, 12.09.1998 n. 9081, Cons. Stato V 28.06.2000 n. 3637)-, a nulla rilevando che l’edificanda costruzione vada ad insistere su un lotto libero risultante dal frazionamento (Cons. Stato VI 27.06.2006 n. 4117 e riferimenti);
   - l’area la cui potenzialità edificatoria sia già saturata da una precedente costruzione deve ritenersi asservita per il solo fatto della costruzione, anche in mancanza di atto di asservimento o di concessione rilasciata per un progetto che individuasse l’area da edificare (Cons. Stato V 12.07.2004 n. 5039), in quanto qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo, impegna la superficie che, in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata (Cons. Stato V 27.06.2006 n. 4117) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 30.01.2007 n. 123 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: A fronte di una determinata potenzialità edificatoria di un lotto, costituente un dato oggettivo che misura la compatibilità dello sfruttamento edilizio del fondo con le previsioni urbanistiche, il conseguimento di un titolo abilitativo all'edificazione, legato alle scelte contingenti del proprietario, quand'anche per certi versi condizionato dalle determinazioni assunte dall'amministrazione ai fini del rilascio del titolo stesso in merito alla cubatura ammissibile, non ha certo effetto preclusivo del successivo sfruttamento della residua potenzialità edificatoria in astratto disponibile, nel caso in cui il volume già assentito non esaurisca o superi la cubatura consentita dalle prescrizioni urbanistiche (Consiglio Stato, sez. IV, 06.03.2006, n. 1108) (TRGA Trentino Alto Adige-Bolzano, sentenza 22.11.2006 n. 420).

EDILIZIA PRIVATA: Un'area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell'area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l'ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione.
Pertanto, quando la normativa urbanistica impone limiti di volumetria, il vincolo dell'area discende "ope legis" dalla sua utilizzazione, senza la necessità di apposito strumento negoziale, cosicché l'eventuale sanatoria per condono della costruzione precedente non esclude, a carico della superficie ulteriore rispetto a quella di sedime, il vincolo della quantità necessaria ad esprimere la cubatura realizzata.
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Con il ricorso indicato in epigrafe, l’istante censurava il provvedimento di diniego della concessione, poiché la potenzialità edificatoria del terreno era stata assorbita dagli edifici per i quali erano gi à state realizzate le concessioni in sanatoria nn. 65-66 e 67, in data 05.07.1996.
A riguardo, il ricorrente censurava la violazione di legge ed il difetto di motivazione, poiché l’istanza presentata al Comune era relativa ad un terreno ottenuto dall’istante da parte della madre, che l’aveva altresì ricevuto per donazione dal genitore Ri.Vi.. Esponeva, ancora, che tale appezzamento era parte dell’originaria particella 431, che a sua volta,era derivata dalla particella 89, poi frazionata.
Orbene sul terreno in menzione erano state richieste due concessioni in sanatoria da parte degli altri donatari, che l’ottenevano ai sensi della l. n. 47 de 1985.
Contestava, il ricorrente, la circostanza che sia la legge n. 47 cit. che la legge n. 724 del 1994 contenessero delle previsioni atte a giustificare il computo degli edifici condonati ai fini del limite edificatorio. Peraltro, evidenziava che, ai sensi della variante al P.R.G. il terreno d’interesse ricade nella sottozona C3, case unifamiliari con orto e, non più, come sotto la vigenza del la precedente disciplina urbanistica, nella zona F3, parchi pubblici ed impianti sportivi.
Si costituiva l’amministrazione chiedendo il rigetto della domanda.
Osserva il Collegio che la domanda appare infondata. Infatti, per smentire la tesi di parte ricorrente, basta ricordare quanto più volte affermato dalla giurisprudenza amministrativa sul punto: “Un'area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell'area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l'ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione. Pertanto, quando la normativa urbanistica impone limiti di volumetria, il vincolo dell'area discende "ope legis" dalla sua utilizzazione, senza la necessità di apposito strumento negoziale, cosicché l'eventuale sanatoria per condono della costruzione precedente non esclude, a carico della superficie ulteriore rispetto a quella di sedime, il vincolo della quantità necessaria ad esprimere la cubatura realizzata” (Consiglio Stato, sez. V, 12 luglio 2004, n. 5039)
Né rileva che il terreno risultasse già frazionato al momento del rilascio delle concessioni in sanatoria del 1996, poiché l’impegno della superficie necessaria alla realizzazione della costruzione, in base all’indice di fabbricabilità applicabile nella zona, consegue non al rilascio del titolo edilizio ma alla materiale esecuzione dell’opera, pur se eseguita abusivamente (cfr. Cons. Stato, sent. cit.) (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 15.11.2006 n. 12137 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Secondo consolidati principi espressi dalla giurisprudenza amministrativa, il diritto di edificare inerisce alla proprietà dei suoli nei limiti stabiliti dalla legge e dagli strumenti urbanistici, tra i quali quelli diretti a regolare la densità di edificazione ed espressi negli indici di fabbricabilità.
Il diritto di edificare, pertanto, è conformato anche da tali indici, di modo che ogni area non è idonea ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita dalla legge (cfr. art. 4, u.c., L. 28.01.1977 n. 10) e dallo strumento urbanistico e, corrispondentemente, qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo, impegna la superficie che, in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata.
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Un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell’ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente alfine di verificare se, in relazione all’intera superficie dell’area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa.
Ai fini del calcolo della volumetria realizzabile, infatti, “non rileva la circostanza che l’unico fondo del proprietario sia stato suddiviso in catasto in più particelle, dovendosi verificare (...) l’esistenza di più manufatti sul fondo dell’originario unico proprietario”.
Allorché un’area edificabile venga successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari, infatti, la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell’intera area permane invariata, con la duplice conseguenza che, nell’ipotesi in cui sia stata già realizzata sul fondo originario una costruzione, i proprietari dei vari terreni, in cui detto fondo è stato frazionato, hanno a disposizione solo la volumetria che residua tenuto conto dell’originaria costruzione e in proporzione della rispettiva quota di acquisto.
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La tesi non è condividibile.
Questa Sezione ha di recente ribadito (cfr. dec. n. 3777 del 12.07.2005) che, secondo consolidati principi espressi dalla giurisprudenza amministrativa, il diritto di edificare inerisce alla proprietà dei suoli nei limiti stabiliti dalla legge e dagli strumenti urbanistici (Corte Cost. n. 5 del 1980), tra i quali quelli diretti a regolare la densità di edificazione ed espressi negli indici di fabbricabilità.
Il diritto di edificare, pertanto, è conformato anche da tali indici, di modo che ogni area non è idonea ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita dalla legge (cfr. art. 4, u.c., L. 28.01.1977 n. 10) e dallo strumento urbanistico e, corrispondentemente, qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo, impegna la superficie che, in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata.
Di qui il principio, fermo in giurisprudenza, secondo cui “un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell’ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente alfine di verificare se, in relazione all’intera superficie dell’area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione” (cfr. Cons. di Stato, sez. V, 12.07.2004 n. 5039), a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa (id., 28.02.2001 n. 1074).
Ai fini del calcolo della volumetria realizzabile, infatti, “non rileva la circostanza che l’unico fondo del proprietario sia stato suddiviso in catasto in più particelle, dovendosi verificare (...) l’esistenza di più manufatti sul fondo dell’originario unico proprietario” (cfr. id., sez. V, 26.11.1994 n. 1382).
Allorché un’area edificabile venga successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari, infatti, la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell’intera area permane invariata, con la duplice conseguenza che, nell’ipotesi in cui sia stata già realizzata sul fondo originario una costruzione, i proprietari dei vari terreni, in cui detto fondo è stato frazionato, hanno a disposizione solo la volumetria che residua tenuto conto dell’originaria costruzione e in proporzione della rispettiva quota di acquisto (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 16.02.1987 n. 91).
Nell’ordinamento vigente, dunque, i principi fin qui esposti conformano lo stesso regime della proprietà edilizia, intesa come proprietà immobiliare suscettibile di edificazione, cosicché essi non necessitano di formale enunciazione in specifiche disposizioni regolamentari o di piano (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 27.06.2006 n. 4117 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Allorché un'area edificabile venga frazionata in più parti tra vari proprietari, la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell'intera area permane invariata, con la duplice conseguenza che, nell'ipotesi in cui sia già stata realizzata sul fondo originario una costruzione, i proprietari dei vari terreni in cui detto fondo (originariamente) unico è stato frazionato hanno a disposizione solo la volumetria che residua tenuto conto dell'originaria costruzione e in proporzione della rispettiva quota di acquisto.
Il principio è condivisibile, ma opera a condizione che un'area sia stata effettivamente asservita alla costruzione, nel senso che quest'ultima non avrebbe potuto essere realizzata senza calcolare la volumetria espressa dall'area asservita.
Ciò non avviene quando un'area, avente una propria identità catastale, sebbene indicata nel titolo edilizio come parte di un compendio edificabile, non sia stata utilizzata neppure in parte a tale fine, essendo stata edificata, su altra o altre aree contigue, una volumetria inferiore a quella di cui queste ultime erano capaci.
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9. Il secondo motivo di ricorso è infondato, sotto entrambi i profili dedotti (volumetria edificabile e rapporto filtrante).
Quanto al primo profilo, va precisato che il progetto riguarda i mappali 104, 730 e 732; tuttavia il mappale 730 -sul quale Edil Futura ha acquistato un diritto di superficie per la realizzazione di tre autorimesse in sottosuolo- è stato utilizzato esclusivamente a tale scopo, e non computato per il calcolo della s.l.p. edificabile.
Quanto ai mappali 104 e 732 (acquistati da Ed.Fu. con atto di compravendita 08.07.2002), il ricorrente ne assume l’inedificabilità perché asserviti in passato ad altre costruzioni.
A tal fine richiama la giurisprudenza (Cons. Stato V, 12.07.2005 n. 3777, IV 16.02.1987 n. 91) secondo la quale, allorché un’area edificabile venga frazionata in più parti tra vari proprietari, la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell’intera area permane invariata, con la duplice conseguenza che, nell’ipotesi in cui sia già stata realizzata sul fondo originario una costruzione, i proprietari dei vari terreni in cui detto fondo (originariamente) unico è stato frazionato hanno a disposizione solo la volumetria che residua tenuto conto dell’originaria costruzione e in proporzione della rispettiva quota di acquisto.
Il principio è condivisibile, ma opera a condizione che un’area sia stata effettivamente asservita alla costruzione, nel senso che quest’ultima non avrebbe potuto essere realizzata senza calcolare la volumetria espressa dall’area asservita.
Ciò non avviene quando un’area, avente una propria identità catastale, sebbene indicata nel titolo edilizio come parte di un compendio edificabile, non sia stata utilizzata neppure in parte a tale fine, essendo stata edificata, su altra o altre aree contigue, una volumetria inferiore a quella di cui queste ultime erano capaci.
10. Nel caso in esame il mappale 104, sebbene sia menzionato (con i mappali 105, 458, 459) nel nulla osta 30.09.1972, rilasciato per la costruzione di tre piani fuori terra, non è stato però edificato, né la sua volumetria risulta concretamente “sfruttata” allo scopo di realizzare la costruzione sul mappale (o sui mappali) contigui.
Dalla disposta verificazione risulta infatti (pag. 7) che:
   - l’intero compendio (mq 1352 di superficie lorda; mq 1272 di superficie utile) esprimeva all’epoca un volume edificabile di mc 3816;
   - il progetto prevedeva un volume di mc 2218 (volume edificato), sicché residuava un volume di 1598 mc.
Ora, poiché la superficie del mappale 104 è pari ad un terzo del compendio originario (memoria 10.05.2006 di parte ricorrente, pag. 14), e poiché l’intero compendio è stato edificato per meno di 2/3 della volumetria complessivamente disponibile, ciò significa che il mappale 104, rimasto libero da edificazioni, non venne asservito alla costruzione realizzata sui mappali contigui.
Non risulta, d’altro canto, che nella vendita del mappale 104 l’alienante si sia riservato diritti volumetrici, né risulta che questi, pur legittimato (e forse unico legittimato) a dolersene, abbia denunciato la lesione di un proprio (ipotetico) diritto allo sfruttamento della volumetria residua.
Va aggiunto che, rispetto alla volumetria disponibile sui mappali 104 e 732, la verificazione, condotta in base ai parametri urbanistici previsti dalle vigenti n.t.a. (che fanno riferimento non al volume ma alla superficie lorda di pavimento), non ha rilevato eccedenze.
La relazione dà conto sul punto (pagg. 9-10) della doppia verifica effettuata sui mappali di proprietà Ed.Fu., da soli e in unione con gli altri mappali (104, 105, 458 459) contemplati in precedenti permessi di costruzione.
Risulta dunque: che la s.l.p. realizzata in base alla d.i.a 28.02.2003 (ridotta in fase esecutiva a mq 271,46) è inferiore alla s.l.p. (mq 273,95) edificabile computando i soli mappali 104 e 732; mentre la s.l.p. dell’intero compendio (271,46 + 572,06 preesistenti = mq 843,52) è inferiore a quella (mq 921,45) realizzabile sul medesimo compendio complessivamente considerato (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 13.06.2006 n. 1413 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ai fini della quantificazione della volumetria residua disponibile di un lotto edificato occorre considerare tutte le costruzioni che insistono sull'area, quelle previste con un progetto gi à assentito dall’Autorità comunale, come pure gli atti di asservimento di volumetria in favore di altro fondo.
Pertanto sia la vendita di una parte dell'originario unico fondo, così come il frazionamento del fondo da parte dell'originario unico proprietario, sono irrilevanti ai fini dell'edificabilità delle aree libere, che devono comunque intendersi asservite alle costruzioni già realizzate ed a quelle assentite al momento del frazionamento.
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La censura è infondata.
Il fabbricato su cui insiste la proprietà dei ricorrenti (piano terra e cortile) e la proprietà del controinteressato (piano primo), faceva parte di un unico lotto di proprietà, a suo tempo, del signor Ef.Pa..
In sede di divisione della proprietà (atto del 24.05.1954), al figlio Aldo (dante causa dei ricorrenti) venne attribuita la proprietà del “piano terreno col giardinetto, la lavanderia (con la tettoia e la vasca) e le due cantine sotto la cucina e la stanza da pranzo”, mentre al figlio Carlo (dante causa del controinteressato), spettò “il piano superiore, le soffitte e la cantina sotto il salotto, col diritto di sopraelevare il piano”.
In virtù della divisione del bene tra i fratelli, il diritto di sopraelevazione è stato attribuito al proprietario del piano superiore del fabbricato. Ciò ha comportato necessariamente, seppure implicitamente, l’attribuzione della volumetria (da calcolare sulla potenzialità di tutto il lotto) necessaria per realizzare il piano in questione e per esercitare a pieno il diritto assegnato.
Per volontà delle parti, al proprietario del piano superiore è stato infatti attribuito il diritto di sopraelevazione, diritto che impone l’asservimento della volumetria residua dell’intero lotto in favore dell’ultimo piano sul quale soltanto può essere realizzata la volumetria disponibile, volumetria che va calcolata sulla base degli indici previsti dallo strumento urbanistico vigente al momento del rilascio della concessione edilizia per la sopraelevazione.
Ai fini della quantificazione della volumetria residua disponibile di un lotto edificato occorre considerare tutte le costruzioni che insistono sull'area, quelle previste con un progetto gi à assentito dall’Autorità comunale, come pure gli atti di asservimento di volumetria in favore di altro fondo; pertanto sia la vendita di una parte dell'originario unico fondo, così come il frazionamento del fondo da parte dell'originario unico proprietario, sono irrilevanti ai fini dell'edificabilità delle aree libere, che devono comunque intendersi asservite alle costruzioni già realizzate ed a quelle assentite al momento del frazionamento (TAR Abruzzo, Pescara, 15.01.2002, n. 96; sulla necessità di considerare complessivamente la potenzialità edificatoria in riferimento al lotto urbanisticamente individuato vedasi Consiglio Stato sez. IV, 25.02.1988 n. 100, TAR Sardegna, 31.07.2001 n. 844).
Nel caso di specie la volumetria residua del lotto era stata asservita con il citato atto di divisione in favore del lastrico del piano superiore. Correttamente, pertanto, il Comune di Sassari ha considerato la volumetria dell’intero originario lotto, ai fini del rilascio delle concessioni edilizie rilasciate al controinteressato per la sopraelevazione del fabbricato (TAR Sardegna, Sez. II, sentenza 19.05.2006 n. 996 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Quando una porzione di suolo venga in concreto utilizzata ai fini del computo della cubatura per l'edificazione di un manufatto edilizio, essa non può essere in futuro utilizzata nuovamente a tal fine, neppure nel caso dell'ulteriore frazionamento ed alienazione dell'area libera residua.
Ove così non fosse, infatti, si perverrebbe all'aberrante risultato che, realizzata l'opera, il costruttore potrebbe ben alienare la porzione di terreno non direttamente occupata dalla costruzione onde consentirne un ulteriore sfruttamento edificatorio da parte di un terzo (Cons. Stato, sez. V, 10.02.2005, n. 2328) (TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 06.02.2006 n. 87).

EDILIZIA PRIVATA: Il diritto di edificare inerisce alla proprietà dei suoli nei limiti stabiliti dalla legge e dagli strumenti urbanistici, tra i quali quelli diretti a regolare la densità di edificazione ed espressi negli indici di fabbricabilità.
Il diritto di edificare, pertanto, è conformato anche da tali indici, di modo che ogni area non è idonea ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita dalla legge (cfr. art. 4, u.c., L. 28.01.1977 n. 10) e dallo strumento urbanistico e, corrispondentemente, qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo, impegna la superficie che, in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata.
Di qui il principio, fermo in giurisprudenza, secondo cui “un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente alfine di verificare se, in relazione all’intera superficie dell’area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione”, a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa.
Ai fini del calcolo della volumetria realizzabile, infatti, “non rileva la circostanza che l’unico fondo del proprietario sia stato suddiviso in catasto in più particelle, dovendosi verificare (...) l’esistenza di più manufatti sul fondo dell'originario unico proprietario”.
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Qualora un'area edificabile venga successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari, la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell'intera area permane invariata, con la duplice conseguenza che, nell'ipotesi in cui sia stata già realizzata sul fondo originario una costruzione, i proprietari dei vari terreni, in cui detto fondo è stato frazionato, hanno a disposizione solo la volumetria che residua tenuto conto dell'originaria costruzione e in proporzione della rispettiva quota di acquisto.
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Al riguardo, deve considerarsi che, secondo consolidati principi espressi dalla giurisprudenza amministrativa, il diritto di edificare inerisce alla proprietà dei suoli nei limiti stabiliti dalla legge e dagli strumenti urbanistici (Corte Cost. n. 5 del 1980), tra i quali quelli diretti a regolare la densità di edificazione ed espressi negli indici di fabbricabilità.
Il diritto di edificare, pertanto, è conformato anche da tali indici, di modo che ogni area non è idonea ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita dalla legge (cfr. art. 4, u.c., L. 28.01.1977 n. 10) e dallo strumento urbanistico e, corrispondentemente, qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo, impegna la superficie che, in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata.
Di qui il principio, fermo in giurisprudenza, secondo cui “un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente alfine di verificare se, in relazione all’intera superficie dell’area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione” (cfr. Cons. di Stato, sez. V, 12.07.2004 n. 5039), a nulla rilevando che questa possa insistere su una parte del lotto catastalmente divisa (id., 28.02.2001 n. 1074).
Ai fini del calcolo della volumetria realizzabile, infatti, “non rileva la circostanza che l’unico fondo del proprietario sia stato suddiviso in catasto in più particelle, dovendosi verificare (...) l’esistenza di più manufatti sul fondo dell'originario unico proprietario” (cfr. id., sez. V, 26.11.1994 n. 1382).
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Soccorre, allora, il principio già enunciato in proposito da questa Sezione, secondo il quale allorché un’area edificabile venga successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari, la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell’intera area permane invariata, con la duplice conseguenza che, nell’ipotesi in cui sia stata già realizzata sul fondo originario una costruzione, i proprietari dei vari terreni, in cui detto fondo è stato frazionato, hanno a disposizione solo la volumetria che residua tenuto conto dell'originaria costruzione e in proporzione della rispettiva quota di acquisto (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 16.02.1987 n. 91) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 12.07.2005 n. 3777  - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il diritto di edificare inerisce alla proprietà dei suoli nei limiti stabiliti dalla legge e dagli strumenti urbanistici (Corte Cost. n. 5 del 1980), tra i quali quelli diretti a regolare la densità di edificazione ed espressi negli indici di fabbricabilità.
Il diritto di edificare, pertanto, è conformato anche da tali indici, di modo che ogni area non è idonea ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita dalla legge (cfr. art. 4, u.c., L. 28.01.1977 n. 10) e dallo strumento urbanistico e, corrispondentemente, qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo, impegna la superficie che, in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata.
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Un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell’area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione.
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La censura è, nel suo complesso, infondata.
Il diritto di edificare inerisce alla proprietà dei suoli nei limiti stabiliti dalla legge e dagli strumenti urbanistici (Corte Cost. n. 5 del 1980), tra i quali quelli diretti a regolare la densità di edificazione ed espressi negli indici di fabbricabilità. Il diritto di edificare, pertanto, è conformato anche da tali indici, di modo che ogni area non è idonea ad esprimere una cubatura maggiore di quella consentita dalla legge (cfr. art. 4, u.c., L. 28.01.1977 n. 10) e dallo strumento urbanistico e, corrispondentemente, qualsiasi costruzione, anche se eseguita senza il prescritto titolo, impegna la superficie che, in base allo specifico indice di fabbricabilità applicabile, è necessaria per realizzare la volumetria sviluppata.
Di qui il principio, fermo in giurisprudenza, secondo cui un’area edificatoria già utilizzata a fini edilizi è suscettibile di ulteriore edificazione solo quando la costruzione su di essa realizzata non esaurisca la volumetria consentita dalla normativa vigente al momento del rilascio dell'ulteriore permesso di costruire, dovendosi considerare non solo la superficie libera ed il volume ad essa corrispondente, ma anche la cubatura del fabbricato preesistente al fine di verificare se, in relazione all'intera superficie dell’area (superficie scoperta più superficie impegnata dalla costruzione preesistente), residui l’ulteriore volumetria di cui si chiede la realizzazione.
Principio, peraltro, sancito nel caso di specie dall’art. 9, primo comma, delle norme tecniche di attuazione del piano regolatore generale, che, con riguardo a tutti gli indici edilizi, così dispone: “l’utilizzazione degli indici edilizi che disciplinano l’edificazione in una determinata area esclude ogni richiesta successiva di altre concessioni edilizie sull’area -ad eccezione delle ricostruzioni- indipendentemente da qualsiasi frazionamento o passaggio di proprietà” (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 12.07.2004 n. 5039  - link a www.giustizia-amministrativa.it).

GIURISPRUDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Presupposti per il permesso in deroga.
Il permesso in deroga di cui all’art. 5, commi 9 e ss., del c.d. Decreto sviluppo (d.l. n. 70 del 2011), è ammesso solo laddove gli “edifici a destinazione non residenziale dismessi o in via di dismissione ovvero da rilocalizzare” si collochino in “aree urbane degradate”: la valutazione in ordine alla natura “degradata” dell’area è connotata da ampia discrezionalità tecnica sindacabile solo in presenza di profili di macroscopica illogicità, irragionevolezza o di travisamento del fatto (1).
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   (1) Ha preliminarmente chiarito il Tar che nel rilascio del permesso in deroga previsto dall’art. 5 del c.d. Decreto sviluppo (d.l. n. 70 del 2011), la natura privata e speculativa dell’intervento edilizio non è di per sé ostativa all’individuazione di un interesse pubblico, purché l’intervento realizzi, nel contempo, l’interesse pubblico alla razionalizzazione e riqualificazione delle aree urbane degradate e si tratti di destinazioni d’uso tra loro compatibili e complementari.
Ha aggiunto che l’art. 5, comma 9, del Decreto Sviluppo n. 70 del 2011 si limita a rendere assentitile un permesso in deroga agli strumenti urbanistici, ma non obbliga l’amministrazione a concederlo: in quanto istituto derogatorio del principio per cui lo strumento urbanistico va rispettato finché è in vigore, l’amministrazione è titolare di poteri ampiamente discrezionali di carattere latamente politico implicanti valutazioni di merito che potrebbero persino prescindere da particolari motivazioni di carattere tecnico sindacabili entro i limiti della macroscopica illogicità, irragionevolezza o di travisamento del fatto.
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4.1. L’art. 5, commi 9 e ss., D.L. n. 70 del 2011 (conv. in L. 106/2011) dispone che “Al fine di incentivare la razionalizzazione del patrimonio edilizio esistente nonché di promuovere e agevolare la riqualificazione di aree urbane degradate con presenza di funzioni eterogenee e tessuti edilizi disorganici o incompiuti nonché di edifici a destinazione non residenziale dismessi o in via di dismissione ovvero da rilocalizzare, tenuto conto anche della necessità di favorire lo sviluppo dell'efficienza energetica e delle fonti rinnovabili (…) è ammesso il rilascio di un permesso di costruire in deroga agli strumenti urbanistici ai sensi dell'articolo 14 del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380 anche per il mutamento delle destinazioni d'uso, purché si tratti di destinazioni tra loro compatibili e complementari (…)".
4.2. In forza di tale disposizione, il presupposto in presenza del quale “è ammesso” –quindi comunque non “dovuto”- il rilascio di un permesso di costruire in deroga al vigente PRGC è che l’intervento edilizio consenta di perseguire “la razionalizzazione del patrimonio edilizio esistente” e “la riqualificazione di aree urbane degradate”, caratterizzate, queste ultime, dalla “presenza di funzioni eterogenee e tessuti edilizi disorganici o incompiuti nonché di edifici a destinazione non residenziale dismessi o in via di dismissione ovvero da rilocalizzare”.
4.3. Nel contesto della disposizione, il riferimento all’esistenza di “funzioni eterogenee” o di “tessuti edilizi disorganici o incompiuti” o di “edifici a destinazione non residenziale dismessi o in via di dismissione ovvero da rilocalizzare” non individua presupposti autonomi per il rilascio di un permesso di costruire in deroga, ulteriori rispetto a quelli costituiti dalla “razionalizzazione del patrimonio edilizio esistente” e dalla “riqualificazione di aree urbane degradate”, ma intende unicamente esemplificare gli specifici contesti urbani “degradati” in cui la norma trova applicazione.
In tal senso, Consiglio di Stato, sez. IV, 11.04.2014 n. 1767, secondo cui “se può convenirsi che i “fini” della norma sono due: “la razionalizzazione del patrimonio edilizio esistente nonché di promuovere e agevolare la riqualificazione di aree urbane degradate”, sono queste ultime ad essere connotate dalla “presenza di funzioni eterogenee e tessuti edilizi disorganici o incompiuti nonché di edifici a destinazione non residenziale dismessi o in via di dismissione ovvero da rilocalizzare”.
Se così è, la norma si applica agli edifici a destinazione non residenziale dismessi o in via di dismissione ovvero da rilocalizzare soltanto ove ricadenti in “aree degradate”.
4.4. In altre parole, l’esistenza di “edifici a destinazione non residenziale dismessi o in via di dismissione ovvero da rilocalizzare” costituisce un presupposto sufficiente a consentire il rilascio di un permesso di costruire in deroga al vigente strumento urbanistico comunale, soltanto nel caso in cui tali edifici si collochino in “aree urbane degradate”; solo in tal caso la legge consente al consiglio comunale di valutare l’assentibilità di proposte di edificazione in deroga al vigente PRGC e con il riconoscimento al soggetto proponente di particolari facoltà “premianti” (volumetria aggiuntiva, possibilità di delocalizzare la volumetria in area diversa, ammissibilità di modifiche della destinazione d’uso e delle sagome degli edifici), nella misura in cui gli interventi proposti consentano di perseguire l’interesse pubblico prioritario alla “razionalizzazione del patrimonio edilizio esistente” e alla “riqualificazione di aree urbane degradate”.
4.5. La valutazione circa la sussistenza di tali presupposti, ed in particolare circa l’esistenza di aree urbane “degradate”, è rimessa per legge al consiglio comunale; si tratta di una valutazione connotata da ampia discrezionalità tecnica, tenuto che conto che essa può comportare deroghe più o meno estese alla vigente strumentazione urbanistica, e che per tale motivo è sindacabile da questo giudice solo in presenza di profili di macroscopica illogicità, irragionevolezza o di travisamento del fatto: profili che, nel caso di specie, il collegio non rileva.
4.6. Le società ricorrenti sostengono che lo stato di degrado dell’area si evincerebbe sia dalla motivazione della delibera consiliare impugnata, sia dalla documentazione versata in atti.
Il collegio non condivide la tesi di parte ricorrente:
   - premesso che la nozione di “degrado” di un bene non attinge a regole tecniche desunte da scienze esatte e quindi sconta sempre, inevitabilmente, un tasso più o meno elevato di opinabilità, va osservato che nella motivazione della delibera consiliare n. 48/2017 l’area è così descritta: “L’area presenta le seguenti caratteristiche: la proprietà risulta delimitata da una recinzione il cui accesso principale è individuato da un cancello carraio posto sulla via ... al civico 75. Nell’area sono presenti alcune serre, bassi fabbricati e tettorie aperte e chiuse (in cattivo stato di manutenzione e derivanti dall’attività agricola preesistente), ora utilizzate per il parcheggio degli autobus di linea appartenenti alla ditta Ca., proprietaria degli immobili. La restante parte della proprietà risulta inutilizzata, incolta e ricoperta da vegetazione”; il provvedimento, osserva il collegio, non sembra individuare un’area “degradata”, quanto piuttosto un’area su cui insistono manufatti in cattivo stato di manutenzione (ma tuttora utilizzati da una delle società ricorrenti per l’esercizio della propria attività imprenditoriale di autotrasporto), e in parte costituita da terreno incolto e inutilizzato;
   - la stessa documentazione fotografica prodotta in giudizio dalle società ricorrenti (doc. 11) non restituisce l’immagine di un’area “degradata”: si percepisce la presenza di abbondante vegetazione spontanea, con alcuni modesti manufatti agricoli in evidente stato di cattiva manutenzione; sembra anche di percepire che l’area si collochi in un contesto rurale, o comunque scarsamente urbanizzato; tuttavia, dedurre da questi elementi l’esistenza di un’area urbana degradata è una conclusione che il collegio non ritiene di condividere, e che comunque, allo stato degli atti, appare quanto meno opinabile;
   - è noto, a questo riguardo, che quando l'Amministrazione non applica scienze esatte che conducono ad un risultato certo ed univoco, ma formula un giudizio tecnico connotato da un fisiologico margine di opinabilità, per sconfessare quest'ultimo non è sufficiente evidenziare la mera non condivisibilità del giudizio, dovendosi piuttosto dimostrare la sua palese inattendibilità, l'evidente insostenibilità, con la conseguenza che, ove non emergano travisamenti, pretestuosità o irrazionalità, ma solo margini di fisiologica opinabilità e non condivisibilità della valutazione tecnico-discrezionale operata dalla Pubblica amministrazione, il giudice amministrativo non può sovrapporre alla valutazione opinabile del competente organo della stessa la propria, giacché diversamente egli sostituirebbe un giudizio opinabile (nella specie, quello del consiglio comunale circa l’insussistenza di una situazione di degrado dell’area interessata dal progetto di edificazione in deroga al PRGC) con uno altrettanto opinabile (nella specie, quello espresso dalla difesa di parte ricorrente), assumendo così un potere che la legge riserva all'Amministrazione;
   - in tale contesto, pertanto, ritiene il collegio che la valutazione del consiglio comunale di Giaveno circa l’insussistenza di un’area degradata da riqualificare, per quanto opinabile, non sia tuttavia manifestamente illogica o irragionevole o frutto di un macroscopico travisamento della situazione di fatto, e in quanto tale si sottragga al sindacato giurisdizionale di questo giudice, alla stregua dei principi sopra esposti.
4.7. A tali considerazioni va poi aggiunto un rilievo di fondo, e cioè che l’art. 5, comma 9, del Decreto Sviluppo n. 70/2011 (convertito in L. 106/2011) si limita ad individuare i presupposti in presenza dei quali l’amministrazione può rilasciare eccezionalmente un permesso di costruire in deroga alla vigente strumentazione urbanistica, senza la necessità di passare attraverso una previa modifica formale dello strumento urbanistico: “può”, non “deve”.
In altre parole, pur in presenza di “aree degradate…con edifici a destinazione non residenziale dismessi o in via di dismissione ovvero da rilocalizzare”, l’amministrazione non è obbligata ad accogliere qualsiasi richiesta di edificazione presentata da privati in deroga al vigente piano regolatore comunale, per il solo fatto che questa consenta di razionalizzare il patrimonio edilizio esistente e di riqualificare aree urbane degradate; l’amministrazione può farlo, ma non è vincolata a farlo; il principio di carattere generale è che lo strumento urbanistico va rispettato finché è in vigore; la possibilità di rilasciare permessi di costruire in deroga al vigente strumento urbanistico costituisce una eccezione a tale principio; eccezione che può essere assentita dall’amministrazione comunale in presenza di taluni presupposti previsti dalla legge, nell’esercizio di poteri ampiamente discrezionali che possono afferire anche agli indirizzi politici di fondo dell’amministrazione in carica in materia di governo del territorio (e che non a caso sono affidati, in prima battuta, al consiglio comunale, ossia all’organo elettivo a cui sono riservate per legge le decisioni più importanti in materia di governo del territorio, quali l’approvazione dei piani territoriali ed urbanistici); per tale motivo, si tratta di valutazioni di merito dell’amministrazione comunale, di carattere latamente politico, che potrebbero persino prescindere da particolari motivazioni di carattere tecnico e che, in ogni caso, sono sindacabili da questo giudice entro i limiti ristrettissimi di cui si è detto; per dirla in breve, è la concessione della deroga che va adeguatamente motivata, rappresentando un’eccezione ai principi generali della materia, non il suo diniego, che al contrario costituisce la mera riaffermazione di tali principi (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 18.09.2018 n. 1028 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Costante e condivisa giurisprudenza ha chiarito che il lungo lasso di tempo intercorso tra la realizzazione dell'abuso e l'adozione del provvedimento repressivo non impone un più stringente onere motivazionale circa la sussistenza di un interesse pubblico attuale alla demolizione, atteso che non può ammettersi il consolidarsi nel privato di un affidamento degno di tutela né l’autore o comunque il proprietario delle opere abusive può ritenersi legittimato in conseguenza del trascorrere del tempo e per effetto del permanere di una situazione di fatto abusiva.
Ne consegue che l'ordinanza di demolizione, quale provvedimento repressivo, non è assoggettata ad alcuna decadenza e, quindi, è adottabile anche a notevole intervallo temporale dal compiuto abuso edilizio, costituendo atto dovuto e vincolato alla ricognizione dei presupposti di fatto e di diritto.
Ricorda sul punto l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato che l'art. 31, comma 4-bis, d.p.r. n. 380/2001 -introdotto dal comma 1, lettera q-bis) dell'art. 17 D.L. n. 133 del 2014, convertito con modificazioni dalla L. n. 164 del 2014– precisa che “la mancata o tardiva emanazione del provvedimento sanzionatorio, fatte salve le responsabilità penali, costituisce elemento di valutazione della performance individuale, nonché di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente”.
La norma è quindi chiara nello stabilire che il decorso del tempo dal momento del commesso abuso non priva giammai l'Amministrazione del potere di adottare l'ordine di demolizione, ma configura piuttosto specifiche e diverse conseguenze in termini di responsabilità in capo al dirigente o al funzionario imputabili per l'omissione o il ritardo nell'adozione di un atto che è e resta doveroso nonostante il tempo trascorso.
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Colui che acquista un immobile su cui è stato realizzato un abuso edilizio subentra nella medesima situazione giuridica del dante causa e, se è ancora pendente il termine fissato nella ordinanza di demolizione, ha egli stesso la possibilità di eseguire l'ordinanza di demolizione, e se il dante causa al momento della vendita non segnala la sussistenza dell'abuso, tale circostanza può dar luogo ai consueti rimedi civilistici, ma è irrilevante –per le ragioni appena esposte- ai fini dell'esercizio del potere-dovere dell'Amministrazione di emanare gli atti previsti dalla legge.
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L’amministrazione comunale non deve fornire, quale condizione di legittimità per l’irrogazione della sanzione, prova certa dell’epoca di realizzazione dell’abuso, atteso che è posto in capo al proprietario o al responsabile dell'abuso dimostrare il momento in cui il manufatto è stato costruito, con riferimento specifico all'onere di provare la costruzione dell'immobile ad epoca anteriore alla legge n. 765/1967 cd Legge ponte.
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2.3.- Costante e condivisa giurisprudenza ha chiarito che il lungo lasso di tempo intercorso tra la realizzazione dell'abuso e l'adozione del provvedimento repressivo non impone un più stringente onere motivazionale circa la sussistenza di un interesse pubblico attuale alla demolizione, atteso che non può ammettersi il consolidarsi nel privato di un affidamento degno di tutela né l’autore o comunque il proprietario delle opere abusive può ritenersi legittimato in conseguenza del trascorrere del tempo e per effetto del permanere di una situazione di fatto abusiva.
Ne consegue che l'ordinanza di demolizione, quale provvedimento repressivo, non è assoggettata ad alcuna decadenza e, quindi, è adottabile anche a notevole intervallo temporale dal compiuto abuso edilizio, costituendo atto dovuto e vincolato alla ricognizione dei presupposti di fatto e di diritto (Cons. Stato, sez. VI, 03.10.2017, n. 4580; Cons. Stato, Sez. VI, 11.12.2013 n. 5943).
2.4.- Ricorda sul punto l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (sentenza del 17.10.2017 n. 9) che l'art. 31, comma 4-bis, d.p.r. n. 380/2001 -introdotto dal comma 1, lettera q-bis) dell'art. 17 D.L. n. 133 del 2014, convertito con modificazioni dalla L. n. 164 del 2014– precisa che “la mancata o tardiva emanazione del provvedimento sanzionatorio, fatte salve le responsabilità penali, costituisce elemento di valutazione della performance individuale, nonché di responsabilità disciplinare e amministrativo-contabile del dirigente e del funzionario inadempiente”.
La norma è quindi chiara nello stabilire che il decorso del tempo dal momento del commesso abuso non priva giammai l'Amministrazione del potere di adottare l'ordine di demolizione, ma configura piuttosto specifiche e diverse conseguenze in termini di responsabilità in capo al dirigente o al funzionario imputabili per l'omissione o il ritardo nell'adozione di un atto che è e resta doveroso nonostante il tempo trascorso.
2.5.- Non rileva che gli abusi siano stati compiuti non dai ricorrenti ma dal loro dante causa.
Anche in questo caso, secondo condivisa e costante giurisprudenza, colui che acquista un immobile su cui è stato realizzato un abuso edilizio subentra nella medesima situazione giuridica del dante causa e, se è ancora pendente il termine fissato nella ordinanza di demolizione, ha egli stesso la possibilità di eseguire l'ordinanza di demolizione, e se il dante causa al momento della vendita non segnala la sussistenza dell'abuso, tale circostanza può dar luogo ai consueti rimedi civilistici, ma è irrilevante –per le ragioni appena esposte- ai fini dell'esercizio del potere-dovere dell'Amministrazione di emanare gli atti previsti dalla legge (Cfr. Cons. Stato, sez. V, 11.07.2014, n. 3565; Tar Genova, sez. I, 06.10.2016, n. 1001).
2.6.- I ricorrenti sostengono al riguardo la preesistenza del manufatto al 01.09.1967.
Rilevano che al punto 7, lett. D, del rogito notarile, la parte alienante attesta che la costruzione del piano terra è iniziata ed ultimata in data anteriore al 01.09.1967, nel mentre dichiara che la costruzione al primo piano è stata realizzata in conformità a regolare provvedimento autorizzativo, rilasciato dal Sindaco, corrispondente alla concessione edilizia n. 20313 del 22.10.1968; precisa inoltre che in seguito non vi sono stati interventi edilizi o mutamenti di destinazione che avrebbero richiesto un titolo.
L’assunto circa la preesistenza del manufatto non è assistito da una valida prova, il cui onere incombe sull’interessato.
Come osservato da consolidata e condivisa giurisprudenza, anche di questa Sezione (cfr. sentenza del 27.08.2016 n. 4108), l’amministrazione comunale non deve fornire, quale condizione di legittimità per l’irrogazione della sanzione, prova certa dell’epoca di realizzazione dell’abuso, atteso che è posto in capo al proprietario o al responsabile dell'abuso, dimostrare il momento in cui il manufatto è stato costruito (cfr. sentenza 10.10.2017, n. 4732), con riferimento specifico all'onere di provare la costruzione dell'immobile ad epoca anteriore alla legge n. 765/1967 cd Legge ponte.
Né costituisce valido principio di prova, a sostegno delle ragioni dei ricorrenti, la nota prot. n. 20313 del 22.10.1968, di cui copia è allegata agli atti di causa, posto che con la stessa il Sindaco del Comune di Torre del Greco autorizzava l’alienante degli odierni ricorrenti ad installare una semplice “casetta prefabbricata” in via Montedoro.
In senso contrario alle deduzioni difensive di parte ricorrente, la nota rende del tutto verosimile che gli abusi contestati siano stati compiuti in epoca successiva al 1967; è sufficiente mettere a confronto il contenuto dell’autorizzazione edilizia sindacale con le dichiarazioni dell’alienante contenute nell’atto di compravendita notarile del 1994, nel quale si fa menzione di una “casa per uso abitazione, …composta da un piano terra di due vani, adibiti a piccola autorimessa e lavanderia o stanza di sbarazzo, e da un primo piano, costituito da tre vani utili ed accessori” (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 12.09.2018 n. 5464 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Circa la costruzione di una tenda con tubolari in alluminio anodizzato laterali fissati al suolo, è da escluderne la sua natura precaria, in quanto la circostanza che la tenda si sostenga con tubolari in alluminio anodizzato laterali fissati al suolo, ne dimostra, da un lato, la sua non immediata rimovibilità, dall’altro la sua reale funzione, quella di consentire un determinato uso, tutt’altro che temporaneo, dello spazio esterno.
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3.- Riguardo all’opera realizzata nell’area cortilizia, indicata al punto 2) dell’ordinanza impugnata (tenda con tubolari in alluminio anodizzato laterali fissati al suolo), è da escluderne la sua natura precaria, in quanto la circostanza che la tenda si sostenga con tubolari in alluminio anodizzato laterali fissati al suolo, ne dimostra, da un lato, la sua non immediata rimovibilità, dall’altro la sua reale funzione, quella di consentire un determinato uso, tutt’altro che temporaneo, dello spazio esterno (cfr. Tar Lazio, Roma, sez. II, 22.12.2017, n. 12632; Tar Liguria, sez. I, 12.02.2015, n. 177) (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 12.09.2018 n. 5464 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il solo criterio dello stabile collegamento territoriale con il contesto nel quale è destinato a sorgere l’intervento edilizio contestato non può essere considerato, di per sé, dato sufficiente a dimostrare l’esistenza di un concreto pregiudizio a carico di chi invoca l’annullamento del titolo abilitativo, quanto meno in tutti i casi in cui la modifica del preesistente assetto edilizio non si dimostri ictu oculi, ovvero sulla scorta di sicure basi statistiche tratte dall'esperienza, pregiudizievole per la qualità (urbanistica, paesaggistica, ambientale) dell'area in cui insiste la proprietà del ricorrente, ovvero sia suscettibile di comportarne un deprezzamento commerciale.
Ed infatti, se tali condizioni non si verificano, spetterà a chi agisce in giudizio fornire la dimostrazione dei danni (o delle potenziali lesioni) ricollegabili all'avversata struttura, in quanto, se si volesse aderire a una diversa impostazione e ritenere che i proprietari di immobili in zone confinanti o limitrofe con quelle interessate da un permesso di costruzione siano sempre legittimati ad impugnare i titoli edilizi si giungerebbe ad “elevare un astratto interesse alla legalità a criterio di legittimazione, senza che sia necessario far valere un interesse giuridicamente protetto, per tale via coniando (senza autorizzazione legislativa) una sorta di azione popolare”.
Ancor più di recente, è stato osservato: “Il Collegio ritiene di condividere l'affermata insufficienza del solo requisito della vicinitas a radicare un concreto ed attuale interesse all'impugnazione, pur senza pervenire alla posizione diametralmente opposta che richiedendo la prova di una lesione eccessivamente caratterizzata, si risolverebbe nei fatti in una irragionevole limitazione degli ambiti di tutela in materia edilizia. Ai fini della legittimazione ad agire in presenza di abusi incombe, pertanto, sul ricorrente/interventore la dimostrazione del duplice requisito dello stabile collegamento con il luogo dell'intervento che si afferma abusivo e la allegazione di una lesione che non potrà essere riconosciuta come sussistente solo in ragione del carattere abusivo dell'opera realizzata ma che dovrà essere allegata (e comprovata) anche se come solo eventuale o potenziale ma sulla base di puntuali allegazioni”.
Del resto, si tratta di un orientamento avallato altresì in occasione di molteplici arresti del Consiglio di Stato: “…la sussistenza del requisito della mera vicinitas -in caso di impugnazione di titoli edilizi- non costituisce elemento sufficiente a comprovare la legittimazione a ricorrere e l'interesse al ricorso, occorrendo invece la positiva dimostrazione di un danno che attingerebbe la posizione di colui il quale insorge giudizialmente…il sistema così disegnato è armonico rispetto alla disciplina disegnata anche dal codice civile e dalle leggi speciali succedutesi: a ben guardare, il vicino vede protetta la propria sfera giuridica attraverso la inderogabile disciplina dettata in materia di distanze; ma laddove ipotizzi in suo danno un pregiudizio discendente da altre violazioni ha il dovere di dedurlo e provarlo” con la conseguenza che “la legittimazione al ricorso non può di certo configurarsi allorquando l'instaurazione del giudizio appaia finalizzata a tutelare interessi emulativi, di mero fatto o contra ius, siccome volti nella sostanza a contrastare la libera concorrenza e la libertà di stabilimento”.
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2. Occorre, in primo luogo, esaminare le eccezioni preliminari di inammissibilità del ricorso sollevate dal Comune resistente e dalla società controinteressata, prendendo le mosse da quella relativa alla carenza di interesse che appare logicamente prioritaria.
Il Collegio ritiene che tale eccezione sia fondata, in quanto l’impugnazione non risulta sostenuta da un interesse concreto al ricorso, nel senso chiarito dalla più aggiornata e condivisibile giurisprudenza.
Appare opportuno ripercorrere, seppur sinteticamente, le coordinate ermeneutiche tracciate in proposito dai più recenti arresti, per poi farne applicazione al caso concreto.
Come noto, diversamente da quanto sostenuto dai ricorrenti, il solo criterio dello stabile collegamento territoriale con il contesto nel quale è destinato a sorgere l’intervento edilizio contestato non può essere considerato, di per sé, dato sufficiente a dimostrare l’esistenza di un concreto pregiudizio a carico di chi invoca l’annullamento del titolo abilitativo, quanto meno in tutti i casi in cui la modifica del preesistente assetto edilizio non si dimostri ictu oculi, ovvero sulla scorta di sicure basi statistiche tratte dall'esperienza, pregiudizievole per la qualità (urbanistica, paesaggistica, ambientale) dell'area in cui insiste la proprietà del ricorrente, ovvero sia suscettibile di comportarne un deprezzamento commerciale.
Ed infatti, se tali condizioni non si verificano, spetterà a chi agisce in giudizio fornire la dimostrazione dei danni (o delle potenziali lesioni) ricollegabili all'avversata struttura, in quanto, se si volesse aderire a una diversa impostazione e ritenere che i proprietari di immobili in zone confinanti o limitrofe con quelle interessate da un permesso di costruzione siano sempre legittimati ad impugnare i titoli edilizi si giungerebbe ad “elevare un astratto interesse alla legalità a criterio di legittimazione, senza che sia necessario far valere un interesse giuridicamente protetto, per tale via coniando (senza autorizzazione legislativa) una sorta di azione popolare” (in termini: Tar Lombardia, Milano, Sez. II, 04.05.2015, n. 1081; Tar Veneto, Sez. II, 15.02.2018, n. 324).
Ancor più di recente, è stato osservato: “Il Collegio ritiene di condividere l'affermata insufficienza del solo requisito della vicinitas a radicare un concreto ed attuale interesse all'impugnazione, pur senza pervenire alla posizione diametralmente opposta che richiedendo la prova di una lesione eccessivamente caratterizzata, si risolverebbe nei fatti in una irragionevole limitazione degli ambiti di tutela in materia edilizia. Ai fini della legittimazione ad agire in presenza di abusi incombe, pertanto, sul ricorrente/interventore la dimostrazione del duplice requisito dello stabile collegamento con il luogo dell'intervento che si afferma abusivo e la allegazione di una lesione che non potrà essere riconosciuta come sussistente solo in ragione del carattere abusivo dell'opera realizzata ma che dovrà essere allegata (e comprovata) anche se come solo eventuale o potenziale ma sulla base di puntuali allegazioni” (Tar Campania, Salerno, Sez. I, 18.04.2018, nr. 755).
Del resto, si tratta di un orientamento avallato altresì in occasione di molteplici arresti del Consiglio di Stato: “…la sussistenza del requisito della mera vicinitas -in caso di impugnazione di titoli edilizi- non costituisce elemento sufficiente a comprovare la legittimazione a ricorrere e l'interesse al ricorso, occorrendo invece la positiva dimostrazione di un danno che attingerebbe la posizione di colui il quale insorge giudizialmente…il sistema così disegnato è armonico rispetto alla disciplina disegnata anche dal codice civile e dalle leggi speciali succedutesi: a ben guardare, il vicino vede protetta la propria sfera giuridica attraverso la inderogabile disciplina dettata in materia di distanze; ma laddove ipotizzi in suo danno un pregiudizio discendente da altre violazioni ha il dovere di dedurlo e provarlo” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 15.12.2017, n. 5908) con la conseguenza che “la legittimazione al ricorso non può di certo configurarsi allorquando l'instaurazione del giudizio appaia finalizzata a tutelare interessi emulativi, di mero fatto o contra ius, siccome volti nella sostanza a contrastare la libera concorrenza e la libertà di stabilimento” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 22.11.2017, n. 5442) (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 04.09.2018 n. 873 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: BENI CULTURALI ED AMBIENTALI - Realizzazione di manufatti precari e facilmente amovibili su area vincolata - Intervento eseguito in assenza di titolo abilitativo.
DIRITTO URBANISTICO - EDILIZIA - Nozione di precarietà di un intervento - Nozione di opera precaria - Art. 181, c. 1-bis, d.lgs. 42/2004 e 30, co. 1, e 8 legge 394/1991 - AREE PROTETTE - Parco naturale regionale - Disciplina per le opere precarie - Artt. 44, lett. e), 65, 72, 93, 94 e 95 d.P.R. 380/2001.
Il reato di pericolo previsto dall'art. 181 d.lgs. n. 42/2004 è comunque integrato anche dalla realizzazione di manufatti precari e facilmente amovibili, essendo assoggettabile ad autorizzazione ogni intervento modificativo, con esclusione delle condotte che si palesino inidonee, anche in astratto, a compromettere i valori del paesaggio.
Inoltre, la precarietà di un intervento non può essere desunta dalla temporaneità della destinazione soggettivamente data all'opera dall'utilizzatore e che sono irrilevanti le caratteristiche costruttive, i materiali impiegati e l'agevole rimovibilità, in quanto è richiesta una intrinseca destinazione materiale ad un uso realmente precario per fini specifici, contingenti e limitati nel tempo e l'opera deve essere destinata ad una sollecita eliminazione alla cessazione dell'uso (Corte di cassazione, Sez. III penale, sentenza 03.09.2018 n. 39429 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Non può aver rilievo, ai fini della validità del provvedimento di diniego della sanatoria e del conseguente ordine di demolizione, il tempo trascorso tra la presentazione della domanda e la conclusione dell'iter procedimentale.
La mera inerzia da parte dell'amministrazione nell'esercizio di un potere-dovere finalizzato alla tutela di rilevanti finalità di interesse pubblico non è idonea a far divenire legittimo ciò che (l'edificazione sine titulo) è sin dall'origine illegittimo. Allo stesso modo, tale inerzia non può certamente radicare un affidamento di carattere 'legittimo' in capo al proprietario dell'abuso, giammai destinatario di un atto amministrativo favorevole idoneo a ingenerare un'aspettativa giuridicamente qualificata.
Non si può applicare a un fatto illecito (l'abuso edilizio) il complesso di acquisizioni che, in tema di valutazione dell'interesse pubblico, è stato enucleato per la diversa ipotesi dell'autotutela decisoria. Non è in alcun modo concepibile l'idea stessa di connettere al decorso del tempo e all'inerzia dell'amministrazione la sostanziale perdita del potere di contrastare l'abusivismo edilizio, ovvero di legittimare in qualche misura l'edificazione avvenuta senza titolo, non emergendo oltretutto alcuna possibile giustificazione normativa a una siffatta -e inammissibile- forma di sanatoria automatica.
Se pertanto il decorso del tempo non può incidere sull'ineludibile doverosità degli atti volti a perseguire l'illecito attraverso l'adozione della relativa sanzione, deve conseguentemente essere escluso che l'ordinanza di demolizione di un immobile abusivo debba essere motivata sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità violata. In tal caso, è del tutto congruo che l'ordine di demolizione sia adeguatamente motivato mercé il richiamo al comprovato carattere abusivo dell'intervento, senza che si impongano sul punto ulteriori oneri motivazionali, applicabili nel diverso ambito dell'autotutela decisoria.
Il decorso del tempo, lungi dal radicare in qualche misura la posizione giuridica dell'interessato, rafforza piuttosto il carattere abusivo dell'intervento: l'eventuale connivenza degli amministratori locali pro tempore o anche la mancata conoscenza dell'avvenuta commissione di abusi non fa venire meno il dovere dell'Amministrazione di emanare senza indugio gli atti previsti a salvaguardia del territorio.
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Tali principi sono stati ribaditi anche con riferimento all’ipotesi in cui il destinatario dell’ordine di demolizione non sia responsabile dell’abuso, come riaffermato anche di recente: “Anche nel caso in cui l'attuale proprietario dell'immobile non sia responsabile dell'abuso e non risulti che la cessione sia stata effettuata con intenti elusivi, le conclusioni sono le stesse.
Si osserva in primo luogo al riguardo che il carattere reale della misura ripristinatoria della demolizione e la sua precipua finalizzazione al ripristino di valori di primario rilievo non si pongono in modo peculiare nelle ipotesi in cui il proprietario non sia responsabile dell'abuso.
Non può infatti ritenersi che, ferma restando la doverosità della misura ripristinatoria, la diversità soggettiva fra il responsabile dell'abuso e l'attuale proprietario imponga all'amministrazione un peculiare ed aggiuntivo onere motivazionale. Ed infatti il carattere reale dell'abuso e la stretta doverosità delle sue conseguenze non consentono di valorizzare ai fini motivazionali la richiamata alterità soggettiva (la quale può -al contrario- rilevare a fini diversi da quelli della misura ripristinatoria, come nelle ipotesi del riparto delle responsabilità fra il responsabile dell'abuso e il suo avente causa)”
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Con il primo motivo di ricorso si lamenta l’eccessiva durata del procedimento, rappresentando che questo, avviato con la domanda di condono presentata in data 09.12.2004 s’è concluso solo il 18.09.2015 -dopo ripetute richieste di integrazioni documentali, imponendo “degli adempimenti non espressamente previsti nel modulo che la stessa amministrazione comunale aveva predisposto”, formulate in data 08.10.2007– ritardando di sei mesi la risposta dopo che l’istante aveva provveduto, entro i termini previsti, agli adempimenti richiesti e persistendo in tale comportamento omissivo anche a seguito della presentazione, da parte dello stesso ricorrente, in data 05.05.2008 della documentazione scritta e fotografica per ottenere il Nulla Osta Legge 29.06.1939 n. 1497, al quale la PA ha dato riscontro solo in data 17.01.2012 – sicché il lungo periodo di tempo trascorso ha ingenerato nel ricorrente (Sig. Ni.Ma.) il legittimo affidamento sul tacito accoglimento della domanda di sanatoria; tale ingiustificato ritardo nel provvedere costituisce una violazione del "buon andamento" sancito dall'art. 97 Cost. e del principio di ragionevolezza desumibile dalla legge n. 241/1990 e dell’obbligo di trasparenza dell’azione amministrativa sancito dalla legge n. 15/2005.
Le doglianze relative alla tempistica della procedura, articolatamente sviluppate con il primo mezzo di gravame, non sono utili a dimostrare l’illegittimità del provvedimento impugnato, alla luce dell’orientamento giurisprudenziale ormai consolidato, in particolare dopo gli ulteriori chiarimenti forniti dall'Adunanza plenaria n. 9 del 2017.
È infatti ormai stato definitivamente chiarito che: “non può aver rilievo, ai fini della validità del provvedimento di diniego della sanatoria e del conseguente ordine di demolizione, il tempo trascorso tra la presentazione della domanda e la conclusione dell'iter procedimentale.
La mera inerzia da parte dell'amministrazione nell'esercizio di un potere-dovere finalizzato alla tutela di rilevanti finalità di interesse pubblico non è idonea a far divenire legittimo ciò che (l'edificazione sine titulo) è sin dall'origine illegittimo. Allo stesso modo, tale inerzia non può certamente radicare un affidamento di carattere 'legittimo' in capo al proprietario dell'abuso, giammai destinatario di un atto amministrativo favorevole idoneo a ingenerare un'aspettativa giuridicamente qualificata.
Non si può applicare a un fatto illecito (l'abuso edilizio) il complesso di acquisizioni che, in tema di valutazione dell'interesse pubblico, è stato enucleato per la diversa ipotesi dell'autotutela decisoria. Non è in alcun modo concepibile l'idea stessa di connettere al decorso del tempo e all'inerzia dell'amministrazione la sostanziale perdita del potere di contrastare l'abusivismo edilizio, ovvero di legittimare in qualche misura l'edificazione avvenuta senza titolo, non emergendo oltretutto alcuna possibile giustificazione normativa a una siffatta -e inammissibile- forma di sanatoria automatica.
Se pertanto il decorso del tempo non può incidere sull'ineludibile doverosità degli atti volti a perseguire l'illecito attraverso l'adozione della relativa sanzione, deve conseguentemente essere escluso che l'ordinanza di demolizione di un immobile abusivo debba essere motivata sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità violata. In tal caso, è del tutto congruo che l'ordine di demolizione sia adeguatamente motivato mercé il richiamo al comprovato carattere abusivo dell'intervento, senza che si impongano sul punto ulteriori oneri motivazionali, applicabili nel diverso ambito dell'autotutela decisoria.
Il decorso del tempo, lungi dal radicare in qualche misura la posizione giuridica dell'interessato, rafforza piuttosto il carattere abusivo dell'intervento: l'eventuale connivenza degli amministratori locali pro tempore o anche la mancata conoscenza dell'avvenuta commissione di abusi non fa venire meno il dovere dell'Amministrazione di emanare senza indugio gli atti previsti a salvaguardia del territorio”.
Tali principi sono stati ribaditi anche con riferimento all’ipotesi –come nel caso di specie– in cui il destinatario dell’ordine di demolizione non sia responsabile dell’abuso, come riaffermato anche di recente: “Anche nel caso in cui l'attuale proprietario dell'immobile non sia responsabile dell'abuso e non risulti che la cessione sia stata effettuata con intenti elusivi, le conclusioni sono le stesse. Si osserva in primo luogo al riguardo che il carattere reale della misura ripristinatoria della demolizione e la sua precipua finalizzazione al ripristino di valori di primario rilievo non si pongono in modo peculiare nelle ipotesi in cui il proprietario non sia responsabile dell'abuso. Non può infatti ritenersi che, ferma restando la doverosità della misura ripristinatoria, la diversità soggettiva fra il responsabile dell'abuso e l'attuale proprietario imponga all'amministrazione un peculiare ed aggiuntivo onere motivazionale. Ed infatti il carattere reale dell'abuso e la stretta doverosità delle sue conseguenze non consentono di valorizzare ai fini motivazionali la richiamata alterità soggettiva (la quale può -al contrario- rilevare a fini diversi da quelli della misura ripristinatoria, come nelle ipotesi del riparto delle responsabilità fra il responsabile dell'abuso e il suo avente causa)” (Cons. St., sez. VI, n. 3527/2018, con ampio richiamo all’AP 9/2017 cit.)
Il Collegio condivide pienamente le sopra richiamate considerazioni e conclusioni, che trovano piena applicazione nel caso di specie.
In conclusione, il decorso del tempo per la definizione della pratica, nel caso in esame, potrebbe al più supportare una richiesta di indennizzo per danno da ritardo (però non è stata formulata in questa sede dai ricorrenti), ove ne sussistano i presupposti.
Non può tuttavia ignorarsi che il rallentamento è dipeso, nel caso di specie, dall'incompletezza della domanda di sanatoria presentata che è imputabile esclusivamente all’istante, che ha l’onere di allegare alla richiesta tutta la documentazione prescritta dalla normativa in materia.
Non può nemmeno condividersi l’assunto del ricorrente secondo cui la mancata integrazione documentale sia stata “posta, del tutto illogicamente, tra le motivazioni della determina di diniego del condono”, dato che, al contrario, è proprio la normativa in materia a stabilire quali atti debbano essere allegati all’istanza di condono e sancire l’improcedibilità dell’istanza in caso di mancata tempestiva integrazione degli stessi ove richiesto dal Comune (TAR Lazio-Roma, Sez. II-quater, sentenza 01.09.2018 n. 9115 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il titolo abilitativo tacito può formarsi, per effetto del silenzio-assenso, soltanto se la domanda di sanatoria presentata possiede i requisiti soggettivi e oggettivi per essere accolta, in quanto la mancanza di taluno di questi impedisce in radice che possa avviarsi il procedimento di sanatoria, in cui il decorso del tempo è mero co-elemento costitutivo della fattispecie autorizzativa: affinché si abbia il silenzio-assenso, occorre, cioè, che il procedimento sia stato avviato da un'istanza conforme al modello legale previsto dalla norma che regola il procedimento di condono.
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Il titolo abilitativo tacito non può formarsi, per effetto del silenzio-assenso sull'istanza di condono, ove l’immobile sia ubicato in area sottoposta a vincolo paesaggistico o ambientale, come nel caso in esame, essendo imprescindibile, in tale condizione, acquisire il parere espresso dall'autorità competente alla gestione del vincolo.
Il provvedimento positivo può ritenersi intervenuto in presenza del vincolo solo con il decorso del termine normativamente prescritto dall'emanazione del parere dell'autorità preposta alla tutela del vincolo stesso, e soltanto se tale parere è favorevole al richiedente, non potendo l'eventuale inerzia dell'Amministrazione far guadagnare agli interessati un risultato che gli stessi non potrebbero mai conseguire con il provvedimento espresso.
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Innanzitutto va ricordato che, secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, il titolo abilitativo tacito può formarsi, per effetto del silenzio-assenso, soltanto se la domanda di sanatoria presentata possiede i requisiti soggettivi e oggettivi per essere accolta, in quanto la mancanza di taluno di questi impedisce in radice che possa avviarsi il procedimento di sanatoria, in cui il decorso del tempo è mero co-elemento costitutivo della fattispecie autorizzativa: affinché si abbia il silenzio-assenso, occorre, cioè, che il procedimento sia stato avviato da un'istanza conforme al modello legale previsto dalla norma che regola il procedimento di condono (vedi, da ultimo, TAR Emilia Romagna–Bologna, sez. I, n. 50/2018, con richiamo a TAR Puglia, Lecce, n. 181/2014; nonché Consiglio di Stato, sez. VI, n. 3634/2018, che specifica l’onere documentale incombente sull’istante evidenziando che: “la natura procedurale del condono edilizio è infatti eccezionale e straordinaria rispetto alla ordinaria disciplina edilizia e urbanistica: il Comune deve istruire il procedimento nei modi e termini specificatamente previsti dalla legge (cfr., art. 35, comma 12 , l. n. 47/1985 in relazione all'art. 39, comma 4, l. 724/1994); l'interessato al buon esito della pratica deve, a sua volta, assolvere all'onere d'individuare nel dettaglio tipo, consistenza materiale riferita al singolo immobile dell'illecito edilizio, e, in aggiunta, non restare inerte di fronte alle doverose istanze d'integrazione recapitategli dal Comune)”.
Inoltre, e soprattutto, va ricordato che, secondo altrettanto pacifico orientamento giurisprudenziale, il titolo abilitativo tacito non può formarsi, per effetto del silenzio-assenso sull'istanza di condono, ove l’immobile sia ubicato in area sottoposta a vincolo paesaggistico o ambientale, come nel caso in esame, essendo imprescindibile, in tale condizione, acquisire il parere espresso dall'autorità competente alla gestione del vincolo.
Come ribadito anche di recente dalla Sezione con sentenza n. 6520/2018 il provvedimento positivo può ritenersi intervenuto in presenza del vincolo solo con il decorso del termine normativamente prescritto dall'emanazione del parere dell'autorità preposta alla tutela del vincolo stesso, e soltanto se tale parere è favorevole al richiedente, non potendo l'eventuale inerzia dell'Amministrazione far guadagnare agli interessati un risultato che gli stessi non potrebbero mai conseguire con il provvedimento espresso (sicché non trova applicazione nei procedimenti in esame l’art. 17-bis della legge n. 241/1990, tardivamente invocato nel ricorso n. 5832/2016 dal ricorrente Ma.Ni. come nuovo motivo di ricorso a contestazione dell’atto di diffida impugnato con il ricorso introduttivo) (TAR Lazio-Roma, Sez. II-quater, sentenza 01.09.2018 n. 9115 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In quanto proprietari confinanti con l’erigendo fabbricato e soggetti direttamente interessati dall’approvazione del progetto, il termie di impugnazione decorre dalla data di comunicazione o di effettiva piena conoscenza del provvedimento ritenuto lesivo, e non dalla data di pubblicazione del provvedimento medesimo nelle forme di legge.
Va, al riguardo, data continuità all’indirizzo giurisprudenziale qui condiviso a mente del quale “il termine per l’impugnazione di un atto amministrativo per il quale non vi è stata la notificazione o comunicazione decorre dalla piena conoscenza dello stesso da parte dell’interessato".
La “piena conoscenza” coincide con la percezione dell’esistenza del provvedimento amministrativo e degli aspetti che ne rendono evidenti la lesività della sfera giuridica del potenziale ricorrente, in modo da rendere percepibile l’attualità dell’interesse ad agire contro di esso.
La consapevolezza dell’esistenza del provvedimento unitamente alla sua lesività integra infatti la sussistenza di una condizione dell’azione, rimuovendo in tal modo ogni ostacolo all’impugnazione dell’atto, determinandosi in tal modo la piena conoscenza indicata dalla norma.
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Le eccezioni sono infondate.
In quanto proprietari confinanti con l’erigendo fabbricato e soggetti direttamente interessati dall’approvazione del progetto, il termie di impugnazione decorre dalla data di comunicazione o di effettiva piena conoscenza del provvedimento ritenuto lesivo, e non –come suppone il Comune– dalla data di pubblicazione del provvedimento medesimo nelle forme di legge.
Va, al riguardo, data continuità all’indirizzo giurisprudenziale qui condiviso a mente del quale “il termine per l’impugnazione di un atto amministrativo per il quale non vi è stata la notificazione o comunicazione decorre dalla piena conoscenza dello stesso da parte dell’interessato".
La “piena conoscenza” coincide con la percezione dell’esistenza del provvedimento amministrativo e degli aspetti che ne rendono evidenti la lesività della sfera giuridica del potenziale ricorrente, in modo da rendere percepibile l’attualità dell’interesse ad agire contro di esso.
La consapevolezza dell’esistenza del provvedimento unitamente alla sua lesività integra infatti la sussistenza di una condizione dell’azione, rimuovendo in tal modo ogni ostacolo all’impugnazione dell’atto, determinandosi in tal modo la piena conoscenza indicata dalla norma (cfr., fra le tante, Cons. Stato, sez. IV, 08.09.2016 n 3825).
Alla medesima conclusione deve giungersi sull’eccezione di inammissibilità per omessa notificazione all’Agenzia del Demanio.
L’acquisizione dell’opera al patrimonio del demanio è evento successivo alla realizzazione e, ovviamente, all’approvazione del progetto: sicché l’Agenzia al momento della notificazione del ricorso avverso la delibera d’approvazione del progetto non era legittimata passiva del gravame.
Aggiungasi che i ricorrenti, una volta venuti a conoscenza per il deposito degli atti della successiva acquisizione al patrimonio del Demanio, hanno tempestivamente impugnato gli atti ad essa riferibili con motivi aggiunti ritualmente notificati a tutte le Amministrazioni interessate (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 29.08.2018 n. 5071 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: a) il D.M. 02.04.1968 n. 1444, recante "Limiti inderogabili di densità edilizia, di altezza, di distanza fra i fabbricati e rapporti massimi tra spazi destinati agli insediamenti residenziali e produttivi e spazi pubblici o riservati alle attività collettive, al verde pubblico o a parcheggi da osservare ai fini della formazione dei nuovi strumenti urbanistici o della revisione di quelli esistenti, ai sensi dell'art. 17 della legge 06.08.1967 n. 765", all’art. 9, recante "limiti di distanza tra i fabbricati", prevede, tra l'altro, che le distanze minime tra i fabbricati: "nelle altre zone, con riferimento a "nuovi edifici"... "in tutti i casi ... di m. 10 tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti";
   b) le distanze sancite dall'art. 9 cit. sono tendenzialmente inderogabili, venendo in rilievo una norma imperativa avente il fine specifico di garantire l'interesse pubblico ad un ordinato sviluppo dell'edilizia ed alla protezione della salute dei cittadini (prevenendo la formazione di intercapedini malsane);
   c) le distanze previste dall'art. 9 cit. sono dunque coerenti con il perseguimento dell'interesse pubblico e non già con la tutela del diritto dominicale dei proprietari degli immobili finitimi alla nuova costruzione, tutela che è invece assicurata dalla disciplina predisposta, anche in tema di distanze, dal codice civile;
   d) coerentemente, la disciplina imperativa sancita dall’art. 9 cit., predetermina in via generale ed astratta le distanze tra le costruzioni, in considerazione delle esigenze collettive connesse ai bisogni di igiene e di sicurezza, e trova conseguente applicazione anche per gli edifici pubblici.
   e) nella verifica dell’osservanza delle distanze ai sensi dell’art. 9 d.m. 02.04.1968 n. 1444 vanno considerati i balconi, nonché tutte le sporgenze destinate per i loro caratteri strutturali e funzionali ad ampliare la superficie abitativa dei vani che vi accedono.
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Con i motivi d’appello il Comune denuncia l’errore di giudizio in cui sarebbero incorsi i giudici di prime cure nell’omettere di considerare la natura pubblica dell’opera sottratta al regime della distanza minima assoluta di m. 10 tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti, prescritta dall’art. 9 del D.M. n. 1444/1968.
L’appello è infondato.
Alla stregua della consolidata giurisprudenza (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. IV, 14.09.2017, n. 4337; id., 23.06.2017, n. 3093; id., 08.05.2017, n. 2086; id., 03.08.2016, n. 3510; id., 29.02.2016, n. 856; Cass. civ. sez. II, 14.11.2016, n. 23136), mette conto ribadire che:
   a) il D.M. 02.04.1968 n. 1444, recante "Limiti inderogabili di densità edilizia, di altezza, di distanza fra i fabbricati e rapporti massimi tra spazi destinati agli insediamenti residenziali e produttivi e spazi pubblici o riservati alle attività collettive, al verde pubblico o a parcheggi da osservare ai fini della formazione dei nuovi strumenti urbanistici o della revisione di quelli esistenti, ai sensi dell'art. 17 della legge 06.08.1967 n. 765", all’art. 9, recante "limiti di distanza tra i fabbricati", prevede, tra l'altro, che le distanze minime tra i fabbricati: "nelle altre zone, con riferimento a "nuovi edifici"... "in tutti i casi ... di m. 10 tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti";
   b) le distanze sancite dall'art. 9 cit. sono tendenzialmente inderogabili, venendo in rilievo una norma imperativa avente il fine specifico di garantire l'interesse pubblico ad un ordinato sviluppo dell'edilizia ed alla protezione della salute dei cittadini (prevenendo la formazione di intercapedini malsane);
   c) le distanze previste dall'art. 9 cit. sono dunque coerenti con il perseguimento dell'interesse pubblico e non già con la tutela del diritto dominicale dei proprietari degli immobili finitimi alla nuova costruzione, tutela che è invece assicurata dalla disciplina predisposta, anche in tema di distanze, dal codice civile;
   d) coerentemente, la disciplina imperativa sancita dall’art. 9 cit., predetermina in via generale ed astratta le distanze tra le costruzioni, in considerazione delle esigenze collettive connesse ai bisogni di igiene e di sicurezza, e trova conseguente applicazione anche per gli edifici pubblici.
   e) nella verifica dell’osservanza delle distanze ai sensi dell’art. 9 d.m. 02.04.1968 n. 1444 vanno considerati i balconi, nonché tutte le sporgenze destinate per i loro caratteri strutturali e funzionali ad ampliare la superficie abitativa dei vani che vi accedono (cfr., Cons. Stato, sez. V, 13.03.2014 n. 1272; Id, sez. IV, 21.10.2013 n. 5108).
Conclusivamente l’appello deve essere respinto (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 29.08.2018 n. 5071 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: RIFIUTI - Gestione dei rifiuti - Materiale di risulta da demolizioni - Differenza tra rifiuto e sottoprodotto - Applicazione di un regime giuridico più favorevole - Presupposti di legge - Onere della prova - Artt. 183, 184, 184-bis e 256 d.lgs. n. 152/2006.
Il materiale di risulta da demolizioni è da considerare, in linea generale, rifiuto. Sicché, ai fini della configurabilità del reato previsto dall'art. 256, commi 1-3, del D.Lgs. 03.04.2006, n. 152, i materiali provenienti da demolizione debbono essere qualificati dal giudice come rifiuti, in quanto oggettivamente destinati all'abbandono, salvo che l'interessato non fornisca la prova della sussistenza dei presupposti previsti dalla legge per l'applicazione di un regime giuridico più favorevole, quale quello relativo al "deposito temporaneo" o al "sottoprodotto" (Sez. 3, n. 29084 del 14/05/2015 - dep. 08/07/2015, Favazzo e altro) (Corte di Cassazione, Sez. VII penale, ordinanza 24.07.2018 n. 35042 - link a www.ambientediritto.it).

URBANISTICA: Ai sensi dell’art. 28 della legge n. 1150/1942 (come modificato dall'art. 8 della legge 06.08.1967, n. 765), nonché degli articoli 16 e 17 della medesima legge urbanistica, alle lottizzazioni va applicato, in via analogica, il termine massimo di validità decennale entro il quale devono essere attuati i piani particolareggiati (art. 16, comma 5, l. n. 1150 del 1942), decorso il quale divengono inefficaci per la parte inattuata (art. 17, comma 1, della stessa legge).
Anche la giurisprudenza di questa Sezione ha condiviso tale indirizzo, osservando come il riferito orientamento giurisprudenziale è temperato dal riconoscimento della possibilità di realizzazione delle costruzioni edilizie previste dallo strumento di attuazione, anche dopo la sua scadenza, laddove però sia stata completata la sua attuazione, nel senso che devono essere state realizzate, entro il termine di vigenza del piano, tutte le opere di urbanizzazione primaria.
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La delibera dichiarativa della decadenza di un piano di lottizzazione per decorso del decennio di efficacia non deve essere necessariamente preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento, configurandosi la medesima non come atto costitutivo di un autonomo procedimento, ma come atto meramente ricognitivo dell'inefficacia del piano automaticamente verificatasi con lo scadere del termine.
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11. - In ordine logico, è preliminare accertare se la convenzione di lottizzazione è divenuta inefficace per il decorso del termine decennale entro il quale avrebbe dovuto essere attuata, come stabilito dal Comune con la deliberazione consiliare n. 47 del 29.10.2007.
Ove, infatti, fosse dimostrata l’intervenuta decadenza della lottizzazione per cui è controversia, gli ulteriori motivi dedotti dai ricorrenti avverso la deliberazione concernente il dimensionamento delle volumetrie diverrebbero inammissibili, perché la ricorrente non trarrebbe alcun vantaggio dall’eventuale annullamento o modifica dell’entità del predetto dimensionamento.
12. - Come accennato, la convenzione di lottizzazione fu stipulata il 18.07.1977 e registrata il 05.08.1977. Per cui, ai sensi dell’art. 28 della legge n. 1150/1942 (come modificato dall'art. 8 della legge 06.08.1967, n. 765), nonché degli articoli 16 e 17 della medesima legge urbanistica [cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 20.01.2003, n. 200, secondo cui, dato il particolare rilievo dei piani di lottizzazione, che costituiscono ormai strumenti urbanistici specifici preordinati e normalmente alternativi rispetto ai piani particolareggiati], alle lottizzazioni va applicato, in via analogica, il termine massimo di validità decennale entro il quale devono essere attuati i piani particolareggiati (art. 16, comma 5, l. n. 1150 del 1942), decorso il quale divengono inefficaci per la parte inattuata (art. 17 comma 1 della stessa legge); nello stesso senso Cons. Stato, IV Sez., 07.02.2012, n. 2045.
Anche la giurisprudenza di questa Sezione ha condiviso tale indirizzo (recentemente si veda TAR Sardegna, Sez. II, 22.01.2018, n. 36, che richiama Sez. II, 19.07.2013, n. 553), osservando come il riferito orientamento giurisprudenziale è temperato dal riconoscimento della possibilità di realizzazione delle costruzioni edilizie previste dallo strumento di attuazione, anche dopo la sua scadenza, laddove però sia stata completata la sua attuazione, nel senso che devono essere state realizzate, entro il termine di vigenza del piano, tutte le opere di urbanizzazione primaria.
Nel caso di specie, i ricorrenti non dimostrano che, alla scadenza del termine decennale, fossero state eseguite le opere di urbanizzazione previste dal piano. Si limitano, infatti, a depositare in giudizio delle foto che si riferiscono alla realizzazione delle opere in questione (cfr. doc. 3 di parte ricorrente) ma dalle quali non è possibile risalire all’epoca di riferimento (dato che le foto sono prive di data); né, soprattutto, è possibile stabilire l’integrale esecuzione delle opere entro il termine decennale scadente nel 1987.
Il predetto termine di efficacia del piano attuativo non può ritenersi superato o prorogato con la norma di cui all’art. 4, comma 2, terzo periodo, della legge regionale n. 8/2004 (che, come visto, si riferisce ai piani attuativi «approvati e convenzionati alla data di pubblicazione della delibera della Giunta regionale n. 33/1 del 10.08.2004, purché alla stessa data le opere di urbanizzazione siano legittimamente avviate ovvero sia stato realizzato il reticolo stradale, si sia determinato un mutamento consistente ed irreversibile dello stato dei luoghi […]»), poiché appare del tutto evidente che le lottizzazioni fatte salve dalla norma regionale sopra richiamata debbono essere individuate esclusivamente in quelle che non fossero già scadute al tempo dell’entrata in vigore della legge regionale n. 8/2004.
...
14. - Ugualmente infondata è la censura concernente il mancato invio della previa comunicazione di avvio del procedimento.
La delibera dichiarativa della decadenza di un piano di lottizzazione per decorso del decennio di efficacia, non deve essere necessariamente preceduta dalla comunicazione di avvio del procedimento, configurandosi la medesima non come atto costitutivo di un autonomo procedimento, ma come atto meramente ricognitivo dell'inefficacia del piano automaticamente verificatasi con lo scadere del termine (TAR Sardegna, Sez. II, 19.07.2013, n. 553) (TAR Sardegna, Sez. II, sentenza 19.07.2018 n. 670  - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il termine di durata del permesso edilizio non può mai intendersi automaticamente sospeso, essendo al contrario sempre necessaria, a tal fine, la presentazione di una formale istanza di proroga, cui deve comunque seguire un provvedimento da parte della stessa Amministrazione […], che accerti l'impossibilità del rispetto del termine, […] nei casi in cui possa ritenersi sopravvenuto un factum principis ovvero l'insorgenza di una causa di forza maggiore.
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13. - Anche il riferimento a fatti ed eventi che, integrando altrettante cause di forza maggiore, avrebbero determinato la sospensione del termine di efficacia della lottizzazione, non può essere favorevolmente apprezzato.
Sul punto deve essere richiamato l’orientamento recentemente ribadito con la citata sentenza di questo Tribunale (22.01.2018, n. 36; ma si vedano anche Sez. II, 23.05.2017, n. 352, e Sez. II, 08.11.2016, n. 848), secondo cui è applicabile alla fattispecie il principio affermato in materia di sospensione del termine di durata del titolo edilizio, secondo cui «il termine di durata del permesso edilizio non può mai intendersi automaticamente sospeso, essendo al contrario sempre necessaria, a tal fine, la presentazione di una formale istanza di proroga, cui deve comunque seguire un provvedimento da parte della stessa Amministrazione […], che accerti l'impossibilità del rispetto del termine, […] nei casi in cui possa ritenersi sopravvenuto un factum principis ovvero l'insorgenza di una causa di forza maggiore» (TAR Sardegna, Sez. II, 22.01.2018, n. 36, che richiama Consiglio di Stato sez. IV, n. 974/2012; sez. III, n. 1870/2013) (TAR Sardegna, Sez. II, sentenza 19.07.2018 n. 670  - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: I provvedimenti repressivi degli abusi edilizi non devono essere preceduti dalla comunicazione dell’avvio del procedimento perché trattasi di provvedimenti tipizzati e vincolati, che presuppongono un mero accertamento tecnico sulla consistenza delle opere realizzate e sul carattere non assentito delle medesime.
E seppure si aderisse all’orientamento che ritiene necessaria tale comunicazione anche per gli ordini di demolizione, troverebbe comunque applicazione nel caso in esame l’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241/1990 (introdotto dalla legge n. 15/2005), nella parte in cui dispone che “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento … qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
Infatti, posto che l’ordine di demolizione è atto dovuto in presenza di opere realizzate in assenza del prescritto titolo abilitativo, nel caso in esame risulta palese che il contenuto dispositivo dell’impugnata ordinanza di demolizione non avrebbe potuto essere diverso se fosse stata data ai ricorrenti comunicazione dell’avvio del procedimento.
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L’orientamento giurisprudenziale secondo il quale, ove sia decorso un notevole lasso di tempo dalla commissione dell’abuso edilizio, l’Amministrazione è tenuta a specificare la sussistenza dell’interesse pubblico alla eliminazione dell’opera realizzata o addirittura ad indicare le ragioni della sua prolungata inerzia, atteso che si sarebbe ingenerato un affidamento in capo al privato, può essere condiviso solo se riferito a situazioni assolutamente eccezionali nelle quali risulti evidente la sproporzione tra il sacrificio imposto al privato e l’interesse pubblico al ripristino della legalità violata.
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Il ricorso non è fondato e va respinto per i motivi di seguito precisati.
La prima censura, incentrata sull’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento, è palesemente infondata.
Per giurisprudenza costante, i provvedimenti repressivi degli abusi edilizi, non devono essere preceduti dalla comunicazione dell’avvio del procedimento (ex multis, TAR Campania Napoli, Sez. IV, 12.04.2005, n. 3780; 13.01.2006, n. 651), perché trattasi di provvedimenti tipizzati e vincolati, che presuppongono un mero accertamento tecnico sulla consistenza delle opere realizzate e sul carattere non assentito delle medesime; e, seppure si aderisse all’orientamento che ritiene necessaria tale comunicazione anche per gli ordini di demolizione, troverebbe comunque applicazione nel caso in esame l’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241/1990 (introdotto dalla legge n. 15/2005), nella parte in cui dispone che “non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento … qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
Infatti, posto che l’ordine di demolizione è atto dovuto in presenza di opere realizzate in assenza del prescritto titolo abilitativo, nel caso in esame risulta palese che il contenuto dispositivo dell’impugnata ordinanza di demolizione non avrebbe potuto essere diverso se fosse stata data ai ricorrenti comunicazione dell’avvio del procedimento.
La seconda censura, con cui ci si duole della carenza di motivazione, atteso che la motivazione è necessaria qualora si ordini la demolizione di strutture assai risalenti, come avverrebbe nel caso di specie, è anch’essa infondata. Infatti, la pretesa risalenza dell’immobile non risulta affatto dimostrata: secondo parte ricorrente, essa si evincerebbe dal nulla osta dei VV.F. del Comando provinciale di Napoli, datato 10.12.62.
Tale nulla osta, tuttavia, non risulta essere stato allegato; né sono stati allegati altri documenti (ad es., una perizia di parte) da cui evincere almeno un principio di prova circa la data di presumibile realizzazione dell’abuso.
Inoltre, l’orientamento giurisprudenziale secondo il quale, ove sia decorso un notevole lasso di tempo dalla commissione dell’abuso edilizio, l’Amministrazione è tenuta a specificare la sussistenza dell’interesse pubblico alla eliminazione dell’opera realizzata o addirittura ad indicare le ragioni della sua prolungata inerzia, atteso che si sarebbe ingenerato un affidamento in capo al privato (TAR Marche, 29.08.2003, n. 976; Cons. Stato, Sez. V, 19.03.1999, n. 286), può essere condiviso solo se riferito a situazioni assolutamente eccezionali nelle quali risulti evidente la sproporzione tra il sacrificio imposto al privato e l’interesse pubblico al ripristino della legalità violata (TAR Campania, Napoli, Sez. VI, 19.06.2006, n. 7082; 18.05.2005, n. 6497) (TAR Campania-Napoli, Sez. VII, sentenza 03.05.2018 n. 2972 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Considerato che l'obbligazione contributiva per costo di costruzione è fondata sulla produzione di ricchezza connessa all'utilizzazione edificatoria del territorio ed alle potenzialità economiche che ne derivano e, pertanto, ha natura essenzialmente paratributaria, deve ritenersi che il legislatore, dettando una disposizione così chiara e tranchant come quella di cui all’art. 17, comma 4, DPR 380/2001, abbia inteso affermare che gli interventi da realizzare su immobili di proprietà dello Stato, proprio perché tali, non siano di per sé soli produttivi di ricchezza e dunque non debbano essere assoggettati al costo di costruzione.
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... per l'accertamento del suo diritto alla restituzione della somma di € 9.088,44, indebitamente versata al Comune di Comacchio a titolo di costo di costruzione;
e per la condanna del Comune alla restituzione della suddetta somma oltre interessi.
...
5. Nel merito il ricorso è fondato e va accolto.
La norma di cui all’art. 17, comma 4, DPR 380/2001, invocata dalla ricorrente, afferma un principio che prescinde da qualunque distinzione, né viene circostanziata a seconda dei casi.
Le affermazioni del Comune in ordine alla presunta ratio della norma, innanzi riportate virgolettate, ricalcano principi che, in realtà, la giurisprudenza ha declinato in relazione alle diverse fattispecie contemplate, anche nel testo applicabile ratione temporis, al comma 3 della suddetta norma e, segnatamente, alla fattispecie di cui alla lett. c) del terzo comma (l’affermazione riportata dal Comune è testualmente rinvenibile in: TAR Campania, Napoli, sez. II, 27.06.2005, n. 8696).
Il comma 3 prevede(va), infatti, il totale esonero dal contributo di costruzione nei seguenti casi: “a) per gli interventi da realizzare nelle zone agricole, ivi comprese le residenze, in funzione della conduzione del fondo e delle esigenze dell'imprenditore agricolo a titolo principale, ai sensi dell'articolo 12 della legge 09.05.1975, n. 153;
b) per gli interventi di ristrutturazione e di ampliamento, in misura non superiore al 20%, di edifici unifamiliari;
c) per gli impianti, le attrezzature, le opere pubbliche o di interesse generale realizzate dagli enti istituzionalmente competenti nonché per le opere di urbanizzazione, eseguite anche da privati, in attuazione di strumenti urbanistici;
d) per gli interventi da realizzare in attuazione di norme o di provvedimenti emanati a seguito di pubbliche calamità;
e) per i nuovi impianti, lavori, opere, modifiche, installazioni, relativi alle fonti rinnovabili di energia, alla conservazione, al risparmio e all'uso razionale dell'energia, nel rispetto delle norme urbanistiche, di tutela artistico-storica e ambientale”.
Viceversa il comma 4 stabiliva: “Per gli interventi da realizzare su immobili di proprietà dello Stato il contributo di costruzione è commisurato alla incidenza delle sole opere di urbanizzazione”.
Osserva il Collegio che, in assenza di specificazioni da parte del legislatore, viepiù considerato che la disposizione invocata dalla ricorrente segue quella del comma 3 in cui il legislatore ha contemplato diverse fattispecie per l’esonero dal contributo declinando, per ognuna di esse, i singoli requisiti (ubi voluit, dixit), deve ritenersi che la commisurazione del contributo di costruzione alla incidenza delle sole opere di urbanizzazione sia obbligatoria in tutti gli interventi da realizzare su immobili di proprietà dello Stato, senza ulteriori distinzioni e indipendentemente dal fatto che si tratti di opere stabili o precarie.
Il contenuto della disposizione in discorso è talmente chiaro da non prestarsi ad interpretazioni di sorta (in claris non fit interpretatio).
D’altra parte, l’ulteriore principio giurisprudenziale invocato dal Comune per giustificare la debenza, nel caso di specie, del costo di costruzione, depone in realtà in senso contrario a quello preteso dall’amministrazione.
Invero, considerato che l'obbligazione contributiva per costo di costruzione è fondata sulla produzione di ricchezza connessa all'utilizzazione edificatoria del territorio ed alle potenzialità economiche che ne derivano e, pertanto, ha natura essenzialmente paratributaria (TAR Liguria, sez. I, 28.03.2013, n. 552), deve ritenersi che il legislatore, dettando una disposizione così chiara e tranchant come quella di cui all’art. 17, comma 4, DPR 380/2001, abbia inteso affermare che gli interventi da realizzare su immobili di proprietà dello Stato, proprio perché tali, non siano di per sé soli produttivi di ricchezza e dunque non debbano essere assoggettati al costo di costruzione.
Per quanto precede, il ricorso deve essere accolto e, per l’effetto, deve dichiararsi il diritto della ricorrente alla restituzione della somma corrisposta a titolo di costo di costruzione, maggiorata degli interessi legali dalla data della domanda, trattandosi di somma indebitamente riscossa dal Comune di Comacchio (TAR Emilia Romagna-Bologna, Sez. II, sentenza 27.06.2016 n. 630 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Se è vero che alla stregua dell’art. 33 l. n. 47 del 1985 il vincolo di inedificabilità assoluta non può operare in modo retroattivo, tuttavia non si può considerare inesistente per il solo fatto che sia sopravvenuto all’edificazione (ciò che paradossalmente porterebbe a ritenere senz’altro sanabili gli interventi, i quali pertanto fruirebbero di un regime più favorevole di quello riservato agli abusi interessati da vincoli sopravvenuti di inedificabilità relativa).
Pertanto, se il vincolo di inedificabilità assoluto sopravvenuto non può considerarsi sic et simpliciter inesistente, ne discende che gli va applicato lo stesso regime della previsione generale dell’art. 32, comma 1, della stessa legge n. 47 del 1985, che subordina il rilascio della concessione in sanatoria per opere su aree sottoposte a vincolo al parere favorevole dell’autorità preposta alla tutela del vincolo medesimo.
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Nel caso in esame, il vincolo gravante sulle aree oggetto dell’intervento edilizio è quello proprio dei territori costieri, implicante un regime di inedificabilità assoluta, ai sensi del precitato art. 33.
Il vincolo paesistico sui territori costieri compresi in una fascia di 300 metri dalla linea di battigia, in relazione all’intero territorio nazionale, è stato per la prima volta imposto, come è noto, con d.m. 21.09.1984 (recante Dichiarazione di notevole interesse pubblico dei territori costieri, dei territori contermini ai laghi, dei fiumi, dei torrenti, dei corsi d'acqua, delle montagne, dei ghiacciai, dei circhi glaciali, dei parchi, delle riserve, dei boschi, delle foreste, delle aree assegnate alle Università agrarie e delle zone gravate da usi civici), poi seguito dalle norme primarie di cui alla l. 08.08.1985, n. 431, di conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 27.06.1985, n. 312, assorbito poi dal d.lgs. 29.10.1999, n, 490.
Già in base a tale considerazione non appare pertinente il rilievo dell’appellante secondo cui l’Amministrazione comunale avrebbe fatto riferimento a una disciplina vincolistica sopravvenuta, in quanto introdotta soltanto con il d.lgs. 22.01.2004 n. 42, atteso che riguardo al vincolo sui territori costieri l’art. 142 d.lgs. cit. (recante l’elenco delle aree tutelate per legge) è riproduttivo –in continuità della fattispecie sostanziale- di quel regime vincolistico ex lege, ben più risalente nel tempo.
4.5 Inoltre, vale al riguardo rammentare che, in base alle conclusioni raggiunte dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato 22.07.1999. n. 20 circa la disciplina del condono edilizio della legge n. 47 del 1985 e delle connesse questioni (poste dall’art. 33) relative ai procedimenti di condono riguardanti territori con vincoli di inedificabilità relativa, si deve avere riguardo al regime vincolistico sussistente alla data di esame della domanda di sanatoria, secondo il principio tempus regit actum.
Inoltre, quanto ai vincoli di in edificabilità assoluta, questo Consiglio di Stato ha più volte chiarito che se è vero che alla stregua dell’art. 33 l. n. 47 del 1985 il vincolo di inedificabilità assoluta non può operare in modo retroattivo, tuttavia non si può considerare inesistente per il solo fatto che sia sopravvenuto all’edificazione (ciò che paradossalmente porterebbe a ritenere senz’altro sanabili gli interventi, i quali pertanto fruirebbero di un regime più favorevole di quello riservato agli abusi interessati da vincoli sopravvenuti di inedificabilità relativa).
Pertanto, se il vincolo di inedificabilità assoluto sopravvenuto non può considerarsi sic et simpliciter inesistente, ne discende che gli va applicato lo stesso regime della previsione generale dell’art. 32, comma 1, della stessa legge n. 47 del 1985, che subordina il rilascio della concessione in sanatoria per opere su aree sottoposte a vincolo al parere favorevole dell’autorità preposta alla tutela del vincolo medesimo (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 07.10.2003, nr. 5918; sez. IV, 14.02.2012 n. 731) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 06.05.2013 n. 2409 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Per quanto riguarda la presentazione della DIA si ritiene che l’espressione utilizzata dall’art. 42, comma 1, della LR 12/2005 (“il proprietario dell'immobile o chi abbia titolo per presentare la denuncia di inizio attività”) individui oltre al proprietario altre due categorie di soggetti.
In primo luogo coloro che dispongono di un diritto reale diverso dalla proprietà che conferisca il potere di modificare l’immobile attraverso interventi edilizi. Accanto a questi si possono considerare legittimati quanti dispongano di un diritto di natura personale da cui derivino aspettative edificatorie.
La promessa di vendita, e in generale il preliminare di compravendita, costituiscono sotto questo profilo titoli idonei, purché non vi sia una clausola con un divieto espresso che riservi al promittente venditore la facoltà di definire le questioni edilizie in attesa del contratto definitivo.
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8. Con il primo motivo di ricorso viene in rilievo la questione della legittimazione del geom. Fr.Da. a presentare la DIA.
Questo problema è alla base sia della censura del ricorrente, che lamenta la violazione dell’art. 42, comma 1, della LR 12/2005, sia dell’eccezione di inammissibilità formulata dai controinteressati, i quali sostengono che il ricorso avrebbe dovuto essere instaurato nei confronti della società Ed. 90 snc.
9. Per quanto riguarda la presentazione della DIA si ritiene che l’espressione utilizzata dall’art. 42, comma 1, della LR 12/2005 (“il proprietario dell'immobile o chi abbia titolo per presentare la denuncia di inizio attività”) individui oltre al proprietario altre due categorie di soggetti.
In primo luogo coloro che dispongono di un diritto reale diverso dalla proprietà che conferisca il potere di modificare l’immobile attraverso interventi edilizi. Accanto a questi si possono considerare legittimati quanti dispongano di un diritto di natura personale da cui derivino aspettative edificatorie. La promessa di vendita, e in generale il preliminare di compravendita, costituiscono sotto questo profilo titoli idonei (v. CS Sez. VI 03.12.2004 n. 7847), purché non vi sia una clausola con un divieto espresso che riservi al promittente venditore la facoltà di definire le questioni edilizie in attesa del contratto definitivo.
Nel caso in esame la promessa di vendita contiene tra i patti speciali una dichiarazione di disponibilità del promittente venditore a “firmare l’eventuale documentazione necessaria all’inoltro della pratica edilizia al Comune” e il consenso all’effettuazione di misurazioni e rilievi da parte del promissario acquirente. Queste formule possono essere interpretate come manifestazioni della volontà di trasferire immediatamente al promissario acquirente ogni potere circa l’edificazione: del resto la vendita di un lotto edificabile ha come finalità intrinseca, nota alle parti, proprio la realizzazione di un intervento edilizio.
Di conseguenza la disponibilità a firmare la documentazione va intesa come impegno del promittente venditore a favorire una rapida conclusione della procedura edilizia: a tale scopo il promittente venditore si impegna a presentare a proprio nome (o a controfirmare) una richiesta di permesso di costruire (o una DIA) nell’eventualità che l’amministrazione non accetti una simile richiesta formulata dal solo promissario acquirente.
In conclusione non vi è nella promessa di vendita alcun elemento che privi il promissario acquirente della legittimazione a presentare una DIA. Occorre poi sottolineare, trattandosi di promessa per persona da nominare, che qualora l’effettivo acquirente sia un terzo è comunque applicabile l’istituto della ratifica ex art. 2032 cc. e conseguentemente il nuovo proprietario può consolidare a proprio vantaggio gli effetti del titolo edificatorio. In concreto la funzione della ratifica è stata svolta dalla volturazione della DIA su richiesta della società Ed. 90 snc (v. sopra al punto 3) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 19.07.2008 n. 830 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AGGIORNAMENTO AL 26.09.2018

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"E io pago!!"
A proposito dei "diritti di segreteria" in materia edilizio-urbanistica: il malcostume (silente) di "far cassa" illegittimamente mettendo le mani nelle tasche dei cittadini.
In estrema sintesi, non possono essere richiesti diritti di segreteria per attività non rientranti tra le tipologie indicate dell’art. 10, co. 10, del decreto-legge 18.01.1993, n. 8, convertito con modificazioni in legge 19.03.1993, n. 68.

     L'istituzione dei "diritti di segreteria" in materia edilizio-urbanistica è avvenuta venticinque anni or sono in forza dell’art. 10, comma 10, del decreto-legge 18.01.1993, n. 8, convertito con modificazioni in legge 19.03.1993, n. 68, laddove i commi 10, 11 e 12 così recitano: 

10. Sono istituiti diritti di segreteria anche sui seguenti atti:
   a) certificati di destinazione urbanistica previsti dall'articolo 18, secondo comma, della legge 28.02.1985, n. 47, e successive modificazioni, da un valore minimo di L. 10.000 ad un valore massimo di L. 100.000;
   b) autorizzazioni di cui all'articolo 7 del decreto-legge 23.01.1982, n. 9, convertito, con modificazioni, dalla legge 25.03.1982, n. 94, da un valore minimo di L. 10.000 ad un valore massimo di L. 100.000;
   c) autorizzazione edilizia, nonché denuncia di inizio dell'attività, ad esclusione di quella per l'eliminazione delle barriere architettoniche, da un valore minimo di euro 51,65 ad un valore massimo di euro 516,46. Tali importi sono soggetti ad aggiornamento biennale in base al 75 per cento della variazione degli indici dei prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati;
   d) autorizzazione per l'attuazione di piani di recupero di iniziativa dei privati, di cui all'articolo 30 della legge 05.08.1978, n. 457, da un valore minimo di L. 10.000 ad un valore massimo di L. 100.000;
   e) autorizzazione per la lottizzazione di aree, di cui all'articolo 28 della legge urbanistica 17.08.1942, n. 1150, e successive modificazioni ed integrazioni, da un valore minimo di L. 100.000 ad un valore massimo di L. 1.000.000;
   f) certificati e attestazioni in materia urbanistico-edilizia da un valore minimo di L. 10.000 ad un valore massimo di L. 100.000;
   g) concessioni edilizie, da un valore minimo di L. 30.000 ad un valore massimo di L. 1.000.000.
11. I comuni con popolazione superiore a 250.000 abitanti sono autorizzati ad incrementare i diritti di cui alle lettere da a) a g) del comma 10, sino a raddoppiare il valore massimo.
12. I proventi degli anzidetti diritti di segreteria sono a vantaggio esclusivamente degli enti locali.

     Da una lettura attenta, si può desumere come il legislatore nazionale abbia voluto introdurre tali diritti su atti amministrativi, di competenza quasi esclusivamente comunale, la cui elencazione è da ritenersi tassativa e non meramente esemplificativa.
     Siccome precisato dal comma 12 sopra riportato, i diritti di segreteria de quibus sono ad esclusivo vantaggio degli enti locali e la legge nazionale ha precisato (per quanto di attinenza al caso di specie) che per enti locali si intendono: i comuni, le province, le città metropolitane, le comunità montane, le comunità isolane e le unioni di comuni. 
     Ulteriormente, giova qui ricordare che i suddetti diritti trovano allocazione nel D.L. 18.01.1993 n. 8 che titola: Disposizioni urgenti in materia di finanza derivata e di contabilità pubblica, il cui articolato è infarcito di continui riferimenti agli enti locali come sopra individuati.
     Ciò premesso, la norma è chiara -facilmente intelligibile- nello statuire puntualmente quali siano gli atti amministrativi per i quali richiedere obbligatoriamente (e legittimamente) i "diritti di segreteria" il cui elenco, in forza di sopravvenute leggi modificative/integrative/sostitutive, può essere così riassunto:

10. Sono istituiti diritti di segreteria anche sui seguenti atti:
   a) certificati di destinazione urbanistica previsti dall'articolo 18, secondo comma, della legge 28.02.1985, n. 47, e successive modificazioni (oggi cfr. art. 30 DPR 06.06.2001 n. 380), da un valore minimo di L. 10.000 ad un valore massimo di L. 100.000;
   b) autorizzazioni di cui all'articolo 7 del decreto-legge 23.01.1982, n. 9, convertito, con modificazioni, dalla legge 25.03.1982, n. 94, da un valore minimo di L. 10.000 ad un valore massimo di L. 100.000; (istituto ABROGATO)
   c) autorizzazione edilizia, nonché denuncia di inizio dell'attività (autorizzazione edilizia ---> istituto ABROGATO / denuncia di inizio attività ---> oggi "segnalazione certificata di inizio attività" - cfr. art. 19 L. n. 241/1990 nonché art. 22 e seguenti DPR 380/2001), ad esclusione di quella per l'eliminazione delle barriere architettoniche, da un valore minimo di euro 51,65 ad un valore massimo di euro 516,46. Tali importi sono soggetti ad aggiornamento biennale in base al 75 per cento della variazione degli indici dei prezzi al consumo per le famiglie di operai e impiegati;
   d) autorizzazione per l'attuazione di piani di recupero di iniziativa dei privati, di cui all'articolo 30 della legge 05.08.1978, n. 457, da un valore minimo di L. 10.000 ad un valore massimo di L. 100.000;
   e) autorizzazione per la lottizzazione di aree, di cui all'articolo 28 della legge urbanistica 17.08.1942, n. 1150, e successive modificazioni ed integrazioni, da un valore minimo di L. 100.000 ad un valore massimo di L. 1.000.000;
   f) certificati e attestazioni in materia urbanistico-edilizia da un valore minimo di L. 10.000 ad un valore massimo di L. 100.000;
   g) concessioni edilizie (oggi "permesso di costruire" - cfr. art. 10 e segg. DPR 06.06.2001 n. 380), da un valore minimo di L. 30.000 ad un valore massimo di L. 1.000.000.

     Invero, l'unica voce per la quale i comuni si sbizzarriscono a richiedere illegittimamente i "diritti di segreteria" -NON dovuti (per alcuni atti amministrativi)- è quella di cui alla lett. f) "certificati e attestazioni", ricomprendendovi fattispecie NON contemplate dal legislatore ovvero NON attinenti alla materia urbanistico-edilizia. Esemplifichiamo, di seguito, alcuni atti per i quali è legittimo [recte, obbligatorio (laddove istituiti e non soppressi ex art. 2, comma 15, L. n. 127/1997) ... se non si vuole comparire dinanzi alla Corte dei Conti per risponderne in prima persona] richiedere i diritti di segreteria:
   - attestazione idoneità alloggiativa (per cittadini extraUE - ex art. 29 D.Lgs. 25.07.1998 n. 286);
   - certificato di abitabilità/agibilità (per condono edilizio - ex art. 35, comma 19, legge 28.02.1985 n. 47);
   - attestazione di avvenuto deposito frazionamenti e tipi mappale (ex art. 30 del D.P.R. 06.06.2001 n. 380);
   - certificato di inizio e/o fine lavori;
   - certificato di avvenuta demolizione di fabbricato;
   - attestazione/dichiarazione inagibilità di fabbricato;
   - attestazione deposito denuncia c.a. (ex art. 7 l.r. 12.10.2015 n. 33);

     Al contrario e per quanto -purtroppo- facilmente verificabile on-line consultando vari siti web comunali qua e là, non risulta legittimo far pagare (elencativamente, senza presunzione di esaustività) per i seguenti atti/procedimenti amministrativi:
   - C.I.L. / C.I.L.A. (ex artt. 6 - 6-bis D.P.R. 06.06.2001 n. 380);
   - autorizzazione paesaggistica (ex art. 146 D.Lgs. 22.01.2004 n. 42);
   - accertamento compatibilità paesaggistica (ex art. 167 D.Lgs. 22.01.2004 n. 42);
   - autorizzazione trasformazione bosco (ex art. 43 l.r. 05.12.2008 n. 31);
   - autorizzazione trasformazione d'uso del suolo (ex art. 44 l.r. 05.12.2008 n. 31);
   - autorizzazione taglio strada;
   - autorizzazione allacciamento pubblica fognatura;
   - autorizzazione installazione cartelli/insegne, ecc.;
   - proroga termine inizio/ultimazione lavori;
   - volturazione permesso di costruire;
   - pareri preliminari/preventivi, di massima, di fattibilità, ecc.;
   - pareri di sorta;
   - nulla-osta/autorizzazione taglio piante;
   - nulla-osta di sorta;
   - Piani Attuativi di altro genere [P.E.E.P. (Piano per l'Edilizia Economica e Popolare) ex L. 18.04.1962 n. 167; P.I.I. (Programma Integrato di Intervento) ex art. 87 L.R. 11.03.2005 n. 12; P.I.P. (Piano per gli Insediamenti Produttivi) ex art. 27 L. 22.10.1971 n. 865; ecc.];
   - S.C.A. - Segnalazione Certificata di Agibilità (ex art. 24 D.P.R. 06.06.2001 n. 380);
   - presa visione pratiche edilizie;
   - procedura abilitativa semplificata - P.A.S. (ex art. 6 D.Lgs. 03.03.2011 n. 28);
   - autorizzazione cessione in proprietà delle aree comprese nei piani approvati a norma della legge 18.04.1962, n. 167 (P.E.E.P.), ovvero delimitate ai sensi dell'articolo 51 della legge 22.10.1971, n. 865, già concesse in diritto di superficie (ex art. 31, comma 45, legge 23.12.1998 n. 448);
   - autorizzazione all'eliminazione vincoli (dopo che siano trascorsi almeno cinque anni dalla data del primo trasferimento) relativi alla determinazione:
      ● del prezzo massimo di cessione delle singole unità abitative e loro pertinenze nonché
      ● del canone massimo di locazione delle stesse,
      contenuti nelle convenzioni di cui all'articolo 35 della legge 22.10.1971, n. 865 (P.E.E.P.), e successive modificazioni, per la cessione del diritto di proprietà, stipulate precedentemente alla data di entrata in vigore della legge 17.02.1992, n. 179, ovvero per la cessione del diritto di superficie (ex art. 31, comma 49-bis, legge 23.12.1998 n. 448);
   - sopralluoghi di sorta.

     Infine, risulta necessario ricordare che i "diritti di segreteria" hanno un limite minimo (€ 5,16 oppure € 15,49 oppure € 51,65) ed un limite massimo (€ 51,65 oppure € 516,46) -a seconda del tipo di atto/procedimento amministrativo- entro cui essere (legittimamente) predeterminati. Detto altrimenti, è illegittimo richiedere al cittadino una somma maggiore al massimo di legge (€ 51,65 oppure € 516,46) -fatta salva la facoltà di raddoppio in capo solamente a comuni con più di 250.000 abitanti- come, invece, molti comuni operano fregandosene di osservare la norma!!

     Ricapitolando, per i duri di comprendonio, l’art. 23 della Costituzione stabilisce che nessuna prestazione patrimoniale e personale può essere imposta se non in base alla legge. In altre parole, ogni volta che l’Amministrazione impone una prestazione patrimoniale con atti di natura autoritativa, ciò deve avvenire nel rispetto del principio di riserva di legge.

     Per i tanti (troppi) "SAN TOMMASO" in circolazione, a seguire proponiamo un po' di materiale a conforto della bontà di quanto sopra esplicitato ... buona lettura.
 

EDILIZIA PRIVATA: Non possono essere richiesti diritti di segreteria per attività non rientranti tra le tipologie indicate dell’art. 10, co. 10, del decreto-legge 18.01.1993, n. 8, convertito con modificazioni in legge 19.03.1993, n. 68.
L’art. 23 della Costituzione stabilisce che nessuna prestazione patrimoniale e personale può essere imposta se non in base alla legge.
E, in effetti la deliberazione della Giunta Comunale, pur formalmente adottata per stabilire gli importi dei “Diritti di Segreteria su atti e prestazioni di carattere edilizio ed urbanistico”, rappresenta una prestazione patrimoniale imposta a carico di privati, in considerazione del fatto che la misura censurata con il presente ricorso non appare giustificabile con l’attività istruttoria dell’ufficio comunale e quindi riconducibile ai diritti di segreteria.
Deve essere condivisa, pertanto, la tesi della ricorrente secondo cui, ogni volta che l’Amministrazione imponga una prestazione patrimoniale con atti di natura autoritativa, ciò debba avvenire nel rispetto del principio di riserva di legge.
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I diritti di segreteria che il Comune può istituire in applicazione dell’art. 10, co. 10, del decreto-legge 18.01.1993, n. 8, convertito con modificazioni in legge 19.03.1993, n. 68 attengono a corrispettivi per l’attività di istruttoria delle specifiche pratiche edilizie indicate al comma 10 e devono essere determinati nel loro ammontare in relazione alle varie tipologie di atti e alla complessità dall’attività istruttoria normalmente richiesta.
Ciò implica che non possono essere richiesti diritti di segreteria per attività non rientranti tra le tipologie indicate al comma 10, né somme sproporzionate nel loro ammontare all’attività istruttoria né, a maggior ragione, possono essere pretesi diritti in occasione di comunicazioni dei privati (es. di inizio o di fine lavori, nomina direttore dei lavori) che non richiedano una specifica attività istruttoria finalizzata al rilascio di un atto o titolo edilizio (anche per silenzio) da parte dell’ufficio.
L’importo preteso dal Comune, pur essendo funzionale al rilascio di un titolo edilizio, appare del tutto sproporzionato rispetto all’attività istruttoria dell’ufficio, tanto da apparire come una prestazione patrimoniale imposta, non rientrante nelle competenze del Comune, come innanzi osservato in relazione al primo motivo.
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... per l'annullamento:
   - del provvedimento prot. n. 8307 del 22.07.2011 del Responsabile dell'Ufficio Tecnico, Sezione Urbanistica Edilizia Privata, del Comune di Calasetta con il quale è stato richiesto alla ricorrente di corrispondere la somma di € 448,35 a titolo di diritti di segreteria, con la precisazione che l'adempimento costituisce condizione di procedibilità dell'istanza presentata per l'esecuzione di ML. 10 di scavo per allaccio La.Gi.;
   - per quanto occorra, della deliberazione n. 83 del 04.09.2009, con cui la Giunta Comunale di Calasetta ha statuito gli importi dei "Diritti di segreteria su atti e prestazioni di carattere edilizio ed Urbanistico";
   - nonché per la declaratoria dell'inesistenza del diritto del Comune a prendere somme a titolo di diritti di segreteria;
...
Con il ricorso in esame, Enel Distribuzione S.p.a. chiede l’annullamento del provvedimento, prot. n. 8307 del 22.07.2011, con il quale il responsabile dell'Ufficio Tecnico del Comune di Calasetta ha richiesto alla ricorrente di corrispondere la somma di € 448,35 a titolo di diritti di segreteria quale condizione di procedibilità dell'istanza presentata per l’autorizzazione all’esecuzione di scavi a sezione obbligata di limitate dimensioni, al fine di poter provvedere all’esecuzione di un allaccio per il Sig. La.Gi..
Avverso gli atti impugnati, la società ricorrente deduce, quale primo motivo, la violazione del principio costituzionale, di cui all’art. 23 della Costituzione, che riserva alla legge l’introduzione di prestazioni patrimoniali imposte, nonché la violazione degli art. 25, 26 e 27 del Codice della Strada.
Con il secondo motivo, la ricorrente lamenta la violazione del principio di proporzionalità, nonché eccesso di potere sotto vari profili, in quanto la somma di € 448,35, richiesta dal Comune di Calasetta a titolo di diritti di segreteria, è manifestamente sproporzionata e immotivata.
...
Il ricorso è fondato alla luce della sentenza di questo Tribunale n. 539 del 31.05.2018, le cui motivazioni, condivise dal collegio, possono essere riprese per la decisione della presente identica controversia.
Occorre rammentare, in conformità a quanto dedotto dalla ricorrente, che l’art. 23 della Costituzione stabilisce che nessuna prestazione patrimoniale e personale può essere imposta se non in base alla legge; e, in effetti la deliberazione della Giunta Comunale di Calasetta n. 83 del 04.09.2009, pur formalmente adottata per stabilire gli importi dei “Diritti di Segreteria su atti e prestazioni di carattere edilizio ed urbanistico”, rappresenta una prestazione patrimoniale imposta a carico di privati, in considerazione del fatto che la misura censurata con il presente ricorso non appare giustificabile con l’attività istruttoria dell’ufficio comunale e quindi riconducibile ai diritti di segreteria.
Deve essere condivisa, pertanto, la tesi della ricorrente secondo cui, ogni volta che l’Amministrazione imponga una prestazione patrimoniale con atti di natura autoritativa, ciò debba avvenire nel rispetto del principio di riserva di legge. Non è fuori luogo ricordare, tra l’altro, che, nel caso in esame, quanto imposto dal Comune intimato incide sulla prestazione di un servizio pubblico essenziale quale quello svolto da E-Distribuzione S.p.A.. E’, peraltro, incontestabile che, nella fattispecie in esame, sussista un’imposizione unilaterale e autoritativa (sotto forma di asseriti “diritti di segreteria”), cui la società concessionaria dell’attività di distribuzione di energia elettrica non può sottrarsi, necessitando dell’autorizzazione comunale per poter realizzare, esercitare e mantenere in efficienza la rete di cavi, tralicci e cabine di trasformazione, e garantire, al tempo stesso, la connessione alla rete di distribuzione a tutti i soggetti che ne facciano richiesta (TAR Brescia, Lombardia, sez. II, 09/04/2018, n. 404).
Fondato appare anche il secondo motivo, con il quale si deduce che la richiesta di pagamento della predetta somma di € 448,35 è illegittima per violazione del principio di proporzionalità e dell’art. 10, co 10, del decreto-legge 18.01.1993, n. 8, convertito con modificazioni in legge 19.03.1993, n. 68.
I diritti di segreteria che il Comune può istituire in applicazione dell’articolo 10 attengono a corrispettivi per l’attività di istruttoria delle specifiche pratiche edilizie indicate al comma 10 e devono essere determinati nel loro ammontare in relazione alle varie tipologie di atti e alla complessità dall’attività istruttoria normalmente richiesta (sulla natura di corrispettivo dei diritti di segreteria, Tar Campobasso n. 210/2014).
Ciò implica che non possono essere richiesti diritti di segreteria per attività non rientranti tra le tipologie indicate al comma 10, né somme sproporzionate nel loro ammontare all’attività istruttoria né, a maggior ragione, possono essere pretesi diritti in occasione di comunicazioni dei privati (es. di inizio o di fine lavori, nomina direttore dei lavori) che non richiedano una specifica attività istruttoria finalizzata al rilascio di un atto o titolo edilizio (anche per silenzio) da parte dell’ufficio.
L’importo preteso dal Comune di Calasetta, pur essendo funzionale al rilascio di un titolo edilizio, appare del tutto sproporzionato rispetto all’attività istruttoria dell’ufficio, tanto da apparire come una prestazione patrimoniale imposta, non rientrante nelle competenze del Comune, come innanzi osservato in relazione al primo motivo.
La domanda di declaratoria dell'inesistenza del diritto del Comune a pretendere somme a titolo di diritti di segreteria, va invece respinta.
La possibilità di richiedere i diritti di segreteria per il rilascio di atti o titoli edilizi (anche DIA) è espressamente prevista dall’articolo 10, comma 10, del D.L. 18.1.1993, n. 8, cosicché appare infondata la domanda avanzata in ricorso, di accertamento dell’inesistenza del diritto del Comune; anche se, come prima rilevato, l’importo preteso del Comune si è rilevato illegittimo (TAR Sardegna, Sez. II, sentenza 23.08.2018 n. 760 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’art. 23 della Costituzione stabilisce che nessuna prestazione patrimoniale e personale può essere imposta se non in base alla legge.
Sicché, la previsione comunale (contestata) che ha statuito gli importi dei "Diritti di Segreteria su atti e prestazioni di carattere edilizio ed urbanistico" integra una prestazione patrimoniale a carico di privati non prevista dalla legge e, quindi, è illegittima.
Deve essere condivisa, pertanto, la tesi della ricorrente secondo cui, ogni volta che l’Amministrazione imponga una prestazione patrimoniale con atti di natura autoritativa, ciò debba avvenire nel rispetto del principio di riserva di legge.
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I diritti di segreteria che il Comune può istituire in applicazione dell’art. 10, co. 10, del decreto-legge 18.01.1993, n. 8, convertito con modificazioni in legge 19.03.1993, n. 68, attengono a corrispettivi per l’attività di istruttoria delle specifiche pratiche edilizie indicate al comma 10 e devono essere determinati nel loro ammontare in relazione alle varie tipologie di atti e alla complessità dall’attività istruttoria normalmente richiesta.
Ciò implica che non possono essere richiesti diritti di segreteria per attività non rientranti tra le tipologie indicate al comma 10, né somme sproporzionate nel loro ammontare all’attività istruttoria né, a maggior ragione, possono essere pretesi detti diritti in occasione di comunicazioni dei privati (es. di inizio o di fine lavori) che non comportino una specifica attività istruttoria finalizzata al rilascio di un atto o provvedimento da parte dell’ufficio.
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Con il ricorso in esame, Enel Distribuzione S.p.a. chiede l’annullamento del provvedimento, prot. n. 5389 del 11.05.2011, con il quale il responsabile dell'Ufficio Tecnico del Comune di Calasetta ha richiesto alla ricorrente di corrispondere la somma di € 448,35 a titolo di diritti di segreteria quale condizione di procedibilità dell'istanza, presentata in data 07.04.2011, per l’autorizzazione all’esecuzione di scavi a sezione obbligata di limitate dimensioni (20 metri lineari) al fine di poter provvedere all’esecuzione di un allaccio in “Loc. Le Saline”.
Avverso gli atti impugnati, la società ricorrente deduce, quale primo motivo, la violazione del principio costituzionale (art. 23 Cost.) che riserva alla legge l’introduzione di prestazioni patrimoniali imposte, nonché la violazione degli art. 25, 26 e 27 del Codice della Strada.
Con il secondo motivo, la ricorrente lamenta la violazione del principio di proporzionalità, nonché eccessi di potere sotto vari profili, in quanto la somma di € 448,35, richiesta dal Comune di Calasetta a titolo di diritti di segreteria, è manifestamente sproporzionata e immotivata.
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Il ricorso è fondato.
Occorre rammentare, in conformità a quanto dedotto dalla ricorrente, che l’art. 23 della Costituzione stabilisce che nessuna prestazione patrimoniale e personale può essere imposta se non in base alla legge; e, in effetti, la previsione comunale di cui alla deliberazione del 04.09.2009, n. 83, con cui la Giunta Comunale di Calasetta ha statuito gli importi dei "Diritti di Segreteria su atti e prestazioni di carattere edilizio ed urbanistico", integra una prestazione patrimoniale a carico di privati non prevista dalla legge e, quindi, è illegittima.
Deve essere condivisa, pertanto, la tesi della ricorrente secondo cui, ogni volta che l’Amministrazione imponga una prestazione patrimoniale con atti di natura autoritativa, ciò debba avvenire nel rispetto del principio di riserva di legge.
Non è fuori luogo ricordare, tra l’altro, che, nel caso in esame, quanto imposto dal Comune intimato incide sulla prestazione di un servizio pubblico essenziale quale quello svolto da E-Distribuzione S.p.A..
E’, peraltro, incontestabile che, nella fattispecie in esame, sussista un’imposizione unilaterale e autoritativa (sotto forma di asseriti “diritti di segreteria”), cui la società concessionaria dell’attività di distribuzione di energia elettrica non può sottrarsi, necessitando dell’autorizzazione comunale per poter realizzare, esercitare e mantenere in efficienza la rete di cavi, tralicci e cabine di trasformazione, e garantire, al tempo stesso, la connessione alla rete di distribuzione a tutti i soggetti che ne facciano richiesta.
Fondato appare anche il secondo motivo, con il quale si deduce che la richiesta di pagamento della predetta somma di € 448,35 è illegittima per violazione del principio di proporzionalità e dell’art. 10, co. 10, del decreto-legge 18.01.1993, n. 8, convertito con modificazioni in legge 19.03.1993, n. 68.
I diritti di segreteria che il Comune può istituire in applicazione dell’articolo 10 attengono a corrispettivi per l’attività di istruttoria delle specifiche pratiche edilizie indicate al comma 10 e devono essere determinati nel loro ammontare in relazione alle varie tipologie di atti e alla complessità dall’attività istruttoria normalmente richiesta (sulla natura di corrispettivo dei diritti di segreteria, Tar Campobasso n. 210/2014).
Ciò implica che non possono essere richiesti diritti di segreteria per attività non rientranti tra le tipologie indicate al comma 10, né somme sproporzionate nel loro ammontare all’attività istruttoria né, a maggior ragione, possono essere pretesi detti diritti in occasione di comunicazioni dei privati (es. di inizio o di fine lavori) che non comportino una specifica attività istruttoria finalizzata al rilascio di un atto o provvedimento da parte dell’ufficio.
L’importo preteso dal Comune di Calasetta, pur essendo funzionale al rilascio di un titolo edilizio, appare del tutto sproporzionato rispetto all’attività istruttoria dell’ufficio, tanto da apparire come una prestazione patrimoniale imposta, non rientrante nelle competenze del Comune, come innanzi osservato in relazione al primo motivo.
In conclusione, per le esposte ragioni, il ricorso è fondato e va accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati (TAR Sardegna, Sez. II, sentenza 31.05.2018 n. 538 - link a www.giustizia-amministrativa.it - ad abundantiam, TAR Sardegna, Sez. II, sentenza 31.05.2018 n. 539 - TAR Sardegna, Sez. II, sentenza 31.05.2018 n. 537).

EDILIZIA PRIVATA: Quesito
Il D.P.R. n. 380/2001 versione originaria, contenente il “Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia”, oltre a definire gli interventi edilizi realizzabili prevedeva, altresì, i titoli abilitativi necessari per effettuare gli interventi medesimi (Titolo II) stabilendo, in particolare: con l’art. 6 (“Attività edilizia libera”), quelli che si potevano eseguire senza alcun titolo abilitativo; con l’art. 10 (“Interventi subordinati a permesso di costruire”), quelli per i quali era necessario il permesso di costruire; con l’art. 22 (“Interventi subordinati a denuncia di inizio attività”) gli interventi non riconducibili all’elenco di cui all’art. 10 e all’art. 6, subordinati a presentazione di denuncia di inizio attività (D.I.A.).
La legge n. 68/1993 (“Disposizioni urgenti in materia di finanza derivata e di contabilità pubblica”) all’art. 10, co. 10, ha poi previsto il pagamento dei diritti di segreteria per una serie di atti, tra cui <<…c) autorizzazione edilizia, nonché denuncia di inizio dell'attività…>> (lettera così sostituita dall'articolo 2, comma 60, legge n. 662 del 1996, poi modificata dall'articolo 1, comma 50, legge n. 311 del 2004).
L’art. 6 del d.p.r. n. 380/2001 (così come sostituito dall’art. 5 della L. n. 73/2010 e dall’art. 17 della L. n. 164/2014) attuale formulazione, ha introdotto per gli interventi non necessitanti titolo abilitativo di cui al comma 2, lett. b), c), d), e), la preventiva comunicazione di inizio lavori (C.I.L.) da parte dell’interessato all’amministrazione comunale, mentre con il comma 4 ha previsto, per gli interventi di cui alle lett. e) ed e-bis) del comma 2, la comunicazione di inizio lavori asseverata (C.I.L.A.).
Sulla scorta del quadro normativo sopra illustrato, si chiede di sapere se i diritti di segreteria di cui all’art. 10, co. 10, della L. n. 68/1993 e ss. mm. ed ii. sono esigibili dall’ente anche in relazione ai procedimenti per i quali la normativa prevede la presentazione all’amministrazione comunale della C.I.L. o della C.I.L.A.
Risposta
L’art. 10, comma 10, del d.l. 8/1993, convertito dalla legge 68/1993 e successive modificazioni, ha previsto il pagamento di diritti di segreteria per una serie di atti in materia edilizia ed urbanistica.
La comunicazione di inizio lavori (C.I.L.) e la comunicazione di inizio lavori asseverata (C.I.L.A.), previste per alcuni interventi in materia edilizia che non necessitano di titolo abilitativo, non sono previsti tra gli atti soggetti al pagamento dei diritti di segreteria dall’articolo citato.
I diritti di segreteria, compresi quelli in materia edilizia ed urbanistica, essendo dovuti a fronte di un’attività amministrativa compiuta dall’ente nello svolgimento delle sue funzioni di diritto pubblico, hanno natura tributaria (cfr. C. Cost. sent. n. 156/1990) e non è consentito agli enti locali estendere la riscossione ad atti non previsti nella elencazione fatta dal legislatore, né sono possibili adattamenti al nuovo contesto normativo edilizio.
Il comma 3 del Tuel (D.Lgs. 267/2000) richiama il testo dall’art. 52 del D.Lgs. 446/1997 per il quale comuni e le province possono disciplinare con regolamento le proprie entrate, anche tributarie, salvo per quanto attiene l’individuazione e definizione delle fattispecie imponibili, dei soggetti passivi, dell’aliquota massima dei singoli tributi, nel rispetto delle esigenze di semplificazione degli adempimenti dei contribuenti.
Per questi motivi, allo stato della legislazione, i comuni non possono richiedere diritti di segreteria per la comunicazione di inizio lavori, né per la comunicazione di inizio lavori asseverata (19.11.2015 - tratto da www.ancirisponde.ancitel.it).

EDILIZIA PRIVATA: Quesito
La Giunta Comunale, a seguito della proposta, del Responsabile dell'UTC di adeguamento dei diritti di segreteria sugli atti di natura edilizia ai sensi dell'art. 50 della legge 30.12.2004 n. 311, istituiti ai sensi dell'art. 10, comma 10, della Legge 19.03.1993 n. 68, ha provveduto alla sua approvazione.
In seguito è nata una accesa discussione, tra alcuni Cittadini ed il Responsabile dell'UTC, circa la non applicabilità della corresponsione dei diritti di segreteria per il rilascio dell'attestato di avvenuto deposito, imposto dall'art. 30, comma 5, del DPR 380/2001 e s.m.i., dei tipi di frazionamento catastale e dei tipi mappali.
Al fine di poter intervenire con cognizione di causa nella vicenda, si sottopongono alla Vostra cortese attenzione le seguenti domande:
   - i diritti di segreteria, previsti dall'art. 10, comma 10, lettera f), della Legge 68/1993, sono applicabili al deposito dei tipi di frazionamento catastali e dei tipi mappali con stralcio d'area ( corte pertinenziale) imposto dall'art. 30, comma 1, del DPR 380/01 e s.m.i.?
   - tali atti di aggiornamento catastale rivestono natura urbanistico-edilizia?
   - l'attestazione di avvento deposito è da considerarsi un vero e proprio atto dell'Amministrazione Comunale, ovvero una mera ricevuta attestante la presentazione in Comune dei precitati atti di aggiornamento catastale ?
   - per l'attestazione dell'avvenuto deposito in Comune, ai sensi dell'art. 30, comma 5, del DPR 380/2001 e s.m.i. dei tipi di frazionamento catastale e dei tipi mappali con stralcio d'area, il Responsabile dell'UTC è tenuto o meno ad espletare preliminarmente qualsivoglia istruttoria a riguardo?
Risposta
   - Va premesso che la lett. f) del comma 10 dell’art. 10 della l. n. 68/1993, nel prevedere l’applicabilità dei cd. diritti di Segreteria anche in relazione ai “certificati e attestazioni in materia urbanistico-edilizia da un valore minimo di L. 10.000 ad un valore massimo di L. 100.000”, usa una espressione del tutto generica che può essere letta come un omnicomprensivo riferimento ad ogni tipo di “certificato” od “attestazione” rilasciata dalla PA in materia urbanistico-edilizia;
   - Va anche ricordato che i diritti di segreteria vengono in genere fiscalmente considerati una “tassa” e quindi collegati ad un servizio svolto dall’amministrazione in funzione corrispettiva della somma richiesta;
   - Nel caso di specie l’attestazione di deposito dei frazionamenti catastali di cui al comma 5 dell’art. 30 del DPR n. 380/2001 non risulta invero connessa dalla norma alla necessità della PA di effettuare una specifica e preventiva istruttoria su qualche aspetto particolare, ma semplicemente al fatto in sé del “deposito” del tipo di frazionamento, in relazione al quale l’amministrazione non svolge una specifica istruttoria anche se questa potrà venire in rilievo in momenti successivi e tenendo conto della finalità della disposizione che è quella di sanzionare le lottizzazioni abusive;
  - Per tali ragioni una parte della dottrina ritiene che la tassa non sia dovuta in quanto il Comune non svolge alcuna specifica attività di riscontro ed istruttoria di tipo “edilizio” quando riceve i suddetti documenti, osservando che l’atto di deposito in se stesso non costituirebbe un vero e proprio atto di natura urbanistico–edilizia risultando assimilabile a qualsiasi altro comune deposito presso l’ufficio protocollo;
   - Tuttavia va osservato che l’attività del comune, rilevante ai fini dell’applicazione dei diritti di segreteria non è, nella fattispecie, tanto il “deposito” in sé del tipo di frazionamento quanto “l’attestazione” del deposito stesso da parte dell’Ente pubblico del documento;
   - Da questo punto di vista quello che assume importanza “corrispettiva” ai fini della applicazione della tassa è proprio tale attività o servizio di generica attestazione, la quale presenta caratteristiche del tutto ordinarie come qualsiasi altra comune attestazione da parte del Comune;
   - Per tali ragioni si è dell’avviso che, come nella prassi seguita da diversi comuni, si possano applicare i diritti di segreteria nella misura minima in genere prevista (di solito anche nel regolamento comunale) per tale tipo di attestazioni “ordinarie” (tali ipotesi vengono infatti ricondotte alla categoria residuale denominata “attestazioni e certificazioni varie” che prevede un valore modico della tassa da pagare) (19.06.2012 - tratto da www.ancirisponde.ancitel.it).

EDILIZIA PRIVATA: Quesito
In relazione all'applicazione dei diritti di segreteria in materia edilizia ed urbanistica, ex art. 10, comma 10, D.L. 18/01/1993 n. 8, lett. f) "certificati ed attestazioni", si richiede se possano legittimamente applicarsi anche su attestazioni riguardanti lo stato giuridico delle strade e di beni immobili comunali risultanti da consultazione dell'Inventario Comunale e se in caso positivo va comunque applicato anche il bollo sull'attestazione (già pagato in sede di istanza).
Risposta
La risposta è positiva in quanto le attestazioni concernenti lo stato giuridico delle strade e di beni immobili comunali riguardano pur sempre la materia urbanistica-edilizia.
La circostanza che siano dovuti i diritti di segreteria non esclude affatto che sia dovuta l’imposta di bollo (20.03.2008 - tratto da www.ancirisponde.ancitel.it).

EDILIZIA PRIVATA: Quesito
Il Dirigente del settore urbanistica-edilizia di questo Comune riferisce che molti cittadini che hanno effettuato pagamenti al Comune per diritti di segreteria, ai sensi del decreto-legge 18.01.1993, n. 8, convertito con modificazioni in legge 19.03.1993, n. 68, e successive modifiche, per la presentazione di D.I.A. cui l'ufficio, per varie motivazioni, non ha dato seguito (o perché la denuncia non era necessaria o per altre motivazioni), hanno chiesto il rimborso dei diritti versati ai sensi della normativa in oggetto, facendo una sorta di assimilazione con quanto accade, ad esempio, per il rimborso degli oneri concessori per permessi di costruzione cui non hanno fatto seguito i lavori.
Si chiede il parere di codesta Associazione in merito all'accoglibilità di tali richieste di rimborso.
Risposta
Il diritto di segreteria è strettamente legato ad una prestazione comunale per la quale, secondo la legge ed i regolamenti comunali, è dovuto il diritto di segreteria.
Se il diritto di segreteria è dovuto sugli atti del procedimento preparatorio, nel caso in cui non abbiano avuto adeguato sviluppo, non danno luogo ad alcun rimborso. Se il diritto di segreteria è dovuto sugli atti del provvedimento, nel caso in cui il provvedimento non abbia luogo, si ritiene non sia dovuto alcun diritto di segreteria.
Nella fattispecie concreta, nel caso in cui la denuncia di inizio di attività risulti espressamente dichiarata non dovuta, e quindi erroneamente inviata dall’interessato, è da ritenersi, in relazione ai generali principi del diritto, che il diritto di segreteria debba essere restituito, in quanto indebito, senza alcun interesse, a quest’ultimo riguardo, nei termini di cui si dirà in appresso.
Il provvedimento del Responsabile del servizio urbanistica con il quale si dispone per la restituzione del diritto di segreteria in quanto non dovuto, deve essere adeguatamente motivato e deve riportare gli estremi finanziari al fine di renderlo possibile e la firma del responsabile del servizio di ragioneria.
La motivazione in sostanza deve riassumere gli argomenti giuridici per cui la denuncia d’inizio di attività non era per la relativa fattispecie edilizia non dovuta.
Ovviamente il caso “de quo” non è da ritenersi in analogia con quello esemplificato, relativo agli oneri concessori messi in restituzione in quanto il titolare del permesso non ha dato luogo all’inizio dei lavori di cui al permesso e dichiara espressamente di rinunciare all’esecuzione degli stessi sulla base delle motivazioni fornite dal medesimo.
In ogni caso, ed anche in questo ultimo caso, non è dovuto alcun interesse sui rimborsi, a condizione che lo sviluppo delle procedure di rimborso, rispetto alle domande pervenute al Comune abbia luogo nei termini previsti dalla legge 07.08.1990, n. 241 e s.m., o del regolamento comunale sui procedimenti amministrativi (ovviamente per queste tipologie procedimentali) (09.07.2007 - tratto da www.ancirisponde.ancitel.it).

Okkio a non rispondere agli ordini istruttori del G.A.:
ciò può integrare ipotesi di reato (tra cui la violazione dell’art. 328 c.p. e l’art. 650 c.p.) col rischio concreto di comparire dinanzi alla Procura della Repubblica nonché Procura Regionale della Corte dei Conti per le valutazioni di competenza.

EDILIZIA PRIVATA: La giurisprudenza consolidata è giunta ad affermare che l'individuazione dell'area da acquisire al patrimonio pubblico non deve essere necessariamente indicata nell'ordinanza di demolizione, ben potendo essere contenuta nel successivo provvedimento con il quale l'Amministrazione procede all'acquisizione del bene, fermo restando che, almeno l'atto di acquisizione, deve contenere tale esatta indicazione dei beni abusivi da acquisire alla mano pubblica nonché l'indicazione anche catastale dell'area di sedime e delle ulteriori aree acquisite dall'Amministrazione.
Ciò discende dal fatto che l'ordinanza di acquisizione costituisce titolo per la immissione in possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari e non può pertanto prescindere dalla esatta individuazione delle particelle catastali coinvolte.
(Nella specie né l'ordinanza di demolizione né l'ordinanza di acquisizione oggetto del presente giudizio riportano i suddetti dati, né risulta allegata all'ordinanza gravata una planimetria o altri atti che consentano l'identificazione esatta della aree interessate).
Sicché, la concreta individuazione delle aree da acquisire al patrimonio del comune e la loro esatta perimetrazione costituiscono elementi necessari del provvedimento acquisitivo, in mancanza dei quali non può in alcun modo costituirsi il titolo per l'immissione nel possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari.
Atteso che l'area acquisita non può comunque essere superiore a dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita, l’area da acquisire deve essere individuata con precisione: nell'applicazione della sanzione l'autorità competente deve rispettare il principio di proporzionalità mediante l’irrogazione di una sanzione che, entro il limite massimo legale stabilito, sacrifichi la posizione soggettiva del privato in modo adeguato, necessario e strettamente proporzionale all'obiettivo di interesse pubblico perseguito.
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Con verbale dell’11.05.1997 del Corpo forestale veniva contestato alla ricorrente un movimento di terra in contrada Monte Caputo in San Martino delle scale, movimento di terra (asseritamente) finalizzato alla costruzione di una casa di mq. 40.
Con lo stesso verbale il terreno era sottoposto a sequestro, con apposizione di sigilli al fine di conservare l’integrità del corpo del reato ed impedire il mutamento dello stato dei luoghi.
Era quindi emesso decreto di sequestro preventivo da parte del GIP (n. 6254/97 – 7761/97, notificato il 17/05/1997.
Il Comune di Monreale intimava, oltre la sospensione dei lavori, anche la demolizione del fabbricato abusivo (ordinanze n. 367 e n. 368 del 26/06/1997)
Con ordinanza n. 188 del 13/07/2000 l’Amministrazione comunale integrava le precedenti ordinanze nella parte in cui non erano stati indicati i dati catastali, rinnovando quindi l’ordine di demolizione precisando che, qualora le opere fossero state sottoposte a sigilli giudiziari, i lavori avrebbero dovuto essere eseguiti dopo la rimozione dei sigilli.
Con verbale del 14/09/2001 alcuni funzionari della polizia locale evidenziavano l’inottemperanza all’ordine demolitorio: in tesi di parte la mancata demolizione era dovuta alla persistenza del sequestro giudiziario.
Quindi con provvedimento del 17/05/2002 il Settore Urbanistica del Comune di Monterale notificava il provvedimento dirigenziale n. 524/M con cui è stata disposta l’acquisizione gratuita dell’immobile al patrimonio del Comune per l’omessa ottemperanza entro il termine prescritto all’ordine di demolizione.
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Preliminarmente il Collegio non può esimersi dallo stigmatizzare il comportamento del Comune di Monreale che, al di là della libera scelta di non voler resistere al ricorso, non ha dato riscontro ai reiterati ordini istruttori emessi da questo Giudice, di cui alla Ordinanza presidenziale n. 74/2016 e le due ordinanze collegiali n. 250/2017 e n. 2891/2017: sulle consequenziali determinazioni il Collegio ritornerà a conclusione della presente sentenza.
Ciò premesso, il ricorso è fondato e va accolto nei limiti di cui di seguito meglio precisati.
Risultano fondate la seconda e la terza censura qui previamente e contestualmente scrutinate.
Il provvedimento impugnato, nel disporre l'acquisizione gratuita, indica, in modo del tutto approssimativo, un'area pari fino a dieci volte la superficie complessiva utile abusivamente costruita sulla particella n. 59 del foglio di mappa n. 20 del N.C.T. di Monreale esteso per circa mq. 1510, a fronte di un contestato abuso di circa 45 mq.
La mancata precisa individuazione della acquisenda area, essendo indicata solo la particella ma non anche la porzione di questa, inficia il provvedimento impugnato.
Ed invero, diversamente da quanto può anche non essere presente nel provvedimento di che intima le demolizione del bene, per quanto attiene al momento con si dispone l’acquisizione dello stesso e della relativa aera di sedime, in una misura che comunque non può essere superiore a 10 volte quella dell’abuso, occorre che l’ordinanza specifichi nel dettaglio la porzione del maggiore terreno che con il provvedimento si intende acquisire.
Opportunamente parte ricorrente richiama l’orientamento della giurisprudenza amministrativa secondo cui "La giurisprudenza consolidata è giunta ad affermare che l'individuazione dell'area da acquisire al patrimonio pubblico non deve essere necessariamente indicata nell'ordinanza di demolizione, ben potendo essere contenuta nel successivo provvedimento con il quale l'Amministrazione procede all'acquisizione del bene (in termini TAR Toscana, sez. 3^, 07.05.2013, n. 724), fermo restando che, almeno l'atto di acquisizione, deve contenere tale esatta indicazione dei beni abusivi da acquisire alla mano pubblica nonché l'indicazione anche catastale dell'area di sedime e delle ulteriori aree acquisite dall'Amministrazione. Ciò discende dal fatto che l'ordinanza di acquisizione costituisce titolo per la immissione in possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari e non può pertanto prescindere dalla esatta individuazione delle particelle catastali coinvolte. Nella specie né l'ordinanza di demolizione né l'ordinanza di acquisizione oggetto del presente giudizio riportano i suddetti dati, né risulta allegata all'ordinanza gravata una planimetria o altri atti che consentano l'identificazione esatta della aree interessate. Alla luce delle considerazioni che precedono la censura risulta fondata, il che comporta l'accoglimento del ricorso con il conseguente annullamento dell'ordinanza n. 150 del 1997 gravata, potendosi ritenere assorbite le ulteriori censure proposte" (cfr. TAR Toscana—Firenze, Sez. III, 16.01.2014, n. 64; principio affermato anche nelle recentissime decisioni del TAR Piemonte—Torino, 28.04.2016, n. 573 e del TAR Sardegna—Cagliari, 24.03.2016, n. 278).
La concreta individuazione delle aree da acquisire al patrimonio del comune e la loro esatta perimetrazione costituiscono elementi necessari del provvedimento acquisitivo, in mancanza dei quali non può in alcun modo costituirsi il titolo per l'immissione nel possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari.
Quanto alla terza censura, il Collegio ritiene di poter condividere il precedente invocato dalla parte, di cui alla sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, 14.09.2014 n. 5607, secondo cui "–atteso che l'area acquisita non può comunque essere superiore a dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita- l’area da acquisire deve essere individuata con precisione: nell'applicazione della sanzione l'autorità competente deve rispettare il principio di proporzionalità mediante l’irrogazione di una sanzione che, entro il limite massimo legale stabilito, sacrifichi la posizione soggettiva del privato in modo adeguato, necessario e strettamente proporzionale all'obiettivo di interesse pubblico perseguito": nel caso in esame, attesa l’estensione della superficie abusiva, parti a circa 45 mq, ed il rapporto con l’estensione della particella di circa mq 1.510, l’Amministrazione non illustra le ragioni per cui ha ritenuto di procedere alla acquisizione secondo il parametro massimo (di dieci volte l’estensione della superficie abusiva).
In conclusione, il ricorso va accolto con conseguente annullamento, nei limiti sopra esposti, del provvedimento impugnato, con improcedibilità di ogni altra censura siccome ininfluente ai fini del decidere.
Ciò posto, come già osservato, va stigmatizzato il mancato riscontro alle sopra citate ordinanze istruttorie. Oltre che contrastare con le previsioni del codice del processo amministrativo che impongono alle parti di cooperate con il Giudice ai fini della ragionevole durata del processo (art. 2 comma 2), il comportamento tenuto dal Comune di Monreale può altresì integrare ipotesi di reato (tra cui la violazione dell’art. 328 c.p. e l’art. 650 c.p.) per cui appare opportuno sin d’ora disporre la trasmissione della presente sentenza alla Procura della Repubblica di Palermo e alla Procura Regionale della Corte dei Conti per le valutazioni di competenza.
Le spese di lite possono tuttavia essere compensate tra le parti tenuto conto del contestuale mancato riscontro all’ordine istruttorio, ord. n. 2891/2017, che incombeva, per quanto di pertinenza, sulla stessa parte ricorrente.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato nei sensi di cui in motivazione.
Spese compensate.
Manda la Segreteria di trasmettere copia della presente sentenza alla Procura della Repubblica di Palermo e alla Procura Regionale della Corte dei Conti per la Sicilia per le opportune valutazioni di competenza (TAR Sicilia-Palermo, Sez. III, sentenza 13.09.2018 n. 1944 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Sulla realizzazione, in facciata comune dell’edificio, di un ascensore esterno con involucro in muratura ad uso esclusivo del proprio appartamento.
Secondo il più recente indirizzo giurisprudenziale, l’installazione di un ascensore all’esterno di un condominio non richiede il permesso di costruire, trattandosi della realizzazione di un volume tecnico, necessaria per apportare un’innovazione allo stabile, e non di una costruzione strettamente intesa.
Tuttavia, l’intervento edilizio in questione non può prescindere dall’acquisizione del consenso della maggioranza dei condomini dello stabile interessato, come previsto dalla normativa civilistica in materia di innovazioni condominiali (art. 1120 cod. civ.).
Difatti, l’art. 78 del D.P.R. n. 380 del 2001 stabilisce che “1. Le deliberazioni che hanno per oggetto le innovazioni da attuare negli edifici privati dirette ad eliminare le barriere architettoniche di cui all’articolo 27, primo comma, della legge 30.03.1971, n. 118, ed all’articolo 1 del decreto del Presidente della Repubblica 24.07.1996, n. 503, nonché la realizzazione di percorsi attrezzati e la installazione di dispositivi di segnalazione atti a favorire la mobilità dei ciechi all’interno degli edifici privati, sono approvate dall’assemblea del condominio, in prima o in seconda convocazione, con le maggioranze previste dall’articolo 1136, secondo e terzo comma, del codice civile.
2. Nel caso in cui il condominio rifiuti di assumere, o non assuma entro tre mesi dalla richiesta fatta per iscritto, le deliberazioni di cui al comma 1, i portatori di handicap, ovvero chi ne esercita la tutela o la potestà di cui al titolo IX del libro primo del codice civile, possono installare, a proprie spese, servoscala nonché strutture mobili e facilmente rimovibili e possono anche modificare l’ampiezza delle porte d’accesso, al fine di rendere più agevole l’accesso agli edifici, agli ascensori e alle rampe delle autorimesse.
3. Resta fermo quanto disposto dagli articoli 1120, secondo comma, e 1121, terzo comma, del codice civile”.
La predetta disposizione è pressoché identica a quella contenuta nell’art. 2 della legge n. 13 del 1989, come modificata con l’art. 27 della legge n. 220 del 2012.
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Per approvare le innovazioni che sono dirette ad eliminare le barriere architettoniche negli edifici privati è necessario il voto favorevole di tanti condomini che rappresentino almeno metà del valore dell’intero edificio (cfr. art. 1120 c.c. che rinvia al secondo comma dell’art. 1136 c.c.).
Nella fattispecie de qua, non risulta affatto dimostrato che le controinteressate siano comproprietarie della metà dell’immobile su cui è stato realizzato l’ascensore e soprattutto non emerge con certezza e in maniera inconfutabile la sussistenza dei presupposti soggettivi in capo ad almeno una di esse per l’applicazione della normativa volta al superamento delle barriere architettoniche: il certificato medico prodotto in giudizio, oltre a non essere stato rilasciato da una struttura sanitaria accreditata per il formale riconoscimento della condizione di disabilità, non risulta nemmeno ricompreso nella documentazione prodotta in occasione della presentazione della d.i.a..
Pertanto, il diniego di intervento ripristinatorio opposto dal Comune ai ricorrenti appare illegittimo in relazione alla normativa che regola l’attività amministrativa in materia di rilascio dei titoli edilizi, secondo l’interpretazione giurisprudenziale consolidata.
Difatti sulla base dell’art. 11 del D.P.R. n. 380 del 2001, il Comune nel verificare l’esistenza in capo al richiedente un permesso edilizio di un idoneo titolo di godimento sull’immobile, non deve risolvere eventuali conflitti di interesse tra le parti private in ordine all’assetto proprietario, ma deve accertare soltanto il requisito della legittimazione soggettiva di colui che richiede il permesso.
In tal senso, l’Amministrazione è tenuta a svolgere un livello minimo di istruttoria che comprende l’acquisizione di tutti gli elementi sufficienti a dimostrare la sussistenza di un qualificato collegamento soggettivo tra chi propone l’istanza e il bene giuridico oggetto dell’autorizzazione, senza che l’esame del titolo di godimento operato dalla p.a. costituisca un’illegittima intrusione in ambito privatistico, essendo finalizzato soltanto ad assicurare un ordinato svolgimento delle attività sottoposte al controllo autorizzatorio.
Dunque, sebbene si debba escludere, anche al fine di non aggravare il procedimento, che l’Amministrazione sia tenuta a svolgere complessi e laboriosi accertamenti, non si può prescindere da una verifica minima e di immediata realizzazione, pena un’insufficiente istruttoria.
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Nel caso di specie, quanto evidenziato dai ricorrenti attraverso la diffida del 22.02.2016 avrebbe imposto allo Sportello Unico edilizio di verificare l’effettiva sussistenza dei presupposti legittimanti l’intervento costruttivo, come pure era stato prospettato dallo stesso Ufficio nella comunicazione del 04.10.2016.
Del resto, proprio la peculiarità della disciplina relativa alla eliminazione delle barriere architettoniche avrebbe richiesto agli Uffici comunali un supplemento di istruttoria, considerata altresì la sollecitazione formulata dai condomini asseritamente danneggiati dalla realizzazione dell’ascensore.
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... per l'annullamento, quanto al ricorso per motivi aggiunti:
   - della nota prot. n. 15283/16 datata 23.03.2017, trasmessa e ricevuta a mezzo p.e.c. il 28.03.2017, a firma del Direttore d’Area 7 e del Responsabile del procedimento del Comune di Lecco, avente ad oggetto “riscontro a nota in data 22.02.2016 inerente pratica edilizia n. 136/2004 – realizzazione ascensore esterno nel fabbricato sito in Lecco, -OMISSIS-. Atto di significazione, denuncia e diffida ex art. 27 DPR 380/2001”, con la quale “nell’esercizio delle funzioni assegnate dall’art. 27 del DPR 380/2001, inerenti la vigilanza sull’attività urbanistico–edilizia nel territorio comunale” non è stata ravvisata “la sussistenza di violazioni tali da consentire (ai sensi della vigente normativa) l’adozione di provvedimenti demolitori relativamente alla realizzazione dell’ascensore esterno de quo agitur”;
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I ricorrenti sono comproprietari di un appartamento sito al piano terra del predetto immobile, mentre le controinteressate -OMISSIS- sono comproprietarie del primo piano e del sottotetto, situati sempre nel medesimo fabbricato; queste ultime hanno realizzato sulla facciata comune dell’edificio, prospetto nord, un ascensore esterno con involucro in muratura ad uso esclusivo del proprio appartamento, da cui sarebbe derivato il totale accecamento di una finestra al servizio dell’atrio comune e la sensibile diminuzione dell’aerazione e dell’illuminazione della scala comune.
Tale intervento edilizio, avviato con una d.i.a. del 2004 e seguito da due istanze di sanatoria nel 2012 e nel 2016, a giudizio dei ricorrenti sarebbe privo dei presupposti di legge, in quanto realizzato in assenza di idoneo titolo edilizio oltre che del consenso dei predetti ricorrenti, quali comproprietari delle parti comuni del fabbricato cui afferisce l’ascensore esterno.
Con una diffida datata 22.02.2016, il legale dei ricorrenti ha invitato il Comune ad intervenire per annullare il titolo edilizio, rigettare la richiesta di sanatoria e disporre la riduzione in pristino di quanto realizzato illegittimamente.
Con atto datato 04.10.2016, il Comune di Lecco ha riscontrato tale diffida, evidenziando come “dall’esame della originaria pratica edilizia –Denuncia di inizio attività in data 12/07/2004, prot. n. 29757– non risulta che l’intervento effettuato abbia previsto <<il totale accecamento di una finestra a servizio dell’atrio comune>> essendo invece rappresentata la realizzazione del nuovo vano ascensore sul fronte nord–ovest previo ampliamento delle finestre esistenti su tale facciata”; è stato altresì affermato che “la denuncia -titolo edilizio da ritenersi idoneo per la realizzazione dell’intervento essendo inquadrabile nella fattispecie dell’art. 22, comma 3, lett. a), del D.P.R. 380/2001– risultava corredata dalla dichiarazione di proprietà resa ai sensi dell’art. 47 del D.P.R. 445/2000”; infine, è stata fatta riserva di “valutare i presupposti per procedere all’annullamento in autotutela della SCIA in data 24/02/2016, prot. n. 14670, in conseguenza dell’esito delle verifiche sopra citate e relativamente alla sussistenza o meno del titolo giuridico di disponibilità ex art. 11 del D.P.R. n. 380/2001 da valutarsi anche con riferimento alla necessità o meno di consenso di tutti i proprietari per la realizzazione di interventi volti alla eliminazione di barriere architettoniche a favore di soggetti portatori di minorazioni fisiche”.
...
2. Con ricorso per motivi aggiunti notificato in data 23.05.2017 e depositato il 19 giugno successivo, i ricorrenti hanno altresì impugnato la nota prot. n. 15283/16 datata 23.03.2017, trasmessa e ricevuta a mezzo p.e.c. il 28.03.2017, a firma del Direttore d’Area 7 e del Responsabile del procedimento del Comune di Lecco, avente ad oggetto “riscontro a nota in data 22.02.2016 inerente pratica edilizia n. 136/2004 – realizzazione ascensore esterno nel fabbricato sito in Lecco, -OMISSIS-. Atto di significazione, denuncia e diffida ex art. 27 DPR 380/2001”, con la quale “nell’esercizio delle funzioni assegnate dall’art. 27 del DPR 380/2001, inerenti la vigilanza sull’attività urbanistico–edilizia nel territorio comunale” non è stata ravvisata “la sussistenza di violazioni tali da consentire (ai sensi della vigente normativa) l’adozione di provvedimenti demolitori relativamente alla realizzazione dell’ascensore esterno de quo agitur”.
A sostegno del ricorso sono stati dedotti, in primo luogo, vizi di invalidità derivata rispetto alla nota dirigenziale del 04.10.2016, già impugnata con il ricorso introduttivo.
Successivamente –sulla natura di “volume tecnico” e/o “privo di autonomia funzionale” dell’ascensore esterno realizzato dalle controinteressate e sulla possibilità di soluzioni alternative e meno impattanti/invasive (ad es. montascale interno)– sono stati dedotti la violazione e/o falsa applicazione dei principi normativi ed urbanistico-edilizi generali in tema di “volume tecnico”, in particolare degli artt. 3, 6, comma 1, lett. b, e 10 del D.P.R. n. 380 del 2001 in tema di edilizia libera, della vigente disciplina in tema di abbattimento delle barriere architettoniche e in particolare degli artt. 2, 3, 7 e 8 della legge n. 13 del 1989, dell’art. 24 della legge n. 104 del 1992, degli artt. 11, commi 1-3, e 23, comma 1, del D.P.R. n. 380 del 2001, dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990 e degli artt. 1102, 1120 e 1121 cod. civ.
Inoltre –con riguardo al titolo edilizio necessario per l’intervento de quo e sulla non configurabilità nella fattispecie di un intervento di “manutenzione straordinaria”– sono stati dedotti l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere, la violazione e/o falsa applicazione degli artt. 3, comma 1, lett. b e d, 10, comma 1, lett. c, e 22, comma 3, lett. a, del D.P.R. n. 380 del 2001, la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 31, comma 1, lett. c, della legge n. 457 del 1978, la violazione dell’art. 11, comma 1, e/o dell’art. 23, comma 1, del D.P.R. n. 380 del 2001 e l’eccesso di potere per difetto dei presupposti, per travisamento del fatto, per difetto di istruttoria e per difetto assoluto di motivazione.
Con riferimento all’impossibilità di assentire l’intervento in mancanza del consenso di tutti i comproprietari del bene immobile interessato (facciata ed atrio condominiale), alla grave limitazione dell’uso delle parti comuni, alla sussistenza dei presupposti fattuali e legali per procedere all’annullamento in autotutela ex art. 19 della legge n. 241 del 1990 e ss.mm.ii. e/o ex art. 27 del D.P.R. n. 380 del 2001 della s.c.i.a. datata 24.02.2016, prot. n. 14670, in conseguenza dell’esito delle verifiche effettuate, alla insussistenza del titolo giuridico di disponibilità ex artt. 11-27 del D.P.R. n. 380 del 2001, alla necessità di consenso di tutti i proprietari per la realizzazione degli interventi edilizi de quibus, anche laddove asseritamente volti alla eliminazione di barriere architettoniche a favore di soggetti portatori di minorazioni fisiche, sono stati eccepiti l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere, la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 27 del D.P.R. n. 380 del 2001, la violazione dell’art. 11, commi 1 e 3, e dell’art 23, comma 1, del D.P.R. n. 380 del 2001, la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1102 cod. civ., la violazione degli artt. 3, 7, 8 e 10 della legge n. 241 del 1990, la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 6, comma 1, del decreto legge n. 138 del 2011, convertito in legge n. 148 del 2011, in tema di s.c.i.a., dell’art. 19, commi 4 e 6-ter, e degli artt. 21 e 21-nonies della legge n. 241 del 1990, della legge n. 13 del 1989 e del D.M. n. 236 del 1989, l’eccesso di potere per difetto assoluto di istruttoria, il difetto e/o perplessità della motivazione, il travisamento dei fatti e degli atti del procedimento, il difetto e/o erroneo apprezzamento dei presupposti legittimanti, illogicità e contraddittorietà manifesta.
Quanto alla s.c.i.a. in sanatoria del 24.02.2016, prot. 14670, e alla richiesta di permesso di costruire in sanatoria del 12.11.2012, prot. n. 50781, e alla natura “essenziale” delle variazioni poste in essere dalle controinteressate e all’impossibilità di assentire la sanatoria in assenza del consenso di tutti i proprietari del bene oggetto di intervento, sono stati eccepiti l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere, la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 32, comma 1, e dell’art. 37, commi 3 e 4, del D.P.R. n. 380 del 2001 e dell’art. 54, comma 1, della legge regionale n. 12 del 2005, l’eccesso di potere per travisamento del fatto, per difetto di istruttoria, per difetto dei presupposti, per difetto di motivazione e per contraddittorietà intrinseca ed estrinseca.
Anche con riguardo al ricorso per motivi aggiunti è stato chiesto il risarcimento del danno.
...
3. Passando all’esame del merito del ricorso per motivi aggiunti, lo stesso è fondato secondo quanto di seguito specificato.
4. Vanno scrutinate preventivamente la seconda e la terza censura del ricorso per motivi aggiunti, da trattare congiuntamente in quanto strettamente connesse, attraverso le quali si contesta la qualificazione dell’intervento di costruzione dell’ascensore esterno quale attività di manutenzione straordinaria, essendo invece richiesto per la realizzazione di tale attività edilizia il previo rilascio di un permesso di costruire, che presupporrebbe il consenso dell’intero condominio, nella fattispecie mai acquisito, oltre alla dimostrazione della sussistenza di una condizione di disabilità, mai comprovata da parte delle controinteressate.
4.1. Le doglianze sono fondate nei sensi di seguito specificati.
Va premesso che, secondo il più recente indirizzo giurisprudenziale, l’installazione di un ascensore all’esterno di un condominio non richiede il permesso di costruire, trattandosi della realizzazione di un volume tecnico, necessaria per apportare un’innovazione allo stabile, e non di una costruzione strettamente intesa (cfr. TAR Abruzzo, Pescara, 09.04.2018, n. 134; TAR Lombardia, Milano, II, 30.06.2017, n. 1479; TAR Liguria, I, 29.01.2016, n. 97).
Tuttavia, l’intervento edilizio in questione non può prescindere dall’acquisizione del consenso della maggioranza dei condomini dello stabile interessato, come previsto dalla normativa civilistica in materia di innovazioni condominiali (art. 1120 cod. civ.).
Difatti, l’art. 78 del D.P.R. n. 380 del 2001 stabilisce che “1. Le deliberazioni che hanno per oggetto le innovazioni da attuare negli edifici privati dirette ad eliminare le barriere architettoniche di cui all’articolo 27, primo comma, della legge 30.03.1971, n. 118, ed all’articolo 1 del decreto del Presidente della Repubblica 24.07.1996, n. 503, nonché la realizzazione di percorsi attrezzati e la installazione di dispositivi di segnalazione atti a favorire la mobilità dei ciechi all’interno degli edifici privati, sono approvate dall’assemblea del condominio, in prima o in seconda convocazione, con le maggioranze previste dall’articolo 1136, secondo e terzo comma, del codice civile.
2. Nel caso in cui il condominio rifiuti di assumere, o non assuma entro tre mesi dalla richiesta fatta per iscritto, le deliberazioni di cui al comma 1, i portatori di handicap, ovvero chi ne esercita la tutela o la potestà di cui al titolo IX del libro primo del codice civile, possono installare, a proprie spese, servoscala nonché strutture mobili e facilmente rimovibili e possono anche modificare l’ampiezza delle porte d’accesso, al fine di rendere più agevole l’accesso agli edifici, agli ascensori e alle rampe delle autorimesse.
3. Resta fermo quanto disposto dagli articoli 1120, secondo comma, e 1121, terzo comma, del codice civile”.
La predetta disposizione è pressoché identica a quella contenuta nell’art. 2 della legge n. 13 del 1989, come modificata con l’art. 27 della legge n. 220 del 2012 (cfr. di recente in giurisprudenza, Cass. civ., VI, 09.03.2017, n. 6129).
In primo luogo, va evidenziato che per approvare le innovazioni che sono dirette ad eliminare le barriere architettoniche negli edifici privati è necessario il voto favorevole di tanti condomini che rappresentino almeno metà del valore dell’intero edificio (cfr. art. 1120 c.c. che rinvia al secondo comma dell’art. 1136 c.c.).
Nella fattispecie de qua, non risulta affatto dimostrato che le controinteressate siano comproprietarie della metà dell’immobile su cui è stato realizzato l’ascensore e soprattutto non emerge con certezza e in maniera inconfutabile la sussistenza dei presupposti soggettivi in capo ad almeno una di esse per l’applicazione della normativa volta al superamento delle barriere architettoniche: il certificato medico prodotto in giudizio (all. 3 del Comune), oltre a non essere stato rilasciato da una struttura sanitaria accreditata per il formale riconoscimento della condizione di disabilità, non risulta nemmeno ricompreso nella documentazione prodotta in occasione della presentazione della d.i.a. in data 12.07.2004 (cfr. all. 3 delle controinteressate).
Pertanto, il diniego di intervento ripristinatorio opposto dal Comune ai ricorrenti appare illegittimo in relazione alla normativa che regola l’attività amministrativa in materia di rilascio dei titoli edilizi, secondo l’interpretazione giurisprudenziale consolidata.
Difatti sulla base dell’art. 11 del D.P.R. n. 380 del 2001, il Comune nel verificare l’esistenza in capo al richiedente un permesso edilizio di un idoneo titolo di godimento sull’immobile, non deve risolvere eventuali conflitti di interesse tra le parti private in ordine all’assetto proprietario, ma deve accertare soltanto il requisito della legittimazione soggettiva di colui che richiede il permesso.
In tal senso, l’Amministrazione è tenuta a svolgere un livello minimo di istruttoria che comprende l’acquisizione di tutti gli elementi sufficienti a dimostrare la sussistenza di un qualificato collegamento soggettivo tra chi propone l’istanza e il bene giuridico oggetto dell’autorizzazione, senza che l’esame del titolo di godimento operato dalla p.a. costituisca un’illegittima intrusione in ambito privatistico, essendo finalizzato soltanto ad assicurare un ordinato svolgimento delle attività sottoposte al controllo autorizzatorio.
Dunque, sebbene si debba escludere, anche al fine di non aggravare il procedimento, che l’Amministrazione sia tenuta a svolgere complessi e laboriosi accertamenti, non si può prescindere da una verifica minima e di immediata realizzazione, pena un’insufficiente istruttoria (ex multis, Consiglio di Stato, V, 17.06.2014, n. 3096; IV, 06.03.2012, n. 1270; TAR Lombardia, Milano, II, 31.01.2017, n. 235; TAR Campania, Napoli, VIII, 05.11.2015, n. 5137).
Nel caso di specie, quanto evidenziato dai ricorrenti attraverso la diffida del 22.02.2016 avrebbe imposto allo Sportello Unico edilizio di verificare l’effettiva sussistenza dei presupposti legittimanti l’intervento costruttivo, come pure era stato prospettato dallo stesso Ufficio nella comunicazione del 04.10.2016 (cfr. TAR Lombardia, Milano, II, 30.06.2017, n. 1479).
Del resto, proprio la peculiarità della disciplina relativa alla eliminazione delle barriere architettoniche (cfr. Cass. civ., VI, 09.03.2017, n. 6129) avrebbe richiesto agli Uffici comunali un supplemento di istruttoria, considerata altresì la sollecitazione formulata dai condomini asseritamente danneggiati dalla realizzazione dell’ascensore.
4.2. Pertanto, la scrutinate doglianze vanno accolte, con la conseguente declaratoria di illegittimità del provvedimento comunale del 23.03.2017, non avendo il Comune provveduto correttamente in ordine alla richiesta dei ricorrenti di disporre la demolizione dell’ascensore esterno realizzato senza titolo dalle controinteressate.
4.3. Alla fondatezza delle predette censure, previo assorbimento delle restanti doglianze, segue l’accoglimento del ricorso per motivi aggiunti e il conseguente annullamento del provvedimento comunale del 23.03.2017.
5. Le domande risarcitorie formulate sia con riguardo al ricorso introduttivo che al ricorso per motivi aggiunti sono da respingere, in ragione della mancata dimostrazione dei loro elementi costitutivi.
6. In conclusione, il ricorso introduttivo deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, mentre il ricorso per motivi aggiunti deve essere accolto, con il conseguente annullamento della nota comunale del 23.03.2017; le domande di risarcimento del danno devono essere respinte (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 13.09.2018 n. 2065 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla realizzazione di una piattaforma elevatrice a servizio del fabbricato adibito ad attività turistica.
L’estraneità dell’ascensore al concetto di nuova costruzione, anche ai fini dell’osservanza della normativa sulle distanze, è stata affermata, a più riprese dalla giurisprudenza, anche civile, secondo cui l'ascensore -al pari di quelli serventi alle condotte idriche, termiche etc. dell'edificio principale- rientra fra “i volumi tecnici o impianti tecnologici” strumentali alle esigenze tecnico funzionali dell'immobile.
Ed infatti la nozione di "volume tecnico”, non computabile nella volumetria ai fini in questione, corrisponde a un'opera priva di qualsivoglia autonomia funzionale, anche solo potenziale, perché è destinata solo a contenere, senza possibilità di alternative e comunque per una consistenza volumetrica del tutto contenuta, impianti serventi di una costruzione principale per essenziali esigenze tecnico funzionali della medesima.
In sostanza, si tratta di impianti necessari per l'utilizzo dell'abitazione che non possono essere in alcun modo ubicati all'interno di questa, come possono essere - e sempre in difetto dell'alternativa - quelli connessi alla condotta idrica, termica o all'ascensore e simili, i quali si risolvono in semplici interventi di trasformazione senza generare aumento alcuno di carico territoriale.
L’inquadramento del vano ascensore quale volume tecnico esclude pertanto la necessità di un suo assoggettamento al previo rilascio di permesso di costruire.
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Quanto al rispetto della normativa sulle distanze in un caso analogo al presente il Consiglio di Stato, nel riformare un precedente di segno contrario di questo Tar Abruzzo-Pescara, ha chiarito che: “nell'interpretazione dell'eccezione alla regola del rispetto delle distanze posta dall'ultima parte del comma 2 dell'art. 79, d.P.R. nr. 380 del 2001, non può prescindersi dal tener conto dell'inserimento della norma -come già rilevato- all'interno della disciplina volta all'eliminazione delle barriere architettoniche nell'interesse dei soggetti portatori di handicap. Ciò rileva non solo e non tanto ai fini di un astratto bilanciamento di interessi, quanto soprattutto nell'accezione da dare a locuzioni ed espressioni tecniche impiegate dal legislatore, quali quella di "spazio o area di proprietà o di uso comune", le quali non possono essere recepite in un'ottica strettamente civilistica, ma vanno calate nell'ambito della normativa tecnica esistente in subiecta materia”.
Sotto tale profilo è stato ritenuto illegittimo il diniego di rilascio del permesso di costruire per il mancato rispetto delle distanze di cui all'art. 873 cod. civ., applicandosi in ogni caso la deroga di cui all'ultima parte del comma 2 dell'art. 79, d.P.R. nr. 380 del 2001.
Né, sotto altro profilo, può assumere valenza ostativa il disposto di cui al comma 2 dell’art. 3 della legge n. 13 cit. che fa salvo l'obbligo di rispetto delle distanze di cui agli articoli 873 cc. e 907 c.c. che riguarda la sola ipotesi in cui tra le opere da realizzare e i fabbricati alieni non sia interposto alcuno spazio o alcuna area di proprietà o di uso comune.
Di qui si è desunto che, in assenza di spazi o aree di proprietà comune, il comma 2 art. 3 cit. è da interpretarsi nel senso che la distanza minima da mantenersi è di tre metri in quanto il richiamo all’art. 873 deve intendersi riferito solo alla sua prima parte con esclusione delle previsioni dei regolamenti locali.
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... per l'annullamento:
   - del provvedimento prot. n. 9138 del 05.07.2016 del Responsabile del 3° Settore-Urbanistica ed Edilizia del Comune di Fossacesia di diniego di rilascio del parere urbanistico richiesto dalla società ricorrente per la realizzazione di una piattaforma elevatrice a servizio di un fabbricato adibito a ricettività turistica;
   - della nota prot. n. 9995 del 21.07.2016 con cui lo stesso responsabile di Settore comunica alla società che i lavori inerenti la realizzazione della suddetta piattaforma debbano ritenersi eseguiti in assenza del titolo abilitativo e quindi abusivi.
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1. Con ricorso iscritto al n. 298/2016 la società ricorrente, quale comodataria di un immobile sito in Fossacesia località Lungomare, oggetto di ristrutturazione assentita con permesso di costruire prot. 28 del 12.06.2013, e successive varianti, nonché con il parere favorevole della Sovrintendenza prot. n. 1091 del 23.01.2013, avendo inoltrato presso il S.u.a.p. del patto territoriale sangroaventino una s.c.i.a. n. 82736 in data 11.05.2016 per la realizzazione di una piattaforma elevatrice a servizio del fabbricato adibito ad attività turistica, impugnava, chiedendone l’annullamento, la nota prot. n. 9138 del 05.07.2016 con cui si comunicava l’avvio delle procedure di repressione di cui all’art. 31 d.p.r. n. 380/2001 per opere realizzate in assenza di titolo abilitativo e la successiva del 21.07.2016 con cui si acclarava la natura abusiva dell’intervento.
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3.1 Il parere negativo impugnato è motivato sul presupposto che il vano ascensore esterno all’edificio di pertinenza andrebbe qualificato quale “nuova costruzione”, pertanto resterebbe assoggettabile alla normativa sulle distanze dalle costruzione e non sarebbe assentibile non rispettando la distanza minima di 5 metri dal confine di proprietà, nonché poiché privo del prescritto parere paesaggistico.
Rispetto all’inquadramento dell’intervento quale “nuova costruzione”, parte ricorrente, in presenza di un edificio di più piani oggetto di ristrutturazione, all’interno del quale, incontestatamente, non è possibile installare un ascensore, ha invocato la normativa di cui alla legge n. 13/1989 posta a presidio dell’abbattimento delle barriere architettoniche, che è stata posta a base dell’istanza inoltrata al S.u.a.p..
L’assunto merita di essere condiviso.
In subiecta materia, l’estraneità dell’ascensore al concetto di nuova costruzione, anche ai fini dell’osservanza della normativa sulle distanze, è stata affermata, a più riprese dalla giurisprudenza, anche civile, secondo cui l'ascensore -al pari di quelli serventi alle condotte idriche, termiche etc. dell'edificio principale- rientra fra “i volumi tecnici o impianti tecnologici” strumentali alle esigenze tecnico funzionali dell'immobile (cfr. Cass. civ., sez. II, 03.02.2011, nr. 2566).
Ed infatti la nozione di "volume tecnico”, non computabile nella volumetria ai fini in questione, corrisponde a un'opera priva di qualsivoglia autonomia funzionale, anche solo potenziale, perché è destinata solo a contenere, senza possibilità di alternative e comunque per una consistenza volumetrica del tutto contenuta, impianti serventi di una costruzione principale per essenziali esigenze tecnico funzionali della medesima.
In sostanza, si tratta di impianti necessari per l'utilizzo dell'abitazione che non possono essere in alcun modo ubicati all'interno di questa, come possono essere - e sempre in difetto dell'alternativa - quelli connessi alla condotta idrica, termica o all'ascensore e simili, i quali si risolvono in semplici interventi di trasformazione senza generare aumento alcuno di carico territoriale (cfr. sulla nozione di “volume tecnico” ex plurimis C.d.S. sez. VI 31.03.2014 n. 1512; id. 8.05.2014 n. 2363; id. 21.01.2015 n. 175).
L’inquadramento del vano ascensore quale volume tecnico esclude pertanto la necessità di un suo assoggettamento al previo rilascio di permesso di costruire.
3.2 Quanto al rispetto della normativa sulle distanze in un caso analogo al presente, nella pronuncia n. 6253 del 15.12.2012 il Consiglio di Stato, nel riformare un precedente di segno contrario di questo Tar Abruzzo-Pescara n. 87/2012, ha chiarito che: “nell'interpretazione dell'eccezione alla regola del rispetto delle distanze posta dall'ultima parte del comma 2 dell'art. 79, d.P.R. nr. 380 del 2001, non può prescindersi dal tener conto dell'inserimento della norma -come già rilevato- all'interno della disciplina volta all'eliminazione delle barriere architettoniche nell'interesse dei soggetti portatori di handicap. Ciò rileva non solo e non tanto ai fini di un astratto bilanciamento di interessi, quanto soprattutto nell'accezione da dare a locuzioni ed espressioni tecniche impiegate dal legislatore, quali quella di "spazio o area di proprietà o di uso comune", le quali non possono essere recepite in un'ottica strettamente civilistica, ma vanno calate nell'ambito della normativa tecnica esistente in subiecta materia”.
Sotto tale profilo è stato ritenuto illegittimo il diniego di rilascio del permesso di costruire per il mancato rispetto delle distanze di cui all'art. 873 cod. civ., applicandosi in ogni caso la deroga di cui all'ultima parte del comma 2 dell'art. 79, d.P.R. nr. 380 del 2001 (cfr. in termini vd. anche Tar Liguria 20.01.2016 n. 97).
Né, sotto altro profilo, può assumere valenza ostativa il disposto di cui al comma 2 dell’art. 3 della legge n. 13 cit. che fa salvo l'obbligo di rispetto delle distanze di cui agli articoli 873 cc. e 907 c.c. che riguarda la sola ipotesi in cui tra le opere da realizzare e i fabbricati alieni non sia interposto alcuno spazio o alcuna area di proprietà o di uso comune. Di qui si è desunto che, in assenza di spazi o aree di proprietà comune, il comma 2 art. 3 cit. è da interpretarsi nel senso che la distanza minima da mantenersi è di tre metri in quanto il richiamo all’art. 873 deve intendersi riferito solo alla sua prima parte con esclusione delle previsioni dei regolamenti locali (Trib. Genova 13.11.1997).
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In conclusione, per quanto sopra esposto il ricorso merita accoglimento con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati (TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 09.04.2018 n. 134 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

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EDILIZIA PRIVATA: Piscine gonfiabili senza licenza.
Non servono licenze edilizie per posizionare una tipica piscina circolare gonfiabile da bambini in un'area privata. Anche se si tratta di un'area destinata a parcheggio purché il manufatto sia sempre una struttura precaria facilmente rimovibile a fine stagione.
Lo ha chiarito la Corte di Cassazione, Sez. III penale, con la sentenza 03.09.2018 n. 39406.
Il proprietario di un'area adibita a parcheggio è stato sanzionato dalla polizia municipale per aver installato una piscina gonfiabile senza autorizzazione. E pure condannato penalmente per abuso edilizio.
Contro questa misura punitiva l'interessato ha proposto con successo ricorso alla Corte di cassazione.
L'installazione di una piscina gonfiabile da bambini in uno spazio privato non arreca alcun mutamento di destinazione d'uso dell'area, specifica il collegio. Perché si tratta di un'opera precaria, facilmente amovibile al termine del suo impiego (articolo ItaliaOggi del 22.09.2018).
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MASSIMA
4. I ricorsi sono fondati per le ragioni qui esposte.
La sentenza impugnata fonda la responsabilità penale degli imputati su un travisamento della prova e su un'errata interpretazione delle norme giuridiche di cui il giudice deve tenere conto nell'applicazione della legge penale, e segnatamente dell'art. 23-ter del d.P.R. n. 380 del 2001.
Osserva il Collegio, in primo luogo, che la sentenza mostra di cadere in un errore giuridico laddove ritiene sussistente la contravvenzione con riguardo al deposito di "materiale edile vario" dal momento che la medesima sentenza dà atto che era stato rivenuto "sull'area limitrofa" all'area destinata a parcheggio che, secondo l'accusa, sarebbe stata oggetto di mutamento di destinazione d'uso, mediante opere, sicché alcun rilievo penale assume il deposito di "altro materiale di varia natura" non ricadente nell'area dove sarebbe intervenuto il mutamento di destinazione d'uso.
Non di meno, la sentenza fonda la responsabilità degli imputati in relazione alle violazioni delle NTA, del permesso a costruire, per la modifica della destinazione d'uso a parcheggio con opere, realizzate, mediante posizionamento di una piscina gonfiabile, sulla scorta di un travisamento della prova. Dagli atti, a cui questa Corte ha accesso essendo denunciato il suddetto vizio, risulta che una piscina gonfiabile di piccole dimensioni del tipo di quelle in commercio per bambini, priva di aggancio al suolo e opere per il suo utilizzo (scaletta per accedervi) era posizionata sul giardino (dalle fotografie si apprezza anche la facile amovibilità, una volta sgonfiata).
Costituisce ius receputm di questa Corte il principio secondo cui in tema di reati edilizi, il mutamento di destinazione d'uso (ora disciplinato dall'art. 23-ter del d.P.R. n. 380 del 2001 (mutamento d'uso urbanisticamente rilevante), senza opere è assoggettato a D.I.A. (ora SCIA), purché intervenga nell'ambito della stessa categoria urbanistica, mentre è richiesto il permesso di costruire per le modifiche di destinazione che comportino il passaggio di categoria o, se il cambio d'uso sia eseguito nei centri storici, anche all'interno di una stessa categoria omogenea (Sez. 3, n. 26455 del 05/04/2016, P.M. in proc. Stellato, Rv. 267106; Sez. 3, n. 12904 del 03/12/2015, Postiglione, Rv 266483; Sez. 3, n. 39897 del 24/06/2014, Filippi, Rv. 260422; Sez. 3, n. 5712 del 13/12/2013; Tortora, Rv. 258686).
La destinazione d'uso è un elemento che qualifica la connotazione dell'immobile e risponde agli scopi di interesse pubblico perseguiti dalla pianificazione. Essa, infatti, individua il bene sotto l'aspetto funzionale, specificando le destinazioni di zona fissate dagli strumenti urbanistici in considerazione della differenziazione infrastrutturale del territorio, prevista e disciplinata dalla normativa sugli standard, diversi per qualità e quantità proprio a seconda della diversa destinazione di zona.
In tale ambito solo gli strumenti di pianificazione, generali ed attuativi, possono decidere, fra tutte quelle possibili, la destinazione d'uso dei suoli e degli edifici, poiché alle varie e diverse destinazioni, in tutte le loro possibili relazioni, devono essere assegnate -proprio in sede pianificatoria- determinate qualità e quantità di servizi. Da cui l'ovvia conseguenza che le modifiche non consentite della singola destinazione, incidendo sull'assetto del territorio comunale come pianificato, incidono negativamente sull'organizzazione dei servizi, alterando appunto la possibilità di una gestione ottimale del territorio.
In tale contesto, il mutamento di destinazione d'uso con opere deve, pur sempre, avere connotati modificativi tendenzialmente stabili e non può ritenersi in presenza di opere precarie perché destinate ad un uso temporaneo e facilmente amovibili al termine di utilizzo, situazione riscontrabile, nel caso in esame, in considerazione delle dimensioni della piscina gonfiabile appoggiata sul suolo e destinata per la sua stessa tipologia costruttiva ad essere sgonfiata al termine della stagione estiva e del suo temporaneo utilizzo.
La sentenza, in accoglimento dei primi tre motivi di ricorso, va annullata senza rinvio perché il fatto non sussiste, resta assorbito il quarto motivo di ricorso.

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EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Per le strutture di media vendita non collocate nel centro storico, la dotazione di aree destinate a parcheggio è stabilita dalla normativa regionale nella misura 2 mq. per ogni mq. di spazio destinato alla vendita di prodotti relativi al settore alimentare e di 1,5 mq. per ogni mq. di superficie di vendita di prodotti non alimentari.
In base all’art. 4 d.lgs. 31.03.1998, n. 114, per "superficie di vendita" si intende "l'area destinata alla vendita, compresa quella occupata dai banchi, scaffalature e simili", mentre non costituisce superficie di vendita, per espressa disposizione contenuta in tale norma, esclusivamente l'area "destinata a magazzini, depositi, locali di lavorazione, uffici e servizi".
La giurisprudenza ha già chiarito che per superficie di vendita di un esercizio commerciale si deve intendere quella su cui sostano e si spostano, oltre al personale addetto al servizio, i consumatori per esaminare gli oggetti posti in vendita collocati negli appositi spazi e per concludere le operazioni di vendita, sicché "la zona di esposizione dei prodotti commercializzati dall'esercizio va inclusa nella superficie di vendita".
L’area che si trova oltre le casse di una struttura di vendita, quindi, non va considerata quale “superficie di vendita”, in quanto non destinata alle operazioni di acquisto da parte della clientela, sicché non va computata ai fini della verifica del rispetto del rapporto tra gli spazi di vendita e i parcheggi disponibili.
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Benché nell’art. 1 del piano commerciale comunale sia prevista una sua validità quadriennale, ciò non significa che il piano commerciale scaduto per decorso del quadriennio dalla sua approvazione abbia perso efficacia; piuttosto, le sue norme continuano a produrre i propri effetti fino a quando non siano sostituite da quelle di un nuovo piano, atteso che l'ultrattività delle norme del piano commerciale è un effetto coessenziale alla natura stessa del detto strumento programmatorio e di pianificazione, giacché nessuna norma di legge stabilisce la sua decadenza alla scadenza del termine di validità.
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6. – Con il primo dei motivi aggiunti si assume la violazione dell’art. 9 l.r. 11.06.1999, n. 17, in quanto non sarebbe rispettato il rapporto tra superficie destinata alla vendita e parcheggi disponibili stabilito con tale norma.
In proposito, va rilevato che per le strutture di media vendita non collocate nel centro storico, la dotazione di aree destinate a parcheggio è stabilita dalla normativa regionale nella misura 2 mq. per ogni mq. di spazio destinato alla vendita di prodotti relativi al settore alimentare e di 1,5 mq. per ogni mq. di superficie di vendita di prodotti non alimentari.
In base all’art. 4 d.lgs. 31.03.1998, n. 114, per "superficie di vendita" si intende "l'area destinata alla vendita, compresa quella occupata dai banchi, scaffalature e simili", mentre non costituisce superficie di vendita, per espressa disposizione contenuta in tale norma, esclusivamente l'area "destinata a magazzini, depositi, locali di lavorazione, uffici e servizi".
La giurisprudenza ha già chiarito che per superficie di vendita di un esercizio commerciale si deve intendere quella su cui sostano e si spostano, oltre al personale addetto al servizio, i consumatori per esaminare gli oggetti posti in vendita collocati negli appositi spazi e per concludere le operazioni di vendita, sicché "la zona di esposizione dei prodotti commercializzati dall'esercizio va inclusa nella superficie di vendita" (cfr. TAR Veneto, sez. III, 02.11.2004, n. 3825; TAR Abruzzo–Pescara, 09.04.2008, n. 387).
L’area che si trova oltre le casse di una struttura di vendita, quindi, non va considerata quale “superficie di vendita”, in quanto non destinata alle operazioni di acquisto da parte della clientela, sicché non va computata ai fini della verifica del rispetto del rapporto tra gli spazi di vendita e i parcheggi disponibili.
Ebbene, questo Tribunale Amministrativo Regionale ha svolto attività istruttoria, chiedendo gli opportuni chiarimenti al Comune intimato.
All’esito delle misurazioni svolte, non contestate da alcuna delle parti in giudizio, è emerso che la superficie di vendita, esclusa l’area posta oltre le casse, à di 295,35 mq., mentre l’area effettivamente adibita a parcheggi, indipendentemente dalle risultanze catastali, è di 618,49 mq., con esclusione dello spazio necessario per consentire l’accesso ai fabbricati residenziali collocati nei pressi della struttura di vendita.
Il rapporto tra aree di parcheggio e superficie di vendita è dunque superiore a quello previsto dalla normativa regionale.
Il motivo risulta pertanto infondato.
7. – Con il secondo motivo di ricorso si deduce che la media struttura di vendita sia stata autorizzata in difetto di un valido piano commerciale approvato dal Comune di Piane Crati.
Ciò avrebbe comportato la violazione degli artt. 6 e 8 d.lgs. n. 114 del 1998, degli artt. 22, comma 1, lett. a), e 11, comma 1, lett. a), l.r. n . 17 del 1999, nonché di numerose circolari.
Ora, a prescindere dalle complesse problematiche connesse alla c.d. liberalizzazione delle attività commerciali e agli effetti che le novità normativa hanno avuto sulla programmazione demandata ai Comuni, problematiche su cui pure si sono diffuse le parti, ciò che emerge documentalmente è che il Comune di Piane Crati è dotato di un piano commerciale, adottato con deliberazione del Commissario ad acta del 16.09.2003, n. 16.
Benché nell’art. 1 di tale piano sia prevista una sua validità quadriennale, ciò non significa che il piano commerciale scaduto per decorso del quadriennio dalla sua approvazione abbia perso efficacia; piuttosto, le sue norme continuano a produrre i propri effetti fino a quando non siano sostituite da quelle di un nuovo piano, atteso che l'ultrattività delle norme del piano commerciale è un effetto coessenziale alla natura stessa del detto strumento programmatorio e di pianificazione, giacché nessuna norma di legge stabilisce la sua decadenza alla scadenza del termine di validità (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 20.07.2016, n. 3282).
Tale piano commerciale prevede espressamente la presenza di una media struttura di vendita collocata esattamente dove la F.lli Le. S.r.l. svolge la propria attività, in quanto –si tratta di un dato di fatto che non è stato oggetto di contestazione in giudizio– anche in passato vi era collocato un supermercato.
In ragione di tali dati, il motivo di ricorso risulta, pertanto, infondato.
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9. – La correttezza dell’operato dell’amministrazione, risultante dal superamento di tutte le censure mosse dalla parte ricorrente, escluda che ad essa sia stato inferto un danno ingiusto, onde la domanda di risarcimento del danno deve trovare rigetto (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, sentenza 31.08.2018 n. 1559 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

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EDILIZIA PRIVATA: In presenza di una s.c.i.a. ai sensi dell’art. 19, co. 6-ter, l. n. 241/1990, fondata su presupposti chiaramente non afferenti la materia edilizia, l’amministrazione non ha alcun obbligo di provvedere e, conseguentemente, il silenzio dalla stessa serbato non è qualificabile come illegittimo inadempimento.
Sull'interpretazione dell’espressione “fatti salvi eventuali diritti dei terzi”, o simili, che normalmente compare nei provvedimenti autorizzatori in materia edilizia.
Il giudizio sul silenzio, attivato in primo grado dagli attuali appellanti, attiene a quanto previsto, in tema di Scia, dall’art. 19, co. 6-ter, della legge 07.08.1990 n. 241, il quale, nel precisare che “la segnalazione certificata di inizio attività, la denuncia e la dichiarazione di inizio attività non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili”, afferma altresì che "gli interessati possono sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l’azione di cui all’art. 31, commi 1 e 2” del Cpa.
Come è noto, l’art. 31 Cpa prevede che “decorsi i termini per a conclusione del procedimento amministrativo, e negli altri casi previsti dalla legge, chi vi ha interesse può chiedere l’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere”.
Come la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha avuto modo di chiarire, il giudizio sul cd. silenzio-inadempimento della pubblica amministrazione presuppone, innanzi tutto, che si verta in tema di tutela di interessi legittimi, non potendo il giudizio afferire, sia pure mediatamente, alla tutela di posizioni di diritto soggettivo, in tal modo aggirandosi i limiti di giurisdizione del giudice amministrativo.
La sussistenza delle condizioni dell’azione in capo al soggetto che instaura il giudizio in oggetto deve, dunque, essere verificata in relazione alla titolarità di una posizione di interesse legittimo (pretensivo), tale da avergli consentito l’attivazione di un procedimento amministrativo non conclusosi nel termine previsto mediante l’adozione di alcun provvedimento espresso (ovvero non essendo prevista l’ipotesi di cd. silenzio assenso ex art. 20 l. n. 241/1990).
Più specificamente, nel caso previsto dall’art. 19, co. 6-ter, l. n. 241/1990 -non avendo il legislatore inteso introdurre una speciale forma di giudizio sul silenzio inadempimento riferito alla tutela di diritti soggettivi- ciò che fonda la sussistenza delle condizioni dell’azione è la titolarità di una posizione giuridica che legittimi l’istante a chiedere all’amministrazione la verifica delle condizioni che consentono di edificare in base a Scia, in relazione al pregiudizio che egli può ricevere da detta attività.
Tale posizione giuridica -sulla quale si fonda la facoltà di richiedere all’amministrazione gli accertamenti previsti- è di interesse legittimo (pena, come si è detto, lo “sconfinamento” nell’ambito della giurisdizione del giudice ordinario), il che comporta che ogni accertamento richiesto deve concernere aspetti inerenti all’interesse pubblico (violato) in materia di edilizia e urbanistica, non già la (eventuale) violazione di norme afferenti alla tutela del diritto dominicale o simili (se non in quanto la violazione di norme “civilistiche” e/o afferenti alla regolamentazione di rapporti tra privati non rilevi innanzi tutto dal punto di visto della tutela dell’interesse pubblico, risolvendosi, ma solo indirettamente, anche in una tutela obiettiva di diritti soggettivi).
Inoltre, l’accertamento della illegittimità del silenzio serbato dall’amministrazione presuppone, come tradizionalmente chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, la sussistenza di un obbligo di provvedere violato o eluso dall’amministrazione medesima.
Nel caso dell’attivazione del sindacato giurisdizionale sul silenzio serbato dall’amministrazione sull’istanza di verifica proposta ai sensi dell’art. 19, co. 6-ter cit., l’obbligo di verifica dell’amministrazione concerne i soli aspetti di illegittimità segnalati dall’istante, e nei limiti in cui detti aspetti riguardino una violazione di norme che, poste a tutela dell’interesse pubblico in materia edilizia e urbanistica, comportino (anche) una lesione di posizioni di interesse legittimo.
Inoltre, tale obbligo di verifica –così come generalmente affermato dalla giurisprudenza amministrativa in ordine ai presupposti per la sussistenza dell’illegittimità del silenzio serbato dall’amministrazione– non può ritenersi violato le volte in cui l’istanza proposta sia manifestamente infondata o costituisca defatigatoria riproposizione di precedente istanza già in precedenza respinta.
Diversamente opinando (e cioè scollegando la tutela offerta dalla verifica dell’interesse dell’istante e, successivamente, delle condizioni dell’azione in capo al medesimo nella veste di ricorrente), l’istanza di verifica di cui all’art. 19, co. 6-ter, lungi dall’essere lo strumento (unico) di tutela offerto al privato avverso la Scia innanzi al giudice amministrativo, finirebbe con il risolversi in una “denuncia” non meglio qualificata avverso presunti “abusi edilizi” da accertare.
D’altra parte, così come non sussiste un obbligo di provvedere coercibile in capo all’amministrazione riferito alla generica istanza di attivazione dei propri discrezionali poteri di autotutela, e dunque non sussiste in questi casi il conseguente silenzio inadempimento, allo stesso modo non può sussistere un obbligo di verifica “generale” dell’attività edilizia intrapresa in base a Scia da parte dell’amministrazione sulla base dell’istanza ex art. 19, co. 6-ter.
Tale obbligo sussiste solo per quegli aspetti che, collegandosi alla tutela procedimentale di posizioni soggettive di interesse legittimo, distinguono l’istante –in tal modo “qualificandolo”- dalla posizione di mero denunciante.
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Ovviamente, nulla vieta all’amministrazione di verificare, con riferimento ai presupposti e limiti previsti dall’ordinamento, la regolarità di quanto sia in corso di realizzazione in base a Scia, ma ciò a tutta evidenza prescinde da quanto previsto dall’art. 19, co. 6-ter, l. n. 241/1990 e dal rapporto che si instaura sulla base di detta norma tra pubblica amministrazione e privato istante.
Allo stesso tempo, laddove l’attività edilizia realizzata o in corso di realizzazione in base a Scia violi norme regolatrici dei rapporti tra privati, quale che ne sia la fonte (pubblicistica, contrattuale, etc.), il privato che si ritenga leso ben potrà esercitare il proprio diritto alla tutela giurisdizionale innanzi al giudice ordinario, nei limiti previsti dall’ordinamento.
Sicché, appare evidente come non sussiste alcun obbligo di provvedere dell’amministrazione in ordine ad una istanza volta a sollecitarne l’esercizio dei poteri di autotutela della medesima su una propria precedente certificazione. Ciò in quanto:
- per un verso, non è configurabile il potere di autotutela decisionale in ordine agli atti che costituiscono l’oggetto di precedente esercizio di potere certificativo (presupponendo il potere di autotutela il previo esercizio di un potere costitutivo dell’amministrazione);
- per altro verso, ove anche –per mera ipotesi argomentativa- fosse configurabile l’esercizio del potere di autotutela, in ordine all’istanza che ne sollecita l’esercizio, non sussiste –come si è detto- obbligo di provvedere;
- per altro verso ancora, non sussiste, nel caso di specie, alcun titolo od interesse del privato a che l’amministrazione intervenga in rettifica di attestazione di fatti obiettivamente verificatisi e riscontrati.
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Si sono già innanzi esposti i limiti entro i quali l’accertamento delle norme civilistiche poste a tutela dei diritti soggettivi (e, più specificamente, dominicali) del privato possa rilevare ai fini dell’esercizio dei poteri della pubblica amministrazione.
Giova ulteriormente distinguere (anche con riferimento alle norme afferenti ai diritti reali sul bene oggetto di intervento) tra verifica della sussistenza della legittimazione a richiedere il titolo edilizio e verifica del rispetto della normativa civilistica lato sensu inerente al bene oggetto della richiesta e a quanto si intende realizzare sullo stesso.
Quanto al primo aspetto, la giurisprudenza amministrativa ha già avuto modo di osservare, che il permesso di costruire può essere rilasciato non solo al proprietario dell’immobile, ma a chiunque abbia titolo per richiederlo (così come previsto dall’art. 11, co. 1, DPR n. 380/2001), e tale ultima espressione va intesa nel senso più ampio di una legittima disponibilità dell’area, in base ad una relazione qualificata con il bene, sia essa di natura reale, o anche solo obbligatoria, purché, in questo caso, con il consenso del proprietario.
Si è precisato, inoltre, che, “il Comune, prima di rilasciare il titolo, ha sempre l'onere di verificare la legittimazione del richiedente, accertando che questi sia il proprietario dell'immobile oggetto dell'intervento costruttivo o che, comunque, ne abbia un titolo di disponibilità sufficiente per eseguire l'attività edificatoria”.
Quanto ora esposto (ed il concetto di “sufficienza” riferito al titolo, elaborato dalla giurisprudenza) comporta, in generale, che è onere del Comune ricercare la sussistenza di un titolo (di proprietà, di altri diritti reali, etc.) che fonda una relazione giuridicamente qualificata tra soggetto e bene oggetto dell’intervento, e che dunque possa renderlo destinatario di un provvedimento amministrativo autorizzatorio; ma non comporta anche che l’amministrazione debba comprovare prima del rilascio (ciò mediante oneri di ulteriore allegazione posti al richiedente o attraverso propri approfondimenti istruttori), la “pienezza” (nel senso di assenza di limitazioni) del titolo medesimo.
Ed infatti, ciò comporterebbe, in sostanza, l’attribuzione all’amministrazione di un potere di accertamento della sussistenza (o meno) di diritti reali e del loro “contenuto” non ad essa attribuito dall’ordinamento.
Quanto al secondo aspetto, la giurisprudenza amministrativa ha affermato che, in sede di esame dell’istanza volta al rilascio di un titolo edilizio, l’amministrazione non deve verificare ogni aspetto civilistico che potrebbe venire in rilievo, ma deve vagliare esclusivamente i profili urbanistici ed edilizi connessi al titolo richiesto.
Si è, in particolare, ricordato che il permesso di costruire non incide sulla titolarità della proprietà o di altri diritti reali relativi agli immobili realizzati per effetto del suo rilascio, né tanto meno pregiudica la titolarità o l'esercizio di diritti relativi ad immobili diversi da quelli oggetto d'intervento.
Con particolare riguardo all’istanza di titolo ad edificare sulla cosa comune si è affermato: “ogni questione in ordine agli eventuali limiti dell’esercizio in concreto del diritto del comproprietario (ivi compreso quanto inerisce all’uso della cosa comune, ex art. 1102 c.c.) esula dalle valutazioni dell’amministrazione, nei casi in cui l’immobile considerato non sia oggetto “diretto” del titolo edificatorio, nel senso che attraverso quest’ultimo si realizza una trasformazione dell’immobile, sia attraverso la realizzazione di una volumetria su di esso insistente, sia attraverso la realizzazione di altre opere che ne trasformino in modo decisivo caratteristiche e destinazioni del bene ovvero che incidano su pattuizioni tra i comproprietari in ordine all’uso del medesimo ... Ovviamente, in ordine a tali aspetti, resta ferma la tutela dei diritti reali assicurata dal giudice ordinario, ma ciò ... non può condizionare l’esercizio del potere autorizzatorio in materia edilizia della Pubblica Amministrazione, al punto da rendere illegittimo il permesso di costruire rilasciato”.
E’ alla luce delle considerazioni innanzi esposte che deve essere interpretata l’espressione “fatti salvi eventuali diritti dei terzi”, o simili, che normalmente compare nei provvedimenti autorizzatori in materia edilizia.
Con tale espressione si intende circoscrivere l’ambito di efficacia del provvedimento autorizzatorio in materia edilizia. Si intende cioè ribadire che il provvedimento amministrativo, rilasciato ad un soggetto che è titolare di una situazione qualificata di giuridica relazione con il bene oggetto di intervento, autorizza un intervento di trasformazione del territorio che è compatibile con l’assetto edilizio ed urbanistico previsto per il medesimo ed è, dunque, in tale ordine e limiti, legittimo.
Tale provvedimento inerisce, quanto all’oggetto della istanza presentata, al rapporto pubblicistico tra soggetto richiedente e pubblica amministrazione in esercizio del potere autorizzatorio edilizio. Al tempo stesso, tale provvedimento non incide (perché “non può” incidere) sui distinti rapporti giuridici tra privati, che restano dallo stesso del tutto impregiudicati.
Il che comporta che quanto autorizzato, se non costituisce illecito dal punto di vista amministrativo (proprio per le stesse ragioni per cui risulta autorizzabile), ben può costituire illecito civile, in quanto incidente su una sfera di rapporti cui la Pubblica Amministrazione è (e deve rimanere) estranea.
Ne consegue che eventuali limitazioni alle facoltà e poteri del proprietario (o del comproprietario), sia riferite alla “piena” titolarità del suo diritto, sia al concreto esercizio dello jus aedificandi in relazione a diritti di terzi, per un verso esulano dal piano della “legittimità” del provvedimento amministrativo, per altro verso restano da questo impregiudicate e quindi soggetti terzi che intendono tutelarsi ben potranno farlo, a prescindere dall’atto amministrativo, innanzi al giudice ordinario.
In definitiva, se il provvedimento autorizzatorio edilizio, quanto al suo ambito di efficacia, è estraneo ai rapporti interprivati, (non potendoli condizionare, limitare o comunque su di essi incidere), è del tutto evidente che una violazione delle norme regolatrici di tali rapporti non può rilevare come vizio di legittimità dell’atto.
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Quanto ora affermato con riferimento al provvedimento autorizzatorio edilizio che l’amministrazione è chiamata a (eventualmente) rilasciare su istanza del privato, a maggior ragione deve essere ribadito nel caso di attività edilizia che si intende realizzare in base a Scia.
In questo caso, l’art. 19, co. 6-ter, l. n. 241/1990 ha tenuto ad escludere che la Scia costituisca provvedimento amministrativo, anche tacito. Il che comporta che l’attività edilizia che il privato intende realizzare si svolge su un piano dove non è previsto l’esercizio di poteri amministrativi e, dunque, a maggior ragione, è estranea alla Pubblica Amministrazione ogni verifica della sussistenza delle condizioni che legittimano ad essere destinatari di un titolo edilizio.
Si intende affermare che, in conseguenza della ricostruzione dell’istituto offerta dall’art. 19 l. n. 241/1990, ogni questione relativa alla titolarità del bene oggetto di intervento attiene direttamente ai rapporti tra privati, non essendo configurabile, per le ragioni esposte, alcun coinvolgimento (neanche “mediato”, cioè nei limiti di verifica dei presupposti ad essere destinatario di un provvedimento amministrativo) della Pubblica Amministrazione.
Ne consegue che ciò che il privato può richiedere, per il tramite dell’istanza di cui all’art. 19, co. 6-ter, l. n. 241/1990, e nei limiti del suo interesse ad agire, è solo la verifica obiettiva della compatibilità di quanto si intende realizzare con la disciplina urbanistica ed edilizia applicabile al caso di specie.
Ma il privato non può certo richiedere all’amministrazione di verificare –in capo al soggetto che agisce sulla base di una Scia- la sussistenza delle condizioni perché questi possa essere destinatario di un titolo edilizio ex art. 11 DPR n. 380/2001, proprio perché il medesimo articolo esclude che la Scia possa essere ricondotta ad un provvedimento amministrativo.
Nel caso di specie la verifica richiesta all’amministrazione (e, dunque, l’emanazione da parte della medesima di un provvedimento di sospensione degli effetti della Scia), concerneva, in primo luogo, la necessità di verificare la sussistenza dell’assenso dei comproprietari.
Ma tale verifica, per le ragioni innanzi esposte, non può essere richiesta alla Pubblica Amministrazione, a maggior ragione nel caso di una attività edilizia intrapresa sulla base di una Scia:
   - sia in quanto essa afferisce alla natura dei rapporti tra comproprietari (ed ai limiti di uso della cosa comune) e coinvolge quindi diritti soggettivi, come tali esulanti l’ambito del giudizio sull’illegittimità del silenzio;
   - sia in quanto la tematica della legittimazione ad essere destinatari di un titolo edilizio ex art. 11 DPR n. 380/2001 è estranea alla Scia ed ai poteri di verifica su di essa della Pubblica Amministrazione.
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2. L’appello è infondato e deve essere, pertanto, respinto, con conseguente conferma della sentenza impugnata, con le precisazioni di seguito esposte.
2.1. Al fine di meglio chiarire il thema decidendum appare opportuno precisare, in punto di fatto, che il presente giudizio trae origine dalla diffida presentata da Pa.Ro., Ci.Al. e Pa.Id. al Comune di Nocera Superiore in data 23.02.2016, con la quale gli stessi diffidavano il Funzionario responsabile dell’area urbanistica del suddetto Comune “all’assunzione dell’immediato provvedimento di sospensione del titolo abilitativo per silenzio rilasciato, in uno alla revoca dell’attestato prot. n. 29491 del 03.12.2015, essendo stato reso su inesistenti presupposti”.
I signori Pa.Ro., Ci.Al. e Pa.Id. fondavano la propria diffida (in particolare alla emanazione di provvedimento di sospensione) su due argomentazioni:
   - la prima, consistente nell’affermare che “l’amministrazione comunale avrebbe dovuto subordinare il rilascio dell’assenso edilizio a specifica autorizzazione di assenso dei comproprietari”;
   - la seconda, consistente nel rilievo che “la richiesta di assenso edilizio non è stata corredata dalla indicazione delle autorizzazioni ottenute e contemplate dalla normativa di settore, così come previsto dal DPR 542/1994; in particolare non sono stati esplicitati appropriatamente natura e caratteristiche dell’impianto di RM da attivare e dunque della tipologia di assenso preventivo di cui si doveva già essere in possesso per la localizzazione dell’impattante impianto di sfiato”.
Per maggior chiarezza, giova precisare:
   - che l’attività edilizia contestata con la diffida era oggetto non già di un provvedimento amministrativo implicito (o per silentium), bensì di una Scia del 19.12.2014 n. 27051, integrata con comunicazione 29.09.2015 n. 22728 e con trasmissione di documentazione integrativa in data 19.10.2015 n. 24599;
   - che l’attestato oggetto della richiesta di revoca certificava la presentazione della Scia e delle integrazioni alla medesima innanzi indicate, nonché l’assenza di provvedimenti sospensivi dell’efficacia della Scia dalla sua presentazione e fino alla data di emissione dell’attestato.
Stante il silenzio serbato dall’amministrazione sulla diffida 23.02.2016, i signori Pa.Ro., Ci.Al. e Pa.Id. (firmatari della diffida), nonché Pa.Fe. e Ba.Ro., proponevano ricorso giurisdizionale per la declaratoria di illegittimità del silenzio, deciso poi dalla sentenza impugnata nella presente sede.
Oggetto, dunque, del presente giudizio, per il tramite della sentenza impugnata, è il silenzio serbato dall’amministrazione su quanto richiesto con diffida del 23.02.2016, vale a dire l’adozione di un provvedimento di sospensione “del titolo abilitativo per silenzio rilasciato” e la revoca dell’attestato 03.12.2015.
2.2. Tanto precisato, occorre ricordare che l’ambito del giudizio avverso il silenzio è definito:
   - sul piano soggettivo, con riferimento ai soggetti che hanno presentato l’istanza rimasta insoddisfatta a causa del silenzio dell’amministrazione, e dunque titolari della legittimazione ad agire;
   - sul pano oggettivo, dal provvedimento richiesto con l’istanza ed in ordine al quale l’amministrazione non ha esercitato il relativo potere, nemmeno in senso negativo.
Quanto al piano soggettivo, è appena il caso di osservare (poiché il punto non è stato trattato nella sentenza impugnata né ha formato motivo di appello) che, a fronte di tre soggetti presentatori della diffida, il ricorso instaurativo del giudizio di I grado ed il presente appello risultano proposti da cinque soggetti, per due dei quali sarebbe discutibile la sussistenza della legittimazione ad agire.
Quanto al piano oggettivo è da rilevare che il provvedimento di sospensione –in ordine alla mancata adozione del quale è attivato il presente giudizio- deve essere inteso (in applicazione di un favor interpretativo per i ricorrenti) come riferito alla Scia, non sussistendo, nel caso di specie, alcun “titolo abilitativo per silenzio rilasciato” (e, dunque, prescindendosi dal rilevare che ben avrebbe potuto il Comune ritenere la diffida presentata tamquam non esset, per mancanza di oggetto).
In definitiva, l’eventuale silenzio inadempimento dell’amministrazione deve essere verificato solo con riguardo ai due tipi di atto sollecitati con l’istanza e con riferimento ai presupposti indicati per l’adozione degli atti medesimi.
Ne consegue che ogni ulteriore valutazione esplicitata in giudizio –sia per il tramite del ricorso instaurativo del giudizio sia per il tramite dell’appello– è da considerarsi del tutto estranea al thema decidendum.
Tanto precisato, può prescindersi dall’eccezione di inammissibilità proposta dal Comune di Nocera Inferiore, attesa altresì la infondatezza dell’appello.
3. Il giudizio sul silenzio, attivato in primo grado dagli attuali appellanti, attiene a quanto previsto, in tema di Scia, dall’art. 19, co. 6-ter, della legge 07.08.1990 n. 241, il quale, nel precisare che “la segnalazione certificata di inizio attività, la denuncia e la dichiarazione di inizio attività non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili”, afferma altresì che "gli interessati possono sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l’azione di cui all’art. 31, commi 1 e 2” del Cpa.
3.1. Come è noto, l’art. 31 Cpa prevede che “decorsi i termini per a conclusione del procedimento amministrativo, e negli altri casi previsti dalla legge, chi vi ha interesse può chiedere l’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere”.
Come la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha avuto modo di chiarire, il giudizio sul cd. silenzio-inadempimento della pubblica amministrazione presuppone, innanzi tutto, che si verta in tema di tutela di interessi legittimi, non potendo il giudizio afferire, sia pure mediatamente, alla tutela di posizioni di diritto soggettivo, in tal modo aggirandosi i limiti di giurisdizione del giudice amministrativo (Cons. Stato, sez. III, 22.06.2018 n. 3858); sez. V, 08.05.2018 n. 2751 e 06.02.2017, n. 513).
La sussistenza delle condizioni dell’azione in capo al soggetto che instaura il giudizio in oggetto deve, dunque, essere verificata in relazione alla titolarità di una posizione di interesse legittimo (pretensivo), tale da avergli consentito l’attivazione di un procedimento amministrativo non conclusosi nel termine previsto mediante l’adozione di alcun provvedimento espresso (ovvero non essendo prevista l’ipotesi di cd. silenzio assenso ex art. 20 l. n. 241/1990).
3.2. Più specificamente, nel caso previsto dall’art. 19, co. 6-ter, l. n. 241/1990 -non avendo il legislatore inteso introdurre una speciale forma di giudizio sul silenzio inadempimento riferito alla tutela di diritti soggettivi- ciò che fonda la sussistenza delle condizioni dell’azione è la titolarità di una posizione giuridica che legittimi l’istante a chiedere all’amministrazione la verifica delle condizioni che consentono di edificare in base a Scia, in relazione al pregiudizio che egli può ricevere da detta attività.
Tale posizione giuridica -sulla quale si fonda la facoltà di richiedere all’amministrazione gli accertamenti previsti- è di interesse legittimo (pena, come si è detto, lo “sconfinamento” nell’ambito della giurisdizione del giudice ordinario), il che comporta che ogni accertamento richiesto deve concernere aspetti inerenti all’interesse pubblico (violato) in materia di edilizia e urbanistica, non già la (eventuale) violazione di norme afferenti alla tutela del diritto dominicale o simili (se non in quanto la violazione di norme “civilistiche” e/o afferenti alla regolamentazione di rapporti tra privati non rilevi innanzi tutto dal punto di visto della tutela dell’interesse pubblico, risolvendosi, ma solo indirettamente, anche in una tutela obiettiva di diritti soggettivi).
Inoltre, l’accertamento della illegittimità del silenzio serbato dall’amministrazione presuppone, come tradizionalmente chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, la sussistenza di un obbligo di provvedere violato o eluso dall’amministrazione medesima (Cons. Stato, sez. V, 11.06.2018 n. 3598; sez. IV, 07.06.2017 n. 2751; sez. VI, 27.12.2017 n. 4525).
Nel caso dell’attivazione del sindacato giurisdizionale sul silenzio serbato dall’amministrazione sull’istanza di verifica proposta ai sensi dell’art. 19, co. 6-ter cit., l’obbligo di verifica dell’amministrazione concerne i soli aspetti di illegittimità segnalati dall’istante, e nei limiti in cui detti aspetti riguardino una violazione di norme che, poste a tutela dell’interesse pubblico in materia edilizia e urbanistica, comportino (anche) una lesione di posizioni di interesse legittimo.
Inoltre, tale obbligo di verifica –così come generalmente affermato dalla giurisprudenza amministrativa in ordine ai presupposti per la sussistenza dell’illegittimità del silenzio serbato dall’amministrazione– non può ritenersi violato le volte in cui l’istanza proposta sia manifestamente infondata o costituisca defatigatoria riproposizione di precedente istanza già in precedenza respinta (Cons. Stato, sez. IV, 07.06.2017 n. 2751).
Diversamente opinando (e cioè scollegando la tutela offerta dalla verifica dell’interesse dell’istante e, successivamente, delle condizioni dell’azione in capo al medesimo nella veste di ricorrente), l’istanza di verifica di cui all’art. 19, co. 6-ter, lungi dall’essere lo strumento (unico) di tutela offerto al privato avverso la Scia innanzi al giudice amministrativo (Cons. Stato, sez. IV, 06.10.2017 n. 4659), finirebbe con il risolversi in una “denuncia” non meglio qualificata avverso presunti “abusi edilizi” da accertare.
D’altra parte, così come non sussiste un obbligo di provvedere coercibile in capo all’amministrazione riferito alla generica istanza di attivazione dei propri discrezionali poteri di autotutela, e dunque non sussiste in questi casi il conseguente silenzio inadempimento (Cons. Stato, sez. IV, 07.06.2017 n. 2751), allo stesso modo non può sussistere un obbligo di verifica “generale” dell’attività edilizia intrapresa in base a Scia da parte dell’amministrazione sulla base dell’istanza ex art. 19, co. 6-ter.
Tale obbligo sussiste solo per quegli aspetti che, collegandosi alla tutela procedimentale di posizioni soggettive di interesse legittimo, distinguono l’istante –in tal modo “qualificandolo”- dalla posizione di mero denunciante.
3.3. Ovviamente, nulla vieta all’amministrazione di verificare, con riferimento ai presupposti e limiti previsti dall’ordinamento, la regolarità di quanto sia in corso di realizzazione in base a Scia, ma ciò a tutta evidenza prescinde da quanto previsto dall’art. 19, co. 6-ter, l. n. 241/1990 e dal rapporto che si instaura sulla base di detta norma tra pubblica amministrazione e privato istante.
Allo stesso tempo, laddove l’attività edilizia realizzata o in corso di realizzazione in base a Scia violi norme regolatrici dei rapporti tra privati, quale che ne sia la fonte (pubblicistica, contrattuale, etc.), il privato che si ritenga leso ben potrà esercitare il proprio diritto alla tutela giurisdizionale innanzi al giudice ordinario, nei limiti previsti dall’ordinamento.
4. Alla luce delle considerazioni innanzi esposte, appare evidente come non sussiste alcun obbligo di provvedere dell’amministrazione in ordine ad una istanza volta a sollecitarne l’esercizio dei poteri di autotutela della medesima su una propria precedente certificazione. Ciò in quanto:
   - per un verso, non è configurabile il potere di autotutela decisionale in ordine agli atti che costituiscono l’oggetto di precedente esercizio di potere certificativo (presupponendo il potere di autotutela il previo esercizio di un potere costitutivo dell’amministrazione);
   - per altro verso, ove anche –per mera ipotesi argomentativa- fosse configurabile l’esercizio del potere di autotutela, in ordine all’istanza che ne sollecita l’esercizio, non sussiste –come si è detto- obbligo di provvedere;
   - per altro verso ancora, non sussiste, nel caso di specie, alcun titolo od interesse del privato a che l’amministrazione intervenga in rettifica di attestazione di fatti obiettivamente verificatisi e riscontrati.
Né è dato comprendere, contrariamente a quanto sostenuto dagli appellanti, come l’attestato del quale si è richiesta la revoca e/o l’annullamento possa “compenetrare” l’assenso ricevuto, non presupponendo la disciplina della Scia alcun “assenso” (espresso o implicito) dell’amministrazione, né potendo tale assenso minimamente configurarsi con riferimento ad una mera asseverazione di scienza su fatti effettivamente verificatisi.
Da quanto esposto consegue il rigetto del relativo motivo di appello (sub lett. a2) dell’esposizione in fatto).
5. Altrettanto infondati sono gli ulteriori motivi di appello.
5.1. Si sono già innanzi esposti i limiti entro i quali l’accertamento delle norme civilistiche poste a tutela dei diritti soggettivi (e, più specificamente, dominicali) del privato possa rilevare ai fini dell’esercizio dei poteri della pubblica amministrazione.
Giova ulteriormente distinguere (anche con riferimento alle norme afferenti ai diritti reali sul bene oggetto di intervento) tra verifica della sussistenza della legittimazione a richiedere il titolo edilizio e verifica del rispetto della normativa civilistica lato sensu inerente al bene oggetto della richiesta e a quanto si intende realizzare sullo stesso.
5.2. Quanto al primo aspetto, la giurisprudenza amministrativa ha già avuto modo di osservare (Con. Stato, sez. VI, 22.09.2014 n. 4776; sez. IV, 25.09.2014 n. 4818), che il permesso di costruire può essere rilasciato non solo al proprietario dell’immobile, ma a chiunque abbia titolo per richiederlo (così come previsto dall’art. 11, co. 1, DPR n. 380/2001), e tale ultima espressione va intesa nel senso più ampio di una legittima disponibilità dell’area, in base ad una relazione qualificata con il bene, sia essa di natura reale, o anche solo obbligatoria, purché, in questo caso, con il consenso del proprietario.
Si è precisato, inoltre, che, “il Comune, prima di rilasciare il titolo, ha sempre l'onere di verificare la legittimazione del richiedente, accertando che questi sia il proprietario dell'immobile oggetto dell'intervento costruttivo o che, comunque, ne abbia un titolo di disponibilità sufficiente per eseguire l'attività edificatoria” (Cons. Stato, sez. IV, n. 4818/2014 cit.; in senso conforme, sez. V, 04.04.2012 n. 1990).
Quanto ora esposto (ed il concetto di “sufficienza” riferito al titolo, elaborato dalla giurisprudenza) comporta, in generale, che è onere del Comune ricercare la sussistenza di un titolo (di proprietà, di altri diritti reali, etc.) che fonda una relazione giuridicamente qualificata tra soggetto e bene oggetto dell’intervento, e che dunque possa renderlo destinatario di un provvedimento amministrativo autorizzatorio; ma non comporta anche che l’amministrazione debba comprovare prima del rilascio (ciò mediante oneri di ulteriore allegazione posti al richiedente o attraverso propri approfondimenti istruttori), la “pienezza” (nel senso di assenza di limitazioni) del titolo medesimo.
Ed infatti, ciò comporterebbe, in sostanza, l’attribuzione all’amministrazione di un potere di accertamento della sussistenza (o meno) di diritti reali e del loro “contenuto” non ad essa attribuito dall’ordinamento.
5.3. Quanto al secondo aspetto, la giurisprudenza amministrativa ha affermato che, in sede di esame dell’istanza volta al rilascio di un titolo edilizio, l’amministrazione non deve verificare ogni aspetto civilistico che potrebbe venire in rilievo, ma deve vagliare esclusivamente i profili urbanistici ed edilizi connessi al titolo richiesto (Cons. Sato, sez. IV, 23.05.2016 n. 2116).
Si è, in particolare, ricordato che il permesso di costruire non incide sulla titolarità della proprietà o di altri diritti reali relativi agli immobili realizzati per effetto del suo rilascio, né tantomeno pregiudica la titolarità o l'esercizio di diritti relativi ad immobili diversi da quelli oggetto d'intervento (Cos. Stato, sez. VI, 27.04.2017 n. 1942).
Con particolare riguardo all’istanza di titolo ad edificare sulla cosa comune si è affermato: “ogni questione in ordine agli eventuali limiti dell’esercizio in concreto del diritto del comproprietario (ivi compreso quanto inerisce all’uso della cosa comune, ex art. 1102 c.c.) esula dalle valutazioni dell’amministrazione, nei casi in cui l’immobile considerato non sia oggetto “diretto” del titolo edificatorio, nel senso che attraverso quest’ultimo si realizza una trasformazione dell’immobile, sia attraverso la realizzazione di una volumetria su di esso insistente, sia attraverso la realizzazione di altre opere che ne trasformino in modo decisivo caratteristiche e destinazioni del bene ovvero che incidano su pattuizioni tra i comproprietari in ordine all’uso del medesimo ... Ovviamente, in ordine a tali aspetti, resta ferma la tutela dei diritti reali assicurata dal giudice ordinario, ma ciò ... non può condizionare l’esercizio del potere autorizzatorio in materia edilizia della Pubblica Amministrazione, al punto da rendere illegittimo il permesso di costruire rilasciato”.
5.4. E’ alla luce delle considerazioni innanzi esposte che deve essere interpretata l’espressione “fatti salvi eventuali diritti dei terzi”, o simili, che normalmente compare nei provvedimenti autorizzatori in materia edilizia.
Con tale espressione si intende circoscrivere l’ambito di efficacia del provvedimento autorizzatorio in materia edilizia.
Si intende cioè ribadire che il provvedimento amministrativo, rilasciato ad un soggetto che è titolare di una situazione qualificata di giuridica relazione con il bene oggetto di intervento, autorizza un intervento di trasformazione del territorio che è compatibile con l’assetto edilizio ed urbanistico previsto per il medesimo ed è, dunque, in tale ordine e limiti, legittimo.
Tale provvedimento inerisce, quanto all’oggetto della istanza presentata, al rapporto pubblicistico tra soggetto richiedente e pubblica amministrazione in esercizio del potere autorizzatorio edilizio. Al tempo stesso, tale provvedimento non incide (perché “non può” incidere) sui distinti rapporti giuridici tra privati, che restano dallo stesso del tutto impregiudicati.
Il che comporta che quanto autorizzato, se non costituisce illecito dal punto di vista amministrativo (proprio per le stesse ragioni per cui risulta autorizzabile), ben può costituire illecito civile, in quanto incidente su una sfera di rapporti cui la Pubblica Amministrazione è (e deve rimanere) estranea.
Ne consegue che eventuali limitazioni alle facoltà e poteri del proprietario (o del comproprietario), sia riferite alla “piena” titolarità del suo diritto, sia al concreto esercizio dello jus aedificandi in relazione a diritti di terzi, per un verso esulano dal piano della “legittimità” del provvedimento amministrativo, per altro verso restano da questo impregiudicate e quindi soggetti terzi che intendono tutelarsi ben potranno farlo, a prescindere dall’atto amministrativo, innanzi al giudice ordinario.
In definitiva, se il provvedimento autorizzatorio edilizio, quanto al suo ambito di efficacia, è estraneo ai rapporti interprivati, (non potendoli condizionare, limitare o comunque su di essi incidere), è del tutto evidente che una violazione delle norme regolatrici di tali rapporti non può rilevare come vizio di legittimità dell’atto.
5.5. Quanto ora affermato con riferimento al provvedimento autorizzatorio edilizio che l’amministrazione è chiamata a (eventualmente) rilasciare su istanza del privato, a maggior ragione deve essere ribadito nel caso di attività edilizia che si intende realizzare in base a Scia.
In questo caso, l’art. 19, co. 6-ter, l. n. 241/1990 ha tenuto ad escludere che la Scia costituisca provvedimento amministrativo, anche tacito.
Il che comporta che l’attività edilizia che il privato intende realizzare si svolge su un piano dove non è previsto l’esercizio di poteri amministrativi e, dunque, a maggior ragione, è estranea alla Pubblica Amministrazione ogni verifica della sussistenza delle condizioni che legittimano ad essere destinatari di un titolo edilizio.
Si intende affermare che, in conseguenza della ricostruzione dell’istituto offerta dall’art. 19 l. n. 241/1990, ogni questione relativa alla titolarità del bene oggetto di intervento attiene direttamente ai rapporti tra privati, non essendo configurabile, per le ragioni esposte, alcun coinvolgimento (neanche “mediato”, cioè nei limiti di verifica dei presupposti ad essere destinatario di un provvedimento amministrativo) della Pubblica Amministrazione.
Ne consegue che ciò che il privato può richiedere, per il tramite dell’istanza di cui all’art. 19, co. 6-ter, l. n. 241/1990, e nei limiti del suo interesse ad agire, è solo la verifica obiettiva della compatibilità di quanto si intende realizzare con la disciplina urbanistica ed edilizia applicabile al caso di specie.
Ma il privato non può certo richiedere all’amministrazione di verificare –in capo al soggetto che agisce sulla base di una Scia- la sussistenza delle condizioni perché questi possa essere destinatario di un titolo edilizio ex art. 11 DPR n. 380/2001, proprio perché il medesimo articolo esclude che la Scia possa essere ricondotta ad un provvedimento amministrativo.
6.1. Nel caso di specie, come si è già detto, la verifica richiesta all’amministrazione (e, dunque, l’emanazione da parte della medesima di un provvedimento di sospensione degli effetti della Scia), concerneva, in primo luogo, la necessità di verificare la sussistenza dell’assenso dei comproprietari.
Ma tale verifica, per le ragioni innanzi esposte, non può essere richiesta alla Pubblica Amministrazione, a maggior ragione nel caso di una attività edilizia intrapresa sulla base di una Scia:
   - sia in quanto essa afferisce alla natura dei rapporti tra comproprietari (ed ai limiti di uso della cosa comune) e coinvolge quindi diritti soggettivi, come tali esulanti l’ambito del giudizio sull’illegittimità del silenzio;
   - sia in quanto la tematica della legittimazione ad essere destinatari di un titolo edilizio ex art. 11 DPR n. 380/2001 è estranea alla Scia ed ai poteri di verifica su di essa della Pubblica Amministrazione.
E’ in questo senso che deve essere intesa la sentenza impugnata, laddove essa afferma l’inammisibilità del ricorso “per essere stato chiesto l’esercizio di poteri in autotutela da parte dell’Ente, in materia sottratta alla sfera di competenza giurisdizionale del G.A.”.
6.2. Altrettanto priva di rilevanza, ai fini edilizi, è la richiesta di verifica della sussistenza delle autorizzazioni previste dal DPR n. 542/1994 per gli impianti RM (risonanza magnetica).
Le autorizzazioni previste dal DPR 08.08.1994 n. 542 (Regolamento recante norme per la semplificazione del procedimento di autorizzazione all’uso diagnostico di apparecchiature a risonanza magnetica nucleare sul territorio nazionale), relative alla “collocazione” delle stesse (v. in particolare, art. 4), attengono ad aspetti di programmazione della assistenza sanitaria ovvero alle caratteristiche dell’apparecchio, aspetti che non interferiscono con le diverse valutazioni proprie dell’amministrazioni sotto il profilo urbanistico-edilizio.
6.3. In definitiva, in presenza di una istanza presentata ai sensi dell’art. 19, co. 6-ter, l. n. 241/1990, fondata su presupposti chiaramente non afferenti la materia edilizia, l’amministrazione non aveva alcun obbligo di provvedere e, conseguentemente, il silenzio dalla stessa serbato non è qualificabile come illegittimo inadempimento.
7. Per tutte le ragioni sin qui esposte, l’appello deve essere rigettato, stante la sua infondatezza, con conseguente conferma della sentenza impugnata, con le precisazioni ed integrazioni di motivazione innanzi rappresentate (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 30.08.2018 n. 5115 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA: L’intervento edilizio (abusivo) realizzato nel territorio del Parco rientra nell’ambito della legge quadro 394/1991 di tutela delle aree protette. Ai sensi dell’articolo 13 della suddetta legge gli interventi edilizi esigono la richiesta di un nulla osta; la mancata richiesta di nulla osta comporta l’erogazione della sanzione di cui all’articolo 29 della legge 394/1991.
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La giurisprudenza distingue tra istanza di nulla-osta ed istanza di accertamento in sanatoria affermando che “l’art. 13 della L. n. 394/1991 non contempla alcun termine dilatorio prima del cui decorso non è consentito adottare provvedimenti repressivi, nel mentre la stessa tesi per cui sarebbe necessaria l’adozione di un provvedimento espresso sull’istanza di accertamento di conformità, è smentita dalla lettera dell’art 36, co. 2, D.P.R. n. 380/2001 che prevede che decorsi sessanta giorni dalla presentazione la domanda si intende respinta, delineando in tal modo una tipica fattispecie di silenzio rigetto, suscettibile di essere impugnato mediante esercizio dell’ordinaria azione impugnatoria”.
I rapporti tra concessione del nulla osta da parte dell’Ente Parco ai sensi dell’art. 13 l. 394/1991 e quelli dell’ente locale di cui all’art. 27 d.p.r 380 sono dunque chiari: l’ordine di demolizione può intervenire anche prima della richiesta di nulla osta dal momento che la valutazione dell’ Ente Parco è del tutto autonoma rispetto a quella dell’ente locale; come chiaro è il rapporto tra la disciplina speciale delle aree protette di cui alla l. 394/1991 e quella generale di cui al d.p.r. 380/2001, prevalendo il canone della specialità a quello della temporalità. Accertata la violazione, in assenza di nulla osta, all’ ente Parco è conferito dall’articolo 29 l. 394/1991 il potere di irrogare la sanzione, ordinando la demolizione e la riduzione in pristino.
Si afferma in giurisprudenza “nell’ipotesi di opere abusive realizzate all'interno di Parchi Nazionali, sussiste la competenza dell’ Ente Parco ad adottare provvedimenti di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi, in quanto il potere di ordinanza si fonda sulle specifiche finalità di tutela ambientale, poste a fondamento della sua stessa istituzione, tramite l’esercizio di un potere incardinato in virtù della legislazione statale in materia naturalistico-ambientale (menzionata legge n. 394/1991) e finalizzato a proteggere le aree sottoposte a vincolo da attività edilizia non conforme alla normativa”.
Pertanto è legittima l’ordinanza di demolizione delle opere abusive una volta accertata la mancata richiesta del nulla osta ai sensi dell’art. 13, l. 391/1994.
Giova ricordare che l'istanza di accertamento in sanatoria sarebbe possibile solo in presenza dell’autorizzazione paesaggistica in osservanza del requisito della doppia conformità. “Nessuna sanatoria ex art. 36 D.P.R. n. 380/2001 è possibile nei casi come quello in questione. Se ciò venisse consentito si determinerebbe una violazione di legge e di regolamento ex art. 27, co. 1 e 2; art. 36 D.P.R. 380/2001; art 141, co. 6, 8 e 10, lett. c), nonché art. 167 D.lgs. n. 42/2004, consistente nell’adozione di un permesso di costruire in sanatoria in violazione dei limiti di operatività dell’art 36 D.P.R. n. 380/2001, trattandosi di disposizione applicabile solo per opere dotate del requisito della “doppia conformità”, che nella fattispecie manca del tutto, e comunque, trattandosi di disposizione operante (astrattamente) solo per opere abusive ubicate in area non vincolata, stante la disposizione dell’art. 146, co. 10, lett. c), D.lgs. n. 42/2004, ai sensi del quale “l’autorizzazione paesaggistica non può essere rilasciata in sanatoria successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi”.
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Con ordinanza n. 47/2011 l’Ente Parco Vesuvio ordinava la demolizione di opere abusive. Con accertamento da parte del Corpo Forestale dello Stato si accertava l’inottemperanza all’ordine di demolizione e si rinvenivano ulteriori opere abusive in assenza dei prescritti nulla osta ed autorizzazione.
Con ordinanza di demolizione n. 28 del 16.05.2014 il Comune di Terzigno ordinava al ricorrente l’immediata sospensione dei lavori edilizi abusivi, ingiungendo la demolizione delle opere entro 90 giorni.
Con nota prot. 2269 del 04/06/2014 l’Ente Parco Vesuvio provvedeva ad inviare al ricorrente la comunicazione di avvio del procedimento ai sensi della legge 241/1900 art. 7.
Con ordinanza n. 16/2014 del 05/09/2014 prot. G.3617 del 05.09 2014 notificata in data 17.09.2014, l’Ente Parco Vesuvio ordinava la demolizione delle opere.
Con nota prot. n. 4640 del 03.11.2014 il ricorrente depositava istanza di autorizzazione in sanatoria
Il 15.11.2014 il signor An. presentava il ricorso al Consiglio di Stato.
Con nota successiva n. prot. 229 del 30/01/2015 l’Ente Parco comunicava al ricorrente, al Comune di Terzigno ed al CTA del Corpo forestale dello Stato le ragioni ostative dell’inammissibilità della domanda di autorizzazione in sanatoria.
Dalla relazione presentata dall’ amministrazione risulta che il ricorrente ricevuta la comunicazione del diniego, intervenuta successivamente alla presentazione del ricorso, non abbia proposto motivi aggiunti o proposto nuovo ricorso contro il provvedimento di diniego. Il diniego dell’istanza di autorizzazione in sanatoria fa venir meno l’interesse a ricorrere. Il ricorso deve dunque ritenersi improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
Il ricorso deve comunque ritenersi infondato nel merito.
Giova premettere che l’intervento è avvenuto nel territorio del Parco del Vesuvio che rientra nell’ambito della legge quadro 394/1991 di tutela delle aree protette. Ai sensi dell’articolo 13 della suddetta legge gli interventi edilizi esigono la richiesta di un nulla osta; la mancata richiesta di nulla osta comporta l’erogazione della sanzione di cui all’articolo 29 della legge 394/1991.
Lamenta il ricorrente violazione e falsa applicazione di legge con riferimento all’art. 36 d.p.r. 380/2001; violazione e falsa applicazione dell’art. 7, l. 241/1990, eccesso e sviamento di potere. Con ricorso straordinario vengono impugnate sia l’ordinanza di demolizione e riduzione in pristino sia il silenzio provvedimentale relativo all’istanza di accertamento in sanatoria su cui si era formato silenzio-rigetto.
Il ricorrente afferma che avrebbero errato il Comune di Terzigno e l’Ente Parco Vesuvio ad ordinare la demolizione delle opera abusive dovendo attendere la richiesta di istanza di nulla osta ai sensi dell’art. 13. Il motivo di gravame non è fondato.
La giurisprudenza distingue tra istanza di nulla osta ed istanza di accertamento in sanatoria affermando che “l’art. 13 della L. n. 394/1991 non contempla alcun termine dilatorio prima del cui decorso non è consentito adottare provvedimenti repressivi, nel mentre la stessa tesi per cui sarebbe necessaria l’adozione di un provvedimento espresso sull’istanza di accertamento di conformità, è smentita dalla lettera dell’art 36, co. 2, D.P.R. n. 380/2001 che prevede che decorsi sessanta giorni dalla presentazione la domanda si intende respinta, delineando in tal modo una tipica fattispecie di silenzio rigetto, suscettibile di essere impugnato mediante esercizio dell’ordinaria azione impugnatoria” (TAR Campania 3166/2018).
I rapporti tra concessione del nulla osta da parte dell’Ente Parco ai sensi dell’art. 13 l. 394/1991 e quelli dell’ente locale di cui all’art. 27 d.p.r 380 sono dunque chiari: l’ordine di demolizione può intervenire anche prima della richiesta di nulla osta dal momento che la valutazione dell’Ente Parco è del tutto autonoma rispetto a quella dell’ente locale; come chiaro è il rapporto tra la disciplina speciale delle aree protette di cui alla l. 394/1991 e quella generale di cui al d.p.r. 380/2001, prevalendo il canone della specialità a quello della temporalità. Accertata la violazione, in assenza di nulla osta, all’ ente Parco è conferito dall’articolo 29 l. 394/1991 il potere di irrogare la sanzione, ordinando la demolizione e la riduzione in pristino. Si afferma in giurisprudenza “nell’ipotesi di opere abusive realizzate all'interno di Parchi Nazionali, sussiste la competenza dell’ Ente Parco ad adottare provvedimenti di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi, in quanto il potere di ordinanza si fonda sulle specifiche finalità di tutela ambientale, poste a fondamento della sua stessa istituzione, tramite l’esercizio di un potere incardinato in virtù della legislazione statale in materia naturalistico-ambientale (menzionata legge n. 394/1991) e finalizzato a proteggere le aree sottoposte a vincolo da attività edilizia non conforme alla normativa (cfr. Cons. Stato, Parere sez. II, 23.02.2015, n. 449)”.
Pertanto è legittima l’ordinanza di demolizione delle opere abusive una volta accertata la mancata richiesta del nulla osta ai sensi dell’art. 13, l. 391/1994.
Giova ricordare che secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato la istanza di accertamento in sanatoria sarebbe possibile solo in presenza dell’autorizzazione paesaggistica in osservanza del requisito della doppia conformità. “Nessuna sanatoria ex art. 36 D.P.R. n. 380/2001 è possibile nei casi come quello in questione. Se ciò venisse consentito si determinerebbe una violazione di legge e di regolamento ex art. 27, co. 1 e 2; art. 36 D.P.R. 380/2001; art 141, co. 6, 8 e 10, lett. c), nonché art. 167 D.lgs. n. 42/2004, consistente nell’adozione di un permesso di costruire in sanatoria in violazione dei limiti di operatività dell’art 36 D.P.R. n. 380/2001, trattandosi di disposizione applicabile solo per opere dotate del requisito della “doppia conformità”, che nella fattispecie manca del tutto, e comunque, trattandosi di disposizione operante (astrattamente) solo per opere abusive ubicate in area non vincolata, stante la disposizione dell’art. 146, co. 10, lett. c), D.lgs. n. 42/2004, ai sensi del quale “l’autorizzazione paesaggistica non può essere rilasciata in sanatoria successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi” (Cons. di stato, Parere sez. II, 1568/2011.)
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Alla luce dei suddetti rilievi deve ritenersi che il provvedimento impugnato sia adeguatamente motivato risultando il gravame privo di pregio.
Per le ragioni su esposte la Sezione esprime il parere che il ricorso vada considerato in parte improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse in relazione al silenzio rigetto e in parte infondato nel merito con riferimento ai vizi di motivazione dell’ordinanza di demolizione e della nota informativa del corpo forestale dello stato (Consiglio di Stato, Sez. II, parere 27.08.2018 n. 2061 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’intervento edilizio (abusivo) realizzato nel territorio del Parco rientra nell’ambito della legge quadro 394/1991 di tutela delle aree protette.
Ai sensi di tale normativa gli interventi edilizi richiedono, in forza dell’art. 13, la richiesta di un nulla osta; la mancata richiesta di nulla osta comporta l’erogazione della sanzione di cui all’articolo 29 della medesima legge. Quest’ ultima disposizione concerne i poteri dell’Ente.
La richiesta di nulla osta ex art. 13 l. 394/1991 deve precedere la richiesta delle concessioni ed autorizzazioni necessarie agli interventi. L’accertamento di compatibilità paesaggistica non può essere concesso se non previa acquisizione del preventivo nulla osta da parte dell’ente parco.
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La richiesta di accertamento della compatibilità paesaggistica ai sensi dell’art. 167 e 181 d.lgs. 42/2004 e l’istanza di accertamento in sanatoria né sanano l’abuso né sospendono l’efficacia dell’ordinanza di demolizione.
L’istanza di accertamento in sanatoria varrebbe tutt’al più a sospendere gli effetti delle misure sanzionatorie sino all’emanazione del provvedimento o alla formazione del silenzio-rigetto. Afferma la giurisprudenza di questo Consiglio che “la sopravvenuta presentazione di istanza di accertamento di conformità ex art. 36 d.P.R. n. 380/2001 non incide sulla validità o efficacia del provvedimento sanzionatorio, ma determina solo un arresto temporaneo dell’esecutività delle misure ripristinatorie che riacquistano carattere esecutivo in caso di eventuale diniego della sanatoria”.
Nella relazione ministeriale non risultano gli esiti di tali istanze e neppure sono pervenuti motivi aggiunti e controdeduzioni da parte del ricorrente.
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L’ordinanza di demolizione emanata dall’Ente Parco si fonda legittimamente sulla disposizione dell’art. 29 l. n. 394/1991 la quale, in caso di esercizio di attività edilizia in difformità dal piano, dal regolamento o dal nulla osta, dispone la riduzione in pristino di quei valori ambientali violati dall’iniziativa sine titulo e priva di preventiva autorizzazione o nulla osta dell’Ente Parco.
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La giurisprudenza afferma con chiarezza che “l’art. 13 della L. n. 394/1991 non contempla alcun termine dilatorio prima del cui decorso non è consentito adottare provvedimenti repressivi, nel mentre la stessa tesi per cui sarebbe necessaria l’adozione di un provvedimento espresso sull’istanza di accertamento di conformità, è smentita dalla lettera dell’art. 36, co. 2, D.P.R. n. 380/2001 che prevede che decorsi sessanta giorni dalla presentazione la domanda si intende respinta, delineando in tal modo una tipica fattispecie di silenzio rigetto, suscettibile di essere impugnato mediante esercizio dell’ordinaria azione impugnatoria”.
L’art. 29 l. 349/1991 fa chiaro riferimento alla sanzione demolitorio/ripristinatoria nel caso di costruzione in aree protette in assenza di nulla osta. L’Ente Parco nell’ordinanza di demolizione ha correttamente applicato la disposizione di legge esercitando il potere sanzionatorio dalla norma attribuitogli.
Invero, “nell’ipotesi di opere abusive realizzate all'interno di Parchi Nazionali, sussiste la competenza dell’Ente Parco ad adottare provvedimenti di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi, in quanto il potere di ordinanza si fonda sulle specifiche finalità di tutela ambientale, poste a fondamento della sua stessa istituzione, tramite l’esercizio di un potere incardinato in virtù della legislazione statale in materia naturalistico-ambientale (menzionata legge n. 394/1991) e finalizzato a proteggere le aree sottoposte a vincolo da attività edilizia non conforme alla normativa”.
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Giova premettere che l’intervento edilizio è avvenuto nel territorio del Parco del Vesuvio che rientra nell’ambito della legge quadro 394/1991 di tutela delle aree protette. Ai sensi di tale normativa interventi edilizi richiedono, in forza dell’art. 13, la richiesta di un nulla osta; la mancata richiesta di nulla osta comporta l’erogazione della sanzione di cui all’articolo 29 della medesima legge. Quest’ ultima disposizione concerne i poteri dell’Ente. La richiesta di nulla osta ex art. 13 l. 394/1991 deve precedere la richiesta delle concessioni ed autorizzazioni necessarie agli interventi. Precisa correttamente l’amministrazione che l’accertamento di compatibilità paesaggistica non può essere concesso se non previa acquisizione del preventivo nulla osta da parte dell’ente parco.
Tutto ciò premesso il ricorrente non aveva richiesto il nulla osta ai sensi dell’articolo 13 e neppure acquisito l’accertamento di compatibilità paesaggistica prima di promuovere l’istanza di accertamento in sanatoria ai sensi dell’art. 36. Come puntualizzato dall’amministrazione la richiesta di accertamento della compatibilità paesaggistica ai sensi dell’art. 167 e 181 d.lgs. 42/2004 e l’istanza di accertamento in sanatoria né sanano l’abuso né sospendono l’efficacia dell’ordinanza di demolizione.
L’istanza di accertamento in sanatoria varrebbe tutt’al più a sospendere gli effetti delle misure sanzionatorie sino all’emanazione del provvedimento o alla formazione del silenzio-rigetto. Afferma la giurisprudenza di questo Consiglio che “la sopravvenuta presentazione di istanza di accertamento di conformità ex art. 36 d.P.R. n. 380/2001 non incide sulla validità o efficacia del provvedimento sanzionatorio, ma determina solo un arresto temporaneo dell’esecutività delle misure ripristinatorie che riacquistano carattere esecutivo in caso di eventuale diniego della sanatoria (v. sul punto, ex plurimis, Cons. Stato, Sez. VI, 23.03.2016, n. 1203 e n. 1204)”.
Nella relazione ministeriale non risultano gli esiti di tali istanze e neppure sono pervenuti motivi aggiunti e controdeduzioni da parte del ricorrente.
L’ordinanza di demolizione emanata dall’Ente Parco si fonda legittimamente sulla disposizione dell’art. 29 l. n. 394/1991 la quale, in caso di esercizio di attività edilizia in difformità dal piano, dal regolamento o dal nulla osta, dispone la riduzione in pristino di quei valori ambientali violati dall’iniziativa sine titulo e priva di preventiva autorizzazione o nulla osta dell’Ente Parco.
Lamenta il ricorrente che l’Ente Parco avrebbe dovuto attendere il risultato dell’accertamento dell’istanza di costruire in sanatoria prima di emanare l’ordine di demolizione.
La giurisprudenza afferma con chiarezza che “l’art. 13 della L. n. 394/1991 non contempla alcun termine dilatorio prima del cui decorso non è consentito adottare provvedimenti repressivi, nel mentre la stessa tesi per cui sarebbe necessaria l’adozione di un provvedimento espresso sull’istanza di accertamento di conformità, è smentita dalla lettera dell’art. 36, co. 2, D.P.R. n. 380/2001 che prevede che decorsi sessanta giorni dalla presentazione la domanda si intende respinta, delineando in tal modo una tipica fattispecie di silenzio rigetto, suscettibile di essere impugnato mediante esercizio dell’ordinaria azione impugnatoria” (TAR Campania, 3166/2018).
Si duole il ricorrente che la sanzione prescelta sia quella ripristinatoria e non quella pecuniaria. La doglianza è priva di fondamento. L’art. 29 l. 349/1991 fa chiaro riferimento alla sanzione demolitorio/ripristinatoria nel caso di costruzione in aree protette in assenza di nulla osta. L’Ente Parco nell’ordinanza di demolizione ha correttamente applicato la disposizione di legge esercitando il potere sanzionatorio dalla norma attribuitogli.
Come si afferma nella giurisprudenza di questo Consiglio: “nell’ipotesi di opere abusive realizzate all'interno di Parchi Nazionali, sussiste la competenza dell’Ente Parco ad adottare provvedimenti di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi, in quanto il potere di ordinanza si fonda sulle specifiche finalità di tutela ambientale, poste a fondamento della sua stessa istituzione, tramite l’esercizio di un potere incardinato in virtù della legislazione statale in materia naturalistico-ambientale (menzionata legge n. 394/1991) e finalizzato a proteggere le aree sottoposte a vincolo da attività edilizia non conforme alla normativa” (Cons. Stato, sez. II, 23.02.2015, n. 449).
Sussistevano dunque i presupposti di fatto e di diritto per l’emanazione dell’ordinanza di demolizione e di ripristino dello stato dei luoghi.
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Alla luce dei suddetti rilievi deve ritenersi che il provvedimento impugnato sia adeguatamente motivato risultando il gravame privo di pregio (Consiglio di Stato, Sez. II, parere 27.08.2018 n. 2059 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Conseguenze che derivano dalla scadenza del piano di lottizzazione.
Circa le conseguenze che derivano dalla scadenza del piano di lottizzazione, senza che la sua esecuzione abbia avuto luogo entro il termine di efficacia decennale, la giurisprudenza ha da tempo evidenziato i seguenti principi:
   - il Piano di lottizzazione ha durata decennale, di talché decorso infruttuosamente il suddetto termine lo strumento attuativo perde efficacia;
   - né è ipotizzabile l’ultrattività delle previsioni del Piano di lottizzazione decennale, in quanto la prosecuzione degli effetti oltre il detto termine decennale confligge con la finalità sottesa alla fissazione del termine de quo coincidente con l'esigenza di assicurare effettività e attualità alle previsioni urbanistiche, non potendo le lottizzazioni convenzionate condizionare a tempo indeterminato la pianificazione urbanistica futura;
   - è irrilevante, ai fini delle conseguenze connesse alla scadenza del termine decennale di efficacia del piano di lottizzazione, la circostanza che l’impossibilità della mancata attuazione sia dovuta alla pubblica amministrazione o al privato lottizzante;
   - il termine di validità decennale del piano di lottizzazione decorre dalla data di stipula della relativa convenzione e ciò si ricollega “al fatto che, in via normale, all’approvazione del piano di lottizzazione segue, in tempi ragionevoli, la stipula della relativa convenzione… deve tuttavia ritenersi che la circostanza della mancata stipula della convenzione non possa ragionevolmente costituire legittimo motivo per cui il piano di lottizzazione abbia validità a tempo indeterminato, sia perché a ciò osta il dato letterale della disposizione di cui all'art. 16, quinto comma, della L. 17.08.1942 n. 1150 relativamente ai piani particolareggiati, che fa esclusivamente riferimento al "tempo, non maggiore di anni dieci, entro il quale il piano particolareggiato dovrà essere attuato", sia perché deve comunque ritenersi prevalente la ratio della norma per cui le previsioni di un piano particolareggiato o di un piano di lottizzazione devono avere una determinata e certa durata temporale, con conseguente scadenza di validità del piano medesimo, al fine di garantire l'adeguatezza e rispondenza di tali previsioni agli interessi pubblici e privati riferiti al periodo di validità del piano, con la conseguente e ragionevole necessità che, dopo un certo periodo di tempo (10 anni), si debba necessariamente procedere ad una rivalutazione di tali interessi pubblici e privati coinvolti nelle scelte urbanistiche in questione”;
   - inoltre, “il termine massimo di dieci anni di validità del piano di lottizzazione, stabilito dall'art. 16, quinto comma, della L. 17.08.1942 n. 1150 per i piani particolareggiati, non è suscettibile di deroga neppure sull'accordo delle parti e decorre dalla data di completamento del complesso procedimento di formazione del piano attuativo. Ciò in quanto la convenzione è per certo un atto accessorio al Piano di lottizzazione, deputato alla regolazione dei rapporti tra il soggetto esecutore delle opere e il Comune con riferimento agli adempimenti derivanti dal Piano medesimo, ma che non può incidere sulla validità massima, prevista in legge, del sovrastante strumento di pianificazione secondaria”;
   - quindi, secondo la giurisprudenza consolidata, decorso il termine stabilito per l'esecuzione del piano di lottizzazione questo diventa inefficace per la parte in cui non abbia avuto attuazione, rimanendo soltanto fermo a tempo indeterminato l'obbligo di osservare, nella costruzione di nuovi edifici e nella modificazione di quelli esistenti, gli allineamenti e le prescrizioni di zona stabiliti dal piano stesso, con la precisazione che da ciò discende che:
      a) le previsioni dello strumento attuativo comportano la concreta e dettagliata conformazione della proprietà privata, le medesime previsioni rimangono efficaci a tempo indeterminato e, col decorso del termine (di dieci anni, per il piano di lottizzazione), diventano inefficaci unicamente le previsioni del piano attuativo che non abbiano avuto concreta attuazione, nel senso che non è più consentita la sua ulteriore esecuzione, salva la possibilità di ulteriori costruzioni coerenti con le vigenti previsioni del p.r.g. e con le prescrizioni del piano attuativo (anche sugli allineamenti), che solo per questa parte ha efficacia ultrattiva;
      b) il termine di efficacia di 10 anni deve intendersi riferito all’esecuzione delle previste opere di urbanizzazione che devono essere realizzate entro tale termine; viceversa per la realizzazione delle costruzioni dei fabbricati trovano applicazione i termini previsti nei relativi titoli edilizi, fermo restando che poiché, in generale, il termine di efficacia dei piani attuativi, compresi i piani di lottizzazione, è di 10 anni, i titoli edilizi andranno richiesti e ottenuti entro tale termine, dato che, una volta che esso sia decorso, il piano decade per la parte rimasta inattuata rimanendo soltanto fermo a tempo indeterminato l'obbligo di osservare nella costruzione di nuovi edifici e nella modificazione di quelli esistenti gli allineamenti e le prescrizioni di zona stabiliti dal piano stesso;
      c) le conseguenze della scadenza dell'efficacia del piano di lottizzazione si esauriscono pertanto nell'ambito della sola disciplina urbanistica, non potendo invece incidere sulla validità ed efficacia delle obbligazioni assunte dai soggetti attuatori degli interventi;
   - con riferimento all’ipotesi in cui l’amministrazione abbia rilasciato il titolo edilizio dopo anni dalla maturata scadenza del termine di durata del piano di lottizzazione e della relativa convenzione, il Tribunale ha già chiarito che:
      a) una volta scaduto il termine di efficacia della convenzione, il Comune non può in ogni caso ritenersi vincolato a riconoscere agli esborsi sostenuti dallo stesso lottizzante per l’esecuzione delle opere di urbanizzazione carattere integralmente sostitutivo rispetto al contributo concessorio;
      b) deve tenersi presente che le opere previste dalla convenzione di lottizzazione sono strettamente correlate alle esigenze di urbanizzazione dell'area, come stimate al tempo della stipula della convenzione, e in relazione al quadro complessivo della disciplina urbanistica a quel tempo vigente, sicché decorso il termine decennale di efficacia della lottizzazione convenzionata, si impone unicamente, secondo i principi, e in assenza di una diversa disciplina di dettaglio, il rispetto degli allineamenti e delle prescrizioni di zona stabilite dal piano di lottizzazione, in applicazione dell'articolo 17 della legge n. 1150 del 1942;
      c) non può ritenersi pregiudicata la potestà dell'Amministrazione, una volta scaduta la convenzione urbanistica, di riconsiderare il fabbisogno di opere di urbanizzazione e di dare applicazione agli eventuali nuovi importi stabiliti per la quantificazione del contributo concessorio;
      d) “ne deriva che l'eventuale impegno del Comune a riconoscere alle opere di urbanizzazione eseguite a spese del lottizzante carattere integralmente satisfattivo dell'obbligazione relativa al contributo concessorio non può vincolare l'Ente oltre il termine di durata della convenzione urbanistica”.
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La scadenza dell’efficacia del piano di lottizzazione incide sulla sola disciplina urbanistica, “non potendo invece incidere sulla validità ed efficacia delle obbligazioni assunte dai soggetti attuatori degli interventi”.
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L’eventuale impegno del Comune a riconoscere alle opere di urbanizzazione, eseguite a spese del lottizzante, un carattere satisfattivo dell’obbligazione relativa al pagamento del contributo concessorio, non può vincolare l’Ente oltre il termine di durata della convenzione urbanistica.
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3) Il ricorso è infondato e deve essere respinto e ciò consente di prescindere dall’esame delle eccezioni di rito sollevate dall’amministrazione resistente.
Preliminarmente, va evidenziato che la domanda restitutoria si situa nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia urbanistica, afferendo a pretese di natura patrimoniale aventi consistenza di diritto soggettivo (cfr. tra le tante TAR Umbria Perugia, sez. I, 23.03.2016, n. 261).
Ne consegue che resta irrilevante la circostanza che l’amministrazione abbia fondato la pretesa al pagamento e alla ritenzione delle somme, da un lato, sull’incompletezza delle opere di urbanizzazione alla data del rilascio del permesso di costruire n. 3/2005, dall’altro, sulla scadenza della convenzione e del piano di lottizzazione, atteso che in entrambi i casi si tratta di eccezioni di merito, che deducono diversi fatti impeditivi, ognuno dei quali di per sé astrattamente idoneo ad escludere l’esistenza del diritto alla restituzione azionato dalla ricorrente.
Ne deriva che la tesi della ricorrente, secondo la quale l’amministrazione avrebbe in corso di causa modificato inammissibilmente le ragioni sottese al rifiuto di restituire le somme, è destituita di fondamento.
3.1) La fattispecie deve essere esaminata considerando, in primo luogo, le conseguenze che derivano dalla scadenza del piano di lottizzazione, senza che la sua esecuzione abbia avuto luogo entro il termine di efficacia decennale, fatto quest’ultimo emergente pacificamente dagli atti di causa.
In materia la giurisprudenza ha da tempo evidenziato i seguenti principi, condivisi dal Tribunale:
   - il Piano di lottizzazione ha durata decennale, di talché decorso infruttuosamente il suddetto termine lo strumento attuativo perde efficacia (Cons. Stato Sez. VI 20/1/2003 n. 200; Consiglio di Stato, sez. IV, 27/04/2015, n. 2109; idem 25/07/2001 n. 4073);
   - né è ipotizzabile l’ultrattività delle previsioni del Piano di lottizzazione decennale, in quanto la prosecuzione degli effetti oltre il detto termine decennale confligge con la finalità sottesa alla fissazione del termine de quo coincidente con l'esigenza di assicurare effettività e attualità alle previsioni urbanistiche, non potendo le lottizzazioni convenzionate condizionare a tempo indeterminato la pianificazione urbanistica futura (Cons. Stato Sez. IV 29/11/2010 n. 8384; idem 13/04/2005 n. 1543);
   - è irrilevante, ai fini delle conseguenze connesse alla scadenza del termine decennale di efficacia del piano di lottizzazione, la circostanza che l’impossibilità della mancata attuazione sia dovuta alla pubblica amministrazione o al privato lottizzante (Cons. Stato, Sez. IV, 10/08/2011 n. 4761);
   - il termine di validità decennale del piano di lottizzazione decorre dalla data di stipula della relativa convenzione e ciò si ricollega “al fatto che, in via normale, all’approvazione del piano di lottizzazione segue, in tempi ragionevoli, la stipula della relativa convenzione… deve tuttavia ritenersi che la circostanza della mancata stipula della convenzione non possa ragionevolmente costituire legittimo motivo per cui il piano di lottizzazione abbia validità a tempo indeterminato, sia perché a ciò osta il dato letterale della disposizione di cui all'art. 16, quinto comma, della L. 17.08.1942 n. 1150 relativamente ai piani particolareggiati, che fa esclusivamente riferimento al "tempo, non maggiore di anni dieci, entro il quale il piano particolareggiato dovrà essere attuato", sia perché deve comunque ritenersi prevalente la ratio della norma per cui le previsioni di un piano particolareggiato o di un piano di lottizzazione devono avere una determinata e certa durata temporale, con conseguente scadenza di validità del piano medesimo, al fine di garantire l'adeguatezza e rispondenza di tali previsioni agli interessi pubblici e privati riferiti al periodo di validità del piano, con la conseguente e ragionevole necessità che, dopo un certo periodo di tempo (10 anni), si debba necessariamente procedere ad una rivalutazione di tali interessi pubblici e privati coinvolti nelle scelte urbanistiche in questione” (TAR Sardegna Cagliari, sez. II, 18.01.2018, n. 24);
   - inoltre, “il termine massimo di dieci anni di validità del piano di lottizzazione, stabilito dall'art. 16, quinto comma, della L. 17.08.1942 n. 1150 per i piani particolareggiati, non è suscettibile di deroga neppure sull'accordo delle parti e decorre dalla data di completamento del complesso procedimento di formazione del piano attuativo (Cons. Stato, Sez. IV, 11.03.2003 n. 1315). Ciò in quanto la convenzione è per certo un atto accessorio al Piano di lottizzazione, deputato alla regolazione dei rapporti tra il soggetto esecutore delle opere e il Comune con riferimento agli adempimenti derivanti dal Piano medesimo, ma che non può incidere sulla validità massima, prevista in legge, del sovrastante strumento di pianificazione secondaria” (cfr. Consiglio di Stato n. 1574/2013);
   - quindi, secondo la giurisprudenza consolidata (cfr. TAR Lazio Roma, sez. II, 01/04/2015, n. 4920; Cons. Stato, Sez. V, 30.04.2009, n. 2768; Sez. IV, 27.10.2009, n. 6572) decorso il termine stabilito per l'esecuzione del piano di lottizzazione, questo diventa inefficace per la parte in cui non abbia avuto attuazione, rimanendo soltanto fermo a tempo indeterminato l'obbligo di osservare, nella costruzione di nuovi edifici e nella modificazione di quelli esistenti, gli allineamenti e le prescrizioni di zona stabiliti dal piano stesso, con la precisazione che da ciò discende che:
      a) le previsioni dello strumento attuativo comportano la concreta e dettagliata conformazione della proprietà privata, le medesime previsioni rimangono efficaci a tempo indeterminato e, col decorso del termine (di dieci anni, per il piano di lottizzazione), diventano inefficaci unicamente le previsioni del piano attuativo che non abbiano avuto concreta attuazione, nel senso che non è più consentita la sua ulteriore esecuzione, salva la possibilità di ulteriori costruzioni coerenti con le vigenti previsioni del p.r.g. e con le prescrizioni del piano attuativo (anche sugli allineamenti), che solo per questa parte ha efficacia ultrattiva (Tar Abruzzo-L'Aquila, sez. I, 20/11/2014, n. 810; Cons. Stato, n. 2768 del 2009 e n. 6170 del 2007; Campania, Salerno, n. 522 del 2014);
      b) il termine di efficacia di 10 anni deve intendersi riferito all’esecuzione delle previste opere di urbanizzazione che devono essere realizzate entro tale termine; viceversa per la realizzazione delle costruzioni dei fabbricati trovano applicazione i termini previsti nei relativi titoli edilizi, fermo restando che poiché, in generale, il termine di efficacia dei piani attuativi, compresi i piani di lottizzazione, è di 10 anni, i titoli edilizi andranno richiesti e ottenuti entro tale termine, dato che, una volta che esso sia decorso, il piano decade per la parte rimasta inattuata rimanendo soltanto fermo a tempo indeterminato l'obbligo di osservare nella costruzione di nuovi edifici e nella modificazione di quelli esistenti gli allineamenti e le prescrizioni di zona stabiliti dal piano stesso (cfr. TAR Lazio Latina, sez. I, 26/04/2018, n. 226;
      c) le conseguenze della scadenza dell'efficacia del piano di lottizzazione si esauriscono pertanto nell'ambito della sola disciplina urbanistica, non potendo invece incidere sulla validità ed efficacia delle obbligazioni assunte dai soggetti attuatori degli interventi (cfr. in particolare, TAR Lazio-Roma, sez. II, 01/04/2015, n. 4920);
   - con riferimento all’ipotesi –ricorrente anche nel caso di specie– in cui l’amministrazione abbia rilasciato il titolo edilizio dopo anni dalla maturata scadenza del termine di durata del piano di lottizzazione e della relativa convenzione, il Tribunale (TAR Lombardia Milano, sez. II, 29.02.2016, n. 406) ha già chiarito che:
      a) una volta scaduto il termine di efficacia della convenzione, il Comune non può in ogni caso ritenersi vincolato a riconoscere agli esborsi sostenuti dallo stesso lottizzante per l’esecuzione delle opere di urbanizzazione carattere integralmente sostitutivo rispetto al contributo concessorio;
      b) deve tenersi presente che le opere previste dalla convenzione di lottizzazione sono strettamente correlate alle esigenze di urbanizzazione dell'area, come stimate al tempo della stipula della convenzione, e in relazione al quadro complessivo della disciplina urbanistica a quel tempo vigente, sicché decorso il termine decennale di efficacia della lottizzazione convenzionata, si impone unicamente, secondo i principi, e in assenza di una diversa disciplina di dettaglio, il rispetto degli allineamenti e delle prescrizioni di zona stabilite dal piano di lottizzazione, in applicazione dell'articolo 17 della legge n. 1150 del 1942 (già Cons. Stato, Sez. IV, 28.10.2009, n. 6661);
      c) non può ritenersi pregiudicata la potestà dell'Amministrazione, una volta scaduta la convenzione urbanistica, di riconsiderare il fabbisogno di opere di urbanizzazione e di dare applicazione agli eventuali nuovi importi stabiliti per la quantificazione del contributo concessorio;
      d) “ne deriva che l'eventuale impegno del Comune a riconoscere alle opere di urbanizzazione eseguite a spese del lottizzante carattere integralmente satisfattivo dell'obbligazione relativa al contributo concessorio non può vincolare l'Ente oltre il termine di durata della convenzione urbanistica”.
3.2) Nel caso di specie, il piano di lottizzazione e la relativa convenzione risalgono al 04.12.1990, sicché la disciplina pianificatoria di secondo grado deve ritenersi scaduta il 05.12.2000, in applicazione dei principi appena richiamati.
Prima della scadenza non risulta che siano state richieste e concesse proroghe per la sua attuazione.
Vero è che, con delibera del Consiglio comunale n. 6, in data 24.01.2002, veniva approvata una variante di completamento del piano di lottizzazione, ma ad essa non seguiva la stipulazione della convenzione di lottizzazione, sicché deve ritenersi che la variante non sia mai entrata in vigore, come chiarito dalla citata giurisprudenza.
Allorché, in data 10.10.2007, l’amministrazione ha rilasciato a Ve. il permesso di costruire n. 3/2005, per la realizzazione dell’“Edificio produttivo Lotto n. 3”, il piano di lottizzazione del 1990 era da tempo scaduto, sicché non è ipotizzabile alcuno scomputo degli oneri correlati a tale titolo edilizio in ragione delle previsioni contenute nel piano di lottizzazione da anni inefficace.
Né il permesso del 2007 reca indicazioni o riferisce di accordi in ordine alla previsione della realizzazione di specifiche opere di urbanizzazione a scomputo degli oneri correlati al particolare titolo.
Di conseguenza, deve ritenersi fondata la pretesa del Comune di pagamento e di ritenzione degli oneri di urbanizzazione relativi al permesso n. 3/2005, perché direttamente ed autonomamente correlata al rilascio del permesso medesimo.
Del resto, nel 2008 il Comune ha accertato che le opere di urbanizzazione previste dal piano del 1990 non erano state completate e che quelle eseguite erano inidonee all’uso previsto, perché ammalorate, tanto che per la loro realizzazione sono stati rilasciati successivamente i permessi 39/2008 e n. 23/2009.
Ne deriva che al tempo del pagamento degli oneri correlati al permesso n. 3/2005, le opere di urbanizzazione, previste dal piano scaduto, non erano neppure completate, sicché per lo meno rispetto alla relativa prestazione di facere dedotta in convenzione e garantita da fideiussione, si profila astrattamente un inadempimento dei lottizzanti, i quali, d’altronde, non hanno dedotto l’esistenza di fatti oggettivamente impeditivi della realizzazione delle opere stesse entro i termini previsti.
In concreto l’amministrazione non ha escusso le garanzie, ma ha atteso il completamento delle opere, come risulta dalla successiva determinazione n. 320 del 28.11.2016, completamento alla cui esecuzione i lottizzanti erano ancora obbligati, poiché, come evidenziato dalla citata giurisprudenza, la scadenza dell’efficacia del piano di lottizzazione incide sulla sola disciplina urbanistica, “non potendo invece incidere sulla validità ed efficacia delle obbligazioni assunte dai soggetti attuatori degli interventi” (cfr. in particolare, TAR Lazio Roma, sez. II, 01/04/2015, n. 4920).
Con l’atto n. 320/2016, il Comune ha approvato il certificato di collaudo definitivo “delle opere di urbanizzazione del Piano di Lottizzazione di Via della Concordia” del 1990, completate in virtù dei permessi di costruire n. 39/2008 e n. 23/2009 ed ha assunto determinazioni ai fini sia dello svincolo delle fideiussioni, sia dell’acquisizione delle opere di urbanizzazione eseguite.
Parte ricorrente sostiene che il completamento successivo delle opere giustificherebbe comunque la pretesa restitutoria, proprio in applicazione della convenzione del 1990.
Questa impostazione non può essere condivisa.
La convenzione del 1990 è scaduta nel 2000, sicché, come più volte evidenziato, era inefficace al tempo di ultimazione delle opere di urbanizzazione, pertanto la pretesa restitutoria non può trovare fondamento nella disciplina convenzionale accessiva al piano attuativo del 1990, inefficace da anni rispetto al tempo del pagamento degli oneri e del ritenuto completamento delle opere di urbanizzazione.
Ciò trova conferma nei richiamati principi giurisprudenziale, a mente dei quali le opere previste dalla convenzione di lottizzazione sono strettamente correlate alle esigenze di urbanizzazione dell’area, come stimate al tempo della stipula della convenzione e in relazione al quadro complessivo della disciplina urbanistica a quel tempo vigente.
Ne deriva, come già detto, che l’eventuale impegno del Comune a riconoscere alle opere di urbanizzazione, eseguite a spese del lottizzante, un carattere satisfattivo dell’obbligazione relativa al pagamento del contributo concessorio, non può vincolare l’Ente oltre il termine di durata della convenzione urbanistica (cfr. Tar Lombardia Milano, sez. II, 29.02.2016, n. 406).
Ecco, allora, che anche la determinazione n. 320 del 28.11.2016 deve essere interpretata alla luce del suo oggettivo contenuto e sulla base dei principi regolatori della materia già richiamati.
Essa, seppure reca il collaudo delle opere eseguite e seppure afferma di “dare esecuzione alla delibera di Consiglio comunale n. 15 del 19.03.1990 di approvazione del PL acquisendo le opere di urbanizzazione eseguite dai lottizzanti in conformità alla convenzione urbanistica”, non può ritenersi una conseguenza degli effetti del piano del 1990, perché ormai definitivamente scaduto.
Piuttosto, con tale provvedimento l’amministrazione ha ritenuto sussistenti le condizioni per svincolare le fideiussioni, evitandone l’incameramento, che pure avrebbe potuto porre in essere, stante la mancata attuazione del piano, compresa l’esecuzione delle opere di urbanizzazione, entro il termine decennale.
La determinazione n. 320/2016 non assume giuridicamente, al di là delle espressioni lessicali utilizzate, la veste di atto posto all’esito della completa attuazione della convenzione urbanistica del 1990, sia perché interviene a piano scaduto ed inefficace da anni, sia perché non è dato sapere se, al di là delle opere di urbanizzazione eseguite, gli interventi di lottizzazione siano stati completati, sia perché, infine, non risulta documentata l’esatta coincidenza tra le opere collaudate e quelle oggetto del piano del 1990.
La sua funzione è solo quella di prendere atto dell’ultimazione e del collaudo delle opere di urbanizzazione concretamente eseguite, al fine di procedere allo svincolo delle garanzie, mentre non integra l’accertamento della corretta attuazione del piano di lottizzazione del 1990, cui si correla, secondo la tesi della ricorrente, la previsione dello scomputo degli oneri di urbanizzazione.
In altri termini, per effetto di tale delibera non rivive la previsione di piano che consentiva lo scomputo degli oneri a fronte della realizzazione delle opere, perché tale previsione è divenuta inefficace in via definitiva –stante la mancanza di proroghe e di nuove convenzioni– per effetto della scadenza del termine decennale di durata del piano del 1990.
Va, pertanto, ribadita l’infondatezza della pretesa restitutoria fondata sull’asserita ultrattività della convenzione urbanistica del 1990, perché tale convenzione ha cessato i propri effetti alla scadenza del decennio ordinario di durata e non è stata prorogata, fermo restando che l’edificazione del Lotto n. 3 da parte di Ve. non è correlata oggettivamente e temporalmente all’attuazione della convenzione del 1990.
...
4) In definitiva, il ricorso è infondato e deve essere respinto (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 17.08.2018 n. 2001 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Con riferimento alla ristrutturazione edilizia cd. ricostruttiva, l’unico limite ora previsto è quello della identità di volumetria, rispetto al manufatto demolito, salve le “innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica”, e ad eccezione degli immobili sottoposti a vincolo ex d.lgs. n. 42/2004, per i quali è altresì prescritto il rispetto della “medesima sagoma di quello preesistente”.
Comunque, occorre osservare che il nuovo manufatto se può sottrarsi ai limiti, precedentemente previsti, del rispetto dell’area di sedime e della sagoma, non di meno anche in tali casi è certamente tenuto al rispetto del limite delle distanze dal confine e/o da altri fabbricati, nel rispetto sia delle norme del codice civile sia di quelle previste dai regolamenti edilizi e dalla pianificazione urbanistica.
In sostanza:
   - nel caso in cui il manufatto che costituisce il risultato di una ristrutturazione edilizia venga comunque ricostruito con coincidenza di area di sedime e di sagoma, esso –proprio perché “coincidente” per tali profili con il manufatto preesistente– potrà sottrarsi al rispetto delle norme sulle distanze innanzi citate, in quanto sostitutivo di un precedente manufatto che già non rispettava dette distanze (e magari preesisteva anche alla stessa loro previsione normativa). Ed infatti, “la disposizione dell’art. 9 n. 2 D.M. n. 1444 riguarda “nuovi edifici”, intendendosi per tali gli edifici (o parti e/o sopraelevazioni di essi) “costruiti per la prima volta” e non già edifici preesistenti, per i quali, in sede di ricostruzione, non avrebbe senso prescrivere distanze diverse”;
   - invece, nel caso in cui il manufatto venga ricostruito senza il rispetto della sagoma preesistente e dell’area di sedime, come pure consentito dalle norme comunali, occorrerà comunque il rispetto delle distanze prescritte, proprio perché esso –quanto alla sua collocazione fisica– rappresenta un novum, come tale tenuto a rispettare –indipendentemente dalla sua qualificazione come ristrutturazione edilizia o nuova costruzione– le norme sulle distanze. Ed in questo senso depone altresì la stessa pronuncia n. 237/2017 di questo Tar secondo cui, se non è in discussione la possibilità di modificare la sagoma preesistente nel caso di ristrutturazione, quando l’intervento fuoriesce dall’originario contorno (orizzontale o verticale) ne deve essere verificata la conformità ai parametri fissati dalla normativa urbanistica.
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4.4 Quanto alla dedotta inapplicabilità del regime delle distanze rispetto al progettato intervento di ristrutturazione edilizia, occorre precisare in quali casi di ristrutturazione edilizia è richiesto comunque il rispetto della normativa sulle distanze tra le costruzioni.
Con specifico riferimento alla successione di norme del tempo (per la parte che rileva nella presente sede), occorre ricordare che l’art. 3, co. 1, lett. d), nel suo testo originario, prevedeva che fossero interventi di “ristrutturazione edilizia”, quelli:
   - “rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell'edificio, l'eliminazione, la modifica e l'inserimento di nuovi elementi ed impianti. Nell'ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e successiva fedele ricostruzione di un fabbricato identico, quanto a sagoma, volumi, area di sedime e caratteristiche dei materiali, a quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica”.
Nel testo originario, erano presenti, due tipologie di ristrutturazione edilizia, identiche quanto alla finale realizzazione di un “organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente”, ma distinte dalla presenza (o meno) della demolizione (anche parziale) del fabbricato preesistente. Quest’ultima, ove effettuata, per poter rientrare nel campo della ristrutturazione edilizia (e non già della nuova costruzione), doveva concludersi con la “fedele ricostruzione di un fabbricato identico”, al punto da avere identità di sagoma, volume, area di sedime e, in generale, caratteristiche dei materiali.
Il successivo DPR 27.12.2002 n. 301 ha apportato alla definizione (di cui all’art. 3) alcune modifiche, con il risultato di affermare che, nel caso di demolizione e ricostruzione, per potersi definire l’intervento quale “ristrutturazione edilizia”, lo stesso doveva portare ad un manufatto “con la stessa volumetria e sagoma di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica”.
Come è dato osservare, con il nuovo testo il legislatore ha abbandonato sia lo specifico riferimento alla identità di area di sedime e di caratteristiche dei materiali, sia il più generale concetto di “fedele ricostruzione” (non potendo quest’ultimo, a tutta evidenza, essere più ribadito una volta che non sono più richieste le predette caratteristiche).
Infine, il legislatore è nuovamente intervenuto sulla disposizione in esame, in particolare con l'art. 30, comma 1, lett. a), d.l. 21.06.2013, n. 69, convertito dalla L. 09.08.2013, n. 98.
Attualmente, quindi, sono "interventi di ristrutturazione edilizia" quelli rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell'edificio, l'eliminazione, la modifica e l'inserimento di nuovi elementi ed impianti. Nell'ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica nonché quelli volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza.
Rimane fermo che, con riferimento agli immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 e successive modificazioni, gli interventi di demolizione e ricostruzione e gli interventi di ripristino di edifici crollati o demoliti costituiscono interventi di ristrutturazione edilizia soltanto ove sia rispettata la medesima sagoma dell'edificio preesistente.
Come è dato osservare, con particolare riferimento alla ristrutturazione edilizia cd. ricostruttiva, l’unico limite ora previsto è quello della identità di volumetria, rispetto al manufatto demolito, salve le “innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica”, e ad eccezione degli immobili sottoposti a vincolo ex d.lgs. n. 42/2004, per i quali è altresì prescritto il rispetto della “medesima sagoma di quello preesistente”.
Tanto precisato in ordine alla definizione di “ristrutturazione edilizia”, occorre osservare che il nuovo manufatto, se può sottrarsi ai limiti, precedentemente previsti, del rispetto dell’area di sedime e della sagoma, non di meno anche in tali casi è certamente tenuto al rispetto del limite delle distanze dal confine e/o da altri fabbricati, nel rispetto sia delle norme del codice civile sia di quelle previste dai regolamenti edilizi e dalla pianificazione urbanistica.
In sostanza:
   - nel caso in cui il manufatto che costituisce il risultato di una ristrutturazione edilizia venga comunque ricostruito con coincidenza di area di sedime e di sagoma, esso –proprio perché “coincidente” per tali profili con il manufatto preesistente– potrà sottrarsi al rispetto delle norme sulle distanze innanzi citate, in quanto sostitutivo di un precedente manufatto che già non rispettava dette distanze (e magari preesisteva anche alla stessa loro previsione normativa). Ed infatti (Cons. Stato, sez. IV, 14.09.2017 n. 4337), “la disposizione dell’art. 9 n. 2 D.M. n. 1444 riguarda “nuovi edifici”, intendendosi per tali gli edifici (o parti e/o sopraelevazioni di essi: Cons. Stato, sez. IV, 04.08.2016 n. 3522) “costruiti per la prima volta” e non già edifici preesistenti, per i quali, in sede di ricostruzione, non avrebbe senso prescrivere distanze diverse”;
   - invece, nel caso in cui il manufatto venga ricostruito senza il rispetto della sagoma preesistente e dell’area di sedime, come pure consentito dalle norme innanzi indicate, occorrerà comunque il rispetto delle distanze prescritte, proprio perché esso –quanto alla sua collocazione fisica– rappresenta un novum, come tale tenuto a rispettare –indipendentemente dalla sua qualificazione come ristrutturazione edilizia o nuova costruzione– le norme sulle distanze. Ed in questo senso depone altresì la stessa pronuncia n. 237/2017, richiamata in atti, di questo Tar secondo cui, se non è in discussione la possibilità di modificare la sagoma preesistente nel caso di ristrutturazione, quando l’intervento fuoriesce dall’originario contorno (orizzontale o verticale) ne deve essere verificata la conformità ai parametri fissati dalla normativa urbanistica.
Al fine della verifica del rispetto delle distanze, secondo i principi innanzi enunciati, mentre non rileva che non vi sia incremento di volumetria, ciò che rileva è che si rispetti l’allineamento della preesistente copertura, e che si sia inteso demolire e ricostruire quella preesistente modificandone la sagoma in altezza, ed incrementando l’ingombro volumetrico tramite innalzamento delle pareti perimetrali.
Non può quindi sostenersi che nel caso di edificio situato nella fascia di rispetto autostradale, devono intendersi precluse solo quelle modifiche che comportano un avvicinamento del fronte al tracciato viario, mentre sono consentiti gli interventi rispettosi del "filo" edilizio preesistente.
La tesi del ricorrente non può essere accolta in quanto urta contro l'inequivoco disposto dell'art. 28 del d.p.r. n. 495 del 1992 il quale vieta l'ampliamento di edifici preesistenti, che siano ubicati nella fascia di rispetto dell'autostrada.
Trattandosi di norma assolutamente cogente, in quanto finalizzata alla tutela del bene primario della sicurezza del traffico, la ristrutturazione progettata dall'appellante -comportando pacificamente una modificazione della sagoma di un edificio che già è sito all'interno della fascia- non poteva quindi essere in alcun modo autorizzata. Di qui l’irrilevanza del motivo con cui si contesta l’assenza di una specifica valutazione del pregiudizio alla circolazione stradale connesso all’ampliamento contestato, stante la natura assoluta del vincolo come sopra enunciata.
Alla luce di quanto esposto, prescindendosi dalla qualificazione giuridica dell’opera, ed anche a voler parlare di ristrutturazione edilizia, va ribadito che le opere in edifici preesistenti costituenti modifiche di sagoma, ampliamenti e sopraelevazioni siano soggette al rispetto delle distanze legali (TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 23.07.2018 n. 252 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

UTILITA'

APPALTI: ORIENTAMENTI IN MATERIA DI APPALTI PUBBLICI PER PROFESSIONISTI (UE, febbraio 2018).
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Il presente documento fornisce istruzioni su come evitare gli errori spesso riscontrati negli appalti pubblici relativi a progetti cofinanziati dai Fondi strutturali e d’investimento europei. L’obiettivo è agevolare l’attuazione dei programmi operativi e incoraggiare l’adozione di buone prassi. Il presente documento non fornisce indicazioni giuridicamente vincolanti ma è finalizzato a fornire raccomandazioni generali e a illustrare le migliori prassi.
I concetti, le idee e le soluzioni proposti nei presenti orientamenti non pregiudicano la legislazione nazionale e dovrebbero essere intesi e possono essere adeguati tenendo conto del quadro giuridico nazionale.
I presenti orientamenti non pregiudicano eventuali interpretazioni che la Commissione possa dare in futuro rispetto a qualsiasi disposizione della legislazione applicabile e non vincolano la Commissione europea.
Soltanto la Corte di giustizia dell’Unione europea è competente a fornire un’interpretazione vincolante del diritto dell’Unione.

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: G.U. 21.09.2018 n. 220 "Testo del decreto-legge 25.07.2018, n. 91, coordinato con la legge di conversione 21.09.2018, n. 108, recante: «Proroga di termini previsti da disposizioni legislative»".
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Il Milleproroghe è legge.
Il decreto Milleproroghe (91/2018) è stato approvato dall'aula del Senato con 151 voti a favore, 93 contrari e due astenuti. Il provvedimento, in seconda lettura dopo la fiducia chiesta e ottenuta dal governo alla Camera, non è stato modificato a palazzo Madama. Con la conclusione dell'esame, quindi, è convertito in legge.
Vaccini, scuola, election day delle province, misure per i risparmiatori e per il mercato di luce e gas tra le decine di misure, proroghe tecniche per provvedimenti in scadenza ma anche alcune scelte di taglio politico che hanno creato tensioni anche nella maggioranza e portato ieri alla clamorosa rottura istituzionale con i sindaci dell'Anci sul bando periferie (si veda altro articolo in pagina).
Restando agli enti locali, le elezioni dei presidenti di provincia e dei consigli, il cui mandato sia in scadenza, si svolgeranno in una unica tornata il 31.10.2018. Si prorogano dal 31.12.2018 al 30.06.2019 i termini entro i quali diventa obbligatoria la gestione in forma associata delle funzioni fondamentali dei piccoli comuni (fino a 5 mila abitanti o fino a 3 mila abitanti se appartenenti a comunità montane).
Sarà poi istituito un tavolo tecnico-politico per la redazione di linee guida per l'avvio di un percorso di revisione organica della disciplina in materia di ordinamento delle province e città metropolitane (articolo ItaliaOggi del 21.09.2018).

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 38 del 21.09.2018, "Sesto aggiornamento 2018 dell’elenco degli enti locali idonei all’esercizio delle funzioni paesaggistiche (l.r. 12/2005, art. 80)" (decreto D.G. 13.09.2018 n. 12950).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: G.U. 14.09.2018 n. 214, suppl. ord. 41, "Ruoli del personale militare collocato in ausiliaria".
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Militari in aiuto degli enti locali. Nella p.a. il personale in ausiliaria della Difesa.  In G.U. l’elenco dei 5 mila nominativi che potranno essere prestati a regioni e municipi.
Le pubbliche amministrazioni (nazionali e locali) potranno attingere al personale della Difesa in ausiliaria, a costo zero, per sopperire ad eventuali carenze di organico o alla necessità di figure professionali altamente specializzate. Se per esempio un comune ha bisogno di un ingegnere specializzato o di un informatico potrà contattare direttamente la direzione del personale militare, chiedere se tra le Forze armate ci sono professionisti in ausiliaria residenti presso il comune stesso e chiamarli in supporto dell'amministrazione per cinque anni a costo zero, visto che il professionista non sarà a libro paga del comune ma del ministero della difesa.
Per le p.a. e gli enti locali si tratta di una chance sempre esistita ma mai sufficientemente sfruttata che ora si concretizza grazie all'iniziativa del ministro della difesa, Elisabetta Trenta di pubblicare in Gazzetta Ufficiale l'elenco dei militari in ausiliaria presso cui gli enti pubblici potranno attingere. L'elenco, che conta circa 5 mila nomi tra militari cessati in modo permanente dal rapporto di impiego e altri al congedo in riserva, è stato pubblicato sul Supplemento ordinario n. 41 alla Gazzetta Ufficiale n. 214 del 14.09.2018.
L'istituto dell'ausiliaria è un periodo transitorio durante il quale il militare non più in servizio attivo per età o per altra causa può essere destinato, in caso di bisogno, a speciali servizi ausiliari. Nel caso di specie, i militari potranno essere richiamati dagli enti pubblici della provincia di residenza per un periodo di cinque anni. Questo senza alcun costo supplementare per la pubblica amministrazione, in quanto il militare in ausiliaria continuerà ad essere pagato dal ministero della Difesa.
«Si tratta di uno strumento che è sempre esistito, ma che la Difesa, nei governi che si sono susseguiti fino ad oggi, non ha mai saputo mettere a disposizione dei comuni o delle regioni», ha sottolineato il ministro Trenta.
«È un passo avanti verso il cambiamento per cui non chiediamo alcun applauso», ha proseguito il ministro, «poiché non solo rientra nei doveri del ministero che guido, ma soprattutto perché è coerente con quanto avanzato dal M5S il 30.07.2015 attraverso l'interrogazione parlamentare degli allora senatori Marton, Crimi e Santangelo.
Allora ci chiedevamo perché questo strumento fosse disatteso. Oggi lo abbiamo messo finalmente a sistema, andando a sostenere anche centinaia di comuni che, privi dei piani di emergenza per pubbliche calamità, potranno dunque avvalersi di queste pregiate professionalità» (articolo ItaliaOggi del 18.09.2018).

ENTI LOCALI: G.U. 11.09.2018 n. 211 "Riforma dell’attuazione della direttiva (UE) 2016/2102 relativa all’accessibilità dei siti web e delle applicazioni mobili degli enti pubblici" (D.Lgs. 10.08.2018 n. 106).

APPALTI SERVIZI: G.U. 10.09.2018 n. 210 "Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 03.07.2017, n. 117, recante: «Codice del Terzo settore, a norma dell’articolo 1, comma 2, lettera b) , della legge 06.06.2016, n. 106»" (D.Lgs. 03.08.2018 n. 105).

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie avvisi e concorsi n. 36 n. 05.09.2018, "Direzione generale Territorio e protezione civile - Avviso pubblico per l’acquisizione di disponibilità al conferimento dell’incarico di esperto da nominare nella «Commissione regionale in materia di opere o di costruzioni e relativa vigilanza in zone sismiche»" (comunicato regionale 30.08.2018 n. 124).

ATTI AMMINISTRATIVI: G.U. 04.09.2018 n. 205 "Disposizioni per l’adeguamento della normativa nazionale alle disposizioni del regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 27.04.2016, relativo alla protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati e che abroga la direttiva 95/46/CE (regolamento generale sulla protezione dei dati)" (D.Lgs. 10.08.2018 n. 101).

URBANISTICA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria 32 del 07.08.2018, "Integrazioni alle disposizioni regionali concernenti l’attuazione del Piano di Gestione dei Rischi di Alluvione (PGRA) nel settore urbanistico e di pianificazione dell’emergenza, di cui alla d.g.r. 19.06.2017 – n. X/6738" (deliberazione G.R. 02.08.2018 n. 470).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Applicazione dei principi della l.r. 12/2005 in materia di attrezzature per i servizi religiosi (Regione Lombardia, nota 18.09.2018 n. 21624 di prot.).

APPALTI: Oggetto: Interpello ai sensi dell’articolo 9 del d.lgs. 23.04.2004, n. 124. Applicazione dell’articolo 2 del decreto-legge 17.03.2017, n. 25, con riguardo all’istituzione di metodi e procedure di controllo e di verifica della regolarità complessiva degli appalti di servizi, individuate all’interno di forme di contrattazione collettiva ai sensi dell’articolo 29, comma 2, del decreto legislativo 10.09.2003, n. 276 e successive modificazioni (Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, interpello 13.09.2018 n. 5/2018).

PUBBLICO IMPIEGO: OGGETTO: Chiarimenti sull’assoggettabilità contributiva ai fini pensionistici e dei trattamenti di fine servizio della voce retributiva “elemento perequativo”, prevista nei CCNL dei dipendenti pubblici triennio 2016-2018 (INPS, messaggio 30.08.2018 n. 3224 - link a www.inps.it).

PUBBLICO IMPIEGO: OGGETTO: Rimborso delle spese sostenute dai Comuni per la corresponsione al personale della polizia municipale dell’equo indennizzo e del rimborso delle spese di degenza per causa di servizio (Ministero dell'Interno, nota 23.08.2018 n. 97420690584 di prot.).

INCARICHI PROFESSIONALI: Affidamento incarichi legali da parte degli enti pubblici (Unione Nazionale Avvocati Amministrativisti, nota 23.08.2018 n. 14/2018 di prot.).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

INCARICHI PROFESSIONALI: Affidamento dei servizi legali, il parere del Consiglio di Stato. Il Consiglio di Stato sulle disposizioni applicabili agli appalti legali e sulle procedure per la scelta della PA del professionista legale (05.09.2018 - link a www.giurdanella.it).

A.N.AC.

APPALTI SERVIZI: Richiesta di parere al Consiglio di Stato sulla normativa applicabile agli affidamenti di servizi sociali alla luce del d.lgs. 18/04/2016 n. 50 e del d.lgs. 03/07/2017 n. 117 (21.09.2018 - link a www.anticorruzione.it).

APPALTI: Linee guida n. 4 - Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici - Aggiornamento faq (12.09.2018 - link a www.anticorruzione.it).
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Pubblicate le faq nn. 5 e 6, esplicative degli argomenti di cui ai paragrafi 3.6, 3.7 e 5.1.10 delle linee guida n. 4 - Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici.
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Stazioni appaltanti: on-line elenco concorrenti da invitare. Appalti, contraenti a rotazione.
Il contraente uscente di un appalto non è legittimo che sia invitato ad una procedura negoziata, anche in caso di estrazione per sorteggio; in caso di esiguo numero di concorrenti operanti sul mercato legittimo non fare riferimento agli elenchi ma occorre comunque effettuare una indagine di mercato con avviso o ricorso ad elenchi di altre stazioni appaltanti.
E' quanto ha chiarito l'Anac con la pubblicazione, avvenuta il 12 settembre, delle Faq numero 5 e 6 esplicative sulle linee guida n. 4 sugli affidamenti sotto-soglia Ue, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici.
Il primo punto esaminato dall'Anac riguarda il sorteggio e il fatto che fra i sorteggiati possa capitare il contraente uscente. La materia è trattata nell'ambito della disciplina applicativa del principio di rotazione. Il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti si applica, ha detto l'Anac nelle linee guida, «con riferimento all'affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi».
Rimane invece «eccezionale» e deve essere adeguatamente motivato con riguardo a determinate fattispecie di particolare specialità e eccezionalità, il re-invito del contraente uscente. Ciò premesso nelle Faq, l'Autorità si pone il problema se sia legittimo nelle procedure negoziate invitare di nuovo l'operatore uscente che abbia manifestato interesse alla candidatura a seguito di avviso pubblico e sia stato poi estratto tramite sorteggio con estrazione casuale. A tale quesito viene però data risposta negativa: «il meccanismo dell'estrazione casuale, sia pure a seguito di avviso pubblico, non assicura il rispetto del principio di rotazione, come declinato all'articolo 36, primo comma del codice dei contratti pubblici, novellato dal decreto legislativo 19.04.2017, n. 56. Tale disposizione rende doverosa la rotazione tanto in relazione agli affidamenti quanto agli inviti».
Un secondo punto chiarito nelle Faq pubblicate nei giorni scorsi attiene alla pubblicazione degli elenchi degli operatori economici utilizzati per la selezione degli operatori economici da invitare alle procedure negoziate. Le linee guida prevedono che vengano pubblicati sul sito web della stazione appaltante, non appena costituiti.
La fattispecie esaminata e sulla quale si esprime l'Anac attiene alla legittimità della previsione di un bando in cui si omette la pubblicazione dell'elenco nel presupposto che, per le condizioni del mercato locale, sia prevedibile che un ridotto numero di operatori economici faccia domanda di iscrizione. Richiamato lo scopo della previsione (rispetto dei generali principi di pubblicità e trasparenza dei procedimenti di selezione del contraente), l'Anac però nota anche che «nelle ipotesi in cui gli operatori economici accreditati presso la stazione appaltante procedente siano esigui in relazione al settore merceologico di riferimento, la pubblicazione preventiva degli elenchi potrebbe favorire l'insorgenza di accordi collusivi».
Inoltre, ha detto l'Anac, non è legittimo segretare i nominativi dei partecipanti nel caso in cui si preveda un ridotto numero di operatori economici interessati all'iscrizione all'elenco. L'Anac ha suggerito pertanto di fare ricorso non agli elenchi «ma a successive indagini di mercato, mediante avviso pubblicato sul sito web, o alla costituzione di elenchi di operatori economici congiuntamente con altre stazioni appaltanti che hanno analoghi fabbisogni da soddisfare in modo da aumentare il numero di operatori economici potenzialmente interessati a essere iscritti» (articolo ItaliaOggi del 21.09.2018).

APPALTI: Affidamenti sottosoglia, il sorteggio degli operatori non garantisce la rotazione.
L'estrazione casuale da un elenco di operatori economici non assicura il rispetto del principio di rotazione, che, per essere derogato, deve essere sempre sostenuto da un'articolata motivazione.
L'Autorità nazionale anticorruzione ha pubblicato le nuove Faq n. 5 e 6 nella sezione dedicata a risolvere i dubbi interpretativi sull'applicazione delle linee guida n. 4 alle procedure per affidamenti sottosoglia.
Il sorteggio con estrazione casuale
Il primo elemento analizzato riguarda un quesito sulla legittimità del reinvito nelle procedure previste dall'articolo 36 del codice all'operatore uscente, che abbia manifestato interesse alla candidatura a seguito di avviso pubblico e sia stato poi estratto tramite sorteggio con estrazione casuale.
L'Anac, richiamando il paragrafo 3.7 delle linee guida n. 4, chiarisce che il reinvito all'operatore uscente costituisce ipotesi di stretta eccezionalità, ammissibile solo se ci sono condizioni di mercato particolari, se l'operatore economico ha svolto bene il suo precedente appalto e se lo stesso risulta comunque con prezzi convenienti.
Secondo l'Autorità, il meccanismo dell'estrazione casuale, sia pure a seguito di avviso pubblico, non assicura il rispetto del principio di rotazione, come declinato all'articolo 36, primo comma del codice dei contratti pubblici, in quanto la disposizione rende doverosa la rotazione tanto in relazione agli affidamenti che agli inviti.
Principi di pubblicità e trasparenza
Il secondo tema preso in esame riguarda gli elenchi di operatori economici costituiti dalle stazioni appaltanti rispetto ai quali un'amministrazione chiede se è legittimo prevedere nell'avviso l'omissione della loro pubblicazione, nei casi in cui, per le condizioni del mercato locale, sia prevedibile che un ridotto numero di operatori economici faccia domanda di iscrizione. L'Anac evidenzia come la disposizione del paragrafo 5.1.10 delle linee guida n. 4 sia finalizzata ad attuare il rispetto dei generali principi di pubblicità e trasparenza dei procedimenti di selezione del contraente, in armonia con quanto stabilito dal Dlgs 33/2013 e dall'articolo 29 del Dlgs 50/2016.
L'autorità riconosce che, nelle ipotesi in cui gli operatori economici accreditati presso la stazione appaltante procedente siano esigui in relazione al settore merceologico di riferimento, la pubblicazione preventiva degli elenchi potrebbe favorire l'insorgenza di accordi collusivi. Essa, tuttavia, chiarisce che nel caso in cui la stazione appaltante preveda un ridotto numero di operatori economici interessati all'iscrizione all'elenco non è corretto prevedere nel bando la segretazione del nominativo dei partecipanti.
In tali casi l'Anac suggerisce di fare ricorso non agli elenchi, ma a successive indagini di mercato, mediante avviso pubblicato sul sito web, o alla costituzione di elenchi di operatori economici congiuntamente con altre stazioni appaltanti che hanno analoghi fabbisogni da soddisfare in modo da aumentare il numero di operatori economici potenzialmente interessati ad essere iscritti.
La presenza di un numero ridotto di operatori accreditati, infatti, può rappresentare, a prescindere dalla pubblicazione dell'elenco, un fattore di criticità nella gestione delle procedure negoziate, specie ove si consideri che gli elenchi hanno una naturale vocazione all'utilizzo in un arco pluriennale di tempo e che, pertanto, i nominativi degli iscritti potrebbero essere noti anche in assenza della stessa pubblicazione (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 14.09.2018).

APPALTI: Bando-tipo n. 1 - Disciplinare di gara a procedura aperta per l’affidamento di contratti pubblici di servizi e forniture nei settori ordinari sopra soglia comunitaria con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo – Chiarimento (delibera 05.09.2018 n. 767 - link a www.anticorruzione.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Indicazioni per la miglior gestione delle segnalazioni di illeciti o irregolarità effettuate dai dipendenti pubblici nell’interesse dell’integrità della pubblica amministrazione, ai sensi dell’art. 54-bis,del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165 (c.d. whistleblowers) (Comunicato del Presidente del 05.09.2018 - link a www.anticorruzione.it).

APPALTI: Imprese aggregate, serve delegato al sopralluogo. Deliberazione dell’Anac sull’obbligo inserito in un bando.
In caso di raggruppamento non costituito tutte le imprese devono delegare uno dei soggetti raggruppati o un soggetto esterno a effettuare il sopralluogo.
È quanto ha stabilito l'Anac con il Parere di Precontenzioso 31.07.2018 n. 714 - rif. PREC 115/18/L su una vicenda relativa a una fattispecie in cui un concorrente era stato escluso dalla procedura di gara per aver effettuato il sopralluogo obbligatorio esclusivamente in nome proprio e non anche in nome e per conto della mandante.
Il concorrente che ha chiesto all'Anac il pronunciamento sosteneva che il disciplinare di gara stabiliva soltanto l'obbligo per ciascun partecipante, pena l'esclusione, di effettuare il sopralluogo, senza ulteriori specificazioni per il caso di raggruppamenti di concorrenti.
L'esclusione sarebbe stata quindi illegittima in quanto contraria all'art. 83, comma 8, del dlgs 50/2016 e al principio del favor partecipationis che impone, in presenza di clausole del bando non chiare, un'interpretazione non restrittiva, che avrebbe dovuto condurre a ritenere sufficiente, ai fini dell'ammissione alla gara, la produzione dell'attestazione di sopralluogo a nome della sola impresa mandataria.
Nel parere l'Anac, dopo avere evidenziato che l'obbligo di sopralluogo inserito negli atti di gara riguardava un'attività strumentale necessaria a consentire alle imprese partecipanti di valutare la prestazione richiesta e di formulare un'offerta seria, attendibile e consapevole, ha chiarito che le prescrizioni contenute nel disciplinare di gara apparivano chiare e puntuali nello stabilire gli oneri relativi al sopralluogo in caso di raggruppamento temporaneo non ancora costituito. Pertanto non si potevano richiamare i precedenti, pure esistenti, riferiti a casi nei quali le prescrizioni del bando erano lacunose o non chiare.
In particolare, il disciplinare prevedeva che il sopralluogo poteva «essere effettuato da uno degli operatori economici raggruppati, aggregati in rete o consorziati, purché munito delle deleghe di tutti i suddetti operatori» e che «i soggetti che effettueranno il sopralluogo in rappresentanza di raggruppamento temporaneo, Geie, aggregazione di imprese di rete o consorzio ordinario, sia già costituiti che non ancora costituiti, dovranno essere muniti delle deleghe di tutti i componenti redatte su carta intestata delle aziende medesime e sottoscritte con timbro e firma in originale dai rispettivi legali rappresentanti».
Ciò premesso, il parere ha affermato che la giurisprudenza ha più volte chiarito che l'obbligo di eseguire il sopralluogo non può che riferirsi a ciascun soggetto che costituirà il raggruppamento temporaneo di concorrenti e l'attestato di sopralluogo, la cui mancanza determina l'esclusione dalla gara, deve riferirsi a tutte le imprese partecipanti. Nel caso degli Rti costituendi in particolare, poiché il raggruppamento giuridicamente ancora non esiste, non essendo stato costituito, è necessario che ciascuna ditta sottoscriva le offerte e i documenti che ne fanno parte.
Tale impostazione è stata ribadita dall'Autorità con il Bando-tipo n. 1 e n. 2 dove si prevede che, in caso di Rti costituendo, il sopralluogo può essere effettuato da un rappresentante di uno dei soggetti raggruppati o da soggetto diverso, purché munito della delega di tutti detti operatori, cosa non avvenuta nel caso specifico che può essere oggetto di soccorso istruttorio per sanare le attestazioni di sopralluogo irregolari (articolo ItaliaOggi del 07.09.2018).

QUESITI & PARERI

ATTI AMMINISTRATIVI: La firma digitale.
DOMANDA:
In attesa della firma digitale per tutti i cittadini si pensava di utilizzare la firma crittografica per la sottoscrizione di scritture private, quali ad esempio le concessioni cimiteriali o le concessioni di occupazione suolo pubblico (solo per citarne alcuni. In particolare, premesso che abbiamo installato un dispositivo di firma Wacon, chiedo di conoscere: Avremmo, però, la necessità di sciogliere alcuni dubbi prima di procedere fattivamente:
   1) Prima dell’acquisizione delle eventuali firme autografe da parte dei cittadini l’ente si trova nella necessità di dover informare in forma scritta i futuri sottoscrittori e di acquisirne un’autorizzazione sottoscritta per la gestione a norma Privacy? Come avviene per gli istituti di credito? A questo punto però, se così fosse, non avrebbe senso digitalizzare con conseguente duplicazione di atti e adempimenti, tenuto conto che per la maggior parte, chi sottoscrive concessioni cimiteriali lo fa una volta per trent’anni?
   2) Un documento può essere sottoscritto in parte con firma crittografica (cioè l'utente non ancora in possesso di firma digitale) e firma digitale (responsabile del servizio in possesso di firma digitale)?
RISPOSTA:
Il quesito in oggetto riguarda la firma crittografica. In particolare, dato che non tutti i cittadini sono in possesso della firma digitale, il Comune intende utilizzare la firma crittografica per la sottoscrizione di scritture private, ad esempio quelle relative alle concessioni cimiteriali o alle concessioni di occupazione suolo pubblico, e, a tal fine, ha installato un dispositivo di firma Wacon.
La questione principale sottesa al quesito è se, prima dell’acquisizione di eventuali firme, l’ente debba informare per iscritto i futuri sottoscrittori e acquisirne un’autorizzazione nel rispetto della normativa sulla privacy e se, in tal caso, non abbia più senso digitalizzare la procedura.
In effetti, pur essendo necessaria la c.d. verifica preliminare all’apposizione della sottoscrizione per motivi di privacy, non sembra abbia senso, almeno per il momento, digitalizzare le procedure che avete riportato come esempi dell’ambito di utilizzo della firma crittografica. Visto il ridotto numero di soggetti coinvolti nelle suddette procedure e la sporadicità delle stesse, infatti, è probabile che la digitalizzazione comporterebbe una complicazione e non un efficientamento per l’amministrazione.
Resta ferma la necessità per il Comune, in generale, di adeguarsi agli obblighi derivanti dalla normativa in tema di digitalizzazione. Una volta provveduto alla nomina del Responsabile per la gestione documentale e all’adozione di un Manuale per la gestione documentale, si tratterà di individuare quali siano i documenti e i procedimenti da digitalizzare (e con quali modalità) e quali siano destinati, almeno in una prima fase, a rimanere cartacei.
Con riguardo alla seconda questione, ossia se un documento possa essere sottoscritto in parte con firma crittografica (cioè l'utente non in possesso di firma digitale) e in parte con firma digitale (responsabile del servizio in possesso di firma digitale), la risposta è positiva derivando l’efficacia giuridica di un documento dalla validità della sua firma, in qualunque modo essa sia apposta.
Con riferimento alla tipologia di firma, bisognerà verificare -in concreto- la tipologia di atto da sottoscrivere per verificare se sia sufficiente quella che viene definita firma crittografica (senza specificare se sia una firma elettronica semplice o avanzata) oppure sia necessaria la firma digitale (link a www.ancirisponde.ancitel.it).

APPALTI FORNITURE: Gli acquisti.
DOMANDA:
Dalle tabelle consip emerge che per gli acquisti informatici degli enti locali è possibile utilizzare il Mepa (strumenti di acquisto.. messi a disposizione da Consip ecc.). Si chiede se sia sufficiente procedere con rdo o gara secondo gli importi sul Mepa.
Per quanto riguarda le convenzioni Consip su prodotti diversi da forniture specifiche (carburanti, energia ecc) ad esempio efficientamento pubblica illuminazione si chiede se sia possibile aderire con eventuale personalizzazione senza procedere a nuova gara.
RISPOSTA:
   - Va ricordato che sul Mercato Elettronico della PA (MEPA) le Amministrazioni possono acquistare beni o servizi di valore inferiore alla soglia comunitaria tramite due alternativi canali d’acquisto e cioè o tramite Ordini Diretti d’Acquisto (ODA) o tramite Richieste di Offerta (RDO);
   - Con gli ODA, l’Amministrazione acquista il bene/servizio direttamente dal Catalogo del fornitore abilitato, compilando e firmando digitalmente l’apposito modulo d’ordine presente sul Portale;
   - Se procede con l’Ordine Diretto questo ha l’efficacia di accettazione dell’offerta contenuta nel Catalogo del fornitore, e quindi il contratto di fornitura si perfeziona nel momento in cui l’Ordine viene ricevuto e registrato nel sistema dall’Amministrazione;
   - La trattativa diretta si configura in sostanza come una modalità di negoziazione, semplificata rispetto alla tradizionale RDO, rivolta ad un unico operatore economico;
   - Tale trattativa può essere peraltro avviata da un’offerta a catalogo o da un oggetto generico di fornitura (metaprodotto) presente nella vetrina della specifica iniziativa merceologica;
   - Quindi non sussistendo l’esigenza di garantire pluralità di partecipazione, tale sistema non presenta le usuali e tipiche richieste di informative (criterio di aggiudicazione, parametri di peso/punteggio, invito dei fornitori, gestione dei chiarimenti, gestione delle Buste di Offerta, fasi di aggiudicazione), essendo indirizzata ad un unico Fornitore (dal punto di vista normativo il fondamento va individuato nella disciplina dell’affidamento diretto, con procedura negoziata di cui ai sensi dell’art. 36, comma 2, lettera A), del codice dei contratti pubblici e della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, con un solo operatore economico, di cui all’art. 63 d.lgs. 50/2016 (per importi fino al limite della soglia comunitaria nel caso di beni e servizi, per importi fino a 1 milione di € nel caso di lavori di manutenzione);
   - Con le Richieste d’Offerta (RDO), invece, l’Amministrazione individua e descrive i beni/servizi che intende acquistare, invitando i fornitori abilitati a presentare le specifiche offerte che saranno oggetto di confronto concorrenziale;
   - Il sistema predispone automaticamente una graduatoria delle offerte ricevute sulla base dei criteri di valutazione scelti dall'Amministrazione appaltante, che aggiudicherà la fornitura all'offerta risultata prima in graduatoria (in particolare ai sensi dell’art. 52 delle Regole di E-procurement della PA (disponibili sul Portale www.acquistinretepa.it), il Contratto di fornitura che segue ad una RDO si intende validamente perfezionato nel momento in cui il Documento di Accettazione dell’Offerta, sottoscritto digitalmente, risulta caricato a sistema dall’ente aggiudicatore;
   - Per quanto attiene all'altra problematica posta relativa all'efficientamento del servizio di pubblica illuminazione si rileva che, come osservato dall'ANAC, con il Comunicato del Presidente del 14.12.2016, trattasi di un servizio pubblico locale avente rilevanza economica ed il cui affidamento, come tale, risulta assoggettato alla disciplina comunitaria, mediante procedure ad evidenza pubblica (cd. esternalizzazione), attraverso l’appalto di lavori e/o servizi, la concessione di servizi con la componente lavori, il project financing ovvero il finanziamento tramite terzi (FTT);
   - Resta salvo l’affidamento ad una società mista pubblico-privata, nonché l’affidamento diretto a società a totale capitale pubblico corrispondente al modello cd. in house providing;
   - Inoltre, la scelta sulla gestione del servizio di pubblica illuminazione deve essere preceduta dalla pubblicazione della relazione di cui all’art. 34, comma 20, del D.L. 179/2012, da cui risultino le ragioni della sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta” (link a www.ancirisponde.ancitel.it).

APPALTI: Comunicazioni ex art 76 e procedure telematiche.
Domanda
Nel caso di gare mediante piattaforme telematiche è possibile utilizzare le aree specifiche dei sistemi stessi anche per le comunicazioni di aggiudicazione ai sensi dell’art. 76, comma 5, del Codice?
Risposta
L’art. 76, co. 5, lett. a) del codice stabilisce che “Le stazioni appaltanti comunicano d’ufficio immediatamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni:
   a) l’aggiudicazione, all’aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati [rectius: a tutti gli offerenti] che hanno presentato un’offerta ammessa in gara, a coloro la cui candidatura o offerta siano state escluse se hanno proposto impugnazione avverso l’esclusione o sono in termini per presentare impugnazione, nonché a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera di invito, se tali impugnazioni non siano state respinte con pronuncia giurisdizionale definitiva;
   b) […]”.
Al comma 6, si precisa “Le comunicazioni di cui al comma 5 sono fatte mediante posta elettronica certificata o strumento analogo negli altri Stati membri. Le comunicazioni di cui al comma 5, lettere a) e b), indicano la data di scadenza del termine dilatorio per la stipulazione del contratto”.
Si ritiene che al fine di utilizzare le corrispondenti aree dedicate alle comunicazioni delle piattaforme telematiche, sia opportuno specificarlo nel disciplinare di gara o lettera d’invito, ovvero prevedere espressamente che attraverso il sistema telematico verranno gestite tutte le fasi della procedura, tra cui le comunicazioni e gli scambi di informazioni, comprese le comunicazioni di esclusione e quelle di cui all’art. 76 del d.lgs. 50/2016, da rendersi, appunto, attraverso l’apposita area dello strumento telematico utilizzato. Analoga dichiarazione dovrà essere richiesta all’operatore in sede di affidamento, integrando opportunamente i modelli di gara.
Si suggerisce, tuttavia, nel caso di procedure di importo elevato, ferma restando la validità di tale forma (cfr. sentenza TAR Lazio, Roma, sez. II 19.07.2018), di effettuare la comunicazione di aggiudicazione di cui all’art. 76, comma 5, del codice anche a mezzo PEC, al fine di cristallizzare la decorrenza dei termini per la presentazione del ricorso (26.09.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: RPCT e valutazione conflitto d’interessi.
Domanda
È pervenuta agli uffici del responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza la comunicazione di un dipendente –responsabile di procedimento– che, dichiarando di trovarsi in una situazione di conflitto di interessi, chiede se debba proseguire nella sua attività istruttoria.
Spetta al RPCT esprimersi sulla richiesta?
Risposta
In virtù del nuovo art. 6-bis, della legge 07.08.990, n. 241, così come introdotto dalla legge 06.11.2012, n. 190, i dipendenti pubblici, ai quali è attribuita la responsabilità di procedimento o la titolarità di uffici competenti ad adottare pareri, valutazioni tecniche, atti endoprocedimentali e provvedimenti finali devono astenersi in caso di conflitto di interessi, segnalando ogni situazione di conflitto, anche potenziale.
Il principio generale trova ulteriore dettaglio nelle disposizioni del Codice di comportamento nazionale, DPR 16.04.2013, n. 62, laddove, all’art. 7 è specificato che “il dipendente si astiene dal partecipare all’adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di suoi parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi, oppure di persone con le quali abbia rapporti di frequentazione abituale, ovvero, di soggetti od organizzazioni con cui egli o il coniuge abbia causa pendente o grave inimicizia o rapporti di credito o debito significativi, ovvero di soggetti od organizzazioni di cui sia tutore, curatore, procuratore o agente, ovvero di enti, associazioni anche non riconosciute, comitati, società o stabilimenti di cui sia amministratore o gerente o dirigente. Il dipendente si astiene in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza. Sull’astensione decide il responsabile dell’ufficio di appartenenza”.
La segnalazione del conflitto deve, quindi, essere indirizzata al dirigente (è consigliabile via e-mail), il quale, esaminate le circostanze, valuta se la situazione realizza un conflitto di interesse idoneo a ledere l’imparzialità dell’agire amministrativo. Il dirigente destinatario della segnalazione deve valutare espressamente la situazione sottoposta alla sua attenzione e deve rispondere per iscritto al dipendente medesimo, sollevandolo dall’incarico oppure motivando espressamente le ragioni che consentono, comunque, l’espletamento dell’attività da parte del dipendente.
La violazione delle disposizioni, che si realizza con il compimento di un atto illegittimo, dà luogo –come disposto dal DPR 62/2013– a responsabilità disciplinare del dipendente, suscettibile di essere punita con l’irrogazione di sanzioni all’esito del relativo procedimento, oltre a costituire fonte di illegittimità del procedimento e del provvedimento conclusivo dello stesso.
Il quadro normativo è pertanto chiaro: il Responsabile della prevenzione della corruzione della trasparenza non ha alcun compito specifico nell’ambito della procedura di verifica di eventuali situazioni di conflitto di interesse che possano interessare dipendenti dell’Ente, sempre che il Codice di comportamento interno dell’Ente non preveda diversamente. Ogni pubblica amministrazione infatti, nell’adottare gli atti integrativi al Codice nazionale di comportamento, potrebbe aver previsto procedure specifiche a cui sarebbe pertanto necessario conformarsi.
Alla luce di quanto sopra illustrato, si ritiene che il RPCT debba inoltrare la richiesta al dirigente di riferimento, competente ad esprimersi sull’ipotetico conflitto di interesse, auspicando, ad ogni modo, una piena collaborazione dello stesso nella risoluzione della questione sottoposta.
La valutazione del caso concreto, e la seguente risposta al dipendente, spetterà, invece allo stesso RPCT, incarico “di norma” rivestito dal Segretario Generale, nei casi in cui:
   1. la comunicazione pervenga da un titolare di posizione organizzativa, negli Enti privi di dirigenza;
   2. la comunicazione pervenga da un dirigente, sempre che la funzione non sia non sia attribuita espressamente, all’interno del codice di Comportamento dell’Ente, al dirigente sovraordinato o al Direttore Generale, ove esistente;
   3. la comunicazione pervenga da un dirigente apicale o dal Direttore Generale (25.09.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

TRIBUTI: Notifiche avvisi accertamento PEC.
Domanda
È possibile effettuare, da parte dell’ufficio tributi, la notifica degli avvisi di accertamento a mezzo posta elettronica certificata (PEC)?
Risposta
Occorre premettere che nel nostro ordinamento giuridico ci sono diverse disposizioni che consentono di effettuare la notifica a mezzo posta elettronica certificata (PEC).
La prima, di carattere generale, è contenuta nel codice di procedura civile. Si tratta dell’art. 149-bis del c.p.c. (disposizione introdotta nel 2010) che consente di effettuare la notifica a mezzo PEC, ma impone l’utilizzo dell’agente notificatore, quindi l’ufficio non può procedere direttamente nei confronti del contribuente.
La seconda, di carattere settoriale, è contenuta nell’art. 26 del Dpr 602/1973 e riguarda la notifica a mezzo PEC o con raccomandata AR della cartella di pagamento (la c.d. cartella esattoriale emessa da Equitalia, ora Agenzia delle Entrate-Riscossione).
Una terza disposizione, anch’essa di carattere settoriale, riguarda la notifica a mezzo PEC dei verbali al codice della strada ed è contenuta nell’art. 20 del d.l. 69/2013 conv. L. 98/2013, la cui attuazione è rimessa ad un decreto ministeriale, adottato solo recentemente (si veda il DM Interno del 20/2/2018).
Per quanto riguarda i tributi locali, il comma 161 della legge n. 296/2006 consente di effettuare la notifica degli avvisi di accertamento “anche a mezzo posta con raccomandata con avviso di ricevimento”. E’ quindi possibile notificare gli avvisi di accertamento dei tributi comunali con semplice raccomandata a.r. (busta bianca), in alternativa alla notifica a mezzo posta prevista per gli atti giudiziari (ex legge 20/11/1982 n. 890) effettuata con la busta verde.
Per quanto riguarda la notifica degli avvisi di accertamento a mezzo PEC, inizialmente la giurisprudenza si è mostrata piuttosto oscillante, in parte contraria (cfr. CTP di Milano n. 6087/2014), in parte favorevole (cfr. CTP Matera n. 447/2015, CTP Bergamo n. 16672016).
Poi nel 2016 è stata introdotta una disposizione che consente di effettuare la notifica degli atti tributari a mezzo PEC, a partire dal 01.07.2017. Si tratta dell’art. 7-quater commi da 6 a 8 del D.L. 193/2016 conv. L. 225/2016, norma tuttavia non riferita espressamente ai tributi locali trattandosi di un’integrazione all’art. 60 del DPR 600/1973, riguardante la notifica degli atti di accertamento delle imposte sui redditi. Risulta quindi dubbia la possibilità di effettuare la notifica a mezzo PEC per gli avvisi di accertamento dei tributi locali.
La questione è stata recentemente risolta dal d.lgs. n. 217 del 13/12/2017 (art. 7, comma 1-quater), in vigore dal 27.01.2018, secondo cui “I soggetti di cui all’articolo 2, comma 2, notificano direttamente presso i domicili digitali di cui all’articolo 3-bis i propri atti, compresi i verbali relativi alle sanzioni amministrative, gli atti impositivi di accertamento e di riscossione e le ingiunzioni di cui all’articolo 2 del regio decreto 14 aprile 1910, n. 639, fatte salve le specifiche disposizioni in ambito tributario. La conformità della copia informatica del documento notificato all’originale è attestata dal responsabile del procedimento in conformità a quanto disposto agli articoli 22 e 23-bis”.
La norma consente pertanto di notificare gli atti di accertamento e le ingiunzioni fiscali a mezzo PEC e quindi la risposta al quesito è positiva. In ordine al procedimento da seguire, va evidenziato in particolare che la relata di notifica, creata con word, open office, ecc., deve essere trasformata, senza scansione, direttamente in PDF testo e firmata digitalmente. Un’altra regola da osservare riguarda la questione degli allegati al messaggio.
Per essere valido, l’allegato deve essere firmato digitalmente e avere un’estensione del file p7m. Infine, la notifica via PEC può dirsi perfezionata per il soggetto notificante nel momento in cui viene generata la ricevuta di accettazione prevista dall’articolo 6, comma 1, del D.P.R. 11.02.2005, n. 68, mentre, per il destinatario, nel momento in cui viene generata la ricevuta di avvenuta consegna prevista dall’articolo 6, comma 2, del D.P.R. n. 68/2005 (art. 3-bis, comma 3, della L. 53/1994) (24.09.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Gruppi, decidono gli enti. Se possano essere costituiti da un consigliere. La materia è interamente demandata all’autonomia comunale.
La disciplina prevista dal regolamento sul funzionamento del consiglio comunale può condizionare la possibilità di costituire il gruppo misto alla circostanza che lo stesso sia composto da almeno due consiglieri, con ciò impedendo la formazione del gruppo misto monopersonale?
L'esistenza dei gruppi consiliari non è espressamente prevista dalla legge e la relativa materia è regolata dalle norme statutarie e regolamentari dei singoli enti locali.
In materia, il ministero dell'interno ha già avuto modo di esprimere l'orientamento, peraltro confermato, secondo cui, «in assenza di disposizioni che escludano espressamente la possibilità di istituire il gruppo misto anche con la partecipazione di un unico componente, si potrebbe accedere a un'interpretazione delle fonti di autonomia locale orientata alla valorizzazione dei diritti dei singoli di poter aderire a un gruppo consiliare».
Nel caso di specie, però, il regolamento del consiglio comunale vieta espressamente la possibilità di costituire il gruppo misto unipersonale e, pertanto, va da sé che l'avviso espresso in altra circostanza non può essere adattato al diverso contesto normativo in vigore nel comune in oggetto.
In merito, appare utile richiamare le osservazioni formulate dal Consiglio di stato con sentenza n. 3357 del 2010, in base alle quali, una volta adottato il regolamento recante le norme sul funzionamento del consiglio comunale, queste ultime non possono essere disapplicate se non previo ritiro.
Pertanto, poiché la materia dei gruppi consiliari è interamente demandata alla competenza delle fonti di autonomia locale, è in tale ambito che potrà essere valutata l'opportunità di adottare apposite modifiche alla normativa in questione (articolo ItaliaOggi del 21.09.2018).

PUBBLICO IM PIEGO: Staff sindaco ed esonero timbratura.
Domanda
Il sindaco ha istituito un ufficio di staff composto da una sola unità a 18 ore settimanale cat. C1. La persona incaricata chiede se può essere esonerata dall’obbligo di timbratura in quanto il suo impegno con il sindaco la occupa ben oltre le 18 ore e, comunque, molto spesso è impossibilitata logisticamente ad eseguire la timbratura.
Questo esonero può essere concesso?
Risposta
In riferimento alla questione posta ci sono due aspetti di cui tenere conto.
Il primo riguarda l’art. 53, comma 11, del CCNL del 21.05.2018 dove si precisa che: “La costituzione del rapporto a tempo parziale avviene con contratto di lavoro stipulato in forma scritta e con l’indicazione della data di inizio del rapporto di lavoro, della durata della prestazione lavorativa nonché della collocazione temporale dell’orario con riferimento al giorno, alla settimana, al mese e all’anno e del relativo trattamento economico. Quando l’organizzazione del lavoro è articolata in turni, l’indicazione dell’orario di lavoro può avvenire anche mediante rinvio a turni programmati di lavoro articolati su fasce orarie prestabilite”
La collocazione temporale dell’orario di lavoro, con riferimento al giorno, rimanda alla definizione di un orario teorico di lavoro da rispettare in determinate fasce orarie.
Non è escluso che anche ai part-time sia legittimato l’esercizio di ampia flessibilità, ma questo a condizione che l’ente lo abbia regolamentato e, alla luce delle nuove relazioni sindacali, la disciplina della flessibilità va definita in sede di contrattazione decentrata.
Questo aspetto ha a che fare con lo spazio di flessibilità oraria che va accordato alle figure di staff del sindaco, in ragione di diverse e impreviste esigenze che si possono configurare di presenza in servizio.
Il secondo aspetto, quello più rilevante ai fini della domanda, riguarda l’obbligo di timbratura.
Il cartellino segnatempo è l’unico mezzo per accertare la presenza del lavoratore in ufficio e la presenza nel luogo di lavoro è il parametro cui ancorare la retribuzione.
L’osservanza dell’orario di lavoro costituisce un obbligo del dipendente pubblico, anche di qualifica dirigenziale, quale elemento essenziale della prestazione retribuita dall’amministrazione pubblica e l’orario di lavoro deve essere documentato e accertato mediante controlli di tipo automatico ed obiettivi. (Corte dei Conti Sardegna n. 114 sezione giurisdizionale del 20.09.2017).
Le mancate timbrature sono sussumibili, pertanto, alla fattispecie di un mancato rispetto delle disposizioni in materia di orario di lavoro e di servizio e devono essere considerate quale fatto eccezionale.
I regolamenti sull’orario di lavoro, in genere, prevedono una modalità alternativa alla timbratura automatica ove la prestazione lavorativa sia resa in luoghi diversi dalla sede indicata nel contratto di lavoro.
Dal punto di vista giuridico e alla luce della più recente giurisprudenza in materia di attestazione della presenza in servizio, non esiste spazio ampio che possa essere legittimamente concesso alle mancate timbrature, al contrario, è ribadito il principio che timbrare costituisce un obbligo lavoratore (20.09.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI: Oggetto: decreto interministeriale n. 154 del 22.08.2017 recante: "Regolamento concernente gli appalti pubblici di lavori riguardanti i beni culturali tutelati ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42" — art. 22 — restauratori - direzione dei lavori (MIBAC, Ufficio Legislativo, nota 19.09.2018 n. 22280 di prot.).
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Si riscontra la nota, qui pervenuta in data 30 maggio u.s., con la quale codesta Federazione evidenzia l'insorgere di dubbi interpretativi relativi all'art. 22, comma 2, del regolamento in oggetto. Nello specifico in detta nota si rappresenta che "risulta non chiaro ad alcune Stazioni Appaltanti se il Restauratore possa assumere o meno la funzione di Direttore dei Lavori".
Al riguardo si osserva quanto segue.
L'art. 22, comma 2 cit. recita: "La direzione dei lavori, il supporto tecnico alle attività del responsabile unico del procedimento e del dirigente competente alla formazione del programma triennale comprendono un restauratore di beni culturali qualificato ai sensi della normativa vigente, ovvero, secondo la tipologia dei lavori, altro professionista di cui all'articolo 9-bis del Codice dei beni culturali e del paesaggio. In ambedue i casi sono richiesti un'esperienza almeno quinquennale e il possesso di specifiche competenze coerenti con l'intervento" ... (...continua).

APPALTI: Rapporti tra rotazione e pregresso affidatario.
Domanda
Diversi quesiti ritornano sovente sulla questione dei rapporti tra affidamento diretto/invito e rotazione. Soprattutto, in relazione alla figura del pregresso aggiudicatario (di un appalto “uguale” ai sensi di quanto chiarito nelle linee guida ANAC n. 4).
La necessità del chiarimento si pone perché, ad onor del vero, il documento ANAC e la giurisprudenza, su alcune questioni, non risultano perfettamente allineati. E, soprattutto, le linee guida n. 4 –aggiornate al decreto legislativo correttivo del codice– non hanno affatto “eliminato” l’esigenza di rispettare il principio (anzi il criterio) della rotazione. In sostanza, come occorre comportarsi in questi casi?
Risposta
Alla luce della recente giurisprudenza (es. TAR Puglia, n. 1322/2018) e di alcuni recenti riscontri dell’ANAC (v. di seguito) i rapporti tra affidamento diretto/pregresso aggiudicatario risultano fortemente condizionati dalla rotazione anche se la stazione appaltante (il RUP) procedesse con un procedimento “sostanzialmente” aperto.
L’unica certezza rimane –per ritenere non applicabile la rotazione– la gara classica con bando oppure le soglie di importo declinate nel regolamento interno (seguendo le indicazioni contenute nelle linee guida n. 4).
Il problema aperto è quello della procedura “sostanzialmente” aperta. Finora, si riteneva che la pubblicazione di un semplice avviso pubblico –senza limitazione di partecipazione– tanto con estrazione di un numero di partecipanti quanto nel caso di invito di ogni soggetto che abbia manifestato interesse, potesse integrare una procedura aperta con conseguente coinvolgimento anche del pregresso affidatario (e dei soggetti già invitati pur non aggiudicatari dell’appalto).
Tuttavia, dalla recentissima FAQ dell’ANAC (sotto riportata integralmente), la questione sembra porsi diversamente.
Come si può leggere, infatti, nonostante la pubblicazione di un avviso pubblico (a manifestare interesse) senza alcun limite di partecipazione, non è sufficiente che attraverso il sorteggio –per stabilire il numero degli inviti da effettuare– e, quindi, casualmente, sia stato estratto il pregresso affidatario per legittimarne la partecipazione alla competizione.
Secondo l‘ANAC –a parere di chi scrive anche condivisibilmente– l’invito del pregresso affidatario (e, di conseguenza, anche dei soggetti già invitati) deve essere motivato nella determinazione a contrattare.
Evidentemente, non siamo in presenza di una procedura sostanzialmente aperta ma di un procedimento comunque derogatorio che deve avvenire in sicurezza nei confronti della generalità degli appaltatori per evitare che il pregresso affidatario possa avvalersi della “rendita di posizione” determinata dalle conoscenze tecnico/economiche acquisite durante la gestione del pregresso appalto.
La recente giurisprudenza (si allude, in particolare, alla sentenza del TAR Puglia, della sezione di Lecce, n. 1322/2018) ha annullato un procedimento di gara (ritenuto “sostanzialmente aperto”) per violazione del principio di rotazione. Nel caso di specie, è accaduto che il RUP procedesse con l’invito –per una determinata fornitura (di cancelleria)– indiscriminatamente di tutti gli operatori iscritti sul MEPA (circa 4 mila soggetti). L’appalto è stato aggiudicato al pregresso affidatario.
Secondo il giudice –anche questa ad onor del vero, statuizione condivisibile– il procedimento corretto, per rendere il procedimento “sostanzialmente” aperto si caratterizza per il compimento di tre fasi:
   a) avviso con invito ad iscriversi sul MEPA;
   b) successivo invito a manifestare interesse;
   c) inviti veri e propri (RDO).
L’invito rivolto acriticamente, si legge in sentenza, non costituisce un procedimento aperto in quanto “ignora” totalmente i soggetti non iscritti al mercato elettronico.
D’altra parte, il giudice sottolinea che negli atti di gara non c’era neppure la motivazione per legittimare l’invito del pregresso affidatario.
Alla luce dell’attuale posizione si ritiene che –al netto delle deroghe certe di cui si è detto sopra– ance in procedure come quelle appena descritte è necessario che il RUP motivi (se motivi ci sono evidentemente) adeguatamente l’invito del pregresso affidatario e dei soggetti già invitati. Onde evitare ogni censura sulla procedura e ricondurla, al massimo sulla motivazione. Ecco perché, in tale certificazione, il RUP deve prestare la massima attenzione e rigore.
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Quesito all’ANAC
“Con riguardo all’applicazione del principio di rotazione, sussistendo i presupposti di cui al paragrafo 3.6 delle Linee guida e al di fuori delle ipotesi eccezionali contemplate al successivo paragrafo 3.7, è legittimo nelle procedure negoziate il re-invito all’operatore uscente, che abbia manifestato interesse alla candidatura a seguito di avviso pubblico e sia stato poi estratto tramite sorteggio con estrazione casuale?”
Risposta ANAC
“Come previsto al paragrafo 3.7 delle Linee guida n. 4, il re-invito all’operatore uscente costituisce ipotesi di stretta eccezionalità, ammissibile al ricorrere delle circostanze ivi indicate. Fermo quanto previsto ai paragrafi 3.6 e 3.7, il meccanismo dell’estrazione casuale, sia pure a seguito di avviso pubblico, non assicura il rispetto del principio di rotazione, come declinato all’articolo 36, primo comma del Codice dei contratti pubblici, novellato dal decreto legislativo 19.04.2017, n. 56. Tale disposizione, infatti, rende doverosa la rotazione tanto in relazione agli affidamenti che agli inviti” (19.09.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Verifiche OIV e novità ANAC.
Domanda
Ci sono delle novità da parte di ANAC sulle verifiche spettanti agli Organismi Indipendenti di Valutazione sulla corretta strutturazione del “sistema” anticorruzione all’interno delle singole amministrazioni?
Risposta
L’articolo 8-bis, della legge 06.11.2012, n. 190, così come introdotto dall’art. 41, del d.lgs. 25.05.2016, n. 97, stabilisce che “l’Organismo Indipendente di Valutazione verifica, anche ai fini della validazione della Relazione sulla performance, che i piani triennali per la prevenzione della corruzione siano coerenti con gli obiettivi stabiliti nei documenti di programmazione strategico-gestionale e che nella misurazione e valutazione delle performance si tenga conto degli obiettivi connessi all’anticorruzione e alla trasparenza. Esso verifica i contenuti della Relazione di cui al comma 14 in rapporto agli obiettivi inerenti alla prevenzione della corruzione e alla trasparenza. A tal fine, l’Organismo medesimo può chiedere al Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza le informazioni e i documenti necessari per lo svolgimento del controllo e può effettuare audizioni di dipendenti. L’Organismo medesimo riferisce all’Autorità nazionale anticorruzione sullo stato di attuazione delle misure di prevenzione della corruzione e di trasparenza.”
Agli OIV (o Nuclei di Valutazione nei comuni che hanno mantenuto la vecchia denominazione), spetterebbe, pertanto, oltre ai controlli sull’assolvimento degli obblighi di pubblicazione sulla sezione di Amministrazione Trasparente, previsti dall’art. 14, comma 4, lettera g), del d.lgs. n. 150/2009 e dalle deliberazioni di ANAC, una puntuale verifica sul “sistema” di prevenzione della corruzione e della trasparenza messo in piedi dalle singole amministrazioni.
Ciò al fine di accertare, in primis, che il PTPCT approvato, sia collegato agli strumenti di programmazione interni ed al Sistema di Valutazione della performance ed, in secondo luogo, che tale collegamento non resti formale o “sulla carta” dovendo l’OIV riferire all’ANAC sulla coerenza dei piani e sull’efficacia ed attuazione delle misure di anticorruzione.
Il condizionale in questo caso è d’obbligo, considerato che la norma, già in vigore dal maggio 2016, non ha trovato, fino ad ora, concreta applicazione; tanto nelle attestazioni degli OIV dell’anno 2016, quanto in quelle 2017, non appaiono infatti riferimenti in merito.
Ciò è dovuto sicuramente al silenzio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione dal quale ci si aspettava un’attività deliberativa di indirizzo al pari di quanto fatto annualmente in materia di trasparenza.
Ad oggi non ci sono pertanto novità, ma è bene ricordare che la stessa ANAC, a prescindere dall’attività ed eventuali segnalazioni degli OIV e degli RPCT, può svolgere d’ufficio verifiche ed ispezioni sulla corretta attuazione della normativa “anticorruzione”.
È sempre vigente, infatti, il “Regolamento sull’esercizio dell’attività di vigilanza in materia di prevenzione della corruzione”, emanato dall’autorità il 29.03.2017 e pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 91 del 19.04.2017, che consente all’Autorità di sanzionare le amministrazioni per mancata adozione di PTPCT, di misure di trasparenza o Codici di Comportamento; ben potendoci rientrare, nella prima fattispecie, anche gli adempimenti meramente formali o “vuoti di efficacia” .
Non si dimentichi, invero, che ai sensi dell’art. 1, comma 1, lettera g), del precedente “Regolamento in materia di esercizio del potere sanzionatorio dell’Autorità Nazionale Anticorruzione per l’omessa adozione dei Piani triennali di prevenzione della corruzione, dei Programmi triennali di trasparenza, dei Codici di comportamento”, equivale ad omessa adozione dei piani, e quindi parimenti sanzionabile:
   a) l’approvazione di un provvedimento puramente ricognitivo di misure, in materia di anticorruzione, in materia di adempimento degli obblighi di pubblicità ovvero in materia di Codice di comportamento di amministrazione;
   b) l’approvazione di un provvedimento il cui contenuto riproduca in modo integrale analoghi provvedimenti adottati da altre amministrazioni, privo di misure specifiche introdotte in relazione alle esigenze dell’amministrazione;
   c) l’approvazione di un provvedimento privo di misure per la prevenzione del rischio nei settori più esposti, privo di misure concrete di attuazione degli obblighi di pubblicazione, di cui alla disciplina vigente, meramente riproduttivo del Codice di comportamento emanato con il decreto del Presidente della Repubblica 16.04.2013, n. 62 (18.09.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Il tricolore è del sindaco. Il consigliere non può indossare la fascia. Non è prevista l’istituzione di un distintivo per i componenti dell’assemblea.
I consiglieri comunali possono dotarsi di una fascia tricolore da indossare in occasione di cerimonie ed eventi civili e religiosi, quale titolo del ruolo politico e amministrativo ricoperto?
La legge non prevede nulla, per quanto riguarda i simboli da indossare, nei riguardi degli altri amministratori degli enti locali.
Il decreto legislativo n. 267/00 all'art. 50, comma 12, infatti, dispone espressamente che «distintivo del sindaco è la fascia tricolore con lo stemma della Repubblica e lo stemma del comune, da portarsi a tracolla». La stessa disposizione prevede, altresì, che «distintivo del presidente della provincia è una fascia di colore azzurro con lo stemma della repubblica e lo stemma della provincia da portare a tracolla».
Il sistema delle autonomie ha, peraltro, un limite connaturato alla stessa essenza dell'autonomia: quello di dare luogo a ordinamenti liberi di autodeterminarsi entro la cornice ben definita di un ordinamento generale che, originario e sovrano, determina i caratteri peculiari ed il modo di tutti i soggetti che in esso si trovano a coesistere e ad operare (cfr. circolare Ministero dell'interno 4 nov. 1998 n. 5/98 – fascia tricolore – pubbl. G.U. n. 270/1998).
La finalità della previsione di un distintivo è quella di rendere immediatamente individuabili i titolari di determinate cariche pubbliche attraverso la prescrizione di una medesima tipologia formale per ciascuna categoria di ente.
In assenza di specifiche previsioni normative, pertanto, l'istituzione di un distintivo anche per i consiglieri comunali non può essere contemplata.
Alla luce della legge costituzionale n. 3 del 18.10.2001, esiste, tuttavia, un'ampia possibilità, per le autonomie locali, di disciplinare, con normativa regolamentare, l'utilizzo dei propri segni distintivi, anche a scopo di rappresentanza, senza così ricorrere all'impiego di un simbolo, quale la fascia tricolore, attinente nello specifico al capo dell'amministrazione ed allo svolgimento delle proprie funzioni in conformità alle indicazioni di legge (articolo ItaliaOggi del 14.09.2018).

APPALTI: Termini e adempimenti pubblicazione gara comunitaria.
Domanda
Devo appaltare un servizio avente un valore superiore alla soglia comunitaria: quali sono i termini per la presentazione delle offerte nel caso di procedura aperta, e gli obblighi pubblicitari del bando?
Risposta
Per l’appalto di un servizio sopra soglia comunitaria nella forma della procedura aperta, occorre rifarsi in particolare agli artt. 60, 72 e 73 del codice, nonché al Decreto del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti 02.12.2016 “Definizione degli indirizzi generali di pubblicazione degli avvisi e dei bandi di gara, di cui agli artt. 70, 71 e 98 del d.lgs. 18.04.2016 n. 50”.
Di seguito si riportano in forma semplificata e tabellare i termini per la presentazione delle offerte nel caso di procedura aperta, nonché gli obblighi pubblicitari nella fase transitoria di attivazione della piattaforma ANAC desunti dalle normative sopra richiamate (che non brillano di chiarezza) e adattate alla realtà operativa.

Termini per la presentazione delle offerte

                                                               SENZA preinformazione                  CON preinformazione
Termine ordinario con atti accessibili
(art. 60, co. 1, del codice)
                                                               minimo 35 giorni
                                                               dalla data di trasmissione del bando alla GUUE

                                                                                                                   minimo 18 giorni
                                                                                                                   Ridotto di 15 giorni, ma condizioni di cui all’art. 60, co. 2 del codice

Con presentazione offerte per via elettronica
(art. 60, co. 2-bis, del codice)
                                                               minimo 30 giorni
                                                               dalla data di trasmissione del bando alla GUUE

                                                                                                                    minimo 15 giorni
                                                                                                                    ridotto di 15 giorni, ma condizioni di cui all’art. 60, co. 2 del codice

Urgenza
(art. 60, co. 3, del codice)
                                                                                           15 giorni
                                                                                           dalla data di invio del bando di gara

Pubblicazioni

1) GUUE
   • Redazione e trasmissione del Bando all’Ufficio pubblicazioni dell’Unione Europea, per via elettronica: http://simap.europa.eu/enotices/changeLanguage.do?language=it
   • Gli avvisi e i bandi sono pubblicati entro 5 giorni dalla loro trasmissione (art. 72, co. 2, del codice).
   • Comunicazione da parte dell’Ufficio Pubblicazioni dell’UE, a mezzo mail, dell’avvenuta ricezione dell’avviso, con attribuzione di un numero di riferimento.
   • Successiva comunicazione da parte dell’Ufficio Pubblicazioni dell’UE, a mezzo mail, di avviso di pubblicazione con indicazione del numero dell’avviso sulla GUUE.
   • La pubblicazione è gratuita.

2) PROFILO COMMITTENTE “Amministrazione trasparente” – ATTI ACCESSIBILI
   • Contestualmente alla pubblicazione sulla GUUE gli avvisi e i bandi, con tutta la documentazione tecnica ed amministrativa di gara, devono essere resi accessibili sul profilo committente, almeno fino alla loro scadenza.

3) GURI (fino alla data di funzionamento della piattaforma ANAC, art. 2, co. 5 e 6, d.m. 02.12.2016)
   • Gli avvisi e i bandi NON SONO pubblicati in ambito nazionale prima della pubblicazione in ambito comunitario (art. 73, co. 1, del codice).
   • Gli avvisi e i bandi non contengono informazioni diverse rispetto agli avvisi/bandi comunitari. Menzionano la data della trasmissione dell’avviso o bando all’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione Europea (dalla quale decorrono i termini per la presentazione delle offerte).
   • Gli avvisi e i bandi di gara sono pubblicati entro 6 giorni feriali successivi a quello della trasmissione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana: www.libreriaipzs.com/Inserzioni-Telematiche.asp#
Si suggerisce di trasmettere il bando alla libreria concessionaria anche prima della pubblicazione sulla GUUE, per avere conferma della correttezza grafica dello stesso, e di confermare la pubblicazione mediante accettazione del preventivo successivamente.
   • La pubblicazione è a pagamento.

4) PIATTAFORMA informatica del MIT
   • I bandi e gli avvisi sono pubblicati entro i successivi DUE giorni lavorativi dalla pubblicazione sulla GURI, sulla piattaforma informatica del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti: www.serviziocontrattipubblici.it anche tramite i sistemi informatizzati delle regioni ad essa collegati

5) QUOTIDIANI (art. 3, D.M. 02.12.2016)
   • Pubblicazione per estratto degli avvisi e dei bandi, DOPO 12 giorni dalla trasmissione alla GUUE (ovvero 5 giorni in caso di riduzione di termini), su almeno due dei principali quotidiani a diffusione nazionale e su almeno due a maggiore diffusione locale nel luogo dove si eseguono i contratti.
   • Per area interessata, ai fini della pubblicazione su quotidiani locali, si intende il territorio della provincia cui afferisce l’oggetto dell’appalto e nell’ambito del quale si esplicano le competenze dell’amministrazione aggiudicatrice.

6) PIATTAFORMA ANAC (art. 2 D.M. 02.12.2016)
   • Ad oggi non ancora attivata.
   • In sede di perfezionamento del CIG, completare i dati relativi alla pubblicazione e allegare il Bando di gara e disciplinare (12.09.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Accesso civico dati salute.
Domanda
È pervenuta all’ufficio protocollo una richiesta di accesso agli atti, presentata come accesso civico generalizzato (art. 5, comma 2, d.lgs. 33/2013). La richiesta riguarda una lettera –indirizzata ai servizi sociali del comune– nella quale il capo-famiglia descrive una serie di situazioni relative alla situazione socio-economica del nucleo familiare, con, anche, indicazioni sullo stato di salute di un componente.
E’ possibile accogliere la richiesta?
Risposta
L’accesso civico generalizzato, così come introdotto dal d.lgs. 97/2016, modificativo del d.lgs. 33/2013, introduce nel nostro ordinamento una vera e propria libertà di accesso alle informazioni detenute dalla pubblica amministrazione, risultando finalizzato ad assicurare al cittadino un controllo “sociale” sull’azione amministrativa e la verifica sul rispetto dei canoni dell’imparzialità e della trasparenza.
Tale libertà incontra, ad ogni modo, dei limiti stringenti individuati dal legislatore all’art. 5, comma 2-bis –laddove sono specificate le esclusioni poste a tutela di interessi pubblici e privati giuridicamente rilevanti– e specificati dall’Autorità Nazionale Anticorruzione con la delibera n. 1309, del 28.12.2016, di approvazione delle “Linee Guida recanti indicazioni operative ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all’accesso civico di cui all’art. 5, co. 2, del d.lgs. 33/2013”.
Tra i limiti privatistici, per quanto qui rileva, non può non essere tenuta in considerazione l’esclusione “relativa” –così denominata dall’ANAC in considerazione della valutazione caso per caso richiesta alle amministrazioni con la tecnica del bilanciamento, a dispetto delle esclusioni “assolute” dove l’accesso generalizzato è inibito da norme di legge in via preventiva e generale– derivante dalla protezione dei dati personali.
L’Ente, dispone l’ANAC, con riferimento alle istanze di accesso generalizzato aventi ad oggetto dati e documenti relativi a (o contenenti) dati personali, “deve valutare, […] , se la conoscenza di da parte di chiunque del dato personale richiesto arreca (o possa arrecare) un pregiudizio concreto alla protezione dei dati personali, in conformità alla disciplina legislativa in materia. La ritenuta sussistenza di tale pregiudizio comporta il rigetto dell’istanza, a meno che non si consideri di poterla accogliere, oscurando i dati personali eventualmente presenti e le altre informazioni che possono consentire l’identificazione, anche indiretta, del soggetto interessato”.
L’Ente è, quindi, tenuto obbligatoriamente, al pari dell’accesso agli atti ex legge 241/1990, ad interpellare eventuali soggetti controinteressati all’ostensione del documento e ad effettuare una valutazione generale del potenziale pregiudizio concreto, tenendo conto altresì di ulteriori elementi quali:
   • le conseguenze, legate alla sfera morale, relazionale e sociale, che potrebbero derivare dall’interessato dalla conoscibilità, da parte di chiunque del dato o del documento richiesto;
   • la ragionevole aspettativa dell’interessato al trattamento dei propri dati personali, specie in relazione ai così detti dati sensibili o giudiziari, da cui possono derivare rischi specifici per i diritti e le libertà fondamentali;
   • la circostanza che la richiesta di accesso generalizzato riguardi dati o documenti contenenti dati personali di soggetti minori, la cui conoscenza può ostacolare il libero sviluppo della loro personalità, in considerazione della particolare tutela dovuta alle fasce deboli.
Ciò premesso, si consiglia di attivare la procedura di notifica al controinteressato e, sulla base anche, delle eventuali osservazioni che perverranno, effettuare una specifica valutazione del caso.
Considerato che il documento oggetto della richiesta di accesso generalizzato, riguarda la libertà e segretezza della corrispondenza (diritto garantito dall’art. 15 della Costituzione – diritto di rango superiore alla legge ordinaria) e contiene una serie di dati personali delicati, quali la situazione di salute e quella socio-economica del nucleo familiare, rientranti nella categoria dei “sensibili”, si ritiene, ad ogni modo, che ben difficilmente possa essere accolta l’istanza.
La richiesta in oggetto appare, peraltro (ed in tal senso potrebbe muoversi l’Amministrazione nell’orientare il richiedente, così come previsto dalla circolare ministeriale n. 02/2017), meglio inquadrabile nell’ipotesi dell’accesso agli atti, ex legge 241/1990. Una richiesta debitamente motivata, ai sensi degli artt. 22 e seguenti, della legge sul procedimento amministrativo potrebbe, infatti, andare incontro ad un esito positivo, a condizione che sia presente un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata, collegata al documento per il quale è richiesto l’accesso (11.09.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

COMPETENZE GESTIONALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Un ente locale con popolazione inferiore ai 5 mila abitanti può derogare al principio della separazione dei poteri affidando al sindaco la presidenza della commissione edilizia comunale e nominando il responsabile dell'ufficio tecnico quale componente della stessa?
La costituzione della commissione edilizia costituiva parte del contenuto obbligatorio del regolamento edilizio comunale ai sensi dell'art. 33 della legge urbanistica 17.08.1942, n. 1150, poi abrogato dall'art. 136 del dpr 06.06.2001, n. 380 e successive modificazioni; l'art. 4, comma 2, del citato dpr che ha, peraltro, dettato una nuova disciplina dei regolamenti, ha reso facoltativa l'istituzione della commissione edilizia, confermandone il ruolo di organo consultivo.
La facoltatività dell'istituzione della commissione edilizia è coerente con l'art. 41 della legge 27.12.1997, n. 449 che, imponendo all'organo di direzione politica di individuare ogni organo collegiale con funzioni amministrative ritenuto indispensabile per la realizzazione dei fini istituzionali dell'amministrazione, prevede la relativa soppressione di quelli non identificati come indispensabili.
La Commissione speciale del Consiglio di stato, con parere n. 492/99 in data 21.05.2003, diramato con la circolare ministeriale n. 1/2005, ha precisato che «la presenza di organi politici nella commissione edilizia, deputata a pronunciarsi su richieste di autorizzazioni e concessioni, non è più consentita dall'assetto normativo attuale» e che «qualora tale presenza sia espressamente prevista da regolamenti comunali, gli Enti locali dovranno provvedere alle necessarie modifiche» (in conformità alla previsione del comma 4, dell'art. 4 del dlgs n. 165/2001).
Sebbene in tale enunciato si esponga, in materia, un principio generale, va parimenti evidenziato che l'art. 53, comma 23, della legge n. 388/2000, come modificato dall'art. 29, comma 4 della legge 448/2001, ha previsto una deroga all'applicazione del principio di separazione delle funzioni di indirizzo politico-amministrativo da quelle di gestione, richiamato dal Consiglio di stato.
Tale norma, infatti, dispone che «gli enti locali con popolazione inferiore a cinquemila abitanti, fatta salva l'ipotesi di cui all'art. 97, comma 4, lettera d), del Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali, anche al fine di operare un contenimento della spesa, possono adottare disposizioni regolamentari organizzative, se necessario anche in deroga a quanto disposto dall'articolo 3, commi 2, 3, 4, del decreto legislativo 03.02.1993, n. 29, e successive modificazioni e dall'art. 107 del citato testo unico, attribuendo ai componenti dell'organo esecutivo la responsabilità degli uffici e dei servizi ed il potere di adottare anche atti di natura tecnica gestionale. Il contenimento della spesa deve essere documentato ogni anno, con apposita deliberazione, in sede di approvazione del bilancio».
In tal senso, il richiamato art. 107 prevede, al comma 4, che «le attribuzioni dei dirigenti, in applicazione del principio di cui all'articolo 1, comma 4, possono essere derogate soltanto espressamente e ad opera di specifiche disposizioni legislative».
Il Consiglio di stato in sede giurisdizionale, con sentenza n. 3490 del 26/06/2013, ha ritenuto che «il sindaco potesse legittimamente presiedere la commissione edilizia integrata, in virtù della specifica previsione in tal senso posta nel Regolamento edilizio comunale e che trova il supporto normativo anche nel citato articolo 53, comma 23, della legge 388/2000, concernente proprio i comuni con popolazione inferiore a 5 mila abitanti, e nella stessa legge costituzionale n. 3/2001, recante la riforma del titolo V della Costituzione, che attribuisce potestà regolamentare ai comuni circa la disciplina della organizzazione e delle funzioni proprie».
Lo stesso Consiglio di stato, con la medesima sentenza, richiamando la decisione della IV sezione n. 1070/2009 che si è pronunciata su analoga questione, ha ritenuto che «è proprio la complessità della normativa, in materia urbanistica ed edilizia, a consentire a quei Comuni, nell'ambito dell'autonomia statutaria e regolamentare loro attribuita, l'adozione di disposizioni che deroghino ai principi generali della separazione di cui al Tuel (dlgs n. 267/2000)».
Nel caso di specie, pertanto, trattandosi di un comune con popolazione inferiore a 5 mila abitanti, è applicabile la richiamata disciplina derogatoria qualora l'ente in questione abbia preventivamente adottato disposizioni regolamentari che affidano espressamente a un componente della giunta (nella specie, il sindaco) la responsabilità dell'ufficio tecnico preposto alla gestione del settore edilizio (articolo ItaliaOggi del 07.09.2018).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: CCNL e orario lavoro settimanale.
Domanda
Dopo il CCNL del 21.05.2018, l’ente è obbligato ad adottare un orario di lavoro su cinque giorni alla settimana?
Risposta
La disposizione contrattuale di riferimento è l’art. 22 che conferma, al pari della precedente previsione sostituita (art. 17, CCNL 06.07.1995), che l’orario di lavoro è di 36 ore settimanali, è funzionale all’orario di servizio e di apertura al pubblico ed è articolato su cinque giorni.
Vengono fatte salve le esigenze dei servizi da erogarsi con carattere di continuità, che richiedono orari continuativi prestazioni per tutti i giorni della settimana o che presentino particolari esigenze di collegamento con le strutture di altri uffici pubblici.
La previsione è del tutto coerente con la disposizione di legge contenuta all’art. 22, comma 2, della Legge 724/1994, secondo la quale, nelle amministrazioni pubbliche, l’orario di lavoro settimanale ordinario si articola su 5 giorni, anche nelle ore pomeridiane, fatte salve le particolari esigenze dei servizi pubblici.
Di fatto la previsione dei 5 giorni lavorativi non può essere considerata un vincolo oppure una previsione non derogabile. Questo in ragione non soltanto di una fonte legale di riferimento che lo consente, ma anche di un’esigenza di servizio che deve essere sempre soddisfatta attraverso l’articolazione dell’orario di lavoro e che da essa dipende.
Non ultimo, l’articolazione dell’orario di lavoro subisce l’ingerenza di un’articolazione dell’orario di servizio che compete alla autonoma valutazione organizzativa dell’ente, che vi provvede nel rispetto delle competenze.
Se l’esigenza organizzativa e operativa da soddisfare richiede una presenza su sei giorni, anziché su cinque, l’ente provvederà in questo senso, tenendo conto anche delle particolari caratteristiche dell’utenza. Uno dei criteri di cui tenere conto nella definizione dell’articolazione dell’orario di lavoro è infatti l’ampliamento delle fruibilità dei servizi da parte dell’utenza.
Nelle dinamiche relazionali da instaurare con le parti sindacali va ricordato che l’articolazione dell’orario di lavoro è materia oggetto di confronto mentre l’orario di servizio e di apertura al pubblico non sono in alcun modo oggetto di relazioni sindacali (06.09.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Comuni non capoluogo e modalità autonoma.
Domanda
Sono responsabile di settore di un comune non capoluogo di provincia e devo appaltare un servizio ordinario pluriennale del valore indicativo di 200.000 euro. L’ente nel caso di specie può procedere autonomamente?
Risposta
Con riferimento al quesito in premessa occorre rifarsi all’art. 37 del codice dei contratti, che disciplina ai commi 1, 2 e 4 il sistema degli acquisti centralizzati con riferimento ai comuni non capoluogo di provincia.
In particolare per l’acquisizione di forniture e servizi di importo inferiore a 40.000 euro, o inferiore a 150.000 euro per lavori (manutenzione ordinaria, straordinaria, altri lavori), i comuni non capoluogo di provincia possono procedere in autonomia (comma 1).
Per forniture e servizi di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore alla soglia comunitaria, e per lavori di manutenzione ordinaria di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, i comuni non capoluogo possono procedere autonomamente solo utilizzando gli strumenti telematici di negoziazione messi a disposizione dalle centrali di committenza qualificate (comma 2). Ad esempio, nel caso di un comune lombardo, e solo per citare gli strumenti principali, utilizzando la piattaforma Sintel oppure mediante il MEPA nella forma della RDO o della trattativa diretta (nel caso in cui ricorrano i presupposti di cui all’art. 63 del codice).
Per forniture e servizi di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, e per lavori di manutenzione straordinaria e altri lavori, di importo pari o superiore a 150.000 euro, e per lavori di manutenzione ordinaria di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro, il comune deve ricorrere ai soggetti indicati al co. 4 dell’art. 37 (a– ricorrendo a una centrale di committenza o a soggetti aggregatori qualificati; b– mediante unioni di comuni costituite e qualificate come centrale di committenza, ovvero associandosi o consorziandosi in centrali di committenza nelle forme previste dall’ordinamento; c– ricorrendo alla stazione unica appaltante costituita presso le province, le città metropolitane ovvero gli enti di area vasta ai sensi della legge 07.04.2014 n. 56).
L’ente può sempre procedere in autonomia, indipendentemente dall’importo, nel caso di adesione agli strumenti telematici di acquisto messi a disposizione da Consip o dal soggetto aggregatore di riferimento (adesione a convenzioni Consip o Regionale).
Si precisa, che accanto a questa normativa, che riguarda il problema della centralizzazione e della possibile autonomia negoziale dei comuni non capoluogo, si affianca tutta la disciplina in materia di ricorso agli strumenti telematici di acquisto e negoziazione prevista dalle varie spending review (05.09.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Atti dirigenziali e rotazione.
Domanda
Controllando i siti web dei comuni abbiamo notato che, alcuni, inseriscono nelle determinazioni dirigenziali, delle frasi relative alla rotazione degli incarichi e al conflitto d’interesse. Ci potete dare delle indicazioni su cosa eventualmente riportare nei nostri atti?
Risposta
L’esigenza di inserire nel testo delle determinazioni (e, più in generale, in tutti gli atti a valenza esterna) come vengono trattate, in chiave prevenzione della corruzione, le due questioni della rotazione e del conflitto d’interessi –ed eventuale obbligo di astensione– discendono da alcune norme di legge.
Per la rotazione, occorre fare riferimento all’art. 1, comma 5, della legge 190/2012.
Per il conflitto d’interessi all’art. 6-bis, della legge 241/1990, nel testo introdotto dall’art. 1, comma 41, della legge 190/2012.
Questi due capitoli, inoltre, dovrebbero trovare il loro giusto spazio anche nel Piano Triennale per la Prevenzione della Corruzione e Trasparenza (PTPCT) approvato a livello di ente, ed è in quella sede che, i due istituti, dovrebbero trovare la loro specifica disciplina attuativa, comprese le varie diciture da inserire negli atti amministrativi.
Per la rotazione degli incarichi –qualora non venga effettuata, come in effetti avviene negli enti piccoli e medi– occorre dare atto che il dirigente o il funzionario, non ruotante, che emette l’atto finale, avente valenza esterna, non abbia avuto il controllo esclusivo del provvedimento e che, almeno un altro soggetto, vi sia intervenuto, attraverso la resa di attività istruttoria interna, emanazione di pareri, valutazioni tecniche ed atti endoprocedimentali, di cui conservare traccia.
Per il conflitto d’interessi e obbligo di astensione, va reso palese ed evidente (trasparente, verrebbe da dire) che, colui che emette il provvedimento finale, non si trovi in nessuna condizione di conflitto d’interesse, anche di natura potenziale, come previsto dall’art. 6-bis, della legge 241/1990 e – se trattasi di dipendente pubblico o collaboratore o consulente – che non incorra nelle situazioni disciplinate dagli articoli 5, 6 e 7 del DPR 62/2013, recante il nuovo Codice di comportamento dei dipendenti pubblici e nelle norme del Codice di comportamento approvate a livello di ente.
A completamento della risposta, a mero titolo di esempio e senza alcun valore di esaustività, si riportano due possibili locuzioni da inserire nel testo degli atti amministrativi, emessi con valenza esterna.
IN CASO DI MANCATA ROTAZIONE:
Visto il parere favorevole di regolarità tecnica, espresso dal responsabile dell’istruttoria interna, in data ... in merito all’adozione del presente atto: Servizio/Ufficio
PER IL CONFLITTO D’INTERESSI:
in relazione all’adozione del presente atto, per il sottoscritto e per il responsabile del procedimento interno, si attesta che:
[X] non ricorre conflitto, anche potenziale, di interessi a norma dell’art. 6-bis della legge 241/1990, dell’art. 6 del DPR 62/2013 e dell’art. ... del Codice di comportamento del comune di ...;
[X] non ricorre l’obbligo di astensione, previsto dall’art. 7 del DPR 62/2013 e dell’art. … del Codice di comportamento del comune di ... (04.09.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Relazione inizio mandato.
Domanda
Sono l’assessore al bilancio di un’amministrazione comunale insediatasi nello scorso mese di giugno. Il mio ragioniere mi ha parlato dell’obbligo di predisporre una relazione di inizio mandato.
In che cosa consiste? C’è un termine entro cui debba essere approvata?
Risposta
La relazione di cui si parla nel quesito è prevista e disciplinata dall’art. 4-bis del DLgs. n. 149 del 06/09/2011 approvato dall’allora ‘governo Monti’. La norma stabilisce che le province e i comuni sono tenuti a redigere una relazione di inizio mandato, volta a verificare la propria situazione finanziaria e patrimoniale e la misura dell’indebitamento.
Essa è finalizzata a garantire il coordinamento della finanza pubblica, il rispetto dell’unità economica e giuridica della Repubblica ed il principio di trasparenza delle decisioni di entrata e di spesa. La relazione è predisposta dal responsabile del servizio finanziario o dal segretario generale ed è sottoscritta dal presidente della provincia o dal sindaco entro il novantesimo giorno dall’inizio del mandato. Qualora ne sussistano i presupposti, e sulla base delle risultanze della relazione medesima, il presidente della provincia o il sindaco neo eletti, possono ricorrere alle procedure di riequilibrio finanziario previste dalla normativa vigente.
A differenza di quanto fatto per l’analoga relazione di fine mandato, il Legislatore non ha previsto uno schema obbligatorio per gli enti chiamati ad adottarla, ma ne ha definito soltanto gli elementi essenziali. Ogni ente è pertanto libero di decidere quali dati e informazioni riportare e quali schemi, tabelle e prospetti inserire.
E’ sicuramente opportuno produrre uno strumento snello ed essenziale, ma al tempo stesso concreto, che faccia una sorta di fotografia della situazione dell’ente ad inizio mandato, con riguardo ai seguenti aspetti della sua gestione: la struttura organizzativa; la situazione finanziaria e le politiche fiscali e tariffarie; gli equilibri di bilancio; l’ammontare e l’anzianità dei residui attivi e passivi di bilancio; i saldi di finanza pubblica; l’indebitamento, con analisi prospettica; la situazione patrimoniale; le società ed enti partecipati e il loro stato di salute.
I dati e le tabelle da inserire nella relazione possono essere mutuati dai certificati al bilancio preventivo ed al rendiconto già redatti ai sensi dell’art. 161 del Tuel e dai questionari periodicamente inviati dall’organo di revisione economico finanziario alla competente sezione regionale di controllo della Corte dei Conti, ai sensi dell’articolo 1, comma 166 e seguenti, della legge n. 266/2005.
Tali dati troveranno pertanto riscontro anche in questi documenti, oltre che nella contabilità dell’ente. Il Legislatore non ha previsto neppure alcun obbligo di invio della relazione alla sezione regionale di controllo della Corte dei conti. In caso di mancata o tardiva predisposizione non sono previste sanzioni. La magistratura contabile, tuttavia, vigilerà sul corretto adempimento dell’obbligo, anche attraverso i consueti questionari che i revisori degli enti locali sono tenuti a compilare e ad inviare.
Il DLgs. 149/2011, così come anche il più recente DLgs. 33/2013, che disciplina la trasparenza e la diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni, non prevedono nulla circa la sua diffusione verso l’esterno. Tuttavia è sicuramente opportuno provvedervi mediante la sua pubblicazione nella sezione ‘Amministrazione trasparente’ del sito web dell’ente, nella sotto-sezione denominata ‘Provvedimenti degli organi di indirizzo politico’ o nella sotto-sezione residuale denominata ‘Altri contenuti’.
Quanto ai termini, il Legislatore –come detto– ha invece stabilito un termine preciso per la sua adozione: esso è fissato in novanta giorni dalla data di inizio del mandato amministrativo. Pertanto per le amministrazioni elette al primo turno nelle elezioni del 10 giugno scorso il termine è fissato all’8 settembre prossimo; per quelle elette al secondo turno il termine è invece fissato al 22 settembre. Resta pertanto poco tempo per adempiere a questo importante obbligo di legge (03.09.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Incentivi per funzioni tecniche e nomina del direttore dell’esecuzione.
Ai sensi dell’art. 113, c. 2, ultimo periodo, del D.Lgs. 50/2016 gli incentivi per appalti di servizi e forniture sono dovuti nel caso in cui sia stato nominato il direttore dell’esecuzione.
Atteso che la normativa di settore e le linee guida ANAC non chiariscono a chi competa la nomina del direttore dell’esecuzione, si ritiene che essa spetti al dirigente o, nei comuni privi di qualifiche dirigenziali, al titolare di posizione organizzativa, in virtù del generale principio di separazione tra indirizzo politico e gestione amministrativa sancito dall’art. 107 del D.Lgs. 267/2000.
Il Comune, richiamando il contenuto dell’art. 113, comma 2 [1], del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, chiede di conoscere:
   1) se gli incentivi per appalti di servizi e forniture sono dovuti anche nel caso in cui non sia stato nominato il direttore dell’esecuzione;
   2) se la nomina di direttore dell’esecuzione sia di stretta competenza del TPO in assenza di dirigenti o della giunta comunale con l’approvazione del progetto.
Sentito il Servizio centrale unica di committenza di questa Direzione centrale si esprimono le seguenti considerazioni.
Quanto al primo quesito, si ritiene che la risposta debba essere negativa, atteso che è la stessa norma citata dall’Ente a stabilire che essa trova applicazione agli appalti relativi a servizi o forniture «nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione» (ultimo periodo).
Relativamente alla seconda questione posta occorre, anzitutto, rammentare che:
   - il direttore dell’esecuzione del contratto di servizi o di forniture è, di norma, il responsabile unico del procedimento (RUP) [2];
   - l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), nell’ambito delle linee guida n. 3 [3], adottate ai sensi dell’art. 31, comma 5, del D.Lgs. 50/2016, ha individuato i casi nei quali le due figure non coincidono [4].
Né la normativa primaria, né le predette linee guida e nemmeno il decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti 07.03.2018, n. 49 [5], adottato ai sensi dell’art. 111, commi 1 [6] e 2 [7], del D.Lgs. 50/2016, chiariscono a chi competa la nomina del direttore dell’esecuzione.
Ne consegue che, in virtù del generale principio di separazione tra indirizzo politico e gestione amministrativa sancito dall’art. 107 [8] del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 (principio che informa anche la nomina del RUP [9]), la nomina del direttore dell’esecuzione del contratto compete al dirigente o, nei comuni privi di qualifiche dirigenziali, al titolare di posizione organizzativa [10].
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[1] «A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull’importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti. Tale fondo non è previsto da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale. La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione.».
[2] V. art. 111, comma 2, del D.Lgs. 50/2016.
[3] Linee guida concernenti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni», approvate con deliberazione n. 1096 del 26 ottobre 2016 ed aggiornate al decreto legislativo 19.04.2017, n. 56, con deliberazione n. 1007 dell’11.10.2017.
[4] «10.2. Il direttore dell’esecuzione del contratto è soggetto diverso dal responsabile del procedimento nei seguenti casi:
   a. prestazioni di importo superiore a 500.000 euro;
   b. interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico;
   c. prestazioni che richiedono l’apporto di una pluralità di competenze (es. servizi a supporto della funzionalità delle strutture sanitarie che comprendono trasporto, pulizie, ristorazione, sterilizzazione, vigilanza, socio sanitario, supporto informatico);
   d. interventi caratterizzati dall’utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità;
   e. per ragioni concernente l’organizzazione interna alla stazione appaltante, che impongano il coinvolgimento di unità organizzativa diversa da quella cui afferiscono i soggetti che hanno curato l’affidamento.».
[5] «Regolamento recante: “Approvazione delle linee guida sulle modalità di svolgimento delle funzioni del direttore dei lavori e del direttore dell’esecuzione”.» il cui art. 16, comma 1, dispone che «L’incarico di direttore dell’esecuzione è, di norma, ricoperto dal RUP, tranne i casi indicati nelle linee guida adottate dall’Autorità ai sensi dell’articolo 31, comma 5, del codice.».
[6] «Con decreto del Ministro delle infrastrutture e trasporti, […] su proposta dell’ANAC, […] sono approvate le linee guida che individuano le modalità e, se del caso, la tipologia di atti, attraverso i quali il direttore dei lavori effettua l’attività di cui all’articolo 101, comma 3, […]. Con il decreto di cui al primo periodo, sono disciplinate, altresì, le modalità di svolgimento della verifica di conformità in corso di esecuzione e finale, la relativa tempistica, nonché i casi in cui il direttore dell’esecuzione può essere incaricato della verifica di conformità. […]».
[7] «Il direttore dell’esecuzione del contratto di servizi o di forniture è, di norma, il responsabile unico del procedimento e provvede, anche con l’ausilio di uno o più direttori operativi individuati dalla stazione appaltante in relazione alla complessità dell’appalto, al coordinamento, alla direzione e al controllo tecnico-contabile dell’esecuzione del contratto stipulato dalla stazione appaltante assicurando la regolare esecuzione da parte dell’esecutore, in conformità ai documenti contrattuali. Con il medesimo decreto, di cui al comma 1, sono altresì approvate linee guida che individuano compiutamente le modalità di effettuazione dell’attività di controllo di cui al periodo precedente, secondo criteri di trasparenza e semplificazione. […]».
[8] V. in particolare, il comma 1, secondo il quale «Spetta ai dirigenti la direzione degli uffici e dei servizi secondo i criteri e le norme dettati dagli statuti e dai regolamenti. Questi si uniformano al principio per cui i poteri di indirizzo e di controllo politico-amministrativo spettano agli organi di governo, mentre la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica è attribuita ai dirigenti mediante autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo.».
[9] L’art. 31, comma 1, del D.Lgs. 50/2016 dispone che «il RUP è nominato con atto formale del soggetto responsabile dell’unità organizzativa, che deve essere di livello apicale».
Secondo le linee guida ANAC n. 3, il RUP è individuato dalle stazioni appaltanti «con atto formale del dirigente o di altro soggetto responsabile dell’unità organizzativa» (par. 2.1.).
[10] Ai sensi dell’art. 42 del CCRL 07.12.2006 (29.08.2018 - link a http://autonomielocali.regione.fvg.it).

NEWS

LAVORI PUBBLICI: Opere pubbliche, sul Dup i comuni allungano i tempi. Anci e Ifiel: scadenza del 30 settembre non è perentoria.
La nota esordisce premettendo che il principio contabile applicato della programmazione (Allegato 4/1 al dlgs 118 del 2011) prevede che il Documento unico di programmazione (Dup) comprenda il programma triennale delle opere pubbliche nonché l'elenco annuale delle opere da realizzare. Nella nota si ricorda che per gli enti locali con meno di 5 mila abitanti, è stato peraltro esplicitamente chiarito che gli atti di programmazione, quale il programma triennale e l'elenco annuale dei lavori pubblici, possono essere inseriti direttamente nel Dup, senza necessità di ulteriori deliberazioni.
Possibile approvare il Dup (documento unico di programmazione) anche dopo il 30 settembre; il termine ministeriale non è perentorio.
È quanto hanno affermato l'Anci e Ifiel in merito all'adozione del programma delle opere pubbliche, disciplinato dal decreto del ministero delle infrastrutture del 16.01.2018, n. 14, che definisce, in base a quanto previsto dal codice appalti, le procedure con cui le amministrazioni aggiudicatrici adottano i programmi pluriennali per i lavori e i servizi pubblici ed i relativi elenchi ed aggiornamenti annuali.
In particolare, gli adempimenti a carico delle amministrazioni consistono nella pubblicazione sul proprio sito web del programma e dell'elenco annuale, nell'approvazione degli stessi entro 30 giorni dalla pubblicazione e nella successiva pubblicazione in formato «open» sui siti del Mit e sulla piattaforma digitale Anac. Tuttavia, ad oggi il ministero delle infrastrutture non ha ancora aggiornato, nell'applicativo web, le schede tipo per la pubblicazione sul proprio sito informatico con la conseguenza che gli enti locali sono costretti a utilizzare i vecchi schemi, obbligandoli quindi a formulare gli schemi stessi ricavandoli da fogli elettronici, con un maggior rischio di errori materiali ed omissioni.
L'Anci nota che se la giunta si fosse limitata a presentare il Dup 2019-2021 al consiglio, ad esempio, il 31.07.2018, la necessaria deliberazione consiliare del Dup dovrebbe avvenire non oltre il 30 settembre, stante il tenore della disposizione ministeriale.
Anci e Ifiel ritengono, tuttavia, che «il termine massimo dei 60 giorni intercorrente tra l'adozione e l'approvazione del programma triennale delle opere pubbliche e dell'elenco annuale, previsto dal decreto ministeriale n. 14/2018 non sia perentorio, alla stessa stregua della scadenza del 31 luglio per la presentazione del Dup al consiglio, non essendo prevista alcuna sanzione in caso di ritardo, come peraltro confermato dalla Faq n. 10 del 22.10.2015 della commissione Arconet».
Due le possibili strade da seguire: aggiornare la programmazione dei lavori pubblici con la nota di aggiornamento al Dup (da approvare entro il 15 novembre), oppure inserire nel Dup l'elenco annuale e il programma triennale delle opere pubbliche senza doverlo obbligatoriamente pubblicare; in questo caso viene suggerito di indicare in delibera di giunta che la pubblicazione avverrà dopo l'adozione della nota di aggiornamento del Dup così da tenere conto delle osservazioni del consiglio comunale e delle eventuali modifiche successive (articolo ItaliaOggi del 21.09.2018).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Il commissariamento è un atto di sfiducia verso i segretari. IL DL SICUREZZA RIPRISTINA LA DIPENDENZA GERARCHICA DEI COMUNI DAL VIMINALE.
Il commissariamento dei settori amministrativi dei comuni e degli enti locali che risultino potenzialmente influenzati dalla criminalità organizzata è uno degli di maggiore impatto del decreto sicurezza che il governo si appresta ad approvare.
Il decreto introduce nel corpo dell'articolo 143 del dlgs 267/2000 un comma 7-bis che costituisce un forte ritorno di dipendenza gerarchica dei comuni dal Viminale ed al tempo stesso un indiretto atto di sfiducia nei confronti del ruolo e delle funzioni dei segretari comunali, che pure sono espressione di un Albo gestito dal ministero dell'interno.
L'articolo 143 del Tuel attribuisce al prefetto un ampio potere di accertamento di collegamenti diretti o indiretti tra la criminalità organizzata e non solo gli organi politici, ma anche quelli tecnici degli enti locali, cioè tutti i dipendenti, compreso, se incaricato, il direttore generale ed il segretario comunale. Qualora l'accertamento svolto dal prefetto confermi l'ipotesi di rilevanti condizionamenti della criminalità sull'azione amministrativa, è possibile avviare la procedura di scioglimento del consiglio comunale.
Ovviamente, lo scioglimento è un rimedio estremo ad una situazione piuttosto grave ed estesa di condizionamenti della criminalità. L'esperienza concreta, però, ha dimostrato che talvolta le intromissioni esterne criminali sono circoscritte a specifici settori organizzativi degli enti locali.
Nell'assetto normativo vigente, il comma 7 dell'articolo 143 del Tuel prevede che qualora il prefetto non ritenga di adottare il provvedimento drastico di scioglimento del comune, conclude le proprie attività con un provvedimento di archiviazione motivato. Non era stato preso in considerazione un rimedio parziale all'accertamento di situazioni critiche circoscritte a specifiche ripartizioni operative dell'ente.
Per questa ragione il decreto sicurezza introduce il comma 7-bis, per effetto del quale il prefetto, laddove ritenga di non poter giungere all'attivazione dello scioglimento dell'ente, potrà, comunque, intervenire sull'organizzazione locale, se emergano «situazioni anomale o comunque sintomatiche di condotte illecite o di eventi criminali tali da determinare un'alterazione delle procedure e da compromettere il buon andamento e l'imparzialità delle amministrazioni comunali e provinciali nonché il regolare funzionamento dei servizi ad esse affidati».
Il rimedio previsto è il commissariamento di ciascuno specifico settore organizzativo caratterizzato dalle anomalie registrate dal prefetto, che propone al ministro dell'interno un commissario scelto «fra funzionari dotati di qualificata e comprovata professionalità ed esperienza amministrativa, finanziaria e tecnica in servizio presso gli uffici centrali o periferici del ministero dell'interno o di altre amministrazioni dello stato, in quest'ultimo caso di concerto con il ministro competente».
Ci si sarebbe aspettato che primo destinatario dell'incarico di commissario potesse essere proprio il segretario comunale, vista la sua funzione di primo garante della legittimità, e, soprattutto, data la circostanza che si tratta di una figura terza, non dipendente del comune ma proprio del Viminale.
Si dà, probabilmente, per scontato che le modalità di assegnazione degli incarichi ai segretari comunali implicano un rapporto di fiduciarietà col sindaco e l'amministrazione tale da rendere opportuno che il commissariamento sia svolto da un soggetto totalmente estraneo all'organizzazione comunale (articolo ItaliaOggi del 21.09.2018).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Piano fabbisogni senza ansie. Chi l’ha già adottato non deve riapprovarlo entro il 24/9. PERSONALE/ Per gli enti nessun rischio che possa scattare il divieto di assunzioni.
Gli enti locali che hanno già definito la programmazione del personale non devono approvare un nuovo piano triennale del fabbisogno entro il 24 settembre.
La questione sta suscitando molte discussioni (e qualche ansia) negli uffici, ma in molti casi senza un reale motivo.
Partiamo dalle norme. Ai sensi dell'art. 6 del dlgs 165/2001, come modificato da ultimo dal dlgs 75/2017, le pubbliche amministrazioni devono adottare annualmente un piano triennale dei fabbisogni di personale, in coerenza con la pianificazione pluriennale delle attività e della performance, nonché con le linee di indirizzo emanate dal ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione di concerto con il ministro dell'economia e delle finanze.
Per gli enti locali, il piano deve essere inserito nel Dup che la giunta deve presentare al consiglio entro il 31 luglio per le conseguenti deliberazioni. Come noto, il Dup può essere approvato in sede consiliare anche successivamente ala predetta data, compatibilmente con le previsioni regolamentati e comunque prima del bilancio di previsione.
In base al comma 6 del citato art. 6, «le amministrazioni pubbliche che non provvedono agli adempimenti di cui al presente articolo non possono assumere nuovo personale».
Da ultimo, occorre richiamare l'art. 22 del dlgs 75/2017, secondo cui «in sede di prima applicazione, il divieto di cui all'articolo 6, comma 6, del decreto legislativo n. 165 del 2001, come modificato dal presente decreto, si applica a decorrere dal 30.03.2018 e comunque solo decorso il termine di sessanta giorni dalla pubblicazione delle linee di indirizzo di cui al primo periodo».
Ora, poiché le linee di indirizzo sono state pubblicate il 27 luglio scorso, i sessanta giorni scadono il 24 settembre: da qui la nuova scadenza e i connessi timori. Ma ad un lettura più approfondita, questi sono di norma infondati.
Di norma, infatti, la pianificazione relativa al triennio 2018-2020 è già stata adottata (e approvata). In tali casi, soccorre il punto 2.3 delle linee di indirizzo, che recitano: «sono fatti salvi, in ogni caso, i piani di fabbisogno già adottati». Per cui, nessun rischio si pone di blocco delle assunzioni. Discorso diverso per chi non si è ancora dotato del piano o deve modificarlo: in questi frangenti, ovviamente trova applicazione la nuova disciplina, ivi compresa la scadenza del 24 settembre.
Per quanto concerne la pianificazione 2019-2021, in ogni caso il divieto di assumere non potrebbe scattare prima del prossimo 1° gennaio. Lo confermando le linee di indirizzo, laddove affermano che «la sanzione del divieto di assumere si riflette sulle assunzioni del triennio di riferimento del nuovo piano senza estendersi a quelle disposte o autorizzate per il primo anno del triennio del piano precedente ove le amministrazioni abbiano assolto correttamente a tutti gli adempimenti previsti dalla legge per il piano precedente» (articolo ItaliaOggi del 21.09.2018).

LAVORI PUBBLICI: Verifica puntuale sulle risorse per la nuova programmazione delle opere pubbliche.
La realizzazione di opere pubbliche è spesso il fiore all'occhiello degli amministratori locali, in quanto da sempre considerate un modo per rendere evidente la propria capacità di governo e per dimostrare i risultati raggiunti.
Altrettanto spesso, tuttavia, le opere programmate non vengono realizzate o (peggio) ultimate, essendo concepito il piano delle opere come il «libro dei sogni» in cui scrivere le proprie intenzioni, anche se non si concretizzeranno per insufficienza di risorse.
Il piano 2019-21
Il nuovo programma delle opere pubbliche da adottarsi per il 2019-2021 in base al Dm Infrastrutture 16.01.2018 n. 14 scoraggia questo tipo di approccio, in quanto richiede alle amministrazioni una pianificazione puntuale delle opere da realizzare, che comprende anche l'acquisizione di servizi e forniture correlati e l'indicazione dei tempi di avvio delle procedure di affidamento. Inoltre è richiesto, nelle nuove schede B e F:
   • l'indicazione delle opere pubbliche incompiute, alle quali dovranno essere destinate in via prioritaria le risorse disponibili, per giungere al loro completamento. Se gli enti non fossero in grado di individuare le necessarie risorse finanziarie, dovranno indicare soluzioni alternative (come il cambio destinazione d'uso, la realizzazione di altra opera, la vendita, la demolizione), anche promuovendo il ricorso al partenariato pubblico-privato;
   • l'indicazione dei lavori inclusi nell'elenco annuale 2018 non avviati e non riproposti nel nuovo piano. In questo modo sarà reso evidente il cambio di rotta delle amministrazioni nelle scelte sulle opere da realizzare e le priorità da soddisfare, mettendo in condizione tutti i portatori di interesse di esprimere un giudizio e di valutare l'operato.
Il nodo delle risorse
Se quindi il piano delle opere pubbliche non può più essere considerato dagli amministratori come il libro dei sogni, occorre chiedersi quali siano le regole da seguire per poter inserire un'opera nel programma triennale e nell'elenco annuale.
Oltre all'approvazione del primo livello di progettazione (si veda il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 2 agosto), le risorse poste a copertura degli interventi devono essere già certe o solo previste? Dal Dm 14/2018 non è possibile trarre indicazioni puntuali, limitandosi lo stesso ad affermare (articolo 3, comma 8, lettera a) che l'inserimento di un'opera nell'elenco annuale è subordinata alla «previsione in bilancio della copertura finanziaria».
L'espressione non è delle più felici, in quanto il termine previsione lascia intendere che le risorse possano essere semplicemente previste, mentre la copertura finanziaria porta a ritenere che si debba trattare di risorse accertate per le quali sia già maturato il titolo giuridico. Siffatta interpretazione di rigore limiterebbe notevolmente la programmazione, impedendo agli enti di poter inserire le proprie opere non finanziate con risorse già certe. Riteniamo che l'interpretazione corretta sia quella di indicare nel piano, così come nel bilancio, le risorse finanziarie che possiedano il requisito dell'attendibilità e veridicità, fermo restando che l'opera potrà essere avviata solo quando le risorse saranno state effettivamente acquisite.
I contributi da altre amministrazioni
In questo contesto, uno snodo delicato è rappresentato dai contributi da altre amministrazioni pubbliche destinati agli investimenti che, per molti enti, sono il mezzo principale di finanziamento.
La nuova normativa non richiede più, come in passato facevano l’articolo 14, comma 9, della legge 109/1994 e l’articolo 128, comma 10, del Dlgs 163/2006, che l'inserimento di un'opera nell'elenco annuale, finanziata con contributi pubblici, fosse subordinata allo stanziamento nel bilancio dell'amministrazione erogante del relativo stanziamento, anche se le logiche dell'armonizzazione portano oggi a richiedere tale coerenza, a prescindere dalle regole specifiche previste per i lavori pubblici.
D'altro canto spesso nei bandi regionali l'inserimento di un'opera nel programma triennale delle opere pubbliche è condizione per richiedere il finanziamento (così come peraltro prevedeva lo stesso articolo 128 del Dlgs 163/2006). Come uscire da questo empasse? In attesa di chiarimenti integrativi sulle nuove modalità di programmazione delle opere pubbliche e mutuando gli orientamenti Anac emanati in precedenza, riteniamo che una soluzione operativa di buon senso possa essere quella di tenere distinti i due livelli della programmazione:
   • quella più generale, costituita dal programma triennale e, nello specifico, dagli interventi inseriti nel secondo e terzo anno della programmazione. Tale documento rappresenta la volontà dell'organo di indirizzo politico dell'ente sulla realizzazione delle opere e presupposto necessario per l'avvio dei successivi adempimenti procedurali da parte della Giunta comunale e dei dirigenti, compresa la definizione dei livelli successivi di progettazione. Esso contiene un primo dimensionamento economico degli interventi non vincolanti per il bilancio, che saranno oggetto di successive definizioni entro margini di flessibilità considerati non sostanziali (deliberazione Avcp n. 279/2001). Nel programma triennale potrebbero così essere inserite opere la cui fonte di finanziamento è costituita dalla previsione di contributi a cui si intende concorrere, ma non ancora concessi;
   • quella specifica costituita dall'elenco annuale, in cui sono inserite solamente le opere per le quali sia stato definito il quadro economico e individuata la copertura finanziaria, che deve trovare corrispondenza nel bilancio di previsione e coerenza con i bilanci delle altre pubbliche amministrazioni.
In questo modo lo slittamento di un'opera dalla seconda/terza annualità del programma alla prima (e quindi nell'elenco annuale) equivarrebbe alla puntuale definizione del quadro economico, all’individuazione di risorse finanziarie sufficientemente attendibili da rendere possibile l'avvio nel primo anno e quindi all'iscrizione in bilancio della relativa spesa di investimento, oltre a eventuali spese gestionali o di ammortamento mutui correlate (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 20.09.2018).

ENTI LOCALI: Da fine mese la tagliola sugli Enti che non hanno alienato le quote.
Dopo il 30 settembre le amministrazioni pubbliche che non sono riuscite ad alienare partecipazioni non strategiche non possono più esercitare i diritti del socio nelle società di cui non sono riuscite a vendere azioni o quote.
Dall'inizio di ottobre, infatti, scatta la sanzione prevista dall’articolo 24, comma 5 del Dlgs 175/2016, che incide sia sui diritti patrimoniali sia su quelli amministrativi degli enti soci che non si sono liberati delle partecipazioni individuate come non coerenti con le proprie finalità istituzionali nel piano straordinario di razionalizzazione approvato un anno fa.
Nel Milleproroghe la maggioranza aveva provato a intervenire spostando in là la scadenza, con un emendamento che al Senato è stato ritirato tra le polemiche e non è stato più ripresentato alla Camera.
Le conseguenze
Le conseguenze per un ente che non ha venduto le quote o le azioni delle società ritenute non strategiche a fronte dei criteri previsti dall'articolo 20 del d.lgs. n. 175/2016 sono molto rilevanti anzitutto sotto il profilo amministrativo. L'amministrazione infatti non può più intervenire nei processi decisionali dei soci, a partire dall'assemblea, nella quale la mancata partecipazione del socio pubblico “inabilitato” va a incidere anche sui quorum costitutivi dell'organismo.
Con l'effetto, in molti casi, di impedire al socio di adottare deliberazioni che prevedano maggioranze qualificate o, qualora la partecipazione sia molto rilevante, anche deliberazioni a maggioranza assoluta. L'ente non può esercitare nemmeno i poteri di indirizzo e di controllo, non avendo quindi la possibilità di far valere le deliberazioni sugli obiettivi per le spese di funzionamento, comprensive delle regole sulle assunzioni di personale nella partecipata.
Canali chiusi
Anche in chiave passiva il divieto porta effetti pesanti, perché l'ente non ha la possibilità di far valere i diritti di tipo informativo né di essere informato dalla società sullo sviluppo delle sue attività. Il congelamento dei diritti sociali impedisce quindi all'amministrazione di avere le comunicazioni sul bilancio, ma vieta anche la possibilità di promuovere azioni nei confronti degli amministratori.
Proprio le situazioni critiche determinano il maggior quadro di rischio, poiché l'impossibilità di intervenire impedisce al socio pubblico di adottare atti che possano consentire il ripiano di perdite o, più semplicemente, l'erogazione di contributi straordinari (ad esempio in conto esercizio).
Diritti patrimoniali
Il divieto di esercitare i diritti del socio si riflette anche su quelli patrimoniali, per cui, qualora la società non strategica generi utili, l'ente che non è riuscito a venderne azioni o quote non può percepire gli eventuali dividendi. In base allo stesso articolo 24, comma 5 del Dlgs 175/2016, le amministrazioni possono comunque proseguire nel percorso per l'alienazione delle quote o delle azioni, che devono essere liquidate in denaro in base ai criteri stabiliti all'articolo 2437-ter, secondo comma, del Codice civile (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 19.09.2018).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Ok agli incentivi tecnici per le concessioni.
Gli incentivi per le funzioni tecniche non possono essere erogati né ai commissari di gara né in caso di assenza di procedure concorsuali, mentre possono esserlo anche per le concessioni. Il regolamento, che non può avere decorrenza retroattiva, prevale sulla contrattazione e vanno esclusi, a partire dalle attività svolte dopo lo scorso 1° gennaio, dal tetto del fondo e dalla spesa del personale.
Queste indicazioni in alcuni recenti pareri delle sezioni regionali della Corte dei conti.
L’obbligo della gara
Il parere 06.07.2018 n. 57 della sezione regionale di controllo per il Lazio chiarisce che il presupposto per l’erogazione di questi compensi è aver effettuato una procedura concorsuale.
Si deve quindi escludere che essi possano essere corrisposti in caso di «procedure di somma urgenza o svolte mediante affidamento diretto»: è questa una condizione da considerare come imprescindibile e che si realizza nel caso di concessioni.
Lo stesso parere chiarisce che questi compensi spettano ai dipendenti dell'ente che sono nominati come componenti la commissione di gara, possibilità che peraltro l'Anac ritiene eccezionale. Alla base di questa esclusione c’è la considerazione che la norma non prevede queste attività tra quelle incentivabili e non si può arrivare, con un’interpretazione estensiva; a questa conclusione si giunge in quanto essa «non può essere qualificata come tecnico-esecutiva», avendo un carattere valutativo.
Il divieto si deve applicare, anche per la quota del 25% da destinare agli incentivi del personale della centrale unica di committenza, nel caso in cui l'incarico di componente la commissione di gara sia svolto presso la centrale unica di committenza. Al più questi compensi possono essere corrisposti ai membri della conferenza unificata tecnica della commissione, anche se dipendenti del Comune, perché l’attività è di tipo tecnico e non valutativo.
Regolamento non retroattivo
La delibera della sezione di controllo del Lazio, oltre a quelle del Piemonte, parere 23.05.2018 n. 56, e del Veneto, parere 21.06.2018 n. 198 e parere 25.07.2018 n. 264, spiegano che il regolamento approvato dall'ente non può avere decorrenza retroattiva. Ma ci dicono anche che le amministrazioni hanno l'obbligo di prevedere che gli incentivi per le funzioni tecniche siano inseriti nel conto economico dell'opera o dell'appalto di servizi o forniture, entro il tetto massimo del 2% dell'importo posto a base di gara.
Il regolamento, anche per attività svolte prima dell’entrata in vigore, può dare corso alla loro ripartizione, ma senza l’approvazione non si può arrivare all’erogazione. Il regolamento può essere adottato, quanto meno in via provvisoria, anche senza la contrattazione, precisa la Corte dei conti laziale. Non può essere adottato per disciplinare questi compensi per il periodo compreso tra l'entrata in vigore del Dl 90/2014 e del Dlgs 50/2016 e non può avere un effetto di sanatoria per pagamenti già disposti.
Tutte le pronunce (aggiungiamo anche il parere 21.06.2018 n. 199 ed il parere 25.07.2018 n. 265 della Corte dei conti del Veneto, le risorse necessarie per l’erogazione degli incentivi tecnici vanno sia al di fuori del tetto del fondo, sia al di fuori della spesa del personale.
La deroga è stata introdotta dalla legge di bilancio 2018 e si applica solo alle attività svolte dopo il 01.01.2018 (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 19.09.2018).

APPALTI: Responsabilità solidale sempre. I contratti collettivi non possono più introdurre deroghe. Il ministero del lavoro sulla riforma: vecchie norme valide solo per i crediti fino al 16/3/2017.
Inderogabili le norme sulla responsabilità solidale negli appalti. Dal 17.03.2017, infatti, i contratti collettivi non possono più prevedere deroghe allo speciale regime della solidarietà disciplinato dall'art. 29 del dlgs n. 276/2003 (che lega appaltatore e committente per i crediti retributivi e contributivi dei lavoratori dipendenti impiegati dell'appalto). Eventuali deroghe contrattuali vigenti a tale data continuano a produrre effetto limitatamente ai crediti maturati fino alla stessa data (non per quelli maturati successivamente).
A precisarlo è il ministero del lavoro nell'interpello 13.09.2018 n. 5/2018, spiegando la portata dell'art. 2 del dl n. 25/2017 (convertito dalla legge n. 49/2017).
Responsabilità solidale. La richiesta di chiarimenti è stata avanzata dall'Ugl Terziario e riguarda, come detto, il regime della responsabilità solidale operativo tra appaltatore e committenti, ai sensi dell'art. 29 del dlgs n. 276/2003.
In particolare, tale regime prevede che, in caso di appalto di opere o servizi, il committente è obbligato in solido con l'appaltatore e gli eventuali subappaltatori, nel limite di due anni dalla cessazione dell'appalto, a corrispondere ai lavoratori le retribuzioni, incluse le quote di trattamento di fine rapporto (tfr), nonché i contributi e i premi assicurativi dovuti in relazione al periodo di esecuzione dell'appalto.
Fino al 16.03.2017, inoltre, era vigente l'ulteriore disposizione (comma 2 dell'art. 29) che attribuiva alla contrattazione collettiva la facoltà di derogare al regime di solidarietà, nel caso di individuazione di metodi e procedure di controllo e di verifica della regolarità complessiva degli appalti.
Stop alle deroghe. L'ultima norma è stata abrogata dal decreto legge n. 25/2017, in vigore dal 17.03.2017, con la conseguenza di sopprimere la facoltà riconosciuta ai contratti collettivi di prevedere deroga al regime di solidarietà. L'Ugl-terziario ha chiesto di sapere la portata applicativa della novità, ossia se abbia o meno natura retroattiva, alla luce di quanto prevede il codice civile in materia di efficacia della legge nel tempo, in particolare per l'applicazione dei contratti collettivi che, in attuazione della norma abrogata (art. 29, comma 2, del dlgs n. 276/2003), contengano misure di verifica e di controllo sulla regolarità degli appalti.
Il ministero fa presente, in primo luogo, che la modifica normativa ha effetto a partire dal 17.03.2017, data dell'entrata in vigore, senza che sia prevista alcuna disciplina transitoria, né in ordine agli effetti sui contratti collettivi in corso di validità, né sui contratti di appalto che siano sottoposti a misure di controllo ai sensi di eventuali previsioni di contratti collettivi. Il ministero aggiunge, quindi, che l'eliminazione della facoltà, precedentemente riconosciuta alla contrattazione collettiva, opera sui nuovi contratti collettivi, ai quali è precluso per il futuro la possibilità di inserire deroghe allo speciale regime di solidarietà.
Inoltre, le eventuali deroghe vigenti per effetto di contratti collettivi in corso di validità al 17.03.2017 non possono trovare applicazione negli appalti sottoscritti a partire dalla predetta data. Infine, quale ius superveniens, la norma di abrogazione opera nei confronti di situazioni e/o fatti che al 17.03.2017 (data dell'entrata in vigore del dl n. 25/2017) non erano sorte e non risultavano perfezionate nei loro elementi e nella loro esecuzione.
In altre parole, l'eventuale deroga contrattuale può continuare a trovare applicazione solo per i crediti maturati fino al 16.03.2017; mentre non può trovare applicazione per i crediti maturati a partire dal 17.03.2017 (articolo ItaliaOggi del 18.09.2018).

ATTI AMMINISTRATIVI: Multe e atti, consegna aperta. Licenze speciali anche ai privati. Quattro le tipologie. Pubblicato in G.U. il decreto del Mise che interrompe il monopolio di Poste Italiane.
Via libera definitivo al rilascio delle licenze speciali (divise in quattro tipologie) per l'attività di notificazione degli atti giudiziari e dei verbali del codice della strada, non più riservata esclusivamente a Poste Italiane.
A distanza di un anno dalla legge sulla concorrenza n. 124/2017 è stato, infatti, pubblicato l'atteso decreto ministeriale che apre il mercato del recapito delle multe stradali, nell'ottica di una concorrenza che potrebbe comportare minori spese per l'utente finale.
Il decreto legislativo n. 261/1999. Prima delle modifiche introdotte dalla legge n. 124/2017, il decreto legislativo n. 261/1999 aveva previsto un unico fornitore del servizio universale postale, con una distinzione, non presente nell'ordinamento comunitario, tra fornitore del servizio e prestatori del medesimo servizio. Il primo fornisce il servizio integralmente su tutto il territorio nazionale, i secondi forniscono prestazioni singole e specifiche.
Fornitrice del servizio universale è riconosciuta ex lege la società Poste italiane spa e i rapporti con lo stato sono regolati da periodici contratti di programma. Per gli altri operatori è necessaria una licenza individuale, rilasciata dal ministero dello sviluppo economico, per le imprese che intendono fornire al pubblico servizi postali non riservati che rientrano nel campo di applicazione del servizio universale, e un'autorizzazione generale rilasciata dal ministero dello sviluppo economico.
La legge sulla concorrenza n. 124/2017. La legge n. 124 del 04.08.2017 ha disposto la soppressione a decorrere dal 10 settembre 2017 dell'attribuzione in esclusiva alla società Poste Italiane (quale fornitore del servizio universale postale) dei servizi inerenti alle notificazioni e comunicazioni di atti giudiziari (ai sensi della legge n. 890/1982) e alle notificazioni delle violazioni del codice della strada (ai sensi dell'art. 201 del decreto legislativo n. 285/1992).
In particolare, modificando il decreto legislativo n. 261/1999, la legge sulla concorrenza del 2017 ha aveva disposto che entro novanta giorni dalla sua entrata in vigore (cioè dal 29.08.2017) l'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni dovesse determinare i requisiti e gli obblighi per il rilascio delle licenze individuali relative alle notificazioni e comunicazioni di atti giudiziari e alle notificazioni delle violazioni del codice della strada.
I provvedimenti dell'Agcom. Con la deliberazione n. 77/18/Cons del 20.02.2018 l'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni ha approvato il previsto regolamento, precisando quali sono i requisiti per ottenere la licenza. Il regolamento contiene anche gli standard di qualità che devono essere garantiti per ogni invio.
In particolare, per almeno il 90% degli atti gli operatori privati devono eseguire la consegna del piego entro cinque giorni lavorativi e per almeno il 98% entro sette giorni lavorativi. Il corriere privato deve avere un «corner», uno spazio dedicato, chiaramente identificato con i segni distintivi del titolare della licenza speciale, nel quale i servizi di accettazione e ritiro della giacenza, sono offerti alla clientela secondo i metodi e le direttive previsti da un apposito manuale operativo presentato all'atto della domanda per il rilascio del titolo.
Per quanto riguarda l'articolazione della logistica delle strutture abilitate al deposito e al ritiro delle giacenze, viene richiesta almeno una struttura entro un raggio di 10 km dal centro del comune che ha popolazione fino a 15 mila abitanti, almeno una struttura nel comune con popolazione fra 15 mila e 50 mila abitanti, almeno una oppure almeno due strutture nel comune con popolazione tra 50 mila abitanti e 200 mila abitanti a seconda che la superficie sia rispettivamente minore o maggiore di 100 km/q, almeno tre strutture nel comune con più di 200 mila abitanti.
Le strutture dovranno essere aperte almeno due pomeriggi alla settimana e almeno dalle ore 15,30 alle ore 19,00, con la chiusura di sabato pomeriggio e nei festivi. Con la deliberazione n. 285/18/Cons del 27/6/2018, al fine di evitare l'adozione di stampati già utilizzati dal fornitore del servizio universale di non vincolare i processi tecnici dei nuovi operatori entranti, l'Agcom ha definito le caratteristiche uniformi delle buste e dei moduli che devono essere utilizzati dagli operatori postali e allegati alla domanda di rilascio della licenza speciale.
Il decreto del Mise. Il 19.07.2018 il ministro dello sviluppo economico Luigi Di Maio ha firmato il decreto che regolamenta le procedure per il rilascio delle licenze speciali. Tale decreto ministeriale è stato pubblicato sulla G.U. n. 208 del 7 settembre scorso.
Il provvedimento suddivide le licenze individuali speciali, rilasciabili ai corrieri privati, in quattro diverse tipologie: la licenza A1 per la notificazione a mezzo posta degli atti giudiziari e delle violazioni del codice della strada in ambito nazionale, la licenza A2 per la notificazione a mezzo posta degli atti giudiziari e delle violazioni del codice della strada in ambito regionale, la licenza B1 per la notificazione a mezzo posta di violazioni del codice della strada in ambito nazionale e la licenza B2 per la notificazione a mezzo posta di violazioni del codice della strada in ambito regionale. Gli operatori privati che intendono presentare l'istanza devono comprovare il possesso di alcuni requisiti,
Per avviare il servizio, il corriere privato deve necessariamente attendere il rilascio della licenza individuale speciale, che ha una validità non superiore a sei anni. Se successivamente viene meno il possesso dei requisiti prescritti oppure non viene presentata la richiesta di rinnovo almeno 90 giorni prima della scadenza, la licenza decade. E in caso di gravi violazioni sulle modalità di svolgimento del servizio, il ministero dello sviluppo economico, su richiesta o proposta dell'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, può inviare una diffida o disporre la sospensione o la revoca della licenza.
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Anche la Pec fa risparmiare i trasgressori.
Se, da un lato, il rilascio delle nuove licenze speciali per i corrieri privati contribuirà a favorire, grazie alla concorrenza, una riduzione delle spese del servizio, già da alcuni mesi la notificazione delle multe stradali via Pec sta avendo l'effetto di contenere le spese e quindi di ridurre l'importo totale che il trasgressore deve pagare per una violazione del codice della strada.
Con il decreto del ministero dell'interno del 18.12.2017 recante «Disciplina delle procedure per la notificazione dei verbali di accertamento delle violazioni del codice della strada, tramite posta elettronica certificata», gli organi accertatori devono notificare le multe stradali tramite la Posta elettronica certificata all'indirizzo di Pec dichiarato dal conducente o dal responsabile in solido o al domicilio digitale di cui all'art. 3-bis del codice dell'amministrazione digitale.
In caso di contestazione immediata della violazione stradale, la notificazione si intende eseguita, ma è opportuno far dichiarare al trasgressore e all'obbligato in solido presenti la casella personale di Pec. Invece, con la contestazione differita della violazione stradale va notificazione va fatta via Pec, senza oneri per il destinatario, alla casella ottenibile dagli elenchi di cui all'art. 16-ter del decreto legge n. 179 del 18.10.2012 e in ogni altro registro contenente i domicili digitali validi ai fini delle comunicazioni aventi valore legale.
Se la notificazione mediante Pec non è possibile, si segue la procedura ex art. 201 cds, con oneri a carico del destinatario. Il messaggio di Pec inviato al destinatario del verbale deve contenere nell'oggetto la dizione di «atto amministrativo relativo a una sanzione amministrativa prevista dal codice della strada» e in allegato una relazione di notificazione su documento informatico separato, sottoscritto con firma digitale, una copia per immagine su supporto informatico di documento analogico del verbale e ogni altra comunicazione o informazione utile al destinatario per esercitare il proprio diritto alla difesa e ogni altro diritto o interesse tutelato.
I termini per la notificazione sono quelli già previsti dal codice della strada. I verbali si considerano spediti, per gli organi di polizia stradale, nel momento in cui viene generata la ricevuta di accettazione della Pec (articolo ItaliaOggi Sette del 17.09.2018).

PUBBLICO IMPIEGO: Dipendenti sorvegliati speciali. Comuni infiltrati o malgestiti: commissari per un anno. È una delle novità del decreto legge Salvini sulla sicurezza che è ormai in dirittura.
Dipendenti comunali commissariati. In caso di condotte sospettate di illegalità o di cattiva gestione, il ministro dell’Interno su input del prefetto potrà inviare negli enti commissari straordinari da inserire per un anno nei posti burocratici chiave per accelerare le pratiche.
Dipendenti comunali commissariati. In caso di condotte sospettate di illegalità o di cattiva gestione, il ministro dell'Interno su input del prefetto potrà inviare negli enti commissari straordinari da inserire per un anno nei posti burocratici chiave per accelerare le pratiche. Ciò soprattutto allo scopo di contrastare l'infiltrazione criminale all'interno degli organi tecnici delle amministrazioni comunali e provinciali. Presto dunque saranno sorvegliati speciali non solo i politici ma anche tutti i tecnici e i dirigenti.
Lo prevede lo schema di decreto legge recante «Disposizioni urgenti in materia di sicurezza pubblica, prevenzione e contrasto al terrorismo e alla criminalità mafiosa, modifiche al codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione di cui al decreto legislativo 06.09.2011, n. 159, nonché misure per la funzionalità del ministero dell'interno» ormai in dirittura, che contiene anche lo sblocco degli straordinari per le forze di polizia e una parziale apertura della banca dati (Ced) del Viminale alle necessità della polizia locale delle grandi città.
Sono dunque ambiziose le finalità del provvedimento annunciato a colpi di tweet da alcune settimane dal ministro Matteo Salvini e che nell'ultima versione disponibile si compone di ben 34 articoli. Oltre al potenziamento dei dispositivi di controllo elettronico dei detenuti, il provvedimento introduce controlli in materia di noleggio dei veicoli per finalità di prevenzione del terrorismo. Saranno le società di noleggio a comunicare tempestivamente alla polizia i dati dei clienti per verificare preliminarmente eventuali soggetti sospetti che potrebbero utilizzare i veicoli per compiere attentati.
Anche la polizia locale dei comuni più grandi potrà finalmente accedere alla banca dati interforze del Viminale per verificare le generalità delle persone controllate in relazione a provvedimenti di ricerca o di rintraccio. Ma si tratta sempre di una apertura parziale che non abilita tutti i comandi di polizia locale alle informazioni necessarie per lavorare serenamente. Verranno poi introdotte leggere modifiche sul daspo urbano e sportivo e potenziato il reato di blocco stradale.
Circa il contrasto e la prevenzione della criminalità mafiosa il provvedimento interviene sul codice antimafia, sul monitoraggio dei cantieri ma anche in materia di subappalti illeciti inasprendo le pene previste dalla legge Rognoni-La Torre. Per migliorare la circolarità informativa viene modificata anche la normativa antiriciclaggio e il Testo unico delle leggi di pubblica sicurezza introducendo una accelerazione nella comunicazione delle sentenze di condanna per delitti di mafia al questore di riferimento.
Circa il contrasto dell'occupazione abusiva di immobili il provvedimento inasprisce le pene ed introduce un piano operativo nazionale dedicato specificamente al complesso tema. Si tratta in pratica di una nuova strategia di intervento che vedrà il prefetto al centro dell'azione di contrasto. La bozza di decreto punta poi i riflettori sulla gestione dei beni confiscati e sequestrati semplificando le attività burocratiche dell'agenzia nazionale e istituendo presso le prefetture eventuali tavoli permanenti sulle aziende sequestrate e confiscate.
Gli ultimi articoli del provvedimento sono dedicati al miglioramento delle attività del Viminale e delle forze di polizia. Gli straordinari delle forze di polizia dello stato non saranno più sottoposti ai vincoli introdotti dal decreto legislativo 25.05.2017, n. 75, nei limiti dello stanziamento già esistente in bilancio. E verranno aumentati i fondi necessari per la retribuzione del personale volontario del corpo nazionale dei vigili del fuoco (articolo ItaliaOggi del 15.09.2018).

VARI: Immobiliare Periti doc.
Non basta avere un diploma o una laurea per svolgere l'attività di valutatore immobiliare. Ma è necessario essere iscritti ai rispetti albi professionali (per esempio quello di agronomi, architetti, geometri e ingegneri).
Lo chiarisce Accredia (l'ente italiano di accreditamento) con la circolare 28.08.2018 n. 12/2018.
Questa nuova e più stringente interpretazione impone agli organismi un accertamento puntuale, finalizzato:
   - ad accettare che, dal 28.08.2018, le domande di certificazione siano presentate solo da candidati valutatori immobiliari già iscritti ad albi e periti iscritti presso le camere di commercio nella specifica sezione inerente le stime immobiliari;
   - a rivalutare le certificazioni già emesse. E, in assenza di iscrizione a uno degli albi professionali, sospendere o revocare la certificazione interessata, in attesa che anche questo requisito venga soddisfatto. Questa rivalutazione dovrà essere completata entro fine 2018 per tutte le certificazioni già emesse (o per le pratiche in cui l'iter di certificazione fosse già stato avviato) (articolo ItaliaOggi del 14.09.2018).

LAVORI PUBBLICI: Niente Fpv per i lavori allo stato di progetto.
Niente Fondo pluriennale vincolato per i lavori pubblici che si trovano ancora allo stato di progetto.
È la conseguenza della pubblicazione solo parziale del dm 29.08.2018, contenente l'ottavo decreto correttivo ai principi contabili.
Il testo (che ancora attende di atterrare sulla Gazzetta Ufficiale) è stato pesantemente sforbiciato rispetto alla versione più ampia licenziata dalla Commissione tecnica lo scorso 11 luglio.
In particolare, era prevista una profonda revisione dell'allegato 4/2, al fine di rendere più semplice il raccordo fra le norme contabili e quelle sugli appalti di lavori pubblici, introducendo numerose novità, soprattutto per quanto concerne l'impatto contabile della progettazione e della realizzazione delle opere e la possibilità di attivare il fondo pluriennale vincolato anche solo in presenza di un progetto almeno definitiva.
Questa parte non è stata ripresa nel testo ufficiale, perché il governo intende riconsiderarla alla luce della annunciata revisione del dlgs 50/2016. Lo stop, però, rischia di complicare la vita di molte amministrazioni, che speravano nella maggiore flessibilità promessa da tempo. Due i principali nodi critici: l'impossibilità di considerare «impegnato» l'intero quadro economico dell'opera quando si è ancora a livello di progetto e i tempi stretti per la riprogrammazione dei ribassi d'asta (articolo ItaliaOggi del 14.09.2018).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Sopra i 40 mila acquisti dai soggetti aggregatori.
L'obbligo di fare ricorso ai soggetti aggregatori comprende nuove tipologie di servizi e di beni per le quali gli enti locali non possono più gestire direttamente le procedure di acquisto oltre specifiche soglie.
Il dpcm 11.07.2018 (pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 16 agosto e in vigore dalla stessa data) sostituisce il precedente decreto del 24.12.2015, definendo un quadro di prestazioni e forniture molto più ampio assoggettato alla disciplina dell'art. 9, comma 3, della legge n. 89/2014.
La disposizione stabilisce che le amministrazioni pubbliche (in particolare gli enti del servizio sanitario nazionale e gli enti locali) devono acquisire le tipologie di beni e servizi individuati dal decreto mediante i soggetti aggregatori, potendo sia fare riferimento a iniziative aggregative da essi sviluppate (es. le convenzioni quadro di Consip o di alcune centrali di committenza regionali) sia chiedendo agli stessi la gestione di gare specifiche.
Il nuovo decreto attuativo obbliga gli enti locali a ricorrere ai soggetti aggregatori sin dalla sua entrata in vigore per acquisire i servizi di trasporto scolastico di valore superiore ai 40.000 euro: tale soglia è riferita alla base d'asta annuale o, se il servizio ha sviluppo temporale superiore, pluriennale.
La classificazione del nuovo dpcm comporta per gli enti un'accurata revisione dei processi di esternalizzazione del particolare servizio, dovendo considerare anche la possibilità di iniziative aggregative coinvolgenti più amministrazioni, con possibile suddivisione in lotti funzionali territoriali. Il decreto dell'11 luglio individua nelle nuove categorie merceologiche anche le forniture di beni e i servizi per la manutenzione delle strade di valore superiore alla soglia comunitaria (221.000 euro), stabilendo tuttavia che per tali tipologie l'obbligo decorra dal 15.08.2019, fatta eccezione per le iniziative eventualmente già avviate dai soggetti aggregatori.
Il quadro attuativo dell'art. 9 della legge n. 89/2014 fa permanere nell'obbligo di ricorso ai soggetti aggregatori i servizi di guardiania e di vigilanza armata (entrambi per valori superiori ai 40.000 euro), nonché quelli di pulizia, di facility management e di manutenzione per gli immobili (in tutti e tre i casi quando la base d'asta annuale o pluriennale supera i 221.000 euro) (articolo ItaliaOggi del 14.09.2018).

APPALTI: L’imposta di bollo per gli acquisti PA sul mercato digitale. Incertezza sulle modalità con cui la Pa potrà provare l’assolvimento dell’obbligo.
Nell’acquisto di beni e servizi tramite mercato elettronico della pubblica amministrazione è dovuta l’imposta di bollo anche se resta incerta la modalità di assolvimento e le Pa stazioni appaltanti non hanno solo una funzione di vigilanza sul regolare adempimento del fornitore, ma sono solidalmente responsabili (articolo 22, Dpr 642/1972), in quanto solo alle amministrazioni dello Stato compete l’esenzione con obbligazione esclusiva a carico dei fornitori.
Queste le precisazioni che si ricavano dalla risposta delle Entrate ad interpello (n. 956-571/2018) di un’università statale dello scorso agosto, quindi non ancora pubblicata nella nuova sezione del sito, ma che impattano su tutte le innumerevoli Pa (Aziende sanitarie, enti pubblici non economici, enti locali, ecc.), diverse dalle amministrazioni dello Stato e sui loro fornitori.
L’università, in quanto Pa tenuta alla realizzazione di propri acquisti facendo riferimento al codice dei contratti pubblici (Dlgs 50/2016) e attraverso il mercato elettronico della pubblica amministrazione (Mepa), aveva chiesto chiarimenti sulla propria funzione di vigilanza rispetto all’imposta, nonché conferma di come dovesse ritenersi materialmente applicabile l’orientamento della risoluzione n. 96/E/2013 emanata in vigenza del Dlgs 163/2006 e del relativo Dpr 207/2010.
La risoluzione 96/E aveva affermato l’assoggettamento a imposta di bollo sulle transazioni Mepa, ritenendo il documento informatico di stipula, sottoscritto digitalmente dalla sola Pa, assimilabile ad un contratto non classificabile fra quelli conclusi nella forma dello scambio di corrispondenza secondo l’uso del commercio (per i quali l’imposta è dovuta solo in caso d’uso), ma non aveva indicato con quale modalità si dovesse procedere all’assolvimento.
All’epoca della predetta risoluzione l’articolo 139 del Dpr 207/2010 stabiliva chiaramente che l’imposta di bollo era a carico del fornitore, norma abrogata con l’avvento del Dlgs 50/2016, per cui l’Agenzia nega che vi possa essere una obbligazione concentrata nel solo fornitore e la riconduce solidalmente alle parti del contratto. Tale principio ha impatto generale e si ritiene trovi applicazione in tutti i contratti di acquisti di beni e servizi in qualunque forma stipulati (analogica o digitale) che vedano parte le Pa, stazioni appaltanti diverse dalle amministrazioni dello stato.
Resta incertezza sulla modalità di assolvimento del bollo: l’Agenzia ribadisce l’inapplicabilità dell’articolo 6 del Dm 17.06.2014 limitata ai documenti informatici fiscalmente rilevanti (libri, registri, fatture) e afferma che la Pa potrà comprovare l’assolvimento dell’imposta in modalità virtuale o indicando nel documento inviato il codice numerico di 14 cifre rilevabili dal contrassegno telematico (risoluzione n. 89/E/2016) addirittura ponendo prioritariamente l’onere sulla stazione appaltante.
Non viene considerata l’assenza di materialità e rigidità del procedimento Mepa, che rende tecnicamente complesso il legame documento digitale e imposta di bollo. Nessun accenno alla possibilità d’impiego della marca da bollo digitale (servizio@bollo), regolamentata dall’Agenzia nel 2014, con PagoPA che potrebbe essere idoneo per la fattispecie, ma stenta a trovare diffusione (articolo Il Sole 24 Ore del 13.09.2018).

PUBBLICO IMPIEGO: Equo indennizzo per tutti i vigili.  Viminale: non conta la popolazione.
La polizia municipale torna a beneficiare dell'equo indennizzo e del rimborso delle spese di degenza per causa di servizio con esclusione delle cure termali e inalatorie. A prescindere dalla dimensione demografica dell'ente di appartenenza.
Lo ha evidenziato il dipartimento degli affari interni e territoriali del Viminale con la nota 23.08.2018 n. 97420690584 di prot..
La questione della cancellazione dell'equo indennizzo per la polizia locale nasce con il decreto salva Italia, approvato dal governo Monti. Trattandosi di una polizia comunale gli operatori di vigilanza urbana erano stati esclusi dalla deroga al taglio prevista in origine solo per le forze dell'ordine. La tutela è stata poi ripristinata, in parte, con la legge di conversione del decreto sicurezza.
Con la modifica introdotta dal dl 14/2017, infatti, il procedimento per l'accertamento della dipendenza da causa di servizio disciplinato dal dpr 461/2001, consente di attivare la richiesta di equo indennizzo all'operatore municipale rimasto vittima di un sinistro. Ovvero di accedere a un riconoscimento forfettario della menomazione patita per causa di servizio, in proporzione alla gravità della vicenda.
Allo stesso operatore coinvolto nella limitazione fisica per motivi di lavoro verrà anche riconosciuto il rimborso delle spese di degenza per causa di servizio. Ovvero le spese per ricoveri in istituti sanitari pubblici o privati convenzionati, «conseguenti a ferite o lesioni riportate nell'espletamento di servizi di polizia o di soccorso pubblico, ovvero nello svolgimento di attività operative o addestrative, riconosciute dipendenti da causa di servizio, con esclusione delle cure balneo-termali, idropiniche e inalatorie».
Non è stata invece ripristinata la pensione privilegiata per l'agente vittima di un evento invalidante al lavoro. In ogni caso le spese dovranno essere anticipate dai comuni. Ma non solo i comuni più grandi, come aveva indicato il ministero delle finanze al comune di Irsina con la nota del 24.05.2018. A parere del Viminale infatti l'istituto si applica a tutto il personale della polizia municipale. A prescindere dalla dimensione demografica dell'ente di appartenenza (articolo ItaliaOggi del 13.09.2018).

ENTI LOCALI - VARI: Atti giudiziari, notifiche anche da poste private.
Legittime anche le notifiche degli atti giudiziari (per esempio decreti ingiuntivi, sentenze ecc.) e delle multe per violazione al codice della strada, effettuate per il tramite di poste private che siano debitamente autorizzate.
È stato infatti disciplinato con il decreto del ministero dello sviluppo economico del 19.07.2018, pubblicato in G.U. n. 208 del 7 settembre scorso, il rilascio delle licenze individuali per i servizi di notificazione sino ad ora attribuito in esclusiva alla società Poste Italiane.
La legge annuale per il mercato e la concorrenza 2017 ha liberalizzato il settore postale mettendo fine al monopolio di Poste Italiane per la notifica degli atti giudiziari e delle multe. Il rilascio della licenza dovrà essere subordinato a specifici obblighi di servizio universale con riguardo alla sicurezza, alla qualità, alla disponibilità e all'esecuzione dei servizi medesimi.
La legge 04.08.2017, n. 124, all'art. 1, comma 57, lettera b), ha disposto, con decorrenza dal 10.09.2017, l'abrogazione dell'art. 4 del dlgs 22.07.1999, n. 261. Tale abrogazione espressa comporta, quindi, la soppressione dell'attribuzione in esclusiva alla società Poste Italiane quale fornitore del servizio postale universale, dei servizi inerenti le notificazioni e comunicazioni di atti giudiziari, ai sensi della legge n. 890/1982, nonché dei servizi inerenti le notificazioni delle violazioni al codice della strada ai sensi dell'art. 201 del dlgs. n. 285/1992.
Tornando alle nuove regole, le domande per il rilascio delle licenze vanno inoltrate tramite raccomandata con avviso di ricevimento o tramite posta elettronica certificata; il termine per il rilascio della licenza individuale speciale (o per il rifiuto della stessa) è fissato in 45 giorni, decorrenti dalla data di ricevimento della domanda. Le licenze sono classificate in varie tipologie per la notificazione degli atti secondo ambiti regionali o nazionali.
Le licenze speciali, sia in ambito nazionale che regionale, durano sei anni e sono rinnovabili. Il rilascio della licenza speciale è, altresì, subordinato al possesso di determinati requisiti di affidabilità, di professionalità e di onorabilità; è, inoltre, assoggettato a determinati obblighi in materia di personale dipendente e di qualità del servizio (articolo ItaliaOggi del 12.09.2018).

LAVORI PUBBLICI: Dup e programma delle opere pubbliche insieme anche per i piccoli Comuni.
L'emanazione del decreto 29.08.2018 Economia e finanza di aggiornamento dei principi contabili allegati al Dlgs 118/2011 consente di fare un pò di chiarezza sul rapporto tra l'approvazione del documento unico di programmazione e gli atti di programmazione settoriale che stanno impegnando gli enti locali in queste settimane.
Gli antefatti
Il Dm 18.05.2018, nell'ambito delle disposizioni di semplificazione del Dup previste per i Comuni fino a 5.000 abitanti, aveva previsto che «fatti salvi gli specifici termini previsti dalla normativa vigente, si considerano approvati, in quanto contenuti nel DUP, senza necessitaÌ€ di ulteriori deliberazioni» tutti gli atti di programmazione settoriale.
Così facendo veniva data una scansione temporale anche all'iter di adozione e approvare del programma triennale delle opere pubbliche e del programma biennale forniture e servizi, per i quali il Dm 14/2018 non prevede autonomi termini di approvazione. La previsione è stata interpretata dalla Corte di conti Puglia (deliberazione n. 103/2018) come valevole solamente per i piccoli enti e non estendibile, in virtù di un processo di semplificazione amministrativa, anche a quelli di maggiori dimensioni (si veda il Quotidiano degli entilocali e della Pa del 25 luglio).
Sul punto si era espressa anche l'Anci che, con nota di orientamento del 24 luglio 2018, aveva ammesso la possibilità di unificare i due procedimenti amministrativi, salvo garantire i termini di pubblicazione del programma opere pubbliche per 30 giorni, prima di procedere alla sua definitiva approvazione.
Le novità del principio contabile allegato 4/1
Il Dm 29.08.2018, modificando il punto 8.2 dedicato alla programmazione degli enti di maggiori dimensioni, chiarisce definitivamente che gli atti di programmazione settoriale sono approvati «senza necessità di ulteriori deliberazioni» nel Dup. La modifica si spinge ancora oltre, precisando che:
   a) se la normativa di settore prevede termini di adozione o approvazione dei singoli documenti antecedenti a quelli del Dup, i documenti devono essere deliberati autonomamente dal documento unico, fermo restando l'obbligo di inserirli successivamente;
   b) se la normativa di settore prevede termini di adozione o approvazione dei singoli documenti successivi a quelli del Dup, i documenti devono essere deliberati autonomamente, fermo restando l'obbligo di inserirli successivamente nella nota di aggiornamento al Dup;
   c) se la normativa di settore non prevede specifici termini di adozione o approvazione, i documenti devono essere inseriti nel Dup e deliberati insieme a esso. È questo il caso del programma triennale delle opere pubbliche, del programma biennale delle forniture di beni e servizi, per i quali il decreto 14/2018 non indica termini autonomi, limitandosi a effettuare un semplice rinvio al Dlgs 118/2011 e al Tuel. Analogo discorso vale anche per la programmazione del fabbisogno di personale, per il programma degli incarichi e per il piano delle alienazioni e valorizzazioni del patrimonio immobiliare.
Le conseguenze applicative
Grazie a queste modifiche, il Dup diventa il vero e proprio fulcro della programmazione degli enti e può dirsi compiuto il processo di unificazione e semplificazione avviato con la riforma. Non manca tuttavia il rovescio della medaglia. A questo punto diventa obbligatorio, per le amministrazioni, adottare e successivamente approvare gli atti di programmazione settoriale unitamente al Dup, tenuto conto del carattere prescrittivo e non facoltativo delle modifiche introdotte.
La scelta di deliberare i documenti con atti separati potrebbe essere dettata solamente da esigenze di citare atti diversi (ai fini, ad esempio, della pubblicazione del piano opere pubbliche e del programma beni e servizi), ma non certo di “guadagnare” tempo inserendo nel Dup di luglio una programmazione settoriale poco attendibile e rinviare al bilancio la loro definizione puntuale (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 11.09.2018).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Basta la programmazione e l'assunzione si salva.
Non scatta la sanzione del divieto di assumere relative al 2018 per le amministrazioni che non adottino entro il 24 settembre il nuovo sistema del piano dei fabbisogni, se abbiano comunque adottato una programmazione secondo le vecchie regole.
Più si avvicina il termine per l'attuazione delle linee di indirizzo sulla programmazione dei fabbisogni, adottate dalla funzione pubblica applicando le previsioni dell'articolo 6-ter, del dlgs 165/2018, più cresce l'ansia nelle amministrazioni, nel timore che il mancato adempimento possa determinare conseguenze sulle assunzioni previste (ancora da effettuare) per il 2018.
Si tratta di un semplice allarmismo, che la lettura del paragrafo «sanzioni» delle linee di indirizzo deve far rientrare, ovviamente se si rispettano le semplici condizioni previste.
Le sanzioni previste dal documento sono sicuramente gravi, laddove si ricorda che «l'articolo 6, comma 6, del dlgs 165/2001 prevede che le amministrazioni pubbliche che non provvedono agli adempimenti indicati nell'articolo non possono assumere nuovo personale. Tale sanzione scatta sia per il mancato rispetto dei vincoli finanziari e la non corretta applicazione delle disposizioni che dettano la disciplina delle assunzioni, sia per l'omessa adozione del Prfp (il piano dei fabbisogni del personale) e degli adempimenti previsti dagli articoli 6 e 6-ter, comma 5, del decreto legislativo n. 165 del 2001».
Tuttavia, subito dopo le linee di indirizzo precisano che «sono fatti salvi, in ogni caso, i piani di fabbisogno già adottati». Pertanto, per il 2018, qualora gli enti abbiano adottato il piano dei fabbisogni sulla base delle regole operanti prima dell'entrata a regime della riforma Madia, non è operante alcuna sanzione.
Non c'è, in sostanza, nessun obbligo di «adeguamento» del piano dei fabbisogni già approvato, anche se da molte parti si insiste appunto per una presunta necessità di adeguare i piani. La circostanza che le linee di indirizzo siano state approvate a maggio da Palazzo Vidoni, con molto ritardo rispetto alle indicazioni del dlgs 75/2017, per essere poi pubblicate solo a fine luglio ed entrare in vigore il 24 settembre, rende inevitabile l'impossibilità che le sanzioni risultino operative per gli enti già dotati di una programmazione delle assunzioni.
Del resto, le linee di indirizzo precisano ulteriormente che «la sanzione del divieto di assumere si riflette sulle assunzioni del triennio di riferimento del nuovo piano senza estendersi a quelle disposte o autorizzate per il primo anno del triennio del piano precedente ove le amministrazioni abbiano assolto correttamente a tutti gli adempimenti previsti dalla legge per il piano precedente».
Quindi, l'impianto sanzionatorio derivante dalla mancata adozione della programmazione delle assunzioni secondo le nuove regole disposte dal decreto Madia scatta solo per gli enti che nel 2018 non abbiano ancora realizzato nessuna programmazione e solo per la programmazione 2019-2021. Non vi sono né sanzioni, né necessità di modifica allo scopo di conformare la programmazione adottata prima del 24 settembre alle nuove modalità, per gli enti che abbiano seguito le regole previgenti, ferme restando tutte le altre regole da rispettare: il tetto di spesa di personale massimo complessivo, i vincoli derivanti dal complesso calcolo delle quote assunzionali, gli adempimenti per le mobilità obbligatoria e volontaria.
Dunque, per gli enti già dotati di una programmazione dei fabbisogni, la scadenza del 24 settembre è solo finalizzata a predisporre il nuovo programma triennale per il 2019-2021 e le sanzioni scatteranno di conseguenza.
Per altro, per gli enti locali la programmazione delle assunzioni non può che tradursi in un atto della giunta volto a integrare il documento unico di programmazione (Dup) e, quindi, a dettarne i contenuti per la sua nota di aggiornamento, che va approvata dal consiglio entro il 15 novembre, insieme col bilancio.
Quindi, la scadenza del 24 settembre, a ben vedere, poiché spetta all'organo consiliare appostare le risorse mediante il bilancio di previsione e il Dup ha comunque un carattere soprattutto sollecitatorio, visto che sarà in ogni caso il bilancio a rendere disponibili e spendibili le risorse programmate per le assunzioni da effettuare a partire dal 2019 (articolo ItaliaOggi dell'11.09.2018).

APPALTI: Per lavori e acquisti termine impossibile al 30 settembre. La scadenza di 60 giorni dal decreto Mit inciampa nel calendario finanziario.
La programmazione dei lavori pubblici inciampa sulle regole della programmazione finanziaria. L’articolo 21 del Codice dei contratti (Dl 50/2016) stabilisce per le amministrazioni aggiudicatrici l’obbligo di adozione del programma biennale degli acquisti e del programma triennale dei lavori pubblici e relativi aggiornamenti annuali, nel rispetto dei documenti programmatori e in coerenza con il preventivo e con le norme sulla programmazione economico-finanziaria.
Con il decreto 14/2018 del Mit sono state approvate le procedure per i programmi pluriennali dei lavori e servizi pubblici e degli elenchi e aggiornamenti annuali, obbligatorie dalla programmazione 2019.
L’ordinamento finanziario stabilisce l’obbligo di presentazione dello schema di Dup al consiglio entro il 31 luglio e dell’eventuale nota di aggiornamento entro il 15 novembre dell’anno antecedente al periodo di riferimento, con lo schema di bilancio di previsione, per l’approvazione entro il 31 dicembre.
Poiché i documenti di programmazione settoriale, tra i quali i programmi dei lavori pubblici e delle forniture, si considerano approvati senza ulteriori deliberazioni in quanto contenuti nel Dup (decreto Mef del 18.05.2018), l’atto presentato al Consiglio dalla giunta entro il 31 luglio assolve all’obbligo di adozione anche dei programmi su lavori e forniture. I documenti diventeranno definitivi con l’approvazione degli strumenti di programmazione per il triennio successivo entro il 31 dicembre.
Secondo il Codice, i programmi di lavori e forniture vanno pubblicati, oltre che nel sito del Mit e dell’Osservatorio dei contratti pubblici, anche in quello dell’ente. L’iter per la definitiva adozione di programma triennale ed elenco annuale prevede la possibilità di presentazione di osservazioni da parte dei soggetti interessati nei 30 giorni dalla pubblicazione sul sito dell’ente.
L’approvazione definitiva del programma triennale, con l’elenco annuale dei lavori e gli aggiornamenti, avviene entro i successivi 30 giorni dalla scadenza delle consultazioni, oppure, in assenza di queste, entro 60 giorni dalla pubblicazione (articolo 5, comma 5 del decreto 14/2018). Il percorso di approvazione del programma delle opere pubbliche si intreccia quindi con il Dup in tre passaggi: l’adozione della programmazione dei lavori pubblici da parte della giunta con l’inserimento nel Dup, la pubblicazione per 30 giorni per consentire eventuali osservazioni e l’approvazione in consiglio entro i termini previsti dal regolamento di contabilità, ma non oltre 60 giorni dalla prima pubblicazione.
Secondo questa scansione, il Dup 2019-21 presentato al consiglio entro il 31 luglio, e pubblicato entro i termini di legge, comporterebbe l’obbligo di approvazione dei documenti da parte del consiglio entro il 30.09.2018. Come ribadito anche da Anci con una nota informativa, il termine dei 60 giorni non va considerato perentorio, non essendo prevista alcuna sanzione in caso di ritardo. Con la nota di aggiornamento al Dup, prosegue la nota, sarebbe comunque possibile procedere all’eventuale aggiornamento della programmazione dei lavori pubblici (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 10.09.2018).

APPALTI: Scansare errori negli appalti. Check list di controlli prefissati in fase di aggiudicazione. La Commissione Ue stila una guida di buone prassi nelle gare pubbliche per p.a. e imprese.
Evitare errori nella gestione degli appalti pubblici, partendo innanzitutto da una accurata pianificazione studio dell'intervento; applicare una dettagliata check list di controlli sulle diverse fasi della procedura.
Sono queste alcune delle indicazioni contenute nella corposa guida (132 pagine) predisposta dai Servizi della Commissione responsabili degli appalti pubblici, in consultazione con gli esperti di appalti pubblici degli Stati membri.
Le best practices si rivolgono principalmente agli operatori del settore degli appalti che operano in seno alle amministrazioni aggiudicatrici nell'Unione europea e sono incaricati di pianificare ed effettuare l'approvvigionamento di lavori, forniture o servizi pubblici, ma anche alle imprese che dovranno applicare le clausole degli atti di gara.
Si tratta di una versione aggiornata dei cosiddetti «orientamenti» in materia di appalti pubblici di qualche mese fa su come evitare gli errori più comuni nei progetti finanziati dai Fondi strutturali e d'investimento europei, rivista per tenere conto delle nuove norme semplificate dell'Ue in materia di appalti pubblici e delle prime esperienze dirette della loro applicazione sul campo. Non si tratta di un manuale di istruzioni (ad esempio una circolare) su come adempiere alle prescrizioni delle direttive appalti pubblici ma di un supporto per orientare i funzionari responsabili degli appalti pubblici di enti locali e regioni.
Si parte quindi dalla fase preparatoria di una procedura di appalto mira all'elaborazione di una procedura solida per la consegna dei lavori, dei servizi o delle forniture richiesti, ed è la fase più cruciale in assoluto poiché le decisioni prese in tale sede determineranno la riuscita dell'intera procedura. La Guida sottolinea che ci possono volere anche mesi di programmazione ma «una buona pianificazione dovrebbe però consentire di ridurre al minimo il rischio di dover modificare o variare un appalto durante l'attuazione e può contribuire a evitare errori».
E proprio l'analisi delle procedure di finanziamento Ue hanno dimostrato alla Commissione che la scarsa pianificazione è la causa principale degli errori di una procedura di appalto. Ecco quindi che la Ue sottolinea come possa essere molto utile coinvolgere parti interessate esterne qualora la competenza richiesta non sia disponibile all'interno dell'amministrazione aggiudicatrice. Potrebbe trattarsi di esperti specializzati (ad esempio architetti, ingegneri, avvocati, economisti) o persino di organizzazioni imprenditoriali, altre autorità pubbliche o imprese. Sul fronte dei possibili conflitti di interesse si suggerisce che imprese e professionisti siano invitati a «dichiarare qualsiasi eventuale conflitto di interessi al momento della presentazione delle loro offerte.
Tale dichiarazione potrebbe rappresentare un requisito minimo fissato nei documenti di gara». Nella guida vengono poi trattati i profili relativi alle analisi di mercato, alle consultazioni preliminari di mercato, al calcolo della stima dei corrispettivi, alla suddivisione in lotti dell'appalto, alla definizione dei requisiti di accesso alla gara, alla presentazione delle offerte e alla loro valutazione, alle richieste dei chiarimenti formulate da imprese e concorrenti e alla fase di esecuzione del contratto, ivi compresa la fase di gestione di reclami e ricorsi.
Viene inoltre fornito uno strumentario in cui sono evidenziati gli errori più comuni, la lista di controllo per la stesura del Capitolato d'oneri, la lista di controllo per la verifica di appalti pubblici e un modello di dichiarazione di assenza di conflitti di interessi e di riservatezza (articolo ItaliaOggi del 07.09.2018).

ATTI AMMINISTRATIVI - ENTI LOCALI: Un designato privacy negli enti. Compiti: trattamento dati e risoluzione dei problemi. La previsione contenuta nel decreto 101/2018 di attuazione del regolamento Ue.
Il decreto legislativo 101/2018, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 205 del 04.09.2018, che adegua l'ordinamento italiano alla privacy europea (Regolamento 2016/679) introduce la figura del «designato per specifici compiti e funzioni» connessi al trattamento dei dati e risolve un po' di problemi organizzativi.
Proprio nell'assetto organizzativo trova posto, dunque, il designato per specifici compiti e funzioni.
Se ne occupa l'articolo 2-quaterdecies introdotto dal decreto 101/2018 nel codice della privacy (dlgs 196/2003). La norma ha colmato un vuoto aperto dal Regolamento Ue e lo ha fatto sostanzialmente recuperando i contenuti del codice della privacy. A dirci che si tratta di una conferma sostanziale del regime pregresso è la relazione illustrativa al decreto in esame.
Nella relazione si legge, infatti, che la disposizione in questione prevede il potere di titolare e responsabile, di delegare compiti e funzioni a persone fisiche che operano sotto la loro autorità e che, a tal fine, dovranno essere espressamente designati. Tale disposizione, prosegue la relazione illustrativa, permette di mantenere le funzioni e i compiti assegnati a figure interne all'organizzazione che, ai sensi del previgente codice in materia di protezione dei dati personali ma in contrasto con il regolamento, potevano essere definiti, a seconda dei casi, responsabili o incaricati.
Ricostruiamo, dunque, l'organigramma privacy di una azienda.
L'azienda è il titolare del trattamento. Nell'assetto organizzativo aziendale ci possono essere «designati», che operano sotto l'autorità diretta del titolare del trattamento. C'è, poi, un altro livello e cioè quello delle persone autorizzate al trattamento che operano sotto la «diretta» autorità del titolare del trattamento.
La parte più significativa di questo impianto, la cui astrattezza deriva dal fatto che si deve applicare a tutti i settori pubblici e privati, è spiegata dalle parole della relazione. Riprendiamole: si possono, dunque, recuperare responsabili e incaricati; soprattutto è interessante la parte in cui si dice che possono essere recuperati i responsabili interni, anche se non si possono assolutamente chiamare così.
L'attenzione a non denominare nessuno «responsabile interno» nasce dal fatto che il regolamento Ue (articolo 28) scrive una disciplina dei responsabili che si attaglia solo ai responsabili esterni.
Al di là di preoccupazioni, che a volte appaiono meramente nominalistiche, è importante che le imprese e le p.a. sappiano che hanno ora una base giuridica specifica per costruire un modello organizzativo articolato in figure apicali e in figure di base.
L'impresa può costituire funzioni privacy assegnando a queste funzioni un soggetto apicale; oppure l'impresa può attribuire specifici compiti siano assegnati a una persona fisica espressamente designata.
La norma spiega che le persone devono espressamente designate e, quindi, ci vuole l'indicazione analitica dei compiti (così come prevedeva tra l'altro il codice della privacy).
Il soggetto va designato, infatti, per specifici compiti e funzioni: l'atto di designazione non può essere generico, ma deve indicare con esattezza di quali adempimenti si deve occupare il designato.
La norma dice che le persone designate trovano posto nell'ambito dell'assetto organizzativo del titolare: la prassi si preoccuperà di chiarire se questo significhi che il designato sia solo una persona interna al titolare o se può anche essere un esterno (opzione non scartata dalla lettera della norma in esame).
Il soggetto designato per specifici compiti non va chiamato «responsabile», anche per evitare confusione con il responsabile della protezione dei dati (detto anche Dpo, data protection officer). Il Dpo ha altri compiti: informa, consiglia e soprattutto sorveglia il titolare a riguardo dell'esatta applicazione delle norme sulla privacy.
L'articolo 2-quaterdecies parla anche degli autorizzati al trattamento. Il testo della norma sugli «autorizzati» ha una differente formulazione rispetto a quella sui «designati». Mentre per i «designati» si parla di «autorità» del titolare, al di sotto della quale i designati operano, per gli «autorizzati» di parla di «diretta autorità». Peraltro, poiché, la relazione informa del recupero degli «incaricati», figura chiave del codice della privacy, è ragionevole accostare gli «autorizzati» agli «incaricati».
A proposito degli autorizzati la norma dice che sta al titolare individuare le modalità più opportune per l'autorizzazione al trattamento. È consigliabile, comunque, scegliere una modalità che consenta di dimostrare l'avvenuta autorizzazione. Si consideri, inoltre, che bisogna anche lasciare traccia di avere dati istruzioni a riguardo del trattamento e delle misure di sicurezza.
Le caselle dell'organigramma privacy sono, pertanto, le seguenti: titolare del trattamento, designati per specifici compiti e funzioni, autorizzati al trattamento dei dati; collegato al titolare, senza passaggi intermedi, è il responsabile della protezione dei dati (che può essere interno o esterno); all'esterno del titolare si colloca il responsabile del trattamento (articolo ItaliaOggi del 07.09.2018).

LAVORI PUBBLICI: Dup più facile, ma saltano le modifiche pro-investimenti. L’OTTAVO CORRETTIVO AI PRINCIPI CONTABILI DELLE AMMINISTRAZIONI LOCALI.
Dup (Documento unico di programmazione) più facile, ma saltano le modifiche pro-investimenti.
Possono essere sintetizzati in questi termini i contenuti del dm 29.08.2018 recante l'ottavo decreto correttivo ai principi contabili degli enti territoriali appena pubblicato sul portale Arconet, che ospita tutta la normativa in materia. Il provvedimento recepisce solo in parte la proposta dell'omonima commissione tecnica, che nella seduta dello scorso 11 luglio aveva licenziato uno schema di più ampio respiro.
In particolare, era prevista una profonda revisione dell'allegato 4/2 al dlgs 118/2011 al fine di rendere più semplice il raccordo fra le norme contabili e quelle sugli appalti di lavori pubblici, introducendo numerose novità, soprattutto per quanto concerne l'impatto contabile della progettazione e della realizzazione delle opere e la possibilità di attivare il fondo pluriennale vincolato anche solo in presenza di un progetto almeno definitiva. Questa parte non è stata ripresa nel testo ufficiale, per ragioni al momento non esplicitate nelle premesse.
Confermata, invece, la semplificazione dell'iter di approvazione del Dup, che viene meglio raccordato con gli altri documenti programmatori. Questi ultimi possono ora essere approvati con il Dup, senza necessità di ulteriori deliberazioni. Nel caso in cui i relativi termini di adozione o approvazione precedano l'adozione o l'approvazione del Dup, tali documenti di programmazione dovranno essere adottati o approvati autonomamente, fermo restando il successivo inserimento degli stessi nel Dup.
Nel caso in cui la legge preveda termini di adozione o approvazione dei singoli documenti di programmazione successivi a quelli previsti per l'adozione o l'approvazione del Dup, tali documenti di programmazione potranno essere adottati o approvati autonomamente, fermo restando il successivo inserimento degli stessi nella nota di aggiornamento al Dup. I documenti di programmazione per i quali la legge non prevede termini di adozione o approvazione andranno senz'altro inseriti nel Dup.
In particolare, si richiamano i termini previsti per l'approvazione definitiva del programma triennale delle opere pubbliche dall'articolo 5, comma 5, del decreto del ministero delle infrastrutture n. 14 del 16.01.2018 concernente Regolamento recante procedure e schemi-tipo per la redazione e la pubblicazione del programma triennale dei lavori pubblici, del programma biennale per l'acquisizione di forniture e servizi e dei relativi elenchi annuali e aggiornamenti annuali: «Successivamente alla adozione, il programma triennale e l'elenco annuale sono pubblicati sul profilo del committente. Le amministrazioni possono consentire la presentazione di eventuali osservazioni entro trenta giorni dalla pubblicazione di cui al primo periodo del presente comma.
L'approvazione definitiva del programma triennale, unitamente all'elenco annuale dei lavori, con gli eventuali aggiornamenti, avviene entro i successivi trenta giorni dalla scadenza delle consultazioni, ovvero, comunque, in assenza delle consultazioni, entro sessanta giorni dalla pubblicazione di cui al primo periodo del presente comma, nel rispetto di quanto previsto al comma 4 del presente articolo, e con pubblicazione in formato open data presso i siti informatici di cui agli articoli 21, comma 7, e 29 del codice.
Le amministrazioni possono adottare ulteriori forme di pubblicità purché queste siano predisposte in modo da assicurare il rispetto dei termini di cui al presente comma» (articolo ItaliaOggi del 07.09.2018).

PUBBLICO IMPIEGO: Privacy, massima tutela per chi segnala illeciti. IL WHISTLEBLOWING E IL DECRETO 101/2018 DI ADEGUAMENTO AL REGOLAMENTO EUROPEO.
L'accesso ai dati personali contenuti o connessi a segnalazioni di operazioni sospette di riciclaggio o di illeciti (whistleblowing) può avvenire solo se vengono garantite specifiche misure di sicurezza ovvero con l'autorizzazione del Garante Privacy.
Lo prevede l'articolo 2-undecies del decreto legislativo 101 del 10.08.2018, pubblicato il 4 settembre scorso sulla Gazzetta Ufficiale (si veda ItaliaOggi di ieri), con il quale vengono dettate disposizioni per l'adeguamento della normativa nazionale alle disposizioni del regolamento (Ue) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio, relativo alla protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati e che abroga la direttiva 95/46/CE (regolamento generale sulla protezione dei dati).
Tra le novità di maggior rilievo si evidenziano quelle contenute nel citato articolo 2-undecies il quale prevede, appunto, la limitazione all'esercizio dei diritti dell'interessato qualora ne possa derivare un pregiudizio effettivo e concreto:
   - agli interessati tutelati in base alle disposizioni in materia di riciclaggio;
   - agli interessati tutelati in base alle disposizioni in materia di sostegno alle vittime di richieste estorsive;
   - alle attività svolte da un soggetto pubblico diverso dagli enti pubblici economici, in base ad espressa disposizione di legge per esclusive finalità inerenti la politica monetaria e valutaria, al sistema dei pagamenti al controllo degli intermediari e dei mercati creditizi e finanziari;
   - alla riservatezza dell'identità del dipendente che segnala ai sensi della legge 30.11.2017, n. 179, l'illecito di cui sia venuto a conoscenza in ragione del proprio ufficio (Whistleblowing).
Il comma 3 della citata disposizione, nel disciplinare più in dettaglio le modalità con le quali i diritti di cui agli articoli da 15 a 22 del Regolamento Ue 2016/679 (ovvero il diritto di accesso, di rettifica, di cancellazione o oblio, di limitazione, di portabilità e di opposizione al trattamento del dato) potranno essere esercitati dal soggetto interessato, richiede il rispetto delle misure di tutela della riservatezza specificamente previste dalle rispettive normative (dlgs 231/2007 per quanto riguarda l'antiriciclaggio e dlgs 179/2017 per quanto riguarda il whisltleblowing).
L'esercizio dei diritti citati può, in ogni caso, essere ritardato, limitato o anche escluso con comunicazione motivata e resa senza ritardo all'interessato a meno che la comunicazione possa compromettere la finalità della limitazione per il tempo e nei limiti in cui ciò costituisca una misura necessaria e proporzionata. In tali casi i diritti dell'interessato possono essere esercitati anche tramite il Garante Privacy con le modalità previste dall'articolo 160 del dlgs 196/2003.
Tra le altre norme si segnala anche l'articolo 2-terdecies il quale prevede, tra l'altro, che l'esercizio dei diritti di accesso di ai dati personali concernenti le persone decedute spetta a chi ha un interesse proprio o agisce a tutela dell'interessato, in qualità di suo mandatario, o per ragioni familiari meritevoli di protezione. La volontà dell'interessato, sino a che risulti essere in vita, di vietare l'esercizio dei diritti deve risultare in modo non equivoco e deve essere specifica, libera e informata.
Si evidenzia inoltre che il predetto divieto non può produrre effetti pregiudizievoli per l'esercizio da parte dei terzi dei diritti patrimoniali che derivano dalla morte dell'interessato nonché dal diritto di difendere in giudizio i propri interessi (articolo ItaliaOggi del 06.09.2018).

APPALTI: Appalti, offerte in digitale. Credenziali aziendali esibite on-line alle p.a.. Dal 18 ottobre scatta il documento di gara unico europeo (via web).
Dal 18 ottobre semplificazioni per l'accesso ai bandi di gara pubblici in formato europeo. E possibilità di presentare le offerte online. Da questa data, infatti, sarà possibile presentare, elettronicamente, le offerte a tutte le amministrazioni aggiudicatrici dell'Unione, attraverso il documento di gara unico europeo (Dgue). Questo dovrà essere predisposto esclusivamente in conformità a regole tecniche, che saranno emanate da AgID (Agenzia per l'Italia digitale) ai sensi dell'articolo 58, 10° comma, del codice dei contratti pubblici. Per tutte le procedure di gara bandite a partire da tale data, eventuali Dgue di formati diversi da quelli definiti dalle regole tecniche dell'AgID saranno considerati quale documentazione illustrativa a supporto.
A ricordare l'entrata a regime degli appalti elettronici, che semplificano l'intero ciclo delle gare pubbliche, rendendolo più efficiente e trasparente, è stata la stessa Commissione europea, che ha divulgato nei giorni scorsi una nota tecnica sul tema. Ricordiamo che quest'obbligo è stato previsto dal codice appalti (articolo 85, comma 1, del dlgs n. 50/2016) e dal regolamento Ue n. 7/2016, che ha adottato il modello di Dgue per tutti gli stati membri dell'Unione.
Autodichiarazione su situazione economica. Il documento di gara unico elettronico europeo è un'autodichiarazione dell'impresa sulla propria situazione finanziaria, sulle proprie capacità e sulla propria idoneità per una procedura di appalto pubblico. Soltanto l'aggiudicatario è tenuto a fornire prove documentali complete. In futuro, potrebbe essere eliminato anche quest'obbligo qualora tali prove possano essere collegate elettronicamente a banche dati nazionali.
L'adozione del Dgue elettronico mira, dunque, a ridurre gli oneri documentali ed economici a carico dei soggetti partecipanti alle procedure di gara, e a semplificare le procedure di verifica da parte delle stazioni appaltanti. Così, a partire dal 18.10.2018, un operatore economico potrebbe non dover più fornire documenti amministrativi complementari nel caso in cui l'amministrazione aggiudicatrice possieda già tali documenti.
Perché il ricorso agli appalti elettronici serve a rendere la procedura più trasparente, a ridurre l'interazione sleale tra i funzionari responsabili degli appalti e gli operatori economici, a facilitare l'individuazione di irregolarità e corruzione grazie a piste di controllo trasparenti.
Ruolo strategico degli appalti. Le nuove direttive partono dall'idea che gli appalti abbiano un ruolo strategico. E questo non soltanto nel garantire che i fondi pubblici vengano spesi in maniera economicamente efficiente, assicurando il miglior rapporto qualità/prezzo per l'acquirente pubblico. Ma anche nel conseguire target in fatto di innovazione, ambiente e inclusione sociale. Come? In particolare, attraverso tre percorsi:
   - i documenti di gara elettronici dovranno richiedere esplicitamente agli operatori economici di rispettare obblighi sociali e in materia di diritto del lavoro, incluse le convenzioni internazionali;
   - le amministrazioni aggiudicatrici vengono incoraggiate a utilizzare al meglio, dal punto di vista strategico, gli appalti pubblici per stimolare l'innovazione. L'acquisto di prodotti, lavori e servizi innovativi, ad esempio, secondo Bruxelles svolge un ruolo fondamentale per migliorare l'efficienza e la qualità dei servizi pubblici e nell'affrontare le principali sfide a valenza sociale;
   - infine, le amministrazioni aggiudicatrici potranno riservare l'aggiudicazione di determinati appalti di servizi a mutue e imprese sociali per un periodo di tempo limitato (articolo ItaliaOggi del 06.09.2018).

PUBBLICO IMPIEGO: Interim per posizioni organizzative, il nuovo contratto aggancia i compensi al risultato.
Nell'ambito del contratto per le funzioni locali relativo al triennio 2016/2018, di notevole rilevanza è la scelta effettuata in ordine alla remunerazione degli incarichi ad interim, con i quali un dipendente con posizione organizzativa è investito transitoriamente della responsabilità di un altro servizio rispetto a quello di propria afferenza, per l'assenza del relativo titolare.
In passato, secondo una prassi non condivisa dall'Aran, la remunerazione di questi incarichi aggiuntivi avveniva mediante un transitorio adeguamento della retribuzione di posizione, con il ricorso ai criteri definiti dalla metodologia vigente alle grandezze espressive della complessità, congiuntamente, del servizio originario e del servizio transitoriamente acquisito.
La regola del nuovo contratto
Con il nuovo contratto è stata, invece, introdotta una regola precisa (articolo 15) in base alla quale «nell'ipotesi di conferimento ad un lavoratore, già titolare di posizione organizzativa, di un incarico ad interim relativo ad altra posizione organizzativa, per la durata dello stesso, al lavoratore, nell'ambito della retribuzione di risultato, è attribuito un ulteriore importo la cui misura può variare dal 15% al 25% del valore economico della retribuzione di posizione prevista per la posizione organizzativa oggetto dell'incarico ad interim».
Peraltro, la stessa disposizione evidenzia i criteri a cui devono fare riferimento gli enti per fissare la retribuzione di risultato effettivamente riconosciuta all'interno del range predefinito, dal momento che occorre tenere conto della complessità delle attività e del livello di responsabilità connessi all'incarico attribuito nonché del grado di conseguimento degli obiettivi.
È accolta, così, una soluzione che era già prevista dalla contrattazione relativa alla dirigenza, nell'ipotesi di interim, e che era già stata sostenuta dall'Aran (si veda l'orientamento applicativo RAL_1610 del 2013), la quale aveva affermato che «in tale ipotesi … dovrebbe trovare applicazione la medesima regola valevole nei casi di incarichi ad interim conferiti ai dirigenti per la sostituzione di altri dirigenti nei casi di assenza e impedimento di questi: attribuzione esclusivamente della retribuzione di risultato eventualmente non corrisposta (in tutto o in parte) al titolare di Po assente».
L'orientamento, peraltro, aveva anche chiarito che «l'ammontare della retribuzione di risultato corrisposta al sostituto sarà strettamente connessa agli obiettivi raggiunti nella misura in cui sia dimostrabile la riconduzione degli stessi al suo operato ed alla sua responsabilità». Naturalmente, in allora, il riconoscimento al dipendente già titolare di posizione organizzativa della retribuzione di risultato relativa alla posizione affidata ad interim poteva avvenire, sempre e, comunque, entro la misura massima consentita del 25%, in assenza di una diversa previsione contrattuale, dal momento che nessuna indicazione di segno diverso era presente.
Limite superabile
Ora con la specifica disposizione contenuta nel contratto relativo alle funzioni locali del 21.05.2018 il limite della retribuzione di risultato è comunque superabile, fermo restando che l'importo riconosciuto è destinato comunque a gravare sulle risorse complessivamente destinate al trattamento economico accessorio delle posizioni organizzative. Naturalmente, poi, tale importo non potrà essere riconosciuto automaticamente in funzione dell'interim svolto, ma implica comunque un percorso di valutazione, come ha sancito sempre l'Aran in relazione all'analogo trattamento da riconoscere ai dirigenti (si veda, in proposito, l'orientamento applicativo RAL_76).
In proposito, è chiarito che l'ente deve procedere alla valutazione annuale dei risultati conseguiti dai dirigenti interessati, anche con riferimento agli incarichi di cui sono titolari ad interim, tenendo conto dell’effettiva partecipazione al raggiungimento degli obiettivi prefissati per ciascuna posizione dirigenziale (quella di cui è titolare e quella oggetto dell'interim).
La necessità della positiva valutazione dell'effettivo apporto partecipativo al raggiungimento degli obiettivi e dei risultati connessi alla funzione dirigenziale vacante, che ha dato luogo al conferimento di tale incarico, consente di escludere che si possa operare un semplice riproporzionamento del maggiore importo della retribuzione di risultato stabilito in relazione alla durata temporale dell'incarico ad interim, con la conseguenza che un ridotto periodo dell'incarico “ad interim” non può non influire sul giudizio finale in ordine al conseguimento degli obiettivi assegnati (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 05.09.2018).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Sui fabbisogni di personale programmazione in sette mosse.
In mancanza dell'adeguamento del piano triennale del fabbisogno del personale, la formulazione dell'apparato sanzionatorio stabilito dall'articolo 22, comma 1, del Dlgs 75/2017 non lasciava grandi spazi a possibili differenti interpretazioni essendo previsto testualmente che «In sede di prima applicazione, il divieto di cui all'articolo 6, comma 6, del decreto legislativo n. 165 del 2001, come modificato dal presente decreto, si applica a decorrere dal 30.03.2018 e comunque solo decorso il termine di sessanta giorni dalla pubblicazione delle linee di indirizzo di cui al primo periodo».
In altri termini, i sessanta giorni previsti dalla normativa sembravano piuttosto orientati a inibire le assunzioni nel caso in cui le linee di indirizzo fossero state emanate prima del 30.03.2018, essendo il decreto legislativo entrato in vigore dal 22.06.2018.
Il ritardo nell'emanazione delle linee di indirizzo, emanate con decreto 08.05.2018, ma entrate in vigore solo dopo la loro pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale avvenuta il 27.07.2018, ha fatto sì che nelle linee di indirizzo fossero contenute norme di salvaguardia, tanto da rendere salve le assunzioni previste nei piani adottati prima della pubblicazione del decreto in Gazzetta.
Precisata la possibile discrasia tra decreto legislativo e decreto ministeriale, gli adempimenti posti in capo alle amministrazioni, che potrebbero riguardare anche eventuali modifiche e/o integrazioni ancora da effettuare nell'anno 2018, essendo disposte successivamente alla data del 27.07.2018, possono essere sintetizzate in sette adempimenti.
Gli adempimenti previsti dalla normativa
Al fine di adempiere alle prescrizioni previste dalle linee di indirizzo ministeriali, gli enti locali per sganciarsi dal divieto di assunzioni dovranno predisporre adempimenti che si articolano in sette steps.
Si comincia con l’invio della richiesta ai dirigenti sulla nuova programmazione del personale, tale da superare la semplice sostituzione del personale cessato, indicando le concrete necessità presenti e future di profili professionali specifici, le competenze e le conoscenze richieste e, soprattutto, come tali professionalità si coniughino con il piano della performance e con gli obiettivi strategici. I dirigenti dovranno, inoltre, confermare eventuali eccedenze di personale (articolo 33 del Dlgs 165/2001) ed eventuali servizi da esternalizzare o internalizzare.
Al dirigente del settore risorse umane spetterà invece il compito di elaborare la dotazione organica finanziaria, superando quella numerica, e aggiungendo tutte le altre spese del personale, verificare il rispetto dei limiti stanziati in bilancio, il non superamento della spesa media del triennio 2011-2013, indicando infine i limiti degli spazi assunzionali disponibili sia a tempo indeterminato che flessibile.
Il compito della giunta
Ricevute queste informazioni, spetterà alla giunta comunale, nella sua piena discrezionalità, verificare se e come le richieste e gli spazi finanziari e assunzionali disponibili si coniughino con gli obiettivi di mandato amministrativo, con i limiti delle risorse di bilancio e con le necessarie competenze richieste per potenziare determinati uffici.
In questa occasione potrebbe essere opportuno verificare eventuali modifiche degli assetti organizzativi, anche accorpando funzioni con riordino delle competenze, spingendo sulla digitalizzazione e semplificazione dei processi e, soprattutto verificare come l'ente locale si collochi rispetto alle analisi elaborate dal Sose sia in termini di fabbisogni standard sia quale rapporto con il livello qualitativo dei servizi resi.
Solo a seguito di questa analisi, cui bisognerà fornire riscontro in sede di programmazione delle risorse umane, sarà definito il programma delle assunzioni indicando sia il tipo di approvvigionamento (a tempo indeterminato o flessibile) sia le modalità attuative (concorso, mobilità interna ed esterna, comando, trasformazione del tempo parziale a tempo pieno, stabilizzazione, selezione interna). Il piano triennale del fabbisogno del personale dovrà quindi essere inserito quale modifica al documento unico di programmazione da sottoporre al consiglio comunale previa informativa sindacale;
Il nuovo programma triennale del fabbisogno del personale dovrà essere munito del parere dell'organo di revisione contabile sulla compatibilità delle spese di personale con i vincoli di bilancio e di finanza pubblica e sulla coerenza con le linee guida del ministero; spetta successivamente al consiglio comunale l'adozione del documento quale integrazione al Dup 2019-2021 (che avrebbe dovuto essere presentato entro il 31 luglio). A seguito della sua adozione si dovrà procedere alla sua pubblicazione sul sito istituzione dell'ente locale.
Ultimo adempimento è quello del suo invio al Sico entro 30 giorni dalla data di adozione (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 04.09.2018).

PUBBLICO IMPIEGO: Pubblico impiego, l’elemento perequativo conta per la pensione ma non per il Tfr.
Con il messaggio 30.08.2018 n. 3224, l'Inps ha diffuso le istruzioni per gestire l'elemento perequativo dal punto di vista previdenziale. La nuova voce di trattamento economico è stata inserita dal contratto del 21.05.2018 ed è già stata corrisposta ai dipendenti da giugno, primo mese utile per riconoscere gli aumenti contrattuali. Arrivano solo ora i chiarimenti sull'assoggettabilità ai fini pensionistici e di fine servizio.
La natura dell’istituto
L'elemento perequativo è un istituto della retribuzione che ha fatto la comparsa in tutti i contratti nazionali stipulati nella scorsa primavera. È un emolumento che è erogato solo per un periodo limitato, con cadenza mensile, dal mese di marzo al mese di dicembre 2018.
Viene corrisposto per periodi di lavoro superiori a 15 giorni; non è dovuto, invece, per periodi di lavoro mensili inferiori a 15 giorni o nei mesi in cui non è corrisposto lo stipendio tabellare, per aspettative o congedi non retribuiti o altre cause di interruzione e sospensione della prestazione lavorativa.
L'Aran, nell'orientamento applicativo CFL1 (si veda il Quotidiano degli enti locali e della Pa dell’8 agosto) ha affermato, inoltre, che l'elemento non è “stipendio” e, pertanto, non rientra in nessuna delle nozioni di retribuzione stabilite dall'articolo 10, comma 2, lettere a), b) e c), del contratto del 09.05.2006 e come conseguenza, quindi, non può essere considerato nella base di calcolo né del compenso per lavoro straordinario né dell'indennità di turno.
Le istruzioni sulle pensioni
Una volta chiariti questi aspetti, mancava di conoscere la corretta imposizione previdenziale ai fini dell'elaborazione delle buste paga. Come noto, sono due gli aspetti che entrano in gioco: l'imponibilità ai fini pensionistici e l'imponibilità ai fini del trattamento di fine servizio e fine rapporto.
Dal primo punto di vista, vengono richiamate le disposizioni degli articoli 49 e 51 del Dpr 917/1986 che stabiliscono l'onnicomprensività del concetto di reddito di lavoro dipendente e, quindi, la totale imponibilità di tutti gli emolumenti che il lavoratore riceve in relazione alla prestazione di lavoro resa con qualsiasi qualifica alle dipendenze e sotto la direzione del datore di lavoro.
L'elemento perequativo introdotto dai recenti contratti è, pertanto, imponibile ai fini pensionistici e concorre, conseguentemente, anche ai fini della determinazione dell'imponibile della gestione unitaria delle prestazioni creditizie e sociali (da ultimo, il messaggio n. 4325/2014), nonché dell'Assicurazione sociale vita (gestione ex Enpdep).
Il compenso, inoltre, non rientra nel computo della cosiddetta «retribuzione virtuale», corrispondente a quella che avrebbe percepito il dipendente se fosse rimasto in servizio, nel caso di assenze per il verificarsi dell'evento malattia. Non va altresì computato nella retribuzione utile al calcolo della contribuzione figurativa nelle ipotesi di assenza dal servizio, con retribuzione ridotta o nulla, previste dal Dlgs 151/2001, dalla legge 104/1992, dall'articolo 20, comma 2, del Dl n. 112/2008.
Il fine servizio
Per quanto riguarda l'altro aspetto, ovvero il fine servizio, l'Inps precisa che l'elemento perequativo non concorre alla determinazione della prestazione, né ai fini del Tfs (Indennità di buonuscita e indennità premio di servizio) né ai fini del Tfr; pertanto, non rientra nella base imponibile contributiva del fondo ex Enpas ed ex Inadel.
L’esclusione si rifà ai principi generali sull'assoggettabilità solamente in caso di compensi fissi e continuativi ma anche al fatto che le medesime norme contenute nei contratti di rinnovo escludono il computo dell'elemento perequativo agli effetti dell'indennità di buonuscita o dell'indennità di anzianità, dell'indennità premio di servizio, del trattamento di fine rapporto.
Per le Funzioni Locali il riferimento è contenuto negli articoli 66, comma 2, e 65, comma 2, secondo periodo del contratto del 21.05.2018 (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 03.09.2018).

GIURISPRUDENZA

APPALTI: Prevenzione antimafia e società a conduzione familiare.
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Informativa antimafia – Presupposti – Rapporti di parentela - Società a condizione familiare – Limiti.
La società a conduzione familiare assume particolare rilievo nell’ambito della prevenzione antimafia, poiché proprio quando dietro la singola realtà d’impresa vi è un nucleo familiare particolarmente compatto e coeso è statisticamente più facile che coloro i quali sono apparentemente al di fuori delle singole realtà aziendali possono curarne (o continuare a curarne la gestione) e, comunque interferire in quest’ultima facendo leva sui più stretti congiunti; proprio il nucleo familiare “allargato”, ma unito nel curare gli “affari” di famiglia, è uno degli strumenti di cui più frequentemente si serve la criminalità organizzata di stampo mafioso per la penetrazione legale nell’economia (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che il dato relativo alla parentela non deve essere assunto nella sua rigida materialità, ma per le implicazioni logico-presuntive che lo stesso, attentamente esaminato anche alla luce di tutte le circostanze caratterizzanti lo specifico contesto societario e familiare, così come enucleate (più o meno esplicitamente) dall’organo prefettizio, è suscettibile di generare: implicazioni che compete in primo luogo al giudice, in sede di sindacato sulla legittimità dell’informativa interdittiva, attentamente estrapolare dal provvedimento impugnato e dagli atti istruttori che ne hanno preceduto l’adozione.
In via di ulteriore sviluppo dei rilievi che precedono, la “famiglia”, anche da un punto di vista sociologico, in quanto gruppo di persone caratterizzato, in linea tendenziale, dalla condivisione di valori e finalità, costituisce il “naturale” canale di trasmissione di eventuali “propensioni” criminali, le quali finiscono per propagarsi dall’uno all’altro dei suoi membri, da un lato, in virtù dell’appartenenza degli stessi ad un unico habitat socio-economico, dall’altro lato, in forza del legame di solidarietà che, in misura più o meno marcata, li avvince (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 20.09.2018 n. 5480 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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Come si evince dall’analisi condotta sub 3, il nucleo motivazionale fondante l’informativa interdittiva oggetto di giudizio attiene ai rapporti di parentela intercorrenti tra i soci della società appellante e soggetti coinvolti in vicende (e conseguenti provvedimenti giudiziari) di carattere penale e/o preventivo.
Il dato, nella sua cruda oggettività, sembra effettivamente prestare il fianco ai rilievi di parte appellante, intesi a sostenere la sua insufficienza ai fini dimostrativi, anche su un piano meramente indiziario, della prognosi di permeabilità criminale da cui è scaturito il provvedimento interdittivo impugnato: è fin troppo semplice constatare, infatti, che la parentela attiene alla sfera “naturale” e “statica” della relazioni umane, mentre l’attività di prevenzione antimafia non può che incentrarsi su atti/fatti espressivi delle scelte che gli individui pongono in essere nell’esercizio della loro libertà di azione, imprenditoriale e non, siccome idonei a fornire la base per la prefigurazione attendibile del loro comportamento futuro, quanto in particolare alla creazione di margini efficaci alla (o all’opposto all’abbassamento di ogni difesa nei confronti della) penetrazione della criminalità nel tessuto imprenditoriale.
Il rilievo, per quanto elementare, consente tuttavia di formulare alcune osservazioni preliminari, le quali costituiranno l’indispensabile cornice entro cui inscrivere la successiva analisi della fattispecie in esame.
In primo luogo, il dato relativo alla parentela non deve essere assunto nella sua rigida materialità, ma per le implicazioni logico-presuntive che lo stesso, attentamente esaminato anche alla luce di tutte le circostanze caratterizzanti lo specifico contesto societario e familiare, così come enucleate (più o meno esplicitamente) dall’organo prefettizio, è suscettibile di generare: implicazioni che compete in primo luogo al giudice, in sede di sindacato sulla legittimità dell’informativa interdittiva, attentamente estrapolare dal provvedimento impugnato e dagli atti istruttori che ne hanno preceduto l’adozione.
In secondo luogo, ed in via di ulteriore sviluppo dei rilievi che precedono, la “famiglia”, anche da un punto di vista sociologico, in quanto gruppo di persone caratterizzato, in linea tendenziale, dalla condivisione di valori e finalità, costituisce il “naturale” canale di trasmissione di eventuali “propensioni” criminali, le quali finiscono per propagarsi dall’uno all’altro dei suoi membri, da un lato, in virtù dell’appartenenza degli stessi ad un unico habitat socio-economico, dall’altro lato, in forza del legame di solidarietà che, in misura più o meno marcata, li avvince.
Come recentemente posto in evidenza da questa Sezione (cfr. sentenza n. 5410 del 14.09.2018), invero, “la società l’appellante si caratterizza per essere una società a conduzione familiare (come frequentemente avviene in Italia); tale caratteristica, come ha correttamente rilevato la difesa dell’Amministrazione, assume particolare rilievo nell’ambito della prevenzione antimafia, poiché proprio quando dietro la singola realtà d’impresa vi è un nucleo familiare particolarmente compatto e coeso (come appunto nel caso di specie), è statisticamente più facile che coloro i quali sono apparentemente al di fuori delle singole realtà aziendali possono curarne (o continuare a curarne la gestione) e, comunque interferire in quest’ultima facendo leva sui più stretti congiunti. E’ altrettanto noto che proprio il nucleo familiare “allargato”, ma unito nel curare gli “affari” di famiglia, è uno degli strumenti di cui più frequentemente si serve la criminalità organizzata di stampo mafioso per la penetrazione legale nell’economia, tanto è vero che in tempi recenti l’Adunanza Plenaria, riprendendo la giurisprudenza della Sezione, ha ribadito “che -quanto ai rapporti di parentela tra titolari, soci, amministratori, direttori generali dell’impresa e familiari che siano soggetti affiliati, organici, contigui alle associazioni mafiose- l’Amministrazione può dare loro rilievo laddove tale rapporto, per la sua natura, intensità o per altre caratteristiche concrete, lasci ritenere, per la logica del “più probabile che non”, che l’impresa abbia una conduzione collettiva e una regìa familiare (di diritto o di fatto, alla quale non risultino estranei detti soggetti) ovvero che le decisioni sulla sua attività possano essere influenzate, anche indirettamente, dalla mafia attraverso la famiglia, o da un affiliato alla mafia mediante il contatto col proprio congiunto. Nei contesti sociali, in cui attecchisce il fenomeno mafioso, all’interno della famiglia si può verificare una “influenza reciproca” di comportamenti e possono sorgere legami di cointeressenza, di solidarietà, di copertura o quanto meno di soggezione o di tolleranza; una tale influenza può essere desunta non dalla considerazione (che sarebbe in sé errata e in contrasto con i principi costituzionali) che il parente di un mafioso sia anch’egli mafioso, ma per la doverosa considerazione, per converso, che la complessa organizzazione della mafia ha una struttura clanica, si fonda e si articola, a livello particellare, sul nucleo fondante della ‘famiglia’, sicché in una ‘famiglia’ mafiosa anche il soggetto, che non sia attinto da pregiudizio mafioso, può subire, nolente, l’influenza del ‘capofamiglia’ e dell’associazione. Hanno dunque rilevanza circostanze obiettive (a titolo meramente esemplificativo, ad es., la convivenza, la cointeressenza di interessi economici, il coinvolgimento nei medesimi fatti, che pur non abbiano dato luogo a condanne in sede penale) e rilevano le peculiari realtà locali, ben potendo l’Amministrazione evidenziare come sia stata accertata l’esistenza –su un’area più o meno estesa– del controllo di una ‘famiglia’ e del sostanziale coinvolgimento dei suoi componenti (a fortiori se questi non risultino avere proprie fonti legittime di reddito)” (Adunanza Plenaria sentenza 06.04.2018, n. 3 che richiama, a sua volta, i principi già espressi nella sentenza di questa Sezione n. 1743/2016 prima richiamata)”.
Si tratta quindi, alla luce dei rilievi che precedono e dell’acuta analisi operata con il citato precedente giurisprudenziale, non di prendere semplicisticamente atto che il provvedimento interdittivo de quo trae alimento dai rapporti di parentela esistenti tra i soci della società interdetta e soggetti terzi contigui alla criminalità, ma di verificare, attraverso la disamina di tutti gli elementi rilevanti emergenti dallo scrutinio della concreta fattispecie, se quei rapporti possano costituire il fondamento di una valutazione di permeabilità criminale logicamente attendibile e probatoriamente plausibile.

ENTI LOCALI: Ztl, clienti degli alberghi da tutelare.
Il comune che mette mano alla disciplina della zona a traffico limitato non può trascurare le esigenze degli albergatori impedendo il carico e lo scarico dei bagagli dai veicoli in prossimità della struttura ricettiva negli orari di maggior frequenza turistica. E costringendo gli utenti a lunghi trasferimenti a piedi con le valige.
Lo ha chiarito il Consiglio di Stato, Sez. VI, con la sentenza 18.09.2018 n. 5454.
Il comune di Merano ha adottato una nuova disciplina del traffico urbano stabilendo una fascia oraria molto limitata di accesso veicolare al centro storico dalle 6 alle 10 di mattina.
Contro questa decisione un albergatore ha proposto con successo censure ai giudici di palazzo Spada. Gli arrivi e le partenze dei clienti di un albergo non possono essere concentrati in una rigida fascia oraria.
E non appare neppure ragionevole esigere che i clienti di un hotel possano effettuare le operazioni di carico e scarico dei bagagli ad una distanza di 300 metri dalla struttura. Specialmente se si tratta di una clientela in maggioranza matura (articolo ItaliaOggi del 22.09.2018).
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MASSIMA
5. L’appello è fondato.
Premesso che, prima dell’adozione dell’impugnata deliberazione comunale n. 586/2015, l’odierna appellante era titolare dell’autorizzazione di transito e di carico/scarico con una durata massima di 15 minuti, da ultimo rilasciata per l’Hotel Im.Ar. (ubicato al ..., n. 110) con validità fino al 10.11.2019, si osserva che l’abrogazione di tale regime autorizzatorio, al punto 5) della gravata delibera, e la contestuale introduzione, per il tratto dal civico n. 36 al civico n. 140 del ..., di un divieto generalizzato di circolazione e sosta, a pena di rimozione forzata, dalle ore 10.00 di ogni giorno alle ore 6.00 del giorno successivo, e quindi la limitazione della possibilità di un accesso motorizzato dei clienti dell’albergo in questione al solo arco temporale giornaliero ore 6.00 - ore 10.00, sono affette dai dedotti vizi di violazione dei principi di buon andamento dell’amministrazione e di ragionevolezza e proporzionalità, sanciti dagli artt. 97 Cost. e 1 l. n. 241/1990, rispettivamente costituenti principi generali dell’ordinamento, di derivazione euro-unitaria.
5.1. Giova, al riguardo, precisare in linea di diritto che:
   - il principio di ragionevolezza postula la coerenza tra valutazione compiuta e decisione presa e la coerenza tra decisioni comparabili;
   - per il principio di proporzionalità, gli atti amministrativi non debbono andare oltre quanto è opportuno e necessario per conseguire lo scopo prefissato e, qualora si presenta una scelta tra più opzioni, la pubblica amministrazione deve ricorrere a quella meno restrittiva, non potendosi imporre obblighi e restrizioni alla libertà del cittadino in misura superiore a quella strettamente necessaria a raggiungere gli scopi che l’amministrazione deve realizzare, sicché la proporzionalità comporta un giudizio di adeguatezza del mezzo adoperato rispetto all’obiettivo da perseguire e una valutazione della portata restrittiva e della necessità delle misure che si possono prendere;
   - pure il principio di buon andamento comporta l’obbligo della pubblica amministrazione di perseguire la migliore realizzazione dell’interesse pubblico, in modo che vi siano congruenza e congruità tra l’azione amministrativa e il fine che essa deve perseguire.
5.2. Ebbene, applicando le enunciate coordinate ermeneutiche alla fattispecie sub iudice, deve pervenirsi alla conclusione che le dedotte censure sono fondate, in quanto:
   - ancorché il provvedimento impugnato richiami le deliberazioni precedenti n. 171 del 29.04.2008 e n. 375 del 31.10.2013, con cui erano stati perseguiti gli stessi obiettivi di potenziamento della rete e delle zone pedonali, e nel secondo dei quali (che aveva esteso la zona pedonale anche al tratto superiore del ...) era stata prevista la possibilità per i clienti muniti di prenotazione dell’Hotel di accedere e sostare all’interno di tale zona per un tempo massimo di 15 minuti per le operazioni di carico e scarico dei bagagli con esposizione del contrassegno identificativo dell’albergo rilasciato dalla polizia municipale, lo stesso provvedimento qui gravato ha introdotto misure diverse e più restrittive, non consentendo più neppure la mera sosta temporanea per il carico e scarico dei bagagli, senza adeguata motivazione, con conseguente evidente incoerenza tra valutazione compiuta e decisione presa, rispettivamente tra deliberazioni comparabili;
   - appaiono, poi, privi di adeguata motivazione sia il carattere necessitato dell’imposizione delle misure più restrittive per conseguire lo scopo prefissato, sia la mancata scelta, tra più possibili opzioni (la cui fattibilità è rimasta confermata dalla deliberazione n. 375/2013, ad identità di obiettivi), di quella meno restrittiva;
   - è, al riguardo, indubitabile la portata gravemente pregiudizievole, per l’esercizio ricettivo gestito dalla ricorrente, della limitazione dell’accesso motorizzato dei clienti alla fascia oraria dalle ore 6.00 alle ore 10.00, rientrando nelle nozioni di comune esperienza che gli arrivi e le partenze dei clienti di un albergo non possono essere concentrate, sotto un profilo logistico-organizzativo, a una siffatta unica e rigida fascia oraria (mentre una tale limitazione può essere ritenuta adeguata e congrua per gli esercizi commerciali –quali, ad es., i vari tipi di negozi–, diversi dagli esercizi alberghieri);
   - né in sede procedimentale risultano allegati e comprovati, in modo puntuale, concreto e specifico, particolari ragioni di sicurezza (se non in via apodittica, e quindi immotivatamente), tanto più che il ... nel tratto in questione risulta dotato di un ampio marciapiede, nonché tenuto conto del ridotto numero di posti letto dell’albergo in oggetto (cfr. la documentazione versata in giudizio);
   - né appare ragionevolmente esigibile che i clienti dell’albergo siano costretti ad utilizzare parcheggi siti a distanza di 200-300 m dall’albergo, anche per le operazioni di carico/scarico di bagagli, tanto più se si tiene conto che una parte cospicua (se non preponderante) del pubblico dei turisti della città di Merano rientra notoriamente nella fascia d’età medio-alta.
5.3. Per le esposte ragioni, di natura assorbente, in accoglimento dell’appello e in riforma dell’impugnata sentenza, s’impone l’accoglimento del ricorso di primo grado nei limiti dell’interesse dell’odierna appellante.

APPALTI: Interdittiva antimafia e condizionamento mafioso per la presenza anche di un solo dipendente “infiltrato”.
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Informativa antimafia – Presupposti – Individuazione.
Il condizionamento mafioso, che porta all’interdittiva, può derivare dalla presenza di soggetti che non svolgono ruoli apicali all’interno della società, ma siano o figurino come meri dipendenti, entrati a far parte dell’impresa senza alcun criterio selettivo e filtri preventivi.
il condizionamento mafioso si può desumere anche dalla presenza di un solo dipendente “infiltrato”, del quale la mafia si serva per controllare o guidare dall’esterno l’impresa, nonché dall’assunzione o dalla presenza di dipendenti aventi precedenti legati alla criminalità organizzata, nonostante non emergano specifici riscontri oggetti sull’influenza nelle scelte dell’impresa.
Le imprese possono effettuare liberamente le assunzioni quando non intendono avere rapporto con le pubbliche amministrazioni: ove intendano avere, invece, tali rapporti devono vigilare affinché nella loro organizzazione non vi siano dipendenti contigui al mondo della criminalità organizzata (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che l’interdittiva antimafia è volta alla salvaguardia dell’ordine pubblico economico, della libera concorrenza tra le imprese e del buon andamento della Pubblica amministrazione: l’interdittiva antimafia comporta che il Prefetto escluda che un imprenditore –pur dotato di adeguati mezzi economici e di una adeguata organizzazione– meriti la fiducia delle Istituzioni (vale a dire che risulti «affidabile») e possa essere titolare di rapporti contrattuali con le pubbliche Amministrazioni o degli altri titoli abilitativi, individuati dalla legge.
Ai fini dell’adozione del provvedimento interdittivo, rileva il complesso degli elementi concreti emersi nel corso del procedimento: una visione ‘parcellizzata’ di un singolo elemento, o di più elementi, non può che far perdere a ciascuno di essi la sua rilevanza nel suo legame sistematico con gli altri. E’ estranea al sistema delle informative antimafia, non trattandosi di provvedimenti nemmeno latamente sanzionatori, qualsiasi logica penalistica di certezza probatoria raggiunta al di là del ragionevole dubbio (né –tanto meno– occorre l’accertamento di responsabilità penali, quali il «concorso esterno» o la commissione di reati aggravati ai sensi dell’art. 7 della legge n. 203 del 1991), poiché simile logica vanificherebbe la finalità anticipatoria dell’informativa, che è quella di prevenire un grave pericolo e non già quella di punire, nemmeno in modo indiretto, una condotta penalmente rilevante.
Il rischio di inquinamento mafioso deve essere valutato in base al criterio del più «probabile che non», alla luce di una regola di giudizio, cioè, che ben può essere integrata da dati di comune esperienza, evincibili dall’osservazione dei fenomeni sociali, qual è, anzitutto, anche quello mafioso; pertanto, gli elementi posti a base dell’informativa possono essere anche non penalmente rilevanti o non costituire oggetto di procedimenti o di processi penali o, addirittura e per converso, possono essere già stati oggetto del giudizio penale, con esito di proscioglimento o di assoluzione.
Ha aggiunto la Sezione che quanto ai rapporti di parentela tra titolari, soci, amministratori, direttori generali dell’impresa e familiari che siano soggetti affiliati, organici, contigui alle associazioni mafiose, l’Amministrazione può dare loro rilievo laddove tale rapporto, per la sua natura, intensità, o per altre caratteristiche concrete, lasci ritenere, per la logica del «più probabile che non», che l’impresa abbia una conduzione collettiva e una regìa familiare (di diritto o di fatto, alla quale non risultino estranei detti soggetti) ovvero che le decisioni sulla sua attività possano essere influenzate, anche indirettamente, dalla mafia attraverso la famiglia, o da un affiliato alla mafia.
Nei contesti sociali in cui attecchisce il fenomeno mafioso, all’interno della famiglia si può verificare una «influenza reciproca» di comportamenti e possono sorgere legami di cointeressenza, di solidarietà, di copertura o quanto meno di soggezione o di tolleranza; una tale influenza può essere desunta non dalla considerazione (che sarebbe in sé errata e in contrasto con i principi costituzionali) che il parente di un mafioso sia anch’egli mafioso, ma per la doverosa considerazione, per converso, che la complessa organizzazione della mafia ha una struttura clanica, si fonda e si articola, a livello particellare, sul nucleo fondante della ‘famiglia’, sicché in una ‘famiglia’ mafiosa anche il soggetto che non sia attinto da pregiudizio mafioso può subire, nolente, l’influenza del ‘capofamiglia’ e dell’associazione (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 14.09.2018 n. 5410 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La consistenza della falsa rappresentazione della situazione di fatto posta a base di una istanza edilizia non esige il dolo penale essendo sufficiente il dato in sé della consapevolezza della erronea rappresentazione di tale situazione.
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Il provvedimento di annullamento, motivato anche per relationem sulla base dell’istruttoria dell’Ufficio tecnico, non necessita di una compendiosa motivazione sull’interesse pubblico in quanto adottato a seguito della constatata falsa o erronea prospettazione dei fatti che hanno determinato a suo tempo il rilascio della concessione.
Per costante giurisprudenza, allorquando una concessione edilizia sia stata ottenuta dall’interessato in base ad una falsa o comunque erronea rappresentazione della realtà materiale, è consentito all’Amministrazione di esercitare il proprio potere di autotutela ritirando l’atto stesso, senza necessità di esternare alcuna particolare ragione di pubblico interesse, che, in tale ipotesi, deve ritenersi sussistente in re ipsa.
Infatti, l’insegnamento giurisprudenziale prevalente ha individuato dei casi in cui la discrezionalità della P.A. in subiecta materia si azzera, vanificando sia l’interesse del destinatario del provvedimento ampliativo da annullare, sia il tempo trascorso, e ciò si verifica quando il privato istante abbia ottenuto il permesso di costruire inducendo in errore l’Amministrazione attraverso una falsa rappresentazione della realtà.
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Quanto all’ultimo profilo di appello con il quale il ricorrente censura l’assenza di un interesse pubblico, va rilevato che non sussiste un obbligo per l’Amministrazione di darne conto.
Invero, la previsione dell’art. 21-nonies della legge n. 241/1990, anche nell’ultima versione seguente alla novella del 2015, legittima l’esercizio sine die dell’autotutela in presenza di provvedimenti basati su una falsa rappresentazione della realtà o, in alternativa, su dichiarazioni sostitutive o atti di notorietà la cui falsità è stata assodata da un giudicato penale.
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8. L’appello non è fondato.
9. Il comune di Calvi con il provvedimento n. 5914 del 02.10.2003 ha annullato la concessione edilizia n. 19 del 13.05.1992 rilasciata al signor Fr. per la ricostruzione di un fabbricato danneggiato dal sisma del 1962.
10. La motivazione posta a base dell’annullamento, come desumibile dal contenuto del provvedimento e per relationem dalla proposta del responsabile del procedimento, si è fondata sulla rilevata illegittimità della concessione edilizia rilasciata all’appellante per la ricostruzione di un fabbricato in realtà già ricostruito altrove.
11. Tale circostanza, come evidenziato dal giudice di primo grado, è stata anche accertata nel corso di un giudizio penale innanzi alla Pretura Circondariale di Benevento e alla Corte di Appello di Napoli (cfr. citate sentenze n. 159/98 e n. 1695/2000).
12. Ciò premesso, nei motivi di appello si contestano le conclusioni del Tar che hanno portato al rigetto del ricorso di primo grado.
13. Innanzitutto, l’appellante sostiene di non aver falsamente rappresentato nell’istanza di concessione la situazione di fatto.
13.1. Lo stesso ricorrente, tuttavia, ammette che il fabbricato oggetto del giudizio è stato ricostruito su altra particella, anche se poi afferma di non averne avuto conoscenza in quanto non avrebbe personalmente seguito le pratiche per il rilascio del contributo di cui alla legge n. 1442/1962.
13.2. In tale prospettiva non può però ritenersi fondata la prospettazione dell’appellante in ordine al fatto che l’infedeltà della domanda dovesse essere valutata in funzione dell’oggetto e delle finalità della domanda medesima.
In ogni caso, come risulta evidente, quanto rappresentato ha indotto in errore l’Amministrazione a rilasciare un titolo edilizio sulla base di presupposti non corrispondenti alla realtà.
13.3. Per completezza, giova sul punto evidenziare che la consistenza della falsa rappresentazione della situazione di fatto posta a base di una istanza edilizia non esige il dolo penale essendo sufficiente il dato in sé della consapevolezza della erronea rappresentazione di tale situazione (cfr. Sez. IV, n. 2693 del 2016; n. 4300 del 2014).
13.4. D’altra parte, se la legge consentiva in astratto la ricostruzione in altro sito del fabbricato risultato danneggiato dal sisma quando per motivi tecnici derivanti dall'osservanza delle norme di edilizia antisismica e di disciplina urbanistica si imponeva la ricostruzione dell'immobile su area diversa (cfr. art. 6, comma 3, della legge n. 1431/1962), va evidenziato che nel caso di specie, come rilevato dal Tar, non sussistevano ostacoli tecnici insuperabili per la ricostruzione in altro sito dell’immobile.
14. Anche i profili di censura relativi al difetto di motivazione del provvedimento impugnato non possono essere condivisi.
14.1. Secondo l’appellante, il Comune nel provvedimento di annullamento della concessione non avrebbe adeguatamente spiegato le ragioni per le quali veniva ritenuto prevalente l’interesse pubblico all’adozione dell’atto di autotutela rispetto a quello del privato.
L’onere di evidenziare tali ragioni, in aggiunta a quelle relative al mero ripristino della legalità, avrebbero dovuto essere soddisfatto soprattutto per il lungo tempo trascorso dal rilascio della concessione e per la parziale realizzazione delle opere edilizie oggetto della stessa.
14.2. Come rilevato dal Tar, il provvedimento di annullamento, motivato anche per relationem sulla base dell’istruttoria dell’Ufficio tecnico, non necessitava di una compendiosa motivazione sull’interesse pubblico in quanto adottato a seguito della constatata falsa o erronea prospettazione dei fatti che avevano determinato a suo tempo il rilascio della concessione.
14.3. Per costante giurisprudenza (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. IV: 08.01.2013, n. 39; 06.05.2014, n. 4300; 14.12.2016, n. 5262), allorquando una concessione edilizia sia stata ottenuta dall’interessato in base ad una falsa o comunque erronea rappresentazione della realtà materiale, è consentito all’Amministrazione di esercitare il proprio potere di autotutela ritirando l’atto stesso, senza necessità di esternare alcuna particolare ragione di pubblico interesse, che, in tale ipotesi, deve ritenersi sussistente in re ipsa. Infatti, l’insegnamento giurisprudenziale prevalente ha individuato dei casi in cui la discrezionalità della P.A. in subiecta materia si azzera, vanificando sia l’interesse del destinatario del provvedimento ampliativo da annullare, sia il tempo trascorso, e ciò si verifica quando il privato istante abbia ottenuto il permesso di costruire inducendo in errore l’Amministrazione attraverso una falsa rappresentazione della realtà (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 2885 del 14.06.2017).
15. Quanto, infine, all’ultimo profilo di appello con il quale il ricorrente censura l’assenza di un interesse pubblico anche in relazione al fatto che la destinazione della particella era comunque coerente con la realizzazione dell’immobile di cui è causa, va rilevato che non sussiste un obbligo per l’Amministrazione di darne conto, non potendosi ritenere rilevante, contrariamente a quanto affermato, la previsione dell’art. 21-nonies della legge n. 241/1990, in quanto si tratta di una norma inapplicabile ratione temporis, essendo entrata in vigore dopo l’adozione del provvedimento di annullamento della concessione (l’art. 21-nonies è entrato in vigore nel febbraio 2005 mentre il provvedimento di annullamento è stato adottato nell’ottobre 2003).
In ogni caso la norma in esame, anche nell’ultima versione seguente alla novella del 2015, legittima l’esercizio sine die dell’autotutela in presenza di provvedimenti basati su una falsa rappresentazione della realtà o, in alternativa, su dichiarazioni sostitutive o atti di notorietà la cui falsità è stata assodata da un giudicato penale.
16. Per le ragioni sopra esposte, l’appello va respinto e per l’effetto va confermata la sentenza di primo grado (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 14.09.2018 n. 5408 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Configurandosi l’attività di repressione degli abusi edilizi quale attività vincolata, l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento non produce, giusta quanto dispone l’articolo 21-octies, comma 2, L. n. 241/1990, effetti invalidanti
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L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha recentemente chiarito che la repressione degli abusi edilizi, in quanto attività vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, è insensibile al decorso del tempo, dovendovi l’Amministrazione provvedere anche a notevole distanza di tempo dalla commissione dello stesso.
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La mancata notificazione dell’ordinanza di demolizione a uno dei comproprietari non ne comporta l’illegittimità, ma, coerentemente con la funzione di condizione di efficacia che assolve la notifica, ne determina l’inefficacia nei confronti del comproprietario pretermesso.
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Con il primo motivo di impugnazione, epigrafato “Violazione e falsa applicazione di norme di legge (L. n. 241/1990, in particolare artt. 7, 10). Eccesso di potere per difetto del presupposto, travisamento e mancata valutazione della situazione di fatto e di diritto”, la deducente stigmatizza il mancato invio della comunicazione di avvio del procedimento.
La doglianza è infondata.
Invero, configurandosi l’attività di repressione degli abusi edilizi quale attività vincolata, l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento non produce, giusta quanto dispone l’articolo 21-octies, comma 2, L. n. 241/1990, effetti invalidanti (cfr., TAR Lombardia–Milano, Sez. I, sentenza n. 847/2017). Con il secondo motivo di impugnazione, intitolato “Violazione e falsa applicazione di norme di legge (art. 3 L. 241/90). Eccesso di potere per difetto del presupposto, travisamento e mancata valutazione della situazione di fatto e di diritto. Assenza della motivazione”, la deducente lamenta un difetto di motivazione nel provvedimento gravato, specie in relazione al lungo lasso di tempo decorso dalla commissione dell’abuso.
La doglianza è infondata.
Al riguardo è sufficiente ricordare che l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato ha recentemente chiarito che la repressione degli abusi edilizi, in quanto attività vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, è insensibile al decorso del tempo, dovendovi l’Amministrazione provvedere anche a notevole distanza di tempo dalla commissione dello stesso (sentenza n. 9/2017).
Con il quarto motivo di impugnazione, rubricato “Violazione e falsa applicazione di norma di legge (art. 31 DPR 380/2001). Eccesso di potere per difetto del presupposto, travisamento e mancata valutazione della situazione di fatto e di diritto. Assenza della motivazione. Erroneità dell’individuazione dei destinatari del provvedimento”, la deducente censura il fatto che l’ordinanza di demolizione non sia stata notificata a tutti i comproprietari del bene.
La doglianza è infondata.
Invero, la mancata notificazione dell’ordinanza di demolizione a uno dei comproprietari non ne comporta l’illegittimità, ma, coerentemente con la funzione di condizione di efficacia che assolve la notifica, ne determina l’inefficacia nei confronti del comproprietario pretermesso (cfr., TAR Campania–Napoli, Sez. III, sentenza n. 5212/2017) (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 14.09.2018 n. 2070 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Hanno natura di opere precarie le opere che, in disparte le loro modalità costruttive, risultino destinate a soddisfare esigenze contingenti, improvvise e transeunti e ad essere presto eliminate, con il corollario che neppure la facile amovibilità dei manufatti eseguiti basta, di per sé, a farli ritenere provvisti del carattere della precarietà.
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Con l’ottavo motivo di impugnazione, la cui trattazione viene anticipata per la correlazione con il sesto motivo, la ricorrente deduce i vizi di “Violazione e falsa applicazione di norma di legge (art. 31 DPR 380/2001 in relazione agli artt. 3 e 6 DPR 380/2001 nonché all’art. 27 LR !2/2005). Eccesso di potere per difetto del presupposto, travisamento e mancata valutazione della situazione di fatto e di diritto. Illogicità della motivazione e carenza dell’istruttoria”.
Sostiene la signora Re. che nemmeno l’articolo 31 TU Edilizia possa trovare applicazione nel caso di specie, dal momento che i manufatti della cui demolizione si discute sono in realtà opere facilmente smontabili, come tali assoggettate al più a semplice DIA, la cui mancanza comporta l’applicazione di una sanzione pecuniaria e non di quella ripristinatoria.
La doglianza è infondata.
Costituisce, infatti, orientamento giurisprudenziale consolidato, cui la Sezione senz’altro aderisce, quello per cui «hanno natura di opere precarie le opere che, in disparte le loro modalità costruttive, risultino destinate a soddisfare esigenze contingenti, improvvise e transeunti e ad essere presto eliminate, con il corollario che neppure la facile amovibilità dei manufatti eseguiti basta, di per sé, a farli ritenere provvisti del carattere della precarietà» (così TAR Lazio–Latina, sentenza n. 389/2017).
Ebbene, nel caso di specie ci troviamo avanti a un complesso di opere finalizzate a utilizzare stabilmente come maneggio l’area della ricorrente, come dimostra il fatto che l’attività è ivi svolta da circa vent’anni.
Peraltro, la stessa molteplicità e consistenza dei manufatti abusi realizzati nel corso degli anni (segnatamente, cinque prefabbricati a diverso uso, un container, una casetta per il deposito di attrezzi, due casette in muratura, un chiosco di ristoro, tre recinti per cavalli, trentuno stalle-boxes, due canili, un fienile …) escludono che si possa classificare l’intervento come assoggettabile a DIA, trattandosi piuttosto di nuova costruzione (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 14.09.2018 n. 2070 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Le opere abusivamente realizzate sono state sanzionate (anche) perché realizzate in assenza dei necessari titoli autorizzatori, sicché un’eventuale autorizzazione successiva all’edificazione di per sé non ne fa venire meno il carattere illecito.
Come è noto, infatti, l’accertamento di conformità ex articolo 36 D.P.R. n. 380/2001 presuppone che l’opera da sanare sia conforme non solo alla disciplina urbanistica vigente al momento della domanda, ma anche a quella vigente al momento della sua realizzazione.
Pertanto, potrebbe risultare irrilevante la sopravvenienza di una provvedimento favorevole.
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Con il settimo motivo di impugnazione, intitolato “Violazione e falsa applicazione di norma di legge (art. 31 DPR 380/2001 in relazione agli artt. 3 e 6 DPR 380/2001 nonché all’art. 27 LR 12/2005). Eccesso di potere per difetto del presupposto, travisamento e mancata valutazione della situazione di fatto e di diritto. Illogicità della motivazione e carenza dell’istruttoria”, la deducente si duole del fatto che il Comune abbia adottato il provvedimento sanzionatorio de quo senza attendere la conclusione del procedimento di autorizzazione in corso ex art. 7-bis delle NTA del PTCP del Parco Nord Milano.
La doglianza è infondata.
Vero è, infatti, che le opere in questione sono state sanzionate (anche) perché realizzate in assenza dei necessari titoli autorizzatori, sicché un’eventuale autorizzazione successiva all’edificazione di per sé non ne fa venire meno il carattere illecito.
Come è noto, infatti, l’accertamento di conformità ex articolo 36 D.P.R. n. 380/2001 presuppone che l’opera da sanare sia conforme non solo alla disciplina urbanistica vigente al momento della domanda, ma anche a quella vigente al momento della sua realizzazione. Pertanto, potrebbe risultare irrilevante la sopravvenienza di una provvedimento favorevole (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 14.09.2018 n. 2070 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La sanzione ablativa della proprietà non può essere applicata nel caso in cui il proprietario sia incolpevole, per essere stato realizzato l’abuso da altri.
Nel caso di specie non è in contestazione che i manufatti abusivi siano stati costruiti dal signor En.Ga., che aveva la piena disponibilità dell’area in qualità di conduttore della stessa.
Pertanto, coerentemente con quanto statuito dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 345/1991, la signora Re., che era all’oscuro, quale comproprietaria dell’area locata, dell’intervenuto abuso, non può essere assoggettata all’ulteriore sanzione dell’acquisizione gratuita dell’area al patrimonio comunale.
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E’ di contro fondato il terzo motivo di impugnazione, epigrafato “Violazione e falsa applicazione di norme di legge (art. 31 DPR 380/2001). Eccesso di potere per difetto del presupposto, travisamento e mancata valutazione della situazione di fatto e di diritto. Assenza della motivazione. Erroneità della previsione dell’acquisizione dell’area al patrimonio del Comune”, con il quale la deducente fa valere la propria estraneità all’abuso e la propria buona fede.
Come già affermato da questo Tribunale (sentenza n. 1924/2013) in un caso analogo, che vedeva sempre coinvolta in qualità di proprietaria l’odierna ricorrente, la sanzione ablativa della proprietà non può essere applicata nel caso in cui il proprietario sia incolpevole, per essere stato realizzato l’abuso da altri.
Nel caso di specie non è in contestazione che i manufatti abusivi siano stati costruiti dal signor En.Ga., che aveva la piena disponibilità dell’area in qualità di conduttore della stessa. Pertanto, coerentemente con quanto statuito dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 345/1991, la signora Re., che era all’oscuro, quale comproprietaria dell’area locata, dell’intervenuto abuso, non può essere assoggettata all’ulteriore sanzione dell’acquisizione gratuita dell’area al patrimonio comunale (cfr., TAR Friuli Venezia Giulia, sentenza n. 83/2017) (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 14.09.2018 n. 2070 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Acquisti sotto i 40 mila senza confronto di offerte
Gli affidamenti di servizi, lavori e forniture di valore inferiore ai 40 mila euro possono essere sviluppati anche senza confronto di offerte.
Il TAR Molise, Sez. I, con la sentenza 14.09.2018 n. 533 ha chiarito i profili applicativi dell'affidamento diretto, regolato dall'art. 36, comma 2, lett. a), del codice dei contratti pubblici.
I giudici amministrativi contestualizzano il particolare dato normativo, evidenziando come il dlgs n. 50/2016 abbia interamente riformulato e riscritto i procedimenti contrattuali sotto-soglia comunitaria, introducendo un sistema di procedure negoziate semplificate, nell'ambito delle quali l'affidamento diretto per acquisizioni di valore inferiore ai 40 mila euro si distingue nettamente dalle procedure nella fascia di valore superiore, proprio in quanto non prevede il confronto comparativo tra gli operatori economici.
La sentenza chiarisce che l'affidamento diretto si pone come procedura in deroga rispetto ai principi della concorrenza, non discriminazione e similari che implicano sempre e comunque una procedura competitiva sia pur informale. Sulla base di questo presupposto, il percorso regolato dall'art. 36, comma 2, lett. a), del codice si connota come una procedura ultra-semplificata, nella quale la speditezza dell'acquisizione deve prevalere sul rigido formalismo.
Non può sfuggire che una procedura competitiva per importi elevati è cosa diversa da una procedura a inviti per assegnare forniture, servizi o lavori di importo contenuto. Il Tar molisano precisa che sino all'importo dei 40 mila euro il legislatore ha ritagliato una specifica disciplina che configura un micro-sistema esaustivo ed autosufficiente che non necessita di particolari formalità e sulla quale i principi generali non determinano particolari limiti.
L'affidamento diretto disciplinato dall'art. 36 si distingue, inoltre, dalla ipotesi di procedura negoziata con un solo operatore economico previste dall'art. 63 del codice stesso, per ricorrere alla quale la stazione appaltante è tenuta a sostenere la propria decisione con una motivazione coerente con le fattispecie individuate dalla norma.
Secondo i giudici amministrativi molisani, nel caso degli importi inferiori ai 40 mila euro non si pone neppure il problema di coniugare l'affidamento diretto con l'esigenza di una adeguata motivazione (articolo ItaliaOggi del 21.09.2018).

APPALTI: Sotto i 40mila euro affidamento diretto semplificato anche senza le motivazioni.
L'affidamento diretto entro i 40mila euro integra una procedura «ultra-semplificata» in cui, vista la previsione e la scelta legislativa, la speditezza dell'acquisizione prevale sul rigore formalistico classico della procedura a evidenza pubblica, con la conseguenza di rendere non necessaria un’adeguata motivazione.
Questo l'approdo cui giunge il TAR Molise con la sentenza 14.09.2018 n. 533.
L'affidamento diretto
La censura del ricorrente si è incentrata sull'affidamento diretto dei servizi di raccolta, trasporto e conferimento dei rifiuti differenziati, pulizia stradale, manutenzione e cura del verde pubblico, manutenzione del cimitero e scavo di fosse per tumulazione, oltre al servizio di trasporto persone-autista autista scuolabus.
Secondo l'appaltatore l'affidamento sarebbe avvenuto in violazione dei principi del codice, in quanto il responsabile del procedimento non avrebbe invito o consultato/coinvolto alcuna impresa potenzialmente interessata. Pur essendo l'appalto di valore inferiore a quello entro il quale è consentito l'affidamento diretto (entro i 40mila euro), sempre secondo il ricorrente, la stazione appaltante avrebbe dovuto favorire la partecipazione avviando un procedimento competitivo.
Le «accuse» consentono al Tar molisano di soffermarsi sulla natura/configurazione giuridica delle nuove procedure semplificate disciplinate nell'articolo 36 del codice dei contratti quale micro sistema normativo che ha sostituito le acquisizioni in economia del superato Dlgs 163/2006.
La decisione
Con il nuovo codice dei contratti -si legge nella sentenza- l'approccio verso la fattispecie dell'affidamento diretto sarebbe profondamente mutato rispetto alle superate acquisizioni in economia, essendo stati i procedimenti contrattuali sotto-soglia comunitaria interamente riformulati e riscritti.
L'affermazione, in effetti, esprime una profonda verità considerato che le acquisizioni in economia richiedevano un passaggio preliminare attraverso un regolamento interno della stazione appaltante (o altro provvedimento nell'ambito delle amministrazioni statali) che aveva la funzione, sostanziale, di abilitare i dirigenti/funzionari a procedere con l'acquisto nell'ambito delle soglie e delle commesse stabilite. Con il micro sistema normativo, contenuto nell'articolo 36, l'esigenza di un atto regolamentare propedeutico, oggettivamente, non emerge.
È pur vero che le linee guida dell'Anac (in particolare la n. 4) sembrano auspicare l'adozione del regolamento ma, sottolinea il giudice, esse sono «atti amministrativi» e in quanto tali non vincolanti per la stazione appaltante.
Attraverso la fattispecie dell'affidamento diretto, nell'ambito della micro soglia dei 40mila euro, pertanto, il codice degli appalti ha previsto un procedimento nuovo e «ultra-semplificato» in cui l'esigenza della speditezza dell'acquisizione viene considerata un valore superiore rispetto al rigore formale di una gara vera e propria o anche di un confronto competitivo tra appaltatori.
Il confronto tra preventivi
Non a caso, per effetto delle modifiche apportate dal decreto legislativo correttivo del codice appalti, l'affidamento diretto non richiede più neppure un confronto tra preventivi.
Lo stesso Consiglio di Stato (con il parere sullo schema di linee guida n. 4, dedicate al procedimento nel sotto soglia comunitario) ha sottolineato che il disegno normativo perseguito dall'articolo 36 appare «esaustivo e autosufficiente» che non necessita di altri atti/indicazioni attuativi/e e che i principi generali non contengono particolari limitazioni.
Pertanto, l'affidamento diretto nell'ambito dei 40mila euro -a differenza della fattispecie di assegnazione diretta in base all’articolo 63 attraverso la procedura negoziata senza pubblicazione di bando– non richiede adeguata motivazione.
Pur nel silenzio normativo, tuttavia, appare corretto che nella determina di affidamento venga indicato in che modo è stato individuato l'affidatario. La motivazione può sostanziarsi anche nel chiarimento sulla competitività del prezzo praticato e dell'adeguatezza tecnica della commessa rispetto ai desiderata della stazione appaltante (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 19.09.2018).
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MASSIMA
II – Il ricorso è infondato.
III - La ricorrente si duole del fatto che il Comune resistente si sia determinato nel senso di affidare in maniera diretta servizi tra di loro diversi e variegati (come la raccolta rifiuti, la tumulazione cimiteriale e lo scuolabus), in seguito all’invito limitato a quattro ditte a presentare un’offerta, precludendo la medesima possibilità agli altri operatori del mercato, come la ricorrente, specializzati in quel comparto di servizi.
La circostanza rivestirebbe rilievo anche poiché alla procedura è stata invitata una ditta con sede non in Molise ma nella provincia di Benevento (in Campania), la qual cosa porrebbe in maggior evidenza la lesione subita dalla posizione della ricorrente Ec., che ha sede in Molise ed è qualificata per quei servizi. Invero, la ricorrente, nel contestare l’intera procedura, sembra voler chiedere soltanto di potervi partecipare.
La Stazione appaltante richiama l’art. 36, comma 2 lett. a), del D.Lgs. n. 50/2016, al fine di giustificare il proprio operato ma –a dire della ricorrente– la giurisprudenza amministrativa, nelle proprie pronunce, e l’ANAC, con le proprie Linee-guida, hanno chiarito che l’istituto dell’affidamento diretto non può certamente essere più inteso o considerato come “zona franca” di libertà delle forme e dei modelli di partecipazione, rappresentando, anzi, un settore nel quale la vigilanza deve essere aumentata, anche in ragione del notevole numero di commesse affidate, in Italia, con tali modalità e del conseguente rischio di affidamenti irregolari.
IV – A tenore dell’art. 36, comma 1, lett. a) del Codice dei contratti pubblici, per gli affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, le Amministrazioni possono procedere “mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta”, possono cioè fare a meno anche del confronto di offerte. La procedura negoziata previa consultazione è invece richiesta per gli importi tra i 40 mila e i 150 mila euro (lett. b).
Il nuovo Codice degli appalti (declinato nel D.Lgs. n. 50/2016) ha interamente riformulato e riscritto i procedimenti contrattuali sotto-soglia comunitaria, introducendo un sistema di procedure negoziate “semplificate”, in sostituzione delle pregresse dinamiche negoziali relative, in particolare, alla fattispecie delle acquisizioni in economia, fattispecie ormai totalmente espunte dall’ordinamento giuridico degli appalti.
Tra le procedure negoziate “semplificate”, evidentemente, particolare rilievo riveste l’affidamento nell’ambito dei 40 mila euro di lavori, servizi e forniture -come dimostra anche la recente giurisprudenza in materia (cfr.: Cons. Stato V, 03.04.2018 n. 2079; Tar Toscana Firenze I, 02.01.2018 n. 17)- soprattutto perché non può essere revocato in dubbio che il nuovo Codice muta sostanzialmente la dinamica degli affidamenti diretti rimessi in passato alla species dell’affidamento diretto delle acquisizioni in economia ovvero a limitati casi di procedura negoziata già disciplinati dall’articolo 57 del previgente Codice (oggi ribaditi e meglio specificati dall’articolo 63 dell’attuale Codice).
Le Linee-guida ANAC n. 4 del 07.04.2018, sugli appalti sotto la soglia comunitaria (aggiornate al correttivo appalti 2017, cioè al D.Lgs. 19.04.2017, n. 56), invero, non aggiungono molto al dettato di legge, indicando specifiche modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti e di attuazione delle verifiche sull’affidatario scelto senza gara, nonché di effettuazione degli inviti in caso di esclusione automatica delle offerte anormalmente basse, oltre che, più in generale, dell’attuazione dei principi generali in materia di procedure a evidenza pubblica e prendendo in considerazione la situazione del soggetto già invitato, ma che non aveva ottenuto un precedente affidamento.
Peraltro, come chiarito dal parere 12.02.2018 n. 361 del Consiglio di Stato, le Linee-guida ANAC sulle procedure sotto-soglia non hanno carattere vincolante, essendo un atto amministrativo generale che, pur perseguendo lo scopo di fornire indirizzi e istruzioni operative alle stazioni appaltanti, dà ad esse modo di discostarsi dagli indirizzi medesimi.
Ciò detto, è evidente che si tratta nel caso di specie di un affidamento diretto di servizi che, stante l’importo-base inferiore ai 40 mila euro, avrebbe persino potuto prescindere dal confronto di offerte.
Non si ravvisa alcuna anomalia nel fatto che si tratti di un plesso di servizi eterogenei tra loro: in realtà l’affidamento integrato per servizi analoghi o assimilabili o indipendenti riguarda una categoria aperta di servizi che, per ragioni di economicità, possono essere affidati in blocco con procedura unica, cosiddetta “multiservice” (cfr.: Cons. Stato V, n. 3220/2014; Tar Campania Napoli III, n. 1248/2017).
L’Amministrazione ha dato conto, nell’atto conclusivo della procedura, del fatto che non è stato possibile ricorrere agli strumenti di acquisto messi a disposizione da Consip S.p.A. e dal Mercato elettronico della P.A. (M.e.P.A.) poiché, a suo dire, tali strumenti presenterebbero “difficoltà nella comparazione dei prezzi e nella tipologia di servizi offerti rispetto a quelli necessari”.
La motivazione è laconica ma non incongrua, poiché in effetti, proprio l’eterogeneità dei servizi avrebbe reso difficoltoso e lento il ricorso a quegli strumenti di acquisto. Si tratta di modalità di acquisto idonee per approvvigionamenti di beni e servizi con caratteristiche standard, mentre -nella specie- i servizi richiesti sono piuttosto frastagliati e modellati sulle esigenze particolari del Comune appaltante.
È vero che l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all’art. 35 (221.000 euro) devono avvenire nel rispetto dei principi di cui all’art. 30, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016 (economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità), nonché nel rispetto del principio di rotazione e in modo da assicurare l’effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese. Il Decreto correttivo (D.Lgs. n. 56/2017) ha innestato nell’art. 36, comma 1, anche l’obbligo di rispettare, oltre ai principi di cui all’art. 30, i principi di cui agli articoli 34 e 42.
Tuttavia, i motivi del ricorso non illuminano a sufficienza i dedotti profili di violazione di tali principi, anche perché –come già rilevato– la procedura seguita appare coerente con il dettato di legge.
È evidente che l’affidamento diretto si pone come procedura in deroga rispetto ai principi della concorrenza, non discriminazione e similari che implicano sempre e comunque una procedura competitiva sia pur informale. Se così è, appare logico pensare che i principi in parola disciplinino l’affidamento e l’esecuzione in termini generali sul presupposto di una procedura ultra-semplificata, nella quale la speditezza dell’acquisizione deve prevalere sul rigido formalismo.
Non può sfuggire che una procedura competitiva per importi elevati è cosa diversa da una procedura a inviti per assegnare forniture, servizi o lavori di importo contenuto. Fino all’importo dei 40 mila euro –ferma restando la cornice dei principi generali– il legislatore ha ritagliato una specifica disciplina che il Consiglio di Stato (nel parere n. 1903/2016) ha ritenuto come micro-sistema esaustivo ed autosufficiente che non necessita di particolari formalità e sulla quale i principi generali, richiamati dall’articolo 36, comma 2, lett. a), non determinano particolari limiti.
Si è in presenza di una ipotesi specifica di affidamento diretto diversa ed aggiuntiva dalle ipotesi di procedura negoziata “diretta” prevista nell’articolo 63 del Codice che impone invece una specifica motivazione e che l’assegnazione avvenga in modo perfettamente adesivo alle ipotesi predefinite dal legislatore (si pensi in particolare all’unico affidatario o alle oggettive situazioni di urgenza a pena di danno), di guisa che, nel caso degli importi inferiori ai 40 mila euro non si pone neppure il problema di coniugare l’affidamento diretto con l’esigenza di una adeguata motivazione.
Infine, per quel che riguarda l’asserita violazione della clausola dello “stand still”, di cui all’art. 32, comma 9, del Codice, stante la stipula del contratto dal giorno successivo all’aggiudicazione, va evidenziato che, a tenore dell’art. 32, comma 10, lett. b), del Codice, “il termine dilatorio di cui al comma 9 non si applica nei seguenti casi: […] nel caso di affidamenti effettuati ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a) e b)”.
Pertanto, anche tale censura si appalesa infondata.
V – In conclusione, il ricorso è infondato (TAR Molise, sentenza 14.09.2018 n. 533 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Conferimento di incarico di Responsabile della protezione dei dati personali.
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Privacy - Responsabile della protezione dei dati personali – Conferimento incarico - Certificazione di Auditor/Lead Auditor per i Sistemi di Gestione per la Sicurezza delle Informazioni - Requisito di ammissione alla selezione – Esclusione.
In sede di conferimento, ai sensi dell’art. 7, d.lgs. n. 165 del 2001, dell’incarico di “responsabile della protezione dei dati personali” (D.P.O.), la certificazione di Auditor/Lead Auditor per i Sistemi di Gestione per la Sicurezza delle Informazioni, secondo la norma ISO/IEC/27001, non può costituire titolo abilitante ai fini dell’assunzione e dello svolgimento delle relative funzioni, il cui esercizio presuppone la minuziosa conoscenza e l’applicazione del Regolamento UE 2016/679 (G.D.P.R.) e della complessiva disciplina di settore; ne consegue che la certificazione in parola non può costituire requisito di ammissione alla selezione indetta (nel caso di specie, da un’azienda sanitaria) per il conferimento del suddetto incarico, né tanto meno assurgere, in tale contesto, a titolo equipollente al diploma di laurea richiesto (segnatamente in giurisprudenza, ovvero in informatica o in ingegneria informatica), proprio perché essa non inquadra la specifica funzione di garanzia, coessenziale all’esercizio dei compiti assegnati dalla normativa euro-unitaria al responsabile della protezione dei dati personali, il cui nucleo essenziale ed irriducibile non può che qualificarsi come eminentemente giuridico, in quanto polarizzato attorno alla necessità di tutelare il diritto fondamentale dell’individuo alla protezione dei dati personali, indipendentemente dalla qualificazione soggettiva del titolare delle informazioni, dalle modalità della loro propagazione e dalle forme di utilizzo (1).
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   (1) Il Tar ha preliminarmente ricordato il prevalente insegnamento delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, secondo cui “appartiene alla giurisdizione del giudice amministrativo la controversia relativa ad una procedura concorsuale volta al conferimento di incarichi ex art. 7, comma 6, d.lgs. n. 165 cit., assegnati ad esperti, mediante contratti di lavoro autonomo di natura occasionale o coordinata e continuativa, per far fronte alle medesime esigenze cui ordinariamente sono preordinati i lavoratori subordinati della p.a.” (Cass. S.U. n. 13531 del 2016).
Tale indirizzo risulta ampiamente confermato e sviluppato negli arresti della più recente giurisprudenza amministrativa, la quale ha precisato che “vale un'interpretazione estensiva della nozione di «assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni» fatta propria dall'art. 63, comma 4, d.lgs. 30.03.2001, n. 165, nella quale debbono ritenersi incluse non soltanto le procedure concorsuali volte all'assunzione di lavoratori subordinati, ma anche quelle aventi specificamente ad oggetto il conferimento di incarichi ex art. 7, comma 6, del medesimo d.lgs. n. 165 del 2001, assegnati a esperti mediante contratti di lavoro autonomo di natura occasionale, o coordinata e continuativa, per far fronte alle medesime esigenze cui ordinariamente sono preordinati i lavoratori subordinati della pubblica amministrazione. La giurisdizione amministrativa va affermata, pertanto, ogniqualvolta la controversia riguardi una procedura concorsuale indetta da un'amministrazione pubblica, quale che sia la tipologia dell'instaurando rapporto lavorativo. Il requisito della concorsualità sussiste in forza della natura comparativa della selezione, ancorché l'avviso di indizione si limiti a rinviare ad un atto di scelta motivata” (da ultimo, Tar Toscana, sez. I, n. 557 del 2018; Cons. St., sez. IV, 1176 del 2017).
Il Tar ha quindi concluso che l’attinenza dell’incarico alle esigenze proprie dell’Amministrazione e la procedimentalizzazione della fase di individuazione del soggetto incaricato, mediante l’espletamento di una procedura selettiva di tipo comparativo, costituiscono chiaro indice della manifestazione del potere organizzatorio dell’Amministrazione e del corrispondente insorgere della giurisdizione amministrativa (TAR Friuli Venezia Giulia, sentenza 13.09.2018 n. 287 - commento tratto da link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Legittimo licenziare lo statale che si allontana dal lavoro.
Legittimo il licenziamento del dipendente pubblico che si allontani senza giustificato motivo dal lavoro. Tale condotta costituisce «un comportamento fraudolento diretto a far emergere falsamente la presenza in ufficio» che costituiva illecito disciplinare ancor prima dell'intervento della legge Madia.
Lo ha confermato la Corte di Cassazione, Sez. lavoro, che nella sentenza 11.09.2018 n. 22075 ha respinto il ricorso di un dipendente dell'Università di Firenze licenziato per essersi ripetutamente allontanato dal lavoro dopo la timbratura del cartellino.
In primo grado il ricorso del lavoratore era stato accolto dal tribunale di Firenze con conseguente reintegro nel posto di lavoro. In secondo grado, tuttavia, la Corte d'appello di Firenze aveva ribaltato completamente la decisione, confermando il licenziamento. La Cassazione è stata dello stesso avviso.
Nella sentenza, depositata ieri in cancelleria, gli Ermellini hanno respinto tutti i motivi di ricorso presentati dal dipendente, tra i quali spicca la contestazione secondo cui la disciplina applicabile alla fattispecie doveva essere non già quella dell'art. 55-quater del Testo unico sul pubblico impiego, ma bensì quella contenuta nel Contratto collettivo per il personale del comparto università che sanziona con la sospensione sino a dieci giorni l'abbandono ingiustificato dal servizio, prevedendo che, in caso di recidiva, la sospensione possa essere elevata a sei mesi.
Secondo la Corte, tuttavia, rientra tra le ipotesi di assenza ingiustificata di cui all'art. 55-quater del dlgs 165/2001, nel testo vigente già prima delle modifiche introdotta dal decreto Madia (art. 3 dlgs n. 116/2016) «non solo il caso dell'alterazione del sistema di rilevamento delle presenze, ma anche l'allontanamento del lavoratore nel periodo intermedio tra le timbrature di entrata e uscita, trattandosi di un comportamento fraudolento diretto a far emergere falsamente la presenza in ufficio». Tutto questo, secondo la Corte, valeva ancor prima della riforma Madia le cui disposizioni sono state introdotte «a fini chiarificatori».
Secondo i giudici di legittimità, quindi, deve escludersi che il decreto contro i furbetti del cartellino abbia portata innovativa, visto che già il testo originario dell'art. 55-quater consentiva di sanzionare condotte ulteriori rispetto ai soli casi tipizzati di alterazione/manomissione del sistema automatico di rilevazione delle presenze (articolo ItaliaOggi del 12.09.2018).

PUBBLICO IMPIEGO: Rientra tra le ipotesi di assenza ingiustificata di cui all'art. 55-quater del d.lgs. n. 165 del 2001, nel testo, applicabile ratione temporis, vigente già prima delle modifiche introdotte dall'art. 3 del d.lgs. n. 116 del 2016, non solo il caso dell'alterazione del sistema di rilevamento delle presenze, ma anche l'allontanamento del lavoratore nel periodo intermedio tra le timbrature di entrata ed uscita, trattandosi di un comportamento fraudolento diretto a fare emergere falsamente la presenza in ufficio.
Si è osservato che «la registrazione effettuata attraverso l'utilizzo del sistema di rilevazione della presenza sul luogo di lavoro è corretta e non falsa solo se nell'intervallo compreso tra le timbrature in entrata e in uscita il lavoratore è effettivamente presente in ufficio, mentre è falsa e fraudolentemente attestata nei casi in cui miri a far emergere, in contrasto con il vero, che il lavoratore è presente in ufficio dal momento della timbratura in entrata a quello della timbratura in uscita».
Utili elementi a conforto di detta esegesi possono desumersi dal d.lgs. n. 116/2016, art. 3, comma 1, che introducendo nell'art. 55-quater il comma 1-bis, ha precisato che «costituisce falsa attestazione della presenza in servizio qualunque modalità fraudolenta posta in essere, anche avvalendosi di terzi, per far risultare il dipendente in servizio o trarre in inganno l'amministrazione presso la quale il dipendente presta attività lavorativa circa il rispetto dell'orario di lavoro dello stesso».
La disposizione è stata evidentemente introdotta dal legislatore a fini chiarificatori, per meglio esplicitare un precetto già desumibile dalla disciplina previgente, sicché deve escludersi che la stessa abbia portata innovativa, posto che il testo originario dell'art. 55-quater non consentiva di circoscrivere la condotta tipizzata ai soli casi di alterazione/manomissione del sistema automatico.
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3. Il secondo, il sesto, il settimo, l'ottavo, ed il nono motivo possono essere trattati congiuntamente, perché si fondano tutti sull'asserita applicabilità alla fattispecie della disciplina dettata dalla contrattazione collettiva (art. 46 del CCNL 16.10.2008 per il personale del comparto università che riproduce il codice disciplinare già introdotto dall'art. 45 del CCNL 27.01.2005), che sanziona con la sospensione sino a dieci giorni l'abbandono ingiustificato del servizio (art. 46, comma 3, lett. a), prevedendo che, in caso di recidiva, la sospensione stessa possa essere elevata sino a sei mesi (art. 46, comma 4, lett. a).
I motivi sono infondati alla luce dell'orientamento, ormai consolidato nella giurisprudenza di questa Corte, secondo cui «rientra tra le ipotesi di assenza ingiustificata di cui all'art. 55-quater del d.lgs. n. 165 del 2001, nel testo, applicabile ratione temporis, vigente già prima delle modifiche introdotte dall'art. 3 del d.lgs. n. 116 del 2016, non solo il caso dell'alterazione del sistema di rilevamento delle presenze, ma anche l'allontanamento del lavoratore nel periodo intermedio tra le timbrature di entrata ed uscita, trattandosi di un comportamento fraudolento diretto a fare emergere falsamente la presenza in ufficio» ( Cass. 14.12.2016 n. 25750 e negli stessi termini Cass. n. 17637/2016, Cass. n. 24574/2016).
Con le richiamate pronunce, alle quali il Collegio intende dare continuità, si è osservato che «la registrazione effettuata attraverso l'utilizzo del sistema di rilevazione della presenza sul luogo di lavoro è corretta e non falsa solo se nell'intervallo compreso tra le timbrature in entrata e in uscita il lavoratore è effettivamente presente in ufficio, mentre è falsa e fraudolentemente attestata nei casi in cui miri a far emergere, in contrasto con il vero, che il lavoratore è presente in ufficio dal momento della timbratura in entrata a quello della timbratura in uscita».
È stato evidenziato che utili elementi a conforto di detta esegesi possono desumersi dal d.lgs. n. 116/2016, art. 3, comma 1, che introducendo nell'art. 55-quater il comma 1-bis, ha precisato che «costituisce falsa attestazione della presenza in servizio qualunque modalità fraudolenta posta in essere, anche avvalendosi di terzi, per far risultare il dipendente in servizio o trarre in inganno l'amministrazione presso la quale il dipendente presta attività lavorativa circa il rispetto dell'orario di lavoro dello stesso».
La disposizione è stata evidentemente introdotta dal legislatore a fini chiarificatori, per meglio esplicitare un precetto già desumibile dalla disciplina previgente, sicché deve escludersi che la stessa abbia portata innovativa, posto che il testo originario dell'art. 55-quater non consentiva di circoscrivere la condotta tipizzata ai soli casi di alterazione/manomissione del sistema automatico (Cass. n. 24574/2016).
3.1. Dalla ritenuta riconducibilità alla fattispecie legale dell'addebito contestato al ricorrente discende l'infondatezza di tutti i motivi che fanno leva sulla disciplina contrattuale, giacché, a seguito dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 150/2009, quest'ultima è stata sostituita di diritto, ai sensi degli artt. 1339 e 1419 cod. civ., dalla normativa di legge, che sulla stessa prevale ex art. 55, comma 1, del d.lgs. n. 165/2001, nel testo applicabile ratione temporis.
Questa Corte ha già evidenziato che il legislatore, nell'introdurre fattispecie legali di licenziamento per giusta causa e per giustificato motivo, aggiuntive rispetto a quelle individuate dalla contrattazione collettiva, ha anche affermato con chiarezza la preminenza della disciplina legale rispetto a quella di fonte contrattuale, che, quindi, non può essere più invocata, ove in contrasto con la norma inderogabile di legge (Cass. n. 24574/2016).
Detti principi di diritto sono stati richiamati dalla Corte territoriale a fondamento della decisione e vanno qui ribaditi, perché il ricorso non prospetta argomenti che possano indurre a rimeditare l'orientamento già espresso, al quale il Collegio intende dare continuità (Corte di Cassazione, Sez. lavoro, sentenza 11.09.2018 n. 22075).

APPALTI: Gara, sì all'esclusione per illecito professionale. Prima dell'accertamento giudiziale.
L'esclusione per grave errore professionale può essere disposta anche prima dell'accertamento giudiziale; la stazione appaltante che esclude il concorrente si pone in linea con le direttive Ue, mentre il codice appalti è in contrasto con la normativa euro-unitaria.
Lo ha affermato il TAR Lazio-Roma, Sez. III, con la sentenza 11.09.2018 n. 9263 riferendosi all'art. 80, comma 5, lettera c), del codice appalti (dlgs 50/2016) che prevede l'esclusione per grave errore professionale.
I giudici hanno rilevato che il decreto 50/2016, nel richiedere che il grave inadempimento dell'operatore sia incontestato o incontestabile in giudizio, «si è posto in contrasto con l'art. 57 par. 4 della Direttiva 2014/24/Ue sugli appalti pubblici e con il Considerando 101 della medesima direttiva». Le norme Ue prevedono che la stazione appaltante può escludere il concorrente, laddove sia in condizione di dimostrare la sussistenza di un grave illecito professionale «anche prima che sia adottata una decisione definitiva e vincolante sulla presenza di motivi di esclusione obbligatori».
Come affermato dal Consiglio di stato (ordinanza n. 5033 del 23.08.2018 che ha rimesso la questione di compatibilità della norma italiana alla Corte di giustizia), se obiettivo del legislatore nazionale è di alleggerire l'onere probatorio a carico dell'amministrazione per rendere più efficiente l'azione amministrativa attraverso l'elencazione di casi in cui è possibile escludere l'operatore economico lo strumento non appare adeguato: la necessaria subordinazione dell'azione amministrativa agli esiti del giudizio di cui al codice appalti, ancorché «astrattamente possibile», è ad avviso del Tar «non compatibile con i tempi effettivi dell'azione amministrativa in relazione alle finalità di interesse generale del settore, vale a dire l'utile realizzazione delle opere o acquisizione dei servizi da parte delle pubbliche amministrazioni».
Da ciò la decisione dei giudici di privilegiare una interpretazione della norma interna conforme al diritto dell'Unione, e, dunque, «a ritenere operante in questa circostanza (sebbene solo ai fini legati alla delibazione negativa della decidibilità nel merito del ricorso) la causa preclusiva di partecipazione alla gara della ricorrente» (articolo ItaliaOggi del 21.09.2018).

EDILIZIA PRIVATA: I rilevamenti tratti da Google Earth, non costituiscono, di per sé considerati, elementi idonei a comprovare lo stato dei luoghi sussistente ad una certa data e l’assenza di coincidenza tra il manufatto in questione e quello oggetto dell’istanza di sanatoria straordinaria e ciò, in particolare, tenuto conto della provenienza del suddetto rilevamento, delle incertezze in merito alla risalenza delle immagini (come emerge dallo stesso sito –alla pagina: https://support.google.com/earth/answer/21417?hl=it– per impostazione predefinita il software “visualizza le immagini di qualità migliore disponibili per una determinata località”, con la precisazione che “a volte potrebbero essere visualizzate immagini meno recenti se sono più nitide rispetto a quelle più recenti”), della genericità delle informazioni relative ai metodi di esecuzione del rilevamento medesimo.
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Ritenuto che:
   - il ricorso merita solo parziale e limitato accoglimento, nei termini di seguito indicati;
   - esclusivamente in relazione al primo dei manufatti indicati nell’ordinanza di demolizione impugnata, si ritengono fondate le deduzioni con le quali parte ricorrente ha lamentato l’illegittima irrogazione della sanzione demolitoria stante la pendenza di una domanda di condono presentata dalla precedente proprietaria, avente ad oggetto l’edificazione di un appartamento di 50 mq.;
   - non è in contestazione, infatti, che il procedimento avviato con la presentazione della sopra indicata istanza non è stato ancora definito dall’ente resistente, restando comunque precluse a questo Giudice valutazioni riferite a poteri amministrativi non ancora esercitati, in conformità alle previsioni di cui all’art. 34, comma 2 c.p.a.;
   - le valutazioni in merito alla ammissibilità della istanza di condono e alla sussistenza dei presupposti per il relativo accoglimento, incluso quello riferito alla realizzazione delle opere oggetto della domanda medesima entro il termine previsto dalla normativa di riferimento per l’ammissibilità del beneficio ed alla perdurante esistenza delle stesse –che dovranno essere poste a fondamento di una determinazione espressa conclusiva del procedimento di sanatoria straordinaria– costituiscono, infatti, presupposto per l’esercizio del potere sanzionatorio edilizio, correlato alla eventuale inammissibilità ovvero al rigetto dell’istanza in argomento;
   - per completezza di analisi, il Collegio ritiene anche di evidenziare che i rilevamenti tratti da Google Earth, non costituiscono, di per sé considerati, elementi idonei a comprovare lo stato dei luoghi sussistente ad una certa data e l’assenza di coincidenza tra il manufatto in questione e quello oggetto dell’istanza di sanatoria straordinaria e ciò, in particolare, tenuto conto della provenienza del suddetto rilevamento, delle incertezze in merito alla risalenza delle immagini (come emerge dallo stesso sito – alla pagina: https://support.google.com/earth/answer/21417?hl=it – per impostazione predefinita il software “visualizza le immagini di qualità migliore disponibili per una determinata località”, con la precisazione che “a volte potrebbero essere visualizzate immagini meno recenti se sono più nitide rispetto a quelle più recenti”), della genericità delle informazioni relative ai metodi di esecuzione del rilevamento medesimo (cfr. TAR Napoli, sez. II, sentenza n. 6118 del 27.11.2014; sentenza n. 5331 del 22.11.2013) (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 10.09.2018 n. 9235 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Costituisce costruzione urbanisticamente rilevante anche la sistemazione di roulotte per periodi ripetuti nel tempo, giacché ciò che rileva è l'idoneità del manufatto ad incidere sul preesistente assetto edilizio in modo non occasionale.
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   - in relazione, per contro, alle ulteriori opere sanzionate, il ricorso si palesa infondato;
   - si evidenzia, infatti, che il secondo dei manufatti sanzionati, realizzato in muratura, è stato espressamente indicato nel provvedimento impugnato quale opera eseguita in prosecuzione (“prosieguo dei lavori”), emergendo per tabulas che detta opera non ha costituito oggetto di alcuna istanza di sanatoria, venendo in rilievo un intervento di nuova edificazione soggetto al regime del permesso di costruire, doverosamente e legittimamente sanzionato con l’irrogazione della sanzione demolitoria;
   - del pari, come chiarito dalla consolidata giurisprudenza, costituisce costruzione urbanisticamente rilevante anche la sistemazione di roulotte per periodi ripetuti nel tempo, giacché ciò che rileva è l'idoneità del manufatto ad incidere sul preesistente assetto edilizio in modo non occasionale (in termini, TAR Toscana Firenze Sez. III Sent., 11.04.2008, n. 1020) (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 10.09.2018 n. 9235 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Dal chiaro tenore letterale dell’articolo 36 del d.P.R. n. 380/2001 (che ha sostituito l’art. 13 della legge n. 47/1985) si desume che il rilascio del permesso di costruire in sanatoria consegue necessariamente ad un’istanza dell’interessato, mentre al Comune compete, ai sensi dell’art. 27, comma 1, del d.P.R. n. 380/2001, l’esercizio della vigilanza sull’attività urbanistico-edilizia che si svolge nel territorio comunale.
Pertanto, una volta accertata l’esecuzione di opere in assenza del prescritto permesso di costruire l’amministrazione comunale deve disporne senz’altro la demolizione, non essendo tenuta a valutare preventivamente la sanabilità delle stesse.
L'’ordine di demolizione, inoltre, è atto dovuto in presenza di opere realizzate senza alcun titolo abilitativo e, quindi, non necessita di particolare motivazione quanto all’interesse pubblico alla rimozione dell’abuso -che è in re ipsa, consistendo nel ripristino dell’assetto urbanistico violato- ed alla possibilità di adottare provvedimenti alternativi.
La sussistenza di particolari condizioni di salute, economiche e sociali non legittimano l’esecuzione di abusi edilizi né valgono a dispiegare una efficacia esimente, residuando il ricorso alle misure assistenziali previste dall’ordinamento.
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   - non meritano accoglimento neanche le deduzioni dirette a contestare l’assenza di preventiva valutazione della sanabilità delle opere da parte dell’amministrazione. Dal chiaro tenore letterale dell’articolo 36 del d.P.R. n. 380/2001 (che ha sostituito l’art. 13 della legge n. 47/1985) si desume, infatti, che il rilascio del permesso di costruire in sanatoria consegue necessariamente ad un’istanza dell’interessato, mentre al Comune compete, ai sensi dell’art. 27, comma 1, del d.P.R. n. 380/2001, l’esercizio della vigilanza sull’attività urbanistico-edilizia che si svolge nel territorio comunale. Pertanto, una volta accertata l’esecuzione di opere in assenza del prescritto permesso di costruire l’amministrazione comunale deve disporne senz’altro la demolizione, non essendo tenuta a valutare preventivamente la sanabilità delle stesse (ex multis, TAR Campania Napoli, Sez. III, 27.09.2006, n. 8331; Sez. IV, 04.02.2003, n. 617);
   - l’ordine di demolizione, inoltre, è atto dovuto in presenza di opere realizzate senza alcun titolo abilitativo e, quindi, non necessita di particolare motivazione quanto all’interesse pubblico alla rimozione dell’abuso -che è in re ipsa, consistendo nel ripristino dell’assetto urbanistico violato- ed alla possibilità di adottare provvedimenti alternativi (ex multis, TAR Campania Napoli, Sez. IV, 04.02.2003, n. 617; 15.07.2003, n. 8246);
   - la sussistenza di particolari condizioni di salute, economiche e sociali non legittimano l’esecuzione di abusi edilizi né valgono a dispiegare una efficacia esimente, residuando il ricorso alle misure assistenziali previste dall’ordinamento (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 10.09.2018 n. 9235 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: Contratti, proroga legittima se è nel bando. Così non si viola l'obbligo di gara.
Nel codice appalti la proroga di un contratto deve essere temporanea, non imputabile a fatto dell'amministrazione e funzionale a garantire la continuità dell'azione amministrativa in attesa della scelta del nuovo contraente; sempre necessaria una adeguata motivazione, ma se si sceglie la via di una nuova gara la motivazione non serve.
Lo ha affermato il TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, con la sentenza 10.09.2018 n. 9212 che, richiamando i contenuti di un parere dell'Anac del 2013, ha esaminato una fattispecie riferibile alla disciplina di cui all'articolo 106, del decreto n. 50 del 2016 che ammette la proroga soltanto quando ha carattere di temporaneità e rappresenta uno strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro.
I giudici hanno richiamato un parere dell'Anac (parere AG 38/2013) che, anche se relativo alla previgente disciplina, ha comunque evidenziato che la proroga «è teorizzabile ancorandola al principio di continuità dell'azione amministrativa (art. 97 Cost.) nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall'amministrazione) vi sia l'effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente».
Sono quindi da ritenere legittime le clausole di proroga inserite fin dall'inizio negli atti di gara perché così facendo non risulta configurabile una violazione della par condicio, né si dà vita a una forma di rinnovo del contratto in violazione dell'obbligo di gara. Viceversa, se la stazione appaltante procedesse a prorogare il contratto oltre i limiti delle previsioni della lex specialis ovvero, in assenza di tali previsioni, alla scadenza naturale del contratto, sussisterebbe un'illegittima fattispecie di affidamento senza gara.
In ogni caso, dice la sentenza la facoltà di proroga del contratto di appalto, anche in presenza di una clausola del bando o del disciplinare, soggiace, comunque, a determinate condizioni e necessita di adeguata motivazione. Invece, se, come nella fattispecie oggetto di esame da parte del Tar, l'amministrazione opti per l'indizione di una nuova procedura, nessuna particolare motivazione è necessaria (articolo ItaliaOggi del 14.09.2018).
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MASSIMA
2. E’ noto infatti che in materia di rinnovo o proroga dei contratti pubblici di appalto di servizi non vi è alcuno spazio per l'autonomia contrattuale delle parti in quanto vige il principio inderogabile, fissato dal legislatore per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l'amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara pubblica (TAR Sardegna Cagliari n. 755/2014, confermata da Consiglio di Stato sez. III n. 1521/2017 con cui si è affermato che “La proroga, anzi, come giustamente evidenziato dal primo giudice, costituisce strumento del tutto eccezionale, utilizzabile solo qualora non sia possibile attivare i necessari meccanismi concorrenziali”).
2.1. Va peraltro ricordato che la differenza tra rinnovo e proroga di contratto pubblico sta nel fatto che il primo comporta una nuova negoziazione con il medesimo soggetto, che può concludersi con l'integrale conferma delle precedenti condizioni o con la modifica di alcune di esse in quanto non più attuali; la seconda ha, invece, come solo effetto il differimento del termine finale del rapporto, il quale rimane per il resto regolato dall'atto originario.
2.2. Come correttamente rilevato dalla difesa dell’amministrazione resistente, la proroga, nell’unico caso oggi ammesso ai sensi dell’art. 106, del d.lgs. n. 50 del 2016, ha carattere di temporaneità e rappresenta uno strumento atto esclusivamente ad assicurare il passaggio da un vincolo contrattuale ad un altro.
Ciò, peraltro, è stato chiarito, conformemente all’univoco orientamento della giurisprudenza, anche dall’ANAC, pure in relazione al previgente impianto normativo; è stato, infatti, evidenziato (parere AG 38/2013) che la proroga “è teorizzabile ancorandola al principio di continuità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente” (CdS, sez. V, sent. 11.05.2009, n. 2882).
2.3. Se è vero, dunque, che sono considerate legittime le clausole di proroga inserite ab origine nella lex specialis (Cons. Stato, sez. III, 05.07.2013, n. 3580; sez. V, 27.04.2012, n. 2459; sez. VI, 16.02.2010, n. 850), giacché in tal modo non è configurabile una violazione della par condicio, né si dà vita ad una forma di rinnovo del contratto in violazione dell'obbligo di gara (laddove se la stazione appaltante procedesse a prorogare il contratto oltre i limiti delle previsioni della lex specialis ovvero, in assenza di tali previsioni, alla scadenza naturale del contratto, sussisterebbe un’illegittima fattispecie di affidamento senza gara), è altrettanto vero che la facoltà di proroga del contratto di appalto, anche in presenza di una clausola della lex specialis, soggiace, comunque, a determinate condizioni.
2.4. La clausola di proroga inserita nel contratto conferisce, infatti, all’ente il diritto potestativo di richiedere al contraente privato la prosecuzione del contratto e, inoltre, come chiarito dalla unica giurisprudenza anche del Giudice d’Appello, il rapporto tra la regola, cioè la gara, e l’eccezione, cioè la possibilità di -limitata– proroga, se prevista, si riflette sul contenuto della motivazione, giacché ove, come nella fattispecie, l’amministrazione opti per l'indizione di una nuova procedura, nessuna particolare motivazione è necessaria; per contro, solo nell’ipotesi in cui l’amministrazione si determini alla proroga del rapporto tale determinazione dovrà essere analiticamente motivata, dovendo essere chiarite le ragioni per le quali l’ente ritiene di discostarsi dal principio generale (Cons. Stato, sez. VI, 24.11.2011, n. 6194).
2.5. Giova precisare, altresì, per completezza di analisi e ferme le dirimenti considerazioni sopra svolte, che dalla documentazione versata in atti emerge che solo nel capitolato d'oneri è riportata la clausola che prevede la possibilità di proroga del contratto mentre nel contratto sottoscritto tra le parti rep. 4596 del 07/01/2014 (art. 6, comma 2) è stata prevista, conformemente alla normativa di riferimento, la sola proroga tecnica, eventualmente necessaria per completare la procedura della nuova gara pubblica.
2.6. Del tutto legittimamente, dunque, l’amministrazione comunale ha adottato le determinazioni impugnate, inerenti, come sopra esposto, al conferimento dell’incarico per la progettazione del servizio di igiene urbana integrata con implementazione della tariffa puntuale e per il supporto per la redazione dei relativi atti di gara, in funzione dell’affidamento del servizio medesimo, successivamente alla scadenza del contratto di appalto in corso di esecuzione, in esito ad una nuova procedura alla quale, peraltro, anche la ricorrente potrà partecipare.
3. Da quanto sopra esposto consegue l’infondatezza delle censure dedotte, dovendosi escludere che l’amministrazione fosse tenuta a svolgere prima ancora che a comunicare l’avvio di un procedimento nei termini prospettati da parte ricorrente.
4. Il conclusione, il ricorso va rigettato.

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Limiti alla vendita di alloggio di edilizia residenziale pubblica introdotti con la Convenzione comunale.
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Edilizia residenziale pubblica - Alloggi - Alienazione – Dopo 5 anni dal rilascio della licenza di abitabilità – Limiti introdotti dal Comune con la convenzione ex art. 35, l. n. 865 del 1971 - Possibilità.
Anche se l’art. 35, l. 22.10.1971, n. 865, nel testo modificato l. 17.02.1992, n. 179, ha ridotto da 20 a 5 anni -decorrenti dalla data del rilascio della licenza di abitabilità- i limiti inderogabili all'alienazione successiva dell'immobile di edilizia residenziale pubblica sovvenzionato, con la convenzione il comune, potendo pattuire che dopo i 5 anni l'immobile sia venduto solo a chi ha i requisiti per ottenere un alloggio agevolato, può di fatto introdurre limiti convenzionali alla successiva alienazione da parte dell'assegnatario (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che la convenzione di edilizia residenziale pubblica, ex art. 35, l. 22.10.1971, n. 865, avente ad oggetto il diritto di proprietà, è uno strumento di regolazione urbanistica di lunga durata esteso anche alla fissazione, con modalità normativamente predeterminate, dell’iniziale prezzo di cessione i vincoli all’alienazione contenuti nelle convenzioni ex art. 35, l. n. 865 del 1971 stipulate anteriormente all’entrata in vigore della l. 17.02.1992, n. 179 hanno piena efficacia nel primo quinquennio; nel prosieguo, possono essere rimossi, a titolo oneroso, previa stipula di un’ulteriore convenzione con il Comune, cui peraltro spetta di individuare gli elementi di calcolo della misura del corrispettivo che l’interessato deve versare; i vincoli all’alienazione contenuti nelle convenzioni ex art. 35 l. n. 865 stipulate posteriormente all’entrata in vigore della l. n. 179 del 1992 hanno efficacia limitata solamente al primo quinquennio e, comunque, sono superabili “previa autorizzazione della regione, quando sussistano gravi, sopravvenuti e documentati motivi”.
A tale alleggerimento dei vincoli normativi, tuttavia, non si accompagna la previsione della nullità di pattuizioni convenzionali che introducano, in varia forma, vincoli ulteriori a quelli contemplati dalla legislazione vigente. In altri termini, il tessuto ordinamentale ha registrato sì un oggettivo arretramento dei vincoli imposti ex lege, come tali imperativi ed assoluti, ma non ha contestualmente recato il divieto della previsione convenzionale di limiti all’alienazione diversi e ulteriori rispetto allo standard vincolistico attualmente stabilito.
Ha aggiunto la Sezione che la ratio legis non deve essere individuata nella volontà di impedire tout court vincoli alla disponibilità degli alloggi diversi da quelli imposti per legge: se così fosse stato, infatti, vi sarebbe stata l’apposita previsione della nullità di clausole convenzionali recanti vincoli ulteriori rispetto a quelli stabiliti dalla legge.
Al contrario, la finalità delle modifiche succedutesi nel tempo è con ogni ragionevolezza rappresentata dall’enucleazione di un più ampio margine di libertà operativa per lo strumento convenzionale: l’eliminazione del pesante apparato vincolistico in precedenza stabilito dalla legge, invero, rende l’istituto oggettivamente più agile, duttile e modulabile in base alle varie esigenze proprie dei diversi contesti urbani del Paese.
Del resto, la convenzione ex art. 35, l. n. 865 non può avere durata inferiore ai vent’anni e deve prevedere, tra l’altro, “la determinazione dei prezzi di cessione degli alloggi, sulla base del costo delle aree”: vale, in proposito, il richiamo operato dal novellato comma 13 all’art. 8, comma 1, l. n. 10 del 1977 (oggi confluito nell’art. 18, comma 1, d.P.R. n. 380 del 2011) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 10.09.2018 n. 5300 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
... per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio–Sede di Roma, Sezione II-bis, n. 1686 del 04.02.2016, resa tra le parti, concernente approvazione del nuovo schema di convenzione per la concessione in diritto di superficie ovvero per la cessione della piena proprietà di terreni ai fini della realizzazione del II^ P.E.E.P.;
...
7. Venendo al merito, il Collegio osserva che la materia delle convenzioni urbanistiche propedeutiche alla realizzazione di alloggi di edilizia popolare ha visto, nel tempo, una serie notevole di modificazioni legislative.
7.1. Per quanto qui di interesse, si evidenzia:
   - che l’art. 35 l. 865 del 1971 prevedeva inizialmente, ai commi 15, 16, 17 e 19, che “L'alloggio costruito su area ceduta in proprietà non può essere alienato a nessun titolo, ne' su di esso può costituirsi alcun diritto reale di godimento per un periodo di tempo di 10 anni dalla data del rilascio della licenza di abitabilità. Decorso tale periodo di tempo, l'alienazione o la costituzione di diritti reali di godimento può avvenire esclusivamente a favore di soggetti aventi i requisiti per la assegnazione di alloggi economici e popolari, al prezzo fissato dall'ufficio tecnico erariale … Dopo 20 anni dal rilascio della licenza di abitabilità, il proprietario dell'alloggio può trasferirne la proprietà a chiunque o costituire su di essa diritto reale di godimento, con l'obbligo di pagamento a favore del comune o consorzio di comuni, che a suo tempo ha ceduto l'area, della somma corrispondente alla differenza tra il valore di mercato dell'area al momento dell'alienazione ed il prezzo di acquisizione a suo tempo corrisposto, rivalutato sulla base delle variazioni dell'indice dei prezzi all'ingrosso calcolato dall'Istituto centrale di statistica … Gli atti compiuti in violazione delle disposizioni contenute nei quattro precedenti commi sono nulli. Detta nullità può essere fatta valere dal comune o da chiunque altro vi abbia interesse e può essere rilevata d'ufficio dal giudice”;
   - che la successiva l. n. 179 del 1992 abrogava tali commi e stabiliva, in loro vece, che “A decorrere dalla data di entrata in vigore della presente legge, gli alloggi di edilizia agevolata possono essere alienati o locati, previa autorizzazione della regione, quando sussistano gravi e sopravvenuti motivi e comunque quando siano decorsi cinque anni dall'assegnazione o dall'acquisto” (così l’art. 20, primo comma, della l. n. 179);
   - che la l. n. 85 del 1994 sostituiva il primo comma dell’art. 20 della l. n. 179 come segue: “A decorrere dalla data di entrata in vigore della presente legge, gli alloggi di edilizia agevolata possono essere alienati o locati, nei primi cinque anni decorrenti dall'assegnazione o dall'acquisto e previa autorizzazione della regione, quando sussistano gravi, sopravvenuti e documentati motivi. Decorso tale termine, gli alloggi stessi possono essere alienati o locati”;
   - che la l. n. 662 del 1996 novellava (tra l’altro) il comma 13 dell’art. 35 della l. n. 865, aggiungendovi il riferimento alla l. n. 10 del 1977; il comma così novellato recitava: “Contestualmente all'atto della cessione della proprietà dell'area, tra il comune, o il consorzio, e il cessionario, viene stipulata una convenzione per atto pubblico, con l'osservanza delle disposizioni di cui all'articolo 8, commi primo, quarto e quinto, della legge 28.01.1977, n. 10, la quale, oltre a quanto stabilito da tali disposizioni, deve prevedere…”;
   - che il d.l. n. 70 del 2011, convertito con modificazioni con l. n. 106 del 2011, introduceva nel corpo dell’art. 31 della l. n. 448 del 1998 i commi 49-bis e 49-ter, ai sensi dei quali:
“49-bis: I vincoli relativi alla determinazione del prezzo massimo di cessione delle singole unità abitative e loro pertinenze nonché del canone massimo di locazione delle stesse, contenuti nelle convenzioni di cui all'articolo 35 della legge 22.10.1971, n. 865, e successive modificazioni, per la cessione del diritto di proprietà, stipulate precedentemente alla data di entrata in vigore della legge 17.02.1992, n. 179, ovvero per la cessione del diritto di superficie, possono essere rimossi, dopo che siano trascorsi almeno cinque anni dalla data del primo trasferimento, con convenzione in forma pubblica stipulata a richiesta del singolo proprietario e soggetta a trascrizione per un corrispettivo proporzionale alla corrispondente quota millesimale, determinato, anche per le unità in diritto di superficie, in misura pari ad una percentuale del corrispettivo risultante dall'applicazione del comma 48 del presente articolo. La percentuale di cui al presente comma e' stabilita, anche con l'applicazione di eventuali riduzioni in relazione alla durata residua del vincolo, con decreto di natura non regolamentare del Ministro dell'economia e delle finanze, previa intesa in sede di Conferenza unificata ai sensi dell'articolo 3 del decreto legislativo 28.08.1997, n. 281.
49-ter: Le disposizioni di cui al comma 49-bis si applicano anche alle convenzioni previste dall'articolo 18 del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380”;
   - che il d.l. n. 216 del 2011, convertito con modificazioni con l. n. 14 del 2012, stabiliva che “A decorrere dal 01.01.2012, la percentuale di cui al comma 49-bis dell'articolo 31 della legge 23.12.1998, n. 448, e' stabilita dai comuni”.
7.2. Dal combinato disposto di tali norme risulta:
   - che i vincoli all’alienazione contenuti nelle convenzioni ex art. 35 l. n. 865 stipulate anteriormente all’entrata in vigore della l. n. 179 del 1992 hanno piena efficacia nel primo quinquennio; nel prosieguo, possono essere rimossi, a titolo oneroso, previa stipula di un’ulteriore convenzione con il Comune, cui peraltro spetta di individuare gli elementi di calcolo della misura del corrispettivo che l’interessato deve versare;
   - che i vincoli all’alienazione contenuti nelle convenzioni ex art. 35 l. n. 865 stipulate posteriormente all’entrata in vigore della l. n. 179 del 1992 hanno efficacia limitata solamente al primo quinquennio e, comunque, sono superabili “previa autorizzazione della regione, quando sussistano gravi, sopravvenuti e documentati motivi”.
7.3. Questo, dunque, l’attuale quadro legislativo, indubbiamente connotato da una tendenziale riduzione dei vincoli all’alienazione stabiliti dalla previgente normativa.
7.4. A tale alleggerimento dei vincoli normativi, tuttavia, non si accompagna la previsione della nullità di pattuizioni convenzionali che introducano, in varia forma, vincoli ulteriori a quelli contemplati dalla legislazione vigente.
7.5. In altri termini, il tessuto ordinamentale ha registrato sì un oggettivo arretramento dei vincoli imposti ex lege, come tali imperativi ed assoluti, ma non ha contestualmente recato il divieto della previsione convenzionale di limiti all’alienazione diversi e ulteriori rispetto allo standard vincolistico attualmente stabilito.
7.6. Questo elemento rappresenta un dato decisivo per la ricostruzione esegetica della sottesa ratio legis.
7.7. Questa, ad avviso del Collegio, non deve essere individuata nella volontà di impedire tout court vincoli alla disponibilità degli alloggi diversi da quelli imposti per legge: se così fosse stato, infatti, vi sarebbe stata l’apposita previsione della nullità di clausole convenzionali recanti vincoli ulteriori rispetto a quelli stabiliti dalla legge.
7.8. Al contrario, la finalità delle modifiche succedutesi nel tempo è con ogni ragionevolezza rappresentata dall’enucleazione di un più ampio margine di libertà operativa per lo strumento convenzionale: l’eliminazione del pesante apparato vincolistico in precedenza stabilito dalla legge, invero, rende l’istituto oggettivamente più agile, duttile e modulabile in base alle varie esigenze proprie dei diversi contesti urbani del Paese.
7.9. Del resto, la convenzione ex art. 35 l. n. 865 non può avere durata inferiore ai vent’anni e deve prevedere, tra l’altro, “la determinazione dei prezzi di cessione degli alloggi, sulla base del costo delle aree”: vale, in proposito, il richiamo operato dal novellato comma 13 all’art. 8, comma primo, della l. n. 10 del 1977 (oggi confluito nell’art. 18, comma primo, d.p.r. n. 380 del 2011).
7.10. De jure condito, dunque, la convenzione ex art. 35 resta uno strumento di regolazione urbanistica di lunga durata esteso anche alla fissazione, con modalità normativamente predeterminate, dell’iniziale prezzo di cessione.
7.11. La previsione convenzionale di limiti prospettici all’alienazione degli alloggi ulteriori rispetto a quelli stabiliti ex lege, pertanto, non solo è consentita dalla normativa ma, per di più, si pone in sostanziale linea di continuità teleologica con le caratteristiche strutturali e funzionali proprie dello strumento.
8. Nel caso di specie, contrariamente a quanto ritenuto dal Tribunale i limiti all’alienazione stabiliti dalla delibera consiliare n. 60 del 2014 e destinati, nelle intenzioni del Comune, ad essere contenuti nelle convenzioni da stipulare con i soggetti assegnatari rispettano il disposto dell’art. 1379 c.c..
8.1. In primo luogo ricorre un evidente interesse di Roma Capitale, quale ente esponenziale della collettività locale, a riservare per un più lungo periodo di tempo gli alloggi di edilizia popolare alle fasce svantaggiate della popolazione, tanto più in considerazione della notoria difficoltà di reperire immobili ad uso abitativo a prezzi accessibili nella Città di Roma.
8.2. In secondo luogo, non si è in presenza di un radicale divieto di alienazione, ma di una mera perimetrazione contenutistica della facoltà di disposizione del titolare dell’alloggio, con particolare riferimento al prezzo di cessione ed alle qualità soggettive del compratore.
8.3. In terzo luogo, il termine ventennale costituisce un “conveniente limite di tempo”, sia perché è pari al termine di durata minima ex lege della convenzione, sia perché è del tutto logico che tale termine sia superiore a quello decennale previsto dalla l. n. 560 del 1993 per l’ipotesi di dismissione degli alloggi di edilizia residenziale pubblica, fenomeno generale da cui si distingue (proprio per le caratteristiche costruttive economiche, per il bacino di utenza popolare e per le modalità autoritative di acquisizione delle aree) la species dell’edilizia economica e popolare cui è, invece, specificamente rivolto l’art. 35 della l. n. 865 del 1971, che ha interamente riscritto l’art. 10 della l. n. 167 del 1962, recante appunto “Disposizioni per favorire l'acquisizione di aree fabbricabili per l'edilizia economica e popolare”.
8.4. Di converso, la specialità dell’edilizia economica e popolare si evince anche in riferimento all’edilizia convenzionata (disciplinata dall’art. 7 della l. n. 10 del 1977, poi confluito nell’art. 17 del d.p.r. n. 380 del 2001), connotata dalla riduzione del contributo di costruzione a fronte dell’impegno del costruttore di applicare prezzi di vendita degli alloggi conformi a convenzioni stipulate con l’Amministrazione comunale: tali limitazioni, proprio in quanto corrispondenti ad una riduzione a monte del costo di costruzione, si applicano solo alla prima cessione da parte del costruttore e non seguono il bene nei successivi trasferimenti.
9. Le ricorrenti in prime cure lamentano, inoltre, una lesione del proprio diritto soggettivo di credito, in quanto l’indennità di esproprio sarebbe stata sostituita dalla cessione di diritti edificatori per un valore corrispondente: tale valore, tuttavia, sarebbe stato ex post significativamente intaccato dalla delibera n. 60 del 2014.
9.1. Sul punto il Collegio osserva che, in luogo della percezione dell’indennità, le ricorrenti in prime cure avevano a suo tempo pattuito con il Comune il riconoscimento di corrispondenti diritti edificatori: l’effettivo surrogato dell’indennità, dunque, è rappresentato da tali diritti in sé, non dal loro prospettico (e fisiologicamente mutevole) valore di mercato.
9.2. Con maggiore sforzo motivazionale, il Collegio comunque rileva:
   - che la delibera n. 60 non incide in alcun modo sulla spettanza di tali diritti edificatori;
   - che non è provato che l’attuale valore di questi diritti sia stato concretamente e sensibilmente ridotto dalle previsioni della delibera;
   - che, in ottica civilistica, le aspettative circa il potenziale lucro riveniente dalla futura cessione degli alloggi a prezzi di mercato una volta decorso il primo quinquennio si configurano quale mero motivo, come tale giuridicamente irrilevante (salva l’ipotesi eccezionale di cui all’art. 1345 c.c., nella specie non ricorrente).
9.3. Oltretutto, la modifica apportata dalla richiamata delibera n. 46 del 2017 consente comunque, a certe condizioni, il recupero della libera commerciabilità degli alloggi, almeno quanto alla fissazione del prezzo.
9.4. Peraltro, la società Pi.Sa.Du. –in disparte ogni considerazione sull’effettiva legittimazione ad intervenire in prime cure, posto che tale società riveste tutti i caratteri propri del soggetto co-interessato all’annullamento degli atti gravati, con conseguente onere di tempestiva impugnazione– ha precisato che “l'efficacia della cessione è stata sospensivamente condizionata alla sottoscrizione di detta convenzione”, di talché la stessa ricorrenza di una lesione attuale è revocabile in dubbio, giacché la stessa società sostiene di non aver ancora sottoscritto la convenzione con Roma Capitale.
10. Per gli esposti motivi, pertanto, deve accogliersi l’appello di Roma Capitale in quanto i ricorsi svolti in prime cure dalle società Eu.Ed. s.r.l., Co.Ed. Il Tr. s.r.l. e Co.Ed.Ca. 2004 s.r.l. erano infondati: lo schema di convenzione da ultimo approvato con la delibera consiliare n. 60 del 2014, infatti, reca previsioni di carattere obbligatorio pienamente conformi a legge.

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Bando da pubblicare in Gazzetta anche per gli incarichi a contratto.
Anche il bando di concorso per selezionare responsabili dei servizi e degli uffici, qualifiche dirigenziali o posti di alta specializzazione (articolo 110 del Tuel) va obbligatoriamente pubblicato nella Gazzetta Ufficiale.
Lo afferma la V Sez. del Consiglio di Stato con la sentenza 10.09.2018 n. 5298.
La posizione del Tar
Per la mancata pubblicazione del bando in Gazzetta Ufficiale, un interessato chiede l'annullamento di una selezione pubblica relativa alla copertura a tempo determinato di un posto categoria D con la procedura prevista dall'articolo 110 del Tuel.
Il Tar Campania-Napoli gli dà ragione con la sentenza del 23.06.2017 n. 3433, annullando gli atti della procedura, considerata avere natura concorsuale presentandone gli «indici rivelatori» delineati dalla giurisprudenza: emanazione del bando, nomina della commissione esaminatrice, attribuzione del punteggio per i titoli posseduti e per la prova scritta e orale sulla base della previa fissazione dei criteri di valutazione, compilazione di una graduatoria finale di merito, nomina del primo classificato come vincitore.
Il principio costituzionale
Le norme generali discendenti dal principio scritto nel comma 3, articolo 97, della Costituzione, si legge nella sentenza, non hanno ragione di essere derogate per il solo fatto che l'assunzione sia stata effettuata con contratti a tempo determinato.
E l'obbligo di pubblicazione dei bandi nella Gazzetta Ufficiale ne costituisce una regola generale attuativa, in quanto ha la finalità di consentire la concreta massima conoscibilità dell’indizione della selezione a tutti i cittadini, indipendentemente dalla loro residenza, e non è stata incisa dall'articolo 35, comma 3, lettera a), del Dlgs n. 165/2001, che ha fissato il criterio della «adeguata pubblicità» in aggiunta e non in sostituzione della norma di carattere generale.
Il Consiglio di Stato dixit
In appello, la quinta sezione del Consiglio di Stato avalla in pieno le posizioni del Tar, premettendo che la nozione di concorso non ha una propria definizione normativa, ma evoca genericamente una procedura selettiva di matrice concorrenziale aperta al confronto comparativo tra una pluralità di candidati in possesso dei requisiti di partecipazione, a prescindere dalla tipologia del posto messo a concorso e dalla natura, temporanea o meno, del relativo contratto.
Rientrano in questo schema anche le procedure in cui vi è una valutazione meramente fiduciaria dei candidati, con esclusione della formazione di una graduatoria di merito, quale quella prevista all'articolo 110 del Tuel per la copertura di posti di responsabili dei servizi e degli uffici, di qualifiche dirigenziali o di alta specializzazione.
Tale procedura, affermano i giudici di Palazzo Spada, è da considerarsi «selettiva ma non concorsuale» e rientra nell'alveo dell'articolo 97 della Costituzione anche se l'incarico è «a contratto» e ha natura temporanea, è destinato a essere risolto in caso di dissesto o di sopravvenienza di situazioni strutturalmente deficitarie, mancano la nomina di una commissione giudicatrice, lo svolgimento di prove e la formazione di una graduatoria.
Si tratta, dunque, di una procedura selettiva a tutti gli effetti, come tale affidata alla cognizione del giudice amministrativo e per la quale sono necessarie «indefettibili modalità pubblicitarie», in primo luogo la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, come prevista dall'articolo 4 del Dpr n. 487/1994, che è sviluppo attuativo degli articoli 51 e 97 della Costituzione (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 21.09.2018).
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MASSIMA
1.- Gli appelli sono infondati e meritano di essere respinti.
Le articolate ragioni di doglianza possono essere esaminate congiuntamente, in quanto incentrate sulla esatta e puntuale qualificazione della natura della procedura selettiva in contestazione, che il primo giudice ha ritenuto strutturare una vera e propria procedura concorsuale (facendone discendere:
   a) sul piano processuale, la sussistenza della giurisdizione amministrativa ex art. 63 d.lgs. n. 165/2001;
   b) sul piano sostanziale, la necessità di rispettare l’obbligo di previa pubblicazione del bando nella Gazzetta Ufficiale ex art. 4 del D.P.R. n. 487/1994) e che, per contro, gli appellanti ritengono, con diffusa argomentazione, procedura meramente idoneativa ex art. 110 d.lgs. n. 267/2000 (facendone, per l’appunto, coerentemente discendere:
      a) la rimessione della relativa controversia alla giurisdizione ordinaria;
      b) la sottrazione ai formalismi pubblicitari propri del concorso pubblico in senso stretto).
2.- Osserva il Collegio che la nozione di “concorso” non riceve, nella materia della assunzione agli impieghi presso pubbliche amministrazioni, una propria definizione normativa, evocando genericamente (alla luce della direttiva costituzionale di cui all’art. 97, comma 4 Cost.) la sua attitudine a strutturale una procedura selettiva di matrice propriamente “concorrenziale”, come tale aperta al “confronto comparativo” tra una pluralità di candidati in possesso dei requisiti di partecipazione.
Se ne trae positiva conferma:
   a) dall’art. 1, comma 1 lettera a), del d.p.r. 09.05.1994, n. 487 (Regolamento recante norme sull'accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni e le modalità di svolgimento dei concorsi, dei concorsi unici e delle altre forme di assunzione nei pubblici impieghi), che ne scolpisce il requisito della generale “apertura” alla generalità dei soggetti interessati, in possesso dei necessari requisiti (“generali” ex art. 2 d.p.r. cit. e “particolari”, in relazione alla tipologia e qualifica del posto messo a concorso, ex art. 3);
   b) dall’art. 3 dello stesso regolamento, che impone l’adozione di apposito “bando” (non già genericamente inteso a prefigurare le modalità della selezione, ma) recante puntuale indicazione:
      b1) delle modalità anche temporali di presentazione delle “domande” di partecipazione;
      b2) del diario, della sede, delle materie e del contenuto delle “prove” che ne costituiscono la specifica modalità operativa (e vuoi che si tratti di prove scritte, anche orali ed eventualmente pratiche):
      b3) della “votazione” necessaria per l’ammissione alla fase orale;
      b4) degli eventuali “titoli” preferenziali, suscettibili di valutazione;
   c) dall’art. 6, comma 5 del regolamento, laddove rimette, in termini generali, ad una “commissione giudicatrice” appositamente costituita la formazione dell’elenco dei candidati esaminati, con indicazione dei voti da ciascuno riportati (la cui composizione e formazione è regolata dal successivo art. 9);
   d) dal successivo art. 15, che prefigura l’obbligatoria elaborazione, al termine delle prove, di una “graduatoria di merito dei candidati”, formata “secondo l'ordine dei punti della votazione complessiva riportata da ciascun[o]” e seguita dalla elaborazione della “graduatoria dei vincitori”, destinata alla successiva approvazione e pubblicizzazione secondo le scolpite formalità.
In definitiva, alla luce del complesso dei dati riassunti, deve ritenersi, in conformità all’orientamento ricevuto (cfr., ex permultis¸ Cass., sez. un., n. 8799/2017 e Cons. Stato, sez. III, n. 1631/2016) propriamente “concorsuale” (di là dal nomen utilizzato in concreto dall’Amministrazione, notoriamente non rilevante ai fini qualificatori) una procedura preordinata alla selezione concorrenziale nell’ambito di una platea indeterminata di potenziali canditati, mediante il programmatico svolgimento di prove rimesse all’apprezzamento comparativo di apposita commissione giudicatrice, destinato alla trasfusione in apposita graduatoria, inclusiva dei soggetti ritenuti idonei e di quelli dichiarati vincitori.
È evidente, per contro, che nessun rilievo discretivo può essere conferito alla tipologia di posto messo a concorso e, segnatamente, alla natura temporanea o a tempo indeterminato del relativo contratto, a stipularsi a valle della procedura (arg., si paret, ex art. 1, comma 3, d.p.r. 487/1994 cit.).
3.- Alla luce delle considerazioni che precedono, risulta con evidenza che la fattispecie del “concorso pubblico” rientra, come specie nel genere, nel più comprensivo alveo delle procedure “selettive”, all’interno delle quali si collocano anche le procedure (per le quali è invalsa la qualificazione come meramente “idoneative”) che –indipendentemente dalla prefigurazione e dall’esperimento di apposite prove– si caratterizzano per la valutazione meramente fiduciaria dei candidati, con esclusione della formazione –nei termini vincolanti dell’esercizio di una discrezionalità di ordine meramente tecnico, non a caso affidata a “tecnici esperti” (art. 9 d.p.r. cit.)– di una definitiva graduatoria di merito (la quale, per tal via, può essere riguardata come il vero e proprio elemento scriminante tra l’una e l’altra vicenda).
La distinzione, come è noto, non è di poco momento, incidendo sul riparto della giurisdizione (che, non a caso, è conferita al giudice amministrativo solo per le procedure propriamente concorsuali, in cui la posizione soggettiva di ciascuno dei candidati assume la consistenza dell’interesse legittimo).
Procedura meramente idoneativa deve, ai fini della controversia in esame, ritenersi quella prevista all’art. 110 del T.U.E.L. per la copertura, autorizzata dallo statuto dell’ente locale, di “posti di responsabili dei servizi e degli uffici, di qualifiche dirigenziali o di alta specializzazione”:
   - la natura di mero “incarico a contratto”;
   - la natura necessariamente temporanea dello stesso;
   - lo scolpito ancoraggio temporale ne ultra quem al “mandato elettivo del sindaco o del presidente della provincia”;
   - la prefigurata modalità di automatismo risolutorio in caso di dissesto o di sopravvenienza di situazioni strutturalmente deficitarie;
   - la possibilità di formalizzazione, sia pure eccezionalmente e motivatamente, di contratto propriamente “di diritto privato”;
   - la mancata previsione della nomina di una commissione giudicatrice, del (necessario) svolgimento di prove e della (correlata) formazione di formali graduatorie concorrono ad evidenziare il triplice carattere di temporaneità, specialità e fiduciarietà che caratterizza la procedura in questione, che –per tal vi – deve ritenersi, in conformità al comune intendimento, bensì selettiva ma non concorsuale.
4.- Alla luce delle riassunte coordinate ermeneutiche, deve allora condividersi, avuto riguardo alle concrete modalità di indizione e svolgimento della procedura in contestazione, la valutazione espressa dal primo giudice. Il quale ha esattamente valorizzato:
   a) l’espressa (auto)qualificazione in termini di concorso conferita alla selezione dal bando;
   b) il puntuale richiamo, ivi contenuto, alle previsioni del d.P.R. 09.05.1994 n. 487, ossia al Regolamento recante norme sull'accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni;
   c) la sussistenza di tutti gli indici rivelatori della natura concorsuale della procedura assunzionale, avuto segnatamente riguardo alla emanazione del bando, alla nomina della commissione esaminatrice, alla attribuzione del punteggio per i titoli posseduti e per la prova scritta ed orale, sulla base della previa fissazione dei criteri di valutazione, alla compilazione di una graduatoria finale di merito, alla stregua dei punteggi complessivi conseguiti dai candidati, e, infine, alla nomina del primo classificato come vincitore.
Ne discende de plano:
   a) che correttamente è stata ritenuta la giurisdizione amministrativa;
   b) che con pari correttezza si è stigmatizzata –in adesione alle ragioni di doglianza di parte appellata– l’omissione delle indefettibili modalità pubblicitarie (in adesione al consolidato orientamento giurisprudenziale che fa della pubblicazione in Gazzetta Ufficiale, prevista dall’art. 4 del d.p.r. n. 487/1994, una regola attuativa degli artt. 51 e 97 e, come tale, non incisa, neanche per incompatibilità, dall'art. 35, comma 3, lett. a), del d.lgs. n. 165 del 2001, che ha fissato il criterio della “adeguata pubblicità” in termini coerentemente aggiuntivi e non sostitutivi (cfr. Cons. Stato, sez. V, 08.06.2015, n. 2801 e Id. 25.01.2016, n. 227.
5.- Le esposte considerazioni militano per la complessiva reiezione del gravame.

EDILIZIA PRIVATA: Secondo la costante giurisprudenza, “la presentazione dell'istanza di sanatoria non determina l'improcedibilità, per sopravvenuta carenza d'interesse, dell'impugnazione proposta avverso l'ordinanza di demolizione, ma comporta, tuttalpiù, un arresto temporaneo dell'efficacia della misura repressiva che riacquista la sua efficacia nel caso di rigetto della domanda di sanatoria”.
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5. Col primo motivo di appello il Comune lamenta l’erroneità della sentenza di primo grado perché il Tar Puglia, piuttosto che dichiarare l’illegittimità dell’ordine di demolizione perché non preceduto dall’esame dell’istanza di sanatoria ex art. 13 l. n. 47/1985, avrebbe dovuto dichiarare inammissibile per carenza d'interesse ab origine il primo ricorso n. 2847/1996, in quanto lo stesso è stato avanzato contestualmente o nei sessanta giorni successivi alla istanza di accertamento di conformità ex art. 13 l. n. 47/1985.
5.1. La censura non è meritevole di accoglimento.
5.2. Al riguardo è sufficiente ricordare che, secondo la costante giurisprudenza, “la presentazione dell'istanza di sanatoria non determina l'improcedibilità, per sopravvenuta carenza d'interesse, dell'impugnazione proposta avverso l'ordinanza di demolizione, ma comporta, tuttalpiù, un arresto temporaneo dell'efficacia della misura repressiva che riacquista la sua efficacia nel caso di rigetto della domanda di sanatoria” (Cons. Stato, sez. VI, 27.02.2018, n. 1171; sez. VI, 25.09.2017, n. 4469; sez. VI, 05.07.2017, n. 3308; sez. VI, 04.04.2017, n. 1565).
5.3. Risulta pertanto meritevole di conferma la statuizione del primo giudice resa sul ricorso n. 2847/96, ad oggetto l’ordinanza di ingiunzione di demolizione n. 155 del 30.07.1996 delle opere abusive consistenti nella realizzazione del capannone a ridosso ed in ampliamento di altro già assentito con concessione edilizia n. 44/92 (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 10.09.2018 n. 5293- link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: La previsione urbanistica dell’obiettivo di realizzazione di un’opera pubblica non può pertanto essere interpretata alla stregua di un mero vincolo conformativo, rilevando, al contrario, quale vincolo preordinato all'esproprio, soggetto, in quanto tale, al limite temporale di efficacia di un quinquennio ex art. 2 l. 19.11.1968, n. 1187 (si veda, ora, l’art. 9 del d.P.R. 08/06/2001, n. 327).
Invero, secondo la consolidata giurisprudenza, può essere attribuita natura non espropriativa, ma conformativa del diritto di proprietà sui suoli, esclusivamente a quei vincoli, che non solo non sono esplicitamente preordinati all'esproprio in vista della realizzazione di un'opera pubblica, ma nemmeno si risolvano in una sostanziale ablazione dei suoli medesimi, consentendo al contrario la realizzazione di interventi da parte dei privati, e ciò in linea con quanto statuito dalla Corte costituzionale, per la quale non sono annoverabili tra i vincoli espropriativi quelli derivanti da scelte urbanistiche realizzabili anche a mezzo dell'iniziativa privata.
In sostanza sono conformativi -e al di fuori dello schema ablatorio-espropriativo non comportano indennizzo, non decadono al quinquennio e quindi non sussiste un dovere di ritipizzazione- i vincoli che importano una destinazione, anche di contenuto specifico, realizzabile ad iniziativa privata o promiscua pubblico-privata, che non comportino necessariamente espropriazione o interventi ad esclusiva iniziativa pubblica e, quindi, siano attuabili anche dal soggetto privato e senza necessità di ablazione del bene.
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6. Con un secondo motivo l’appellante lamenta l’erroneità della sentenza di primo grado, sostenendo che il suolo sul quale la società SI.MA. ha realizzato l'ampliamento abusivo non era interessato da un vincolo preordinato all'esproprio, poiché lo strumento urbanistico si limitava a prevedere per quell'area una destinazione ad impianti di macellazione pubblici e ad attività (servizi) di carattere generale complementari a tale destinazione.
6.1. La censura non è meritevole di accoglimento.
6.2. Il Collegio rileva al riguardo che, con riferimento all’area in esame, unitamente alla descritta destinazione da parte dello strumento urbanistico ad impianti di macellazione pubblici e ad attività (servizi) di carattere generale ad essa complementari, le N.T.A. –vigenti ed applicabili ratione temporis alla fattispecie– prevedevano l’ampliamento dell’esistente macello comunale.
6.3. La previsione dell’obiettivo di realizzazione di un’opera pubblica non può pertanto essere interpretata alla stregua di un mero vincolo conformativo, rilevando, al contrario, quale vincolo preordinato all'esproprio, soggetto, in quanto tale, al limite temporale di efficacia di un quinquennio ex art. 2 l. 19.11.1968, n. 1187 (si veda, ora, l’art. 9 del d.P.R. 08/06/2001, n. 327).
6.4. Invero, secondo la consolidata giurisprudenza (da ultimo, cfr. Cons. Stato, sez. IV, 13.10.2017, n. 4748), può essere attribuita natura non espropriativa, ma conformativa del diritto di proprietà sui suoli, esclusivamente a quei vincoli, che non solo non sono esplicitamente preordinati all'esproprio in vista della realizzazione di un'opera pubblica, ma nemmeno si risolvano in una sostanziale ablazione dei suoli medesimi, consentendo al contrario la realizzazione di interventi da parte dei privati, e ciò in linea con quanto statuito dalla Corte costituzionale, per la quale non sono annoverabili tra i vincoli espropriativi quelli derivanti da scelte urbanistiche realizzabili anche a mezzo dell'iniziativa privata; in sostanza sono conformativi - e al di fuori dello schema ablatorio-espropriativo non comportano indennizzo, non decadono al quinquennio e quindi non sussiste un dovere di ritipizzazione - i vincoli che importano una destinazione, anche di contenuto specifico, realizzabile ad iniziativa privata o promiscua pubblico-privata, che non comportino necessariamente espropriazione o interventi ad esclusiva iniziativa pubblica e, quindi, siano attuabili anche dal soggetto privato e senza necessità di ablazione del bene.
6.5. In maniera del tutto condivisibile il primo giudice ha dunque ritenuto illegittimo il rigetto della domanda di condono di cui alla nota del 24.10.1996, attesa la decadenza del detto vincolo a causa dell’intervenuta scadenza del termine quinquennale (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 10.09.2018 n. 5293- link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: In linea di principio, al provvedimento amministrativo si applica la regola del tempus regit actum, con la conseguenza che esso è sindacabile assumendo come parametro di legittimità le norme vigenti al tempo in cui è stato adottato.
Si è infatti ritenuto che ciascun atto della serie procedimentale deve uniformarsi alla normativa vigente al momento in cui il procedimento, o una sua fase, si sia concluso, intendendosi per procedimento concluso quello per il quale si sia esaurita la fase di decisione (fase costitutiva), anche se non si è ancora completata quella dell'integrazione dell'efficacia […] e che tale effetto si perfeziona soltanto nel momento in cui la fase costitutiva sia pervenuta alla sua conclusione, e cioè nel momento in cui tutti gli elementi costitutivi abbiano trovato la loro realizzazione, cosicché è a questo momento che deve aversi riguardo per identificare la norma applicabile all'atto.
Ciò comporta che la legittimità di un provvedimento amministrativo vada valutata in relazione alle norme vigenti al tempo in cui lo stesso è stato adottato. Se, dunque, in pendenza del procedimento interviene una nuova disposizione regolamentare, l'atto che ne è l'epilogo deve ad essa disposizione adeguarsi, salvo che incida su situazioni giuridiche già consolidatesi.
Può aggiungersi che tutti gli atti della sequenza procedimentale sono certamente insensibili alle modifiche normative sui requisiti formali del procedimento di formazione di ciascuno di essi, sicché, se alla data della sopravvenienza normativa erano già stati adottati nelle forme previgenti, non dovranno essere rinnovati.
Tuttavia, sul piano sostanziale essi producono i loro effetti al momento in cui viene adottato il provvedimento conclusivo e saranno pertanto soggetti al regime normativo a quella data vigente nella parte in cui esso introduce una diversa valutazione degli interessi pubblici.
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Occorre premettere, in linea di principio, che al provvedimento amministrativo si applica la regola del tempus regit actum, con la conseguenza che esso è sindacabile assumendo come parametro di legittimità le norme vigenti al tempo in cui è stato adottato (Consiglio di Stato, sez. IV, 28.09.2009, n. 5835).
Si è infatti ritenuto che ciascun atto della serie procedimentale deve uniformarsi alla normativa vigente al momento in cui il procedimento, o una sua fase, si sia concluso, intendendosi per procedimento concluso quello per il quale si sia esaurita la fase di decisione (fase costitutiva), anche se non si è ancora completata quella dell'integrazione dell'efficacia […] e che tale effetto si perfeziona soltanto nel momento in cui la fase costitutiva sia pervenuta alla sua conclusione, e cioè nel momento in cui tutti gli elementi costitutivi abbiano trovato la loro realizzazione, cosicché è a questo momento che deve aversi riguardo per identificare la norma applicabile all'atto. Ciò comporta che la legittimità di un provvedimento amministrativo vada valutata in relazione alle norme vigenti al tempo in cui lo stesso è stato adottato. Se, dunque, in pendenza del procedimento interviene una nuova disposizione regolamentare, l'atto che ne è l'epilogo deve ad essa disposizione adeguarsi, salvo che incida su situazioni giuridiche già consolidatesi (TAR Lombardia Milano, sez. III, 26.05.2009, n. 3839; TAR Abruzzo-Pescara, sez. I, 24.05.2012, n. 234; Consiglio di Stato, sez. V, 10.04.2018 n. 2171).
Può aggiungersi che tutti gli atti della sequenza procedimentale sono certamente insensibili alle modifiche normative sui requisiti formali del procedimento di formazione di ciascuno di essi, sicché, se alla data della sopravvenienza normativa erano già stati adottati nelle forme previgenti, non dovranno essere rinnovati.
Tuttavia, sul piano sostanziale essi producono i loro effetti al momento in cui viene adottato il provvedimento conclusivo e saranno pertanto soggetti al regime normativo a quella data vigente nella parte in cui esso introduce una diversa valutazione degli interessi pubblici (TAR Abruzzo-L'Aquila, sentenza 10.09.2018 n. 362 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

INCARICHI PROFESSIONALI: Per giurisprudenza consolidata di legittimità, in presenza di una nota specifica delle spese prodotta dalla parte vittoriosa, il giudice non può limitarsi ad una globale determinazione dei diritti di procuratore e degli onorari di avvocato, in misura inferiore a quelli esposti, ma ha l'onere di dare adeguata motivazione dell'eliminazione e della riduzione di voci da lui operata, allo scopo di consentire, attraverso il sindacato di legittimità, l'accertamento della conformità della liquidazione a quanto risulta dagli atti e dalle tariffe, in relazione alla inderogabilità dei relativi minimi, a norma dell'art. 24 legge n. 794 del 1942.
Pertanto, il giudice è tenuto ad indicare dettagliatamente le singole voci che riduce, perché richieste in misura eccessiva, o che elimina, perché non dovute, in modo da consentire l'accertamento della conformità della liquidazione a quanto risulta dagli atti ed alle tariffe in relazione alla inderogabilità dei minimi.
Tuttavia, possono essere denunciate in sede di legittimità solo quelle che non rispettano le tariffe professionali, ma il ricorrente deve indicare le singole voci contestate, in modo da consentire il controllo di legittimità, senza necessità di ulteriori indagini6.
Sussiste, quindi, un onere per il ricorrente di specificare analiticamente in ricorso le voci e gli importi considerati in ordine ai quali il giudice di merito sarebbe incorso in errore, con la precisazione delle voci di tabelle degli onorari e dei diritti di procuratore che si ritengono violate, nonché le singole spese contestate o dedotte come omesse.
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1. Con un unico motivo di impugnazione il ricorrente deduce "violazione dell'art. 91 e ss., in relazione all'art. 360 n. 3 c.p.c.", in quanto pur avendo il contribuente presentato una nota spese, elaborata "secondo le tariffe professionali", indicando "tutte le voci di diritto.., nell'ammontare obbligatorio prescritto per la fascia di riferimento" e mantenendo gli onorari "sempre al di sotto del massimo, anzi appena al di sopra della metà tra il minimo ed il massimo", la Commissione tributaria, nella liquidazione delle spese (per il primo grado € 600,00 per i diritti ed € 800,00 per gli onorari; per il secondo grado € 500,00 per i diritti ed € 500,00 per gli onorari"), "è andata ben al di sotto dei minimi tariffari".
Inoltre, la Commissione "ha omesso di liquidare le spese vive seppure ritualmente documentate" ed ha "arbitrariamente ridotto diritti ed onorari, conglobandoli, senza fornire spiegazioni di sorta". A fronte di una liquidazione complessiva per € 4.617,94 più Iva e CPA, la Commissione regionale ha liquidato, nulla per le spese, a globalmente € 2.400,00 per diritti ed onorari.
1.1.Tale motivo è inammissibile.
Anzitutto, si rileva che il motivo non è autosufficiente, in quanto il ricorrente non ha indicato né lo scaglione di riferimento per la determinazione delle singole voci della tariffa professionale, né la nota spese nel suo contenuto integrale, né l'ammontare delle spese vive che non sarebbe stato liquidato dalla Commissione regionale.
Inoltre, si rileva che per giurisprudenza consolidata di legittimità, in presenza di una nota specifica delle spese prodotta dalla parte vittoriosa, il giudice non può limitarsi ad una globale determinazione dei diritti di procuratore e degli onorari di avvocato, in misura inferiore a quelli esposti, ma ha l'onere di dare adeguata motivazione dell'eliminazione e della riduzione di voci da lui operata, allo scopo di consentire, attraverso il sindacato di legittimità, l'accertamento della conformità della liquidazione a quanto risulta dagli atti e dalle tariffe, in relazione alla inderogabilità dei relativi minimi, a norma dell'art. 24 legge n. 794 del 1942 (Cass. Civ., 30.03.2011, n. 7293; Cass. Civ., 30.10.2009, n. 23059).
Pertanto, il giudice è tenuto ad indicare dettagliatamente le singole voci che riduce, perché richieste in misura eccessiva, o che elimina, perché non dovute, in modo da consentire l'accertamento della conformità della liquidazione a quanto risulta dagli atti ed alle tariffe in relazione alla inderogabilità dei minimi (Cass. Civ., 08.02.2007, n. 2748).
Tuttavia, possono essere denunciate in sede di legittimità solo quelle che non rispettano le tariffe professionali, ma il ricorrente deve indicare le singole voci contestate, in modo da consentire il controllo di legittimità, senza necessità di ulteriori indagini (Cass. Civ., 19.11.2014, n. 24635).
Sussiste, quindi, un onere per il ricorrente di specificare analiticamente in ricorso le voci e gli importi considerati in ordine ai quali il giudice di merito sarebbe incorso in errore, con la precisazione delle voci di tabelle degli onorari e dei diritti di procuratore che si ritengono violate, nonché le singole spese contestate o dedotte come omesse (Cass. Civ., 26.06.2007, n. 14744).
Nella specie, non è stata in alcun modo riprodotta nel testo la nota spese, né è stato indicato lo scaglione di valore della controversia, né sono state individuate le singole voci contestate e l'importo preteso, scomposto appunto nelle analitiche voci delle tabelle professionali (Corte di Cassazione, Sez. V civile, sentenza 07.09.2018 n. 21827).

EDILIZIA PRIVATA: Il pergolato rilevante ai fini edilizi, e perciò assentibile con SCIA, deve essere inteso come un manufatto avente natura ornamentale, realizzato in struttura leggera di legno o altro materiale di minimo peso, facilmente amovibile in quanto privo di stabile ancoraggio al suolo, che funge da sostegno per piante rampicanti, a mezzo delle quali realizzare riparo e/o ombreggiatura di superfici di modeste dimensioni.
Ne discende che non è riconducibile alla nozione di pergolato una struttura, come quella di specie, non avente funzione ornamentale ma di sostanziale tettoia, costituita da pilastri e travi in legno di importanti dimensioni e stabilmente ancorata alle parti murarie, tale da presentarsi come costruzione solida e robusta, idonea ad una permanenza prolungata nel tempo.
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Il Collegio ritiene che l’intervento di copertura del terrazzo realizzato in concreto debba essere sussunto nell’ambito del concetto di nuova costruzione soggetta al regime del permesso di costruire, poiché la manutenzione straordinaria sussiste solo quando viene modificato un immobile nel rispetto dei volumi e delle superfici delle unità immobiliari già esistenti (cfr. art. 3, comma 1, lett. b), del d.P.R. n. 380/2001, nella versione vigente ratione temporis), mentre nel caso di specie è stata aggiunta al precedente fabbricato un’ingombrante struttura di copertura in sopraelevazione, con conseguente creazione non solo di un consistente aumento di superficie ma anche di un disegno sagomale con connotati affatto diversi da quelli dell’edificio originario, il che esclude in radice che possa trattarsi di opere manutentive.
Ne deriva che la fattispecie in commento non si presta affatto ad essere regolata dal regime semplificato della SCIA, ma deve essere correttamente ricondotta alla cornice normativa propria del permesso di costruire.
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3.1 Con una pregnante censura, parte ricorrente denuncia l’erroneità del giudizio classificatorio reso dall’amministrazione in sede di diniego, la quale avrebbe indebitamente ricondotto il manufatto posto in essere dal Sig. Fr.Na. alla tipologia del pergolato, di per sé assentibile con SCIA, mentre nella specie si tratterebbe propriamente di un’opera architettonica assolutamente non rientrante nella nozione tecnica di pergolato, essendo dotata di un’intelaiatura di importanti dimensioni ben fissata al suolo, tale da predisporla per un uso continuativo nel tempo, con conseguente necessità del previo rilascio del permesso di costruire.
La censura è fondata e merita accoglimento.
Rileva il Collegio, in base alle odierne emergenze processuali (cfr. in particolare il corredo fotografico in atti e gli stessi elaborati progettuali allegati alla SCIA), che il manufatto in questione è di una notevole imponenza dimensionale, quanto a lunghezza e spessore delle travi e dei pilastri, risulta ancorato al suolo in maniera stabile mediante bullonatura alla pavimentazione e appare destinato a rendere permanentemente più agevole la fruizione degli spazi adibiti a pizzeria, attraverso la predisposizione di una terrazza coperta da un telo non agevolmente rimuovibile (fissato, infatti, all’intelaiatura mediante anelli in ferro e corda elastica: cfr. relazione di sopralluogo del 19.04.2013).
Ebbene, il pergolato rilevante ai fini edilizi, e perciò assentibile con SCIA, deve essere inteso come un manufatto avente natura ornamentale, realizzato in struttura leggera di legno o altro materiale di minimo peso, facilmente amovibile in quanto privo di stabile ancoraggio al suolo, che funge da sostegno per piante rampicanti, a mezzo delle quali realizzare riparo e/o ombreggiatura di superfici di modeste dimensioni; ne discende che non è riconducibile alla nozione di pergolato una struttura, come quella di specie, non avente funzione ornamentale ma di sostanziale tettoia, costituita da pilastri e travi in legno di importanti dimensioni e stabilmente ancorata alle parti murarie, tale da presentarsi come costruzione solida e robusta, idonea ad una permanenza prolungata nel tempo (orientamento consolidato: cfr. per tutte Consiglio di Stato, Sez. VI, 25.01.2017 n. 306; Consiglio di Stato, Sez. IV, 29.09.2011 n. 5409).
Pertanto, si palesa assolutamente condivisibile l’assunto attoreo che il manufatto in questione doveva, per la sua capacità di apportare trasformazione edilizio-urbanistica del territorio, essere autorizzato mediante permesso di costruire, con la conseguenza che non può non essere tacciato di erronea valutazione dei fatti il diverso percorso argomentativo seguito dall’amministrazione in sede di emanazione del diniego di autotutela.
3.2 Né appaiono convincenti le eccezioni formulate al riguardo dalla difesa dei controinteressati, essenzialmente appuntate sul rilievo che la struttura realizzata sarebbe di modeste dimensioni e di natura precaria, nonché sulla tesi che l’intervento posto in essere rientrerebbe nell’ambito della manutenzione straordinaria, con conseguente sottoposizione, in entrambi i casi, delle opere al regime della SCIA.
Invero, quanto al primo profilo, il Collegio si è già diffusamente soffermato sulle rilevanti dimensioni del manufatto e sulla sua attitudine a rimanere infisso stabilmente alle opere murarie.
Quanto al secondo, il Collegio ritiene che l’intervento di copertura del terrazzo realizzato in concreto debba essere sussunto nell’ambito del concetto di nuova costruzione soggetta al regime del permesso di costruire, poiché la manutenzione straordinaria sussiste solo quando viene modificato un immobile nel rispetto dei volumi e delle superfici delle unità immobiliari già esistenti (cfr. art. 3, comma 1, lett. b), del d.P.R. n. 380/2001, nella versione vigente ratione temporis), mentre nel caso di specie è stata aggiunta al precedente fabbricato un’ingombrante struttura di copertura in sopraelevazione, con conseguente creazione non solo di un consistente aumento di superficie ma anche di un disegno sagomale con connotati affatto diversi da quelli dell’edificio originario, il che esclude in radice che possa trattarsi di opere manutentive.
Ne deriva che la fattispecie in commento non si presta affatto ad essere regolata dal regime semplificato della SCIA, ma deve essere correttamente ricondotta alla cornice normativa propria del permesso di costruire (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 07.09.2018 n. 5424 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Autotutela, anche parziale, in materia edilizia.
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   ● Edilizia – Permesso di costruire – Annullamento d’ufficio – Presupposti – Individuazione.
   ● Edilizia – Permesso di costruire – Annullamento d’ufficio – Disposto a distanza di anni dal rilascio della sanatoria – Motivazione in ordine all’interesse pubblico comparato con quello del privato - Necessità - Limiti.
   ● Edilizia – Permesso di costruire – Annullamento d’ufficio – Parziale – Omessa esplicita valutazione – Illegittimità.
   ● Presupposti dell'esercizio del potere di annullamento d'ufficio dei titoli edilizi sono costituiti dall'originaria illegittimità del provvedimento, dall'interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione (diverso dal mero ripristino della legalità violata), tenuto conto anche delle posizioni giuridiche soggettive consolidate in capo ai destinatari.
L'esercizio del potere di autotutela è dunque espressione di una rilevante discrezionalità che non esime, tuttavia, l'Amministrazione dal dare conto, sia pure sinteticamente, della sussistenza dei menzionati presupposti e l'ambito di motivazione esigibile è integrato dall'allegazione del vizio che inficia il titolo edilizio, dovendosi tenere conto, per il resto, del particolare atteggiarsi dell'interesse pubblico in materia di tutela del territorio e dei valori che su di esso insistono, che possono indubbiamente essere prevalenti, se spiegati, rispetto a quelli contrapposti dei privati, nonché dall'eventuale negligenza o malafede del privato che ha indotto in errore l'Amministrazione (1).
   ● L’annullamento d'ufficio di un titolo edilizio, successivamente valutato come illegittimo, è possibile anche ad una distanza temporale considerevole dal titolo medesimo, ma deve essere adeguatamente motivato in relazione alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale, tenuto anche conto degli interessi dei privati coinvolti (2).
   ● E’ illegittimo l’annullamento d’ufficio di un titolo edilizio se il Comune non ha dedicato alcun passaggio motivazionale alla possibilità, non implausibile, di annullare soltanto parzialmente i titoli edilizi rilasciati al fine di contemperare le contrapposte esigenze recando il minore sacrificio possibile alla posizione giuridica del privato (3).
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   (1) Cons. St., sez. IV, 29.03.2018, n. 1991.
   (2) Cons. St., A.P., 17.10.2017, n. 8.
Ancora prima dell’intervento dell’Adunanza plenaria la sez. IV (16.08.2017, n. 4008) aveva affermato il potere ex art. 39, d.P.R. n. 380 del 2001, per come esso vive nell'interpretazione giurisprudenziale amministrativa, non può dirsi assimilabile o riconducibile, in un rapporto di species a genus, a quello di cui all'art. 21-nonies, l. n. 241 del 1990, il quale è, per espressa previsione di diritto positivo, sottoposto al principio del bilanciamento dei contrapposti interessi.
   (3) Cons. St., sez. IV, 29.02.2016, n. 816 (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 07.09.2018 n. 5277 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
11. L’appello non merita accoglimento.
12. I cinque motivi d’appello articolati con il gravame in esame, volti ad affermare la legittimità dell’atto di autotutela, in quanto intimamente connessi possono essere congiuntamente esaminati e disattesi, per le seguenti ragioni:
   - non convince in primis quanto argomentato dall’appellante nel senso della insussistenza in radice della posizione di affidamento ascrivibile al privato stante il contrasto dei titoli edilizi rilasciati con la previsione urbanistica che impone la realizzazione dello standard afferente ai parcheggi pubblici contemplato dalla legge generale (art. 41-quinquies della legge urbanistica nazionale) oltre che dalla disciplina di P.R.G., in quanto, anche i provvedimenti di annullamento in autotutela sono attratti all’alveo normativo dell’art. 21-nonies che, per effetto delle riforme introdotte dal legislatore (da ultimo, la legge n. 124 del 2015), ha riconfigurato il relativo potere attribuendo all’Amministrazione un coefficiente di discrezionalità che si esprime attraverso la valutazione dell’interesse pubblico in comparazione con l’affidamento del destinatario dell’atto;
   - come è noto, l’Adunanza plenaria (sentenza 17.10.2017, n. 8) ha, da un lato, escluso che sussista ex se l’interesse pubblico al ripristino della legalità violata per effetto del rilascio di un titolo edilizio illegittimo, dovendo essere espressamente circostanziato, e, dall’altro, ha negato la “teoria dell'inconsumabilità del potere”, altrimenti nota come “perennità della potestà amministrativa di annullare in via di autotutela gli atti invalidi” , con la conseguenza che il decorso del tempo “onera l’amministrazione del compito di valutare motivatamente se l’annullamento risponda ancora a un effettivo e prevalente interesse pubblico di carattere concreto e attuale”;
   - questa Sezione, nel fare applicazione di tali principi, ha quindi di recente rilevato che i “presupposti dell'esercizio del potere di annullamento d'ufficio dei titoli edilizi sono costituiti dall'originaria illegittimità del provvedimento, dall'interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione (diverso dal mero ripristino della legalità violata), tenuto conto anche delle posizioni giuridiche soggettive consolidate in capo ai destinatari; l'esercizio del potere di autotutela è dunque espressione di una rilevante discrezionalità che non esime, tuttavia, l'Amministrazione dal dare conto, sia pure sinteticamente, della sussistenza dei menzionati presupposti e l'ambito di motivazione esigibile è integrato dall'allegazione del vizio che inficia il titolo edilizio, dovendosi tenere conto, per il resto, del particolare atteggiarsi dell'interesse pubblico in materia di tutela del territorio e dei valori che su di esso insistono, che possono indubbiamente essere prevalenti, se spiegati, rispetto a quelli contrapposti dei privati, nonché dall'eventuale negligenza o malafede del privato che ha indotto in errore l'Amministrazione” (cfr. sentenza 29.03.2018, n. 1991);
   - non coglie nel segno altresì quanto dedotto dal Comune appellante -attraverso il richiamo dell’orientamento pretorio secondo cui la ragionevolezza del termine che governa il potere di autotutela va commisurato utilizzando, quale tertium comparationis, il potere regionale di annullamento del permesso di costruire ex art. 39 del d.P.R. n. 380 del 2001, fissato in dieci anni- avuto riguardo all’insegnamento dell’Adunanza plenaria, espresso con la su citata pronuncia, secondo cui è da escludere che tale termine sia suscettibile di applicazione nei casi di autotutela;
   - secondo il Collegio in composizione allargata, infatti, l’annullamento d'ufficio di un titolo edilizio, successivamente valutato come illegittimo, è possibile anche “ad una distanza temporale considerevole dal titolo medesimo”, ma deve essere adeguatamente motivato "in relazione alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale", tenuto anche conto degli interessi dei privati coinvolti;
   - del resto questa Sezione aveva già rilevato, poco prima dell’intervento dell’A.p., che “il potere ex art. 39, D.P.R. n. 380 del 2001, per come esso vive nell'interpretazione giurisprudenziale amministrativa, non può dirsi assimilabile o riconducibile, in un rapporto di species a genus, a quello di cui all'art. 21-nonies L. n. 241 del 1990, il quale è, per espressa previsione di diritto positivo, sottoposto al principio del bilanciamento dei contrapposti interessi” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 16.08.2017, n. 4008);
   - ebbene non si evince, dal pur complesso quadro motivazionale che connota il provvedimento impugnato in prime cure, una adeguata valutazione del sacrificio imposto al privato derivante dal ritiro degli atti autorizzativi, in quanto, come evidenziato di recente da questo Consiglio, “l'interesse pubblico che legittima e giustifica la rimozione d'ufficio di un atto illegittimo deve consistere nell'esigenza che quest'ultimo cessi di produrre i suoi effetti, siccome confliggenti, in concreto, con la protezione attuale di valori pubblici specifici, all'esito di un giudizio comparativo in cui questi ultimi vengono motivatamente giudicati maggiormente preganti di (e prevalenti su) quello privato alla conservazione dell'utilità prodotta da un atto illegittimo” (cfr. sentenza sez. VI, 27.01.2017, n. 341);
   - peraltro la società ha documentato, nel corso del procedimento di autotutela, il parallelo giudizio civile instauratosi nei suoi confronti su iniziativa dell’ASL di Benevento per la condanna al pagamento della penale di € 1.343.200,00 contrattualmente prevista;
   - non va altresì trascurato il comportamento della società improntato a criteri di lealtà e chiarezza avendo ab initio rappresentato al Comune (vedi delibera di Giunta municipale n. 242 del 23.09.2003) di avere interesse al mutamento della destinazione d’uso al fine di dar seguito al rapporto contrattuale instaurato con l’ASL di Benevento;
   - per giunta, sia gli originari proprietari, signori Ve.–Fu., che i successivi aventi causa, società Ed.Lu., manifestavano la propria disponibilità, negli anni 2001 e 2002, a concedere in locazione l’uso dei locali del blocco “A” senza trovare alcun riscontro di un qualsivoglia interesse da parte dell’Amministrazione (come si evince dalle note del 01.03.2001 e del 31.12.2002);
   - nemmeno vanno trascurate le circostanze relative al rilascio, ad opera del Comune, del certificato di agibilità dell’immobile in data 10.05.2011, nonché al notevole lasso temporale decorso non solo dal rilascio dei titoli edilizi oggetto della determinazione repressiva del Comune (circa 10 anni, circostanza questa che “imponeva una motivazione particolarmente convincente circa l'apprezzamento degli interessi dei destinatari dell'atto” cfr. Cons. Stato, sez. VI, 13.07.2017, n. 3462), ma anche dall’atto che ha innescato il procedimento di autotutela, essendo il provvedimento finale intervenuto dopo ben tre anni dalla comunicazione del relativo avviso di avvio procedimentale;
   - dalla dinamica della complessa vicenda di causa è dato rilevare che la reazione del Comune si registra soltanto dopo aver avuto cognizione, nel corso dell’anno 2010, stante il coinvolgimento degli uffici comunali da parte degli organi inquirenti (vedi nota dell’Ufficio tecnico prot. n. 5489 del 05.05.2014), della pendenza di un procedimento penale presso la Procura della Repubblica di Benevento in ordine al mutamento della destinazione d’uso dell’autorimessa;
   - dagli atti della Conferenza di Servizi, svoltasi tra il 15 marzo ed il 19.04.2012 dopo l’approvazione, con delibera di C.C. n. 4 del 23.01.2012, dello schema di accordo procedimentale, si evince come il Comune abbia optato per il mantenimento della destinazione d’uso a servizi impegnandosi al rilascio di un permesso in deroga (vedi art. 1 dello schema di accordo procedimentale fra il Comune, la società Te. e la ASL BN1), disponibilità confermata fino ad epoca immediatamente antecedente all’adozione del provvedimento auto-annullatorio con la determinazione n. 109 del 17.06.2013 di approvazione di detto schema;
   - la volontà espressa dall’Ente comunale di sanare le irregolarità urbanistiche della struttura al fine di subentrare nel rapporto contrattuale con l’ASL di Benevento manifesta l’implicito riconoscimento del notevole interesse pubblico al mantenimento di tale destinazione (a distretto sanitario) della struttura medesima e, al contempo, il disinteresse per la originaria destinazione a parcheggio pubblico;
   - il Comune non ha dedicato alcun passaggio motivazionale alla possibilità, non implausibile, di annullare soltanto parzialmente i titoli edilizi rilasciati al fine di contemperare le contrapposte esigenze recando il minore sacrificio possibile alla posizione giuridica del privato (Cons. Stato, sez. IV, 29.02.2016, n. 816; sez. VI, 18.07.2017, n. 3524; sez. III, 28.07.2017, n. 3780).
15. In conclusione, l’appello è infondato e deve essere respinto.

EDILIZIA PRIVATA: L’art. 34 del d.P.R. n. 380 del 2001 disciplina gli interventi e le opere realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire, prevedendo, al secondo comma, che «quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente o il responsabile dell’ufficio applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione».
La possibilità di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria, disciplinata dalla disposizione appena citata, deve dunque essere valutata dall’Amministrazione competente nella fase esecutiva del procedimento, successiva ed autonoma rispetto all’ordine di demolizione.
In tale sede dovrà appurarsi se si possa procedere a demolizione delle opere, per come richiesto dal Comune, senza pregiudizio alla parte dell’immobile eseguita in conformità, ovvero se (come si legge nelle deduzioni a firma del CTP allegato al fascicolo dell’appellante) ciò finirebbe per «compromettere gravemente la struttura portante della porzione di fabbricato non oggetto di demolizione, in quanto le vibrazioni causate dalle attrezzature per l’esecuzione di quanto previsto potrebbero formare delle lesioni irreversibili nella restante parte della struttura portante, le quali andrebbero a causare il collasso della struttura stessa».
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 3.‒ Parimenti infondata è la censura secondo cui il Comune non avrebbe valutato che la demolizione degli interventi reca pregiudizio anche alle opere conformi al titolo edilizio.
3.1.‒ Vale la pena ricordare che l’art. 34 del d.P.R. n. 380 del 2001 disciplina gli interventi e le opere realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire, prevedendo, al secondo comma, che «quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente o il responsabile dell’ufficio applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione».
La possibilità di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria, disciplinata dalla disposizione appena citata, deve dunque essere valutata dall’Amministrazione competente nella fase esecutiva del procedimento, successiva ed autonoma rispetto all’ordine di demolizione (ex plurimis: Consiglio di Stato, sez. VI 29.11.2017, n. 5585; sez. VI, 12.04.2013, n. 2001).
In tale sede dovrà appurarsi se si possa procedere a demolizione delle opere, per come richiesto dal Comune, senza pregiudizio alla parte dell’immobile eseguita in conformità, ovvero se (come si legge nelle deduzioni a firma del CTP allegato al fascicolo dell’appellante) ciò finirebbe per «compromettere gravemente la struttura portante della porzione di fabbricato non oggetto di demolizione, in quanto le vibrazioni causate dalle attrezzature per l’esecuzione di quanto previsto potrebbero formare delle lesioni irreversibili nella restante parte della struttura portante, le quali andrebbero a causare il collasso della struttura stessa» (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 07.09.2018 n. 5273 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La violazione dell’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento non costituisce una ragione idonea a determinare l’annullabilità dei provvedimenti sanzionatori in materia di abusi edilizi, in quanto è palese, attesa l’assenza di qualsivoglia titolo abilitativo all’edificazione, che il contenuto dispositivo del provvedimento «non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato» (art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990).
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1.‒ Gli appellanti ripropongono la censura di violazione dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990, in quanto non sarebbero stati messi in condizione di contraddire in ordine alla scelta sanzionatoria dell’Amministrazione, anche con riguardo alla concreta eseguibilità del provvedimento demolitorio.
1.1.‒ Il motivo è infondato.
In primo luogo ‒come correttamente rilevato dal giudice di primo grado‒ gli interessanti sono stati resi edotti dell’avvio del procedimento finalizzato ad accertare e sanzionare l’abuso edilizio (cfr. con nota n. 21637 del 09.07.2013 in atti), senza presentare alcuna memoria di replica.
A ciò deve aggiungersi come, alla luce della consolidata giurisprudenza della Sezione, la violazione dell’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento non costituisce una ragione idonea a determinare l’annullabilità dei provvedimenti sanzionatori in materia di abusi edilizi, in quanto è palese, attesa l’assenza di qualsivoglia titolo abilitativo all’edificazione, che il contenuto dispositivo del provvedimento «non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato» (art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990).
Gli appellanti non hanno peraltro indicato quali sono gli elementi conoscitivi che avrebbe eventualmente introdotto nel procedimento (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 07.09.2018 n. 5271 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’art. 34 del d.P.R. n. 380 del 2001 disciplina gli interventi e le opere realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire, prevedendo, al secondo comma, che «quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente o il responsabile dell'ufficio applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione».
La possibilità di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria, disciplinata dalla disposizione appena citata, deve dunque essere valutata dall’Amministrazione competente nella fase esecutiva del procedimento, successiva ed autonoma rispetto all’ordine di demolizione.
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1.2.‒ Quanto all’argomento secondo cui il Comune -sempre a cagione della mancata interlocuzione procedimentale‒ non avrebbe valutato che la demolizione degli interventi reca pregiudizio anche alle opere conformi al titolo edilizio, vale la pena ricordare che l’art. 34 del d.P.R. n. 380 del 2001 disciplina gli interventi e le opere realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire, prevedendo, al secondo comma, che «quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente o il responsabile dell'ufficio applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione».
La possibilità di sostituire la sanzione demolitoria con quella pecuniaria, disciplinata dalla disposizione appena citata, deve dunque essere valutata dall’Amministrazione competente nella fase esecutiva del procedimento, successiva ed autonoma rispetto all’ordine di demolizione (ex plurimis: Consiglio di Stato, sez. VI 29.11.2017, n. 5585; sez. VI, 12.04.2013, n. 2001) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 07.09.2018 n. 5271 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Le ordinanze di demolizione e, più in generale, i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, per il loro carattere strettamente vincolato e per la loro attinenza alla tutela di interessi primari, di caratura costituzionale, riguardando la tutela del paesaggio (art. 9 Cost.) e, in generale, del territorio (art. 117, co. 3), non necessitano, per la loro legittima emanazione, dell’espletamento di un necessario contraddittorio procedimentale e di un’esaustiva motivazione.
Invero, “L'ordine di demolizione di un immobile edificato in assenza di titolo è atto vincolato al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto. Esso non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse che impongono la rimozione dell'abuso, né richiede di prendere in considerazione gli interessi degli eventuali controinteressati. L'inerzia della pubblica amministrazione protratta nel tempo non ingenera un legittimo affidamento in capo al privato che abbia costruito senza titolo. Pertanto è legittima l'ingiunzione di demolizione intervenuta a distanza di tempo dalla realizzazione dell'abuso, anche se il titolare attuale dell'immobile non sia responsabile dell'abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell'onere di ripristino”.
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8. Possono esaminarsi congiuntamente anche il terzo, quarto e quinto motivo di ricorso.
8.1 Anch’essi sono infondati, considerato che, per l’oramai pacifica giurisprudenza amministrativa, le ordinanze di demolizione e, più in generale, i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, per il loro carattere strettamente vincolato e per la loro attinenza alla tutela di interessi primari, di caratura costituzionale, riguardando la tutela del paesaggio (art. 9 Cost.) e, in generale, del territorio (art. 117, co. 3), non necessitano, per la loro legittima emanazione, dell’espletamento di un necessario contraddittorio procedimentale e di un’esaustiva motivazione (cfr., da ultimo, Adunanza Plenaria 17.10.2017, n. 9 “L'ordine di demolizione di un immobile edificato in assenza di titolo è atto vincolato al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto. Esso non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse che impongono la rimozione dell'abuso, né richiede di prendere in considerazione gli interessi degli eventuali controinteressati. L'inerzia della pubblica amministrazione protratta nel tempo non ingenera un legittimo affidamento in capo al privato che abbia costruito senza titolo. Pertanto è legittima l'ingiunzione di demolizione intervenuta a distanza di tempo dalla realizzazione dell'abuso, anche se il titolare attuale dell'immobile non sia responsabile dell'abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell'onere di ripristino”) (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 06.09.2018 n. 1245 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: RIFIUTI - Obbligo di rimozione dei rifiuti - Responsabilità penale e obbligati in solido - Sussistenza di dolo o colpa - Soggetti destinatari dell'ordinanza sindacale - Annullamento - Artt. 192, 255 e 256 d.lgs. n. 152/2006.
L'obbligo di rimozione dei rifiuti sorge in capo al responsabile dell'abbandono come conseguenza della sua condotta e, nei confronti degli obbligati in solido, quando sia dimostrata la sussistenza del dolo o, almeno, della colpa, mentre i soggetti destinatari dell'ordinanza sindacale sono obbligati in quanto tali e, in caso di inosservanza del provvedimento, ne subiscono, per ciò solo, le conseguenze se non hanno provveduto ad impugnare l'ordinanza sindacale per ottenerne l'annullamento o non forniscono al giudice penale dati significativi valutabili ai fini di una eventuale disapplicazione del provvedimento impositivo dell'obbligo.
PUBBLICA AMMINISTRAZIONE - Abbandono dei rifiuti e ripristino dello stato dei luoghi - Procedura amministrativa - Operazioni finalizzate all'adempimento degli obblighi conseguenti alla violazione del divieto - Effetti dell'inutile decorso del termine - Recupero delle somme anticipate - Ordine di bonifica dei terreni contaminati - Reato di mancata ottemperanza all'ordine sindacale - Natura di reato permanente - Artt. 244 e 245 d.lgs. 152/2006.
L'abbandono dei rifiuti obbliga chiunque contravvenga al divieto a provvedere alla rimozione, all'avvio a recupero o allo smaltimento dei rifiuti ed al ripristino dello stato dei luoghi. Obbligati in solido sono anche il proprietario ed i titolari di diritti reali o personali di godimento sull'area, ai quali la violazione sia imputabile a titolo di dolo o colpa.
Le operazioni finalizzate all'adempimento degli obblighi conseguenti alla violazione del divieto, sono disposte dal sindaco con ordinanza, che contiene anche l'indicazione di un termine entro il quale provvedere. L'inutile decorso del termine determina l'esecuzione in danno dei soggetti obbligati ed il recupero delle somme anticipate.
Presupposto per l'emanazione del provvedimento è l'esistenza di un deposito incontrollato di rifiuti, a prescindere dalla loro potenzialità inquinante, poiché tale ulteriore dato fonda il diverso provvedimento consistente nell'ordine di bonifica dei terreni contaminati ex artt. 244 e 245 d.lgs. 152/2006 (Cons. Stato Sez. V, n. 5609, del 26/11/2013).
Infine il reato di mancata ottemperanza all'ordine sindacale di rimozione dei rifiuti ha natura di reato permanente, nel quale la scadenza del termine per l'adempimento non indica il momento di esaurimento della fattispecie, bensì l'inizio della fase di consumazione che si protrae sino al momento dell'ottemperanza all'ordine ricevuto (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 03.09.2018 n. 39430 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: DIRITTO URBANISTICO - EDILIZIA - Disciplina antisismica e singoli interventi - Valutazione di un'opera con riferimento al suo complesso - Artt. 36, 44, 83, 93 e 95 d.P.R. 380/2001 - articolo 181, comma 1-quinquies, d.lgs. 42/2004.
Anche per quanto riguarda la disciplina antisismica, la valutazione di un'opera va effettuata con riferimento al suo complesso, non potendosi considerare separatamente i singoli interventi, anche successivi, non rilevando, peraltro, l'entità delle difformità realizzate né eventuali deroghe per particolari categorie di opere (anche se stabilite da disposizioni amministrative regionali).
DIRITTO URBANISTICO - EDILIZIA - Regime dei titoli abilitativi edilizi - Sanatoria degli abusi edilizi - Opere considerate unitariamente nel suo complesso - Sanatoria c.d. parziale - Sanatoria condizionata all'esecuzione di interventi - Sanatoria giurisprudenziale" o "impropria - Sanatoria postuma - Costruzioni in zone sismiche - Giurisprudenza.
Il regime dei titoli abilitativi edilizi non può essere eluso attraverso la suddivisione dell'attività edificatoria finale nelle singole opere che concorrono a realizzarla, astrattamente suscettibili di forme di controllo preventivo più limitate per la loro più modesta incisività sull'assetto territoriale, l'opera deve essere infatti considerata unitariamente nel suo complesso, senza che sia consentito scindere e considerare separatamente i suoi singoli componenti e ciò ancor più nel caso di interventi su preesistente opera abusiva (Sez. 3, n. 30147 del 19/04/2017, Tomasulo; Sez. 3, n. 16622 del 08/04/2015, Pmt in proc. Casciato; Sez. 3, n. 15442 del 26/11/2014 (dep. 2015), Prevosto e altri; Sez. 3, n. 5618 del 17/11/2011 (dep.2012), Forte; Sez. 3 n. 34585 del 22/04/2010 Tulipani; Sez. 3, n. 20363 del 16/03/2010, Marrella; Sez. 3, n. 4048 del 06/11/2002 (dep. 2003), Tucci).
Ciò, é stato ripetutamente specificato anche con riferimento alla sanatoria degli abusi edilizi, escludendo l'ammissibilità di una «sanatoria parziale», dovendo l'atto abilitativo postumo contemplare gli interventi eseguiti nella loro integrità (cfr.. Sez. 3, n. 22256 del 28/04/2016, Rongo; Sez. III n. 19587, 18.05.2011; n. 45241, 05/12/2007; Sez. 3, n. 291 del 26/11/2003 (dep. 2004), P.M. in proc. Fammiano) ed escludendo, altresì, la sanatoria condizionata all'esecuzione di interventi volti a ricondurre il manufatto a conformità urbanistica (Sez. 3, n. 51013 del 05/11/2015, Carratu' e altroe prec. conf.), nonché quella "giurisprudenziale" o "impropria" (Sez. 3, n. 47402 del 21/10/2014, Chisci e altro, Rv. 260973 e prec. conf.) sempre sulla base della necessità di una valutazione unitaria delle opere a tal fine. In conclusione, ai fini dell'integrazione delle violazioni della disciplina prevista per le costruzioni in zone sismiche, non rileva la concreta entità delle opere realizzate in difformità rispetto a quelle assentite, poiché essa non prevede esenzioni o tetti minimi di difformità, ma trova applicazione in ogni caso di violazione (così Sez. 3, n. 36576 del 21/06/2011, Licastro e altro).
DIRITTO URBANISTICO - EDILIZIA - Opere edilizie soggette alla normativa antisismica - Assenza della prescritta autorizzazione antisismica - Ininfluenza delle disposizioni regionali - Pericolo la pubblica incolumità - Procedimento autonomo - Controllo preventivo della pubblica amministrazione.
Il reato previsto dall'art. 95 d.P.R. 380/2001 è applicabile a qualsiasi opera, eseguita in assenza della prescritta autorizzazione antisismica, in grado di esporre a pericolo la pubblica incolumità, senza che le Regioni possano adottare in via amministrativa deroghe per particolari categorie di interventi ed escludendo espressamente la possibilità di individuazione di "opere minori" non soggette alla disciplina antisismica, poiché ciò costituisce aperta violazione del disposto dell'art. 83 del d.P.R. n. 380 del 2001, il quale prevede che tutte le costruzioni la cui sicurezza possa comunque interessare la pubblica incolumità sono soggette alla normativa antisismica (così, Sez. 3, n. 19185 del 14/01/2015, Garofano, Rv. 263376).
Da ciò consegue, che non può ammettersi la possibilità di interventi non conformi all'opera progettata, valutandone singolarmente la consistenza ai fini della necessità o meno del rilascio di un titolo abilitativo.
DIRITTO URBANISTICO - EDILIZIA - Assenza della prescritta autorizzazione antisismica - Natura di reato permanente - Momento della cessazione della permanenza.
La natura di reato permanente evidenzia, che la consumazione dello stesso si protrae sino a quando il responsabile non presenta la relativa denuncia con l'allegato progetto ovvero non termina l'intervento edilizio (Sez. 3, n. 29737 del 04/06/2013, Vella).
Il principio è stato successivamente ribadito (Sez. 3, n. 12235 del 11/02/2014, Petraia, Rv. 258738; Sez. 3, n. 2209 del 03/06/2015 (dep. 2016), Russo e altro, Rv. 266224; Sez. 3, n. 1145 del 08/10/2015 (dep.2016). Stabile, Rv. 266015; Sez. 3, n. 24574 del 23/06/2016 (dep. 2017), Sorbello) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 03.09.2018 n. 39428 - link a www.ambientediritto.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: INQUINAMENTO ACUSTICO - Immissione rumorose - Diritto al normale svolgimento della vita familiare all'interno della propria abitazione - Risarcimento del danno non patrimoniale - Art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo - Artt. 844, 2043, 2059, 1226 c.c. - Giurisprudenza.
In tema di immissione rumorose, il danno alla salute non può ritenersi sussistente in re ipsa.
Tuttavia, l'assenza di un danno biologico documentato, non osta al risarcimento del danno non patrimoniale conseguente ad immissioni illecite, allorché siano stati lesi il diritto al normale svolgimento della vita familiare all'interno della propria abitazione ed il diritto alla libera e piena esplicazione delle proprie abitudini di vita quotidiane, quali diritti costituzionalmente garantiti, nonché tutelati dall'art. 8 della Convenzione europea dei diritti dell'uomo (Cass. Ss.Uu. 2611/2007).
RISARCIMENTO DEL DANNO - Liquidazione del danno da immissioni ex art. 844 cod. civ. - Determinazione dell'ammontare del risarcimento - Criteri di determinazione del danno - Contemperamento di interessi contrastanti e di priorità dell'uso - Illiceità del fatto generatore del danno arrecato a terzi e danno non patrimoniale risarcibile.
L'art. 844 cod. civ. impone, infatti, nei limiti della valutazione della normale tollerabilità e dell'eventuale contemperamento delle esigenze della proprietà con quelle della produzione, l'obbligo di sopportazione di quelle inevitabili propagazioni attuate nell'ambito delle norme generali e speciali che ne disciplinano l'esercizio.
Viceversa, l'accertamento del superamento della soglia di normale tollerabilità di cui all'articolo 844 cod. civ., comporta nella liquidazione del danno da immissioni, l'esclusione di qualsiasi criterio di contemperamento di interessi contrastanti e di priorità dell'uso, in quanto venendo in considerazione, in tale ipotesi, unicamente l'illiceità del fatto generatore del danno arrecato a terzi, si rientra nello schema dell'azione generale di risarcimento danni di cui all'articolo 2043 del codice civile e, specificamente, per quanto concerne il danno non patrimoniale risarcibile, dell'articolo 2059 cod. civ. (Cass. 5844/2007) (Corte di Cassazione, Sez. II civile, ordinanza 03.09.2018 n. 21554 - link a www.ambientediritto.it).

INCARICHI PROFESSIONALI: Niente pagamento al professionista se la spesa non era prevista in bilancio.
Il pagamento della prestazione professionale resa a favore di un Comune, ma in violazione delle regole contabili e in assenza di copertura, va preteso nei confronti del funzionario responsabile della conclusione del contratto nullo e non dell'ente.
Questa l'interpretazione puntuale dell'articolo 23 del Dl 66/1989 fornita ieri dalla Corte di Cassazione, Sez. II civile, con l’ordinanza 03.09.2018 n. 21551.
La violazione contabile
L'assenza dell'iscrizione di una spesa nel bilancio di previsione pone la responsabilità, della mancata erogazione del compenso, sul funzionario che ha concluso il contratto con il professionista. E non ricade alcuna responsabilità contrattuale sul Comune. Neanche, come nel caso specifico, se la spesa per l'incarico professionale prevedeva l'intera copertura attraverso finanziamenti europei, poi mai di fatto erogati.
Infatti, la violazione contabile di autorizzare una spesa non preventivata in bilancio è un'insanabile nullità che esclude la creazione di qualsiasi vincolo contrattuale tra ente locale e professionista. Viene ribadita in questa occasione la linea delle sezioni Unite espressa nel 2014.
La clausola finanziaria
La clausola finanziaria che sottopone il pagamento della prestazione all’effettiva erogazione di finanziamenti non vanifica la necessità della copertura finanziaria attraverso la corretta previsione di bilancio. Proprio ciò che difettava, determinando la nullità del contratto tra professionista e Comune. Il contratto di conferimento di incarico in base a delibera senza iscrizione contabile lascia aperta solo la strada di far valere la responsabilità del funzionario.
Infatti, dalla violazione contabile non si determina una carenza di legittimazione passiva dell’ente locale chiamato in giudizio, ma la nullità del contratto stesso. La Corte ha anche confermato la legittimità della compensazione delle spese, operata dal giudice di merito e contestata dal Comune. Infatti, il comportamento dell’amministrazione aveva indotto il professionista a eseguire la prestazione «pur consapevole» della nullità dovuta alla mancata iscrizione in bilancio della spesa (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 04.09.2018).
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MASSIMA
Il motivo non è fondato.
La corte territoriale ha ampiamente motivato su tale aspetto, ritenendo che l'inserimento nel contratto d'opera professionale di una clausola di c.d "copertura finanziaria", in base alla quale l'ente pubblico territoriale subordinava il pagamento del compenso al professionista alla concessione di un finanziamento non consente di derogare alle procedure di spesa di cui all'art. 23, comma III e IV, D.Lgs 66/1989, le quali non possono essere differite al momento dell'erogazione del finanziamento. Ne consegue che è irrilevante il contenuto del decreto del Coordinatore Generale dell'Assessorato ai Lavori Pubblici della Regione Sardegna n. 1394 del 19.12.1996.
Coerentemente con la giurisprudenza di legittimità, confermata dalla sentenza n. 26657/2014 resa da questa Corte a Sezioni Unite, l'art. 23, commi 3 e 4, D.Lgs. 66/1989 rende estraneo l'ente pubblico all'attività posta in essere dal suo funzionario o amministratore senza le modalità procedimentali previste.
In base a tale norma, il divieto per i comuni di effettuare spese in assenza di impegno contabile registrato sul competente capitolo di bilancio di previsione trova applicazione anche qualora la spesa dell'ente territoriale sia interamente finanziata da altro ente, dovendo anche in tal caso avere luogo la verifica della copertura della spesa nel bilancio del comune che assume l'impegno di spesa.
Non si sottrae alla richiamata disciplina il contratto d'opera professionale con il quale un ente pubblico territoriale abbia affidato la progettazione di un'opera pubblica, subordinando con apposita clausola il pagamento del compenso al professionista alla concessione di un finanziamento per la realizzazione dell'opera da progettarsi.
In particolare la previsione della clausola c.d. di copertura finanziaria non consente di rinviare all'ottenimento del finanziamento l'osservanza delle modalità procedimentali, inderogabilmente dettate dalla norma citata, con la conseguenza che, in difetto, il rapporto obbligatorio non è riferibile all'ente, intercorrendo, ai fini della controprestazione, tra il privato e l'amministratore o funzionario che abbia assunto l'impegno.
Il ricorso va pertanto rigettato.

APPALTI: Se la gara è in lotti deve essere garantita la partecipazione delle Pmi.
La suddivisione degli appalti in lotti è finalizzata a garantire l’accesso al mercato degli appalti pubblici alle piccole e medie imprese, pertanto è illegittimo il bando di gara se, immotivatamente, consente la partecipazione alla competizione solo ad imprese di grandi dimensioni.
Lo stabilisce il TAR Campania–Napoli, Sez. V, con la sentenza 03.09.2018 n. 5357.
Il caso
Il casus belli si riferisce ad una gara di servizi. Nella specie l’affidamento aveva ad oggetto la gestione di servizi di pulizia e sanificazione ambientale dei locali della stazione appaltante. La società ricorrente impugnava la legge di gara denunciando la violazione degli articoli 51 ed 83 del Codice dei contratti pubblici.
In particolare il bando di gara richiedeva in capo ai partecipanti il possesso di requisiti di accesso irragionevoli e sproporzionati rispetto alle prestazioni da eseguire e tali da precludere alle imprese di piccole e di medie dimensioni, sia singolarmente che in forma associata, la possibilità di partecipazione alla competizione concorrenziale, in palese violazione del principio di massima partecipazione alle gare pubbliche.
Il Giudice amministrativo accogliendo il ricorso rilevava la violazione delle norme citate, riscontrando che il bando di gara consentiva la partecipazione alla competizione solo ad imprese di grandi dimensioni senza che la stessa stazione appaltante avesse esposto in motivazione le ragioni di interesse pubblico, da ritenersi prevalenti rispetto a quella del favor partecipationis, che avevano determinato la scelta di dividere l’appalto lotti prevedendo tuttavia in capo alle imprese partecipanti requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa non compatibili con le esigenze partecipative delle imprese di più ridotte dimensioni.
La decisione
Il Tar Campania stabilisce che negli appalti pubblici deve garantirsi la partecipazione delle imprese di più ridotte dimensioni secondo le regole e gli obiettivi del legislatore europeo in favore delle Pmi, recepite anche dal Dlgs n. 50 del 2016. Il Giudice territoriale ribadisce che il nuovo Codice degli appalti reca disposizioni destinate a salvaguardare in modo concreto ed efficace «l’esigenza di tutela della libertà di concorrenza e di non discriminazione delle imprese».
Più specificamente, a garantire da un lato l’apertura alla concorrenza nella misura più ampia possibile per la salvaguardia dell’interesse comunitario alla libera circolazione dei prodotti e dei servizi, e per altro verso l’interesse stesso dell’Amministrazione ad acquisire, in virtù di una consistente partecipazione delle imprese alle procedure ad evidenza pubblica, l’offerta più vantaggiosa e più rispondente ai bisogni della collettività pubblica.
A tale scopo è stato concepito lo strumento della suddivisione in lotti, oggi previsto dall’articolo 51 del Codice che in combinato con l’articolo 83, comma 2, la quale norma prevede che i requisiti di idoneità professionale e le capacità economica e finanziaria e tecniche-professionali devono essere attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, costituisce uno istituto finalizzato a garantire l’accesso della Pmi al mercato degli appalti pubblici.
Istituto a cui l’Amministrazione può derogare stabilendo requisiti di partecipazione più gravosi, purché, a tal fine, esterni le ragioni della scelta, attraverso una decisione adeguatamente motivata, espressione di scelta discrezionale, sindacabile soltanto nei limiti della ragionevolezza e proporzionalità (in questo senso anche Consiglio di Stato, Sez. VI, 12.09.2014, n. 4669; Sez. V, 16.03.2016, n. 1081) (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 17.09.2018).
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MASSIMA
4. Tanto premesso in fatto, nel merito, il ricorso è fondato.
4.1 Il Collegio, intende richiamare consolidati principi giurisprudenziali, in forza dei quali gli appalti pubblici debbono risultare coerenti all’esigenza di garantire la partecipazione delle imprese di più ridotte dimensioni secondo le regole e gli obiettivi del legislatore europeo in favore delle PMI, recepite anche dal d.lgs. n. 50 del 2016, che all’art. 51 prevede: “al fine di favorire l’accesso alle microimprese, piccole e medie imprese, le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali……. in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture”.
Il ricorso allo strumento della suddivisione in lotti, effettuabile su base quantitativa o su base qualitativa, in conformità alle varie categorie e specializzazioni esistenti, risulta peraltro suscettibile di deroga, purché, a tal fine, la S.A. esterni le ragioni della scelta, attraverso una decisione adeguatamente motivata, espressione di scelta discrezionale, sindacabile soltanto nei limiti della ragionevolezza e proporzionalità (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 12.09.2014, n. 4669; Sez. V, 16.03.2016, n. 1081).
4.2 Coerentemente con gli obiettivi di garantire la più ampia concorrenza, in particolare, in favore delle imprese di più ridotte dimensioni, il successivo art. 83, comma 2, del medesimo decreto, del pari richiamato dalla ricorrente, prevede che i requisiti di idoneità professionale e le capacità economica e finanziaria e tecniche–professionali sono attinenti e proporzionati all’oggetto dell’appalto, “tenendo presente l’interesse pubblico ad avere il più ampio numero di potenziali partecipanti, nel rispetto dei principi di trasparenza e rotazione”.
4.3 Come rimarcato da una recente pronuncia del TAR Salerno (Sez. I, 12.07.2018, n. 1071), relativa ad una vicenda del tutto similare a quella oggetto dell’odierno ricorso, «Le previsioni in argomento costituiscono espressione del nuovo orientamento normativo, di origine, tra l’altro, comunitaria, volto a salvaguardare in modo concreto ed efficace “l’esigenza di tutela della libertà di concorrenza e di non discriminazione delle imprese”. Più specificamente, la normativa vigente costituisce e, pertanto, deve essere correttamente intesa come espressione della volontà del legislatore di perseguire non più soltanto l’esigenza del controllo della spesa pubblica per il migliore utilizzo del danaro della collettività (c.d. “concezione contabilistica”, tipica del R.D. 23.05.1924, n. 827), bensì anche l’apertura alla concorrenza nella misura più ampia possibile per la salvaguardia dell’interesse comunitario alla libera circolazione dei prodotti e dei servizi, nell’interesse stesso dell’amministrazione ad acquisire, in virtù di una consistente partecipazione delle imprese alle procedure ad evidenza pubblica, l’offerta più vantaggiosa e più rispondente ai bisogni della collettività pubblica».
4.4 Nel caso in esame, gli atti di gara appaiono violativi delle norme citate in quanto consentono la partecipazione alla competizione solo ad imprese di grandi dimensioni che hanno una organizzazione di mezzi e di persone tale da poter espletare un servizio su vastissime zone di territorio, in carenza dell’indicazione delle ragioni tecnico-giuridiche funzionali alla scelta operata.
4.5 Peraltro, il valore economico dei singoli lotti, in ragione del ridotto numero degli stessi, è tanto elevato che ad esso inevitabilmente corrispondono elevati requisiti economici di partecipazione normalmente non posseduti da imprese di medie dimensioni.
Con riguardo a tale ultimo aspetto, la stazione appaltante non ha adeguatamente motivato sulle ragioni di interesse pubblico, da ritenersi prevalenti rispetto a quella del favor partecipationis, che hanno determinato la scelta di dividere l’appalto in due macrolotti e da cui è dipesa la previsione in capo alle imprese partecipanti di requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa non compatibili con le esigenze partecipative delle imprese di più ridotte dimensioni.
Né in senso contrario possono farsi valere le argomentazioni spese dalla difesa dell’Amministrazione resistente per dare contezza delle ragioni giustificatrici della scelta censurata, non essendo consentita l’integrazione postuma della motivazione in giudizio.
5. In conclusione, dalla fondatezza del primo motivo di ricorso, con assorbimento delle ulteriori censure, discende l’accoglimento del ricorso.

PATRIMONIO: Concessioni demaniali senza gara.
Un ente locale può concedere un bene appartenente al proprio demanio a un soggetto privato in deroga ai principi comunitari, se tale decisione consente di salvaguardare superiori interessi pubblici in campo ambientale o storico-culturale.
Il Consiglio di Stato, Sez. V, nella sentenza 03.09.2018 n. 5157 ha ritenuto legittimo il rinnovo della concessione per un ristorante in un immobile storico di particolare importanza, in deroga ai principi che in linea generale impongono la procedura ad evidenza pubblica per l'assegnazione di beni appartenenti al demanio.
Il titolare dell'attività ristorativa aveva impugnato una deliberazione del comune proprietario dell'immobile che annullava il rinnovo, fondata su un parere dell'Autorità nazionale anticorruzione (richiesto dalla stessa amministrazione), che evidenziava l'obbligo di mettere a gara i locali di quell'immobile. Il parere dell'Anac ribaltava la linea originariamente adottata dal comune, il quale aveva sostenuto le scelte di rinnovo fondandole sulle specificità socio-culturali e storiche dell'immobile e delle attività in esso sviluppate, caratterizzanti il particolare ambito.
Il Consiglio di stato, invece, fa rilevare come la scelta originaria dell'amministrazione, correlata a specifici indirizzi, riconoscesse la sussistenza di motivi imperativi per derogare all'obbligo di gara, trattandosi di un locale storico che aveva contribuito in modo rilevante a costruire l'identità culturale e il prestigio dell'immobile e dell'area in cui esso è inserito.
La sentenza fa rilevare come l'amministrazione sia tenuta a valutare i singoli casi per riscontrare l'effettiva sussistenza o meno, per il locale interessato, di esigenze imperative di interesse generale collegate alla necessità di conservare, per ragioni storiche, culturali e identitarie, la continuità gestionale degli esercizi commerciali (articolo ItaliaOggi del 21.09.2018).
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MASSIMA
16. Gli appelli non meritano accoglimento.
17. I provvedimenti con i quali il Comune di Milano ha deciso di non rinnovare alle odierne appellate le concessioni demaniali (e ha conseguentemente indetto la gara pubblica per l’assegnazione delle stesse) risultano viziati da eccesso di potere, in particolare sotto i profili di difetto di istruttoria, carenza di motivazione e disparità di trattamento.
I provvedimenti dirigenziali di diniego si limitano, infatti, a recepire il parere ANAC, senza compiere alcuna verifica concreta sulla sussistenza, nel caso di specie, delle caratteristiche qualificanti per riconoscere il valore storico, culturale e identitario dei locali in questione.
18. Va premesso sul piano generale che il principio di evidenza pubblica è suscettibile di eccezionale deroga (come riconosce anche l’ANAC nel parere reso in merito alla vicenda oggetto del giudizio) in presenza di esigenze imperative connesse alla tutela di un interesse generale: queste figure di preminente interesse generale, di matrice comunitaria (e ora trasposte al nel nuovo Codice degli appalti pubblici del 2016) consentono, per un’esigenza stimata in sé superiore, di derogare al principio della gara perché si riferiscono ad interessi prioritari che prevalgono sulle esigenze stesse che sono a base della garanzia di concorrenza.
È pacifico (e non è contestato fra le parti del presente giudizio, né disconosciuto dal più volte richiamato parere dell’ANAC) che fra le ipotesi di deroga possa rientrare anche la salvaguardia del patrimonio culturale e in genere dell’interesse storico-culturale (cfr. per tutti il Considerando 40 e l’art. 4 della direttiva 2006/123/CE e conseguente art. 8 l. 26.03.2010, n. 59), nel quale per sua natura rientra il profilo storico-identitario, quand’anche su supporto commerciale: sia come valore culturale in sé, dunque indipendentemente dalla considerazione economica; sia anche come qualificatore e attrattore turistico del contesto, e dunque come apprezzabile elemento di valorizzazione dell’immateriale economico dell’intero ambiente circostante: nel caso, dell’intera galleria Vittorio Emanuele II, essendo – a voler considerare i soli aspetti di mercato - patente il deprezzamento che si irradierebbe anche sui restanti locali a causa del venir meno di siffatti storici attrattori.
Nel caso di specie, viene in particolare in rilievo la tutela della tradizione storico-culturale di un città, la quale si realizza anche attraverso la salvaguardia e la conservazione dei c.d. locali storici, ovvero di quegli esercizi commerciali che, oltre a qualificare spesso in maniera determinante il tessuto urbano del centro cittadino, costituiscono un importante elemento di memoria e connotazione storica ed una preziosa testimonianza di tradizione e cultura.
19. In questo contesto, il provvedimento di diniego, anziché richiamare genericamente il principio (di per sé pacifico) secondo cui anche per il rilascio delle concessioni demaniali vi è l’obbligo di gara che esclude la possibilità di rinnovo diretto, avrebbe dovuto spiegare le ragioni per le quali per i due locali in questione (“Il ga. ro.” e “Il sa.”) non si sono ritenute presenti quelle peculiarità che hanno, invece, consentito al Comune di Milano di rinnovare la concessione senza gara la concessioni ad altri esercizi commerciali presenti all’interno della Galleria Vittorio Emanuele II.
Che il richiamato parere ANAC non sia incondizionatamente ostativo al rinnovo delle concessioni senza gara, trova, infatti, conferma nella circostanza che, successivamente a detto parere, vi è stato da parte del Comune di Milano il rinnovo della concessione a favore della Da.Ca. s.p.a. per il locale denominato “Il Ca.”, nonché (sia pure sulla base della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia n. 1271 del 2017, non impugnata dal Comune, né dall’ANAC) a favore del ristorante “Sa.”, a sua volta riconosciuto locale storico.
In tale situazione, allora, la circostanza che nel caso dei locali gestiti dalle odierne appellate, il Comune abbia escluso la possibilità di rinnovo, senza procedere ad alcuna valutazione sulle concrete peculiarità dell’esercizio commerciale (al fine, appunto, di verificare la sussistenza dei requisiti per qualificarlo in termini di negozio avente valore storico-identitario) evidenzia la sussistenza dei già richiamati profili di eccesso di potere per difetto di motivazione, difetto di istruttoria e disparità di trattamento.
20. La portata del difetto motivazione è, peraltro, amplificata dal fatto che le impugnate determinazioni dirigenziali si inseriscono in una cornice caratterizzata dalla previa adozione, da parte della Giunta del Comune di Milano, di “linee indirizzo” (cfr. la già citata deliberazione n. 2000 del 2015) favorevoli al rinnovo delle concessioni a favore dei precedenti gestori: in esse, la Giunta, riconosceva la sussistenza di motivi imperativi per derogare all’obbligo di gara, trattandosi di locali storici che hanno contribuito in modo rilevante a costruire l’identità culturale ed il prestigio della galleria, la cui scomparsa o sostituzione con altre insegne intaccherebbe sensibilmente l’immagine e l’identità storica della galleria.
Tali linee di indirizzo sono state disattese dal provvedimento dirigenziale impugnato senza alcuna specifica motivazione, né adeguato approfondimento istruttorio sulle reali caratteristiche (dal punto di vista storico e identitario) dei locali in questione. L’unica base motivazionale –certamente insufficiente– è rappresentata dal richiamato al parere reso dall’ANAC, il quale, però, ha sua volta, in realtà si è limitato a ricostruire il quadro normativo dell’evidenza pubblica e a ricordare l’eccezionalità delle ipotesi che consentono di derogare all’obbligo di gara, senza, tuttavia, compiere alcuna concreta e specifica valutazione (del resto esulante la stessa competenza dell’ANAC, perché implicante compiti di amministrazione attiva che nella specie spettano al Comune) circa la l’effettiva sussistenza, nel caso concreto, per ciascuno dei locai interessati, di esigenze imperative di interesse generale collegate alla necessità di conservare, per ragioni storiche, culturali e identitarie, la continuità gestionale degli esercizi commerciali.
21. Sotto questo profilo, quindi, meritano conferma le sentenze appellate, che hanno annullato per difetto di motivazione e di istruttoria, il diniego di rinnovo delle concessione (e i successivi atti di indizione e svolgimento della gara per l’assegnazione delle nuovo concessioni).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: E' legittima, se ben motivata, la soppressione dell'avvocatura comunale.
È legittima la delibera con cui la giunta comunale sopprime l'avvocatura civica e affida all'esterno la difesa dell'ente, in quanto il potere di organizzazione contempla ampi margini di apprezzamento discrezionale, riservato al potere politico, che si sostiene nella misura in cui risulta sufficientemente motivato ed è frutto di una complessiva riorganizzazione degli uffici.
La determinazione delle linee fondamentali di organizzazione degli uffici pubblici (con l’individuazione di quelli di maggiore rilevanza, dei modi di conferimento della relativa titolarità e di determinazione delle dotazioni organiche complessive) è rimessa –sulla base di “principi generali” fissati dalla legge– a ciascuna amministrazione pubblica, che vi provvedere mediante “atti organizzativi” (cfr. artt. 2 e 5 d.lgs. n. 165/2001), complessivamente ispirati a criteri di funzionalità, flessibilità, trasparenza ed imparzialità, idonei a tradurre e compendiare, in prospettiva programmatica, i principi costituzionali di buon andamento ed imparzialità (art. 97 Cost.) e a perseguire la complessiva efficacia ed efficienza dell’azione amministrativa (art. 1 l. n. 241/1990).
Sebbene non sia revocabile in dubbio che siffatti “atti organizzativi” rientrino pienamente nel novero del provvedimenti amministrativi e siano, in quanto tali, soggetti al relativo statuto (che ne impone la complessiva verifica di legittimità, la soggezione alle norme sulla competenza, il rispetto dei canoni di ragionevolezza, la garanzia di imparzialità e ne legittima il corrispondente sindacato giurisdizionale da parte del giudice amministrativo, anche in punto di adeguatezza delle premesse istruttorie e di idoneità giustificativa sul piano motivazionale, è vero, tuttavia, che gli ampi margini della scolpita logica di auto organizzazione postulano ed impongono, per tradizionale e consolidato intendimento, il riconoscimento di una lata discrezionalità programmatica.
La conclusione discende, del resto, dal rilievo che –pur essendo anche l’attività amministrativa organizzativa assoggettata al principio di legalità (art. 97 Cost., nella parte in cui postula una base legale ad ogni attribuzione competenziale)– i relativi procedimenti (di matrice caratteristicamente infrastrutturale o interna o programmatoria) non sono destinati ad incidere, se non in via mediata, sulle posizioni soggettive dei consociati, in quanto destinatari dell’azione amministrativa: a livello macroorganizzativo, l’amministrazione non entra in relazione diretta con i titolari di situazioni giuridiche soggettive, ma crea soltanto presupposti alla instaurazione di rapporti giuridicamente rilevanti con tali soggetti. Ne risulta corrispondentemente attutito (se pur non eliso, non trattandosi propriamente di autonomia) il profilo garantistico del momento giustificativo, che legittima –come tale– un sindacato limitato al travisamento del fatto o al manifesto eccesso di potere.
Si dovrà cioè osservare che sussiste, nella adozione dei provvedimenti in questione, una discrezionalità che, per un verso –non strutturandosi in termini di confronto comparativo di posizioni e di interessi pubblici e privati, nella logica della determinazione conclusiva dei procedimenti ad efficacia esterna– ridimensiona, pur senza elidere, l’intensità dell’onere motivazionale e, per altro e consequenziale verso, limita il sindacato giudiziale alle ipotesi di conclamata ed evidente abnormità.
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A livello di enti locali, gli esposti principi hanno trovato conferma positiva a partire dalla legge n. 127 del 1997 che, nel modificare l’art. 51 della legge n. 142 del 1990, ha cambiato la competenza ad adottare il regolamento degli uffici e dei servizi, attribuendolo (unico, non a caso, fra tutti i regolamenti) alla Giunta, proprio per porre in evidenza che la organizzazione degli uffici degli enti locali è vicenda intrinsecamente collegata con il potere operativo.
In siffatto contesto, anche l'Avvocatura Comunale, malgrado le consistenti guarentigie rivenienti dalla legge professionale in relazione alla qualificata attività dispiegata, rappresenta a tutti gli effetti un ufficio comunale e, come tale, è soggetto al generale potere di auto-regolamentazione dell’ente.
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Alla luce delle esposte premesse deve ritenersi che la sentenza impugnata –nella parte in cui ha imputato alle contestate scelte organizzative di non aver idoneamente vagliato la possibilità di non rinunciare “completamente” alla difesa interna dell’Ente– ha obiettivamente travalicato i limiti di un sindacato estrinseco di legalità, di fatto sovrapponendosi ad una opzione organizzativa di per sé né arbitraria, né irragionevole, né sproporzionata, ove confrontata con i canoni di funzionalità e flessibilità (art. 2 d.lgs. n. 165/2001 cit.).
Del resto, la scansione degli atti, così come sintetizzata nella narrativa in fatto che precede, dimostra che, nel caso di specie, la decisione di sopprimere l’ufficio legale –lungi dal rappresentare il frutto di una decisione improvvisata, poco meditata o superficiale– ha costituito l’esito della progressiva maturazione, elaborata attraverso un complesso iter istruttorio, di riorganizzare e rivisitare, per esigenze finanziarie e di “semplificazione” organizzativa, la macro-struttura dell’ente.
Né risulta pretermessa la stima dei prevedibili impatti economici rinvenienti dalla necessità di affidare all’esterno gli incarichi legali: stima operata nel quadro di un complessivo bilanciamento di costi e benefici, che di per sé –in difetto di emergenti incongruenze o contraddizioni– non può essere doppiato e superato da un difforme apprezzamento giudiziale.
Del resto, dovrà pur notarsi –di là da ogni altro rilievo– che la soppressione dell’Avvocatura civica non risulta operata ut sic, ma costituisce il frutto di un più comprensivo “accorpamento” degli uffici (con significativa riduzione dei servizi preesistenti) e di una reciproca “internalizzazione” della (deficitaria) gestione dell’accertamento tributario e della relativa riscossione. Le cui complessive motivazioni di fondo emergono con sufficiente chiarezza dagli atti dei relativi procedimenti decisionali.
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... per la riforma della sentenza breve del TAR Calabria–Catanzaro, Sez. II n. 99/2017, resa tra le parti;
...
1.- L’appello è fondato e merita di essere accolto.
2.- Con due ragioni di gravame, che possono essere esaminate congiuntamente, il Comune appellante lamenta –denunziando error in judicando, eccesso di potere per presupposto erroneo, travisamento, manifesta illogicità ed irragionevolezza, sviamento, violazione dell’art. 97 Cost. e degli artt. 2 e 5 del d.lgs. n. 165/2001, nonché dell’art. 89, comma 1 del d.lgs. n. 267/2000, oltre a eccesso di potere per violazione della discrezionalità amministrativa– che la sentenza impugnata abbia giustificato la decisione assunta sul non corretto presupposto che le scelte organizzative dell’Ente, con le quali –nei sensi della narrativa in fatto che precede– si era decisa la riorganizzazione degli uffici e dei servizi e la soppressione dell’Avvocatura civica– non fossero state idoneamente motivate (sotto il duplice e concorrente profilo della preventiva valutazione dell’impatto economico rinveniente dalla necessità di affidare il contenzioso a legali esterni e della possibilità di non escludere “completamente” una difesa interna dell’Ente).
Assume, in proposito: a) che –per un verso ed in termini generali– le scelte di ordine macroorganizzativo non richiedono, per natura, motivazione puntuale e specifica (il cui pregnante sindacato si risolverebbe, come occorso nella specie, in un giudizio sovrappositorio del giudice su scelte ampiamente riservate alla sfera discrezionale dell’amministrazione; b) che –per altro verso ed in particolare– le decisioni in contestazione erano state il frutto di ampio e diffuso apprezzamento istruttorio, dal quale era lecito indurre con puntualità le ragioni giustificative.
3.- Il motivo è fondato.
Importa premettere che la determinazione delle linee fondamentali di organizzazione degli uffici pubblici (con l’individuazione di quelli di maggiore rilevanza, dei modi di conferimento della relativa titolarità e di determinazione delle dotazioni organiche complessive) è rimessa –sulla base di “principi generali” fissati dalla legge– a ciascuna amministrazione pubblica, che vi provvedere mediante “atti organizzativi” (cfr. artt. 2 e 5 d.lgs. n. 165/2001), complessivamente ispirati a criteri di funzionalità, flessibilità, trasparenza ed imparzialità, idonei a tradurre e compendiare, in prospettiva programmatica, i principi costituzionali di buon andamento ed imparzialità (art. 97 Cost.) e a perseguire la complessiva efficacia ed efficienza dell’azione amministrativa (art. 1 l. n. 241/1990).
Sebbene non sia revocabile in dubbio che siffatti “atti organizzativi” rientrino pienamente nel novero del provvedimenti amministrativi e siano, in quanto tali, soggetti al relativo statuto (che ne impone la complessiva verifica di legittimità, la soggezione alle norme sulla competenza, il rispetto dei canoni di ragionevolezza, la garanzia di imparzialità e ne legittima il corrispondente sindacato giurisdizionale da parte del giudice amministrativo, anche in punto di adeguatezza delle premesse istruttorie e di idoneità giustificativa sul piano motivazionale: cfr. Cons. Stato, sez. V, 12.06.2009, n. 3728), è vero, tuttavia, che gli ampi margini della scolpita logica di auto organizzazione postulano ed impongono, per tradizionale e consolidato intendimento, il riconoscimento di una lata discrezionalità programmatica.
La conclusione discende, del resto, dal rilievo che –pur essendo anche l’attività amministrativa organizzativa assoggettata al principio di legalità (art. 97 Cost., nella parte in cui postula una base legale ad ogni attribuzione competenziale)– i relativi procedimenti (di matrice caratteristicamente infrastrutturale o interna o programmatoria) non sono destinati ad incidere, se non in via mediata, sulle posizioni soggettive dei consociati, in quanto destinatari dell’azione amministrativa: a livello macroorganizzativo, l’amministrazione non entra in relazione diretta con i titolari di situazioni giuridiche soggettive, ma crea soltanto presupposti alla instaurazione di rapporti giuridicamente rilevanti con tali soggetti. Ne risulta corrispondentemente attutito (se pur non eliso, non trattandosi propriamente di autonomia) il profilo garantistico del momento giustificativo, che legittima –come tale– un sindacato limitato al travisamento del fatto o al manifesto eccesso di potere.
Si dovrà cioè osservare che sussiste, nella adozione dei provvedimenti in questione, una discrezionalità che, per un verso –non strutturandosi in termini di confronto comparativo di posizioni e di interessi pubblici e privati, nella logica della determinazione conclusiva dei procedimenti ad efficacia esterna– ridimensiona, pur senza elidere, l’intensità dell’onere motivazionale e, per altro e consequenziale verso, limita il sindacato giudiziale alle ipotesi di conclamata ed evidente abnormità.
A livello di enti locali, gli esposti principi hanno trovato conferma positiva a partire dalla legge n. 127 del 1997 che, nel modificare l’art. 51 della legge n. 142 del 1990, ha cambiato la competenza ad adottare il regolamento degli uffici e dei servizi, attribuendolo (unico, non a caso, fra tutti i regolamenti) alla Giunta, proprio per porre in evidenza che la organizzazione degli uffici degli enti locali è vicenda intrinsecamente collegata con il potere operativo.
In siffatto contesto, anche l'Avvocatura Comunale, malgrado le consistenti guarentigie rivenienti dalla legge professionale in relazione alla qualificata attività dispiegata, rappresenta a tutti gli effetti un ufficio comunale e, come tale, è soggetto al generale potere di auto-regolamentazione dell’ente.
Alla luce delle esposte premesse deve ritenersi che la sentenza impugnata –nella parte in cui ha imputato alle contestate scelte organizzative di non aver idoneamente vagliato la possibilità di non rinunciare “completamente” alla difesa interna dell’Ente– ha obiettivamente travalicato i limiti di un sindacato estrinseco di legalità, di fatto sovrapponendosi ad una opzione organizzativa di per sé né arbitraria, né irragionevole, né sproporzionata, ove confrontata con i canoni di funzionalità e flessibilità (art. 2 d.lgs. n. 165/2001 cit.).
Del resto, la scansione degli atti, così come sintetizzata nella narrativa in fatto che precede, dimostra che, nel caso di specie, la decisione di sopprimere l’ufficio legale –lungi dal rappresentare il frutto di una decisione improvvisata, poco meditata o superficiale– ha costituito l’esito della progressiva maturazione, elaborata attraverso un complesso iter istruttorio, di riorganizzare e rivisitare, per esigenze finanziarie e di “semplificazione” organizzativa, la macro-struttura dell’ente.
Né –contrariamente all’assunto del primo giudice– risulta pretermessa la stima dei prevedibili impatti economici rinvenienti dalla necessità di affidare all’esterno gli incarichi legali: stima operata nel quadro di un complessivo bilanciamento di costi e benefici, che di per sé –in difetto di emergenti incongruenze o contraddizioni– non può essere doppiato e superato da un difforme apprezzamento giudiziale.
Del resto, dovrà pur notarsi –di là da ogni altro rilievo– che la soppressione dell’Avvocatura civica non risulta operata ut sic, ma costituisce il frutto di un più comprensivo “accorpamento” degli uffici (con significativa riduzione dei servizi preesistenti) e di una reciproca “internalizzazione” della (deficitaria) gestione dell’accertamento tributario e della relativa riscossione. Le cui complessive motivazioni di fondo emergono con sufficiente chiarezza dagli atti dei relativi procedimenti decisionali.
4.- Le esposte considerazioni sono sufficienti ai fini dell’accoglimento dell’appello, con conseguente riforma della statuizione impugnata e reiezione del ricorso di primo grado (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 03.09.2018 n. 5143 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

INCARICHI PROFESSIONALI: Non è possibile il riconoscimento del debito fuori bilancio -per prestazione professionale resa- laddove risulta la mancanza dei relativi presupposti e cioè:
   a) il contratto non era stato stipulato nelle forme di rito, trattandosi di incarico conferito sulla sola base di delibera di Giunta comunale;
   b) in ogni caso, il pagamento dell’eventuale corrispettivo era stato subordinato al conseguimento di un finanziamento, che non era stato mai riconosciuto, con il conseguente venir meno della relativa condizione.
Invero, i contratti con la Pubblica amministrazione devono essere redatti, a pena di nullità, in forma scritta e -salva la deroga prevista dall'art. 17 r.d. 18.11.1923 n. 2440 per i contratti con le ditte commerciali, che possono essere conclusi a distanza, a mezzo di corrispondenza “secondo l'uso del commercio”- con la sottoscrizione, ad opera dell'organo rappresentativo esterno dell'ente, in quanto munito dei poteri necessari per vincolare l'amministrazione, e della controparte, di un unico documento, in cui siano specificamente indicate le clausole disciplinanti il rapporto.
Tali regole formali sono funzionali all'attuazione del principio costituzionale di buona amministrazione in quanto agevolano l'esercizio dei controlli e rispondono all'esigenza di tutela delle risorse degli enti pubblici contro il pericolo di impegni finanziari assunti senza l'adeguata copertura e senza la valutazione dell'entità delle obbligazioni da adempiere (ciò che vale ad escludere l’idoneità di una mera delibera comunale, deputata ad altra funzione e priva del relativo impegno di spesa, nonché dell'indicazione dei mezzi per far fronte al compenso del professionista).
Sotto distinto e concorrente profilo, in una convenzione tra un ente pubblico territoriale e un professionista, al quale il primo abbia affidato la progettazione di un'opera pubblica, la clausola con cui il pagamento del compenso per la prestazione resa è condizionato alla concessione di un finanziamento per la realizzazione di detta opera deve qualificarsi come “condizione potestativa mista”, il cui mancato avveramento preclude l'azionabilità del credito.
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1.- Con atto di appello notificato nei tempi e nelle forme di rito, Vi.Vi., come in atti rappresentato e difeso, impugnava la sentenza n. 130 del 06.02.2017, distinta in epigrafe, con la quale il TAR per la Basilicata aveva respinto il proprio ricorso inteso a censurare, nelle forme di cui agli artt. 31 e 116 c.p.a., il silenzio serbato dal Comune di Baragiano in ordine alla propria istanza di riconoscimento, mercé auspicata delibera consiliare di approvazione del relativo debito fuori bilancio, del credito pretesamente maturato in relazione alla attività professionale dispiegata a favore dell’Ente.
...
3.- Osserva la Sezione che l’assunto secondo cui sarebbe precluso –nella “azione avverso il silenzio”– l’accertamento, in concreto, della sostanziale fondatezza della pretesa, trova puntuale e positiva smentita, in termini generali, nell’art. 31, comma 3, del codice del processo amministrativo, il quale –al termine di un diuturno itinerario concettuale maturato sul piano non meno pretorio che normativo, sul quale non mette conto indugiare– ha, da ultimo, riconosciuto (nella più complessiva prospettiva della tendenziale trasformazione del processo amministrativo da giudizio sull’atto a giudizio sul rapporto) il potere del giudice di “pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio”, sia pure nei soli casi in cui “si tratta di attività vincolata”, ovvero risulti comunque e a vario titolo preclusi all’Amministrazione “ulteriori margini di esercizio della discrezionalità” e non siano necessari “adempimenti istruttori”.
3.1.- Ciò posto, nel caso di specie non è revocabile in dubbio che la pretesa azionata –che assume la consistenza di una posta creditoria rinveniente dall’espletamento, a titolo negoziale, di attività professionale in favore dell’Amministrazione– è suscettibile, per sua natura, di essere apprezzata, come ha fatto il primo giudice, nei termini della sua concreta fondatezza, trattandosi di situazione di diritto soggettivo che, di per sé, non ammette, dal lato passivo, spazi di discrezionalità a latere debitoris (il che va puntualizzato non senza soggiungere che le possibili implicazioni in punto di giurisdizione sono, nella specie, precluse dal giudicato interno, correlato alla mancata impugnazione del capo della sentenza che ne ha argomentato la sussistenza: cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. III, 17.11.2015, n. 5272).
3.2.- Orbene, costituiscono principio pacifico, dal quale non si ravvisano ragioni per discostarsi (cfr., tra le tante, Cass., sez. I, 20.03.2014, n. 6555), quello per cui i contratti con la Pubblica amministrazione devono essere redatti, a pena di nullità, in forma scritta e -salva la deroga prevista dall'art. 17 r.d. 18.11.1923 n. 2440 per i contratti con le ditte commerciali, che possono essere conclusi a distanza, a mezzo di corrispondenza “secondo l'uso del commercio”- con la sottoscrizione, ad opera dell'organo rappresentativo esterno dell'ente, in quanto munito dei poteri necessari per vincolare l'amministrazione, e della controparte, di un unico documento, in cui siano specificamente indicate le clausole disciplinanti il rapporto; tali regole formali sono funzionali all'attuazione del principio costituzionale di buona amministrazione in quanto agevolano l'esercizio dei controlli e rispondono all'esigenza di tutela delle risorse degli enti pubblici contro il pericolo di impegni finanziari assunti senza l'adeguata copertura e senza la valutazione dell'entità delle obbligazioni da adempiere (ciò che vale ad escludere l’idoneità di una mera delibera comunale, deputata ad altra funzione e priva del relativo impegno di spesa, nonché dell'indicazione dei mezzi per far fronte al compenso del professionista).
Sotto distinto e concorrente profilo, in una convenzione tra un ente pubblico territoriale e un professionista, al quale il primo abbia affidato la progettazione di un'opera pubblica, la clausola con cui il pagamento del compenso per la prestazione resa è condizionato alla concessione di un finanziamento per la realizzazione di detta opera deve qualificarsi come “condizione potestativa mista”, il cui mancato avveramento preclude l'azionabilità del credito (cfr. Cass., sez. un., 18.12.2014, n. 26657).
Orbene, nel caso di specie, l’amministrazione, nel riscontrare la richiesta di riconoscimento del debito fuori bilancio formulata dall’odierno appellante, ha rilevato, sotto entrambi gli evidenziati profili, la mancanza dei relativi presupposti, in quanto:
   a) il contratto non era stato stipulato nelle forme di rito, trattandosi di incarico conferito sulla sola base di delibera di Giunta comunale;
   b) in ogni caso, il pagamento dell’eventuale corrispettivo era stato subordinato al conseguimento di un finanziamento, che non era stato mai riconosciuto, con il conseguente venir meno della relativa condizione.
Tanto appare sufficiente, come già ritenuto dal primo giudice ed in difetto di contrarie allegazioni, per confermare l’insussistenza del credito vantato in danno dell’Amministrazione e, di conserva, l’inesistenza del preteso obbligo di attivare il procedimento per il riconoscimento del relativo debito fuori bilancio.
4.- Le considerazioni che precedono sono sufficienti ai fini della complessiva reiezione dell’appello (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 03.09.2018 n. 5138 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Se l’inosservanza dei termini di inizio e fine lavori comporti automaticamente la decadenza del permesso di costruire ovvero se, per determinare questo effetto, sia comunque richiesto un apposito provvedimento da parte del competente organo comunale.
La giurisprudenza più recente di questo giudice di appello è prevalentemente orientata nel senso che l'operatività della decadenza della concessione edilizia necessita dell'intermediazione di un formale provvedimento amministrativo di carattere dichiarativo, che deve intervenire per il solo fatto del verificarsi del presupposto di legge e da adottare previa apposita istruttoria.
Sulle stesse conclusioni è attestata anche la giurisprudenza del giudice di primo grado, per la quale la decadenza del permesso di costruire non opera di per sé, ma deve necessariamente tradursi in un provvedimento espresso che ne accerti i presupposti e ne renda operanti gli effetti; che, sebbene a contenuto vincolato, ha carattere autoritativo e, come tale, non è sottratto all'obbligo di motivazione di cui all’art. 3 l. 07.08.1990, n. 241; può essere adottato solo previa formale ed apposita contestazione, esplicazione di una potestà provvedimentale.
Il Giudice d’Appello ha, altresì, ricordato una precedente pronuncia in cui si è specificato che “la ragione, che giustificherebbe l'obbligo per l'ente locale di adottare un atto che formalmente dichiari l'intervenuta decadenza del permesso di costruire, è stata individuata nella necessità di assicurare il contraddittorio con il privato in ordine all'esistenza dei presupposti di fatto e di diritto che giustifichino la pronuncia stessa”.
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E’ necessario, preliminarmente, esaminare la questione relativa alla pretesa improcedibilità del ricorso, sollevata dal Comune resistente, alla luce della mancata realizzazione delle opere di cui al permesso di costruire impugnato, con conseguente decadenza.
La questione, in buona sostanza, consiste nel verificare se l’inosservanza dei termini di inizio e fine lavori da parte del beneficiario comporti automaticamente la decadenza del permesso di costruire che gli era stato rilasciato –operando questa di diritto ex art. 15, comma 2, del T.U. dell’edilizia e rivestendo il provvedimento, eventualmente adottato, carattere meramente dichiarativo di un effetto già verificatosi-, ovvero se, per determinare questo effetto, sia comunque richiesto un apposito provvedimento da parte del competente organo comunale.
Il Consiglio di Stato ha avuto modo di affrontare questa tematica e, pur dando atto dell’esistenza di due orientamenti, ha comunque precisato che “la giurisprudenza più recente di questo giudice di appello è prevalentemente orientata nel senso che l'operatività della decadenza della concessione edilizia necessita dell'intermediazione di un formale provvedimento amministrativo di carattere dichiarativo, che deve intervenire per il solo fatto del verificarsi del presupposto di legge e da adottare previa apposita istruttoria. Sulle stesse conclusioni è attestata anche la giurisprudenza del giudice di primo grado, per la quale la decadenza del permesso di costruire non opera di per sé, ma deve necessariamente tradursi in un provvedimento espresso che ne accerti i presupposti e ne renda operanti gli effetti; che, sebbene a contenuto vincolato, ha carattere autoritativo e, come tale, non è sottratto all'obbligo di motivazione di cui all’art. 3 l. 07.08.1990, n. 241; può essere adottato solo previa formale ed apposita contestazione, esplicazione di una potestà provvedimentale” (Consiglio di Stato, sez. IV, 22.10.2015, n. 4823).
Il Giudice d’Appello ha, altresì, ricordato una precedente pronuncia (sez. VI, 17.02.2006, n. 671) in cui si è specificato che “la ragione, che giustificherebbe l'obbligo per l'ente locale di adottare un atto che formalmente dichiari l'intervenuta decadenza del permesso di costruire, è stata individuata nella necessità di assicurare il contraddittorio con il privato in ordine all'esistenza dei presupposti di fatto e di diritto che giustifichino la pronuncia stessa”.
Il Collegio non ritiene che vi siano ragioni per discostarsi da tale orientamento e, pertanto, in mancanza di un formale provvedimento che dichiari l’intervenuta decadenza del permesso di costruire, il ricorso non può essere dichiarato improcedibile (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 03.09.2018 n. 825 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Va sospesa in via generale ogni determinazione sulle domande di permesso di costruire, in caso di contrasto tra l'intervento oggetto della domanda e le previsioni di uno strumento urbanistico adottato.
Il comma 3 dell’art. 12 del T.U. edilizia attribuisce rilevanza ostativa, ai fini dell'accertamento di conformità, anche alle misure di salvaguardia di uno strumento urbanistico in itinere, e ciò si rivela assolutamente logico, non essendovi ragioni per differenziare la disciplina delle istanze di concessione in sanatoria da quelle di concessione edilizia per interventi ancora da realizzare.
È stato osservato, altresì, che la "salvaguardia" si verifica a prescindere dal fatto che detta domanda sia stata presentata anteriormente alla data di adozione dello strumento urbanistico, poiché l'amministrazione deve tenere conto della situazione di fatto e di diritto esistente al momento in cui la determinazione relativa all'istanza di titolo abilitativo viene assunta.
In altri termini, la mera presentazione della domanda di permesso di costruire non basta a rendere irrilevanti la variazioni di strumento urbanistico sopravvenute nelle more del rilascio del provvedimento.
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Passando al merito, il ricorso va accolto.
Risulta, invero, fondato il primo motivo di ricorso, con cui si denuncia la violazione dell’art. 12 del d.P.R. n. 380/2001.
Il Comma 3 dell’art. 12 del T.U. edilizia dispone che “In caso di contrasto dell'intervento oggetto della domanda di permesso di costruire con le previsioni di strumenti urbanistici adottati, è sospesa ogni determinazione in ordine alla domanda. La misura di salvaguardia non ha efficacia decorsi tre anni dalla data di adozione dello strumento urbanistico, ovvero cinque anni nell'ipotesi in cui lo strumento urbanistico sia stato sottoposto all'amministrazione competente all'approvazione entro un anno dalla conclusione della fase di pubblicazione”.
Ebbene, nel caso in esame, non è in contestazione tra le parti che il PGT adottato nel corso dell’anno 2010 ha classificato l’area in cui si sarebbe dovuto realizzare l’intervento di cui al permesso impugnato in zona “EA –Area di rispetto ambientale”, vietando ogni nuova costruzione.
L’Amministrazione, dunque, a fronte della richiesta di permesso di costruire, avrebbe dovuto sospendere il relativo procedimento, giusta il contrasto con lo strumento urbanistico adottato.
Questo Tribunale, anche di recente, ha avuto modo di precisare che ai sensi della ricordata disposizione “va sospesa in via generale ogni determinazione sulle domande di permesso di costruire, in caso di contrasto tra l'intervento oggetto della domanda e le previsioni di uno strumento urbanistico adottato. La citata disposizione attribuisce rilevanza ostativa, ai fini dell'accertamento di conformità, anche alle misure di salvaguardia di uno strumento urbanistico in itinere, e ciò si rivela assolutamente logico, non essendovi ragioni per differenziare la disciplina delle istanze di concessione in sanatoria da quelle di concessione edilizia per interventi ancora da realizzare (TAR Sardegna, sez. II, 20/05/2014, n. 368).
È stato osservato, altresì, che la "salvaguardia" si verifica a prescindere dal fatto che detta domanda sia stata presentata anteriormente alla data di adozione dello strumento urbanistico, poiché l'amministrazione deve tenere conto della situazione di fatto e di diritto esistente al momento in cui la determinazione relativa all'istanza di titolo abilitativo viene assunta. In altri termini, la mera presentazione della domanda di permesso di costruire non basta a rendere irrilevanti la variazioni di strumento urbanistico sopravvenute nelle more del rilascio del provvedimento (TAR Basilicata – 05/05/2014, n. 312)” (In tal senso TAR Brescia, sez. I, 15.11.2017, n. 1354).
Il Comune, pertanto, non avrebbe potuto rilasciare il titolo edilizio, ma avrebbe dovuto sospendere il relativo procedimento.
La censura di cui al primo motivo è, dunque, fondata e va accolta con conseguente accoglimento del ricorso, potendo restare assorbite le ulteriori questioni sollevate dalla ricorrente (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 03.09.2018 n. 825 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ristrutturazione e caratteristiche preesistente edificio crollato o demolito - Limiti e vincoli della discrezionalità tecnica - Provvedimenti autorizzativi falsi - Configurabilità del reato di falso ideologico - Art. 3, c. 1, lett. d), d.P.R. n. 380/2001
L’accertamento della preesistente consistenza di un edificio crollato o demolito che si intende ricostruire mediante ristrutturazione edilizia ai sensi dell'art. 3, comma primo, lettera d), del d.P.R. 380/2001 non può ritenersi validamente effettuata sulla base di studi storici o rilevazioni relativi ad edifici aventi analoga tipologia, restando una simile verifica confinata nell'ambito delle mere deduzioni soggettive e non offrendo alcuna oggettiva evidenza.
Pertanto, la c.d. discrezionalità tecnica deve essere vincolata alla verifica della conformità della situazione fattuale alle previsioni normative.
Sicché, il reato di falso ideologico è pienamente configurabile quando detto giudizio di conformità non sia rispondente, ai parametri normativi richiesti per l'emanazione di atti amministrativi, alla veridicità di determinate situazioni fattuali quali necessari presupposti per l'integrazione delle fattispecie giuridiche di riferimento, ossia nei casi in cui l'agente, in presenza di criteri di valutazione normativamente fissati o anche solo di criteri tecnici generalmente accettati, se ne discosti consapevolmente in modo da creare, con la propria idonea e concreta condotta, una situazione di pericolo per il normale svolgimento del traffico giuridico, impedendo all'atto pubblico di adempiere alla funzione di affidamento che gli è propria (Corte di Cassazione, Sez. III, sentenza 31.08.2018 n. 39340 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ristrutturazione edilizia - Provvedimenti autorizzativi rilasciati su presupposti urbanistici e paesaggistici falsi - Procedura - Esclusione degli apprezzamenti meramente soggettivi - Criterio oggettivo della preesistente "consistenza".
Nell'autorizzazione paesaggistica vengono attestate la conformità urbanistica e la compatibilità ambientale delle opere da edificare, esprimendo quindi un giudizio in base alla rispondenza dell'intervento edilizio ad oggettivi e preesistenti criteri normativi, in quanto tale non caratterizzato da mera discrezionalità tecnica, quanto, piuttosto, da una verifica oggettiva che deve necessariamente fondarsi su dati certi ed obiettivi, quali documentazione fotografica, cartografie, volumetria, altezza, struttura complessiva, etc., in base ai quali sia inequivocabilmente individuabile la consistenza del manufatto preesistente.
Pertanto, gli interventi di ristrutturazione edilizia consistenti nel ripristino o nella ricostruzione di edifici o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, debbono ritenersi assoggettati a permesso di costruire se non è possibile accertare la preesistente volumetria delle opere, le quali, qualora ricadano in zona paesaggisticamente vincolata, hanno l'obbligo di rispettare anche la precedente sagoma dell'edificio.
Sono, invece, soggetti alla procedura semplificata della SCIA se si tratta di opere che non rientrano in zona paesaggisticamente vincolata e rispettano la preesistente volumetria, anche quando implicano una modifica della sagoma dell'edificio (Corte di Cassazione, Sez. III, sentenza 31.08.2018 n. 39340 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA - PUBBLICO IMPIEGO: PUBBLICA AMMINISTRAZIONE - Rilascio di un parere paesaggistico sulla base una relazione tecnica falsa - Mancata attività ricognitiva - Concorso nel reato di falso - Responsabile dell'ufficio tecnico - Sussistenza dei presupposti giuridico­fattuali - Obblighi di verifica.
Si configura il concorso nell'illecito rilascio di un parere paesaggistico sulla base una relazione tecnica, integrativa della domanda presentata dal progettista, nella quale si attesta falsamente che le opere previste nella proposta progettuale non comportano variazione di sagoma né aumenti delle volumetrie esistenti.
L'utilizzazione del termine «consistenza», da parte del legislatore, nell'art. 3, comma 1, lett. d), d.P.R. 380/2001 inevitabilmente include tutte le caratteristiche essenziali dell'edifico preesistente (volumetria, altezza, struttura complessiva, etc.), con la conseguenza che, in mancanza anche di uno solo di tali elementi, necessari per la dovuta attività ricognitiva, dovrà escludersi la sussistenza del requisito richiesto dalla norma.
Parimenti, detta verifica non potrà essere rimessa ad apprezzamenti meramente soggettivi o al risultato di stime o calcoli effettuati su dati parziali, ma dovrà, invece, basarsi su dati certi, completi ed obiettivamente apprezzabili.
Nella specie, si fa riferimento al più grave reato di cui all'art. 479 cod. pen., che si configura con il rilascio dell'autorizzazione paesaggistica, da parte del responsabile dell'ufficio tecnico competente, nella consapevolezza della falsità di quanto attestato dal richiedente circa la sussistenza dei presupposti giuridico­fattuali per l'accoglimento della relativa domanda, essendo l'organo competente obbligato a svolgere in qualunque modo, e non necessariamente con un sopralluogo, le necessarie preventive verifiche in merito alla sussistenza delle relative condizioni.
PUBBLICA AMMINISTRAZIONE - Falso ideologico nella valutazione tecnica - Pubblico ufficiale libero nella scelta dei criteri di valutazione - Parametri normativamente predeterminati o tecnicamente indiscussi - Configurabilità del reato - Giurisprudenza.
E' configurabile il delitto di falso ideologico nella valutazione tecnica formulata in un contesto implicante l'accettazione di parametri normativamente predeterminati o tecnicamente indiscussi (ribadito in Sez. 3, n. 41373 del 17/07/2014, P.M in proc. Pasteris e altri; Cass. Sez. 1, n. 45373 del 10/06/2013, Capogrosso e altro).
Mentre, nel caso in cui il pubblico ufficiale sia libero nella scelta dei criteri di valutazione, la sua attività è assolutamente discrezionale e, come tale, il documento che contiene il giudizio non è destinato a provare la verità di alcun fatto, tuttavia, se l'atto da compiere fa riferimento, anche implicito, a previsioni normative che dettano criteri di valutazione, si è in presenza di un esercizio di discrezionalità tecnica, che vincola la valutazione ad una verifica di conformità della situazione fattuale a parametri predeterminati, con conseguente integrazione della falsità se detto giudizio di conformità non sia rispondente ai parametri cui esso è implicitamente vincolato (Sez. 2, n. 1417 del 11/10/2012, p.c. in proc. Platamone e altro; si vedano anche Sez. 5, n. 39360 del 15/07/2011, Gulino; Sez. 5, n. 14486 del 21/02/2011, Marini e altro) (Corte di Cassazione, Sez. III, sentenza 31.08.2018 n. 39340 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Considerata la disciplina ora vigente, gli interventi di ristrutturazione edilizia consistenti nel ripristino o nella ricostruzione di edifici o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, debbono ritenersi assoggettati a permesso di costruire se non è possibile accertare la preesistente volumetria delle opere, le quali, qualora ricadano in zona paesaggisticamente vincolata, hanno l'obbligo di rispettare anche la precedente sagoma dell'edificio. Sono, invece, soggetti alla procedura semplificata della SCIA se si tratta di opere che non rientrano in zona paesaggisticamente vincolata e rispettano la preesistente volumetria, anche quando implicano una modifica della sagoma dell'edificio.
Detti interventi impongono, quale imprescindibile condizione, che sia possibile accertare la preesistente consistenza di ciò che si è demolito o è crollato e che tale accertamento deve essere effettuato con il massimo rigore e deve necessariamente fondarsi su dati certi ed obiettivi, quali documentazione fotografica, cartografie etc., in base ai quali sia inequivocabilmente individuabile la consistenza del manufatto preesistente.
L'utilizzazione del termine «consistenza», da parte del legislatore, nell'art. 3, comma 1, lett. d), d.P.R. 380/2001 inevitabilmente include tutte le caratteristiche essenziali dell'edifico preesistente (volumetria, altezza, struttura complessiva, etc.), con la conseguenza che, in mancanza anche di uno solo di tali elementi, necessari per la dovuta attività ricognitiva, dovrà escludersi la sussistenza del requisito richiesto dalla norma. Parimenti, detta verifica non potrà essere rimessa ad apprezzamenti meramente soggettivi o al risultato di stime o calcoli effettuati su dati parziali, ma dovrà, invece, basarsi su dati certi, completi ed obiettivamente apprezzabili.
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Va esclusa la possibilità di risalire alla originaria consistenza dell'edificio, ormai ridotto a rudere, attraverso lo "studio storico" o rilevazioni inerenti ad edifici simili che presentino maggiori elementi identificativi della struttura per delineare la consistenza del manufatto crollato.
Si tratta, invero, di un assunto che non può essere assolutamente condiviso, non soltanto perché si pone in evidente contrasto con i principi dianzi richiamati, che, lo si ribadisce, impongono estremo rigore nella verifica della consistenza del preesistente manufatto, da effettuarsi su dati oggettivi inconfutabili e completi, ma anche perché si risolverebbe nel consentire la edificazione di volumi della cui preesistenza non vi sarebbe alcuna certezza, sulla base di mere supposizioni, tali essendo i risultati di eventuali comparazioni con altri edifici le cui caratteristiche siano analoghe e note.
Va conseguentemente ribadito che l'art. 30 del d.l. n. 69 del 2013 (conv. in legge n. 98 del 2013) consente di qualificare come "ristrutturazione edilizia" l'intervento di ripristino o di ricostruzione di un edificio o di parte di esso, eventualmente crollato o demolito, anche in caso di modifica della sagoma dello stesso ove insistente su zona non vincolata, a condizione però che sia possibile accertarne, in base a riscontri documentali o altri elementi certi e verificabili e non, quindi, ad apprezzamenti meramente soggettivi, la preesistente "consistenza", intesa come il complesso di tutte le caratteristiche essenziali dell'edificio (volumetria, altezza, struttura complessiva, etc.), con la conseguenza che la mancanza anche di uno solo di tali elementi, necessari per la dovuta attività ricognitiva, impedisce di ritenere sussistente il requisito che la citata disposizione richiede per escludere, in ragione della anzidetta qualificazione, la necessità di preventivo permesso di costruire.
Va tuttavia ulteriormente affermato che l'accertamento della preesistente consistenza di un edificio crollato o demolito che si intende ricostruire mediante ristrutturazione edilizia ai sensi dell'art. 3, comma primo, lettera d), del d.PR. 380/2001 non può ritenersi validamente effettuata sulla base di studi storici o rilevazioni relativi ad edifici aventi analoga tipologia, restando una simile verifica confinata nell'ambito delle mere deduzioni soggettive e non offrendo alcuna oggettiva evidenza.
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1. Il ricorso è inammissibile.
2. Occorre rilevare, con riferimento al primo motivo di ricorso, che i fatti contestati risultano accertati in data antecedente alle modifiche del 2013 all'art. 3 del d.P.R. 380/2001, quando, in considerazione della disciplina allora vigente, veniva esclusa la possibilità che la ricostruzione di un rudere potesse ricondursi entro la nozione di ristrutturazione, trattandosi, al contrario, di un intervento del tutto nuovo (v. Sez. 3, n. 45240 del 26/10/2007, Scupola, Rv. 238464; Sez. 3, n. 15054 del 23/01/2007, Meli e altro, Rv. 236338; Sez. 3, n. 20776 del 13/01/2006, P.M. in proc. Polverino, Rv. 234467 ed altre prec. conf.), ritenendosi che la mancanza dei suddetti elementi strutturali, rendesse impossibile qualsiasi valutazione circa l'esistenza e la consistenza dell'edifico da consolidare.
Le decisioni dei giudici del merito sono successive alle modifiche e di esse ha evidentemente tenuto conto la decisione impugnata, la quale risulta conforme ai principi affermati dalla giurisprudenza di questa Corte in relazione all'ambito di operatività della disciplina attualmente in vigore.
Come è noto, il d.l. 69/2013 (conosciuto anche come «decreto del fare»), intervenendo sull'art. 3, comma 1, lett. d), del d.P.R. 380/2001, ha considerevolmente ampliato il concetto di ristrutturazione, limitando l'obbligo del rispetto della sagoma ai soli immobili vincolati ed introducendo la possibilità di ristrutturazione degli edifici crollati o demoliti.
L'articolo 3, comma primo, lettera d), del d.P.R. 380/2001, nella formulazione attualmente vigente, così definisce gli interventi di ristrutturazione: «interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell'edificio, l'eliminazione, la modifica e l'inserimento di nuovi elementi ed impianti. Nell'ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica, nonché quelli volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza. Rimane fermo che, con riferimento agli immobili sottoposti a vincoli ai se9si del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 e successive modificazioni, gli interventi di demolizione e ricostruzione e gli interventi di ripristino di edifici crollati o demoliti costituiscono interventi di ristrutturazione edilizia soltanto ove sia rispettata la medesima sagoma dell'edificio preesistente».
A tale proposito, la giurisprudenza di questa Corte ha avuto modo di precisare che, considerata la disciplina ora vigente, gli interventi di ristrutturazione edilizia consistenti nel ripristino o nella ricostruzione di edifici o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, debbono ritenersi assoggettati a permesso di costruire se non è possibile accertare la preesistente volumetria delle opere, le quali, qualora ricadano in zona paesaggisticamente vincolata, hanno l'obbligo di rispettare anche la precedente sagoma dell'edificio. Sono, invece, soggetti alla procedura semplificata della SCIA se si tratta di opere che non rientrano in zona paesaggisticamente vincolata e rispettano la preesistente volumetria, anche quando implicano una modifica della sagoma dell'edificio (Sez. 3, n. 40342 del 03/06/2014, Quarta, Rv. 260551).
Si è anche ricordato che detti interventi impongono, quale imprescindibile condizione, che sia possibile accertare la preesistente consistenza di ciò che si è demolito o è crollato e che tale accertamento deve essere effettuato con il massimo rigore e deve necessariamente fondarsi su dati certi ed obiettivi, quali documentazione fotografica, cartografie etc., in base ai quali sia inequivocabilmente individuabile la consistenza del manufatto preesistente (cfr. Sez. 3, n. 5912 del 22/01/2014, Moretti e altri, Rv. 258597; Sez. 3 n. 26713 del 25/06/2015, Petitto, non massimata. V. anche Sez. 3, n. 48947 del 13/10/2015, P.M. in proc. Pompa, Rv. 266031).
Si è ulteriormente stabilito che l'utilizzazione del termine «consistenza», da parte del legislatore, nell'art. 3, comma 1, lett. d), d.P.R. 380/2001 inevitabilmente include tutte le caratteristiche essenziali dell'edifico preesistente (volumetria, altezza, struttura complessiva, etc.), con la conseguenza che, in mancanza anche di uno solo di tali elementi, necessari per la dovuta attività ricognitiva, dovrà escludersi la sussistenza del requisito richiesto dalla norma. Parimenti, detta verifica non potrà essere rimessa ad apprezzamenti meramente soggettivi o al risultato di stime o calcoli effettuati su dati parziali, ma dovrà, invece, basarsi su dati certi, completi ed obiettivamente apprezzabili (Sez. 3, n. 45147 del 08/10/2015, Marzo e altri, Rv. 265444).
3. Nel caso di specie, la Corte territoriale ha dato atto del significativo dato fattuale della obiettiva impossibilità di individuare le originarie caratteristiche costruttive dell'immobile crollato, che definisce (pag. 5 della sentenza impugnata) come "un mero ammasso di pietre a secco con un accenno di andamento solo di due muri perimetrali e di piccola parte di un terzo muro".
Una tale evenienza giustifica, di per sé, la possibilità di qualificare l'intervento come ristrutturazione ed evidenzia la correttezza delle conclusioni cui sono pervenuti i giudici dell'appello.
4. Il ricorrente pone tuttavia, a sostegno delle proprie ragioni, un ulteriore questione, che è quella della possibilità di risalire alla originaria consistenza dell'edificio, ormai ridotto a rudere, attraverso lo "studio storico" o rilevazioni inerenti ad edifici simili che presentino maggiori elementi identificativi della struttura per delineare la consistenza del manufatto crollato, possibilità che è stata correttamente esclusa dai giudici dell'appello.
Si tratta, invero, ad avviso del Collegio, di un assunto che non può essere assolutamente condiviso, non soltanto perché si pone in evidente contrasto con i principi dianzi richiamati, che, lo si ribadisce, impongono estremo rigore nella verifica della consistenza del preesistente manufatto, da effettuarsi su dati oggettivi inconfutabili e completi, ma anche perché si risolverebbe nel consentire la edificazione di volumi della cui preesistenza non vi sarebbe alcuna certezza, sulla base di mere supposizioni, tali essendo i risultati di eventuali comparazioni con altri edifici le cui caratteristiche siano analoghe e note.
La sentenza impugnata ha, dunque, giustamente escluso la correttezza della soluzione prospettata dalla difesa, proprio sulla base della impossibilità di "dare contezza specifica degli esatti limiti del preesistente" ed escludendo, altrettanto correttamente, ogni validità del mero richiamo dell'esistenza del manufatto nell'atto di compravendita del terreno per la genericità del richiamo e l'assenza di descrizione dello stesso.
Va conseguentemente ribadito che l'art. 30 del d.l. n. 69 del 2013 (conv. in legge n. 98 del 2013) consente di qualificare come "ristrutturazione edilizia" l'intervento di ripristino o di ricostruzione di un edificio o di parte di esso, eventualmente crollato o demolito, anche in caso di modifica della sagoma dello stesso ove insistente su zona non vincolata, a condizione però che sia possibile accertarne, in base a riscontri documentali o altri elementi certi e verificabili e non, quindi, ad apprezzamenti meramente soggettivi, la preesistente "consistenza", intesa come il complesso di tutte le caratteristiche essenziali dell'edificio (volumetria, altezza, struttura complessiva, etc.), con la conseguenza che la mancanza anche di uno solo di tali elementi, necessari per la dovuta attività ricognitiva, impedisce di ritenere sussistente il requisito che la citata disposizione richiede per escludere, in ragione della anzidetta qualificazione, la necessità di preventivo permesso di costruire.
5. Va tuttavia ulteriormente affermato che l'accertamento della preesistente consistenza di un edificio crollato o demolito che si intende ricostruire mediante ristrutturazione edilizia ai sensi dell'art. 3, comma primo, lettera d), del d.PR. 380/2001 non può ritenersi validamente effettuata sulla base di studi storici o rilevazioni relativi ad edifici aventi analoga tipologia, restando una simile verifica confinata nell'ambito delle mere deduzioni soggettive e non offrendo alcuna oggettiva evidenza (Corte di cassazione, Sez. III penale, sentenza 31.08.2018 n. 39340).

EDILIZIA PRIVATA - PUBBLICO IMPIEGO: Si è ricordato, con riferimento al più grave reato di cui all'art. 479 cod. pen. (Falsità ideologica commessa dal pubblico ufficiale in atti pubblici), come lo stesso si configuri con il rilascio di autorizzazione paesaggistica, da parte del responsabile dell'ufficio tecnico competente, nella consapevolezza della falsità di quanto attestato dal richiedente circa la sussistenza dei presupposti giuridico-fattuali per l'accoglimento della relativa domanda, essendo l'organo competente obbligato a svolgere in qualunque modo, e non necessariamente con un sopralluogo, le necessarie preventive verifiche in merito alla sussistenza delle relative condizioni.
Ancora, è configurabile il delitto di falso ideologico nella valutazione tecnica formulata in un contesto implicante l'accettazione di parametri normativamente predeterminati o tecnicamente indiscussi.
Anche altre decisioni hanno specificato che, se pure è vero che, nel caso in cui il pubblico ufficiale sia libero nella scelta dei criteri di valutazione, la sua attività è assolutamente discrezionale e, come tale, il documento che contiene il giudizio non è destinato a provare la verità di alcun fatto, tuttavia, se l'atto da compiere fa riferimento, anche implicito, a previsioni normative che dettano criteri di valutazione, si è in presenza di un esercizio di discrezionalità tecnica, che vincola la valutazione ad una verifica di conformità della situazione fattuale a parametri predeterminati, con conseguente integrazione della falsità se detto giudizio di conformità non sia rispondente ai parametri cui esso è implicitamente vincolato.
Si è conseguentemente ritenuto che i provvedimenti autorizzativi rilasciati fossero fondati su presupposti urbanistici e paesaggistici falsi, contenuti anche nella relazione tecnica e, come tale, anch'essa falsa.
Va conseguentemente considerato che, dovendo la discrezionalità tecnica essere vincolata alla verifica della conformità della situazione fattuale alle previsioni normative, il reato di falso ideologico è pienamente configurabile quando detto giudizio di conformità non sia rispondente ai parametri normativi richiesti per l'emanazione di atti amministrativi, che la veridicità di determinate situazioni fattuali richiedono quali necessari presupposti per l'integrazione delle fattispecie giuridiche di riferimento, ossia nei casi in cui l'agente, in presenza di criteri di valutazione normativamente fissati o anche solo di criteri tecnici generalmente accettati, se ne discosti consapevolmente in modo da creare, con la propria idonea e concreta condotta, una situazione di pericolo per il normale svolgimento del traffico giuridico, impedendo all'atto pubblico di adempiere alla funzione di affidamento che gli è propria.
Occorre poi rilevare come, in alcune occasioni, altre decisioni di questa Corte siano giunte a conclusioni diverse, le quali, tuttavia, non pongono in discussione i principi dianzi ricordati, i quali, pienamente condivisi dal Collegio, meritano conferma.
Invero, le difformi decisioni prendono in considerazione il fatto specifico, riconoscendo come corrispondenti al vero i fatti rappresentati negli elaborati progettuali, sul difetto dell'elemento soggettivo ovvero sostenendo che la valutazione oggetto di imputazione, essendo correlata alla mera interpretazione della normativa di settore, ma svincolata da qualsiasi riferimento ad elementi fattuali integranti il presupposto dell'atto, è priva di quella funzione informativa in forza della quale l'enunciato può essere predicato di falsità.
Si tratta, in tale ultimo caso, di una non condivisibile qualificazione dei contenuti dell'atto che si assume falso, perché, come si è affermato in una recente pronuncia, nell'autorizzazione paesaggistica vengono attestate la conformità urbanistica e la compatibilità ambientale delle opere da edificare, esprimendo quindi un giudizio in base alla rispondenza dell'intervento edilizio ad oggettivi e preesistenti criteri normativi, in quanto tale non caratterizzato da mera discrezionalità tecnica, quanto, piuttosto, da una verifica oggettiva.
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Quanto alla sussistenza dell'elemento soggettivo, si è sempre attribuito decisivo rilievo alla piena conoscenza della normativa di settore, da parte dei soggetti coinvolti, trattandosi di tecnici, alla insostenibilità della tesi difensiva della difficoltà della normativa edilizia riferita alle zone agricole ed al fatto che la procedura seguita rientrasse in una "prassi" seguita dagli uffici comunali, alla sistematicità del meccanismo ideato per aggirare la disciplina urbanistica e paesaggistica, rilevando, in definitiva, come i giudici del merito avessero del tutto legittimamente riconosciuto la piena consapevolezza, da parte degli imputati, della illiceità delle loro azioni e, segnatamente, della non compatibilità dell'intervento edilizio con la destinazione di zona.
Tali principi, come si è detto, sono applicabili anche nel caso in esame ed ad essi si è opportunamente allineata la Corte territoriale, ponendo in evidenza come l'atto del quale è stata riconosciuta la falsità "contiene qualificazioni decisive per la produzione degli effetti giuridici ad esso assegnato dall'ordinamento platealmente false laddove attesta la congruità dell'intervento con il preesistente, con supino recepimento delle indicazioni, parimenti false, contenute nella relazione in cui la proprietaria committente ed il tecnico progettista quantificano le dimensioni al fine esclusivo di aumentare le stesse (...)" ed escludendo la possibilità di un mero errore tecnico.
Tale ultimo aspetto offre valida risposta alla questione concernente la sussistenza dell'elemento soggettivo del reato, atteso che la falsità delle indicazioni circa l'originaria consistenza del manufatto crollato era evidente per le modalità con le quali si assumeva verificata ed immediatamente percepibile dall'imputato in quanto soggetto tecnicamente qualificato, a nulla rilevando il fatto che altri soggetti coinvolti nel procedimento amministrativo, quali la Soprintendenza, non avrebbero riscontrato tale anomala situazione, trattandosi peraltro di dato fattuale non riscontrabile in questa sede.
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6. Quanto al secondo e terzo motivo di ricorso, osserva il Collegio che gli stessi riguardano la sussistenza del falso in relazione al titolo abilitativo paesaggistico e sollevano questioni analoghe a quelle più volte affrontate da questa Corte con riferimento alla vicenda delle illecite cessioni di cubatura, che hanno visto coinvolto anche l'odierno ricorrente, sicché pare opportuno richiamare, anche in questa occasione, i precedenti arresti giurisprudenziali.
Nei diversi casi sottoposti all'attenzione di questa Corte la condotta attribuita agli imputati veniva originariamente qualificata come violazione dell'art. 479 cod. pen. e poi riqualificata ai sensi dell'art. 480 cod. pen.
In una recente decisione (Sez. 3, n. 28713 del 19/04/2017, Colella ed altri, non massimata) riguardante una vicenda relativa al comune di Morciano di Leuca, richiamate altre decisioni attinenti a procedimenti aventi ad oggetto fatti analoghi (Sez. 3, n. 42064 del 30/06/2016, Quaranta e altri, Rv. 268083; Sez. 5, n. 35556 del 26/04/2016, Renna, Rv. 267953), si è ricordato, con riferimento al più grave reato di cui all'art. 479 cod. pen., in quell'occasione contestato, come lo stesso si configuri con il rilascio di autorizzazione paesaggistica, da parte del responsabile dell'ufficio tecnico competente, nella consapevolezza della falsità di quanto attestato dal richiedente circa la sussistenza dei presupposti giuridico-fattuali per l'accoglimento della relativa domanda, essendo l'organo competente obbligato a svolgere in qualunque modo, e non necessariamente con un sopralluogo, le necessarie preventive verifiche in merito alla sussistenza delle relative condizioni.
Ancora, va ricordato il principio secondo il quale è configurabile il delitto di falso ideologico nella valutazione tecnica formulata in un contesto implicante l'accettazione di parametri normativamente predeterminati o tecnicamente indiscussi (ribadito in Sez. 3, n. 41373 del 17/07/2014, P.M in proc. Pasteris e altri, Rv. 260968, non massimata sul punto, che a sua volta richiama Sez. 1, n. 45373 del 10/06/2013, Capogrosso e altro, Rv. 257895).
Anche altre decisioni hanno specificato che, se pure è vero che, nel caso in cui il pubblico ufficiale sia libero nella scelta dei criteri di valutazione, la sua attività è assolutamente discrezionale e, come tale, il documento che contiene il giudizio non è destinato a provare la verità di alcun fatto, tuttavia, se l'atto da compiere fa riferimento, anche implicito, a previsioni normative che dettano criteri di valutazione, si è in presenza di un esercizio di discrezionalità tecnica, che vincola la valutazione ad una verifica di conformità della situazione fattuale a parametri predeterminati, con conseguente integrazione della falsità se detto giudizio di conformità non sia rispondente ai parametri cui esso è implicitamente vincolato (Sez. 2, n. 1417 del 11/10/2012, p.c. in proc. Platamone e altro, Rv. 254305; si vedano anche Sez. 5, n. 39360 dell 05/07/2011, Gulino, Rv. 251533; Sez. 5, n. 14486 del 21/02/2011, Marini e altro, Rv. 249858).
Tali principi sono stati anche recentemente ribaditi (Sez. 3, n. 9881 del 08/02/2018, Costantini ed altri, cit.; Sez. 3, n. 2281 del 24/11/2017 (dep. 2018), Siciliano ed altri, cit.. V. anche Sez. 3, n. 57120 del 29/09/2017, Borrello ed altro, non massimata; Sez. 3, n. 57108 del 17/05/2017, Renna, non massimata. V. anche Sez. 3 n. 18890 del 08/11/2017 (dep. 2018), Renna non ancora massimata).
Si è conseguentemente ritenuto che i provvedimenti autorizzativi rilasciati fossero fondati su presupposti urbanistici e paesaggistici falsi, contenuti anche nella relazione tecnica e, come tale, anch'essa falsa.
Va conseguentemente considerato che, dovendo la discrezionalità tecnica essere vincolata alla verifica della conformità della situazione fattuale alle previsioni normative, il reato di falso ideologico è pienamente configurabile quando detto giudizio di conformità non sia rispondente, come nei casi esaminati, ai parametri normativi richiesti per l'emanazione di atti amministrativi, che la veridicità di determinate situazioni fattuali richiedono quali necessari presupposti per l'integrazione delle fattispecie giuridiche di riferimento, ossia nei casi in cui l'agente, in presenza di criteri di valutazione normativamente fissati o anche solo di criteri tecnici generalmente accettati, se ne discosti consapevolmente in modo da creare, con la propria idonea e concreta condotta, una situazione di pericolo per il normale svolgimento del traffico giuridico, impedendo all'atto pubblico di adempiere alla funzione di affidamento che gli è propria.
Occorre poi rilevare come, in alcune occasioni, altre decisioni di questa Corte siano giunte a conclusioni diverse, le quali, tuttavia, non pongono in discussione i principi dianzi ricordati, i quali, pienamente condivisi dal Collegio, meritano conferma.
Invero, le difformi decisioni prendono in considerazione il fatto specifico, riconoscendo come corrispondenti al vero i fatti rappresentati negli elaborati progettuali (Sez. 3, n. 4566 del 10/10/2017 (dep. 2018), Morciano ed altro, non massimata), sul difetto dell'elemento soggettivo (v. Sez. 5 n. 37915 del 26/04/2017, Baglivo, non massimata) ovvero sostenendo che la valutazione oggetto di imputazione, essendo correlata alla mera interpretazione della normativa di settore, ma svincolata da qualsiasi riferimento ad elementi fattuali integranti il presupposto dell'atto, è priva di quella funzione informativa in forza della quale l'enunciato può essere predicato di falsità (Sez. 5, n. 19384 del 12/2/2018, De Micheli ed altri, non massimata; Sez. 5, n. 7879 del 16/01/2018, Daversa e altri, Rv. 272457).
Si tratta, in tale ultimo caso, di una non condivisibile qualificazione dei contenuti dell'atto che si assume falso, perché, come si è affermato in una recente pronuncia (Sez. 3, n. 8844 del 18/01/2018, Renna ed altro, non massimata, la quale a sua volta richiama Sez. 3, n. 57108 del 17/05/2017, Renna, cit. Negli stessi termini, Sez. 3, n. 8852 del 18/01/2018, Dilonardo ed altri, non massimata), nell'autorizzazione paesaggistica vengono attestate la conformità urbanistica e la compatibilità ambientale delle opere da edificare, esprimendo quindi un giudizio in base alla rispondenza dell'intervento edilizio ad oggettivi e preesistenti criteri normativi, in quanto tale non caratterizzato da mera discrezionalità tecnica, quanto, piuttosto, da una verifica oggettiva.
Quanto alla sussistenza dell'elemento soggettivo, nei casi esaminati si è sempre attribuito decisivo rilievo alla piena conoscenza della normativa di settore, da parte dei soggetti coinvolti, trattandosi di tecnici, alla insostenibilità della tesi difensiva della difficoltà della normativa edilizia riferita alle zone agricole ed al fatto che la procedura seguita rientrasse in una "prassi" seguita dagli uffici comunali (Sez. 3, n. 35166 del 28/03/2017, Nespoli ed altri, citata), alla sistematicità del meccanismo ideato per aggirare la disciplina urbanistica e paesaggistica, rilevando, in definitiva, come i giudici del merito avessero del tutto legittimamente riconosciuto la piena consapevolezza, da parte degli imputati, della illiceità delle loro azioni e, segnatamente, della non compatibilità dell'intervento edilizio con la destinazione di zona.
Tali principi, come si è detto, sono applicabili anche nel caso in esame ed ad essi si è opportunamente allineata la Corte territoriale, ponendo in evidenza come l'atto del quale è stata riconosciuta la falsità "contiene qualificazioni decisive per la produzione degli effetti giuridici ad esso assegnato dall'ordinamento platealmente false laddove attesta la congruità dell'intervento con il preesistente, con supino recepimento delle indicazioni, parimenti false, contenute nella relazione in cui la proprietaria committente ed il tecnico progettista quantificano le dimensioni al fine esclusivo di aumentare le stesse (...)" ed escludendo la possibilità di un mero errore tecnico.
Tale ultimo aspetto offre valida risposta alla questione concernente la sussistenza dell'elemento soggettivo del reato, atteso che la falsità delle indicazioni circa l'originaria consistenza del manufatto crollato era evidente per le modalità con le quali si assumeva verificata ed immediatamente percepibile dall'imputato in quanto soggetto tecnicamente qualificato, a nulla rilevando il fatto che altri soggetti coinvolti nel procedimento amministrativo, quali la Soprintendenza, non avrebbero riscontrato tale anomala situazione, trattandosi peraltro di dato fattuale non riscontrabile in questa sede (Corte di cassazione, Sez. III penale, sentenza 31.08.2018 n. 39340).

EDILIZIA PRIVATA: Edificazione in zona agricola e sottoposta a vincolo paesaggistico - Oggettiva correlazione tra immobile realizzato e conduzione del fondo - Elementi di conformità ai fini del rilascio della sanatoria - Artt. 15, 31, 34 e 44, lett. b) e c), d.P.R. 380/2001 e 181, comma 1, d.lgs. 42/2004.
L'edificazione in zona agricola si riferisce ad interventi edilizi in evidente collegamento funzionale con la destinazione del fondo e la posizione soggettiva di chi lo realizza, elementi che assumono entrambi rilievo ai fini della rispondenza dell’opera alle prescrizioni dello strumento urbanistico e, di conseguenza, anche per l’eventuale valutazione di conformità ai fini del rilascio della sanatoria.
A tale proposito, con riferimento ad una ipotesi di lottizzazione, si era rilevato come la realizzazione di un intervento edilizio in zona agricola è finalizzato alla conduzione del fondo in ragione della sua destinazione ed è a tale dato essenziale della oggettiva correlazione tra immobile realizzato e conduzione del fondo che deve farsi riferimento e non anche alle condizioni soggettive di chi richiede il titolo abilitativo.
Pertanto, ciò che rileva è la effettiva destinazione del manufatto, richiamando tuttavia l'attenzione sul fatto che non si è mai escluso il rilievo assunto, in tali casi, dal requisito soggettivo, tanto da affermare che, in tema di reati edilizi, non è sufficiente il possesso temporaneo di fatto della qualifica di imprenditore agricolo professionale (ai sensi dell'art. 1, comma 5-ter, D.Lgs. 29.03.2004, n. 99) ai fini del rilascio del permesso di costruire in zona agricola, in quanto i requisiti soggettivi per il rilascio di tale permesso devono esistere al momento della richiesta ed al momento del rilascio del titolo abilitativo (Sez. 3, n. 46085 del 29/10/2008, Monetti e altro), ritenendo, altresì, che il possesso dei requisiti soggettivi di imprenditore agricolo deve sussistere non solo al momento del rilascio del permesso di costruire in zona agricola, ma anche al momento della voltura del titolo abilitativo in favore di terzi, al fine di garantire l'effettiva destinazione delle opere all'agricoltura (Sez. 3, n. 33381 del 05/07/2012, Pmt in proc. Murgioni e altri; Sez. 3, n. 7681 del 13/01/2017, Innamorati e altri).
Fattispecie: realizzazione di una villa disposta su due livelli e tre ulteriori corpi di fabbrica ed una piscina con finalità tipicamente residenziali in assenza o, comunque, in totale difformità dal progetto approvato con permesso di costruire (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 31.08.2018 n. 39339 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Suddivisione dell'attività edificatoria finale nelle singole opere - Regime dei titoli abilitativi edilizi - Opera considerata unitariamente nel suo complesso.
Il regime dei titoli abilitativi edilizi non può essere eluso attraverso la suddivisione dell'attività edificatoria finale nelle singole opere che concorrono a realizzarla, astrattamente suscettibili di forme di controllo preventivo più limitate per la loro più modesta incisività sull'assetto territoriale.
L'opera deve essere infatti considerata unitariamente nel suo complesso, senza che sia consentito scindere e apprezzare separatamente i suoi singoli componenti e ciò ancor più nel caso di interventi su preesistente opera abusiva (Cass. Sez. 3, n. 30147 del 19/04/2017, Tomasulo).
Si è inoltre specificato che l'unitarietà dell'intervento edilizio è tale quando riferita ad un insieme di opere, realizzate anche in tempi diversi, le quali, pur non essendo parte integrante o costitutiva di un altro fabbricato, costituiscano, di fatto, un complesso unitario rispetto al quale ciascuna componente contribuisce a realizzarne la destinazione (Cass. Sez. 3, n. 23183 del 29/03/2018, Erbaggio) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 31.08.2018 n. 39339 - link a www.ambientediritto.it).