AGGIORNAMENTO AL 29.02.2020 (ore 23,59)

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BONUS FACCIATE:
tutto quello che c'è da saperne ... anche, e soprattutto, sulla questione della corretta individuazione delle zone "A" e "B" che, in Lombardia, col P.G.T. non esistono più.

     La risposta è riscontrabile in un passaggio della nota 19.02.2020 n. 4961 di prot. emanata dal MIBACT laddove si legge quanto segue:

     "... Per usufruire del beneficio fiscale, occorre semplicemente che gli edifici si trovino in aree che, indipendentemente dalla loro denominazione, siano riconducibili o comunque equipollenti a quelle A o B descritte dal d.m. n. 1444 del, 1968: una informazione ricavabile proprio come quando le amministrazioni debbono applicare i limiti di densità edilizia, le altezze o le distanze, anche nei casi in cui intendano o debbano derogarli mediante gli strumenti di pianificazione.
     Sulla base di queste considerazioni, è evidente che nella maggior parte dei centri abitati per i cittadini non sarà necessario rivolgersi all'amministrazione locale per sapere in quale zona si trova un immobile, potendo ricavare agevolmente tale informazioni dagli strumenti urbanistici ed edilizi comunali. Nei casi in cui l'amministrazione locale sia invece interpellata, essa potrà fare riferimento al d.m. n. 1444 del 1968 nello stesso modo in cui ha già dovuto, o deve farlo, in sede di redazione degli strumenti urbanistici.
     Peraltro, la certificazione dell'assimilazione alle zone A o B dell'area nella quale ricade l'edificio oggetto dell'intervento, che la guida dell'Agenzia delle entrate richiede sia rilasciata dagli enti competenti, andrebbe riferita ai soli casi, verosimilmente limitati, in cui un Comune mai ha adottato un qualsiasi atto che abbia implicato l'applicazione del d.m. n. 1444 del 1968 nel proprio territorio.
     In  tutte le altre ipotesi, infatti, la stessa guida non richiede specifici adempimenti e la ubicazione dell'immobile in area A o B, o equipollente in base agli strumenti urbanistici ed edilizi del Comune, può facilmente essere accertata dai soggetti interessati. ...".

     Detto altrimenti, ed in estrema sintesi, tenuto conto che prima del P.G.T. tutti i comuni della Lombardia avevano approvato il P.R.G. (con la classificazione delle aree territoriali secondo il Dm 1444/1968) è auspicabile che i vari UTC non siano intasati di richieste (inutili) laddove ben possono provvedere (all'individuazione dell'immobile in zona "A" oppure "B") i progettisti all'uopo incaricati.

EDILIZIA PRIVATA: Bonus facciate senza comunicazione alle Entrate. È stato superato l'avviso al Centro operativo di Pescara.
Anche per il bonus facciate, come per gli interventi di recupero del patrimonio edilizio, non è necessario, alla fine dei lavori, inviare al Centro operativo di Pescara, la «dichiarazione di esecuzione» degli stessi, se questi sono di importo superiore a 5.645,69 euro. La norma istitutiva della nuova detrazione Irpef e Ires del 90% a sulle facciate esterne degli edifici prevede che si applichino le disposizioni del decreto del ministro delle Finanze 41/1998.
Pertanto, tutti i contribuenti (anche se imprese) devono indicare nella propria dichiarazione (730 o Redditi) i dati catastali dell'immobile e gli eventuali estremi di registrazione dell'atto di detenzione (locazione o comodato). Questo adempimento ha sostituito dal 14.05.2011 la comunicazione che doveva essere effettuata al Centro di Pescara, prima dell'inizio degli interventi di recupero del patrimonio edilizio (articolo 7, comma 2, lettera q, decreto legge 70/2011); in ogni caso, i dati catastali non vanno riportati se gli interventi sono influenti dal punto di vista termico o interessano oltre il 10% dell'intonaco della superficie disperdente lorda dell'edificio (circolare 2/E/2020).
Ancora oggi l'articolo 1, comma 1, lettera d), del decreto 41/1998 prevede che, per gli interventi oltre 51.645,69 euro, si debba inviare al Centro di Pescara, al termine dei lavori, una dichiarazione di esecuzione lavori, sottoscritta da un soggetto iscritto all'albo ingegneri, architetti e geometri o altro soggetto abilitato all'esecuzione degli stessi. Anche per il bonus facciate, però, dovrebbe valere il chiarimento della circolare 13/E/2013, secondo la quale, dall'01.01.2012, questa dichiarazione non è più necessaria ai fini dei controlli, considerando che il provvedimento delle Entrate 149646/2011, relativo ai documenti da conservare, dall'01.01.2012, ai fini della detrazione per gli interventi sul recupero del patrimonio edilizio non ha citato questa comunicazione.
Una conferma di ciò deriva anche dal silenzio su questo adempimento da parte della circolare del 2/E/2020.
Anche per il bonus facciate, invece, i contribuenti devono conservare ed esibire, in caso di controllo, i documenti indicati nel citato provvedimento del 02.11.2011:
   • le abilitazioni amministrative richieste (Scia, Cila o altro) o l'autocertificazione relativa al non obbligo di alcun titolo abilitativo (come per la manutenzione ordinaria) e della data di inizio lavori;
   • l'eventuale accatastamento per gli immobili non censiti;
   • le ricevute di pagamento dell'Imu, se dovuta;
   • le ricevute di pagamento degli altri «tributi locali sugli immobili» (adempimento aggiunto dalla circolare 2/E/2020);
   • l'eventuale delibera di approvazione di esecuzione lavori per parti comuni e tabella millesimale;
   • l'eventuale dichiarazione di consenso del possessore all'esecuzione dei lavori, se gli stessi sono effettuati dal detentore del bene che non è un convivente;
   • l'eventuale comunicazione preventiva all'Asl, se prevista dall'articolo 99, comma 1, Dlgs 81/2008;
   • fatture e ricevute fiscali della spesa e ricevute dei bonifici «parlanti».
La mancata effettuazione dei predetti adempimenti non consente la fruizione del bonus facciate (articolo Il Sole 24 Ore 29.02.2020 - tratto da www.fondazionecni.it).

EDILIZIA PRIVATA: Bonus Facciate: il MEF risponde a una interrogazione sulle zone A e B.
“L’emanazione di tavole di raccordo finalizzate ad individuare le equipollenze delle zone A e B a quelle attualmente classificate con sigle differenti da parte degli enti locali esula dalle competenze dell’Amministrazione finanziaria. Sarà cura dell’Amministrazione finanziaria valutare la spettanza dell’agevolazione in argomento sulla base delle peculiarità del caso concreto”.
Interrogazione a risposta immediata in commissione 5-03670 - risposta 26.02.2020 in Commissione VI (Finanze) Camera dei Deputati (On. Gian Mario Fragomeli).
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INTERROGAZIONE
Per sapere –premesso che:
   - l'articolo 1, commi da 219 a 224, della legge 27.12.2019, n. 160, recante la legge di bilancio 2020, ha introdotto l'agevolazione fiscale per gli interventi finalizzati al recupero o al restauro degli edifici esistenti che, nello specifico, consente una detrazione dall'imposta lorda pari al 90 per cento delle spese sostenute per gli interventi finalizzati al recupero o al restauro della facciata esterna degli edifici esistenti ubicati in zona A o B, ai sensi del decreto ministeriale 02.04.1968, n. 1444, cosiddetto «bonus facciate»;
   - in particolare, la parte corrispondente alla zona A è spesso identificata con l'ambito storico del comune e la parte corrispondente alla zona B è associata agli ambiti residenziali; la legge esclude invece dall'agevolazione i proprietari di immobili situati nelle Zona C, le cosiddette «aree di espansione urbanistica»;
   - la guida dell'Agenzia delle entrate afferma che è possibile riferirsi a zone assimilabili alle categorie A o B, specificando che: «L'assimilazione alle zone A o B della zona territoriale nella quale ricade l'edificio oggetto dell'intervento dovrà risultare dalle certificazioni urbanistiche rilasciate dagli enti competenti»;
   - in alcuni piani urbanistici predisposti dalle amministrazioni comunali non vi è alcun riferimento alle zone A o B sostituite, invece, da altre sigle;
   - nella regione Lombardia, ad esempio, i piani delle regole (Pdr) più recenti, utilizzano il concetto di tessuto urbano consolidato (Tuc) del territorio che ha sostituito il lessico originario della zonizzazione; in questo caso si parla di aree P1, considerate non completate e quindi escluse dal «bonus facciate» e di aree P2 coincidenti con le zone che in altre regioni danno diritto al bonus;
   - è necessario, al fine di applicare il «bonus facciate» in maniera omogenea su tutto il territorio nazionale, predisporre una ricognizione urbanistica per individuare in maniera ufficiale le equipollenze–:
● se non ritenga necessario assumere le iniziative di competenza per definire quanto prima, le tavole di raccordo, anche a seguito di un intervento di ricognizione urbanistica, in particolare nella regione Lombardia, volte ad individuare in maniera ufficiale le equipollenze delle zone che attualmente sono individuate in maniera differente ma che risultano comunque compatibili, al fine di applicare il «bonus facciate» in maniera omogenea su tutto il territorio nazionale.
RISPOSTA
Con il documento in esame gli Onorevoli interroganti fanno riferimento all'agevolazione fiscale introdotta dall'articolo 1, commi da 219 a 224, della legge n. 160 del 2019, per gli interventi finalizzati al recupero o restauro degli edifici esistenti ubicati nelle zone A o B ai sensi del decreto ministeriale 02.04.1968, n. 1444 (c.d. bonus facciate).
In relazione a detta agevolazione la Guida predisposta dall'Agenzia delle entrate afferma che è possibile riferirsi a zone assimilabili alle categorie A o B in base alle risultanze delle certificazioni urbanistiche rilasciate dagli enti competenti.
Gli Onorevoli interroganti, evidenziano tuttavia che «in alcuni piani urbanistici predisposti dalle amministrazioni comunali non vi è alcun riferimento alle zone A o B sostituite invece da altre sigle», e, pertanto, chiedono di sapere se non si ritiene necessario «emanare quanto prima le tavole di raccordo, anche a seguito di un intervento di ricognizione urbanistica, in particolare nella regione Lombardia, volte ad individuare in maniera ufficiale le equipollenze delle zone che attualmente sono individuate in maniera differente ma che risultano comunque compatibili al fine di applicare il bonus facciate in maniera omogenea su tutto il territorio nazionale».
Al riguardo, si precisa che l'emanazione di tavole di raccordo finalizzate ad individuare le equipollenze delle zone A e B a quelle attualmente classificate con sigle differenti da parte degli enti locali esula dalle competenze dell'Amministrazione finanziaria.
Sarà cura dell'Amministrazione finanziaria valutare la spettanza dell'agevolazione in argomento sulla base delle peculiarità del caso concreto.

EDILIZIA PRIVATA: Facciate, agevolazione estesa ai titolari di reddito d’impresa. I chiarimenti delle Entrate sulla detrazione per la riqualificazione esterna degli edifici.
Detrazione del 90% in dieci quote annuali costanti per chi, nel 2020, decida di riqualificare la facciata esterna del proprio edificio. Platea ampia inoltre tra i soggetti beneficiari dell'agevolazione vista l'estensione, oltre che alle persone fisiche e ai lavoratori autonomi, anche al mondo delle imprese. Agevolabili infine non solo la semplice pulitura o tinteggiatura della facciata ma anche interventi su balconi, su grondaie, sui cornicioni nonché sui cappotti termici.
Sono questi i principali aspetti presenti nella circolare 14.02.2020 n. 2/E dell'Agenzia delle entrate.
L'agevolazione. Pubblicate le istruzioni dell'Agenzia delle entrate per usufruire del cosiddetto bonus facciate. La detrazione, da ripartire in dieci quote annuali costanti, è pari al 90% della spesa sostenuta senza limiti di tetto massimo detraibile e di spesa ammissibile. Gli edifici sui quali si eseguiranno interventi finalizzati al recupero della struttura opaca del perimetro esterno (vale a dire tutti gli elementi che compongono l'involucro esterno dell'edificio esclusi infissi e vetrate) dovranno però interessare gli immobili (di qualsiasi categoria catastale) che si trovino nelle zone A e B del decreto ministeriale 1444/1968.
L'art. 2 di tale decreto definisce la zona A come quella parte del territorio interessata da agglomerati urbani che rivestano carattere storico, artistico e di particolare pregio ambientale. La zona B invece comprende le parti del territorio urbano edificato ove la superficie coperta dagli edifici esistenti non sia inferiore al 12,5% della superficie fondiaria della zona. Ciò detto, sarà comunque fondamentale farsi rilasciare un certificato da parte del comune competente che attesti la localizzazione dell'immobile in una delle due zone descritte.
Veniamo ora alle modalità di fruizione: a differenza se i beneficiari siano persone fisiche (o esercenti arti e professioni) o titolari di reddito d'impresa (imprese individuali, società di persone, società di capitali o enti commerciali) il criterio da seguire varierà. Nel primo caso infatti varrà il principio di cassa: si terrà dunque conto della data dell'effettivo pagamento a prescindere da quando siano effettivamente iniziati gli interventi cui i pagamenti si riferiscono: l'intervento per esempio iniziato nel 2019 ma con pagamenti nel 2020 beneficerà pienamente del bonus.
Viceversa, pagamenti avvenuti in parte nel 2019 e in parte nel 2020, renderanno ammissibile il bonus facciate solo rispetto a questi ultimi. Discorso ben diverso va fatto rispetto ai titolari di reddito di impresa per cui varrà il principio di competenza: il riferimento è ai lavori effettuati durante l'arco 2020 a prescindere dalla data dei pagamenti e dalla data di avvio degli interventi.
I beneficiari e i titoli abilitativi. La platea, rispetto alle altre agevolazioni fiscali, è estremamente amplia coinvolgendo tutti i contribuenti residenti e non che sostengono spese per l'esecuzione degli interventi agevolati a prescindere dalla tipologia di reddito di cui sono titolari. Gli unici esclusi sono i redditi assoggettati a tassazione separata o a imposta sostitutiva (come per esempio le attività che aderiscono al regime forfettario) a meno che gli stessi non posseggano altri redditi che concorrano alla formazione del reddito complessivo.
Volendo dare un elenco esaustivo, rientrano nell'agevolazione le persone fisiche (includendo tra queste gli esercenti arti e professioni), gli enti pubblici e privati che non svolgono attività commerciale, le società semplici, le associazioni tra professionisti e i soggetti che conseguono reddito d'impresa (includiamo in tale categoria le ditte individuali, gli enti commerciali, le società di persone e le società di capitali). Il bonus spetta infine ai possessori o ai detentori dell'immobile in base a un titolo idoneo al momento dell'avvio dei lavori o al sostenimento della spesa se antecedente l'avvio.
Ai fini del possesso, varrà la qualifica di proprietario, di nudo proprietario o di titolare di diritto reale di godimento (usufrutto, uso, abitazione o superficie). Nel caso di detenzione invece, bisognerà disporre di regolare contratto di affitto o di comodato registrato oltre ad avere il consenso all'esecuzione dei lavori da parte del proprietario.
I lavori agevolabili. La ratio dell'agevolazione è quella di incentivare interventi che vadano a migliorare il decoro urbano pur conservando l'organismo edilizio nel rispetto della forma e della struttura. Oltre dunque al classico intervento di pulitura e tinteggiatura esterna sulle strutture opache della facciata, la circolare ha chiarito che vi rientrano anche quelli su balconi, ornamenti e fregi.
Ancora, sono agevolabili lavori riferiti alle grondaie, ai pluviali, ai parapetti, ai cornicioni e alla sistemazione di tutte le parti impiantistiche che insistono sulla parte opaca della facciata oltre all'acquisto di materiali (utile nel caso di lavori in economia o di utilizzo di sola manodopera). Vi sono inoltre una serie di spese «collaterali» che beneficiano comunque del 90% come per esempio la progettazione e le prestazioni professionali connesse, l'effettuazione di perizie e il rilascio di eventuali attestati di prestazione energetica, l'installazione di ponteggi, lo smaltimento di materiali rimossi e l'Iva qualora non vi siano le condizioni per poterla detrarre.
In ultimo (si veda l'approfondimento nella pagina seguente), accedono al beneficio del 90% anche gli interventi sulla facciata influenti da un punto di vista termico (i cosiddetti cappotti termici) o che interessino oltre il 10% dell'intonaco della superficie disperdente lorda complessiva dell'edificio.
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Per le società vale la competenza.
La grande novità del bonus facciate riguarda il diverso principio applicativo nel caso di ristrutturazione della facciata esterna da parte di persone fisiche e in quello di reddito d'impresa. Mentre per le prime varrà, come siamo abituati oramai anche per gli altri bonus casa, il principio di cassa, per le società bisognerà invece guardare alla competenza economica.
Ciò sarà valido, non solo per le società in contabilità ordinaria ma, in generale, per tutti i soggetti titolari di reddito d'impresa (non vien fatta eccezione per i soggetti che applichino il principio di cassa pura né per quelli che applichino il principio di cassa con presunzione di incassi e pagamenti delle fatture registrate): la circolare, prevede infatti che la competenza si applichi «a prescindere dalla circostanza che il soggetto beneficiario applichi tale regola per la determinazione del proprio reddito imponibile ai fini delle imposte sul reddito».
Diverrà dunque fondamentale la data di ultimazione lavori: trattandosi infatti di servizi, in base all'art. 109 del Tuir, comma 2, lett. b), la spesa si intenderà sostenuta alla data di ultimazione della prestazione. Soprattutto nelle ipotesi di chiusura lavori a cavallo tra due esercizi dunque, il suggerimento, onde evitare che venga disconosciuto il primo decimo di detrazione, sarà proprio quello di ultimare i lavori entro il 31/12 (questo anche da un punto di vista formale mediante le relative comunicazioni da fare ai competenti enti).
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L’iter per non fare passi falsi. Fondamentali alcuni adempimenti per evitare il futuro disconoscimento del bonus.
Pagamenti mediante bonifico dal quale risultino causale, codice fiscale del beneficiario e numero di partita Iva del fornitore, indicazione in dichiarazione dei redditi dei dati catastali identificativi dell'immobile oggetto dell'agevolazione, conservazione delle ricevute di pagamento dei tributi locali sugli immobili e copia della delibera assembleare qualora gli interventi riguardino parti comuni di edifici residenziali.
Sono questi, in breve, alcuni degli adempimenti da porre in essere per evitare un possibile disconoscimento del bonus facciate da parte del fisco.
Adempimenti delle persone fisiche. Le persone fisiche (compresi gli esercenti arti e professioni) sono chiamate a porre estrema attenzione nelle procedure da seguire per ottenere il riconoscimento fiscale. Innanzitutto le modalità di pagamento: come per l'ecobonus e per il bonus casa è previsto, anche in questo caso, il cosiddetto bonifico parlante (cui la banca applicherà la ritenuta di acconto dell'8%).
La circolare prevede espressamente che il bonifico, bancario o postale, debba contenere la causale del versamento, il codice fiscale del beneficiario e il numero di partita Iva del soggetto a favore del quale è effettuato. Considerando che la modulistica non è ancora adeguata con la nuova causale relativa al «bonus facciate», sarà comunque possibile utilizzare i bonifici parlanti utilizzati per l'ecobonus o per gli interventi di recupero del patrimonio edilizio.
Altro aspetto formale su cui bisogna porre attenzione è la compilazione del modello unico. Andranno infatti indicati non solo i dati catastali identificativi dell'immobile ma anche, qualora i lavori fossero eseguiti dal detentore, gli estremi di registrazione dell'atto che ne costituisce titolo. Ancora, andrà comunicato da un lato alla Asl competente, in maniera preventiva, l'inizio lavori qualora tale comunicazione sia obbligatoria in base alle disposizioni in materia di sicurezza dei cantieri e, dall'altro, andranno richieste (sempre prima dell'inizio lavori) al comune le abilitazioni necessarie sulla base della tipologia dei lavori da realizzare.
Infine, in caso di lavori effettuati dal detentore dell'immobile, sarà necessaria una dichiarazione di consenso del proprietario all'esecuzione dei lavori. Veniamo ora alla documentazione che va conservata e, se del caso, esibita in seguito a controlli. Innanzitutto andranno conservate tutte le fatture e le relative ricevute del bonifico di pagamento (bonifici eseguiti con le modalità descritte sopra).
Nel caso in cui l'agevolazione si riferisca ad immobili non ancora censiti, andrà conservata copia della domanda di accatastamento. Qualora invece oggetto del bonus facciate sia una parte comune di edifici residenziali, andrà conservata copia della delibera assembleare di approvazione dell'esecuzione dei lavori e tabella millesimale di ripartizione delle spese valida in quel momento. Infine, la circolare precisa espressamente che andranno conservate le ricevute di pagamento dei tributi locali sugli immobili qualora dovute.
Adempimenti in caso di interventi di efficienza energetica. Nel caso in cui l'intervento sulla facciata esterna sia influente da un punto di vista termico o interessi più del 10% dell'intonaco, oltre agli adempimenti sopra descritti se ne aggiungeranno degli altri tipici della riqualificazione energetica. Stiamo parlando, nello specifico, di due ulteriori adempimenti e di una comunicazione.
Il primo adempimento si riferisce all'acquisizione e alla conservazione dell'asseverazione di un tecnico abilitato che certifichi la corrispondenza degli interventi effettuati rispetto ai requisiti tecnici richiesti. Tale asseverazione può anche essere sostituita con quella resa dal direttore lavori sulla conformità al progetto.
Il secondo riguarda invece l'attestato di prestazione energetica (Ape) che dovrà essere redatto da un tecnico non coinvolto nei lavori e per ogni singola unità immobiliare per cui si richiedono le detrazioni fiscali. Per quanto riguarda invece la comunicazione, così come previsto per gli interventi da ecobonus, dovrà essere inviata all'Enea, entro i successivi 90 giorni dall'ultimazione dei lavori, la scheda descrittiva relativa agli interventi realizzati.
Adempimenti dei titolari di reddito d'impresa. Tutti gli adempimenti previsti per le persone fisiche e tutta la documentazione da conservare sono validi anche per i titolari di reddito d'impresa con un'unica differenza: non è obbligatorio il pagamento mediante bonifico in quanto il momento dell'effettivo pagamento è irrilevante valendo, per tale categoria di contribuenti, il principio di competenza economica e non quello di cassa. Andranno inoltre rispettati gli ulteriori adempimenti descritti nel precedente paragrafo qualora l'intervento sia influente da un punto di vista termico o interessi più del 10% dell'intonaco del bene.
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Anche il cappotto termico è agevolabile.
Gli interventi di efficienza energetica sulla facciata esterna dell'edificio seguono il bonus del 90%. Da un lato il cappotto termico, dall'altro tutti gli interventi che interessano oltre il 10% dell'intonaco della superficie disperdente lorda complessiva dell'edificio sono infatti agevolabili con il vantaggioso bonus facciate invece del 65%.
È quanto chiarito dalle Entrate sia nella guida fiscale sia nella circolare 14.02.2020 n. 2/E, emanate la scorsa settimana.
Affinché ciò sia dunque possibile, occorre che i suddetti lavori soddisfino contemporaneamente due requisiti: da un lato i requisiti indicati dal Mise nel decreto del 26.06.2015 e dall'altro i valori limite di trasmittanza termica delle strutture componenti l'involucro edilizio. Gli unici immobili esclusi da tale agevolazione sarebbero quelli di notevole interesse pubblico quando, il rispetto delle suddette prescrizioni, implichi un'alterazione sostanziale del loro carattere o aspetto (si pensi ai profili storici, artistici o paesaggistici).
Viene chiarito inoltre come approcciare al calcolo del 10% dell'intonaco: in sostanza l'intervento dovrà interessare l'intonaco per oltre il 10% della superficie lorda complessiva disperdente (pareti verticali, pavimenti, tetti, infissi) confinanti con l'esterno, vani freddi o terreno. Se l'intervento dovesse riferirsi ad una facciata rivestita di piastrelle o altri materiali che impossibilitano interventi termicamente influenti (se non mutando l'aspetto dell'edificio), il limite del 10% andrà calcolato rapportando la superficie della facciata interessata dall'intervento e la superficie totale della superficie disperdente.
La circolare ricorda infine che per gli interventi di efficienza energetica sulle facciate, ai fini delle verifiche e dei controlli, si applicano le stesse procedure previste per la riqualificazione energetica degli edifici (articolo ItaliaOggi Sette del 24.02.2020).

EDILIZIA PRIVATA: Bonus facciate, cosa fare se si pensa che il Comune sbagli. Esistono tre strade.
Sul bonus facciate c’è ancora da chiarire. Ovviamente non per chi è palesemente in zona A e B e quindi ha accesso al bonus del 90 per cento. Stiamo parlando invece di chi va in Comune e gli viene detto che l’immobile è in zona è C e quindi escluso dall’agevolazione. Ma se il cittadino non fosse pienamente convinto?
Il quesito
Il tema odierno è quindi il seguente: se un privato cittadino/amministratore di condominio si reca all’ufficio tecnico del Comune A dove un geometra gli fa vedere la planimetria dove sorge l’edificio dicendo: «Guardi, essendo la sua area classificata “Ambito urbano consolidato (R1)“ per quanto mi riguarda è zona C. Quindi non ha diritto all’esenzione» cosa può fare se non è convinto?
La dicitura "ambito urbano consolidato" gli sembra lessicalmente idonea per avere il bonus del 90% ma di fronte alla sicurezza del dipendente comunale non gli resta che incassare e informarsi per vedere se tante le volte il giudizio del Comune è in qualche modo modificabile.
Anche un professore universitario, interpellato, ha espresso perplessità sulla risposta del tecnico comunale.
E anche un collega del geometra del Comune A gli dice che è probabile che si stia sbagliando. Quindi? Mettiamo i primi punti fermi.
La certificazione ai fini del bonus
L’agenzia delle Entrate la considera obbligatoria mentre il ministero no. Comunque sia, questo il contenuto della mail dell’ufficio tecnico del Comune B.
«Le certificazioni di ordine urbanistico emesse da questo ufficio, assimilabili a quella indicata nella circolare che cita (la circolare 14.02.2020 n. 2/E), genericamente riportano la zona urbanistica in cui ricade il mappale di cui si richiede, appunto, la certificazione oltre ogni altro vincolo posto all’attività edilizia.
Di norma nella certificazione non riportiamo gli indicatori planivolumetrici previsti dal piano urbanistico (indici di fabbricazione, rapporto di copertura e così via), perché riportati nelle norme tecniche, tra l’altro non utili per la finalità fiscale di cui chiede; ciò non toglie che se ne avesse bisogno, basterà specificarlo nella domanda di certificato di destinazione urbanistica e l’ufficio li espliciterà nel testo del provvedimento.
Debbo però rammentarle che questo ufficio non si occupa di incentivi e di sgravi fiscali applicabili alle opere edilizie, quindi per ogni approfondimento in merito le converrà sentire dei commercialisti o fiscalisti».
Prima presunta certezza
Per avere nel certificato gli indicatori planivolumetrici -cioè per verificare se la superficie coperta dall’edificio sia superiore al 12,5% (un ottavo) della superficie fondiaria della zona e nelle quali la densità territoriale sia superiore a 1,5 m3/m2- bisogna chiederli appositamente.
Zone A, B e C a macchia di leopardo
Con il Comune B c’è stata anche una conversazione telefonica al termine della quale si è saputo che:
   1) ci sono Comuni della Lombardia dove i documenti urbanistici fanno ancora riferimento alle zone A, B e C;
   2) che nel caso di specie è possibile che il Comune A, in cui è utilizzato un piano del governo del territorio con la nuova terminologia (R1, R2 e così via), per sapere se l’edificio dove si trova l’edificio vada a vedere il vecchio piano regolatore, per esempio degli anni 80, e dica cosa risulta lì. «Ma -sempre per il Comune B- sarebbe sbagliato fare così perché la zonizzazione degli anni ’80 va sostituita con quella attuale tramite un’interpretazione e un’attualizzazione della norma».
Cosa fare/1
Bisogna cercare sul sito del Comune A il piano delle regole e vedere cosa dice la relazione illustrativa a proposito della zonizzazione dell’edificio. Nel caso in questione l’“Ambito consolidato urbano” R1 viene definitivo «la categoria caratterizzata da un’edificazione con tipologia edilizia mista. Tale ambito connota la gran parte del terreno edificato e rappresenta la crescita storica e recente del paese nella sua complessità».
Poi va preso il decreto 1444/1968 in cui come zona B viene definita quella «composta dalle parti del territorio totalmente o parzialmente edificate, diverse dalle zone A, cioè quella a carattere storico, artistico e di particolare pregio ambientale o da porzioni di essi, comprese le aree circostanti, che possono considerarsi parte integrante, per tali caratteristiche, degli agglomerati stessi».
Sempre nel decreto 1444/1968 si definiscono parzialmente edificate le zone in cui la superficie coperta degli edifici esistenti non sia inferiore al 12,5% (un ottavo) della superficie fondiaria della zona e nelle quali la densità territoriale sia superiore a 1,5 mc/mq;
In conclusione
Il Comune B -che peraltro come detto ha ancora planimetrie indicanti le zone A, B e C- suggerisce di convincere il Comune A che bisogna andare al di là degli indicatori planivolumetrici ma non è così facile. Ecco l’ultima risposta:
«Purtroppo il nostro mandato è fornire un supporto nell’interpretazione delle norme urbanistiche vigenti nel nostro comune, mentre lei necessita di un professionista di parte che analizzi il suo caso e controbatta l’interpretazione del collega del lecchese.
Potrebbe
   1) contattare l’estensore del Piano per chiedergli un’interpretazione univoca della corrispondenza fra azzonamento vigente e zone ex Dm 1444/1968, oltre
   2) a sollecitare un confronto con il tecnico comunale -il tema, del resto, non interessa solo lei, ma tutti i cittadini nella stessa condizione.
Detto questo, le rammento comunque che:
a) le Zone C sono di espansione, qui ciò che è già costruito all’approvazione del piano dovrebbe essere o B o A;
b) se si prendessero a riferimento solo i parametri urbanistici per definire le zone di appartenenza,
   3) basta verificare se le zone edificate classificate come R1 e simili hanno residui volumetrici oppure no; nel secondo caso, indipendentemente dai parametri stabiliti dal Dm, i lotti saranno da considerarsi “saturi” (cioè senza ulteriore possibilità di ampliarsi) e conseguentemente non posso essere classificati come zone C (zone di espansione)».
Il problema è che un amministratore di condominio non ha tempo per aspettare la risposta (articolo Il Sole 24 Ore del 24.02.2020).

EDILIZIA PRIVATA: Bonus Facciate: le modalità e gli adempimenti necessari per ottenere le agevolazioni.
Uno degli adempimenti previsti consiste nell'obbligo per le persone fisiche non titolari di reddito di impresa di effettuare il pagamento con bonifico bancario o postale, utilizzando la stessa tipologia di bonifico predisposto da banche e Poste Spa per il pagamento delle spese che danno diritto al bonus ristrutturazioni o all'ecobonus (...continua) (24.02.2020 - link a www.casaeclima.com).

EDILIZIA PRIVATA: Bonus facciate, il Mibact «corregge» le Entrate sulle zone. Il documento servirebbe solo se il Comune non ha mai applicato il Dm 1444/1968.
La nebbia si va diradando sulla questione delle zone A e B, nelle quali deve trovarsi l’edificio per beneficiare del bonus facciate con la detrazione del 90% delle spese.
Mentre passano i giorni (i pagamenti devono essere effettuati nel 2020) la circolare 14.02.2020 n. 2/E delle Entrate ha già chiarito molti aspetti importanti (si veda il Sole 24 Ore del 15 e 16 febbraio) ma rimane un aspetto centrale, legato all’ubicazione degli edifici su cui effettuare i lavori. La legge 160/2019 parla infatti delle sole zone A e B indicate nel Dm 1444/1968.
Nel concreto, l’individuazione delle zone non sembra semplice, perché nei Piani di governo del territorio o nei Prgc (ma si tratta solo di due sigle tra molte) le denominazioni A e B non esistono più, sostituite a volte da “R” o “AC-R” o altre ancora, dove la lettera R di solito indica la destinazione residenziale di un'area o una zona di riqualificazione. Insomma, a poco a che fare con le zone da A a F indicate nel decreto del 1968 e avere un piano regolatore con la zonizzazione da A a F, a quanto risulta al Sole 24 Ore, sembra piuttosto raro.
Il Mibact, con la lettera del Capo di gabinetto Lorenzo Casini (nota 19.02.2020 n. 4961 di prot.) inviata a una serie di sindaci piemontesi, ha però spiegato che il decreto 1444/1968 non imponeva ai Comuni «di applicare meccanicamente la suddivisione in zone e la conseguente denominazione ivi previste. Il decreto, invece, identifica zone omogenee al fine di stabilire le dotazioni urbanistiche, i limiti di densità edilizia, le altezze e le distanze tra gli edifici».
Per ottenere il beneficio, quindi, basta «che gli edifici si trovino in aree che, indipendentemente dalla loro denominazione, siano riconducibili o comunque equipollenti a quelle A o B descritte dal Dm 1444/1968: un’informazione ricavabile proprio come quando le amministrazioni debbono applicare i limiti di densità edilizia (...)».
Quindi, prosegue il Mibact, «è evidente che nella maggior parte dei centri abitati per i cittadini non sarà necessario rivolgersi all’amministrazione locale per sapere in quale zone si trova l’immobile, potendo ricavare agevolmente tale informazione dagli strumenti urbanistici ed edilizi comunali».
Anzi, il Mibact si spinge anche più in là, affermando che la certificazione urbanistica, che per la guida delle Entrate (e per la circolare 14.02.2020 n. 2/E, pagina 7) è indispensabile per l’assimilazione alle zone A e B della zone in cui sorge l’edificio, va richiesta solo nei casi «verosimilmente limitati, in cui un Comune mai ha adottato un qualsiasi atto che abbia implicato l’applicazione del Dm 1444/1968 nel proprio territorio. In tutte le altre ipotesi, infatti, la stessa guida non richiede specifici adempimenti e la ubicazione dell’immobile in area A o B, o equipollente in base agli strumenti urbanistici ed edilizi del Comune, può facilmente essere accertata dai soggetti interessati».
Ogni comune interessato, su richiesta dei cittadini e dei condomìni, dovrà quindi fare una ricognizione sul proprio territorio e individuare le «equipollenze» ed eventualmente rilasciare la certificazione urbanistica indicata dalle Entrate (articolo Il Sole 24 Ore del 21.02.2020).

EDILIZIA PRIVATA: Bonus Facciate, dal Mibact chiarimenti sulle zone A e B.
Diversamente dal parere dell'Agenzia delle Entrate, il Mibact ritiene che la certificazione urbanistica deve essere richiesta solamente nei casi in cui un Comune non ha mai adottato un qualsiasi atto che abbia implicato l’applicazione del Dm 1444/1968 nel proprio territorio (...continua) (21.02.2020 - link a www.casaeclima.com).

EDILIZIA PRIVATA: Chiedo chiarimenti su modalità e adempimenti necessari per ottenere le agevolazioni previste per il bonus facciate.
I primi chiarimenti sul bonus facciate sono arrivati con la circolare 14.02.2020 n. 2/E dell’Agenzia delle entrate, che illustra tutte le regole e gli adempimenti da osservare per usufruire dell’agevolazione fiscale introdotta dalla legge di bilancio 2020.
Anzitutto, vi è l’obbligo per le persone fisiche non titolari di reddito di impresa di effettuare il pagamento con bonifico bancario o postale, utilizzando la stessa tipologia di bonifico predisposto da banche e Poste Spa per il pagamento delle spese che danno diritto alla detrazione per il recupero del patrimonio edilizio o per la riqualificazione energetica degli edifici (ecobonus).
Tra gli altri principali adempimenti:
   • l’invio all’Enea, entro 90 giorni dal termine dei lavori, di una scheda descrittiva, solo per gli interventi influenti dal punto di vista termico o che interessano oltre il 10% dell’intonaco della superficie disperdente lorda complessiva dell’edificio;
   • la comunicazione preventiva all’Asl di competenza, se prevista dalla normativa sulla sicurezza dei cantieri;
   • l’indicazione in dichiarazione dei redditi dei dati catastali identificativi dell’immobile.
Occorre poi conservare una serie di documenti inerenti gli interventi realizzati: fatture, ricevute del bonifico, abilitazioni amministrative, delibera assembleare e tabella millesimale per i lavori condominiali, asseverazione di un tecnico abilitato e attestazione di prestazione energetica (Ape) per gli interventi per i quali va fatta comunicazione all’Enea.
Per maggiori informazioni e approfondimenti si consiglia di consultare la citata circolare dall’Agenzia delle entrate e la guida pubblicata nella sezione l’Agenzia informa del suo sito internet (21.02.2020 - tratto da e link a www.fiscooggi.it).

EDILIZIA PRIVATA: Bonus facciate, cappotto termico limitato da piastrelle e rivestimenti. Se la copertura è integrale non scatta l’obbligo dei lavori «termici». In caso di interventi solo su una parte «trasmittanza» calcolata in proporzione.
Poche righe in una circolare di venti pagine, ed ecco il risparmio energetico previsto nel bonus facciate molto ridimensionato. Nonostante le battaglie di chi, in fase di predisposizione della norma, aveva chiesto di incentivare in maniera robusta, oltre al decoro urbano, anche la realizzazione dei cappotti termici.
La circolare 14.02.2020 n. 2/E delle Entrate, dedicata al bonus facciate, afferma infatti che, a differenza di quanto indicato nella legge 160/2019 (dove di fatto si rende obbligatorio il cappotto termico per gli edifici quando si rifanno gli intonaci per oltre il 10% della superficie opaca), quando le facciate sono rivestite in piastrelle o con altri materiali «che non rendono possibile realizzare interventi influenti dal punto di vista termico se non mutando completamente l’aspetto dell’edificio», bisogna fare un conto diverso.
È necessario, cioè, eseguire «il rapporto tra la restante superficie della facciata interessata dall’intervento e la superficie totale lorda complessiva della superficie disperdente». Quindi, se la superficie opaca della facciata è di mille metri quadrati, ma di questi sono coperti di piastrelle (in genere il “klinker”), il 20% risulta essere la parte da considerare.
Ma se le piastrelle ricoprono tutto l’edificio, allora non c’è alcun obbligo di fare lavori per il risparmio energetico. In pratica, i lavori di rifacimento delle parti ammalorate beneficeranno della detrazione del 90% senza investimenti ulteriori.
In questo modo, allora, si limitano moltissimo i casi nei quali sarà obbligatorio investire in un cappotto termico.
Per non parlare degli edifici dove siano presenti anche gli «altri materiali» di cui parla la circolare delle Entrate. Si tratta di una definizione parecchio ampia che include praticamente tutti gli edifici di un certo pregio realizzati tra l’inizio del Novecento e gli anni Venti: in tutti questi casi, niente lavori di risparmio energetico.
C’è poi da considerare che tutte queste esclusioni avranno un impatto molto significativo sul calcolo dell’efficienza energetica dell’edificio.
Sarà, cioè, molto frequente il caso di facciate nelle quali alcune parti non saranno considerate nella misurazione di quella che tecnicamente viene definita “trasmittanza”.
Un vero e proprio slalom per i tecnici, che dovranno capire come verificare il rispetto dei parametri fissati dal ministero dello Sviluppo economico e richiamati dalla circolare dell’agenzia delle Entrate.
Per Diego Zoppi, consigliere nazionale degli architetti, la soluzione è semplice: «La trasmittanza si misura su singole sezioni murarie omogenee e si moltiplica per la superficie di riferimento. Cioè, ogni volta che c’è un certo tipo di muro si calcola la trasmittanza e poi si applica quel valore all’area della parete verticale». In base a questo principio è allora possibile misurare la trasmittanza anche su superfici disomogenee.
All’atto pratico, per Zoppi, questo calcolo «non dovrebbe creare problemi». Nel caso di chi interviene su facciate storiche o che comunque non possono essere modificate, sarà però possibile -conclude Zoppi- usufruire «delle agevolazioni anche non soddisfacendo i parametri di legge sul risparmio energetico».
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IN SINTESI
   1. Le piastrelle - Se la facciata è ricoperta da piastrelle o altri materiali per cui gli interventi “termici” non si potrebbero realizzare senza cambiare l’aspetto dell’edificio, scompare l’obbligo di effettuare questi interventi, che negli altri casi scatta quando i lavori sulle parti ammalorate superano il 10% delle superfici opache
   2. La trasmittanza - Anche quando si interviene solo su una parte della facciata, quella priva di piastrelle o di materiali particolari, il rispetto dei requisiti di trasmittanza per i lavori termici (qualora obbligatori) è possibile perché il calcolo verrà fatto sulla parte interessata (articolo Il Sole 24 Ore del 20.02.2020).

EDILIZIA PRIVATA: Bonus Facciate 2020: come avere la detrazione del 90% (20.02.2020 - link a www.lavoripubblici.it).

EDILIZIA PRIVATA: Bonus facciate, Italia divisa in due sulle aree ammesse al credito d’imposta. Alcune Regioni (come la Lombardia) nelle planimetrie non usano la divisione in zone A, B e C. Serve una tabella di corrispondenza tra le definizioni.
Il bonus facciate presenta un punto critico in merito all’ubicazione dell’edificio ammesso al credito d’imposta del 90% delle spese sostenute. Una problematica che accomuna le facciate esterne tanto degli edifici condominiali quanto di quelli con un unico proprietario. I riferimenti generali sono la legge di Bilancio 2020, la circolare 14.02.2020 n. 2/E e il decreto ministeriale 1444/1968.
Il problema si pone perché in regioni come, per esempio, la Lombardia e la Liguria ci sono Comuni che non usano più, nei propri strumenti urbanistici, le definizioni zona A, B e C come invece, a titolo esemplificativo fanno ancora oggi la Puglia e la Sicilia, ma utilizzano nuovi termini. Come ambito storico, ambiti residenziali -con sigle da R1 a R4- e ambiti di trasformazione .
Un problema di «traduzione»
Definizioni su cui si è cimentato un cattedratico di urbanistica da noi sentito per il quale -anche se guardando solo una legenda e non la relativa planimetria di un Comune lombardo- «è sicuramente zona omogenea A l’ambito storico ed è quasi sicuramente zona omogenea B l’ambito residenziale consolidato mentre non si evince se gli altri ambiti residenziali R2 e R3 e soprattutto gli ambiti di trasformazione abbiano i requisiti previsti dal Dm 1444/1968 per essere considerati zona omogenea B oppure zona omogenea C».
Questa l’opinione di Roberto Mascarucci, professore ordinario di urbanistica all’università d’Annunzio di Chieti-Pescara e presidente dell'Inu (Istituto nazionale di urbanistica), sezione Abruzzo e Molise.
Invece, a detta dell’ufficio tecnico del Comune in oggetto, all’interno dell’ambito residenziale, quello consolidato (R1) è invece assimilato all’area C e quindi escluso dal bonus. Dietro al parere del Comune -l’ente competente citato dalle Entrate per il rilascio della certificazione- non c’è una delibera in cui ogni nuova definizione è stata ricondotta alle zone A, B e C ma il rinvio al vecchio piano regolatore che andrebbe però interpretato e attualizzato.
Altra cosa è farsi domande sulla praticabilità di un’istanza di un cittadino che, a seguito di una relazione tecnica, riuscisse a provare al Comune che nella planimetria c’è un errore e che il proprio immobile soddisfa i requisiti dell’area B e ha diritto alla certificazione (articolo Il Sole 24 Ore del 18.02.2020).

EDILIZIA PRIVATA: OGGETTO: richiesta di chiarimenti in merito all'applicazione del c.d. "bonus facciate" (MIBACT, Ufficio di Gabinetto, nota 19.02.2020 n. 4961 di prot.).

EDILIZIA PRIVATA: Bonus facciate 2020: gli interventi che accedono alla detrazione fiscale del 90% (18.02.2020 - link a www.lavoripubblici.it).

EDILIZIA PRIVATA: Bonus facciate 2020 escluso per i cortili chiusi. Detrazione del 90% anche sui cappotti termici. Sono inclusi i costi dei progetti, dei ponteggi, dei balconi e delle grondaie.
Sono state pubblicate le indicazioni dell’agenzia delle Entrate per usufruire del «bonus facciate», la detrazione fiscale del 90% delle spese sostenute per gli interventi di recupero o restauro della facciata esterna degli edifici esistenti, prevista dalla legge di Bilancio 2020.
Nel testo si ricorda che la super detrazione fiscale si recupera in dieci rate annuali di pari importo e che è esclusa la formula della cessione del credito/sconto in fattura prevista per gli ecobonus.
Solo sul perimetro esterno
La circolare 14.02.2020 n. 2/E spiega che l’agevolazione riguarda gli interventi effettuati sull’involucro esterno visibile dell’edificio, vale a dire sia sulla parte anteriore, frontale e principale dell’edificio, sia sugli altri lati dello stabile (intero perimetro esterno).
Tra i lavori agevolabili rientrano quelli per il rinnovo e consolidamento della facciata esterna dell’edificio, inclusa la mera tinteggiatura o pulitura della superficie, e lo stesso vale per i balconi o per eventuali fregi esterni. E ancora, lavori sulle grondaie, sui pluviali, sui parapetti, sui cornicioni e su tutte le parti impiantistiche coinvolte perché parte della facciata dell’edificio.  
Il cappotto in facciata è al 90%
Anche le spese per perizie, sopralluoghi, progettazione dei lavori, installazioni di ponteggi sono comprese nell’agevolazione. Inoltre anche gli interventi influenti dal punto di vista termico, o che interessino oltre il 10% dell'intonaco della superficie disperdente lorda complessiva dell'edificio, rientrano nel campo del bonus facciate.
Inquilini tra i beneficiari
I soggetti beneficiari devono possedere o detenere l’immobile oggetto dell’intervento in qualità di proprietario, nudo proprietario o di titolare di altro diritto reale di godimento (usufrutto, uso, abitazione o superficie) oppure detenere l’immobile in base a un contratto di locazione, anche finanziaria, o di comodato, regolarmente registrato, ed essere in possesso del consenso all’esecuzione dei lavori da parte del proprietario.
Per i privati bonifici entro il 2020
Per il calcolo del «bonus facciate», per le persone fisiche, compresi gli esercenti arti e professioni, e per gli enti non commerciali, si deve far riferimento al criterio di cassa, ovvero, alla data dell’effettivo pagamento, indipendentemente dalla data di avvio degli interventi. Ad esempio, un intervento ammissibile iniziato a luglio 2019, ma con pagamenti effettuati sia nel 2019 che nel 2020, consentirà sì la fruizione del “bonus facciate” ma solo con riferimento alle spese sostenute nel 2020.   
Per le imprese individuali, le società e gli enti commerciali, si guarderà al “criterio di competenza” e, quindi, alle spese da imputare al periodo di imposta in corso al 31.12.2020, indipendentemente dalla data di avvio degli interventi cui le spese si riferiscono e indipendentemente dalla data dei pagamenti (articolo Il Sole 24 Ore del 14.02.2020).

EDILIZIA PRIVATA: Bonus facciate 2020: on-line circolare attuativa e guida dell’Agenzia delle Entrate (14.02.2020 - link a www.lavoripubblici.it).

EDILIZIA PRIVATA: Bonus facciata - Documento di approfondimento tecnico (ANIT - Associazione Nazionale per l’Isolamento Termico e acustico, 14.02.2020).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Detrazione per gli interventi finalizzati al recupero o restauro della facciata esterna degli edifici esistenti prevista dall’articolo 1, commi da 219 a 224 della legge 27.12.2019 n. 160 (Legge di bilancio 2020) (Agenzia delle Entrate, circolare 14.02.2020 n. 2/E).

EDILIZIA PRIVATA: Bonus facciate (ANCE, 12.02.2020).

EDILIZIA PRIVATA: Bonus facciate (Agenzia delle Entrate, febbraio 2020).

EDILIZIA PRIVATA: Bonus facciate in stand-by. Cosa fare senza istruzioni.
Lo sconto fiscale c'è, le istruzioni no. Il bonus facciate del 90% è in vigore dallo scorso 1° gennaio. Ma il ritardo del Fisco nel fornire le indicazioni applicative -unito a un testo di legge poco comprensibile- sta bloccando molti cantieri. Partendo dalle istruzioni emanate dalle Entrate in oltre 20 anni di bonus casa, comunque, si può tentare di mettere qualche punto fermo. (...continua) (articolo Il Sole 24 Ore 10.02.2020 - tratto da www.fondazionecni.it).

IN EVIDENZA

COMPETENZE PROGETTUALI: Secondo l’art. 16 del r.d. 11.02.1929 n. 274 la competenza professionale dei geometri riguarda “progetto, direzione, sorveglianza e liquidazione di costruzioni rurali e di edifici per uso d'industrie agricole, di limitata importanza, di struttura ordinaria, comprese piccole costruzioni accessorie in cemento armato, che non richiedono particolari operazioni di calcolo e per la loro destinazione non possono comunque implicare pericolo per la incolumità delle persone” (lett. l), nonché “progetto, direzione e vigilanza di modeste costruzioni civili” (lett. m).
Il criterio per accertare se una costruzione sia da considerare modesta e, quindi, se la sua progettazione rientri nella competenza professionale dei geometri, consiste nel valutare le difficoltà tecniche che la progettazione e l’esecuzione dell'opera comportano e le capacità occorrenti per superarle; a questo fine, mentre non è decisivo il mancato uso del cemento armato (ben potendo anche una costruzione “non modesta” essere realizzata senza di esso), assume significativa rilevanza il fatto che la costruzione sorga in zona sismica, con conseguente assoggettamento di ogni intervento edilizio alla normativa di cui alla l. 02.02.1974 n. 64, la quale impone calcoli complessi che esulano dalle competenze professionali dei geometri.
Peraltro, in caso di complessiva modestia dell’opera, la circostanza che comunque i calcoli relativi alle opere in cemento armato siano stati curati da un professionista abilitato consente di considerare legittimo il titolo abilitativo rilasciato su progetto redatto da un geometra.
In base al principio generale della collaborazione tra titolari di diverse competenze professionali, nulla impedisce che la progettazione e direzione dei lavori relativi alle opere in cemento armato sia affidata al tecnico in grado di eseguire i calcoli necessari e di valutare i pericoli per la pubblica incolumità, e che l’attività di progettazione e direzione dei lavori, incentrata sugli aspetti architettonici della “modesta” costruzione civile, sia affidata, invece, al geometra.
Non si tratta, quindi, di assicurare la mera presenza di un ingegnere progettista delle opere in cemento armato, che controfirmi o si limiti ad eseguire i calcoli.
Il professionista, che svolge la progettazione con l’uso del cemento armato, deve pertanto essere competente a progettare e ad assumersi la responsabilità del segmento del progetto complessivo riferito alle opere in cemento armato, nel senso appunto che l’incarico non può essere affidato al geometra, che si avvarrà della collaborazione dell’ingegnere, ma deve essere sin dall’inizio affidato anche a quest’ultimo per la parte di sua competenza e sotto la sua responsabilità.
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9.2. Anche il motivo con cui si contesta la competenza professionale del geometra, direttore dei lavori, è infondato.
Le opere in contestazione consistono nella “realizzazione di una fondazione in cls. armato per la successiva posa in opera dei capannoni da allevamento a tunnel prefabbricati. Le sovrastrutture saranno realizzate in acciaio, con tamponature e copertura in pannelli ‘sandwich’”.
Al riguardo, sono stati gli stessi originari ricorrenti ad evidenziare, nel corpo del ricorso introduttivo che “il progetto c.d. strutturale è stato –correttamente– redatto da un Ingegnere, che ha proceduto al deposito ai fini dell’ottenimento dell’autorizzazione sismica” (pag. 16).
Essi hanno contestato, invece, che il geometra De Ca. sia stato designato “Direttore dei Lavori” e abbia firmato il “progetto architettonico”.
9.2.1. Secondo l’art. 16 del r.d. 11.02.1929 n. 274 la competenza professionale dei geometri riguarda “progetto, direzione, sorveglianza e liquidazione di costruzioni rurali e di edifici per uso d'industrie agricole, di limitata importanza, di struttura ordinaria, comprese piccole costruzioni accessorie in cemento armato, che non richiedono particolari operazioni di calcolo e per la loro destinazione non possono comunque implicare pericolo per la incolumità delle persone” (lett. l), nonché “progetto, direzione e vigilanza di modeste costruzioni civili” (lett. m).
Il criterio per accertare se una costruzione sia da considerare modesta e, quindi, se la sua progettazione rientri nella competenza professionale dei geometri, consiste nel valutare le difficoltà tecniche che la progettazione e l’esecuzione dell'opera comportano e le capacità occorrenti per superarle; a questo fine, mentre non è decisivo il mancato uso del cemento armato (ben potendo anche una costruzione “non modesta” essere realizzata senza di esso), assume significativa rilevanza il fatto che la costruzione sorga in zona sismica, con conseguente assoggettamento di ogni intervento edilizio alla normativa di cui alla l. 02.02.1974 n. 64, la quale impone calcoli complessi che esulano dalle competenze professionali dei geometri (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23.02.2015, n. 883).
Peraltro, in caso di complessiva modestia dell’opera, la circostanza che comunque i calcoli relativi alle opere in cemento armato siano stati curati da un professionista abilitato consente di considerare legittimo il titolo abilitativo rilasciato su progetto redatto da un geometra (Cons. Stato, sez. IV, 28.11.2012, n. 6036).
Giova altresì richiamare quanto argomentato nel parere della Sez. II di questo Consiglio, n. 2539 del 04.09.2015.
In base al principio generale della collaborazione tra titolari di diverse competenze professionali, nulla impedisce che la progettazione e direzione dei lavori relativi alle opere in cemento armato sia affidata al tecnico in grado di eseguire i calcoli necessari e di valutare i pericoli per la pubblica incolumità, e che l’attività di progettazione e direzione dei lavori, incentrata sugli aspetti architettonici della “modesta” costruzione civile, sia affidata, invece, al geometra.
Non si tratta, quindi, di assicurare la mera presenza di un ingegnere progettista delle opere in cemento armato, che controfirmi o si limiti ad eseguire i calcoli (Cass. civ., Sez. II, 02.09.2011, n. 18038).
Il professionista, che svolge la progettazione con l’uso del cemento armato, deve pertanto essere competente a progettare e ad assumersi la responsabilità del segmento del progetto complessivo riferito alle opere in cemento armato (TAR Lombardia, Brescia, Sez. II, 18.04.2013, n. 361, ed implicitamente TAR Marche, Ancona, 11.07.2013, n. 559), nel senso appunto che l’incarico non può essere affidato al geometra, che si avvarrà della collaborazione dell’ingegnere, ma deve essere sin dall’inizio affidato anche a quest’ultimo per la parte di sua competenza e sotto la sua responsabilità (Cass. Civ. Sez. II, 30.08.2013, n. 19989).
Nel caso di specie risulta, per come ammesso dagli stessi ricorrenti, che il “progetto c.d. strutturale è stato –correttamente– redatto da un Ingegnere, che ha proceduto al deposito ai fini dell’ottenimento dell’autorizzazione sismica”.
Si deve pertanto ritenere che lo stesso abbia redatto anche il segmento del progetto complessivo riferito alle opere in cemento armato, assumendosene la responsabilità (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 21.02.2020 n. 1341 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

COMPETENZE PROFESSIONALI: E' legittima la possibilità per un geometra di svolgere consulenze tecniche d'ufficio (CTU) per la valutazione di opere che incidono sulla statica degli edifici.
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2. Con il secondo motivo si lamenta violazione degli artt. 16, 17, 18 del r.d. 11.02.1929, n. 274 nonché omessa valutazione di un punto decisivo della controversia, rilevando che solo ingegneri e architetti hanno la competenza a valutare opere che incidono sulla statica degli edifici, con la conseguenza che il parere espresso dal semplice geometra non potrebbe essere posto a fondamento di alcuna decisione.
La ricorrente aggiunge che la Corte d'appello e, prima ancora, il Tribunale ben avrebbero potuto disporre una consulenza tecnica d'ufficio.
La doglianza è infondata.
Secondo il costante orientamento di questa Corte, dal quale non vi è motivo di discostarsi, le norme relative alla scelta del consulente tecnico d'ufficio hanno natura e finalità esclusivamente direttive, essendo la scelta riservata, anche per quanto riguarda la categoria professionale di appartenenza del consulente e la competenza del medesimo a svolgere le indagini richieste, all'apprezzamento discrezionale del giudice di merito.
Ne consegue che la decisione di affidare l'incarico ad un professionista (nella specie, geometra) iscritto ad un albo diverso da quello pertinente alla materia al quale si riferisce la consulenza (nella specie, ingegneri), ovvero non iscritto in alcun albo professionale, non è censurabile in sede di legittimità e non richiede specifica motivazione (Cass. 12.03.2010, n. 6050; per la riaffermazione del principio generale, v., di recente, Cass. 28.09.2015, n. 19173).
Alla luce di tali rilievi, la doglianza che investe la mancata nomina di un diverso consulente tecnico è priva di qualunque fondamento (Corte di Cassazione, Sez. II civile, sentenza 20.02.2020 n. 4439).

COMPETENZE PROGETTUALI: L’attività professionale dei geometri è disciplinata dal R.D. 11.02.1929, n. 274 “Regolamento per la professione di geometra”.
Afferma a tal riguardo consolidata giurisprudenza che è estranea alla competenza dei geometri la progettazione di costruzioni civili con strutture in cemento armato, atteso che si tratta di attività che, qualunque ne sia l'importanza, è riservata solo agli ingegneri ed agli architetti iscritti nei relativi albi professionali.
Solo in via di eccezione la competenza dei geometri si estende, a norma della lett. l) dell'art. 16 del R.D. n. 274 del 1929, anche alle strutture in cemento armato, purché si tratti di piccole costruzioni accessorie nell'ambito di edifici rurali o destinati alle industrie agricole, che non richiedano particolari operazioni di calcolo e che per la loro destinazione non comportino pericolo per le persone.
Per il resto, la suddetta competenza è comunque esclusa nel campo delle costruzioni civili ove si adottino strutture in cemento armato, la cui progettazione e direzione, qualunque ne sia l'importanza, è riservata solo agli ingegneri e agli architetti iscritti nei relativi albi professionali.
Pertanto, la progettazione e la direzione di opere da parte di un geometra in materia riservata alla competenza professionale degli ingegneri o degli architetti sono illegittime, a nulla rilevando in proposito che un progetto redatto da un geometra sia controfirmato o vistato da un ingegnere o da un architetto ovvero che un ingegnere o un architetto esegua i calcoli in cemento armato, atteso che il professionista competente deve essere altresì titolare della progettazione, trattandosi di competenze inderogabilmente affidate dal committente al professionista abilitato secondo il proprio statuto professionale, sul quale gravano le relative responsabilità.
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Tra quelli formulati nel ricorso ritiene il Collegio che sia fondato, con portata assorbente di ogni altra censura, quello che attiene al dedotto difetto di competenza in capo al professionista (geometra) che ha elaborato il progetto posto a base dell’impugnata concessione edilizia, con conseguente illegittimità della stessa.
L’attività professionale dei geometri è disciplinata dal R.D. 11.02.1929, n. 274 “Regolamento per la professione di geometra”.
Afferma a tal riguardo consolidata giurisprudenza che è estranea alla competenza dei geometri la progettazione di costruzioni civili con strutture in cemento armato, atteso che si tratta di attività che, qualunque ne sia l'importanza, è riservata solo agli ingegneri ed agli architetti iscritti nei relativi albi professionali.
Solo in via di eccezione la competenza dei geometri si estende, a norma della lett. l) dell'art. 16 del R.D. n. 274 del 1929, anche alle strutture in cemento armato, purché si tratti -diversamente dal caso di specie- di piccole costruzioni accessorie nell'ambito di edifici rurali o destinati alle industrie agricole, che non richiedano particolari operazioni di calcolo e che per la loro destinazione non comportino pericolo per le persone.
Per il resto, la suddetta competenza è comunque esclusa nel campo delle costruzioni civili ove si adottino strutture in cemento armato, la cui progettazione e direzione, qualunque ne sia l'importanza, è riservata solo agli ingegneri e agli architetti iscritti nei relativi albi professionali (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. V, 13.01.1999, n. 25; Cass., sez. II, 07.09.2009, n. 19292).
Pertanto, la progettazione e la direzione di opere da parte di un geometra in materia riservata alla competenza professionale degli ingegneri o degli architetti sono illegittime, a nulla rilevando in proposito che un progetto redatto da un geometra sia controfirmato o vistato da un ingegnere o da un architetto ovvero che un ingegnere o un architetto esegua i calcoli in cemento armato, atteso che il professionista competente deve essere altresì titolare della progettazione, trattandosi di competenze inderogabilmente affidate dal committente al professionista abilitato secondo il proprio statuto professionale, sul quale gravano le relative responsabilità (cfr. Cass., sez. 2, 26.07.2006, n. 17028; Cass., sez. 2, 21.03.2011, n. 6402; Cass., sez. 2, 02.09.2011, n. 18038).
Tenuto conto del quadro normativo e giurisprudenziale così sintetizzato, il Collegio rileva come l’impugnata concessione edilizia consenta al controinteressato di eseguire l’ampliamento qualitativo e quantitativo del “Residence Si.”, mediante la realizzazione di opere che esulano dalla competenza dei geometri, come sopra definita.
Non è sufficiente a superare il dedotto vizio di incompetenza l’apposizione sul progetto medesimo, in un secondo tempo e a seguito di rimostranze, anche del timbro e della firma di un ingegnere, quest’ultimo dotato di competenza, atteso che difettano chiari e incontrovertibili elementi dai quali potersi desumere la riferibilità della progettazione in questione a tale figura professionale (TRGA Trentino Alto Adige-Bolzano, sentenza 13.02.2020 n. 45 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

COMPETENZE PROGETTUALI: E' nullo il contratto di affidamento della direzione dei lavori di costruzioni civili ad un geometra, ove la progettazione richieda l'esecuzione, anche parziale, dei calcoli in cemento armato, attività demandata agli ingegneri, attese le limitate competenze attribuite ai geometri dall'art. 16 del r.d. n. 274 del 1929.
Il criterio per accertare se una costruzione sia da considerare modesta, e quindi se la sua progettazione rientri nella competenza professionale dei geometri, ai sensi dell'art. 16, lett. m), r.d. n. 274 del 1929, consiste nel valutare le difficoltà tecniche che la progettazione e l'esecuzione dell'opera comportano e le capacità occorrenti per superarle; a questo fine, mentre non è decisivo il mancato uso del cemento armato (ben potendo anche una costruzione non modesta essere realizzata senza di esso), assume significativa rilevanza il fatto che la costruzione sorga in zona sismica, con conseguente assoggettamento di ogni intervento edilizio alla normativa di cui alla l. 64 del 1974, la quale impone calcoli complessi che esulano dalle competenze professionali dei geometri.
La corte di merito, ha verificato che la costruzione sorgeva in zona sismica (tanto bastava per affermare l'esclusiva competenza professionale degli ingegneri e degli architetti ed escludere la competenza del geometra) e riguardava una casa rurale a due piani fuori terra con struttura portante in cemento armato, costituita da travi e pilastri, e quindi di una struttura architettonica particolarmente complessa, che comportava l'esecuzione, di complicati calcoli.
Ne consegue che, correttamente, la corte ha ritenuto che la prestazione professionale del Ri. fosse contra legem ed ha dichiarato la nullità del contratto, ai sensi degli artt. 1418 c.c. e 2229 c.c., trattandosi di prestazioni non rientranti tra quelle consentite ai geometri.
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Con il secondo motivo di ricorso, si deduce la violazione e falsa applicazione dell'art. 16 del R.D. 274/1929, in relazione all'art. 360, comma 1, n. 3 c.p.c, per avere la Corte d'appello dichiarato nullo il contratto intercorso tra la committente ed il geometra Ri., in qualità di progettista della costruzione e direttore delle opere murarie, nonostante si trattasse della progettazione di un edificio rurale e destinato all'azienda agricola, che non richiedeva operazioni di calcolo o pericolo per l'incolumità delle persone.
In ogni caso -afferma il ricorrente- si tratterebbe di una "semplice costruzione civile" e non di un'opere in cemento armato, per la quale non sussiste il divieto per i geometri di redigere progetti esecutivi e di massima.
Il motivo non è fondato.
Le competenze del geometra, ai sensi dell'art. 16 del R.D. 274/1929 sono le seguenti:
   l) progetto, direzione, sorveglianza e liquidazione di costruzioni rurali e di edifici per uso d'industrie agricole, di limitata importanza, di struttura ordinaria, comprese piccole costruzioni accessorie in cemento armato, che non richiedono particolari operazioni di calcolo e per la loro destinazione non possono comunque implicare pericolo per la incolumità delle persone; nonché di piccole opere inerenti alle aziende agrarie, come strade vicinali senza rilevanti opere d'arte, lavori d'irrigazione e di bonifica, provvista d'acqua per le stesse aziende e riparto della spesa per opere consorziali relative, esclusa, comunque, la redazione di progetti generali di bonifica idraulica ed agraria e relativa direzione;
   m) progetto, direzione e vigilanza di modeste costruzioni civili.
Questa Corte ha pacificamente affermato che è nullo il contratto di affidamento della direzione dei lavori di costruzioni civili ad un geometra, ove la progettazione richieda l'esecuzione, anche parziale, dei calcoli in cemento armato, attività demandata agli ingegneri, attese le limitate competenze attribuite ai geometri dall'art. 16 del r.d. n. 274 del 1929 (Cassazione civile sez. II, 24/03/2016, n. 5871, Cass. Civ., sez. 02, del 26/07/2006, n. 17028, Cass. Civ., sez. 02, del 21/03/2011, n. 6402).
Il criterio per accertare se una costruzione sia da considerare modesta, e quindi se la sua progettazione rientri nella competenza professionale dei geometri, ai sensi dell'art. 16, lett. m), r.d. n. 274 del 1929, consiste nel valutare le difficoltà tecniche che la progettazione e l'esecuzione dell'opera comportano e le capacità occorrenti per superarle; a questo fine, mentre non è decisivo il mancato uso del cemento armato (ben potendo anche una costruzione non modesta essere realizzata senza di esso), assume significativa rilevanza il fatto che la costruzione sorga in zona sismica, con conseguente assoggettamento di ogni intervento edilizio alla normativa di cui alla l. 64 del 1974, la quale impone calcoli complessi che esulano dalle competenze professionali dei geometri (Cassazione civile sez. II, 17/11/2015, n. 23510).
La corte di merito, con accertamento di fatto incensurabile in sede di legittimità, ha verificato che la costruzione sorgeva in zona sismica (tanto bastava per affermare l'esclusiva competenza professionale degli ingegneri e degli architetti ed escludere la competenza del geometra) e riguardava una casa rurale a due piani fuori terra con struttura portante in cemento armato, costituita da travi e pilastri, e quindi di una struttura architettonica particolarmente complessa, che comportava l'esecuzione, di complicati calcoli (pag. 9-10 della sentenza impugnata).
Ne consegue che, correttamente, la corte ha ritenuto che la prestazione professionale del Ri. fosse contra legem ed ha dichiarato la nullità del contratto, ai sensi degli artt. 1418 c.c. e 2229 c.c., trattandosi di prestazioni non rientranti tra quelle consentite ai geometri (Corte di Cassazione, Sez. II civile, ordinanza 07.02.2020 n. 2913).

IN EVIDENZA

ATTI AMMINISTRATIVI: Accesso ai documenti amministrativi e detenzione degli atti di cui si chiede l’ostensione.
L’Amministrazione, in sede di istanza di accesso ai documenti amministrativi, è tenuta unicamente a rendere gli atti di cui abbia la disponibilità giuridica e materiale e non anche a compiere un’attività di ricerca degli stessi presso terzi, anche se soggetti pubblici, ciò al fine di coniugare il diritto alla trasparenza con l’esigenza di non pregiudicare, attraverso l'esercizio del diritto di accesso, il buon andamento dell’Amministrazione, non potendosi azionare il rimedio di cui all’art. 25 della l. n. 241/1990 allo scopo di riversare su quest’ultima l’onere di reperire la documentazione richiesta bensì esclusivamente al fine di ottenere il rilascio di copie di documenti già in possesso della stessa.
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Il ricorso non è meritevole di accoglimento risultando dagli atti di causa che, come rappresentato in atti dall’Ateneo resistente, il competente ufficio dell’Area Risorse Umane dell’Università abbia già l’08.08.2019 consentito al legale di parte ricorrente di accedere al fascicolo personale del ricorrente e di estrarne copia di tutta la documentazione ivi contenuta, per un totale di “374 fogli”, come da relativo verbale redatto in pari data, richiamato anche nella contestata nota del 15.11.2019, in cui, con riferimento a “l’ulteriore richiesta di acquisizione atti …inerente l’attività assistenziale del Prof. Vi.Al. nella sua qualità di docente medico strutturato presso l’Azienda Ospedaliera Policlinico Umberto I”, si evidenziava “la necessità di rivolgere analoga richiesta ai competenti Uffici dell’A.O.U. Policlinico Umberto I”.
Ne discende come risulti incontestato che l’Ateneo intimato, già nel riscontrare la prima richiesta di accesso avanzata dal ricorrente, abbia già messo a disposizione del ricorrente tutta la documentazione di cui dispone e che è tenuta a detenere, residuando rispetto ad essa i soli atti relativi all’attività assistenziale da costui svolta presso un diverso ente (l’Azienda Ospedaliero Universitaria Policlinico Umberto I) -avente autonoma personalità giuridica ai sensi dell’art. 2 del d.lgs. n. 517/1999- al quale egli afferma di aver, tra l’altro, già avanzato la relativa richiesta.
La giurisprudenza amministrativa è, infatti, consolidata nell’affermare come l’Amministrazione, in sede di istanza di accesso ai documenti amministrativi, sia tenuta unicamente a rendere gli atti di cui abbia la disponibilità giuridica e materiale e non anche a compiere un’attività di ricerca degli stessi presso terzi, anche se soggetti pubblici, ciò al fine di coniugare il diritto alla trasparenza con l’esigenza di non pregiudicare, attraverso l'esercizio del diritto di accesso, il buon andamento dell’Amministrazione, non potendosi azionare il rimedio di cui all’art. 25 della l. n. 241/1990 allo scopo di riversare su quest’ultima l’onere di reperire la documentazione richiesta bensì esclusivamente al fine di ottenere il rilascio di copie di documenti già in possesso della stessa (in tal senso, ex multis, questo TAR Lazio, Roma, Sezione I, n. 4695/2018, e Sezione III, n. 11291/2017) (TAR Lazio-Roma, Sez. III, sentenza 19.02.2020 n. 2189 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Il presupposto necessario perché sia ammissibile l'istanza di accesso civico generalizzato è che sia strumentale alla tutela di un interesse generale.
Uno solo è il presupposto imprescindibile di ammissibilità dell'istanza di accesso civico generalizzato, ossia la sua strumentalità alla tutela di un interesse generale. La relativa istanza, dunque, andrà in ogni caso disattesa ove tale interesse generale della collettività non emerga in modo evidente, oltre che, a maggior ragione, nel caso in cui la stessa sia stata proposta per finalità di carattere privato ed individuale.
Lo strumento in esame può pertanto essere utilizzato solo per evidenti ed esclusive ragioni di tutela di interessi propri della collettività generale dei cittadini, non anche a favore di interessi riferibili, nel caso concreto, a singoli individui od enti associativi particolari: al riguardo, il giudice amministrativo è tenuto a verificare in concreto l'effettività di ciò, a nulla rilevando  tanto meno in termini presuntivi- la circostanza che tali soggetti eventualmente auto-dichiarino di agire quali enti esponenziali di (più o meno precisati) interessi generali.
Pertanto, sebbene il legislatore non chieda all'interessato di formalmente motivare la richiesta di accesso generalizzato, la stessa vada disattesa, ove non risulti in modo chiaro ed inequivoco l'esclusiva rispondenza di detta richiesta al soddisfacimento di un interesse che presenti una valenza pubblica, essendo del tutto estraneo al perimetro normativo della fattispecie la strumentalità (anche solo concorrente) ad un bisogno conoscitivo privato.
In tal caso, invero, non si tratterebbe di imporre per via ermeneutica un onere non previsto dal legislatore, bensì di verificare se il soggetto agente sia o meno legittimato a proporre la relativa istanza (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 12.02.2020 n. 1121 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Sul diritto all'accesso civico generalizzato.
Il "diritto all'accesso civico generalizzato" riguarda la possibilità di accedere a dati, documenti e informazioni detenuti dalle pubbliche amministrazioni ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione obbligatoria previsti dal d.lgs. n. 33/2013. La legittimazione a esercitare il diritto è riconosciuta a chiunque, a prescindere da un particolare requisito di qualificazione.
La richiesta deve consentire all'amministrazione di individuare il dato, il documento o l'informazione; sono pertanto ritenute inammissibili richieste generiche. Nel caso di richiesta relativa a un numero manifestamente irragionevole di documenti, tale da imporre un carico di lavoro in grado di compromettere il buon funzionamento dell'amministrazione, la stessa può ponderare, da un lato, l'interesse all'accesso ai documenti, dall'altro, l'interesse al buon andamento dell'attività amministrativa (Linee guida Agenzia Nazionale Anticorruzione-ANAC su accesso civico generalizzato, par. 4.2).
L'esercizio di tale diritto deve svolgersi nel rispetto delle eccezioni e dei limiti relativi alla tutela di interessi pubblici e privati giuridicamente rilevanti (articolo 5-bis, comma 2, lettera a), del d.lgs. n. 33/2013) (TAR Valle d'Aosta, sentenza 05.02.2020 n. 3 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: Differenza tra i presupposti dell'accesso normale e quelli dell'accesso civico generalizzato, in relazione all'impugnativa di un diniego di permesso di costruire.
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   ● Accesso ai documenti – Istanza – Reiterazione – Possibilità – Condizione.
   ● Accesso ai documenti – Accesso generalizzato – Ambito di applicazione – Individuazione.
   ● La reiterazione di una domanda di accesso agli atti è ammissibile se articolata su fatti nuovi non rappresentati nell'originaria istanza ed a fronte di diversa prospettazione dell'interesse giuridicamente rilevante (1).
   ● Il diritto all'accesso civico generalizzato riguarda la possibilità di accedere a dati, documenti e informazioni detenuti dalle Pubbliche amministrazioni ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione obbligatoria previsti dal d.lgs. n. 33 del 2013; la legittimazione a esercitare tale diritto è riconosciuta a chiunque, a prescindere da un particolare requisito di qualificazione (2).
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   (1) Ha chiarito il Tar che tale conclusione discende, nonostante la qualificazione dell'accesso come diritto, dalla natura impugnatoria del processo in materia di accesso ai documenti amministrativi; sicché deve ritenersi inammissibile il ricorso nella sola ipotesi avente ad oggetto la medesima domanda di accesso a suo tempo già proposta e sulla quale si era già formata una preclusione procedimentale-processuale.
Nel caso di specie (ove dalla conoscenza di alcuni atti -segnatamente il citato preavviso di diniego– si ritiene scaturire l'esigenza di ulteriori acquisizioni documentali, senza che possa configurarsi un utilizzo frazionato e protratto nel tempo dello strumento procedurale e processuale del diritto di accesso) non viene in rilievo una ripetuta reiterazione delle istanze di accesso che si rivela di per sé non conforme alle finalità della normativa in materia, circa la consentita conoscenza di tutta la documentazione che l'interessato può ritenere utile per l'accertamento di fatti che lo riguardano.
   (2) Ha chiarito il Tar che la richiesta deve consentire all’amministrazione di individuare il dato, il documento o l'informazione; sono pertanto ritenute inammissibili richieste generiche. Nel caso di richiesta relativa a un numero manifestamente irragionevole di documenti, tale da imporre un carico di lavoro in grado di compromettere il buon funzionamento dell’amministrazione, la stessa può ponderare, da un lato, l’interesse all’accesso ai documenti, dall’altro, l’interesse al buon andamento dell’attività amministrativa (Linee guida Autorità Nazionale Anticorruzione-ANAC n. 1309/2016 su accesso civico generalizzato, paragrafo 4.2).
L’esercizio di tale diritto deve svolgersi nel rispetto delle eccezioni e dei limiti relativi alla tutela di interessi pubblici e privati giuridicamente rilevanti (art. 5-bis, comma 2, lett. a), d.lgs. n. 33 del 2013) (TAR Valle d'Aosta, sentenza 05.02.2020 n. 3 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SENTENZA
Con il ricorso in epigrafe, ex art. 166 D.Lgs. 104/2010, il ricorrente, il Sig.re Gu.Pe., ha impugnato il provvedimento negativo rilasciato dal Comune di Courmayeur in data 10.06.2019, nell’ambito di un procedimento avviato presso lo Sportello Unico Enti Locali (la domanda presenta il 04.03.2019; il preavviso di diniego di rilascio di permesso di costruire emesso il 18.06.2019) per la realizzazione di dortoirs (strutture ricettive di basso impatto ambientale) ivi asserendosi che l’intervento in oggetto non è ammissibile in quanto in contrasto con le norme urbanistiche di cui all’art. 14.4 delle N.T.A. del vigente PRGC, riguardante una zona specifica la sottozona Ec.
Viene precisato fin da subito che il Comune ha immediatamente rappresentato, nei colloqui con i tecnici della proprietà e nel parere reso allo Sportello Unico, che a suo avviso, nelle zone E del Territorio Comunale sarebbe preclusa l’edificazione; l’opposto da quanto rappresentato dalla famiglia dell’odierno ricorrente, titolare di una struttura alberghiera nel Comune di Courmayeur, e che secondo quanto asserito in atti, le aree destinate all’intervento si trovano in zona E sottozona Ec09 di cui alle N.T.A. del Piano Regolatore Generale del Comune di Courmayeur, nelle quali, sulla base dell’art. 14.1 delle stesse, è ammessa la realizzazione di tali strutture.
Infatti, tale norma prevede che nelle zone E entro cui ricade l’area del ricorrente è ammessa “la realizzazione di [...] bivacchi e posti di tappa escursionistici o dortoirs, ai sensi di legge ad esclusione delle sottozone Ed, Ee, Eg, ed Ei”. Ergo, nelle zone Ec quale quella de qua, non indicate nell’elenco di quelle ove è inibita la realizzazione di dortoirs.
Si è costituito il Comune intimato concludendo per l’inammissibilità ed il rigetto del ricorso.
Ciò detto, il ricorso è parzialmente fondato e va accolto in parte per le ragioni e nei limiti (segnatamente temporali ove riferiti alla data della documentazione richiesta) che seguono, non potendosi condividere le eccezioni in rito formulate dall’Amministrazione resistente.
Ed, invero, l’eccepita inammissibilità del ricorso per tardività dello stesso in ragione della mera reiterazione di identiche istanze di accesso non appare condivisibile nella misura in cui, per un verso, rilevano tra le stesse significative differenze soggettive ed oggettive; e, per altro verso e soprattutto, vengono in rilievo sopravvenienze giuridiche e fattuali (favorevole responso del Difensore Civico interpellato il 20.06.2019 che ha ritenuto ammissibile l’istanza avanzata dall’odierno ricorrente; preavviso di diniego di rilascio di permesso di costruire emesso il 18.06.2019, cui, da un lato, si correla un’autonoma e ulteriore esigenza conoscitivo-ostensiva in ragione, da un lato, del conseguente esercizio di poteri partecipativo-procedimentali in punto di osservazione varianti progettuali; e, dall’altro, in quanto oggetto di distinto ricorso giurisdizionale presso questo Tribunale, del conseguente, effettivo esercizio del diritto di difesa); per altro verso, il nuovo ed odiernamente impugnato atto di riscontro anche alla prima istanza di accesso (nota del Comune di Courmayeur 29.08.2019).
La reiterazione di una domanda di accesso agli atti, nel caso di specie quindi, è ammissibile in quanto articolata su fatti nuovi non rappresentati nell'originaria istanza ed a fronte di diversa prospettazione dell'interesse giuridicamente rilevante. Tale conclusione discende, nonostante la qualificazione dell'accesso come diritto, dalla natura impugnatoria del processo in materia di accesso ai documenti amministrativi; sicché deve ritenersi inammissibile il ricorso nella sola ipotesi, qui non verificatasi, avente ad oggetto la medesima domanda di accesso a suo tempo già proposta e sulla quale si era già formata una preclusione procedimentale-processuale.
Conclusivamente sul punto, appare sì condivisibile in astratto il principio di diritto per cui la ripetuta reiterazione delle istanze di accesso si rivela di per sé non conforme alle finalità della normativa in materia, circa la consentita conoscenza di tutta la documentazione che l'interessato può ritenere utile per l'accertamento di fatti che lo riguardano, ma non è questo il caso che ci occupa.
Invero, in ragione dei fatti che hanno connotato l’origine e il successivo sviluppo della vicenda in contestazione è ragionevole ritenere che dalla conoscenza di alcuni atti (segnatamente il citato preavviso di diniego), può dimostratamente scaturire l'esigenza di ulteriori acquisizioni documentali; senza che possa configurarsi nella specie un utilizzo frazionato e protratto nel tempo dello strumento procedurale e processuale del diritto di accesso, comportamento, questo sì idoneo ad introdurre una sorta di mera indagine sull’attività amministrativa che certamente non può trovare legittimazione per l’attivazione della relativa azione giurisdizionale, ipotesi che qui, appunto, non ricorre.
Così definiti i profili di ammissibilità, nel merito si rileva che l’interesse che muove la domanda d’accesso agli atti –e che è altresì misura della genericità o meno dell’istanza ostensiva, rispetto alla quale viene in rilievo l’ulteriore eccezione in rito dell’amministrazione comunale, parimenti da disattendere- si concretizza nel presupposto di tutela di proprie situazioni e interessi giuridici di parte in un procedimento edilizio, così qualificandosi in termine di interesse diretto, concreto e attuale: l’istante viene, dunque, in rilievo quale portatore di una posizione giuridica soggettiva tutelata, qualificata e differenziata; l’esigenza di tutela non è quindi astratta o meramente ipotetica ed, ancora, vi sono riflessi attuali del documento sulla posizione giuridica tutelata (l’interesse non è meramente storico documentativo).
Nel caso di specie, infatti, l’interesse è diretto, in quanto il Sig. Pe. è il titolare della domanda di permesso di costruire -insieme alla sorella- in esito alla successione dal padre deceduto il 26.03.2019; è altresì concreto in quanto non volto a una tutela meramente astratta e ipotetica, ma la documentazione attiene direttamente le questioni relative alla domanda di permesso di costruire agli atti; ed infine vi è l’attualità dell’interesse in quanto rileva al fine di evitare un provvedimento di diniego di titolo edilizio e far valere le posizioni in sede di procedimento (o in denegata ipotesi in sede giurisdizionale).
Ciò posto quanto all’interesse all’accesso, per quel che attiene l’oggetto della richiesta, la domanda attiene documenti riconosciuti come accessibili anche dalla giurisprudenza di questo Tribunale (Tar Valle d’Aosta, sentenza n. 12/2017).
Il ricorrente ha infatti evidenziato la possibilità e la disponibilità di voler e poter apportare delle modifiche al progetto, rispetto alle prescrizioni impartite, esortando il Comune a rivedere la sua posizione negatoria e a rilasciare parere positivo. Inoltre, al ricorrente risulta che nelle zone E, sottozone EC09, del territorio Comunale di cui alle Norme Tecniche di Attuazione, del Piano Regolatore Generale di Courmayeur, esistono e sono stati assentiti diversi interventi di edificazione; pertanto, non risulta preclusa l’oggetto di intervento di domanda di permesso di costruire. Si fa presente, inoltre per completezza, che i dortoirs sono a basso impatto ambientale e sono in sostanza rifugi di montagna, ideati per soste brevi.
Per verificare tali aspetti la famiglia Pe. ha inviato ed invitato l’arch. Ma., a presentare il 05.03.del 2019, con procura speciale rilasciata dalla famiglia Pe. prima della morte del padre avvenuta il 26.03.2019, una propria istanza di accesso agli atti per ottenere i titoli relativi agli interventi realizzati nelle zone E, con possibilità anche di presa di visione del registro cronologico relativo alle medesime zone delle relative pratiche edilizie, al fine di verificare come prevedere l’edificazione dell’area, motivando l’istanza in relazione alle proprie esigenze professionali, accludendone parere legale a riprova delle ragioni che legittimavano la sua richiesta, rimasta senza riscontro.
Allora, il Sig.re Gu.Pe. ha presentato il progetto edilizio presso gli Uffici comunali il 12.03.2019, difatti, in data 21.03.2019 richiedeva alla medesima Amministrazione di avere accesso a tutto quanto già detto in epigrafe del ricorso. È evidente che l’interesse all’accesso, risulta essere essenziale per la cura dei propri interessi giuridici (ex art. 24, comma 7, l. n. 241/1990 “deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi, la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”.
E la giurisprudenza è uniformemente orientata nell’affermare che “- è jus receptum il principio (cfr., per tutti, Cons. St., IV, 19.04.2017 n. 1832) per cui, di regola, il diritto di accesso non soffre limitazioni se non quelle espressamente previste con legge o in base, comunque, a norme evincibili da ordinamenti di settore” (Cons. Stato, sez. VI, 06.09.2018, n. 5257).
Ovviamente, tale interesse è rivolto a far valere in sede procedimentale le ragioni del ricorrente, ragioni per le quali il procedimento di rilascio del permesso di costruire è, ancora, in corso e in quella sede, si puntualizza la disponibilità asseveratrice e servizievole del ricorrente medesimo, alla revisione di alcuni degli aspetti progettuali presentati e valutati in maniera favorevole anche alle Amministrazioni coinvolte nel Procedimento Unico in parola, per permettere di apportare con le dovute modifiche “a compimento” il progetto, in concerto con gli Enti emittenti, previo rilascio del permesso.
Anche questa richiesta, però, veniva palesemente archiviata e respinta ritenendola inammissibile, il 12.04.2019 da parte dell’Amministrazione, in quanto ritenuta “non ammissibile” ai sensi degli artt. 40, c. 2; 41, c. 2; 43, c. 3 e 4 della Legge Regionale Valle d’Aosta 06.08.2007, n. 19.
A seguito di apposito sollecito presentato dal Sig.re Pe. in data 14.05.2019, il ricorrente il 03.06.2019 invitava ed ammoniva ancora una volta l’Amministrazione ed pungolava il Difensore Civico della Regione Valle d’Aosta ad esercitare funzioni d’intervento nei confronti del Comune in indirizzo, in forza della vigente Convenzione stipulata tra l’Amministrazione Comunale e il Consiglio regionale il 03.08.2018, in combinato disposto con l’art. 11, c. 2, della Legge Regionale Valle d’Aosta n. 17/2001.
A questo punto, il Difensore Civico interpellato il 20.06.2019 ha ritenuto ammissibile l’istanza avanzata dallo scrivente disponendo che: “le concessioni edilizie sono atti pubblicati all’Albo Pretorio, non solo, non si fa luogo, come nel caso di specie, a scrutinio in ordine alla protezione di dati personali, ai sensi dell’art. 5-bis, comma 2, lett. a), d.lgs. n. 33/2013”. Non è questo il caso di opporre il diritto alla riservatezza dei dati, “poiché il titolo abilitativo non attiene alla sfera privata del titolare, ma ad un atto di gestione del territorio”. Ha riconosciuto il diritto di accesso del ricorrente, seppure qualificando la posizione come “accesso civico generalizzato”, trattandosi di atti pubblici esposti per estratto all’albo.
Sul punto appare utile precisare che il “diritto all'accesso civico generalizzato” riguarda la possibilità di accedere a dati, documenti e informazioni detenuti dalle pubbliche amministrazioni ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione obbligatoria previsti dal d.lgs. n. 33/2013. La legittimazione a esercitare il diritto è riconosciuta a chiunque, a prescindere da un particolare requisito di qualificazione.
La richiesta deve consentire all’amministrazione di individuare il dato, il documento o l'informazione; sono pertanto ritenute inammissibili richieste generiche. Nel caso di richiesta relativa a un numero manifestamente irragionevole di documenti, tale da imporre un carico di lavoro in grado di compromettere il buon funzionamento dell’amministrazione, la stessa può ponderare, da un lato, l’interesse all’accesso ai documenti, dall’altro, l’interesse al buon andamento dell’attività amministrativa (Linee guida Agenzia Nazionale Anticorruzione-ANAC su accesso civico generalizzato, paragrafo 4.2).
L’esercizio di tale diritto deve svolgersi nel rispetto delle eccezioni e dei limiti relativi alla tutela di interessi pubblici e privati giuridicamente rilevanti (articolo 5-bis, comma 2, lett. a), del d.lgs. n. 33/2013).
Nel caso di specie, pur coesistendo diversi livelli di esercizio del diritto di accesso, non appare necessario procedere in astratto alla perimetrazione dei rispettivi ambiti di operatività ed ai reciproci rapporti di interferenza.
Sul punto, come noto, recentemente (Cons. St., sez. III, ord., 16.12.2019, n. 8501), sono state rimesse al vaglio dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, tre progressive questioni ermeneutiche scaturenti dal complesso intreccio normativo sulla materia de qua e rispettivamente volte a chiarire, al di là dello specifico riferimento al settore dei contratti pubblici, per un verso, se, in presenza di un’istanza di accesso ai documenti espressamente motivata con esclusivo riferimento alla disciplina generale di cui alla l. n. 241 del 1990, o ai suoi elementi sostanziali, l’amministrazione, una volta accertata la carenza del necessario presupposto legittimante della titolarità di un interesse differenziato in capo al richiedente, ai sensi dell’art. 22, l. n. 241 del 1990, sia comunque tenuta ad accogliere la richiesta, qualora sussistano le condizioni dell’accesso civico generalizzato di cui al d.lgs. n. 33 del 2013; per altro verso, se, di conseguenza, il giudice, in sede di esame del ricorso avverso il diniego di una istanza di accesso motivata con riferimento alla disciplina ordinaria di cui alla l. n. 241 del 1990 o ai suoi presupposti sostanziali, abbia il potere-dovere di accertare la sussistenza del diritto del richiedente, secondo i più ampi parametri di legittimazione attiva stabiliti dalla disciplina dell’accesso civico generalizzato.
Nella odierna vicenda, come sopra argomentato e con la precisazione temporale di cui si dirà, non emerge un problema di previa qualificazione in ragione della riscontrata sussistenza dei presupposti normativi di riferimento.
Ed, invero, deve aggiungersi, per questo caso, che, a far data dall’entrata in vigore della legge 10/1977, che operò la separazione tra diritto di proprietà e diritto a costruire, o ad edificare, sottratto alla privata disponibilità in quanto ritenuto afferente a preminente interesse collettivo (TAR Valle d’Aosta, Sez. I, sent. n. 12/2017), sussiste il diritto di accedere ai titoli abilitativi rilasciati per atti progettuali interventistici, risultando per tanto allo stato della controversia attuale illegittimo il diniego all’ostensione dei documenti. Nel caso di specie, il difensore civico ha chiaramente rappresentato l’ammissibilità della richiesta, senza riscontro alcuno del Comune, con ciò contravvenendo al disposto dell’art. 12, c. II, l.r. 17/2001, in forza del quale “qualora l'amministrazione non intenda uniformarsi alle osservazioni, deve fornire adeguata motivazione scritta del dissenso al Difensore civico”. La domanda d’accesso deve essere evasa alla luce del pronunciamento del difensore civico, la cui mancata ottemperanza profila l’omissione ai propri doveri d’ufficio riconosciuti tali dal difensore civico regionale.
Inoltre, al fine di contestare il preavviso di diniego e il provvedimento di diniego del permesso di costruire, il ricorrente ha necessità della documentazione richiesta, atteso che riguarda titoli edilizi rilasciati su aree aventi la medesima destinazione urbanistica di quella del ricorrente e perché risulta essere essenziale ai fini di un corretto esercizio di difesa e che sussistono fatti nuovi su cui si fonda.
Non vi è inoltre ragione per pretese difficoltà di reperimento della documentazione, sia perché si riferisce ad alcune aree specifiche, sia perché l’accesso potrà essere esercitato progressivamente, senza nessuna altra procrastinazione.
Deve invece osservarsi, in ciò condividendosi il rilievo comunale, che, proprio in ragione della complessiva tipologia di bisogno conoscitivo che sorregge l’istanza ostensiva, non possa consentirsi il suo esercizio con riferimento all’intero intervallo di tempo richiesto (01.01.2008/31.12.2018, come da istanza dell’08/07/2019), trattandosi di un’estensione cronologica della domanda di accesso ultronea rispetto all’interesse fatto valere e che, come detto, si concentra sulla portata ermeneutica n.t.a. de quibus (che, non prevedendo indici per le zone E, avrebbero con ciò inteso precludere interventi su di esse) e ad appurare a tal fine l’orientamento espresso in precedenza dal medesimo Comune in aree con la stessa destinazione.
Ne consegue che –posto che, per un verso, il testo definitivo delle N.T.A. è stato approvato con deliberazione del Consiglio comunale del 22/02/2013, n. 8 ed è divenuto efficace in data 19/03/2013; e, per altro verso, le norme di carattere generale dettate per le zone di tipo E paragrafo 14.1, lett. e) confermano “le destinazioni d’uso in atto al 31.03.2012”, ancorché diverse da quelle previste nelle rispettive sottozone-, l’istanza di accesso non può operare nei confronti dei titoli rilasciati dopo il 2008 e prima dell’entrata in vigore delle N.T.A. (19.3.2013), così come per quelli rilasciati dopo il 2008 e relativi a destinazioni d’uso diverse ma in atto al 31/03/2012: ed, invero, non potendo le N.T.A. costituire rispetto a tali atti valido parametro giuridico di riferimento, difetta un interesse giuridicamente rilevante alla loro acquisizione documentale.
Non appare invece parimenti condivisibile l’ulteriore limitazione tipologica invocata dal Comune resistente e relativa ad interventi post. 19.03.2013 ed sottozone diverse dalla Ec: ed, invero, operando per talli interventi edilizi il medesimo regime tecnico-giuridico, sussiste comunque un qualificato interesse all’acquisizione della relativa documentazione onde verificare, sia pure in diverse sottozone, ma assoggettate alla medesima regula juris, quale ne sia stata l’interpretazione del comune per differentiam.
Analoghi rilievi, anche in ragione della identità di tipologia edilizia, concernono la piena ammissibilità dell’istanza di accesso rispetto ai segnalati ai titoli edilizi rilasciati per le aree relative agli edifici Rifugio Bertone, Rifugio Elisabetta, Cabane du ombal, Le Randonneur.
In conclusione il ricorso va in parte accolto, ordinando, nei limiti sopradescritti, l’esibizione ed il rilascio della documentazione richiesta con riferimento ai titoli successivi al 19.03.2013.

ATTI AMMINISTRATIVI: L’accesso ai documenti amministrativi è oggi regolamentato da tre sistemi generali, ognuno caratterizzato da propri limiti e presupposti:
   a) il tradizionale accesso documentale (artt. 22 ss. l. n. 241/1990), che consente ai (soli) soggetti portatori di un “interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata” di accedere ai dati incorporati in supporti documentali formati o, comunque, detenuti da soggetti pubblici;
   b) l'accesso civico, concesso a “chiunque” per ottenere “documenti, informazioni o dati” di cui sia stata omessa la pubblicazione normativamente imposta (art. 5, comma 1, d.lgs. n. 33/2013);
   c) l’accesso civico generalizzato, concesso “senza alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva” e, perciò, senza necessità di apposita “motivazione” giustificativa in relazione a “dati, informazioni o documenti” ancorché non assoggettati all’obbligo di pubblicazione (art. 5, comma 2, d.lgs. n. 33/2013).
Si tratta di istituti a carattere generale ma ognuno con oggetto diverso, e sono applicabili ognuno a diverse e specifiche fattispecie: ne segue che ognuno di essi opera nel proprio ambito di azione senza assorbimento della fattispecie in un’altra, e senza abrogazione tacita o implicita ad opera della disposizione successiva poiché diverso è l’ambito di applicazione di ciascuno di essi. Ognuno di questi presenta caratteri di specialità rispetto all’altro. Di conseguenza, come ritenuto in tale arresto che il Collegio condivide, laddove il richiedente abbia espressamente optato per un modello è precluso all’Amministrazione qualificare diversamente l’istanza, al fine di individuare la disciplina applicabile.
Correlativamente il richiedente, una volta effettuata la propria istanza motivata dai presupposti di una specifica forma di accesso, non potrà effettuare una conversione della stessa in corso di causa. Questa infatti si radica su una specifica richiesta e sulla relativa risposta negativa dell’Amministrazione che concorrono a formare l’oggetto del contendere. Non può quindi ammettersi un mutamento del titolo giuridico dell’accesso in corso di controversia poiché il rapporto tra richiedente ed Amministrazione (o soggetto equiparato) si è formato non attorno ad un generico (asserito) diritto del primo di accedere a una determinata documentazione ma su una richiesta precisamente connotata nei suoi presupposti giuridici e fattuali. È su questo rapporto che la controversia verte, ed è questo l’oggetto del contendere.
La coesistenza di tre diverse specie di accesso agli atti, ciascuna distintamente regolata nei suoi presupposti, induce a ritenere che non esista, nel nostro ordinamento, un unico e generale diritto del privato ad accedere agli atti amministrativi che possa farsi valere a titolo diverso. Esistono invece specifiche situazioni nei rapporti di pubblico all’interno delle quali, al venire in essere di determinati presupposti (diversi in ognuna di esse), il privato assume titolo ad accedere alla documentazione amministrativa, con limiti e modalità diversificate nelle varie ipotesi. È onere del richiedente individuare quale sia la sua situazione e, pertanto, quale tipologia di accesso azionare, eventualmente in via cumulativa. Una volta effettuata la scelta, è su tale rapporto che si incardina la controversia e lo stesso non può dunque essere riqualificato in sede giudiziaria.
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Ai fini della qualificazione della sua natura l'atto amministrativo va interpretato in base al suo specifico contenuto risalendo al potere concretamente esercitato dall'amministrazione, prescindendo dal nomen iuris che gli è stato assegnato.
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2. La domanda di accesso è stata formulata dalla ricorrente ai sensi della legge n. 241/1990 assumendo di avere un interesse “diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento” richiesto, come prevede l’articolo 22, comma 1, lett. b), della citata normativa.
Nel ricorso chiede però che la sua domanda venga accolta non solo ai sensi di questa normativa, ma anche a titolo di accesso civico generalizzato e, inoltre, in quanto avrebbe ad oggetto informazioni ambientali ai sensi del d.lgs. n. 195/2005.
La difesa di ARPAT replica che tale riqualificazione della domanda di accesso in sede processuale non sarebbe possibile.
Ai fini della trattazione della controversia occorre quindi, in via preliminare, stabilire se tale riqualificazione sia legittima ed individuare dunque se alla fattispecie sia applicabile la sola legge n. 241/1990 o, invece, anche le altre normative invocate dalla ricorrente. A tal fine il Collegio reputa di ripercorrere le considerazioni contenute nella sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 02.08.2019 n. 5503 la quale, se pure resa in tema di accesso agli atti di una gara d’appalto, contiene principi applicabili in via generale e quindi anche al caso di specie.
L’accesso ai documenti amministrativi è oggi regolamentato da tre sistemi generali, ognuno caratterizzato da propri limiti e presupposti:
   a) il tradizionale accesso documentale (artt. 22 ss. l. n. 241/1990), che consente ai (soli) soggetti portatori di un “interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata” di accedere ai dati incorporati in supporti documentali formati o, comunque, detenuti da soggetti pubblici;
   b) l'accesso civico, concesso a “chiunque” per ottenere “documenti, informazioni o dati” di cui sia stata omessa la pubblicazione normativamente imposta (art. 5, comma 1, d.lgs. n. 33/2013);
   c) l’accesso civico generalizzato, concesso “senza alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva” e, perciò, senza necessità di apposita “motivazione” giustificativa in relazione a “dati, informazioni o documenti” ancorché non assoggettati all’obbligo di pubblicazione (art. 5, comma 2, d.lgs. n. 33/2013).
Si tratta di istituti a carattere generale ma ognuno con oggetto diverso, e sono applicabili ognuno a diverse e specifiche fattispecie: ne segue che ognuno di essi opera nel proprio ambito di azione senza assorbimento della fattispecie in un’altra, e senza abrogazione tacita o implicita ad opera della disposizione successiva poiché diverso è l’ambito di applicazione di ciascuno di essi. Ognuno di questi presenta caratteri di specialità rispetto all’altro. Di conseguenza, come ritenuto in tale arresto che il Collegio condivide, laddove il richiedente abbia espressamente optato per un modello è precluso all’Amministrazione qualificare diversamente l’istanza, al fine di individuare la disciplina applicabile.
Correlativamente il richiedente, una volta effettuata la propria istanza motivata dai presupposti di una specifica forma di accesso, non potrà effettuare una conversione della stessa in corso di causa. Questa infatti si radica su una specifica richiesta e sulla relativa risposta negativa dell’Amministrazione che concorrono a formare l’oggetto del contendere. Non può quindi ammettersi un mutamento del titolo giuridico dell’accesso in corso di controversia poiché il rapporto tra richiedente ed Amministrazione (o soggetto equiparato) si è formato non attorno ad un generico (asserito) diritto del primo di accedere a una determinata documentazione ma su una richiesta precisamente connotata nei suoi presupposti giuridici e fattuali. È su questo rapporto che la controversia verte, ed è questo l’oggetto del contendere.
La coesistenza di tre diverse specie di accesso agli atti, ciascuna distintamente regolata nei suoi presupposti, induce a ritenere che non esista, nel nostro ordinamento, un unico e generale diritto del privato ad accedere agli atti amministrativi che possa farsi valere a titolo diverso. Esistono invece specifiche situazioni nei rapporti di pubblico all’interno delle quali, al venire in essere di determinati presupposti (diversi in ognuna di esse), il privato assume titolo ad accedere alla documentazione amministrativa, con limiti e modalità diversificate nelle varie ipotesi. È onere del richiedente individuare quale sia la sua situazione e, pertanto, quale tipologia di accesso azionare, eventualmente in via cumulativa. Una volta effettuata la scelta, è su tale rapporto che si incardina la controversia e lo stesso non può dunque essere riqualificato in sede giudiziaria.
La richiesta della ricorrente, effettuata ai sensi della legge n. 241/1990, non può quindi essere (ri)esaminata alla luce del d.lgs. n. 33/2013.
Le medesime considerazioni valgono con riferimento alla richiesta qualificazione dell’istanza di accesso della ricorrente alla stregua di una domanda di informazioni ambientali ex d.lgs. n. 195/2005, poiché questa a sua volta costituisce un sottosistema normativo disciplinante una fattispecie specifica di accesso ed operante solo nel proprio ambito.
Non si tratta di lettura formalistica della normativa, ma di individuare l’ambito preciso della presente controversia e del rapporto su cui verte.
ARPAT ha fornito risposta negativa ad un’istanza di accesso formulata ai sensi della legge n. 241/1990 e ove il giudizio venisse esteso alla verifica della sua fondatezza ai sensi di normative non richiamate nella stessa, e sulle quali quindi la stessa ARPAT non ha fornito alcuna risposta (e non doveva farlo), sarebbe violato il divieto a carico di questo Giudice di pronunciarsi con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati posto dall’articolo 34, comma 2, del codice di rito.
A prescindere dalla qualificazione della posizione dell’accedente in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo, questione ancora irrisolta, è certo che la decisione sulla richiesta di ostensione di un documento deve essere preceduta da un’attività amministrativa volta a verificare la sua corrispondenza allo schema normativamente prefigurato e alla tutela normativamente stabilita dei contrapposti interessi, in primo luogo quello alla riservatezza dei soggetti i cui dati sono rappresentati nei documenti oggetto di domanda. Al Giudice, ex art. 34, comma 2, c.p.a. non può quindi che essere interdetta la riqualificazione dell’istanza presentata dalla ricorrente poiché si sostituirebbe inammissibilmente all’Amministrazione in poteri non ancora esercitati.
Sotto tale profilo appare irrilevante il regolamento dell’ARPAT richiamato dalla ricorrente in memoria, così come irrilevante è la circostanza che le premesse del provvedimento negativo impugnato contengano un riferimento all’art. 5, comma 3, del d.lgs. 33/2013 in tema di accesso civico generalizzato poiché questo appare frutto di refuso e comunque non è vincolante ai fini del decidere, in base al principio secondo il quale ai fini della qualificazione della sua natura l'atto amministrativo va interpretato in base al suo specifico contenuto risalendo al potere concretamente esercitato dall'amministrazione, prescindendo dal nomen iuris che gli è stato assegnato (C.d.S. II, 30.09.2019 n. 6534).
L’ARPAT ha inteso negare l’accesso in base alla legge n. 241/1990 come mostra il contenuto del dispositivo, nel quale si respinge l’istanza della ricorrente “ai sensi dell’art. 22, comma 1, lett. b, L. 241/1990” poiché essa “non risulta titolare di un interesse diretto, concreto ed attuale corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata ai documenti richiesti”.
ARPAT ha esaminato e statuito sull’istanza della ricorrente valutando la sussistenza dei presupposti stabiliti, ai fini dell’accesso, dalla legge n. 241/1990 e in base a questa sarà deciso la controversia. Questa si è infatti formata in ordine ad un rapporto giuridico con una sua precisa qualificazione, attribuita dalla ricorrente stessa alla propria istanza, ed è su tale tipo di rapporto, con tale specifica qualificazione, che questo Giudice deve statuire.
3. Venendo quindi alle conclusioni, in applicazione delle coordinate normative desumibili dalla legge n. 241/1990 ai sensi della quale, si ripete, l’istanza è stata formulata, il ricorso deve essere respinto. ARPAT nel provvedimento di diniego ha infatti chiarito che le terre movimentate dall’impresa Au. vengono depositate su un terreno distante da quello della ricorrente e, pertanto, in alcun modo potrebbero apportarle danni.
La ricorrente valorizza, a sostegno delle proprie posizioni, il suo interesse a verificare se i lavori nel fondo confinante avvengano nel rispetto della normativa ambientale. Una volta però appurato che, con riferimento alle terre movimentate, alcun danno può derivare al fondo di sua proprietà, tale interesse legittimo sfuma in interesse di mero fatto poiché se l’attività della controinteressata non è in grado di incidere in alcun modo su posizioni giuridicamente tutelate della ricorrente (almeno per quanto concerne l’oggetto della presente controversia, ovvero le terre di risulta dei lavori effettuati), ebbene detto interesse in nulla si differenzia dall’interesse non qualificato né differenziato facente capo al quivis de populo ad esercitare un controllo generalizzato sulla legittimità dell’operato amministrativo, e non costituisce pertanto “situazione giuridicamente tutelata” che legittimi l’accesso alla dichiarazione di utilizzo delle terre e rocce di scavo inoltrata dalla controinteressata.
Non è conferente il parallelo effettuato della ricorrente con l’accesso alla documentazione riguardante il rispetto, da parte del confinante, della normativa edilizia ed urbanistica nell’esecuzione di interventi edificatori poiché le modalità di questi possono sempre incidere sulle caratteristiche del fondo confinante e, in particolare, sul suo valore, stante il collegamento materiale stabile fra i terreni, collegamento che deve comunque sempre essere oggetto di dimostrazione (C.d.S. V, 27.03.2019 n. 2025).
Il rispetto della normativa ambientale, una volta appurato che non esiste alcun collegamento fra il materiale potenzialmente inquinante e il fondo vicino a quello oggetto di intervento, rappresenta un interesse che non si differenzia da quello generale, proprio della collettività indifferenziata, al rispetto della legge da parte della pubblica amministrazione.
Per queste ragioni il ricorso deve essere respinto (TAR Toscana, Sez. II, sentenza 20.12.2019 n. 1748 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

IN EVIDENZA

ATTI AMMINISTRATIVI: Sul potere che l'amministrazione esercita quando concede provvedimenti attributivi di vantaggi economici.
L’art. 12 L. 07.08.1990, n. 241 (provvedimenti attributivi di vantaggi economici) esprime un principio di carattere generale dell’azione amministrativa in forza del quale l’erogazione di somme di denaro da parte di un’amministrazione pubblica, in qualsiasi forma avvenga, e, dunque, anche a prescindere dalla comparazione tra diverse domande nell’ambito di uno stanziamento contingentato, non può considerarsi completamente libera, essendo necessario che la discrezionalità che connota tale attività sia incanalata mediante la preventiva predisposizione di criteri e modalità di scelta del progetto o dell’attività da beneficiare.
La preventiva predisposizione dei suddetti criteri e il correlativo richiamo ad essi nel provvedimento di concessione costituisce condizione di validità del provvedimento.
Il carattere necessariamente limitato delle risorse a disposizione dell’amministrazione impone che sia possibile il controllo e la verifica delle ragioni dell’impegno di spesa, affinché l’erogazione non dia luogo ad ingiusti favoritismi, cosa che può avvenire solamente mediante la preventiva predisposizione di una griglia di criteri cui l’amministrazione debba attenersi nella scelta del beneficiario.
In questo modo l’art. 12 esprime il principio della necessaria predeterminazione del contenuto delle decisioni amministrative da attuare mediante la tecnica del c.d. autolimite.
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... per la riforma della sentenza 15.01.2016 n. 19 del TAR SARDEGNA, Sez. I, resa tra le parti, concernente l’annullamento della determinazione n. 272 del 02.12.2014 del Commissario straordinario dell’Agenzia governativa Sardegna promozione, con la quale è stato annullato in autotutela il finanziamento concesso alla ricorrente per l’evento “tnatura italy Sardegna 2014”.
...
8. Il motivo di appello è infondato.
8.1. L’art. 12 l. 07.08.1990 n. 241, rubricato “Provvedimenti attributivi di vantaggi economici” stabilisce che “La concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati sono subordinati alla predeterminazione da parte delle amministrazioni procedenti, nelle forme previste dai rispettivi ordinamenti, dei criteri e delle modalità cui le amministrazioni stesse devono attenersi”. Il secondo comma, poi, specifica che “L’effettiva osservanza dei criteri e delle modalità di cui al comma 1 deve risultare dai singoli provvedimenti relativi agli interventi di cui al medesimo comma 1”.
8.2. La giurisprudenza amministrativa ha da tempo assunto una posizione rigorosa nell’interpretazione della riportata disposizione; si è affermato, infatti, che l’art. 12 esprime un principio di carattere generale dell’azione amministrativa in forza del quale l’erogazione di somme di denaro da parte di un’amministrazione pubblica, in qualsiasi forma avvenga, e, dunque, anche a prescindere dalla comparazione tra diverse domande nell’ambito di uno stanziamento contingentato, non può considerarsi completamente libera, essendo, invece, necessario che la discrezionalità che connota tale attività sia incanalata mediante la preventiva predisposizione di criteri e modalità di scelta del progetto o dell’attività da beneficiare.
La preventiva predisposizione dei suddetti criteri e il correlativo richiamo ad essi nel provvedimento di concessione costituisce, dunque, condizione di validità del provvedimento (cfr. Cons. Stato, sez V, 14.06.2017 n. 2914, Cons. Stato, sez. V, 23.03.2015, n. 1552).
8.3. Si tratta di orientamento da cui non vi è motivo per discostarsi: il carattere necessariamente limitato delle risorse a disposizione dell’amministrazione impone che sia possibile il controllo e la verifica delle ragioni dell’impegno di spesa, affinché l’erogazione non dia luogo ad ingiusti favoritismi, cosa che può avvenire solamente mediante la preventiva predisposizione di una griglia di criteri cui l’amministrazione debba attenersi nella scelta del beneficiario.
In questo modo l’art. 12 esprime il principio della necessaria predeterminazione del contenuto delle decisioni amministrative da attuare mediante la tecnica del c.d. autolimite (per una prima enunciazione, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 06.06.1984 n. 365) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 08.11.2017 n. 5149 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Secondo consolidati principi elaborati in materia di esercizio del potere di autotutela su provvedimenti di illegittima erogazione di denaro pubblico, non è necessario, in queste ipotesi, motivare specificamente in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico specifico né tener conto dell’interesse del privato e dell’affidamento maturato, nonché di quanto previsto, sul piano del diritto positivo, dall’art. 1, comma 136, della legge 30.12.2004, n. 311, applicabile ratione temporis, nella parte in cui prevede che l’annullamento di ufficio di provvedimenti amministrativi illegittimi, finalizzato al conseguimento di risparmi o minori oneri finanziari, «può sempre essere disposto».
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7. – Come anticipato, nel contestare che nella vicenda in esame potesse essere legittimamente esercitato il potere di annullamento d’ufficio, la società ricorrente sostiene che non sussistessero le illegittimità rilevate dall’Agenzia regionale.
E in particolare rileva come non corrisponda al vero che la decisione di inserire l’evento tra le azioni programmate per la BI. 2014 abbia preceduto la presentazione del progetto da parte di Is.Gr.; decisione che sarebbe dipesa esclusivamente dal fatto che si trattava di evento già finanziato dall’Agenzia nel 2013 (e dall’Assessorato regionale al Turismo nel 2001 e 2012) e che, per gli ottimi risultati conseguiti, l’Agenzia ha provveduto a inserire nella programmazione del 2014.
7.1. - La censura non è fondata.
In primo luogo, occorre rilevare che dalle note del 12.12.2013, n. 3609, e del 19.12.2013, n. 3814, con le quali il Direttore Centrale dell’Agenzia comunicava alla società ricorrente la concessione del contributo (cfr. doc. 5 e 9, di parte ricorrente), non emergono richiami a precedenti determinazioni dalle quali evincere la predeterminazione dei criteri e modalità per la selezione dei progetti e l’erogazione dei finanziamenti, come prescritto dall’art. 12 della legge n. 241 del 1990.
Anche la determinazione del 16.12.2013, n. 428, con la quale il direttore centrale dell’Agenzia assumeva l’impegno di spesa relativo al contributo, non contiene alcun riferimento ai criteri in base ai quali è stata effettuata la scelta di finanziare l’evento, né richiama precedenti provvedimenti che abbiano disposto in tal senso.
E d’altronde non sarebbe stato sufficiente nemmeno il rinvio agli atti di approvazione delle linee programmatiche e degli obiettivi e degli scopi che l’Agenzia intendeva perseguire nel corso del 2013, posto che –come già sottolineato- l’art. 12 della legge n. 241/1990 prescrive la specifica indicazione di criteri e modalità per operare la selezione dei soggetti (proponenti i progetti conformi agli obiettivi approvati con l’atto programmatico) destinatari dei finanziamenti.
7.2. - Le considerazioni appena svolte implicano l’accertamento della fondatezza di (almeno) uno dei vizi di legittimità posti dall’amministrazione a base dell’annullamento d’ufficio; sufficiente, peraltro, per giustificare l’esercizio del potere contemplato dall’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990. Ne deriva come ulteriore conseguenza la irrilevanza delle restanti censure con le quali parte ricorrente intende confutare gli altri vizi individuati dall’Agenzia; censure che, quindi, possono ritenersi assorbite.
8. - Conservano rilevanza, invece, le critiche (sempre basate sulla violazione dell’art. 21-nonies cit.) volte a inficiare, sotto altri profili, la legittimità della determinazione impugnata dalla ricorrente.
8.1. - In particolare, la ricorrente deduce:
   - l’omessa valutazione degli interessi della Is.Gr., che ha fatto legittimo affidamento sulla certezza e stabilità dei vantaggi derivanti dalla concessione del contributo, anche in considerazione del tempo trascorso dalla concessione all’annullamento in autotutela;
   - omessa valutazione comparativa tra l’interesse pubblico all’annullamento e l’interesse del privato alla conservazione dell’atto;
   - violazione del termine ragionevole entro il quale l’amministrazione avrebbe dovuto procedere all’annullamento d’ufficio, posto che dalla concessione del contributo (12 e 19.12.2013) alla adozione della determinazione impugnata è trascorso quasi un anno;
   - conseguente difetto di motivazione su ciascuno degli elementi contestati.
8.2. - Anche le censure sopra riassunte non sono suscettibili di favorevole apprezzamento, ove si tenga conto dei consolidati principi elaborati in materia di esercizio del potere di autotutela su provvedimenti di illegittima erogazione di denaro pubblico, secondo cui non è necessario, in queste ipotesi, motivare specificamente in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico specifico né tener conto dell’interesse del privato e dell’affidamento maturato (cfr., ex multis, Cons. St., sez. III, 11.11.2014, n. 5539), nonché di quanto previsto, sul piano del diritto positivo, dall’art. 1, comma 136, della legge 30.12.2004, n. 311, applicabile ratione temporis, nella parte in cui prevede che l’annullamento di ufficio di provvedimenti amministrativi illegittimi, finalizzato al conseguimento di risparmi o minori oneri finanziari, «può sempre essere disposto».
Il che consente di ritenere irrilevante anche il dedotto difetto di motivazione per la mancata considerazione dell’interesse della società ricorrente sotto il profilo dell’affidamento suscitato dalla concessione del contributo, anche in relazione al tempo trascorso (TAR Sardegna, Sez. I, sentenza 15.01.2016 n. 19 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

UTILITA'

EDILIZIA PRIVATA - CONDOMINIO:  L'abc del condominio Un elenco, in ordine alfabetico, dei principali termini utilizzati in ambito condominiale e delle più importanti questioni che possono coinvolgere i condomini.
Da cani e gatti in condominio all'installazione di impianti di videosorveglianza: le principali questioni, proposte in ordine alfabetico, che riguardano la vita condominiale e le ultime novità in materia. (...continua) (articolo ItaliaOggi Sette del 10.02.2020).

EDILIZIA PRIVATA: FISCO E RIGENERAZIONE URBANA - Un processo sostenibile (ANCE, febbraio 2020).

EDILIZIA PRIVATA: Sismabonus sull’acquisto di unità immobiliari antisismiche (ANCE, febbraio 2020).
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L’ANCE aggiorna la Guida alla luce delle ultime modifiche intervenute in relazione alle modalità applicative della disciplina (Legge di Bilancio 2020; Risposte dell’Agenzia delle Entrate n. 5 del 16.01.2020, n. 70 del 20.02.2020; DM n. 24 del 09.01.2020).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Guida ANCE al “Sismabonus sull’acquisto di unità immobiliari antisismiche” (ANCE di Bergamo, circolare 28.02.2020 n. 70).

APPALTI: Oggetto: Ritenute e compensazioni negli appalti e subappalti - Chiarimenti dell’Agenzia delle Entrate - Circolare n. 1/E del 12.02.2020 (ANCE di Bergamo, circolare 14.02.2020 n. 58).
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ALLEGATI: 1. Circolare n. 1/E del 12.02.2019 - 2. Fac-simile autocertificazione - 3. Schema di sintesi dei controlli.

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Compendio di normativa ambientale. Edizione num. 10 – anno 2020 (ANCE di Bergamo, circolare 14.02.2020 n. 53).

APPALTI: Oggetto: Ritenute e compensazioni negli appalti e subappalti - Dossier aggiornato di ANCE - Certificato per esonero dall’applicazione della normativa (ANCE di Bergamo, circolare 07.02.2020 n. 43).
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ALLEGATI:
1. Dossier ANCE - 2. Provvedimento Agenzia delle Entrate 06.02.2020 n. 54730 di prot. - 3. Schema del certificato fiscale - 4. Tabella delle ritenute.

LAVORI PUBBLICI: Oggetto: Prescrizione per i crediti di lavoro – Diffida accertativa – Nota I.N.L. (ANCE di Bergamo, circolare 07.02.2020 n. 41).

APPALTI: Oggetto: Impianti di distribuzione ad uso privato – nuovi obblighi (ANCE di Bergamo, circolare 07.02.2020 n. 40).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: “Sismabonus acquisti” – i chiarimenti forniti dall’Agenzia delle Entrate con la risposta n. 5 del 16.01.2020 (ANCE di Bergamo, circolare 31.01.2020 n. 37).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Aliquota IVA opere finalizzate al superamento delle barriere architettoniche - Risposta n. 3 del 13.01.2020 dell’Agenzia delle Entrate (ANCE di Bergamo, circolare 31.01.2020 n. 35).

APPALTI: Oggetto: Nuove soglie comunitarie per gli appalti pubblici dal 01.01.2020 (ANCE di Bergamo, circolare 31.01.2020 n. 32).

VARI: Oggetto: Variazione del tasso di interesse legale per l’anno 2020 (ANCE di Bergamo, circolare 31.01.2020 n. 31).

APPALTI: Oggetto: Ritenute e compensazioni negli appalti e subappalti - Chiarimenti dell’Agenzia delle Entrate - Circolare n. 1/E del 12.02.2020 (ANCE di Bergamo, circolare 21.02.2020 n. 63).

APPALTI: Oggetto: Ritenute e compensazioni negli appalti – alcuni chiarimenti dell’Agenzia delle Entrate (ANCE di Bergamo, circolare 17.01.2020 n. 16).

EDILIZIA PRIVATA - TRIBUTI: Oggetto: Legge di bilancio 2020 (L. 160/2019) - Principali misure di natura fiscale (ANCE di Bergamo, circolare 10.01.2020 n. 12).

A.N.AC.

APPALTI: Se non conviene alla p.a la gara non si aggiudica. Anac: facoltà esercitabile anche se c’è un solo concorrente.
La facoltà di non aggiudicare una gara di appalto risponde a un'immanente valutazione dell'interesse pubblico attuale da parte del committente che trova fondamento nel principio generale di buon andamento dell'azione amministrativa; da verificare i concetti di non convenienza dell'offerta e di inidoneità; la facoltà è esercitabile anche in presenza di una sola offerta da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso.
È quanto ha precisato l'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) con il Parere di Precontenzioso 29.01.2020 n. 79 - rif. PREC 201/19/S-PB  in tema di esercizio della facoltà di non procedere all'aggiudicazione di una gara di appalto pubblico.
La delibera ricorda preliminarmente che secondo consolidata giurisprudenza, la facoltà di non aggiudicare una gara, in caso di ritenuta non convenienza economica o di idoneità tecnica dell'offerta, risponde ad un'immanente valutazione dell'interesse pubblico attuale da parte del committente. Tale interesse trova fondamento nel principio generale di buon andamento, che impegna le pubbliche amministrazioni all'adozione di atti quanto più possibile coerenti e proporzionali alle esigenze effettive di provvista per i loro compiti.
La delibera rammenta che è stato di recente precisato che, nonostante il dlgs n. 50/2016 non abbia riprodotto l'art. 55, comma 4, del dlgs n. 163/2006 (che consentiva alla stazione appaltante di prevedere nella legge di gara che non si sarebbe proceduto all'aggiudicazione nel caso di unica offerta valida), la facoltà di non aggiudicare, contemplata dal citato comma 12 dell'art. 95 del vigente Codice, si applica anche in caso di unica offerta purché ricorrano i presupposti ivi previsti.
In sostanza, si tratta di un potere che ha «carattere amplissimo» ed altamente discrezionale, sindacabile solo qualora sia manifestamente illogico o viziato da travisamento dei fatti, in quanto è conseguenza di un apprezzamento di merito riservato alla stazione appaltante.
Venendo ai due presupposti alternativi richiesti dall'art. 95, comma 12, del codice dei contratti pubblici, si evidenzia che ai fini dell'esercizio del potere di non aggiudicare («non convenienza» o «inidoneità» dell'offerta in relazione all'oggetto del contratto), il concetto di non convenienza dell'offerta va riferito a elementi di tipo prettamente economico, mentre quello della non idoneità ha una portata più ampia, in quanto attiene alla non conformità dell'offerta rispetto alla soddisfazione delle esigenze per le quali la procedura era stata bandita.
L'Anac ha chiarito che anche nel caso di gara da aggiudicarsi secondo il criterio più basso (come quella oggetto della delibera), la stazione appaltante ha sempre il potere discrezionale di effettuare una valutazione di convenienza economica dell'unica offerta rimasta in gara.
Infatti, nonostante il potere dell'amministrazione sia sensibilmente più ampio nel caso di criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, non può a priori escludersi, si legge nella delibera, che, a prescindere dal giudizio di anomalia o di congruità dell'offerta presentata dall'unico operatore rimasto in gara, la stazione appaltante possa pervenire a una valutazione di non convenienza dell'offerta nonostante questa presenti un ribasso rispetto all'importo posto a base di gara (articolo ItaliaOggi del 21.02.2020).
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MASSIMA
Provvedimento di mancata aggiudicazione – potere discrezionale della stazione appaltante – sindacato – limiti.
Provvedimento di mancata aggiudicazione - criterio di aggiudicazione del prezzo più basso – valutazione di non convenienza dell’unica offerta rimasta in gara – motivazione – confronto con i prezzi di mercato e con il prezzo offerto dallo stesso operatore in altra gara - legittimità.
Ai sensi dell’art. 95, comma 12, del D.Lgs. n. 50/2016, la stazione appaltante ha la facoltà discrezionale di non aggiudicare la gara (anche in caso di unica offerta) quando nessuna offerta sia ritenuta conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto, purché tale facoltà sia indicata espressamente nel bando di gara o nella lettera di invito (tale ultimo inciso è stato introdotto dal nuovo Codice, in un’ottica di maggiore trasparenza e di valorizzazione della lex specialis).
Tale potere ha carattere amplissimo ed altamente discrezionale, sindacabile solo qualora sia manifestamente illogico o viziato da travisamento dei fatti, in quanto è conseguenza di un apprezzamento riservato alla stazione appaltante.
Anche nel caso di gara da aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso, la stazione appaltante ha il potere discrezionale di effettuare una valutazione di convenienza economica dell’unica offerta rimasta in gara.
Infatti, nonostante tale potere sia sensibilmente più ampio nel caso di criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, non può a priori escludersi che, a prescindere dal giudizio di anomalia o di congruità dell’offerta, la stazione appaltante possa pervenire ad una valutazione di non convenienza dell’offerta nonostante il ribasso formulato sull’importo posto a base di gara.
Nell’ambito di tale giudizio, è legittimo che la stazione appaltante effettui un’indagine di mercato per comparare l’offerta con i prezzi medi di mercato, nonché con quelli praticati dallo stesso operatore nell’ambito di altra gara relativa all’affidamento di prestazioni analoghe.

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO: Anac, stop incarichi pubblici anche ai condannati per danno erariale.
L'Autorità pubblica una guida sull'applicazione delle regole di inconferibilità per chi si macchia di reati contro la Pa chiedendo al Governo di estenderne il raggio di azione
Niente incarichi pubblici ai condannati per danno erariale, estensione delle regole di inconferibilità anche ai presidenti di amministrazioni pubbliche privi di deleghe gestionali, aggiunta di nuovi reati come la «turbata liberta di scelta del contraente» e il «traffico di influenze illecite» tra le fattispecie che fanno scattare il cartellino rosso dai ruoli di vertice pubblici, applicazione dei divieti anche ai casi in cui la condanna riguarda anche il solo tentativo (non riuscito) di corruzione.
Sono alcune delle richieste che l'Autorità Anticorruzione, ora guidata da Francesco Merloni, rivolge al Governo attraverso un provvedimento (delibera 18.12.2019 n. 1201 - Indicazioni per l'applicazione della disciplina delle inconferibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico in caso di condanna per reati contro la pubblica amministrazione - art. 3 d.lgs. n. 39/2013 e art. 35 bis d.lgs. n. 165/2001) mirato a guidare le amministrazioni nell'applicazione delle non semplicissime regole che riguardano l'inconferibilità degli incarichi (e la conseguente espulsione dai ruoli pubblici di vertice) ai condannati anche in via non definitiva per i reati commessi contro la Pa, da chi riveste il ruolo di «pubblico ufficiale» (peculato, malversazione, concussione, corruzione, abuso d'ufficio ecc.).
Il documento non è però solo una bussola per l'applicazione di norme che sono ormai in vigore da qualche anno (le norme di riferimento sono contenute nei decreti legislativi 165/2001 e 39/2013). La delibera, oltre a ricostruire il quadro normativo e a dare gli indirizzi per la sua applicazione, fa tesoro delle richieste di chiarimenti arrivate nel tempo per chiedere al Governo e al Parlamento di sciogliere i nodi insuperabili per via interpretativa e di estendere l'applicazione dei divieti di attribuzione degli incarichi anche a figure apicali delle Pa e a fattispecie di reato che l'Autorità giudica ingiustificatamente esclusi.
Due le richieste di maggiore impatto. La prima riguarda l'estensione dell'inconferibilità degli incarichi di vertice delle Pa e delle società controllate (amministratore, dirigente , direttore generale, amministrativo e sanitario delle Asl) non solo ai condannati in sede penale, ma anche a chi si vede sanzionare dalla Corte dei Conti per danno erariale. Secondo l'Anac, infatti, le condanne della Corte dei Conti al risarcimento del danno «si portano dietro un giudizio di disvalore», «analogo a quello delle sentenze di condanna emesse all'esito del giudizio penale».
Sempre per motivi di analogia, l'Anac chiede di estendere l'applicazione dei divieti di incarico anche ai presidenti delle amministrazioni che non abbiano espresse deleghe gestionali, nonostante la norme facciano riferimento soltanto ai presidenti «con deleghe gestionali dirette». Anche i presidenti «tout court», si legge nel documento, svolgono il ruolo di rappresentanti verso l'esterno dell'immagine dell'amministrazione, «immagine che risulta senz'altro intaccata dalla condanna penale che abbia interessato proprio il soggetto posto al vertice di quell'amministrazione, indipendentemente dalla tipologia delle funzioni esercitate».
Da segnalare anche la richiesta di includere i nuovi reati di «traffico di influenze illecite», «turbata libertà degli incanti» e «turbata libertà di scelta del contraente» nel raggio d'azione delle regole di inconferibilità e di commisurare il periodo di applicazione del cartellino rosso all'entità della pena di reclusione piuttosto che a quella di applicazione della pena accessoria di interdizione di pubblici uffici che risulta spesso di difficile applicazione e rischia di condurre a casi di disparità di trattamento (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 15.01.2020).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

ENTI LOCALI - PATRIMONIO - PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI - TRIBUTI: G.U. 29.02.2020 n. 51, suppl. ord, n. 10/L, "Testo del decreto-legge 30.12.2019, n. 162, coordinato con la legge di conversione 28.02.2020, n. 8, recante: «Disposizioni urgenti in materia di proroga di termini legislativi, di organizzazione delle pubbliche amministrazioni, nonché di innovazione tecnologica»".
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Di particolare interesse si leggano:

● Articolo 1, commi 1 e 1-bis (Stabilizzazione di personale nelle pubbliche amministrazioni)
   Viene modificata la disciplina transitoria che consente l'assunzione a tempo indeterminato di soggetti che abbiano rapporti di lavoro dipendente a termine con pubbliche amministrazioni. In particolare, la novella di cui al comma 1 proroga il termine di applicazione dal 31.12.2020 al 31.12.2021, consentendo, dunque, le assunzioni, in base alla normativa specifica in oggetto, entro quest’ultima data. La novella di cui al comma 1-bis differisce dal 31.12.2017 al 31.12.2020 il termine temporale entro cui si deve conseguire il requisito relativo all'anzianità di servizio - che è uno dei requisiti stabiliti per l'applicazione della disciplina.

● Articolo 1, comma 1-ter (Procedure selettive per la progressione tra le aree riservate al personale di ruolo)
   Viene prorogata fino al 2022 la possibilità riconosciuta alle pubbliche amministrazioni di attivare procedure selettive per la progressione tra le aree riservate al personale di ruolo; la percentuale dei posti per tali procedure selettive riservate è elevata (dal 2020) al 30 per cento dei posti previsti nei piani dei fabbisogni come nuove assunzioni consentite per la relativa area o categoria.

● Articolo 1, commi da 7 a 7-quater (Pubblicazione dei compensi e dei redditi dei dirigenti pubblici)
   Si dispone che, fino al 31.12.2020, non costituisce causa di responsabilità dirigenziale e non si applicano le relative sanzioni per la mancata pubblicazione da parte delle pubbliche amministrazioni dei compensi e dei dati reddituali e patrimoniali dei dirigenti pubblici, come stabilito dal D.Lgs. 33/2013. Fanno eccezione i dirigenti di cui all’art. 19, commi 3 e 4, del decreto legislativo 165 del 2001 (segretario generale, capo dipartimento, dirigente con incarichi di funzione dirigenziale di livello generale) per i quali continua a trovare applicazione la disciplina vigente relativa agli obblighi di pubblicazione (ex art. 14 D.Lgs. 33/2013).

● Articolo 1, comma 8 (Proroga in materia di piattaforma digitale per i pagamenti verso le pubbliche amministrazioni)
   Viene prorogato al 30.06.2020 il termine di decorrenza dell'obbligo, per i prestatori di servizi di pagamento abilitati, di avvalersi esclusivamente della apposita piattaforma per i pagamenti verso le pubbliche amministrazioni (PagoPA).
   Viene disposto, inoltre, un obbligo per le amministrazioni pubbliche di avvalersi della medesima piattaforma.

● Articolo 1, comma 10-septies (Contributi agli enti locali per la progettazione definitiva ed esecutiva per la messa in sicurezza del territorio)
   Viene differito, dal 15.01.2020 al 15.05.2020, il termine (previsto dall’art. 1, comma 52, della legge di bilancio 2020) per la richiesta del contributo da parte degli enti locali, a copertura della spesa di progettazione definitiva ed esecutiva per interventi di messa in sicurezza del territorio, e proroga, altresì, dal 28.02.2020 al 30.06.2020, il termine (previsto dall’art. 1, comma 53, della legge di bilancio 2020) per la definizione dell’ammontare del previsto contributo, attribuito a ciascun ente locale.

● Articolo 1, comma 10-octies (Pubblicazione bandi mobilità tra amministrazioni)
   Si stabilisce che, a decorrere dal 01.03.2020, le amministrazioni pubblichino i bandi di mobilità relativi al passaggio diretto di personale tra amministrazioni diverse sul Portale del Dipartimento per la funzione pubblica di cui all’articolo 30, comma 1, del d.lgs. 165/2001.

● Articolo 1, commi 10-novies e 10-decies (Disposizioni in materia di personale delle società a partecipazione pubblica)
   Viene disciplinata la ricognizione del personale delle società controllate da enti pubblici per gli anni 2020-2022 al fine di individuare eventuali eccedenze (comma 10-bis) estendendola anche al personale dei consorzi e delle aziende degli enti locali (comma 10-ter).

● Articolo 3, comma 5 (Adeguamento antincendio strutture ricettive)
   Si interviene sul termine per il completamento dell’adeguamento alle disposizioni di prevenzione incendi per alcune categorie di strutture ricettive turistico-alberghiere, modificando a tal fine.

● Articolo 4, commi 1 e 2 (Assunzioni Agenzia dogane e monopoli - Blocco degli adeguamenti ISTAT dei canoni dovuti dalla PA)
   Il comma 2 estende all'anno 2020 il blocco degli adeguamenti dell'ISTAT relativi ai canoni dovuti sia dalle pubbliche amministrazioni sia dalle autorità indipendenti, inclusa la CONSOB.

● Articolo 6, comma 4 (Proroghe di termini in materia di edilizia scolastica)
   Viene prorogato (dal 31.12.2019) al 31.12.2020 il termine per alcuni pagamenti in materia di edilizia scolastica. In particolare, la proroga riguarda il termine per i pagamenti da parte degli enti locali, secondo gli stati di avanzamento, debitamente certificati, di lavori di riqualificazione e messa in sicurezza degli istituti scolastici statali, di cui all’art. 18, commi da 8-ter a 8-sexies, del D.L. 69/2013 (L. 98/2013). A tal fine, novella il termine contenuto nel co. 8-quinquies, ultimo periodo, del citato art. 18, fissato inizialmente al 31 dicembre 2014 e successivamente prorogato, di anno in anno, fino al 31.12.2019.

● Articolo 6, commi 5-novies e 5-decies (Verifica di vulnerabilità sismica degli edifici scolastici, degli edifici di interesse strategico e delle opere infrastrutturali)
   Viene differito, al 31.12.2021, il termine entro il quale deve essere sottoposto a verifica di vulnerabilità sismica ogni immobile adibito ad uso scolastico situato nelle zone a rischio sismico classificate 1 e 2, con priorità per quelli situati nei comuni compresi negli allegati del D.L. 189/2016, relativo alle regioni del centro Italia colpite dagli eventi sismici 2016 e 2017 (Abruzzo, Lazio, Marche ed Umbria).
   Il comma 5-decies differisce al 31.12.2021 il termine, per la verifica di vulnerabilità sismica sia degli edifici di interesse strategico e delle opere infrastrutturali la cui funzionalità durante gli eventi sismici assume rilievo fondamentale per le finalità di protezione civile, sia degli edifici e delle opere infrastrutturali che possono assumere rilevanza in relazione alle conseguenze di un eventuale collasso.

● Articolo 13, commi 5-quinquies e 5-sexies (Utilizzo dei proventi da oneri di urbanizzazione e sanzioni in materia edilizia)
   Il comma 5-quinquies prevede che a decorrere dal 01.04.2020 le risorse provenienti dal rilascio dei titoli abilitativi edilizi e dalle sanzioni previste dal Testo unico sull’edilizia di cui al D.P.R. n. 380/2001, da destinare, ai sensi dell’art. 1, comma 460, della legge di bilancio 2017, alle finalità ivi previste e non utilizzate, possono essere altresì utilizzate per promuovere la formazione di programmi diretti al completamento delle infrastrutture e delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria dei piani di zona esistenti, fermo restando l’obbligo per i comuni di porre in essere le iniziative necessarie per l’adempimento da parte degli operatori coinvolti nei piani di zona delle obbligazioni convenzionali in materia.
   Il comma 5-sexies dispone, inoltre, che in relazione agli immobili costruiti secondo la normativa sull'edilizia agevolata, può essere disposta dall’autorità giudiziaria la sospensione del procedimento di sfratto a partire dall'avvio del procedimento di decadenza dalla convenzione da parte del comune, ovvero di revoca del finanziamento pubblico da parte della regione, ovvero dalla richiesta di rinvio a giudizio in procedimenti penali.

● Articolo 16-ter (Disposizioni urgenti in materia di reclutamento dei segretari comunali e provinciali)
   Si riduce la durata del corso-concorso di formazione e del tirocinio pratico per i segretari comunali e provinciali e introduce una verifica da effettuare durante il corso e obblighi formativi suppletivi dopo la prima nomina. Inoltre:
   ► viene prevista poi la possibilità di riservare ai dipendenti delle pubbliche amministrazioni il 30 per cento dei posti al concorso pubblico per esami che consente l’accesso al corso-concorso per segretari comunali e provinciali;
   ► si istituisce una sessione aggiuntiva al corso-concorso bandito nel 2018 finalizzata all’iscrizione di ulteriori 172 segretari comunali nella fascia iniziale;
   ► si prevede la possibilità di conferire, in via transitoria, le funzioni di vicesegretario a funzionari di ruolo del comune con determinati requisiti;
   ► si interviene sulla disciplina relativa alle classi demografiche dei comuni ai fini dell’assegnazione dei segretari comunali, prevedendo che esse siano determinate, in caso di convenzione, dalla sommatoria degli abitanti di tutti i comuni.

● Articolo 18, commi 1, 2 e 2-bis (Misure per il ricambio generazionale e la funzionalità della PA nei piccoli comuni)
   ► si prevedono di misure procedimentali che consentono al Dipartimento per la funzione pubblica di accelerare la capacità assunzionale delle P.A. nel triennio 2020-2022 (comma 1);
   ► si autorizza Formez PA, in via sperimentale, a fornire adeguate forme di assistenza ai comuni fino a 5.000 abitanti e dei comuni in dissesto per il sostegno delle attività fondamentali (comma 2),
   ► si autorizzano i comuni con ipotesi di bilancio stabilmente riequilibrato o con piano di riequilibrio pluriennale approvato ad assumere personale di livello apicale (comma 2-bis).

● Articolo 18-bis (Modifiche in materia di funzioni fondamentali dei comuni)
   Viene differito al 31.12.2020 il termine a partire dal quale diventa obbligatoria la gestione in forma associata delle funzioni fondamentali per i piccoli comuni, nelle more dell’attuazione della sentenza della Corte costituzionale n. 33 del 2019.

● Articolo 18-ter (Durata del contratto del personale degli uffici di diretta collaborazione negli enti locali)
   Si tratta di una norma di interpretazione autentica dell’articolo 90 del Testo unico degli enti locali nella parte in cui dispone, relativamente agli uffici di supporto agli organi di direzione politica, che il personale è assunto con contratto di lavoro subordinato a tempo determinato. Tale previsione si interpreta nel senso che il contratto stesso non può avere in ogni caso durata superiore al mandato elettivo del sindaco o del presidente della provincia in carica.

ENTI LOCALI: G.U. 28.02.2020 n. 50 "Ulteriore differimento del termine per la deliberazione del bilancio di previsione 2020/2022 degli enti locali dal 31.03.2020 al 30.04.2020" (Ministero dell'Interno, decreto 28.02.2020).

EDILIZIA PRIVATA: G.U. 28.02.2020 n. 50 "Proroga delle scadenze in materia di prevenzione incendi per le strutture sanitarie, previste dal decreto del Ministro dell’interno del 19.03.2015" (Ministero dell'Interno, decreto 20.02.2020).

AMBIENTE-ECOLOGIA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 9 del 26.02.2020, "Trasmissione informatizzata della scheda per la registrazione al catasto comunale delle torri di raffreddamento-condensatori evaporativi (art 61-bis l.r. 33/2009 s.m.i.)" (decreto D.S. 20.02.2020 n. 2097).
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Per saperne di più qui la pagina web della Regione Lombardia.

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 9 del 25.02.2020, "Aggiornamento della modulistica edilizia unificata e standardizzata approvata con deliberazione n. XI/784 del 12.11.2018" (decreto D.S. 19.02.2020 n. 2018).
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ATTENZIONE: l'aggiornata modulistica, qui sotto elencata, è da applicarsi dal 25.02.2020:
   • Allegato 1 - Modulo unico titolare
   • Allegato 2 - Relazione tecnica asseverazione unica
   • Allegato 3 - Comunicazione inizio lavori – CIL
   • Allegato 4 - Comunicazione fine lavori – CFL
   • Allegato 5 - Segnalazione certificata agibilità
   • Allegato 6 - Relazione tecnica asseverazione agibilità
la quale, in formato editabile, è consultabile nella nostra pagina MODULISTICA.
OBBLIGHI PER I COMUNI
I Comuni senza sistemi informativi per la gestione delle procedure edilizie devono:
   • esporre con libero accesso (senza registrazione) sul proprio portale il link a questa piattaforma su cui sono pubblicati i nuovi moduli approvati con Decreto n. 2018 del 19/02/2020;
   • far utilizzare i moduli edilizi unificati in formato pdf compilabile pubblicati su questa piattaforma, per la presentazione delle segnalazioni, comunicazioni e istanze in materia di attività edilizia.
I Comuni con sistemi informativi per la gestione delle procedure edilizie dovranno garantire l'integrazione, nei propri sistemi informativi, dei nuovi moduli unici edilizi standardizzati e dei relativi schemi dati XSD, non appena saranno ripubblicati sulla pagina istituzionale "Moduli edilizi unificati e specifiche di interoperabilità".

EDILIZIA PRIVATA: G.U. 25.02.2020 n. 47 "Misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19. Regione Lombardia" (Ministero della Salute, ordinanza 23.02.2020).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO - VARI: G.U. 23.02.2020 n. 45 "Misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19" (D.L. 23.02.2020 n. 6).

APPALTI: G.U. 13.02.2020 n. 36 "Saggio degli interessi da applicare a favore del creditore nei casi di ritardo nei pagamenti nelle transazioni commerciali" (Ministero dell'Economia ed elle Finanze).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

APPALTI SERVIZI: Affidamento in concessione di spazio per la distribuzione di coffe (27.02.2020 - link a www.mauriziolucca.com).

URBANISTICA: Vicinitas, dimostrazione del pregiudizio e interesse ad agire in ambito urbanistico (25.02.2020 - link a www.mauriziolucca.com).

EDILIZIA PRIVATA: F. D'Angelo, Il permesso di costruire: la giurisprudenza recente (20.02.2020 - link a www.quotidianogiuridico.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: M. Mazzon, È illecito mantenere attivo l’account di posta dell’ex dipendente (19.02.2020 – link a www.filodiritto.com).
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Commette un illecito il datore di lavoro che mantiene attivo l’account di posta aziendale di un dipendente dopo l’interruzione del rapporto di lavoro e accede alle mail contenute nella sua casella di posta elettronica. La protezione della vita privata si estende anche all’ambito lavorativo. (...continua).

SEGRETARI COMUNALI: A. Mitrotti, Considerazioni sulla tormentata figura del Segretario comunale dopo la sentenza n. 23/2019 della Corte costituzionale (19.02.2020 - tratto da www.federalismi.it).
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Abstract: Mai come prima della sentenza n. 23 del 22.02.2019 la giurisprudenza costituzionale si era trovata a ricostruire i complessi profili della poliedrica figura del Segretario comunale e le sue relazioni con il meccanismo dello spoils system.
Con il presente lavoro si vuole offrire un’essenziale chiave di lettura nella complessità delle argomentazioni esposte nel Considerato in diritto della decisione della Consulta: ancorché sviluppando i termini del ragionamento fatto dal Collegio il presente contributo perviene a soluzioni del tutto differenti, ravvisando nel ruolo e nelle funzioni del Segretario comunale una figura necessariamente espressione della ‘effettiva’ garanzia costituzionale del principio di legalità, di trasparenza, imparzialità e buon andamento delle Pubbliche Amministrazioni comunali e delle discendenti attività di ‘amministrazione attiva'.
Da qui l’impossibilità di poter ammettere la legittima applicazione dello spoils system anche alla figura del Segretario comunale.
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Sommario: 1. Il caso all’attenzione della Corte. - 2. Un Approccio alla figura del segretario comunale. - 3. Conclusioni.

ATTI AMMINISTRATIVI: A. Paiano, I casi speciali di accesso: le interazioni con l’accesso civico generalizzato (19.02.2020 - tratto da www.federalismi.it).
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Abstract: A tre anni dall’entrata in vigore del d.lgs. n. 97/2016, è necessaria una riflessione sull’interazione fra le forme speciali di accesso esistenti nell’ordinamento e l’istituto dell’accesso civico generalizzato.
Poiché, infatti, il legislatore non ha proceduto ad una revisione delle disposizioni previgenti, si è posto il problema di comprendere in che modo il nuovo diritto di accesso interagisse con quelli precedenti, all’interno di un sistema di norme stratificato e caotico. Il saggio si propone di analizzare tali rapporti, con specifico riferimento all’informazione ambientale, all’accesso negli enti locali e nelle procedure di evidenza pubblica. Si tratta di discipline settoriali, che presentano propri presupposti e finalità.
Tali specificità hanno determinato una scarsa attenzione da parte dei primi commentatori della riforma, concentrati soprattutto sullo studio dei rapporti fra accesso tradizionale e accesso civico. Tuttavia, l’analisi della casistica giurisprudenziale dimostra come stiano diventando oggetto di crescente interesse e meritino un maggior grado di approfondimento.
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Sommario: 1. L’accesso all’informazione ambientale alla luce del Decreto Trasparenza. - 2. I diritti informativi nell’ordinamento degli Enti locali: analogie e differenze con l’accesso civico generalizzato. - 3. La trasparenza nelle procedure di evidenza pubblica: l’applicabilità dell’accesso civico generalizzato agli atti di gara.

ATTI AMMINISTRATIVI: L. Previti, Riflessioni sull’ambito soggettivo di applicazione della responsabilità amministrativa: tra esigenze di prevedibilità e tentativi di correzione della mala gestio pubblica (19.02.2020 - tratto da www.federalismi.it).
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Abstract: L’articolo cerca di mettere in luce le principali implicazioni di carattere sistematico che derivano dall’eccessiva elasticità del campo soggettivo di applicazione dell’istituto della responsabilità amministrativa.
Dopo aver brevemente richiamato il concetto di rapporto di servizio, oggetto di frequenti riletture giurisprudenziali negli ultimi anni, il contributo prende in esame alcune significative categorie di soggetti nei cui confronti è oggi possibile instaurare un giudizio di responsabilità davanti alla Corte dei Conti.
Nell’analizzare le ragioni sottese ai più rilevanti approdi interpretativi della giurisprudenza in materia, viene dedicata particolare attenzione alla possibilità di configurare ipotesi di responsabilità erariale in relazione al fenomeno delle società pubbliche, anche alla luce del recente d.lgs. 19.08.2016, n. 175.
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Sommario: 1. Premessa. - 2. L’ambito soggettivo di applicazione della responsabilità amministrativa: il rapporto di servizio. - 3. La responsabilità amministrativa come tentativo di correzione della mala gestio pubblica. - 4. L’elasticità dei confini giurisdizionali nel contesto societario. - 5. Segue. Giurisdizione contabile e società in house. 6. Considerazioni conclusive

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: E. Romani, La responsabilità civile della p.a. per il fatto penalmente illecito commesso da un proprio dipendente alla luce delle Sezioni Unite n. 13246/2019 (19.02.2020 - tratto da www.federalismi.it).
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Abstract: Con la recente pronuncia n. 13246/2019, le Sezioni Unite hanno innovato il sistema previgente della responsabilità civile della p.a., introducendo un regime di responsabilità a doppio binario, in cui coesistono due diverse forme di responsabilità a seconda del carattere della finalità perseguita dal dipendente pubblico nella commissione dell’illecito.
Si avrà, infatti, la responsabilità diretta della p.a. ex art. 2043 c.c. laddove sussista un interesse istituzionale e, quindi, il rapporto di immedesimazione organica; al contrario, ogni qual volta l’autore dell’illecito sia mosso soltanto da un interesse strettamente personale ed egoistico, la p.a. sarà chiamata a rispondere a titolo di responsabilità indiretta ex art. 2049 c.c..
Dopo aver ricostruito i diversi orientamenti dottrinali e giurisprudenziali che si sono espressi in tema di responsabilità civile della p.a., il lavoro si propone di verificare se la ricostruzione accolta dalle Sezioni Unite sia condivisibile o se, piuttosto, sarebbe preferibile introdurre alcuni correttivi che tengano conto delle peculiarità della persona giuridica pubblica e dell’esigenza di tutelare le finanze pubbliche.
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Sommario: 1. La responsabilità civile della p.a. e l’art. 28 Cost. - 2. Il carattere istituzionale o personale del fine perseguito dal funzionario. Gli opposti orientamenti che si sono formati in giurisprudenza. - 3. La recente posizione assunta dalle Sezioni Unite. - 4. Considerazioni critiche: dalla visione vittimologica alla tutela delle finanze pubbliche. - 5. Riflessioni conclusive.

APPALTI: Immutabilità dell’offerta: niente soccorso istruttorio (17.02.2020 - link a www.mauriziolucca.com).

ENTI LOCALI: Volontariato, erogazione contributi e rimborsi spesa, trattamento fiscale (13.02.2020 - link a www.mauriziolucca.com).

ATTI AMMINISTRATIVI: A. Sola, La giurisprudenza e la sfida dell’utilizzo di algoritmi nel procedimento amministrativo. Nota a sentenza a CONSIGLIO DI STATO - SEZ. VI - 13.12.2019, n. 8472 (11.02.2020 - link a www.giustamm.it).
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Indice: 1. Il recentissimo caso all’attenzione del Consiglio di Stato. Una nuova conferma dell’ammissibilità di decisioni amministrative automatizzate tramite l’utilizzo di algoritmi. - 2. L’utilizzo delle nuove tecnologie e l’intelligenza artificiale quali sfide globali. - 3. L’utilizzo delle nuove tecnologie da parte delle Pubbliche Amministrazioni. Il caso degli algoritmi. – 4. Brevi considerazioni a margine.

ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGO: Violazioni privacy e PA, il dirigente rischia di tasca propria: ecco perché (10.02.2020 - link a www.agendadigitale.eu).

INCARICHI PROFESSIONALI: Dieci regole per l'affidamento degli incarichi legali (U.N.A.A., comunicazione 09.01.2020 n. 1/2020).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI - TRIBUTI: T. Tessaro, PROFILI DI RESPONSABILITÀ CONTABILE: LIMITI DI SCOMPUTO ONERI PER INTERVENTI DI RECUPERO URBANO E PER CESSIONE IMMOBILI PUBBLICI IN CAMBIO DI OPERE (artt. 189-190-191 D.Lgs. 50/2016 c.d. Cod. contratti) (03.12.2019 - tratto da www.amministrativistiveneti.it).

INCARICHI PROFESSIONALI: L’affidamento degli incarichi relativi ai servizi legali. Note di indirizzo a cura della Commissione Incarichi della Pubblica Amministrazione, costituita presso il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Verona (29.11.2019 - tratto da www.amministrativistiveneti.it).

EDILIZIA PRIVATA: P. Vitullo, Procedura semplificata di autorizzazione per impianti di produzione di energie rinnovabili (minieolico), tutela indiretta anche inibitoria delle aree contermini a quelle vincolate e rilevanza in materia paesaggistica del silenzio-assenso. Profili sostanziali e processuali - Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 04.09.2018 n. 5181 - Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 18.03.2019 n. 1729 (Rassegna Avvocatura dello Stato n. 2/2019).
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Sommario: 1. Premessa ricostruttiva - 1.1. la questione controversa - 2. l’approccio giurisprudenziale alla tematica - 3. Conclusioni: 3.1. Profili processuali - 3.2. l’insopprimibilità del contributo partecipativo dell’Amm.ne b.A.C.t. al procedimento autorizzatorio semplificato per impianti “minori” - 3.3. (continua) insussistenza di conflitto tra linee guida e normativa statale di riferimento (art. 152 d.lgs. 42/2004, art. 6 l. 28/2011) - 3.4. Potere di vigilanza dell’Amm.ne b.A.C.t. e tutela inibitoria - 3.5. inconfigurabilità del silenzio-assenso in materia specifica.

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI: G. Natale e A. Grumetto, Recenti sviluppi dell’innovazione tecnologica nel mondo del diritto (Rassegna Avvocatura dello Stato n. 2/2019).
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Sommario: 1. il processo di digitalizzazione e i suoi riflessi nel diritto - 2. Vantaggi e criticità delle nuove tecnologie - 3. responsabilità amministrativa nei casi in cui le decisioni vengano adottate da un algoritmo - 4. Vantaggi della blockchain in materia di contratti pubblici.

ENTI LOCALI: M. Gerardo, Soggetti pubblici operanti nell’economia (Rassegna Avvocatura dello Stato n. 2/2019).
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Sommario: 1. Soggetti operanti nell’economia: aspetti generali - 2. Pubblica amministrazione che esercita direttamente attività economica (cd. impresa di diritto pubblico o impresa- organo) - 3. Enti pubblici economici (cd. impresa pubblica di diritto comune) - 4. Enti privati partecipati da enti pubblici - 5. (segue) Enti privati partecipati da enti pubblici. in specie associazioni e fondazioni - 6. (segue) Enti privati partecipati da enti pubblici. in specie le società - 7. (segue) Enti privati partecipati da enti pubblici. in specie le società in house - 8. imprese che agiscono in settori di rilevante interesse per la collettività (cd. public utilities) - 9. Enti “funzionalizzati”: organismi di diritto pubblico - 10. Conclusioni.

CORTE DEI CONTI

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Niente incentivi per funzioni tecniche con il project financing.
Gli incentivi per funzioni tecniche non spettano nel caso di contratti di locazione finanziaria.
Lo ha affermato la Corte dei conti, Sezione di controllo del Veneto, con il parere 22.01.2020 n. 20.
Il sindaco di un Comune ha chiesto se fosse possibile riconoscere gli incentivi per funzioni tecniche (articolo 113 del Codice dei contratti pubblici) svolte dal personale dipendente nel caso della locazione finanziaria per la realizzazione di un'opera pubblica, qualora:
   a) nel quadro economico del progetto esecutivo dedotto nel contratto di locazione finanziaria sia allocata anche la quota per gli incentivi per funzioni tecniche, quantificata, nel rispetto del regolamento dell'ente, sull'importo dei lavori affidati al soggetto realizzatore;
   b) la quota, a fronte dello svolgimento da parte del personale comunale delle funzioni tecniche previste dall'articolo 113 (verifica e validazione del progetto, funzioni di responsabile unico del procedimento, direzione lavori, eccetera) venga poi effettivamente trasferita al Comune da parte del soggetto finanziatore;
   c) sia rispettata la condizione prevista dall'articoli 187, comma 1, del Codice dei contratti pubblici, ossia che i lavori non abbiano un carattere meramente accessorio rispetto all'oggetto del contratto principale.
Gli incentivi per le funzioni tecniche sono compensi previsti in favore dei dipendenti delle Pa aggiudicatrici, a fronte dello svolgimento di determinate attività finalizzate alla conclusione di appalti di lavori, servizi e forniture, che operano in deroga al principio di onnicomprensività della retribuzione (articolo 24 del Dlgs 165/2001) e per questo oggetto di stretta interpretazione.
Il comma 5-bis dell'articolo 113 precisa che le spese per gli incentivi fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture.
C'è, dunque, una diretta corrispondenza tra incentivo e attività compensate in termini di prestazioni sinallagmatiche, nell'ambito dello svolgimento di attività tecniche e amministrative analiticamente indicate e rivolte alla realizzazione di specifiche procedure. La correlazione normativa tra la provvista delle risorse e la singola opera con riferimento all'importo a base di gara commisurato al costo preventivato, consente l'allocazione della spesa al di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale.
La deliberazione della Sezione Veneto, in primo luogo, analizza in modo egregio il rapporto fra appalto, concessione e locazione finanziaria (contratto di partnership pubblico-privata/Ppp a causa variabile), per inquadrare il problema dell'ammissibilità o meno dell'incentivo. Si segnala che appalti e concessioni sono trattati in parti diverse del codice. Il legislatore, quando ha voluto, ha specificamente richiamato insieme le due tipologie oppure ha fatto genericamente riferimento alla nozione di contratti pubblici.
Sotto il profilo contabile, nel caso delle concessioni manca uno specifico stanziamento. Gli incentivi sono stati individuati in forma tipica dal legislatore nell'articolo 113, comma 5-bis, che, riferendosi ai capitoli di spesa per contratti d'appalto, ha escluso l'assoggettabilità degli incentivi medesimi ai vincoli di spesa in materia di personale.
Appalti e concessioni sono tipologie di contratti differenti per cui nel primo caso la determinazione del fondo per i compensi incentivanti è da individuarsi nell'importo a base di gara, mentre per le concessioni si dovrebbe fare ricorso ad uno stanziamento di spesa specifico non previsto per legge, la cui copertura, essendo legata alla riscossione dei canoni concessori, è connotata da margini di aleatorietà.
L'articolo 187 del codice, tuttavia, equipara, per molti aspetti, la locazione finanziaria (Ppp) all'appalto pubblico di lavori. La Sezione, entrando nel merito, afferma che, in base all'articolo articolo 187 del codice «se in conformità alla causa variabile che caratterizza in generale il contratto di PPP, la locazione finanziaria può, in concreto, avere causa prevalente di appalto, potrebbe sostenersi la sua incentivabilità in base al fatto che a tale fattispecie si riferisce espressamente l'art. 113».
Ma questo aspetto non è sufficiente. Dirimenti, secondo i magistrati veneti, sono invece le altre circostanze per cui la Sezione delle Autonomie (deliberazione 25.06.2019 n. 15) ha negato l'incentivabilità delle funzioni connesse alle concessioni, e, in particolare, l'assenza di uno specifico stanziamento riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture. Mentre nei contratti di appalto gli incentivi gravano sul capitolo di spesa previsto per i singoli lavori/servizi/forniture, con accantonamento di una parte per la specifica finalità dell'erogazione del compenso incentivante, tale meccanismo non opera né nelle concessioni né nei contratti di locazione finanziaria.
L'ostacolo al riconoscimento dell'incentivabilità delle funzioni connesse alla locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità consiste nella funzione (anche) di finanziamento del contratto. Questo implica che manchi nel bilancio della Pa lo specifico stanziamento di spesa cui parametrare la misura del fondo incentivante, determinando oneri non aleatori e su cui pertanto sono fondate tanto la mancata assoggettabilità alla normativa vincolistica di spesa per il personale, quanto la legittima erogazione degli incentivi per funzioni tecniche.
Questa problematica non può essere superata dal fatto che il bene oggetto della locazione finanziaria venga poi trasferito dal finanziatore al patrimonio della Pa, dato che questo non solo non risolve il problema della aleatorietà della copertura, ma rende evidente come non si possa affermare che le risorse eventualmente destinabili alla copertura dell'onere troverebbero capienza in uno stanziamento specificamente previsto a questo fine.
Non si può nemmeno parametrare l'incentivo sulla spesa per il riscatto, poiché in tal caso si sarebbe fuori dell'ambito applicativo della norma incentivante; se si parametrasse, invece, l'incentivo alla spesa per l'appalto, si farebbe riferimento ad una spesa che non compare nel bilancio della Pa.
La Sezione conclude che, pur essendo teoricamente ipotizzabile un approccio estensivo in favore di un loro riconoscimento anche in relazione a contratti diversi dall'appalto, il quadro normativo vigente non consenta di riconoscere gli incentivi per funzioni tecniche svolte dal personale del Comune per la realizzazione di un contratto di locazione finanziaria per opere pubbliche o di pubblica utilità.
In definitiva, l'equiparazione della locazione finanziaria al contratto d'appalto prevista dall'articolo 187 del Codice non trova applicazione per il riconoscimento degli incentivi di dell'articolo 113, comma 2, del Codice stesso (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 26.02.2020).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Ai fini della liquidazione dell’incentivo occorre, quanto meno, la previa pubblicazione del bando o la spedizione delle lettere d’invito.
La Corte dei conti, nell’esercizio della funzione consultiva, ha chiarito come l’incentivo vada erogato solo a seguito della pubblicazione del bando o della spedizione delle lettere d’invito.
Invero, “Perché maturi il diritto all’incentivo non basta, peraltro, che l’attività progettuale sia stata compiuta. Occorre, anche, che il progetto sia stato formalmente approvato e posto a base di gara. Del resto, se così non fosse, l’Ente si troverebbe a dover impegnare risorse ordinarie del proprio bilancio per fronteggiare oneri che, invece, la norma intende porre soltanto a carico degli stanziamenti complessivi previsti per la realizzazione dell’opera o del lavoro. In questo senso depone sia l’originaria formulazione del comma 5 dell’art. 92, sia, seppure con la prevista costituzione del fondo, il comma 7-bis dell’art. 93 del Codice”.
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Nel merito la vicenda riguarda l’erogazione dell’incentivo previsto dall’art. 92, comma 5, del D.lgs. n. 163/2006 vigente all’epoca dei fatti, con particolare riferimento alla tempistica per la sua corresponsione.
La suddetta norma così recitava: “Una somma non superiore al due per cento dell'importo posto a base di gara di un'opera o di un lavoro, comprensiva anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione, a valere direttamente sugli stanziamenti di cui all'articolo 93, comma 7, è ripartita, per ogni singola opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e assunti in un regolamento adottato dall'amministrazione, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori. La percentuale effettiva, nel limite massimo del due per cento, è stabilita dal regolamento in rapporto all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare. La ripartizione tiene conto delle responsabilità professionali connesse alle specifiche prestazioni da svolgere. La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente preposto alla struttura competente, previo accertamento positivo delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti; limitatamente alle attività di progettazione, l'incentivo corrisposto al singolo dipendente non può superare l'importo del rispettivo trattamento economico complessivo annuo lordo; le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, costituiscono economie. I soggetti di cui all'articolo 32, comma 1, lettere b) e c), possono adottare con proprio provvedimento analoghi criteri”.
Alla luce della suddetta norma l’incentivo in questione non può essere superiore al 2 per cento dell’importo posto a base di gara.
Per quanto riguarda il regolamento attuativo, applicabile alla fattispecie in esame, esso va identificato in quello emanato con il D.M. Giustizia n. 139/2008, come correttamente rilevato dalla difesa e come ammesso dalla stessa Procura in sede di udienza.
L’esame dell’art. 3, comma 1, del suddetto D.M. Giustizia, peraltro, attuativo del citato d.leg.vo, aggiunge solo che si consenta di ripartire l’incentivo anche nell’ipotesi in cui le procedure di affidamento non abbiano avuto seguito per ragioni non derivanti da errori od omissioni progettuali, il che presuppone, comunque, che vi sia stato l’avvio delle procedure stesse.
Tanto esclude che, dal mancato riferimento in citazione di tale norma, possa derivare un effetto invalidante della domanda attrice, infatti, con riferimento alla problematica in esame la Corte dei conti, nell’esercizio della funzione consultiva, ha chiarito come l’incentivo vada erogato solo a seguito della pubblicazione del bando o della spedizione delle lettere d’invito; si è espressa, in tal senso, la Sezione regionale di controllo per il Piemonte (parere 17.03.2014 n. 44) e la Sezione regionale di controllo per la Basilicata, con la parere 12.02.2015 n. 3, che ha precisato quanto segue: “Perché maturi il diritto all’incentivo non basta, peraltro, che l’attività progettuale sia stata compiuta. Occorre, anche, che il progetto sia stato formalmente approvato e posto a base di gara. Del resto, se così non fosse, l’Ente si troverebbe a dover impegnare risorse ordinarie del proprio bilancio per fronteggiare oneri che, invece, la norma intende porre soltanto a carico degli stanziamenti complessivi previsti per la realizzazione dell’opera o del lavoro. In questo senso depone sia l’originaria formulazione del comma 5 dell’art. 92, sia, seppure con la prevista costituzione del fondo, il comma 7-bis dell’art. 93 del Codice”.
Nel caso in esame è pacifico che l’incentivo sia stato erogato a prescindere dalla fase di gara; inoltre è stato quantificato in assenza di un preciso importo da porre a base di gara, come risulta, inequivocabilmente, dalla Relazione sulla realizzazione degli interventi delegati al 31.07.2014 e dall’allegata scheda n. 45.
Pertanto, il Collegio ritiene sia stato violato l’art. 92 del D.lgs. n. 163/2006 e l’art. 3 del D.M. Giustizia, in quanto, ai fini della liquidazione dell’incentivo in questione, occorre, quanto meno, la previa pubblicazione del bando o la spedizione delle lettere d’invito.
Sussiste, quindi, il danno erariale derivante dall’indebita erogazione dell’incentivo, danno imputabile in parti eguali ai convenuti, la cui condotta è connotata da colpa grave in ragione del chiaro quadro normativo e della loro elevata professionalità.
Con riferimento alla quantificazione del danno, il Collegio è dell’avviso che debba tenersi conto anche degli oneri previdenziali e delle ritenute fiscali, trattandosi di somme indebitamente erogate dall’amministrazione (negli stessi termini Corte conti, Sezione di Appello per la Sicilia, sent. n. 108/2017 e la giurisprudenza ivi richiamata).
Ciò precisato, il Collegio ritiene di esercitare il potere riduttivo, tenuto conto di una serie di elementi oggettivi desumibili dalla documentazione in atti, così riducendo il danno da € 217.662,33 alla somma di € 140.000,00, comprensiva di rivalutazione monetaria, ripartita in parti eguali (€ 70.000,00 per ciascun convenuto), oltre interessi nella misura legale decorrenti dal deposito della sentenza e fino al soddisfo, in favore del Ministero della Giustizia.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo a favore dello Stato.
P.Q.M.
La Corte dei Conti – Sezione Giurisdizionale per la Regione Lazio, definitivamente pronunciando:
   · respinge l’eccezione di nullità;
   · condanna i convenuti al pagamento della somma di € 140.000,00, comprensiva di rivalutazione monetaria, ripartita in parti eguali (€ 70.000,00 per ciascun convenuto), oltre interessi nella misura legale decorrenti dal deposito della sentenza e fino al soddisfo, in favore del Ministero della Giustizia (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Lazio, sentenza 11.01.2019 n. 5).

QUESITI & PARERI

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Assenze per provvedimenti Coronavirus.
Domanda
A seguito dell’emissione delle ordinanze ministeriali/regionali recanti “Misure urgenti in materia di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-2019“, abbiamo sospeso il servizio dell’asilo nido e della biblioteca civica.
Come devono essere trattate le assenze dal servizio dei questi dipendenti?
Risposta
Le misure urgenti adottate nelle ordinanze di cui al quesito, riguardano interventi volti a contenere la diffusione del COVID-19 più noto come Coronavirus. Allo scopo di evitare il diffondersi del virus è stata disposta la chiusura dei servizi educativi dell’infanzia e delle scuole di ogni ordine e grado, nonché la sospensione dei servizi di apertura al pubblico dei musei e degli altri istituti e luoghi della cultura fino al 1° marzo compreso.
Tale sospensione configura un caso di impossibilità di rendere la prestazione lavorativa non imputabile ad alcuna delle parti del rapporto di lavoro: né al datore di lavoro né al lavoratore.
L’autorità che è intervenuta e ha deciso la sospensione dei servizi non ha infatti agito come datore di lavoro ma come ufficiale di governo.
Peraltro va aggiunto che esistono due diversi tipi di situazioni riconducibili l’una alle ordinanze regionali, le altre alle ordinanze dei sindaci dei comuni sede dei principali focolai del virus.
Le ordinanze regionali sospendono il servizio degli asili nido e delle biblioteche nei rispettivi territori.
Le ordinanze dei sindaci vietano ai residenti nei comuni sedi dei principali focolai, di uscire dal territorio comunale, impedendo quindi al lavoratore di prestare il proprio servizio presso un datore di lavoro al di fuori del territorio comunale oggetto della restrizione.
Non sono rinvenibili nei CCNL vigenti, disposizioni che trattino in modo specifico la complessiva fattispecie e gli effetti che ne possono derivare sul rapporto di lavoro.
Ad oggi, pertanto, possono essere fatte valere le istruzioni fornite dall’ARAN nei casi di eventi calamitosi o eventi atmosferici avversi.
Le indicazioni dell’Agenzia sono quelle di un datore di lavoro che, pur non essendo tenuto a corrispondere la retribuzione per i periodi oggetto di assenza, potrà certamente applicare tutta una serie di istituti e discipline contrattuali che consentono di tutelare la posizione del dipendente.
Le assenze possono pertanto essere giustificate ricorrendo ad istituti contrattuali e di legge come ferie e permessi retribuiti oppure anche concordando con il lavoratore interessato, su un più ampio arco temporale, l’eventuale recupero delle ore non lavorate.
Per quanto riguarda i lavoratori dipendenti degli asili nido e delle biblioteche, agli stessi, potranno essere chieste mansioni da essi esigibili in aree diverse da quelle oggetto di sospensione.
Stessa previsione non è evidentemente applicabile ai lavoratori ai quali sono rivolte le misure restrittive di tipo territoriale.
L’eccezionalità della contingenza in continuo divenire conduce a ritenere che verrà adottata una soluzione per colmare, nell’emergenza, il vuoto normativo che incide negativamente sulla sfera del lavoratore e che si colloca come elemento di differenziazione tra mondo del lavoro privato e pubblico (27.02.2020 - link a www.publika.it).

PATRIMONIO: L'ufficio patrimonio di questa Regione chiede di conoscere se, relativamente a contratti di locazione di immobili di proprietà, debba procedere ai sensi del codice degli appalti (anche in relazione agli obblighi di tracciabilità) o se l'ente possa procedere in autonomia applicando le norme del Codice Civile.
L'art. 17 del Codice degli appalti (D.Lgs. 18.04.2016, n. 50) "Esclusioni specifiche per contratti di appalto e concessione di servizi" dopo le modifiche apportate dal D.Lgs. 19.04.2017, n. 56 esclude dal proprio campo di applicazione i contratti "a) aventi ad oggetto l'acquisto o la locazione, quali che siano le relative modalità finanziarie, di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili o riguardanti diritti su tali beni".
Tale esclusione non determina in automatico la piena libertà di azione dell'Amministrazione in quanto, come riconosciuto dalla giurisprudenza "Gli artt. 4 e 17, lett. a), del codice dei contratti vanno interpretati nel senso che per i contratti attivi e passivi della P.A., ad oggetto l'acquisto o la locazione di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili, si devono rispettare i principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica previsti dall'art. 4 per tutti i contratti pubblici esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di applicazione oggettiva del codice, e spetta all'ANAC la relativa vigilanza e il controllo ai sensi dell'art. 213 del D.Lgs. n. 50/2016".
In tale ottica l'ANAC con Comunicato 16.10.2019 del Presidente "Indicazioni relative all'obbligo di acquisizione del CIG e di pagamento del contributo in favore dell'Autorità per le fattispecie escluse dall'ambito di applicazione del codice dei contratti pubblici" ha previsto l'applicazione a tali contratti degli obblighi di tracciabilità mediante acquisizione del codice identificativo gara (smart-cig) a prescindere dall'importo.
Pertanto, allo stato attuale, pur fuori dal campo di applicazione del codice degli appalti, la disciplina applicabile ai contratti di locazione vede comunque l'applicazione di taluni principi e del vincolo di tracciabilità propri della disciplina generale in materia di contratti pubblici.
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Riferimenti normativi e contrattuali
D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, art. 17 - D.Lgs. 19.04.2017, n. 56 - Comunicato 16.10.2019 del Presidente ANAC
Riferimenti di giurisprudenza
Cons. Stato Sez. V, 29.01.2020, n. 720 - Cons. Stato Sez. comm. spec. Parere, 10.05.2018, n. 1241 (26.02.2020 - tratto da http://www.risponde.leggiditalia.it/#doc_week=true).

APPALTI: I poteri del RUP non dirigente/responsabile del servizio.
Domanda
Nel nostro ente (un comune) privo di dirigenti, si sta ponendo la questione dei poteri del RUP (normalmente una categoria D a volte non coincidente con il responsabile del servizio con funzioni gestionali), alla luce di quanto viene espresso in giurisprudenza secondo cui, a titolo esemplificativo, il provvedimento di esclusione dall’appalto compete al responsabile unico del procedimento anche se questo soggetto non coincide con il titolare dei poteri dirigenziali (nel nostro ente assegnati con provvedimento del sindaco ex art. 109 del TUEL).
In tale contesto, è possibile specificare nel bando di gara che i provvedimenti di esclusione verranno adottati direttamente dal responsabile del servizio su proposta del RUP? Oppure in che modo l’ente potrebbe disciplinare questi aspetti nella legge di gara?
Risposta
La tematica prende spunto, evidentemente, dalla recente giurisprudenza e dalla posizione espressa dall’ANAC (finanche nei bandi tipo oltre che nelle linee guida n. 3) di cui si è già parlato. E sul tema, chi scrive, ha avuto modo già di evidenziare la particolarità di un preteso potere attribuito anche al RUP non dirigente e non responsabile del servizio di adottare atti a valenza esterna pur non avendo la competenza esplicita e nonostante il chiaro dettato normativo di cui all’articolo 6 della legge 241/1990 ex art. 6, comma 1, lett. e) che –testualmente– puntualizza che nel caso in cui il responsabile del procedimento non abbia la competenza ad adottare il provvedimento a valenza esterna deve limitarsi a predisporre la proposta per il proprio responsabile di servizio.
Quest’ultimo, sempre in base alla norma in commento, potrà finanche discostarsi dalla proposta ma motivando adeguatamente le ragioni anche per un problema di responsabilità. È chiaro che la decisione di agire diversamente rispetto a quanto proposto dal responsabile del procedimento deve avere una adeguata “tracciatura” per evitare che quest’ultimo risponda per una decisione (contraria alla propria proposta) assunta dal proprio responsabile di servizio.
In tempi recentissimi sul tema dei poteri del RUP a valenza esterna a prescindere dalla circostanza che sia o meno un responsabile di servizio e/o dirigente si è espresso il Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza n. 1104/2020.
Il giudice di Palazzo Spada non manifesta alcuna perplessità nel ritenere che i provvedimenti di esclusione debbano essere adottati dal RUP a prescindere dalla qualifica/categoria di appartenenza. Ad esempio, nel caso di specie il RUP era un istruttore direttivo (cat. D) neanche responsabile del servizio visto che lo stesso è rimesso ad un dirigente.
Ciò nonostante, come da giurisprudenza costante (e, si ripete, secondo la prassi dell’ANAC) la statuizione è stata nel senso che i provvedimenti in parola sono di competenza del RUP.
È chiaro che, nell’ambito di una stazione appaltante priva di dirigenti e nel caso in cui il RUP non coincida neppure con il responsabile del servizio con poteri a valenza esterna, la questione può determinare non poche problematiche soprattutto per la “scarsa” propensione del RUP ad adottare provvedimenti a valenza esterna che, evidentemente, implicano gravose responsabilità.
Fermo restando che la posizione giurisprudenziale è quella appena espressa ovvero che il RUP è tenuto ad adottare i provvedimenti a valenza esterna (ammissioni, esclusioni, aggiudicazioni senza impegno di spesa), si può ritenere –a parere di chi scrive– che probabilmente la legge di gara potrebbe chiarire questo passaggio rimettendo il potere di adottare il provvedimento esterno direttamente in capo al responsabile del servizio piuttosto che al RUP.
La circostanza che ciò risulti esplicitamente chiarito potrebbe essere valutata nell’interpretazione secondo cui la responsabilità del RUP è di tipo residuale ovvero si estende ad una serie di atti (quelli appena sintetizzati) solo quando non sia stati espressamente attribuiti ad altri soggetti (art. 31 del codice dei contratti).
Rimane fermo che –a fronte della giurisprudenza che rimette le incombenze estromissive al RUP (ritenendo, ad esempio, come nel caso della sentenza ultima citata del CdS che l’esclusione comminata dalla commissione di gara –dal presidente– sia illegittima)– è necessario un chiaro intervento del legislatore o dell’ANAC per chiarire il passaggio anzidetto ovvero: se il RUP non è dirigente/responsabile del servizio può adottare atti a valenza esterna? Soprattutto negli enti locali (26.02.2020 - link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: La tutela della privacy nei concorso riservati alle categorie protette.
Domanda
Quali accortezze occorre avere nella gestione di un concorso riservato alle categorie protette, per la parte di pubblicazione dei dati via web?
Risposta
Gli enti che bandiscono procedure concorsuali, riservate alla categorie protette, devono prestare la massima attenzione alla diffusione dei dati dei partecipanti, dal momento che in ballo c’è il trattamento del dato per il quale il legislatore europeo e nazionale hanno previsto il massimo della tutela: lo stato di salute.
La salute, tra tutti i dati sensibili di una persona fisica (il Regolamento UE 2016/679, all’articolo 9, li definisce “particolari”), è certamente quello che deve essere maggiormente protetto, soprattutto nelle comunicazioni via web che l’ente che bandisce il concorso è tenuto a pubblicare, nello svolgimento della selezione.
Qui di seguito, per rispondere al quesito, vengono tracciati una serie di suggerimenti legati alle singole fasi procedimentali del concorso.

Fase 1
Pubblicazione elenco degli ammessi e degli esclusi al concorso.
È possibile convocare i candidati ammessi al concorso (o alla preselezione, se prevista) con un semplice comunicato a firma del presidente della Commissione che recita più o meno così.
AVVISO
Tutti i candidati che hanno presentato domanda di partecipazione al concorso riservato alle categorie protette, per la copertura del posto di ………………. Categoria …………, come da bando pubblicato in data ………….che NON hanno ricevuto lettera di esclusione, sono convocati il giorno……., alle ore…… presso……….. per sostenere la prima prova scritta del concorso.
Sin qui, il problema dei dati, non si pone.

Fase 2
Per la comunicazione dei candidati ammessi alla seconda prova si può procedere con un comunicato del presidente della Commissione, in cui compare solamente l’elenco degli ammessi, con, a fianco, il relativo punteggio. I nominativi dei candidati dovranno essere sostituiti dall’uso delle iniziali o, meglio ancora, da dei codici identificati sostitutivi, attribuiti dalla commissione ad ogni candidato ammesso. Tramite e-mail o telefono, ad ogni candidato verrà comunicato il proprio codice identificativo. Esempio:
Posizione   Candidato                  Punteggio prova scritta
01.            Candidato 014-2020   28/30
02.            Candidato 006-2020   27/30
03.            Candidato 003-2020   26/30

Fase 3
Approvazione graduatoria finale. Anche in questo caso il nominativo del vincitore e dei candidati risultati idonei deve essere sostituito dall’uso di un codice identificativo che sarà lo stesso utilizzato per la comunicazione di ammissione alla seconda prova. Esempio:
Posizione   Candidato                 Punteggio prova scritta   Punteggio prova orale   Punteggio totale   Vincitore / idoneo
01.            Candidato 014-2020   28/30                           27/30                          55                       Vincitore
02.            Candidato 006-2020   27/30                           27/30                          54                       Idoneo
03.            Candidato 003-2020   26/30                           26/30                          52                       Idoneo

Fase 4
Approvazione verbali del concorso e della graduatoria di merito, di norma, con determinazione del responsabile del servizio personale. Anche in questo caso, dovranno essere oscurati tutti i nominativi e sostituiti con dei Codici identificati, già utilizzati in sede concorsuale. Prestare molta attenzione anche al contenuto dei verbali della Commissione che verranno allegati alla determinazione dirigenziale, provvedendo, eventualmente, all’oscuramento di alcuni dati.

Fase 5
Determinazione di assunzione in servizio del vincitore e approvazione schema di contratto individuale.
Nel testo della determinazione e nello schema di contratto individuale, verrà utilizzato il Codice matricola, attribuito preventivamente alla presa in servizio, al neo-dipendente dal servizio personale.

Ricapitolando: sull’argomento occorre prendere a riferimento le seguenti norme:
   • regolamento (UE) 2016/679, in particolare l’articolo 9, Paragrafo 4;
   • decreto legislativo 30.06.2003, n. 196, articolo 2-septies, nel testo inserito dall’art. 2, comma 1, lett. f), del d.lgs. 10.08.2018, n. 101;
   • indicazioni del Garante privacy contenute nel documento del 15.05.2014, recante “Linee guida in materia di trattamento di dati personali, contenuti anche in atti e documenti amministrativi, effettuato per finalità di pubblicità e trasparenza sul web da soggetti pubblici e da altri enti obbligati”, in particolare il Paragrafo 3. rubricato: Fattispecie esemplificative, Parte 3.b – Graduatorie, laddove si specifica che:
Non possono quindi formare oggetto di pubblicazione dati concernenti i recapiti degli interessati (si pensi alle utenze di telefonia fissa o mobile, l’indirizzo di residenza o di posta elettronica, il codice fiscale, l’indicatore ISEE, il numero di figli disabili, i risultati di test psicoattitudinali o i titoli di studio), né quelli concernenti le condizioni di salute degli interessati (cfr. art. 22, comma 8, del Codice), ivi compresi i riferimenti a condizioni di invalidità, disabilità o handicap fisici e/o psichici.

L’insieme di tali disposizioni impedisce, pertanto, agli enti di divulgare i dati sullo stato di salute delle persone fisiche, anche se partecipano a una procedura concorsuale, riservata a soggetti in condizioni di disabilità, compresi i richiami alla legge 12.03.1999, n. 68, recante “Norme per il diritto al lavoro dei disabili”.
Il divieto risulta ancora più stringente se i dati vengono pubblicati nei siti web, sia nella sezione dedicata all’Albo pretorio on-line che sulla sezione Amministrazione trasparente > Bandi di concorso. La violazione del divieto comporta l’irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da parte del Garante privacy, come è possibile verificare consultando il seguente link.
Il provvedimento sanzionatorio, nella sua parte narrativa, illustra con precisione le motivazioni che hanno indotto l’Autorità Garante a emanare una ordinanza-ingiunzione, datata 14.03.2019, dell’importo di euro 10mila, nei confronti di un comune del centro Italia, per aver effettuato un trattamento illecito di dati personali mediante la diffusione di dati idonei a rilevare lo stato di salute.
La sanzione –per la quale è stata anche concessa una rateizzazione di 25 rate mensili, da 400 euro ciascuna– rappresenta il minimo edittale previsto, dal momento che la misura della sanzione era stata stabilita (con il “vecchio” Codice privacy) da un minimo di 10.000 a un massimo di 120.000 euro (25.02.2020 - link a www.publika.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Consigli, parla lo statuto. Un consigliere non può restare senza gruppo. Se non ci sono le condizioni per costituirne uno, deve confluire nel misto.
Un consigliere può essere espulso dal proprio gruppo consiliare?
Un consigliere comunale è stato espulso dal gruppo consiliare di appartenenza essendo «venuto meno il necessario rapporto di fiducia», e lo stesso amministratore non ha aderito ad alcun altro gruppo compreso il gruppo misto. Nell'ambito dei consigli comunali, i gruppi non sono configurabili quali organi dei partiti e, pertanto, non sembra sussistere in capo a questi ultimi una potestà direttamente vincolante sia per un membro del gruppo di riferimento, che per gli organi assembleari dell'ente.
Si richiama la sentenza n. 16240/2004 con la quale il Tar Lazio ha precisato che i gruppi consiliari hanno una duplice natura; essi rappresentano, per un verso, la proiezione dei partiti all'interno delle assemblee, e, per altro verso, costituiscono parte dell'ordinamento assembleare, in quanto articolazioni interne di un organo istituzionale. Nella citata pronuncia, si legge che «è dunque possibile distinguere due piani di attività dei gruppi: uno, più strettamente politico, che concerne il rapporto del singolo gruppo con il partito politico di riferimento, l'altro, gravitante nell'ambito pubblicistico, in relazione al quale i gruppi costituiscono strumenti necessari per lo svolgimento delle funzioni proprie degli organi assembleari, contribuendo ad assicurare l'elaborazione di proposte e il confronto dialettico tra le diverse posizioni politiche e programmatiche».
L'art. 38, comma 2, del Tuel demanda al regolamento, «nel quadro dei principi stabiliti dallo statuto», la disciplina del funzionamento dei consigli; pertanto, le problematiche relative alla costituzione e al funzionamento dei gruppi consiliari devono essere valutate alla stregua delle specifiche norme statutarie e regolamentari di cui l'ente locale si è dotato.
Dalla lettura dello statuto e del regolamento sul funzionamento del consiglio comunale, emerge che i consiglieri possono costituire gruppi monopersonali solamente nel caso in cui sia stato eletto un solo consigliere nell'ambito di una lista, oppure, «in corrispondenza della nascita di nuovi movimenti politici a livello nazionale». Dall'esame delle norme citate emerge, altresì, che, qualora i consiglieri nel corso della consiliatura abbiano abbandonato il proprio gruppo originario, ove non abbiano diritto a costituire un gruppo di un solo componente, «vanno assegnati al gruppo misto».
Tali disposizioni, nel prevedere l'iscrizione d'ufficio al gruppo misto in assenza dei presupposti previsti a giustificazione del gruppo monopersonale, sembrerebbero escludere la possibilità che il consigliere possa decidere di non appartenere ad alcun gruppo. Nell'ambito delle surriferite fonti di autonomia locale non sembra potersi rinvenire una specifica normativa che preveda l'ipotesi della espulsione di un consigliere dal proprio gruppo di appartenenza originario.
Tanto premesso, nel ribadire che la materia dei gruppi consiliari è interamente demandata allo statuto e al regolamento sul funzionamento del consiglio, si rappresenta che è in tale ambito che dovrebbero trovare adeguata soluzione le relative problematiche applicative. Spetta, infatti, alle decisioni del consiglio comunale, valutare l'opportunità di indicare, con apposita modifica regolamentare, anche le ipotesi in argomento (articolo ItaliaOggi del 21.02.2020).

PUBBLICO IMPIEGO: Partecipazione impresa famigliare.
Domanda
È possibile per un dipendente pubblico partecipare attivamente alla gestione di un’attività del figlio in qualità di collaboratrice familiare?
Risposta
L’impresa familiare alla quale pare fare riferimento il quesito posto– è disciplinata, nel nostro ordinamento, dall’art. 230 bis del codice civile [1], ed indica –per definizione– una tipologia di impresa caratterizzata dal lavoro dei familiari nella gestione della stessa, le cui caratteristiche principali sono riconducibili alle seguenti:
   • la presenza di un unico imprenditore;
   • la collaborazione di uno o più familiari nella gestione dell’attività.
I familiari possono lavorare nell’impresa con un contratto di lavoro dipendente, oppure prestare la propria opera in qualità di collaboratori familiari, ed, in tal caso, hanno diritto al mantenimento, alla partecipazione agli utili di impresa, alla gestione dell’attività, limitatamente alla gestione straordinaria, alla destinazione degli utili, alla produzione e alla cessazione dell’impresa. Si tratta, pertanto di una collaborazione attiva alla vita dell’impresa ed anche ai guadagni della stessa.
L’articolo 53, comma 1, del d.lgs. 165/2001, attraverso il richiamo espresso all’articolo 60 del Testo Unico n. 3/1957, sancisce il cosiddetto dovere di esclusività per i pubblici dipendenti, i quali “non possono esercitare il commercio, l’industria, né alcuna professione o assumere impieghi alle dipendenze di privati o accettare cariche in società costituite a fine di lucro, tranne che si tratti di cariche in società o enti per le quali la nomina è riservata allo Stato e sia all’uopo intervenuta l’autorizzazione del Ministro competente.”
Tale divieto assoluto risulta mitigato dai successivi commi del citato articolo che prevede che:
   • le pubbliche amministrazioni non possono conferire ai dipendenti incarichi, non compresi nei compiti e doveri di ufficio, che non siano espressamente previsti o disciplinati da legge o altre fonti normative, o che non siano espressamente autorizzati (comma 2);
   • il conferimento operato direttamente dall’amministrazione, nonché l’autorizzazione all’esercizio di incarichi che provengano da amministrazione pubblica diversa da quella di appartenenza, ovvero da società o persone fisiche, che svolgano attività d’impresa o commerciale, sono disposti dai rispettivi organi competenti secondo criteri oggettivi e predeterminati, che tengano conto della specifica professionalità, tali da escludere casi di incompatibilità, sia di diritto che di fatto, nell’interesse del buon andamento della pubblica amministrazione o situazioni di conflitto, anche potenziale, di interessi, che pregiudichino l’esercizio imparziale delle funzioni attribuite al dipendente (comma 5).
Al fine di supportare le amministrazioni nell’applicazione della normativa in materia di svolgimento di incarichi da parte dei dipendenti e di orientare le scelte in sede di elaborazione dei propri regolamenti e nella definizione dei “criteri oggettivi e predeterminati”, il tavolo tecnico (a cui hanno partecipato il Dipartimento della funzione pubblica, la Conferenza delle Regioni e delle Province autonome, l’ANCI e l’UPI, avviato ad ottobre 2013, in attuazione di quanto previsto dall’intesa sancita in Conferenza unificata il 24.07.2013) ha formalmente approvato il documento contenente “Criteri generali in materia di incarichi vietati ai pubblici dipendenti”.
In tale documento, è scritto che sono da considerare vietati ai dipendenti delle amministrazioni pubbliche –con percentuale di tempo superiore al 50%– gli incarichi, sia retribuiti che a titolo gratuito, che presentano la caratteristica della abitualità e professionalità, e si precisa che “l’incarico presenta i caratteri della professionalità laddove si svolga con i caratteri della abitualità, sistematicità/non occasionalità e continuità, senza necessariamente comportare che tale attività sia svolta in modo permanente ed esclusivo.”
D’altra parte, già la Circolare n. 6 del 1997 del Dipartimento della Funzione Pubblica citava il caso partecipazione del dipendente pubblico in società agricole a conduzione familiare, ritenendo che tale attività fosse compatibile solo se l’impegno richiesto è modesto e non abituale o continuato durante l’anno, spettando all’amministrazione di appartenenza –in sede di istruttoria della domanda di autorizzazione– valutare che le modalità di svolgimento siano tali da non interferire sull’attività ordinaria.
Alla luce di quanto sopra esposto, si esclude che la dipendente pubblica di cui al quesito possa partecipare attivamente alla gestione dell’attività di tabaccheria del figlio in qualità di collaboratrice familiare, non rinvenendosi le caratteristiche di saltuarietà ed occasionalità previste per poter legittimamente rilasciare apposita autorizzazione.
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[1] Art. 230-bis Codice Civile: “Salvo che sia configurabile un diverso rapporto, il familiare che presta in modo continuativo la sua attività di lavoro nella famiglia o nell’impresa familiare ha diritto al mantenimento secondo la condizione patrimoniale della famiglia e partecipa agli utili dell’impresa familiare ed ai beni acquistati con essi, nonché agli incrementi dell’azienda, anche in ordine all’avviamento, in proporzione alla quantità e qualità del lavoro prestato.
Le decisioni concernenti l’impiego degli utili e degli incrementi nonché quelle inerenti alla gestione straordinaria, agli indirizzi produttivi e alla cessazione dell’impresa sono adottate, a maggioranza, dai familiari che partecipano all’impresa stessa. I familiari partecipanti all’impresa che non hanno la piena capacità di agire sono rappresentati nel voto da chi esercita la responsabilità genitoriale su di essi.
Il lavoro della donna è considerato equivalente a quello dell’uomo" (20.02.2020 - link a www.publika.it).

EDILIZIA PRIVATA: A fronte di verifiche antimafia "positive" (con riscontro di interdittive) questa Amministrazione statale operante nella pubblica sicurezza procede a adottare i conseguenti provvedimenti di autotutela o cautelari.
Spesso gli interessati contestano che le informazioni antimafia siano state emesse senza contraddittorio o avvio del procedimento e ne chiedono l’annullamento.
Vi sono margini per accogliere queste lamentele?
La disciplina delle "informazioni antimafia") è contenuta nel D.Lgs. 06.09.2011, n. 159 il quale delinea un procedimento peculiare (rispetto agli ordinari procedimenti amministrativi), di natura cautelare e urgente che deroga, secondo la costante e consolidata giurisprudenza, alla disciplina della L. 07.08.1990, n. 241.
Infatti si sottolinea in modo costante come "Ai fini delle informazioni antimafia non occorre la comunicazione di avvio del procedimento, previsto dall'art. 7 della L. n. 241 e il preavviso di rigetto, previsto dall'art. 10-bis della stessa legge. L'informazione antimafia non richiede la necessaria osservanza del contraddittorio procedimentale, meramente eventuale in questa materia ai sensi dell'art. 93, comma 7, del D.Lgs. n. 159 del 2011". Ciò in quanto procedimento "intrinsecamente caratterizzato da profili di urgenza".
Ciò detto, se non è possibile dare rilievo a eventuali osservazioni concernenti le modalità di rilascio dell’informativa antimafia l’amministrazione procedente deve tuttavia valutare la necessità, nell’ambito del proprio procedimento (es. concessione di contributi, appalti ecc..) di procedere comunque tramite le garanzie previste dalla L. 07.08.1990, n. 241 in quanto, nel caso concreto, potrebbero non sussistere le ragioni di urgenza che legittimano l’omissione del contraddittorio.
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Riferimenti normativi e contrattuali
L. 07.08.1990, n. 241, art. 7 - D.Lgs. 06.09.2011, n. 159, art. 93
Riferimenti di giurisprudenza
Cons. Stato Sez. III, 31.01.2020, n. 820 - TAR Piemonte-Torino Sez. I, 18.11.2019, n. 1152 - TAR Campania-Napoli Sez. I, 07.11.2018, n. 6465 - TAR Sicilia-Catania Sez. I, 20.08.2018, n. 1718 - Cons. Stato Sez. III Sent., 27.03.2017, n. 1378 - Cons. Stato Sez. III Sent., 28.10.2016, n. 4555 - Cons. Stato Sez. III Sent., 28.10.2016, n. 4550 - Cons. Stato Sez. III, 01.09.2014, n. 4447 (19.02.2020 - tratto da http://www.risponde.leggiditalia.it/#doc_week=true).

APPALTI FORNITURE: Nuove categorie merceologiche soggette ad obbligo di centralizzazione.
Domanda
È possibile acquistare un’autovettura da destinare ai vari settori comunali mediante richiesta di preventivi alle concessionarie di zona?
Risposta
Con riferimento al quesito in premessa occorre richiamare il comma 581 della legge finanziaria 2020, che intervenire sull’art. 1, co. 7, del d.l. 95/2012, con l’obiettivo di rafforzare la centralizzazione e aggregazione di quelle committenze che presentano caratteristiche standardizzabili e rilevanti economicamente.
Il citato art. 1, co. 7, prevede l’obbligo di approvvigionamento attraverso le convenzioni o gli accordi quadro messi a disposizione da Consip S.p.A. e dalle centrali di committenza regionali di riferimento costituite ai sensi dell’articolo 1, comma 455, della legge 27.12.2006, n. 296, ovvero mediante autonome procedure nel rispetto della normativa vigente, utilizzando i sistemi telematici di negoziazione messi a disposizione dai soggetti sopra indicati.
Autonomia di acquisto che presuppone il rispetto del benchmark, ovvero i parametri di qualità-prezzo delle convenzioni quadro come limiti massimi per l’acquisto di beni e servizi comparabili (art. 26, l 488/1999, art. 1, co. 449-455-456, l. 296/2006).
Obbligo inizialmente previsto per alcune categorie merceologiche, quali, energia elettrica e gas, carburanti rete ed extra rete, combustibili per riscaldamento, telefonia fissa e mobile, buoni pasto (D.M. 22.12.2015), viene con la finanziaria 2020 esteso alle seguenti categorie di veicoli:
   • Autovetture (art. 54, co. 1, lett. a) del d.lgs. 285/1992 C.d.S. (veicoli destinati al trasporto di persone, aventi al massimo nove posti, compreso quello del conducente);
   • Autobus (art. 54, co. 1, lett. b) del d.lgs. 285/1992, (veicoli destinati al trasporto di persone equipaggiati con più di nove posti compreso quello del conducente), ad eccezione di quelli per il servizio di linea per trasporto di persone;
   • Autoveicoli per trasporto promiscuo (art. 54, co. 1, lett. c) del d.lgs. 285/1992, (veicoli aventi una massa complessiva a pieno carico non superiore a 3,5 t. o 4,5 t. se a trazione elettrica o a batteria, destinati al trasporto di persone e di cose e capaci di contenere al massimo nove posti compreso quello del conducente);
   • Autoveicoli e motoveicoli per le forze di polizia e autoveicoli blindati (altre tipologie di veicoli non sono state ritenute standardizzabili in quanto soggette a specifiche personalizzazioni da parte delle PA).
In presenza di queste tipologie merceologiche l’Amministrazione, indipendentemente dall’importo, potrà:
   • Aderire ad una Convenzione/Accordo quadro Consip/Centrale di committenza regionale
   • Utilizzare il Mepa o altro Strumento telematico di negoziazione della Centrale di Committenza Regionale.
Nel caso di specie qualora presente una convenzione attiva la stazione appaltante avrà la possibilità, almeno nell’infra 40.000,00 euro, di affidare direttamente, previa richiesta di preventivi alle concessionarie locali, a condizione che si rispetti il benchmark della convenzione, e che si utilizzino comunque gli strumenti telematici di negoziazione messi a disposizione da Consip o dalla Centrale di Committenza Regionale (19.02.2020 - link a www.publika.it).

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO: Pubblicazione provvedimenti organi indirizzo e dirigenti.
Domanda
Quali sono i provvedimenti adottati dagli organi di indirizzo e dai dirigenti, oggetto degli specifici obblighi di pubblicazione, di cui all’art. 23, del d.lgs. n. 33/2013?
Risposta
L’articolo 23, del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33, nella sua versione iniziale, prevedeva l’obbligo di pubblicare e aggiornare ogni sei mesi, in distinte partizioni della sezione «Amministrazione trasparente», gli elenchi dei provvedimenti adottati dagli organi di indirizzo politico e dai dirigenti, con particolare riferimento ai provvedimenti finali dei procedimenti di:
   a) autorizzazione o concessione;
   b) scelta del contraente per l’affidamento di lavori, forniture e servizi, anche con riferimento alla modalità di selezione prescelta ai sensi del codice dei contratti pubblici, relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al d.lgs. n. 163/2006;
   c) concorsi e prove selettive per l’assunzione del personale e progressioni di carriera di cui all’art. 24 del d.lgs. n. 150/2009;
   d) accordi stipulati dall’amministrazione con soggetti privati o con altre amministrazioni pubbliche.
Il successivo comma 2, stabiliva, invece, che per ciascuno dei provvedimenti compresi negli elenchi di cui al comma 1 doveva essere pubblicato:
   • il contenuto;
   • l’oggetto;
   • l’eventuale spesa prevista;
   • gli estremi relativi ai principali documenti contenuti nel fascicolo relativo al procedimento.
La pubblicazione doveva avvenire nella forma di una scheda sintetica, prodotta automaticamente in sede di formazione del documento che contiene l’atto.
La norma originaria –peraltro non cristallina nella sua formulazione, in virtù della presenza della locuzione “con particolare riferimento”– ha subito delle sostanziali modifiche da parte dell’articolo 22, comma 1, del decreto legislativo 25.05.2016, n. 97, che ha abrogato le lettere a) e c), del comma 1 e l’intero comma 2.
Alla luce delle modifiche intervenute, il testo dell’art. 23, del d.lgs. 33/2013, risulta, oggi, così strutturato:
Art. 23 Obblighi di pubblicazione concernenti i provvedimenti amministrativi
   1. Le pubbliche amministrazioni pubblicano e aggiornano ogni sei mesi, in distinte partizioni della sezione «Amministrazione trasparente», gli elenchi dei provvedimenti adottati dagli organi di indirizzo politico e dai dirigenti, con particolare riferimento ai provvedimenti finali dei procedimenti di:
[a) autorizzazione o concessione;]
b) scelta del contraente per l’affidamento di lavori, forniture e servizi, anche con riferimento alla modalità di selezione prescelta ai sensi del codice dei contratti pubblici, relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al d.lgs. 18.04.2016, n. 50, fermo restando quanto previsto dall’articolo 9-bis;
[c) concorsi e prove selettive per l’assunzione del personale e progressioni di carriera di cui all’art. 24 del d.lgs. 150/2009;]
d) accordi stipulati dall’amministrazione con soggetti privati o con altre amministrazioni pubbliche, ai sensi degli artt. 11 e 15 della legge 07.08.1990, n. 241.
   [2. Per ciascuno dei provvedimenti compresi negli elenchi di cui al comma 1 sono pubblicati il contenuto, l’oggetto, la eventuale spesa prevista e gli estremi relativi ai principali documenti contenuti nel fascicolo relativo al procedimento. La pubblicazione avviene nella forma di una scheda sintetica, prodotta automaticamente in sede di formazione del documento che contiene l’atto.]
Alla luce di quanto sopra, la risposta al quesito può essere formulata come di seguito riportato:
   – ogni sei mesi e per la durata di anni cinque, occorre pubblicare su Amministrazione trasparente > Provvedimenti, un elenco con i principali provvedimenti degli organi di indirizzo che, nei comuni, sono il Sindaco, la Giunta e il Consiglio comunale [1], pertanto, andranno pubblicati i seguenti elenchi:
   • deliberazioni di Consiglio comunale;
   • deliberazione di Giunta comunale;
   • ordinanze del sindaco, ex art. 50 del TUEL 267/2000;
   • ordinanze del sindaco, ex art. 54 TUEL 267/2000;
   • decreti del sindaco.
Per ciò che concerne i dirigenti (o posizioni organizzative, in enti senza la dirigenza) occorre pubblicare degli elenchi semestrali di:
   • determinazioni dirigenziali;
   • ordinanze dirigenziali.
La tempistica degli obblighi di pubblicazione può essere indicata nella sezione Trasparenza, del Piano Anticorruzione, prevedendo –ma è solo una nostra indicazione– che gli elenchi del primo semestre dell’anno vengano pubblicati entro il 30 settembre del medesimo anno e gli elenchi del secondo semestre, entro il 31 marzo dell’anno successivo.
Per quanto riguarda, invece, gli atti per la scelta del contraente per l’affidamento di lavori, forniture e servizi, si ritiene che l’obbligo possa ritenersi già assolto, pubblicando tutti gli atti nella sottosezione Bandi di gara e contratti, come scrupolosamente previsto dall’articolo 37, del d.lgs. 33/2013 [2], mentre per gli accordi con altri soggetti, stipulati ai sensi degli artt. 11 e 15 della legge 241/1990, l’obbligo sarà già assolto con la pubblicazione degli elenchi delle deliberazioni di Giunta e di Consiglio o, in caso di accordi di rilevante impatto sull’organizzazione e sulle funzioni dell’ente, nella sottosezione Disposizioni generali > Atti generali.
L’elenco, in assenza di specifiche indicazioni della legge e dell’ANAC [3], si ritiene che possa essere formato come da tabella sotto riportata, prestando la massima attenzione e cautela al contenuto dell’oggetto dell’atto, soprattutto alla luce delle vigenti disposizioni in materia di tutela dei dati personali (si pensi, a titolo di esempio per tutti, alle ordinanze sindacali di TSO e ASO [4]).

ATTO                     NUM.   DATA           OGGETTO
Delibera consiliare   01       07.01.2020   Approvazione …

Contrariamente a ciò che si trova pubblicato in alcuni siti web di qualche ente locale, chi scrive, ritiene che non sia più pubblicabile il contenuto (cioè il testo integrale) degli atti adottati dagli amministratori e dai dirigenti. Ciò in virtù dell’introduzione, nella legislazione italiana, proprio dal d.lgs. 97/2016, dell’innovativo (e per certi versi rivoluzionario) istituto dell’accesso civico generalizzato (cosiddetto: FOIA) [5].
Istituto attraverso il quale, qualsiasi cittadino del mondo, potrà avanzare richiesta di accesso ai dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, in forma totalmente gratuita e senza necessità di motivazione. Una volta consultati gli elenchi e avuto contezza dell’oggetto dell’atto, sarà estremamente agevole presentare istanza di accesso con il FOIA o con la legge 241/1990 (Titolo V, motivando la richiesta ex art. 22, comma 1, lettera b [6]). I relativi modelli per garantire l’accesso (FOIA o legge 241), dovranno essere pubblicati e resi facilmente scaricabili e compilabili, dagli enti nella sottosezione Altri contenuti > Accesso civico.
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[1] Si veda articolo 36, comma 1, del d.lgs. 18.08.2000, n. 267;
[2] Si veda Allegato 1, delibera ANAC n. 1310 del 28/12/2016, sottosezione “Provvedimenti”;
[3] Si veda Paragrafo 5.5, della delibera ANAC n. 1310 del 28/12/2016, recante “Prime linee guida recanti indicazioni sull’attuazione degli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni contenute nel d.lgs. 33/2013 come modificato dal d.lgs. 97/2016”;
[4] TSO = Trattamento Sanitario Obbligatorio; ASO = Assistenza Sanitaria Obbligatoria;
[5] Si veda articolo 5, comma 2 e seguenti e articolo 5-bis, d.lgs. 33/2013;
[6] Legge 241/1990, art. 22, co. 1, lettera b): per “interessati”, tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso (18.02.2020 - link a www.publika.it).

ENTI LOCALI: Nuove regole per la nomina dei revisori dei conti: già in vigore, ma solo a metà.
Domanda
Il revisore del mio Ente scadrà a metà marzo. Si applicano già le nuove regole introdotte dal decreto fiscale oppure no?
Risposta
Il quadro normativo che disciplina la nomina degli organi di revisione degli enti locali è stato profondamente modificato dall’art. 57-ter del decreto fiscale 2020 (d.l. 124/2019).
La norma ha infatti modificato il comma 25 dell’articolo 16 del decreto legge n. 138/2011, sostituendo alle parole: “a livello regionale” le parole: “a livello provinciale” ed inserito ex novo il comma 25-bis del medesimo articolo. Le novità principali che il Legislatore ha introdotto sono pertanto essenzialmente due:
   1) i nuovi revisori sono estratti a sorte da un elenco costituito su base provinciale e non più su base regionale come avveniva in passato;
   2) negli enti in cui l’organo di revisione non è monocratico bensì collegiale ai sensi dell’art. 234 del TUEL, i consigli comunali, provinciali e delle città metropolitane e le unioni di comuni che esercitano in forma associata tutte le funzioni fondamentali eleggono, a maggioranza assoluta dei membri, il componente dell’organo di revisione che ricoprirà il ruolo di presidente del collegio.
Questi è scelto tra i soggetti validamente inseriti nella fascia tre formata ai sensi del regolamento di cui al decreto del Ministro dell’Interno 15/02/2012, n. 23, o comunque nella fascia di più elevata qualificazione professionale in caso di modifiche a tale regolamento. Il comma 2 dell’art. 57-ter prevede poi che Il Governo modifichi il suddetto decreto prevedendo che l’inserimento nell’elenco dei revisori dei conti degli enti locali avvenga a livello provinciale e non più a livello regionale.
I dubbi emersi fra gli operatori degli enti locali è se tale nuovo quadro normativo sia di immediata applicazione oppure sia necessario attendere l’adeguamento del suddetto decreto ministeriale. La risposta è stata fornita dallo stesso Ministero dell’Interno con un parere reso ad una prefettura e pubblicato sul sito web dello stesso Ministero (il testo integrale è reperibile al seguente link: https://dait.interno.gov.it/pareri/98126).
In esso si afferma che il riferimento dell’articolo 57-ter, comma 2 alla modifica del regolamento menzionato, vale esclusivamente per la formazione dell’elenco dei revisori su base provinciale, al fine di permettere le modifiche tecniche ed i correttivi all’attuale sistema della banca dati su base regionale. A contrario, la disposizione di cui alla lettera b) del medesimo art. 57-ter (ovvero il nuovo comma 25-bis del d.l. 138/2011), esplica i suoi effetti in via diretta dall’entrata in vigore della legge di conversione del decreto legge in oggetto e non è subordinata alla modifica del decreto ministeriale n. 23 del 15/02/2012.
Pertanto, gli enti con organo collegiale a far data dal 25.12.2019 (data di entrata in vigore della legge di conversione n. 157 del 19/12/2019 del decreto fiscale), hanno la facoltà di applicare la nuova disposizione relativa alla scelta del presidente. Ciò vale anche per quegli enti per i quali si è proceduto ad estrazione dei nominativi prima dell’entrata in vigore della disposizione in esame, ovvero anche dopo la sua entrata in vigore, senza che siano ancora intervenute le relative nomine da parte del consiglio dell’ente. Viceversa, gli enti che hanno un organo di revisione monocratico, nelle more dell’adozione delle necessarie modifiche al d.m. 15/02/2012 n. 23, dovranno fare ancora riferimento agli elenchi su base regionale.
Ciò trova conferma nel parere ministeriale, laddove si afferma che “(…) il riferimento territoriale alla provincia, non sia immediatamente applicabile. Infatti, al fine di realizzare tale modifica, il successivo comma 2, demanda al Governo la modifica del decreto del Ministero dell’Interno 15.02.2012, n. 23, prevedendo l’inserimento nell’elenco dei revisori a livello provinciale”.
Siamo pertanto di fronte ad una norma che al momento è già applicabile ma solo parzialmente, essendone una parte subordinata alla modifica prevista dal comma 2 dell’art. 57-ter del decreto fiscale. Una norma un po’ pasticciata che se da un lato ha il vantaggio di ridurre i costi dell’organo di revisione degli enti locali, con riguardo al rimborso spese di trasferta dei revisori, dall’altro ripropone il tema del controllo politico sull’organo di controllo esterno. Almeno laddove tale organo non è monocratico.
Non a caso la norma è stata fin da subito fortemente osteggiata da Ancrel che, con apposito emendamento al decreto milleproroghe, ne ha chiesto il rinvio al 2021.
Infine, cogliamo l’occasione per segnalare che lo scorso 4 febbraio il Ministero dell’Interno ha pubblicato sul proprio sito un decreto direttoriale di modifica dell’algoritmo di estrazione dei revisori. Esso ha lo scopo di garantire una maggiore probabilità di estrazione per i nominativi che non sono mai stati estratti  (17.02.2020 - link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Convezione art. 14 per utilizzo P.O..
Domanda
Potreste spiegare meglio come funziona una convenzione tra enti per l’utilizzo congiunto di un dipendente incaricato di posizione organizzativa?
Risposta
L’articolo 14 del CCNL 22/01/2004 ha introdotto la possibilità di utilizzo congiunto di un dipendente tra più enti locali, chiarendo che esso deve essere disciplinato da idoneo accordo tra le amministrazioni interessate, che disponga innanzitutto in merito alla percentuale di ripartizione della prestazione lavorativa del dipendente in favore dell’ente di appartenenza (cui rimane organicamente legato) e in favore dell’ente utilizzatore (dal quale dipenderà funzionalmente per la quota parte ad esso assegnata).
Già tale originaria disposizione pattizia, ripresa nella stessa direzione dall’articolo 17, comma 6, del CCNL 21/05/2018, aveva chiarito che nulla osta a che il dipendente in questione sia titolare di un incarico di posizione organizzativa presso uno o tutti e due gli enti coinvolti: ciascun ente, però, dovrà riproporzionare il valore dell’indennità di posizione attribuita presso di sé e derivante dal processo di pesatura effettuato secondo le proprie regole, in funzione della percentuale di attribuzione della prestazione lavorativa spettante; e ciascun ente si farà carico della propria quota di indennità, dovendo l’ente utilizzatore rimborsare all’ente di provenienza solo le normali voci retributive del dipendente e non certo la quota di indennità di posizione attribuita presso l’altra amministrazione.
Per essere ancora più espliciti, se presso l’ente A (ente di appartenenza), il dipendente è titolare di un incarico di posizione organizzativa cui è attribuita una indennità di posizione di euro 10.000,00/annui, e la convenzione per l’utilizzo congiunto del dipendente prevede una ripartizione della prestazione lavorativa al 50% (18 h/settimanali per ciascun ente), ecco che l’ente di appartenenza dovrà riproporzionare tale indennità al 50%, corrispondendo al dipendente una posizione pari ad euro 5.000,00 annui.
Nulla dovrà l’ente utilizzatore, che chiameremo B, in relazione a tale somma, che resta di esclusiva competenza e interesse dell’ente A.
Ove lo ritenga, e secondo il proprio regolamento in materia, l’ente B potrà certamente attribuire altro incarico di posizione organizzativa allo stesso dipendente, procedendo, quanto alla sua pesatura, esattamente come A, ovvero seguendo il proprio disciplinare in materia e riproporzionandola al 50%.
L’art. 16, comma 6, del CCNL 21/05/2018, all’ultimo capoverso, aggiunge solo che “al fine di compensare la maggiore gravosità della prestazione svolta in diverse sedi di lavoro, i soggetti di cui al precedente alinea possono altresì corrispondere con oneri a proprio carico, una maggiorazione della retribuzione di posizione attribuita ai sensi del precedente alinea, di importo non superiore al 30% della stessa”, intendendo che il solo ente utilizzatore, ovvero B, può riconoscere, se lo ritiene, una maggiorazione della posizione eventualmente attribuita presso di sé (e riproporzionata come illustrato sopra) fino al 30% della stessa. Tale facoltà non è concessa all’ente di provenienza.
Nell’esempio (con cifre puramente indicative) proposto, perciò:
   • Ente A è posizione euro 10.000,00 – utilizzo 50% è nuovo importo posizione euro 5.000,00 (interamente a carico di A)
   • Ente B è posizione euro 9.000,00 – utilizzo 50% è nuovo importo 4.500,00 + (eventualmente) maggiorazione 30% pari a euro 1.350,00, per un totale di euro 5.850,00 (interamente a carico di B) (13.02.2020 - link a www.publika.it).

APPALTI: La gara nell’ambito dei 40mila euro e l’esigenza di rispettare l’evidenza pubblica.
Domanda
Con numerosi quesiti, spesso, viene posta la questione dell’affidamento diretto entro i 40mila euro e della necessità (o meno) di una particolare motivazione soprattutto ora alla luce delle drastiche modifiche apportate all’articolo 36 del codice ed alla introduzione delle fattispecie di affidamento diretto previa consultazione di preventivi, per i servizi e per le forniture, fino al sopra soglia comunitaria che legittimerebbero il RUP ad agire discrezionalmente sugli inviti.
Risposta
Come si è rilevato in altre circostanze, la previsione dell’affidamento diretto “puro” entro i 40mila euro, tanto per forniture/servizi/lavori è una fattispecie introdotta dal legislatore che ha cercato –in questo modo– di conciliare i principi classici della trasparenza/oggettività con l’esigenza di assicurare l’assegnazione del micro-appalto in modo tempestivo.
In sostanza, in relazione ad affidamenti di importo contenuto, il legislatore ha effettuato una “prevalutazione” ritenendo preferibile far “retrocedere” –come importanza/intensità– i principi classici dell’evidenza pubblica (rigorosissimi) facendo prevalere il fattore “tempo di esperimento della procedura”. In certi casi, evidentemente, la celerità della procedura e, soprattutto, l’utilizzo di contenuti/contingentati strumenti istruttori rappresenta un valore aggiunto. Soprattutto, come detto, in relazione ai micro-appalti.
Non può sfuggire, anche ad un RUP inesperto, che avviare una autentica gara (ad esempio con bando pubblico) per aggiudicare una commessa di importi contenuti (es. 20mila) rappresenta sicuramente un aggravio di procedura. Non si può negare che l’obiettivo dell’assegnazione della commessa verrebbe raggiunto con un “costo” della stazione appaltante, in termini di tempo e di risorse finanziarie, inaccettabile/spropositato.
Per contemperare, quindi, le diverse esigenze il legislatore ha ipotizzato il c.d. affidamento diretto “puro”. Puro nel senso che –come esplicitato con il decreto correttivo 56/2017– il RUP non ha alcuna necessità di far competere più operatori e/o di richiedere più preventivi. E, a ben vedere, neppure l’obbligo di effettuare una indagine di mercato (peraltro sempre consigliabile).
Nel caso di specie, pertanto, di affidamento nell’ambito dei 40mila euro, la motivazione può essere esplicitata, in primo luogo con riferimento al dato normativo, in secondo luogo con le sottolineature che lo strumento dell’affidamento diretto appare congeniale alle necessità di speditezza dell’affidamento e che lo stesso avviene nel rigoroso rispetto della rotazione.
Come già ampiamente ribadito, il RUP non può prescindere –soprattutto nell’affidamento diretto– dal rispetto rigoroso della rotazione. Il riaffido diretto dell’appalto al precedente affidatario richiede una motivazione talmente circostanziata che, oggettivamente, il riaffido deve essere limitato ad ipotesi realmente necessarie in assenza di ogni alternativa.
Un problema di motivazione e di strutturazione corretta del procedimento amministrativo si impone, evidentemente, qualora il RUP decidesse –pur nell’ambito dei 40mila euro– di utilizzare un procedimento diverso dall’affidamento diretto valutando l’opportunità di richiedere e confrontare più preventivi.
In questo caso, il RUP non si può esimere dal rispetto massimo dei principi classici riconducibili all’evidenza pubblica a pena di illegittimità degli atti compiuti.
In tema si può citare la recentissima sentenza del Tar Basilicata, Potenza, sez. I, n. 79/2020 in cui –testualmente– si legge che “nelle gare (…)” ovvero nel caso di utilizzo di una gara vera e propria piuttosto che dell’affidamento diretto, “relative agli appalti di importo inferiore a € 40.000,00, devono essere garantiti i principi di non discriminazione e di trasparenza di cui all’art. 30, comma 1, D.Lg.vo n. 50/2016, espressamente richiamati dall’art. 36, comma 1, dello stesso D.Lg.vo n. 50/2016, che disciplina i contratti di appalto sotto soglia (...)” (12.02.2020 - link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Questa Amministrazione (Azienda partecipata da Enti Locali) si trova a dover bandire alcuni concorsi per l'assunzione di personale di vari profili.
Quali sono i limiti legittimi per la previsione di concorsi non solo per esami ma anche per titoli volendo selezionare per alcuni di questi personale particolarmente qualificato?
Le Amministrazioni pubbliche possono prevedere, nell'ambito della propria autonomia organizzativa e discrezionalità di procedere a bandi di concorso per soli esami o per titoli ed esami. Tale scelta non è sindacabile nel merito dal giudice amministrativo anche se l'individuazione dei titoli valutabili e del peso da attribuire agli stessi incontra qualche limitazione.
Il DPR 09.05.1994, n. 487, art. 8 "Regolamento recante norme sull'accesso agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni e le modalità di svolgimento dei concorsi, dei concorsi unici e delle altre forme di assunzione nei pubblici impieghi" detta all'art. 8 alcuni vincoli di carattere generale che sono:
   - la valutazione dei titoli va effettuata previa individuazione dei criteri (da inserire nel bando)
   - la valutazione è effettuata dopo le prove scritte e prima che si proceda alla correzione dei relativi elaborati
   - ai titoli non può essere attribuito un punteggio complessivo superiore ad un terzo del massimo (10/30 o equivalente)
   - il bando indica i titoli valutabili ed il punteggio massimo agli stessi attribuibile singolarmente e per categorie di titoli.
   - la votazione complessiva è determinata sommando il voto conseguito nella valutazione dei titoli al voto complessivo riportato nelle prove d'esame.
Entro questi limiti la giurisprudenza consolidata e costante (anche recente) riconosce un ampio potere discrezionale nell'individuazione della tipologia dei titoli richiesti per la partecipazione da esercitare tenendo conto della professionalità e della preparazione culturale richieste per il posto da ricoprire, suscettibile di sindacato giurisdizionale esclusivamente sotto i profili della illogicità, arbitrarietà e contraddittorietà e ciò sia in fase di predeterminazione (bando) che di valutazione.
Infatti "la Commissione esaminatrice di un pubblico concorso è titolare di ampia discrezionalità nel catalogare i titoli valutabili in seno alle categorie generali predeterminate dal bando, nell'attribuire rilevanza ai titoli e nell'individuare i criteri per attribuire i punteggi ai titoli nell'ambito del punteggio massimo stabilito, senza che l'esercizio di tale discrezionalità possa essere oggetto di censura in sede di giudizio di legittimità, a meno che non venga dedotto l'eccesso di potere per manifesta irragionevolezza e arbitrarietà".
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Riferimenti normativi e contrattuali
D.P.R. 09.05.1994, n. 487, art. 8
Riferimenti di giurisprudenza
Cons. Stato Sez. VI, 24.01.2020, n. 590 - TAR Campania-Napoli Sez. II, 07.01.2020, n. 47 - TAR Campania-Salerno Sez. I, 07.01.2020, n. 5 - TAR Basilicata Sez. I, 05.12.2019, n. 879 - TAR Sicilia-Catania Sez. I, 15.11.2019, n. 2737 - Cons. Stato Sez. VI, 14.10.2019, n. 6971 - TAR Lazio-Roma Sez. III-bis, 30.09.2019, n. 11420 - TAR Campania-Napoli Sez. II, 25.09.2019, n. 4571 - TAR Lazio-Roma Sez. III-ter, 24.09.2019, n. 11306 - TAR Sardegna Sez. I, 11.12.2018, n. 1015 - TAR Lazio-Roma Sez. II-quater, 05.06.2018, n. 6227 (12.02.2020 - tratto da http://www.risponde.leggiditalia.it/#doc_week=true).

VARI: Rinuncia al diritto di proprietà immobiliare. L’eventuale esperimento dell’actio nullitatis (parere 14.03.2018 - 137948-137949, AL 37243/2017 - Rassegna Avvocatura dello Stato n. 3/2019).

NEWS

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Graduatorie, non c'è pace.
Possibile scorrere le graduatorie vigenti anche nel caso di posti istituiti ex novo, successivamente alle graduatorie stesse.
Non c'è pace per le norme che regolano il rapporto di lavoro pubblico, in particolare per gli enti locali. La legge di conversione del d.l. 162/2019 lo testimonia, con un nuovo colpo di scena. Si tratta dell'articolo 17, comma 1-bis, della legge di conversione, ai sensi del quale «per l'attuazione del piano triennale dei fabbisogni di personale di cui all'articolo 6 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, gli enti locali possono procedere allo scorrimento delle graduatorie ancora valide per la copertura dei posti previsti nel medesimo piano, anche in deroga a quanto previsto dal comma 4 dell'articolo 91 del testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18.08.2000, n. 267».
Si tratta di una vera e propria abolizione non manifesta della previsione contenuta nell'articolo 91, comma 4, del Tuel, che prevede: «per gli enti locali le graduatorie concorsuali rimangono efficaci per un termine di tre anni dalla data di pubblicazione per l'eventuale copertura dei posti che si venissero a rendere successivamente vacanti e disponibili, fatta eccezione per i posti istituiti o trasformati successivamente all'indizione del concorso medesimo».
Una misura tesa a scongiurare il pericolo di scorrimenti «ad personam», finalizzati, cioè, ad assumere persone gradite alla politica. L'articolo 17, comma 1-ter, della legge di conversione del d.l. 162/2019, consente agli enti di disapplicare la previsione dell'articolo 91, comma 4. Lo scopo è consentire un'attuazione più semplice della programmazione dei fabbisogni.
Tuttavia, non è dato riscontrare la correlazione tra attuazione del piano dei fabbisogni e possibilità di ampliare o modificare la dotazione organica (articolo ItaliaOggi del 21.02.2020).

VARI: Bonus mobili, sconti vincolati. Sì alle detrazioni per interventi iniziati dall’01/01/2019. Le Entrate aggiornano la guida fiscale sull’agevolazione, prorogata fino al 31 dicembre.
Agevolazione da bonus mobili anche per gli acquisti effettuati nel 2020 ma usufruibile solo per chi realizza un intervento di ristrutturazione edilizia iniziato a partire dal 01.01.2019. Necessario inoltre che la data di inizio lavori sia precedente l'acquisto dei mobili stessi seppur sia irrilevante che le spese di ristrutturazione (impresa edile, elettricista ecc.) si sostengano prima o dopo quelle sostenute per l'arredo.
Sono questi i principali aspetti presenti nell'aggiornata guida fiscale sul bonus mobili ed elettrodomestici pubblicata sul sito dell'Agenzia delle entrate.
Si tratta della detrazione Irpef al 50% prevista per l'acquisto di mobili e di elettrodomestici di classe non inferiore ad A+ (A per i forni), per le apparecchiature per le quali sia prevista l'etichetta energetica, destinati ad arredare un immobile oggetto di ristrutturazione. La misura è concessa per ogni unità abitativa.
Le condizioni del nuovo bonus. È un bonus mobili in chiaro scuro quello prorogato dalla recente legge di bilancio, dato lo stringente vincolo imposto sulla data inizio lavori che, nella fattispecie, non può essere anteriore al primo gennaio 2019 qualora si vogliano detrarre spese per mobili ed elettrodomestici durante l'anno 2020. D'altronde, questo meccanismo riduttivo era già presente lo scorso anno quando si diceva che le spese per arredo sostenute nel 2019 erano detraibili solo se legate a una ristrutturazione iniziata non prima del 2018. Ancora, stesso leitmotiv si era ripetuto due anni prima.
A questo punto diventa dunque fondamentale individuare con certezza la data inizio lavori vista la sua importanza rispetto alla detrazione in questione. La guida precisa, in prima battuta, che la stessa può essere dimostrata dalla richiesta di abilitazioni amministrative presentate al comune e necessarie per l'avvio di determinati interventi. In seconda battuta, si può far riferimento alla comunicazione preventiva alla Asl quando la stessa sia obbligatoria per la particolare fattispecie (per esempio se è prevista la presenza di più imprese esecutrici). In ultimo, laddove ci trovassimo nell'ambito di edilizia libera, sarà sufficiente una dichiarazione sostitutiva di atto notorio.
Resta inteso che mai i mobili e gli elettrodomestici potranno essere acquistati prima della data di inizio lavori onde evitare di perdere il diritto alla detrazione. Non è fondamentale invece che le spese inerenti la ristrutturazione edilizia siano sostenute prima o dopo quelle relative all'arredo dell'immobile. In altri termini, non ha importanza se dovessi pagare prima il fornitore degli elettrodomestici rispetto all'impresa edile o all'elettricista che hanno contribuito alla ristrutturazione dell'unità immobiliare.
Gli interventi edilizi che fanno scattare il bonus. Seppur la formula del bonus mobili sia oramai invariata da anni, con il solito tetto massimo di 10 mila euro da ripartire in dieci rate costanti, è fondamentale comprendere quali siano gli interventi a monte che fanno da apripista all'agevolazione in questione.
A seconda infatti che l'intervento avvenga su singola abitazione, su parti comuni di edifici o riguardi la ricostruzione o il ripristino di un immobile, cambieranno i lavori con i quali si potrà ottenere anche il bonus mobili. Nel caso di singoli appartamenti per esempio, parliamo di manutenzione straordinaria come qualifica di intervento minimo per poi godere del bonus mobili: la sostituzione di infissi esterni con modifica di materiale, il rifacimento di scale e rampe o la realizzazione di muri di cinta e recinzioni ne sono degli esempi. La semplice tinteggiatura di pareti o il rifacimento di intonaci (manutenzione ordinaria) non darebbe dunque diritto all'ulteriore bonus mobili.
Nel caso invece di parti comuni di edifici residenziali la qualifica di intervento sarà meno stringente in quanto sarà sufficiente una semplice manutenzione ordinaria per beneficiare dell'ulteriore agevolazione sugli arredi. Ancora, scatterà il bonus laddove vi sia una ricostruzione o il ripristino di un immobile in seguito a danneggiamento da eventi calamitosi o laddove vi sia un restauro, un risanamento conservativo o una ristrutturazione edilizia riguardanti interi fabbricati eseguiti da imprese che nei successivi 18 mesi dal termine dei lavori vendono o assegnano l'immobile.
Gli acquisti agevolabili. La detrazione spetta per due categorie di beni: i mobili nuovi e gli elettrodomestici nuovi. Nel primo caso, la guida da un elenco esaustivo dei beni che rientrano in tale categoria vale a dire letti, armadi, cassettiere, librerie, scrivanie, tavoli, sedie, comodini, divani, poltrone, credenze, materassi, apparecchi di illuminazione escludendo unicamente l'acquisto di porte, di pavimentazioni, di tende e tendaggi e di altri complementi di arredo.
Nel caso invece di elettrodomestici nuovi, parliamo di frigoriferi, congelatori, lavatrici, lavasciuga e asciugatrici, lavastoviglie, apparecchi per la cottura, stufe elettriche, forni a microonde, piastre riscaldanti elettriche, apparecchi elettrici di riscaldamento, radiatori elettrici, ventilatori elettrici, apparecchi per il condizionamento. In tal caso, la classe energetica rilevabile dall'etichetta energetica non deve essere inferiore alla A+ (nel caso di forni e lavasciuga A o superiore). Se alcuni elettrodomestici non abbiano l'etichetta in quanto non ne sia previsto l'obbligo, l'acquisto sarà comunque agevolabile.
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Beneficio non trasferibile.
Per le detrazioni da ristrutturazione edilizia o da riqualificazione energetica, in caso di cessione dell'immobile o di morte del contribuente, è possibile il trasferimento del beneficio. Se, infatti, l'immobile sul quale è stato eseguito l'intervento di recupero edilizio è venduto prima del termine per fruire dell'agevolazione, il diritto alla detrazione delle quote non utilizzate è trasferito, salvo diverso accordo tra le parti, all'acquirente dell'unità immobiliare (se persona fisica).
Il venditore ha dunque la possibilità di scegliere se continuare a usufruire delle detrazioni non ancora utilizzate o trasferire il diritto all'acquirente dell'immobile. In caso di decesso dell'avente diritto, ugualmente, la detrazione non fruita in tutto o in parte è trasferita, per i rimanenti periodi d'imposta, all'erede o agli eredi che conservano la «detenzione materiale e diretta dell'immobile».
Tale condizione andrà mantenuta non soltanto per l'anno di accettazione dell'eredità ma anche per ciascun anno per il quale si vuole fruire delle residue rate di detrazione (in altri termini l'immobile non potrà essere concesso per esempio in comodato o locazione per tutta la durata dei rimanenti periodi di imposta).
Stessa cosa non può essere affermata invece per il bonus mobili. La guida prevede, infatti, espressamente l'intrasferibilità sia in caso di decesso sia in caso di cessione dell'immobile oggetto di intervento del recupero edilizio. Questo anche quando, in seguito a cessione dell'immobile, vengono trasferite le restanti rate della detrazione edilizia (o riqualificazione energetica) all'acquirente. Il contribuente continuerebbe dunque a usufruire delle quote di detrazione da bonus mobili non utilizzate anche se l'abitazione ristrutturata sia ceduta prima che sia trascorso l'intero periodo per usufruire del bonus (articolo ItaliaOggi Sette del 17.02.2020).

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO: P.a., è stretta sui mediatori. L’intermediazione è a rischio di responsabilità penale. La fattispecie rinnovata dalla Spazzacorrotti: sta ai giudici distinguere caso per caso.
Ogni attività di intermediazione tra privati (o imprese) con la pubblica amministrazione è potenzialmente fonte di responsabilità penale. Il cosiddetto mediatore (o faccendiere nella sua accezione negativa) e il soggetto che lo incarica, infatti, possono rispondere di traffico di influenze illecite (art. 346-bis, c.p.), delitto punito con la reclusione da un anno a quattro anni e sei mesi. E sta ai giudici distinguere, non senza difficoltà, le intermediazioni illecite da quelle lecite, per esempio di lobbying.
La fattispecie, introdotta con la legge Severino (la legge n. 190 del 06/11/2012) e poi modificata con la legge n. 3 del 09.01.2019 (la cosiddetta Spazzacorrotti), punisce innanzitutto la condotta di chi «sfruttando o vantando relazioni esistenti o asserite» con un pubblico ufficiale o un incaricato di pubblico servizio, riceve denaro o altra utilità per remunerarlo in relazione all'esercizio delle sue funzioni o dei suoi poteri.
La norma prevede anche la responsabilità penale del soggetto (persona fisica, persona giuridica, privato, pubblico, oppure gruppo di persone associate in varie forme) che «… indebitamente dà o promette denaro o altra utilità» proprio per entrare in contatto diretto con la pubblica amministrazione. In buona sostanza, per rientrare nella fattispecie di reato, l'intermediario organizza e condivide con il proprio interlocutore un preciso meccanismo corruttivo finalizzato ad alterare il fisiologico processo decisionale in ambito pubblico.
Le pene sono poi aumentate ove ricorra una delle seguenti circostanze: il mediatore rivesta, lui stesso, un ruolo pubblico, i fatti siano commessi in ambito giudiziario, la remunerazione del pubblico funzionario sia finalizzata al compimento di un atto contrario ai doveri d'ufficio o all'omissione o al ritardo di un atto del suo ufficio.
Il disvalore penale delle condotte sopra richiamate è evidente: per queste ragioni, il legislatore ha voluto stigmatizzare ogni attività anticipatoria di futuri scambi corruttivi, con l'attribuzione della responsabilità penale, a titolo di traffico di influenze illecite, all'intermediario che non abbia concorso negli eventuali successivi fatti di corruzione.
La formulazione dell'art. 346-bis prevede poi la responsabilità dei medesimi soggetti, il venditore e il compratore di influenze illecite, nel caso in cui il primo «… indebitamente fa dare o promettere, a sé o ad altri, denaro o altra utilità, come prezzo della propria mediazione illecita verso un pubblico ufficiale o un incaricato di pubblico servizio».
La descrizione di questa seconda condotta differisce, in termini significativi, da quella richiamata in precedenza: il corrispettivo («denaro o altra utilità»), in questo caso, non costituisce la remunerazione da destinare al pubblico ufficiale o all'incaricato di pubblico servizio, bensì rappresenta il prezzo per l'attività di intermediazione con il rappresentante della pubblica amministrazione con cui il mediatore sostiene di avere relazioni o rapporti di conoscenza (veri o presunti non è importante).
La lettera della norma, nella descrizione di questa specifica condotta, attribuisce, senza alcuna distinzione, una connotazione negativa al prezzo (indebito) corrisposto per l'attività dell'intermediario, nonché alla stessa attività di mediazione (illecita), attraverso una sorta di automatismo che assegna potenziale rilevanza penale a un ventaglio di situazioni e operatività tra loro diversissime: dalle intermediazioni realmente distorsive del potere decisionale statale a quelle fisiologiche e addirittura antitetiche a qualsivoglia finalità corruttiva o comunque illecita.
Un modello punitivo formulato in questi termini presenta una serie eterogenea di criticità, con particolare riferimento alla stessa portata offensiva della norma al bene giuridico tutelato (il buon andamento e l'imparzialità della pubblica amministrazione) con inevitabili riflessi che si traducono nella eccessiva anticipazione della soglia punitiva, dal momento che vengono punite anche quelle intermediazioni che potrebbero essere, ma che non sono ancora e forse non saranno mai, strumentali a eventuali condotte illecite (per esempio, corruzioni), con il rischio concreto di consentire troppa discrezionalità alla iniziativa giudiziaria.
La scarsa applicazione giurisprudenziale del delitto in esame, anche dopo la riforma del gennaio 2019, origina proprio dalle oggettive difficoltà di distinguere, con sufficiente precisione e determinatezza, le intermediazioni illecite da quelle lecite, operazione che risulta ancora più complessa ove vengano considerate tutte quelle fisiologiche iniziative di lobbying che non trovano, ancora oggi, una efficace e adeguata regolamentazione.
Il delitto in esame, come altre fattispecie introdotte nel nostro ordinamento, ha una derivazione di matrice sovranazionale.
La convenzione di Strasburgo del 1999 e la convenzione Onu di Merida del 2003 (entrambe ratificate in Italia), infatti, hanno chiesto agli stati membri di valutare tutti i possibili strumenti normativi, compreso quello penale («Party shall consider adopting such legislative and other measures as may be necessary to establish as criminal offences…», Cfr. Convenzione Onu di Merida), per contrastare il fenomeno di «trading in influence».
Nel 2012, il legislatore nazionale, a differenza di altri Paesi firmatari della convenzione di Strasburgo (per esempio, Danimarca, Germania, Regno Unito e Svezia) ha introdotto, direttamente nel codice penale, il nuovo reato di «traffico di influenze illecite» (art. 346-bis, c.p.) con l'intenzione di reprimere tutte quelle intermediazioni che venivano prevalentemente ricondotte, prima della riforma del 2012, al paradigma punitivo della corruzione o del cosiddetto millantato credito (art. 346 c.p.), fattispecie, quest'ultima, che si integrava anche qualora la relazione vantata dal mediatore con il pubblico funzionario fosse reale, ma amplificata a tal punto da ingannare il soggetto che pagava il prezzo della mediazione (e, per questo motivo, non rispondeva penalmente in quanto vittima del reato).
Anche dopo l'intervento del 2012, la giurisprudenza penale ha dovuto spesso riqualificare fatti di traffico di influenze illecite in reati più tradizionali (corruzione, concussione, induzione indebita, millantato credito), con le inevitabili difficoltà di collocare queste particolarissime condotte commesse contro la pubblica amministrazione in modelli delittuosi, in un certo senso, molto diversi. Il legislatore del 2019, da una parte, ha abrogato il millantato credito (art. 346, c.p.), dall'altra, ha riformulato l'art. 346-bis c.p., prevedendo la consumazione del reato anche qualora il rapporto vantato dal mediatore con il pubblico funzionario sia, in realtà, inesistente e nel caso in cui il «denaro o altra utilità» vengano destinati al pubblico funzionario in relazione all'esercizio delle sue funzioni o dei suoi poteri.
Significativa, infine, la previsione della responsabilità amministrativa (ex dlgs 231/2001) nei confronti delle persone giuridiche nell'ipotesi di traffico di influenze illecite realizzato, nel loro interesse o vantaggio, da coloro che rivestono posizioni apicali o da soggetti sottoposti alla direzione o vigilanza di questi.
Nonostante le modifiche strutturali intervenute, però, rimangono invariate quelle criticità profonde, di cui si è già accennato, che sembrano proprio connotare anche l'attuale «art. 346-bis», norma che, va detto, negli ultimi mesi è stata spesso evocata dagli organi di informazione che hanno riportato l'esistenza di indagini preliminari nel cui ambito viene ipotizzato, a carico di alcuni indagati, proprio il delitto in esame (articolo ItaliaOggi Sette del 17.02.2020).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Mud, istruzioni via internet. Siti web da monitorare per compilare l’ecodichiarazione. Il ministero conferma data e modulistica per i rifi uti, annunciando indicazioni on-line.
Presentazione entro la scadenza istituzionale del 30 aprile utilizzando modulistica e regole previste dalla normativa dello scorso anno, ma con istruzioni aggiuntive (da seguire) che arriveranno solo via internet. Queste le coordinate per non mancare all'appuntamento con la prossima edizione della dichiarazione verde «Mud», l'annuale comunicazione alla P.a. cui sono tenuti (fino alla piena operatività del nuovo sistema di tracciabilità rifiuti) produttori e gestori di rifiuti nonché fabbricanti di beni a potenziale impatto ambientale in relazione ai residui/materiali generati o trattati nel corso dell'anno precedente.
Con un comunicato on-line del 09.01.2020 il ministero dell'ambiente ha infatti confermato il termine finale di presentazione previsto dalla legge 70/1994 e il modello unico di dichiarazione ambientale (Mud) introdotto dal dpcm 24.12.2018; il tutto annunciando però informazioni integrative che saranno pubblicizzate tramite i portali web delle istituzioni competenti.
Termine. La legge 70/1994 fissa il termine di presentazione del Mud nel 30 aprile di ogni anno. In base alla stessa legge, eventuali modifiche al modello unico in vigore possono essere introdotte anche nello stesso anno della sua presentazione (nella fattispecie, il corrente 2020), ma solo mediante decreto da pubblicarsi in G.U. entro il 1° marzo e con l'effetto di spostare in avanti la dead-line dell'adempimento di 120 giorni a decorrere da tale pubblicazione. Per l'edizione 2020, diversamente da quanto accaduto per l'edizione 2019, la comunicazione ministeriale del 09.01.2020 appare però escludere ipotesi di (modifiche normative e quindi di) slittamento del termine finale di inoltro della dichiarazione.
Soggetti obbligati. La platea dei soggetti obbligati alla presentazione del Mud ruota intorno alle sei rituali sezioni previste dal modello unico di dichiarazione, ossia: «comunicazione rifiuti», «veicoli fuori uso», «imballaggi», «Raee», «rifiuti urbani», «Aee» (si veda la tabella).
Obbligati alla «comunicazione rifiuti» sono i produttori e i gestori di rifiuti individuati dall'art. 189, comma 3 del dlgs 152/2006, i titolari di impianti portuali di raccolta, i gestori del servizio di raccolta dei rifiuti prodotti dalle navi ex dlgs 182/2003. Esentati, invece, gli imprenditori agricoli e gli operatori del settore servizi alla persona (come tatuatori e parrucchieri) identificati dai codici Ateco richiamati dall'articolo 69 della legge 221/2015.
Tenuti alla «comunicazione veicoli fuori uso» sono i soggetti che gestiscono rifiuti di mezzi di trasporto rientranti nel campo di applicazione del dlgs 209/2003 (mentre i residui degli analoghi beni rientranti nel dlgs 152/2006 sono oggetto della «comunicazione rifiuti»). Chiamati alla «comunicazione imballaggi» il relativo sistema consortile ed i gestori di impianti dei relativi rifiuti ex dlgs 152/2006. Interessati alla «comunicazione Raee» sono invece gli impianti di trattamento rifiuti di apparecchiature elettriche ed elettroniche ex dlgs 49/2014 (mentre i tecno-residui da tale decreto esclusi rientrano nella diversa «comunicazione rifiuti»).
Obbligati alla «comunicazione rifiuti urbani, assimilati e raccolti in convenzione» sono i soggetti istituzionali responsabili ex articolo 189, comma 5 del dlgs 152/2006 del servizio di gestione integrata.
Interessati, infine, alla «comunicazione Aee» sono i produttori e venditori di apparecchiature elettriche ed elettroniche con proprio marchio, nonché i rivenditori con proprio marchio di Aee altrui ex dlgs 49/2014. Ferme restando informazioni da comunicare, modalità di trasmissione ed istruzioni per la compilazione del modello, si apprende dal comunicato ministeriale del 09.01.2020, «informazioni aggiuntive alle istruzioni riportate in allegato» al dpcm 24.12.2018 saranno però rese disponibili sui seguenti siti internet: www.mise.gov.it; www.isprambiente.gov.it; www.unioncamere.gov.it; www.infocamere.it; www.ecocerved.it.
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Sistema di tracciabilità, lavori in corso.
Il dl 135/2018 di soppressione del Sistri e istituzione del nuovo «Registro elettronico nazionale per la tracciabilità dei rifiuti» ha stabilito che il sistema di tracciabilità dei rifiuti costituito da registri di carico/scarico, formulario di trasporto e Mud previsto dal dlgs 152/2006 continui ad applicarsi fino alla «piena operatività» del neo strumento, il cui funzionamento è affidato a un emanando decreto. Dettagli sulla funzione del Registro emergono dalla legge di delegazione Ue 2018.
La legge 117/2019 ha affidato al governo il compito di «consentire, anche attraverso l'istituzione di un Registro elettronico nazionale, la trasmissione, da parte degli enti e delle imprese che producono, trasportano e gestiscono rifiuti a titolo professionale, dei dati ambientali inerenti alle quantità, alla natura e all'origine dei rifiuti prodotti e gestiti e dei materiali ottenuti dalle operazioni di preparazione per il riutilizzo, dalle operazioni di riciclaggio e da altre operazioni di recupero».
In base a quello che emerge dai lavori istituzionali in corso, il futuro Registro potrebbe essere alimentato dai dati provenienti da registri di carico e scarico e formulari di trasporto rifiuti e tecnicamente appoggiato sulla piattaforma telematica dell'Albo nazionale dei gestori ambientali. Almeno in una prima fase, il Registro si affiancherà ai noti strumenti di tracciamento dei rifiuti (articolo ItaliaOggi Sette del 03.02.2020).

PUBBLICO IMPIEGO: Dipendenti p.a., galateo social. Regole estese anche a collaboratori e consulenti esterni. Restyling in corso da parte dell’Anac delle Linee guida in materia di codici di comportamento.
Regole di comportamento ad hoc per l'accesso dei dipendenti pubblici ai social network.
Il mondo virtuale della socializzazione on-line è un teatro in cui l'impiegato dello stato e delle altre pubbliche amministrazioni deve muoversi facendo attenzione alla deontologia professionale e alle regole di buon comportamento. Sono in fase di lancio nuove norme per accedere ai social network nel rispetto delle regole interne che dettano permessi e divieti di utilizzo delle piattaforme social.
A prevederle sono le nuove Linee guida in materia di codici di comportamento delle amministrazioni pubbliche, in pieno restyling da parte dell'Anac, Autorità nazionale anti corruzione, e rese necessarie da una diffusa difficoltà degli enti pubblici, centrali e locali, a elaborare propri codici di buone prassi dettagliati e su misura. Da qui la necessità di rifondare i codici di comportamento, che costituiscono regole di condotta violando le quali si rischia una sanzione disciplinare. E un altro aspetto cui dedicare particolare cura è se e come estendere le regole di comportamento anche a collaboratori e consulenti esterni, a pena di risoluzione del contratto di consulenza.
Ecco l'identikit del buon dipendente pubblico, mettendo in evidenza i tratti delle novità delle Linee guida Anac in itinere.
Codici etici. I codici di comportamento sono stati disciplinati dalla legge n. 190 del 2012. In particolare l'articolo 1, comma 44, della legge n. 190 del 2012 ha previsto, da un lato, un codice di comportamento generale, nazionale, valido per tutte le amministrazioni pubbliche e, dall'altro, un codice per ciascuna amministrazione, obbligatorio, che integra e specifica il predetto codice generale. Il codice nazionale è stato emanato con dpr 62/2013: prevede i doveri minimi di diligenza, lealtà, imparzialità e buona condotta per i dipendenti pubblici e codice rinvia alle integrazioni e specificazioni dei codici di comportamento adottati dalle singole amministrazioni. Per quanto riguarda i codici delle singole amministrazioni l'Anac solleva il problema che, a oggi, pur se generalmente adottati, sono un «copia e incolla» del codice generale. Salvo eccezioni, le singole amministrazioni non hanno svolto quel lavoro richiesto di integrazione e specificazione dei doveri minimi posti dal dpr n. 62 del 2013.
L'Anac è già intervenuta con la delibera n. 75 del 24.10.2013, recante le prime Linee guida in materia, rivolte a tutte le amministrazioni.
Ma ora occorre aggiornare quel lavoro e ha emanato nuove Linee guida di carattere generale, in pubblica consultazione, al fine di promuovere un sostanziale rilancio dei codici di comportamento presso le amministrazioni.
Chi desidera mandare osservazioni e contributi può farlo fino al 15.01.2020.
Conflitto di interesse. I dipendenti pubblici devono dichiarare al proprio dirigente, al momento dell'assegnazione all'ufficio, i rapporti di collaborazione, diretti o indiretti, in qualunque modo retribuiti, intrattenuti con soggetti privati nel triennio precedente all'instaurazione del rapporto di lavoro, nonché i rapporti finanziari che presentemente leghino loro medesimi, o i parenti e gli affini entro il secondo grado, al soggetto privato con cui nel triennio precedente avevano collaborato. Il codice etico vigente chiede inoltre che il dipendente stesso dichiari se il soggetto privato con cui intrattiene o ha intrattenuto precedentemente rapporti finanziari o di collaborazione retribuita abbia interessi in attività dell'ufficio che rientrino nelle sue attribuzioni.
Queste disposizioni potrebbero, per esempio, essere integrate nel codice delle singole amministrazioni con: la definizione dei modi con cui rendere le dichiarazioni; l'indicazione di una soglia minima di rilevanza delle attività di collaborazione retribuita pregressa o degli interessi attuali da ricomprendere nella dichiarazione; la previsione della possibilità di operare verifiche; il dovere di comunicare tempestivamente eventuali variazioni delle dichiarazioni già presentate; misure che possono essere adottate, con l'eventuale coinvolgimento del Responsabile Anticorruzione, per rimuovere il conflitto di interessi, quando assume un carattere strutturale.
Rapporti con i media. Nell'ambito dei comportamenti da assumere nei rapporti con il pubblico, soprattutto negli enti di media/grande dimensione, L'Anac propone di valutare l'utilità di disciplinare i rapporti con gli organi di informazione sugli argomenti istituzionali individuando i soggetti cui spetta curare i rapporti con i media e le agenzie di stampa e quindi definire il comportamento che deve essere assunto dai dipendenti.
Correttezza. Nell'ambito dei doveri di correttezza e di buon andamento del servizio rientrano le prescrizioni generiche riguardanti gli adempimenti richiesti dalle norme sul procedimento amministrativo, l'utilizzo corretto della possibilità di essere esonerati dalla prestazione lavorativa, l'uso dei materiali e delle attrezzature dell'ufficio. L'Anac constata che, atteso il rilievo che oggi riveste l'utilizzo di social network, le amministrazioni possono valutare di integrare questo ambito, per esempio, con il dovere di accedere ai social network nel rispetto delle regole interne che dettano permessi e divieti di utilizzo delle piattaforme social.
Collaboratori o consulenti. Anche a collaboratori e consulenti esterni e collaboratori delle imprese fornitrici possono estendersi le regole di comportamento previste, in prima battuta, per i dipendenti pubblici.
Con riferimento a questi soggetti l'Anac ritiene necessario che le amministrazioni individuino attentamente, ex ante, le categorie di collaboratori e consulenti esterni nonché i collaboratori delle imprese fornitrici ai quali estendere i doveri fissati per i propri dipendenti nel codice di comportamento. La fonte che prevede tale estensione, secondo il criterio di compatibilità, può essere un atto interno di regolazione per l'organizzazione e il funzionamento degli uffici oppure lo stesso codice della singola amministrazione.
In tale atto devono, a questo fine, essere disciplinati i criteri e le modalità con cui sono estesi i doveri di comportamento del codice di amministrazione a tali soggetti nonché il procedimento di accertamento delle violazioni dotato delle necessarie garanzie di contraddittorio. Tale operazione consente alle Amministrazioni di elaborare e definire codici coerenti e contestualizzati rispetto alla propria organizzazione, escludendo per tali soggetti alcuni doveri, comuni a tutti i dipendenti, ma includendone altri legati al tipo di consulenza o collaborazione prestata.
È opportuno che i codici di comportamento dedichino una sezione apposita. Inoltre nei contratti di collaborazione o di consulenza nonché di quelli per l'acquisizione di beni e servizi le amministrazioni è bene che inseriscano apposite disposizioni o clausole di risoluzione e decadenza del rapporto di lavoro in caso di violazione degli obblighi previsti dal codice. Una previsione di questo tipo conferisce natura contrattuale all'applicazione degli obblighi del Codice a persone esterne alle pubbliche amministrazione, evitando così ogni possibile contestazione.
Seguendo questa impostazione, è necessario che gli schemi tipo di incarico a collaboratori e fornitori siano predisposti inserendo la condizione del rispetto degli obblighi di condotta previsti per i dipendenti, se e in quanto compatibili (articolo ItaliaOggi Sette del 30.12.2019).

GIURISPRUDENZA

URBANISTICA: La sezione, richiamando anche la previsione contenuta nell’articolo 4-bis della L.r. 02.02.2010, n. 6, evidenzia come la liberalizzazione del commercio, in conformità alla direttiva 2006/123/CE, non comporti l’impossibilità per il Comune di impedire nuovi insediamenti commerciali, purché i dinieghi siano sorretti da ragioni urbanistiche e non economiche.
Pertanto, pur dovendosi prendere atto che la disciplina, nazionale e sovranazionale, relativa all’insediamento delle attività commerciali esplica un rilevante impatto anche sugli atti di programmazione territoriale, va, comunque, considerato che questi ultimi, adottati nell’esercizio del differente potere in materia di pianificazione urbanistica, sono da considerarsi legittimi ove perseguano finalità di tutela dell’ambiente urbano e siano riconducibili all’obiettivo di dare ordine e razionalità all’assetto del territorio.
La previsione di cui all’art. 11 del D.Lgs. n. 59 del 2010 (Attuazione della direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi nel mercato interno) stabilisce, difatti, che l’accesso ad un’attività di servizi o il suo esercizio può essere subordinato al rispetto dei requisiti di programmazione che non perseguono obiettivi economici, ma che sono dettati da motivi imperativi d’interesse generale (cfr.: comma 1, lett. e).
Ugualmente le disposizioni di cui agli articoli 31 e 34 del decreto legge n. 201 del 2011 prevedono la possibilità di porre limitazioni all’insediamento di attività produttive e commerciali in determinate aree allorquando emerga la necessità di garantire la tutela della salute, dei lavoratori, dell’ambiente, ivi incluso l’ambiente urbano, e dei beni culturali, trattandosi di esigenze imperative di interesse generale, costituzionalmente rilevanti e compatibili con l’ordinamento comunitario, che possono giustificare l’introduzione, nel rispetto del principio di proporzionalità, di atti limitativi della libera iniziativa privata.
In tal modo si cerca di contemperare il principio generale della liberalizzazione delle attività economiche con le dovute necessarie limitazioni alla libera iniziativa economica, laddove queste trovino puntuale giustificazione in interessi di rango costituzionale o negli ulteriori interessi che il legislatore ha individuato.
In definitiva, deve considerarsi legittima la scelta comunale che, nel perseguimento di interessi attinenti alla tutela dell’ambiente, della vivibilità e dell’ordinato assetto del territorio, impone dei limiti all’insediamento di attività commerciali.
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18. Passando alla disamina del ricorso R.G. n. 226 del 2018, osserva il Collegio come l’operatore economico censuri la deliberazione n. 42 del 13.10.2017 (pubblicata dal 26.10.2017 al 10.11.2017), introduttiva della variante puntuale al P.G.T. per la modifica della scheda d’ambito n. 16 del Documento di Piano nonché dell’articolo 5.2 delle N.T.A. del P.d.R. del P.G.T.
In sostanza, la ricorrente nota come la variante miri ad escludere ogni possibilità di insediamento dell’attività di Pe. al fine di tutelare indebitamente le attività commerciali già presenti violando, pertanto, la normativa eurounitaria e le previsioni interne di trasposizione della stessa che, al contrario, liberalizzano l’insediamento delle attività economiche.
Inoltre, la ricorrente lamenta la violazione del principio di proporzionalità e buon andamento dell’azione amministrativa.
19. La questione centrale posta dal ricorso riguarda la compatibilità della variante con la normativa eurounitaria contenuta nella direttiva 2006/123/CE (relativa ai servizi nel mercato interno), recepita dal legislatore italiano con il d.lgs. n. 59 del 2010. La previsione di cui all’articolo 10 di tale atto normativo dispone che “nei limiti del presente decreto, l’accesso e l’esercizio delle attività di servizi costituiscono espressione della libertà di iniziativa economica e non possono essere sottoposti a limitazioni non giustificate e discriminatorie”.
Successivamente, il D.L. n. 138/2011 stabilisce che l’obbligo di adeguamento degli ordinamenti degli Enti locali “al principio secondo cui l’iniziativa e l’attività economica privata sono libere ed è permesso tutto ciò che non è espressamente vietato dalla legge” non operi “nei soli casi di: a) vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali; b) contrasto con i principi fondamentali della Costituzione; c) danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana e contrasto con l’utilità sociale; d) disposizioni indispensabili per la protezione della salute umana, la conservazione delle specie animali e vegetali, dell’ambiente, del paesaggio e del patrimonio culturale; e) disposizioni relative alle attività di raccolta di giochi pubblici ovvero che comunque comportano effetti sulla finanza pubblica”.
Inoltre, il successivo D.L. n. 201/2011 prevede la libertà di insediamento di nuovi esercizi commerciali senza limiti, “esclusi quelli connessi alla tutela della salute, dei lavoratori, dell’ambiente, ivi compreso l’ambiente urbano e dei beni culturali”. In ultimo, il D.L. 1/2012 prevede l’abrogazione, ex aliis, di “norme che impongono divieti e restrizioni alle attività economiche”, nonché delle “disposizioni di pianificazione e programmazione territoriale […] che pongano limiti, programmi e controlli non ragionevoli ovvero non adeguati […] e che impediscono, condizionano o ritardano l’avvio di nuove attività economiche o l’ingresso di nuovi operatori economici […]”.
19.1. La sezione, richiamando anche la previsione contenuta nell’articolo 4-bis della L.r. 02.02.2010, n. 6, evidenzia come la liberalizzazione del commercio, in conformità alla direttiva 2006/123/CE, non comporti l’impossibilità per il Comune di impedire nuovi insediamenti commerciali, purché i dinieghi siano sorretti da ragioni urbanistiche e non economiche (TAR per la Lombardia – sede di Milano, sez. II, 03.04.2019, n. 743).
Nel caso di specie, la variante impugnata muove dall’esigenza di delineare le attività commerciali insediabili stante i dubbi ingenerati dalla precedente versione della scheda che possono condurre a ritenere assentibili attività commerciali in sostanziale contrasto con la pianificazione urbanistica relativa all’area. E, invero, già la versione originaria della scheda d’ambito n. 16 chiarisce come “massima attenzione andrà riposta nello studio dell'inserimento paesaggistico dei manufatti, in relazione alla percezione sia dal fondovalle, sia dal versante” (foglio 1 della scheda). Inoltre, la scheda pone l’esigenza primaria di “salvaguardia della connessione ecologica prevista dal PTCP sul confine con Grosotto”.
Le limitazioni agli insediamenti commerciali di media o grande struttura non sono sorrette da ragioni meramente economiche (neppure di stampo sostanzialmente protezionistico) ma muovono dall’esigenza di evitare, in primo luogo, le ricadute sia sul traffico che sulla necessità di predisposizione di apposite aree di parcheggio che simili strutture comportano. Inoltre, risultano funzionali alla tutela paesaggistica e, in particolare, al fine di evitare che strutture di notevoli dimensioni possano incidere sulla complessiva veduta del limitrofo Castello Visconti Venosta.
Ancora, la variante allinea la previsione d’ambito alle previsioni del P.T.C.P. e, in particolare, all’esigenza di coniugare lo sviluppo dell’area “con il rispetto dell’equilibrio territoriale e paesaggistico e con le caratteristiche storiche e tradizionali degli abitati” (articolo 64 del P.T.C.P.). Non si tratta, quindi, di una previsione incidente sulla sola programmazione economica ma di una regola che mira a coniugare l’iniziativa economica con ulteriori esigenze, parimenti rilevanti, del contesto del territorio comunale.
19.2. Pertanto, pur dovendosi prendere atto che la disciplina, nazionale e sovranazionale, relativa all’insediamento delle attività commerciali esplica un rilevante impatto anche sugli atti di programmazione territoriale, va, comunque, considerato che questi ultimi, adottati nell’esercizio del differente potere in materia di pianificazione urbanistica, sono da considerarsi legittimi ove perseguano, come nel caso di specie, finalità di tutela dell’ambiente urbano e siano riconducibili all’obiettivo di dare ordine e razionalità all’assetto del territorio (cfr. TAR per l’Emilia Romagna – sede di Parma, Sez. I, 17.03.2016, n. 110; TAR per la Lombardia – sede di Milano, Sez. I, 10.10.2013, n. 2271; Id., Sez. II, 10.12.2019, n. 2636).
La previsione di cui all’articolo 11 del D.Lgs. n. 59 del 2010 (Attuazione della direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi nel mercato interno) stabilisce, difatti, che l’accesso ad un’attività di servizi o il suo esercizio può essere subordinato al rispetto dei requisiti di programmazione che non perseguono obiettivi economici, ma che sono dettati da motivi imperativi d’interesse generale (cfr.: comma 1, lettera e).
Ugualmente le disposizioni di cui agli articoli 31 e 34 del decreto legge n. 201 del 2011 prevedono la possibilità di porre limitazioni all’insediamento di attività produttive e commerciali in determinate aree allorquando emerga la necessità di garantire la tutela della salute, dei lavoratori, dell’ambiente, ivi incluso l’ambiente urbano, e dei beni culturali, trattandosi di esigenze imperative di interesse generale, costituzionalmente rilevanti e compatibili con l’ordinamento comunitario, che possono giustificare l’introduzione, nel rispetto del principio di proporzionalità, di atti limitativi della libera iniziativa privata (Corte costituzionale, sentenza n. 239 dell’11.11.2016).
In tal modo si cerca di contemperare il principio generale della liberalizzazione delle attività economiche con le dovute necessarie limitazioni alla libera iniziativa economica, laddove queste trovino puntuale giustificazione in interessi di rango costituzionale o negli ulteriori interessi che il legislatore ha individuato (cfr. Corte costituzionale, sentenza n. 200 del 12.07.2012; cfr., inoltre, Consiglio di Stato, Sez. IV, 24.05.2019, n. 3419; Id., 01.06.2018, n. 3314; Id., Sez. V, 13.02.2017, n. 603).
19.3. In definitiva, deve considerarsi legittima la scelta comunale che, nel perseguimento di interessi attinenti alla tutela dell’ambiente, della vivibilità e dell’ordinato assetto del territorio, impone dei limiti all’insediamento di attività commerciali (cfr.: Corte costituzionale, sentenza n. 239 dell’11.11.2016; cfr., altresì, TAR per la Lombardia – sede di Milano, Sez. II, 25.05.2017, n. 1166) (TAR Lombardia-Milano Sez. II, sentenza 26.02.2020 n. 375 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

PATRIMONIO: Concessioni di spazi pubblici a soggetti che dichiarino “di riconoscersi nei principi e nelle norme della Costituzione italiana e di ripudiare il fascismo e il nazismo”.
E' legittima una delibera comunale con la quale si stabilisce che, per ottenere la concessione e l’utilizzo di spazi pubblici da parte dei privati, è obbligatorio allegare alla domanda una dichiarazione esplicita che contenga, oltre a una pluralità di impegni del richiedente, l’affermazione “di riconoscersi nei principi e nelle norme della Costituzione italiana e di ripudiare il fascismo e il nazismo” (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 26.02.2020 n. 166 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
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Il provvedimento impugnato con il ricorso in esame è rappresentato dall’atto di indirizzo con cui la Giunta comunale ha dettato prescrizioni da ottemperare ai fini della concessione di spazi ed aree pubbliche, sale ed altri luoghi di riunione di proprietà comunale, della cui legittimità l’associazione ricorrente dubita in quanto esso prescrive che ai soggetti richiedenti la concessione di uno spazio pubblico per lo svolgimento della propria attività sia imposto di dichiarare di “ripudiare il fascismo e il nazismo”.
La definizione della controversia necessita, però, il preliminare esame delle eccezioni in rito, introdotte dal Comune.
In primo luogo non può trovare accoglimento l’eccezione di inammissibilità del ricorso che il Comune collega al fatto che Ca. non sarebbe diretta portatrice dei disvalori sintetizzati nel concetto di “fascismo” accolto nella deliberazione oggetto di ricorso e derivante dai tratti qualificanti del fascismo descritti dall’art. 1 della L. n. 645/1952 (perseguimento di finalità antidemocratiche proprie del partito fascista, valorizzazione della violenza quale metodo di lotta politica, contrasto alle libertà garantite dalla Costituzione, spregio dell’ordinamento democratico, delle sue istituzioni e dei valori della Resistenza accolti nella Costituzione, propaganda razzista ed esaltazione di esponenti, principi, fatti e metodi propri del partito fascista) e, dunque, di fronte a tale provvedimento, non potrebbe rivestire una posizione differenziata che la legittimerebbe ad agire per chiederne l’annullamento.
Invero, Ca. nasce e si sviluppa come un movimento di destra, teso principalmente alla lotta per il riconoscimento del diritto alla proprietà della casa e della pratica del mutuo sociale.
Nella pagina web dedicata a descrivere l’origine e il programma del movimento non sono rinvenibili chiari riferimenti agli elementi sopra riportati, ritenuti indicatori della volontà di restaurazione del fascismo.
Ciononostante il Comune opera un salto logico laddove ritiene che ciò escluda in radice l’interesse a ricorrere dell’Associazione di promozione sociale.
Al contrario, limitando l’indagine a quella che è la realtà dei fatti, è il legale rappresentante di Ca. che si duole dell’imposizione del preciso obbligo di rendere una dichiarazione ritenuta lesiva della libertà di pensiero dell’Associazione rappresentata e dei suoi aderenti. La lesione deve, dunque, presumersi, salvo verificarne l’effettiva sussistenza. Il soggetto che si sente leso nella propria libertà, anche se non persona fisica, ma portatore di interessi collettivi, infatti, deve ritenersi legittimato alla proposizione di un ricorso preordinato all’accertamento dell’effettiva lesività della libertà imputata al provvedimento censurato: lesione la cui sussistenza deve essere indagata in concreto.
Né può ritenersi che il provvedimento impugnato sia privo di lesività attuale, perché atto di indirizzo, dal momento che esso reca l’indicazione del contenuto minimo delle dichiarazioni che le singole strutture comunali dovranno richiedere in tutti i casi di istanze volte ad ottenere la concessione per l’occupazione del suolo pubblico.
E, ancora, l’interesse all’impugnazione non può ritenersi venuto meno per il fatto che, al fine di ottenere la disponibilità di spazi pubblici, Ca. abbia più volte dichiarato quanto richiesto, ancorché ciò lasci dubitare dell’effettiva portata della lesione denunciata.
Così respinte le eccezioni in rito, la sopra riportata delimitazione dell’ambito di applicazione della dichiarazione del cui contenuto obbligatorio si duole parte ricorrente risulta essere determinante al fine della definizione della controversia nel merito: definizione che, peraltro, non può prescindere nemmeno dal fatto che, come già evidenziato in sede cautelare, la deliberazione censurata, nella sua formulazione integrale, richiede agli interessi di dichiarare di “riconoscersi nei principi e nelle norme della Costituzione italiana e di ripudiare il fascismo e il nazismo”, facendo ricorso, nella sostanza, a una vera e propria endiadi, nel senso che l’adesione ai principi e alle norme costituzionali non è scindibile rispetto al ripudio del fascismo e del nazismo.
Partendo da tale premessa, il provvedimento adottato non incorre nella dedotta violazione del principio di uguaglianza e dei diritti di riunione e associazione, anche in partiti politici.
Improprio, prima ancora che privo di fondamento, risulta essere il richiamo al diritto di associazione in partiti politici.
Appare piuttosto chiaro, infatti, che la produzione della dichiarazione richiesta dal Comune non pregiudica in alcun modo la costituzione dell’associazione, ma solo, eventualmente, la possibilità per la stessa di utilizzare gli spazi pubblici del Comune di Brescia.
E il fatto che sia di questo che si sta trattando è determinante anche per escludere una potenziale violazione dei diritti di uguaglianza e riunione, in quanto tutti i soggetti utilizzatori dei beni pubblici sono chiamati alla stessa dichiarazione avente a oggetto il rispetto della Costituzione, con la già più volte ricordata specificazione avversata da parte ricorrente e non risulta comunque preclusa la possibilità per il movimento di riunirsi, potendolo fare in qualsiasi luogo privato ovvero in luoghi pubblici non appartenenti al Comune di Brescia (quali, a mero titolo esemplificativo, sale provinciali o regionali, ecc.) o non comportanti l’occupazione temporanea di spazi pubblici.
Concentrando, quindi, l’attenzione sull’oggetto del contendere come sin qui delimitato e cioè correlato al condizionamento dell’utilizzo a scopi privati di beni pubblici, si deve ricordare che i beni demaniali (sia quelli facenti parte del demanio necessario sia di quello accidentale) sono caratterizzati dall'appartenenza a enti territoriali, perché essi sono preordinati alla soddisfazione di interessi imputati alla collettività stanziata sul territorio e rappresentata dagli enti territoriali. Essi sono assoggettati alla disciplina posta dall'art. 823 codice civile, secondo cui "sono inalienabili e non possono formare oggetto di diritti a favore dei terzi, se non nei modi e nei limiti stabiliti dalle leggi che li riguardano".
L’utilità pubblica cui sono destinati i beni demaniali può essere perseguita mediante un uso esclusivo (o diretto) da parte della stessa PA, un uso generale, da parte di qualsiasi soggetto pubblico o privato, ovvero ancora un uso particolare da parte di soggetti pubblici o privati, che rappresentano, però, l’eccezione alla regola.
Quando l’uso di un bene pubblico, normalmente fruito dalla collettività, è temporaneamente sottratto ad essa, per consentire un uso particolare del medesimo, il soggetto utilizzatore è tenuto al pagamento di un apposito canone, espressamente disciplinato dall’art. 63 del D.Lgs. 15/12/1997, n. 446.
Da tutto ciò emerge, dunque, che non vi è, per un qualsiasi soggetto privato, un vero e proprio “diritto” all’uso esclusivo, anche temporaneo, del bene pubblico.
Quanto al “se” concedere o meno un uso particolare del bene demaniale, la giurisprudenza è costante nel riconoscere un’ampia discrezionalità dell’Amministrazione (Cons. Stato Sez. IV, 28/02/2012. n. 1137), che addirittura, deve ritenersi non limitata ai soli casi dei divieti preliminarmente individuati in sede di approvazione, da parte del Consiglio comunale, del piano delle occupazioni di suolo pubblico. Pertanto, i divieti al rilascio delle occupazioni di suolo pubblico nel territorio comunale imposti da un atto generale (quale lo specifico piano delle occupazioni pubbliche) non esauriscono i casi in cui possono non essere rilasciate le concessioni di che trattasi, “residuando comunque all'amministrazione l'esercizio del potere discrezionale in relazione a concrete situazioni, pur non direttamente contemplate dalla predetta deliberazione, che necessitano di una valutazione comparativa tra le diverse esigenze pubbliche e private” (TAR del Lazio, 18.02.2011, n. 1560).
Se, dunque, l’utilizzazione di un bene pubblico può essere negata ogni volta che sussistano motivi imperativi di interesse generale, anche a fronte di una richiesta per favorire l’iniziativa economica privata e, dunque, incidente sulla correlata libertà, non pare possa ritenersi in contrasto con i principi costituzionali la limitazione all’uso di suolo pubblico per il perseguimento dello scopo di un’associazione quando questa si rifiuti di dichiarare la volontà di rispettare la Costituzione e i suoi corollari.
Se, infatti, il Comune è il soggetto preposto al perseguimento dell’interesse pubblico sotteso all’utilizzazione dei beni demaniali pubblici che gli appartengono, allo stesso deve ritenersi attribuita la potestà di valutare se l’interesse pubblico possa essere perseguito anche concedendo un uso pubblico specifico a un determinato soggetto privato, che, rifiutandosi di dichiarare il contrario, implicitamente dichiari l’adesione a un’ideologia (quella fascista) in contrasto con la Costituzione e i suoi principi.
Il Collegio ritiene, alla luce di ciò, che nella fattispecie non sia stata in alcun modo integrata la violazione della libertà di pensiero.
Come condivisibilmente ritenuto da altro Tribunale amministrativo “i valori dell'antifascismo e della Resistenza e il ripudio dell'ideologia autoritaria propria del ventennio fascista sono valori fondanti la Costituzione repubblicana del 1948, non solo perché sottesi implicitamente all'affermazione del carattere democratico della Repubblica italiana e alla proclamazione solenne dei diritti e delle libertà fondamentali dell'individuo, ma anche perché affermati esplicitamente sia nella XII disposizione transitoria e finale della Costituzione, che vieta la riorganizzazione, sotto qualsiasi forma, del disciolto partito fascista, sia nell'art. 1 della legge "Scelba" n. 645 del 20.06.1952…” (TAR Piemonte, sez. II, 18/04/2019, n. 447).
Scrutinando censure analoghe a quelle oggetto del presente gravame (peraltro in una controversia promossa da un’articolazione territoriale dell’odierna ricorrente) il TAR ha altresì rilevato che “allorquando si richieda di esercitare attività di propaganda politica ed elettorale in spazi pubblici, sottraendoli, sia pure temporaneamente, all'uso pubblico per destinarli all'utilizzo privato, non appare irragionevole che l'amministrazione richieda, al fine di valutare la meritevolezza dell'interesse dedotto, una dichiarazione di impegno al rispetto dei valori costituzionali e, in particolare, dei limiti costituzionali alla libera manifestazione del pensiero connessi al ripudio dell'ideologia autoritaria fascista e all'adesione ai valori fondanti l'assetto democratico della Repubblica italiana, quali quelli dell'antifascismo e della Resistenza” (TAR Piemonte, n. 447/2019, cit.)
Contrariamente a quanto ritenuto nell’ordinanza del CGARS n. 797/2019, secondo cui <<le limitazioni alla libertà di cui all’art. 21 Cost. che discendono dall’ordinamento costituzionale e, in particolare, dalla XII disp. trans. della Cost. non si riverberano sulla libertà di formazione del pensiero nel cosiddetto “foro interno”, dal momento che, in disparte ogni considerazione in ordine all’assoluta impossibilità di controllare quest’ultimo, è la connotazione pubblica della manifestazione del pensiero a delineare la rilevanza penale delle condotte tipizzate dalla legge Scelba (n. 645 del 20.06.1952) secondo l’interpretazione del giudice costituzionale (Corte cost. 25.11.1958 n. 74)>>, è proprio di questo che si controverte nella fattispecie. Cioè della possibilità di subordinare l’utilizzo di spazi pubblici per l’esercizio di un’attività alla produzione di una manifestazione esterna di volontà che garantisca l’impegno dell’occupante di farlo nel pieno rispetto della Costituzione e per il perseguimento di obiettivi con essa compatibili.
Obbligo dichiarativo tanto più facilmente accettabile, quanto, come nel caso di specie, la declaratoria delle finalità proprie dell’associazione non evidenzi un’esplicita propensione al fascismo o ai suoi metodi, tanto da indurre a ritenere, così come ipotizzato dal Comune, che la reticenza alla dichiarazione risieda solo nel legale rappresentante dell’associazione e/o in singoli associati della stessa.
E, infatti, delle due l’una: o l’Associazione ricorrente condivide, come mostra di affermare, i valori costituzionali cui fa riferimento la dichiarazione richiesta dal Comune e allora non vi è motivo di dolersi dell’obbligo da quest’ultimo imposto; oppure tale adesione riveste natura meramente labiale e, conseguentemente, si palesa legittima la richiesta dell’amministrazione volta ad assicurarsi che il soggetto cui viene concessa la fruizione dello spazio pubblico abbia realmente compreso il carattere inscindibile (l’endiadi, come in precedenza argomentato) tra il rispetto della Costituzione e i valori che vi hanno dato origine e che sono ad essa sottesi, implicitamente ed esplicitamente, in difetto di che sarebbe vanificato il senso stesso dell'adesione, svuotandola di contenuto e privandola di ogni valenza sostanziale e simbolica.
La violazione della libertà di pensiero non appare ravvisabile nemmeno con riferimento alla sua manifestazione mediante il silenzio. Il Comune, infatti, non impone all’Associazione ricorrente una generica proclamazione del pensiero che unisce i suoi associati e di cui essa si fa portatrice, ma impone una condizione specifica all’utilizzo da parte dei privati dei beni pubblici, rappresentata dall’impegno a non destinarli a scopi non in contrasto con la Costituzione, quali quelli propri di un soggetto che non prenda le distanze dal pensiero fascista.
Del resto, l’esatto significato del verbo ripudiare, correlato a un’ideologia, è quello di “respingere decisamente” e, dunque, appare ragionevole precludere l’utilizzo di beni pubblici a soggetti che non intendano “respingere decisamente” il fascismo e il nazismo e cioè due ideologie i cui ideali e principi si pongono in reciso contrasto con i valori costituzionali, tra cui, in primo luogo la libertà di pensiero e di parola.
Né la pretesa della produzione di dichiarazioni che hanno ad oggetto, nella sostanza, l’impegno a non commettere il reato di apologia del fascismo, ancorché possa risultare pleonastica e tautologica, può per ciò stesso ritenersi illegittima. Essa non lede il principio di non aggravamento del procedimento amministrativo, in quanto sebbene la sua produzione condizioni la conclusione del procedimento, non può essere qualificata come un aggravio, non richiedendo, la stessa, alcuna ulteriore attività se non il completamento della proposizione attinente il rispetto della Costituzione con l’inciso “e di ripudiare il fascismo e il nazismo”.
Non è ravvisabile nemmeno la violazione del principio di proporzionalità, posto che la specificazione richiesta non “conculca la libertà di pensiero in vista di obiettivi pubblici” (l’espressione è sempre ripresa dall’ordinanza del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, riportata da parte ricorrente nella propria memoria), posto che nella richiesta di dichiarazione avversata da parte ricorrente non è preordinata al diretto perseguimento di “obiettivi pubblici”, bensì all’acquisizione di garanzie atte ad assicurare che l’uso del bene pubblico non sia strumentale all’esercizio di attività non rispettose dei principi costituzionali e, in particolare, del divieto di ricostituzione del partita fascista e di fare propaganda filo-fascista.
Nulla di illegittimo può, dunque ravvisarsi, nell’adozione di un indirizzo, destinato alle strutture comunali, affinché esse, nell’esercizio della discrezionalità che gli è propria, abbiano cura di evitare che i beni pubblici possano essere utilizzati per scopi non conformi alla Costituzione, a prescindere dall’innegabile e aggiuntiva possibilità di intervenire, in esito all’esercizio dell’attività di controllo, con provvedimenti dichiarativi della decadenza immediata dalla concessione nel caso di turbativa dell’ordine pubblico legata a condotte del concessionario.
Non è in questione, come mostra di ritenere la citata ordinanza del CGARS n. 797/2019, la rilevanza penale di condotte riconducibili alla connotazione pubblica della manifestazione del pensiero, bensì il significato da attribuire al “silenzio” che l’Associazione ricorrente vorrebbe serbare sul tema, rifiutandosi di sottoscrivere le dichiarazioni richieste dall’atto di indirizzo del Comune di Brescia.
In buona sostanza, con tale provvedimento non si richiedono né abiure, né professioni di fede che non si traducano nella mera riaffermazione dei valori fondanti della Carta costituzionale e del nostro Ordinamento.
D’altra parte non può non rilevarsi che la stessa pronuncia n. 168/1971 della Corte costituzionale, evocata nella citata ordinanza del CGARS, in senso contrario a quello da quest’ultimo ritenuto, si limita (peraltro nel giudizio sulla legittimità costituzionale dell’art. 650 cod. pen.) ad affermare che “anche diritti primari e fondamentali (come il più alto, forse, quello sancito nell'art. 21 della Costituzione) debbono venir contemperati con le esigenze” che scaturiscono dall’esercizio di altri diritti costituzionalmente protetti, tra i quali, pare ultroneo rilevare, i principi fondanti della Carta costituiscono un prius logico e giuridico.
Pertanto, se non può essere limitata la libertà di pensiero, che peraltro non può giustificare comportamenti contrari alla Costituzione e alla legge, nemmeno può limitarsi il potere dell’ente pubblico di perseguire l’interesse collettivo alla cui tutela è preposto escludendo da un uso esclusivo dei beni pubblici soggetti che si facciano portatori del pensiero fascista e che per la sua tutela e diffusione potrebbero avvalersi degli stessi beni sottratti all’uso della collettività.
Sul piano formale, escluso che vi fosse un obbligo per il Comune di adottare uno specifico regolamento, parte ricorrente non ha chiarito le ragioni per cui l’adozione di un atto di indirizzo dell’attività degli Uffici dovrebbe ritenersi illegittimo.
Nemmeno può ravvisarsi la violazione dell’art. 11 della legge n. 65/1986, che impone la trasmissione al Ministero dell’Interno solo del Regolamento di polizia municipale e di quello relativo allo stato giuridico del personale della polizia municipale, con cui l’avversato atto di indirizzo non ha alcuna interferenza.
Infine, la deliberazione impugnata è regolarmente divenuta esecutiva decorso il decimo giorno dalla sua pubblicazione.
Così respinto il ricorso, le spese del giudizio debbono seguire l’ordinaria regola della soccombenza.

APPALTI SERVIZI: Sulla natura pubblica della società in house.
L'art. 5, d.lgs. n. 50 del 2016, è una formulazione che rimanda ad una successiva norma di legge che espressamente prescriva la partecipazione dei privati alla società in house e, soprattutto, che ne stabilisca le modalità di partecipazione e di scelta del socio.
Tale norma pone una previsione di carattere generale e, dunque, nell'ordinamento interno, fino a quando non ci sarà una legge che attui tale previsione, deve ritenersi preclusa ai privati la partecipazione alla società in house dato che, diversamente opinando, non sapremmo né in che percentuale possano partecipare, né come debbano essere scelti.
Questo è ciò che porta a distinguere le società in house dalle società miste, per le quali è disciplinata una partecipazione mista di capitale pubblico-privato. Pertanto, non è erroneo sostenere che la società in house è sempre pubblica (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 25.02.2020 n. 1385 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

APPALTI: Posizione soggettiva del ricorrente a fronte di un subentro nel contratto con la P.A. conseguente a sentenza passata in giudicato.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Contratto – Subentro – Disposto con sentenza passata in giudicato - Posizione soggettiva del ricorrente - Individuazione.
Quando una sentenza (passata in giudicato) accoglie il ricorso avverso l’aggiudicazione ad altro soggetto e conseguentemente dichiara l’inefficacia del contratto nel frattempo stipulato e dispone il subentro del ricorrente nel medesimo contratto, non si realizza il perfezionamento del nuovo vincolo contrattuale e la posizione soggettiva del ricorrente si configura come un interesse legittimo alla stipulazione del contratto, come normalmente accade a seguito dell’aggiudicazione della gara (1)
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   (1) Nel caso di specie, dopo l’annullamento di una aggiudicazione con conseguente dichiarazione di subentro nel contratto, il ricorrente ha impugnato la successiva delibera con cui l’amministrazione ha revocato la gara originaria a causa di sopravvenienze che rendevano inutile l’esecuzione dell’appalto, sostenendo che, invece, l’amministrazione avrebbe dovuto procedere al recesso dal contratto ormai perfezionatosi in forza della precedente sentenza.
Il Tar ha chiarito che la sentenza non aveva prodotto effetti costitutivi del vincolo negoziale, ma aveva attribuito al ricorrente la posizione corrispondente a quella di un aggiudicatario. Conseguentemente ha ritenuto legittima la decisione dell’amministrazione di optare per l’esercizio del potere autoritativo di revoca, anziché del diritto di recesso, salvo, per il ricorrente, il diritto all’indennizzo di cui all’art. 21-quinquies, l. n. 241 del 1990 (TAR Molise, sentenza 24.02.2020 n. 64 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrartiva.it).
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MASSIMA
8.1. I motivi sub I e IV poggiano sul comune presupposto secondo cui la sentenza del Consiglio di Stato n. 3626/2018 avrebbe prodotto effetti costitutivi ai fini del perfezionamento del vincolo contrattuale tra DB Costruzioni e l’amministrazione comunale.
In senso contrario si osserva che il dispositivo della sentenza deve essere letto ed interpretato alla luce delle presupposte motivazioni.
Ora, nella parte motiva della sentenza il Consiglio di Stato ha ritenuto la fondatezza della domanda di annullamento dell’aggiudicazione in ragione del fatto che “l’aggiudicataria C. era priva dei requisiti di capacità tecnica previsti dal disciplinare di gara” ed ha quindi conclusivamente ritenuto che “va accolto l’appello principale della DB Co., nei sensi sopra specificati. Per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, il ricorso di quest’ultima deve essere accolto negli stessi sensi e deve conseguentemente essere annullata l’aggiudicazione della gara in favore della controinteressata C..
Del pari va accolta la domanda dell’originaria ricorrente di subentro nel contratto stipulato (nelle more del presente giudizio d’appello) tra il Comune di San Giuliano di Puglia e la medesima controinteressata, previa dichiarazione di inefficacia dello stesso. Al riguardo non si ravvisa alcuna circostanza ostativa ai sensi dell’art. 122 cod. proc. amm., tenuto in particolare conto che, come risulta dagli atti di causa, al momento della presente decisione la C. ha eseguito la sola progettazione”.
Dalla piana interpretazione dei predetti assunti motivazionali si evince che il Consiglio di Stato ha accolto la domanda di subentro nel contratto quale conseguenza, per così dire immediata e “riflessa”, dell’annullamento della aggiudicazione e dell’accertamento dell’inefficacia dell’originario contratto concluso con C.S.E., senza peraltro rendere alcuna statuizione, in positivo, in ordine alla sussistenza dei presupposti e delle condizioni per il perfezionamento del vincolo contrattuale.
Se ne deve dedurre che l’accoglimento della domanda di subentro nel contratto, se per un verso presuppone implicitamente il riconoscimento in capo alla ricorrente della qualità di ditta aggiudicataria, per altro verso non vale ad accertare i presupposti e le condizioni, sul piano paritetico e negoziale, per il perfezionamento del vincolo contrattuale, ma vale semplicemente ad esplicitare la sussistenza di una posizione soggettiva qualificata al subentro, che non può che coincidere con la posizione di interesse legittimo alla stipulazione del contratto che normalmente consegue all’aggiudicazione della gara.
Ciò stante, non essendo ravvisabile il perfezionamento del vincolo contrattuale, deve ritenersi che la stazione appaltante abbia correttamente optato per l’esercizio del potere autoritativo di revoca, anziché del diritto di recesso: “le controversie concernenti la legittimità di atti o comportamenti afferenti a procedure di evidenza pubblica assunti non solo prima dell'aggiudicazione, ma anche nel successivo spazio temporale compreso tra l'aggiudicazione e la stipula del contratto rientrano nella giurisdizione amministrativa perché attengono all'esercizio di potestà amministrativa sottoposto a norme di carattere pubblicistico, a fronte del quale la posizione giuridica dell'interessato ha consistenza di interesse legittimo e non di diritto soggettivo in quanto la stazione appaltante, sia pure intervenuta l'aggiudicazione, conserva sempre il potere di non procedere alla stipulazione del contratto in ragione di valide e motivate ragioni di interesse pubblico” (TAR Campania, Salerno, Sez. I, 18.07.2019 n. 1342).
...
8.7. La legittimità degli atti impugnati e la correttezza del comportamento delle amministrazioni intimate nulla tolgono al diritto della ricorrente di essere indennizzata a seguito dell’esercizio del potere di revoca ai sensi dell’art. 21-quinquies della legge n. 241/1990.
In tal senso è decisivo osservare che la sentenza del Consiglio di Stato n. 3626/2018 ha univocamente riconosciuto la qualità di ditta aggiudicataria in capo alla ricorrente, ciò che vale a radicare in capo ad essa una posizione di vantaggio stabile e duratura, su cui è intervenuta, con effetti caducanti, la successiva decisione di revoca dell’amministrazione.
Ai fini della quantificazione dell’indennizzo la giurisprudenza pronunciatasi in materia ha chiarito che possono essere riconosciute a tale titolo soltanto le spese sopportate per partecipare alla gara, con conseguente esclusione di ogni ulteriore pregiudizio: “si appalesa innanzitutto fondata la richiesta di indennizzo ai sensi del citato art. 21-quinquies … Venendo alla quantificazione dell’indennizzo, lo stesso deve essere limitato alle spese inutilmente sopportate dalla … per partecipare alla gara, con esclusione di qualsiasi altro pregiudizio dalla stessa lamentato nella presente impugnativa. Ciò in base ad un duplice ordine di rilievi. In primo luogo perché si tratta di un rimedio posto a protezione di interessi lesi da atti legittimi, come sopra accertato, e dunque leciti. Conseguentemente con esso non possono essere reintegrate tutte le conseguenze patrimoniali negative risentite dai relativi destinatari, come invece nel risarcimento del danno per fatti che l’ordinamento giuridico riprova, e dunque illeciti … L’indennizzo è per contro un istituto di giustizia distributiva, che impone una condivisione sul piano economico di tali negative conseguenze di carattere patrimoniale, secondo un bilanciamento rimesso all’equo componimento delle parti interessate o, in caso di disaccordo, al giudice amministrativo. In secondo luogo, si trae conferma di quanto ora osservato dal comma 1-bis dell’art. 21-quinquies, il quale, nello specifico caso di revoca di atti amministrativi incidenti su rapporti negoziali circoscrive l’indennizzo «al solo danno emergente». La previsione in questione è applicabile a fortiori al caso, oggetto del presente giudizio, in cui la revoca non incida su tali rapporti, essendo i contrapposti affidamenti privati evidentemente meno meritevoli di tutela rispetto a coloro che vedano vanificate le aspettative di integrale esecuzione di un contratto ormai stipulato” (Consiglio di Stato, Sez. V, 21/04/2015 n. 2013).

ATTI AMMINISTRATIVI: Zona di divieto di esercizio dell’attività venatoria istituita con ordinanza contingibile e urgente.
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Caccia – Attività venatoria – Divieto – Ordinanza contingibile e urgente - Possibilità
Pur a fronte di una disciplina settoriale che non riconosce in capo al Comune alcuna competenza in materia di attività venatoria, è applicabile la normativa generale, espressione di un potere atipico e residuale, in materia di ordinanze contingibili e urgenti, come stabilita dagli artt. 50, comma 5, e 54, comma 4, d.lgs. n. 267 del 2000 (T.U.E.L.), allorquando se ne configurino i relativi presupposti; è pertanto legittima l’ordinanza contingibile e urgente con la quale è istituita una zona di divieto di esercizio dell’attività venatoria (1).
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   (1) Cons. St., sez. V, 29.05.2019, n. 3580; id. 12.06.2009, n. 3765; Tar Milano, sez. IV, 08.06.2010, n. 1758.
Ha ricordato il Tar che la competenza in materia di caccia spetta, ai sensi della legge n. 157 del 1992, allo Stato e alle Regioni (cfr., per queste ultime, in particolare gli artt. 9 e 14), mentre nessuna competenza ordinaria è attribuita sul punto ai Comuni.
Pur essendo, quindi, astrattamente utilizzabile, anche nella materia de qua, lo strumento dell’ordinanza contingibile e urgente, è comunque necessario che ne ricorrano i presupposti giustificativi in grado di supportare il legittimo esercizio di tale potere (Cons. St., sez. V, 22.05.2019, n. 3316).
Difatti, secondo la consolidata giurisprudenza, «il potere sindacale di emanare ordinanze contingibili ed urgenti ai sensi degli articoli 50 e 54 D.Lgs. n. 267 del 2000 richiede la sussistenza di una situazione di effettivo pericolo di danno grave ed imminente per l’incolumità pubblica, non fronteggiabile con gli ordinari strumenti di amministrazione attiva, debitamente motivata a seguito di approfondita istruttoria. In altri termini, presupposto per l’adozione dell’ordinanza extra ordinem è il pericolo per l’incolumità pubblica dotato del carattere di eccezionalità tale da rendere indispensabile interventi immediati ed indilazionabili, consistenti nell’imposizione di obblighi di fare o di non fare a carico del privato» (Cons. St., sez. V, 16.02.2010, n. 868).
Nel caso di specie, dal preambolo del provvedimento impugnato –come pure dalla pregressa ordinanza n. 7/2019, gravata con il ricorso introduttivo– emerge che l’urgenza e la necessità di provvedere sono state rinvenute dal Sindaco in generiche ragioni di pericolo connesse alla tipologia di attività esercitata, ossia la caccia, e agli strumenti che vengono utilizzati per il suo svolgimento, ossia le armi da fuoco (o, comunque, gli strumenti atti a sopprimere la fauna cacciata); tuttavia, il pericolo paventato non rappresenta altro che una conseguenza ordinaria e affatto eccezionale dell’attività venatoria («non è legittimo adottare ordinanze contingibili ed urgenti per fronteggiare situazioni prevedibili e permanenti»: Cons. St., sez. V, 26.07.2016, n. 3369), che proprio in ragione delle peculiari modalità di svolgimento è oggetto di minuziosa disciplina da parte del legislatore statale (cfr. in particolare gli artt. 12 e 13 della legge n. 157 del 1992).
Peraltro a fondamento del provvedimento impugnato, nemmeno risulta essere stata posta una adeguata attività istruttoria, attraverso la quale sarebbero dovuti emergere gli elementi di fatto rilevanti e in grado di giustificare l’intervento comunale di urgenza, risultando nella specie del tutto insufficiente la circostanza, nemmeno documentata, che vi sarebbero state numerose segnalazioni attestanti la presenza di cacciatori nella zona della Diga di Beauregard (si veda il preambolo dell’ordinanza n. 7/2019).
Ne discende che l’assoluta carenza di istruttoria e la generica e apodittica esigenza di tutelare la pubblica incolumità, unitamente alla necessità di garantire un ipotetico ordine pubblico, non possono rappresentare presupposti idonei a fondare l’adozione di una ordinanza contingibile e urgente (Cons. St., sez. V, 29.05.2019, n. 3580; 21.02.2017, n. 774; 22.03.2016, n. 1189).
Del resto, se può ammettersi, come già evidenziato in precedenza, un potere di intervento extra ordinem del Sindaco, pur in presenza di una competenza di altro ente, i presupposti di un tale intervento straordinario devono essere individuati e verificati, nella loro esistenza, in modo rigoroso, rischiandosi altrimenti di derogare all’ordine legale delle competenze in aperta violazione di legge.
Con riguardo alle ordinanze sindacali, in generale, è stato osservato che le stesse possono incidere, per la natura delle loro finalità (incolumità pubblica e sicurezza urbana) e per i loro destinatari (le persone presenti in un dato territorio), sulla sfera generale di libertà dei singoli e delle comunità amministrate, ponendo prescrizioni di comportamento, divieti, obblighi di fare e di non fare, che, pur indirizzati alla tutela di beni pubblici importanti, impongono comunque, in maggiore o minore misura, restrizioni ai soggetti considerati, determinando una compressione della libertà e della proprietà individuale, che pure costituiscono principi tutelati dalla Carta costituzionale (Corte costituzionale, sentenza n. 115 del 2011).
Pertanto, il ricorso allo strumento delle ordinanze contingibili e urgenti deve essere riservato alle sole fattispecie in cui ne ricorrono i presupposti giustificativi, da riscontrare in maniera rigorosa e di cui deve essere data una interpretazione fortemente restrittiva.
3.2. Inoltre, appare illegittimo anche il contemporaneo richiamo all’art. 50 e all’art. 54, d.lgs. n. 267 del 2000 (Testo unico degli Enti locali), trattandosi di due disposizioni aventi un differente spettro di applicazione ed espressione di poteri, sebbene assimilabili, comunque diversi.
L’art. 50, in particolare il comma 5, ammette un intervento, connotato dai caratteri della contingibilità e dell’urgenza, del Sindaco, quale rappresentante della comunità locale, in presenza di «emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale [oppure] in relazione all’urgente necessità di interventi volti a superare situazioni di grave incuria o degrado del territorio, dell’ambiente e del patrimonio culturale o di pregiudizio del decoro e della vivibilità urbana, con particolare riferimento alle esigenze di tutela della tranquillità e del riposo dei residenti, anche intervenendo in materia di orari di vendita, anche per asporto, e di somministrazione di bevande alcoliche e superalcoliche».
Diversamente, l’art. 54, comma 4, prevede che «il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta, con atto motivato provvedimenti contingibili e urgenti nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento, al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana».
Come risulta dalla semplice esegesi dei predetti testi normativi, in un caso –quello dell’art. 50– il Sindaco agisce in qualità di rappresentante della comunità locale e si occupa di ambiti in cui vengono in rilievo interessi di tipo territoriale e riguardano materie di competenza (anche) comunale, mentre nell’altro –quello di cui all’art. 54– il Sindaco agisce in qualità di ufficiale di Governo e in settori, quali l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana, che sono di competenza dello Stato, essendo tali materie finalizzate alla prevenzione dei reati e al mantenimento dell’ordine pubblico, inteso quest’ultimo quale «complesso dei beni giuridici fondamentali e degli interessi pubblici primari sui quali si regge l’ordinata e civile convivenza nella comunità nazionale» (Corte cost., sentenze n. 129 del 2009; n. 290 del 2001) (TAR Valle d’Aosta, sentenza 20.02.2020 n. 7 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrartiva.it).
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MASSIMA
3.1. Le doglianze sono complessivamente fondate.
Appare opportuno premettere che la competenza in materia di caccia spetta, ai sensi della legge n. 157 del 1992, allo Stato e alle Regioni (cfr., per queste ultime, in particolare gli artt. 9 e 14), mentre nessuna competenza ordinaria è attribuita sul punto ai Comuni (si veda anche la legge regionale n. 64 del 1994).
Tuttavia, in linea generale e astratta, pur a fronte di una disciplina settoriale che non riconosce in capo al Comune alcuna competenza in materia di attività venatoria, si deve ritenere applicabile la normativa generale, espressione di un potere atipico e residuale, in materia di ordinanze contingibili e urgenti, come stabilita dall’art. 50, comma 5, e dall’art. 54, comma 4, del D.Lgs. n. 267 del 2000 (T.U.E.L.), allorquando se ne configurino i relativi presupposti (cfr. Consiglio di Stato, V, 29.05.2019, n. 3580; 12 giugno 2009, n. 3765; TAR Lombardia, Milano, IV, 08.06.2010, n. 1758).
Pur essendo, quindi, astrattamente utilizzabile, anche nella materia de qua, lo strumento dell’ordinanza contingibile e urgente, è comunque necessario che ne ricorrano i presupposti giustificativi in grado di supportare il legittimo esercizio di tale potere (Consiglio di Stato, V, 22.05.2019, n. 3316).
Difatti, secondo la consolidata giurisprudenza, «il potere sindacale di emanare ordinanze contingibili ed urgenti ai sensi degli articoli 50 e 54 D.Lgs. n. 267 del 2000 richiede la sussistenza di una situazione di effettivo pericolo di danno grave ed imminente per l’incolumità pubblica, non fronteggiabile con gli ordinari strumenti di amministrazione attiva, debitamente motivata a seguito di approfondita istruttoria. In altri termini, presupposto per l’adozione dell’ordinanza extra ordinem è il pericolo per l’incolumità pubblica dotato del carattere di eccezionalità tale da rendere indispensabile interventi immediati ed indilazionabili, consistenti nell’imposizione di obblighi di fare o di non fare a carico del privato» (Consiglio di Stato, V, 16.02.2010, n. 868).
Nel caso di specie, dal preambolo del provvedimento impugnato –come pure dalla pregressa ordinanza n. 7/2019, gravata con il ricorso introduttivo– emerge che l’urgenza e la necessità di provvedere sono state rinvenute dal Sindaco in generiche ragioni di pericolo connesse alla tipologia di attività esercitata, ossia la caccia, e agli strumenti che vengono utilizzati per il suo svolgimento, ossia le armi da fuoco (o, comunque, gli strumenti atti a sopprimere la fauna cacciata); tuttavia, il pericolo paventato non rappresenta altro che una conseguenza ordinaria e affatto eccezionale dell’attività venatoria («non è legittimo adottare ordinanze contingibili ed urgenti per fronteggiare situazioni prevedibili e permanenti»: Consiglio di Stato, V, 26.07.2016, n. 3369), che proprio in ragione delle peculiari modalità di svolgimento è oggetto di minuziosa disciplina da parte del legislatore statale (cfr. in particolare gli artt. 12 e 13 della legge n. 157 del 1992).
Peraltro a fondamento del provvedimento impugnato, nemmeno risulta essere stata posta una adeguata attività istruttoria, attraverso la quale sarebbero dovuti emergere gli elementi di fatto rilevanti e in grado di giustificare l’intervento comunale di urgenza, risultando nella specie del tutto insufficiente la circostanza, nemmeno documentata, che vi sarebbero state numerose segnalazioni attestanti la presenza di cacciatori nella zona della Diga di Beauregard (si veda il preambolo dell’ordinanza n. 7/2019).
Ne discende che l’assoluta carenza di istruttoria e la generica e apodittica esigenza di tutelare la pubblica incolumità, unitamente alla necessità di garantire un ipotetico ordine pubblico, non possono rappresentare presupposti idonei a fondare l’adozione di una ordinanza contingibile e urgente (Consiglio di Stato, V, 29.05.2019, n. 3580; 21.02.2017, n. 774; 22.03.2016, n. 1189).
Del resto, se può ammettersi, come già evidenziato in precedenza, un potere di intervento extra ordinem del Sindaco, pur in presenza di una competenza di altro ente, i presupposti di un tale intervento straordinario devono essere individuati e verificati, nella loro esistenza, in modo rigoroso, rischiandosi altrimenti di derogare all’ordine legale delle competenze in aperta violazione di legge.
Con riguardo alle ordinanze sindacali, in generale, è stato osservato che le stesse possono incidere, per la natura delle loro finalità (incolumità pubblica e sicurezza urbana) e per i loro destinatari (le persone presenti in un dato territorio), sulla sfera generale di libertà dei singoli e delle comunità amministrate, ponendo prescrizioni di comportamento, divieti, obblighi di fare e di non fare, che, pur indirizzati alla tutela di beni pubblici importanti, impongono comunque, in maggiore o minore misura, restrizioni ai soggetti considerati, determinando una compressione della libertà e della proprietà individuale, che pure costituiscono principi tutelati dalla Carta costituzionale (Corte costituzionale, sentenza n. 115 del 2011).
Pertanto, il ricorso allo strumento delle ordinanze contingibili e urgenti deve essere riservato alle sole fattispecie in cui ne ricorrono i presupposti giustificativi, da riscontrare in maniera rigorosa e di cui deve essere data una interpretazione fortemente restrittiva.
3.2. Inoltre, appare illegittimo anche il contemporaneo richiamo all’art. 50 e all’art. 54 del D.Lgs. n. 267 del 2000 (Testo unico degli Enti locali), trattandosi di due disposizioni aventi un differente spettro di applicazione ed espressione di poteri, sebbene assimilabili, comunque diversi.
L’art. 50, in particolare il comma 5, ammette un intervento, connotato dai caratteri della contingibilità e dell’urgenza, del Sindaco, quale rappresentante della comunità locale, in presenza di «emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale [oppure] in relazione all’urgente necessità di interventi volti a superare situazioni di grave incuria o degrado del territorio, dell’ambiente e del patrimonio culturale o di pregiudizio del decoro e della vivibilità urbana, con particolare riferimento alle esigenze di tutela della tranquillità e del riposo dei residenti, anche intervenendo in materia di orari di vendita, anche per asporto, e di somministrazione di bevande alcoliche e superalcoliche».
Diversamente, l’art. 54, comma 4, prevede che «il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta, con atto motivato provvedimenti contingibili e urgenti nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento, al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana».
Come risulta dalla semplice esegesi dei predetti testi normativi, in un caso –quello dell’art. 50– il Sindaco agisce in qualità di rappresentante della comunità locale e si occupa di ambiti in cui vengono in rilievo interessi di tipo territoriale e riguardano materie di competenza (anche) comunale, mentre nell’altro –quello di cui all’art. 54– il Sindaco agisce in qualità di ufficiale di Governo e in settori, quali l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana, che sono di competenza dello Stato, essendo tali materie finalizzate alla prevenzione dei reati e al mantenimento dell’ordine pubblico, inteso quest’ultimo quale «complesso dei beni giuridici fondamentali e degli interessi pubblici primari sui quali si regge l’ordinata e civile convivenza nella comunità nazionale» (Corte costituzionale, sentenze n. 129 del 2009; n. 290 del 2001).
3.3. Da ciò discende l’accoglimento delle scrutinate censure.

ATTI AMMINISTRATIVI: L'Adunanza Plenaria pronuncia sulla legittimazione a ricorrere delle associazioni fuori dai casi previsti dalla legge.
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Processo amministrativo – Legittimazione attiva - Associazioni rappresentative di utenti o consumatori - Tutela degli interessi legittimi collettivi – Espressa previsione di legge – Non necessita.
Gli enti associativi esponenziali, iscritti nello speciale elenco delle associazioni rappresentative di utenti o consumatori oppure in possesso dei requisiti individuati dalla giurisprudenza, sono legittimati ad esperire azioni a tutela degli interessi legittimi collettivi di determinate comunità o categorie, e in particolare l’azione generale di annullamento in sede di giurisdizione amministrativa di legittimità, indipendentemente da un’espressa previsione di legge in tal senso (1).
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   (1) Tali norme di settore, secondo la sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, 21.07.2016, n. 3303, più volte citata quale caposaldo dell’orientamento contrario a quello prevalente, escluderebbero l’esperibilità dell’azione di annullamento.
L’art. 32-bis, d.lgs. 24.02.1998, n. 58 (Testo unico della finanza) prevede testualmente che “Le associazioni dei consumatori inserite nell'elenco di cui all'articolo 137 del decreto legislativo 06.09.2005, n. 206, sono legittimate ad agire per la tutela degli interessi collettivi degli investitori, connessi alla prestazione di servizi e attività di investimento e di servizi accessori e di gestione collettiva del risparmio, nelle forme previste dagli articoli 139 e 140 del predetto decreto legislativo”.
Dallo specifico riferimento alle “forme previste dagli articoli 139 e 140” deriverebbe –secondo la ricostruzione giurisprudenziale citata- che le uniche azioni possibili sono quelle proponibili dinanzi al giudice ordinario, tese a:
   a) inibire gli atti e i comportamenti lesivi degli interessi dei consumatori e degli utenti;
   b) adottare le misure idonee a correggere o eliminare gli effetti dannosi delle violazioni accertate;
   c) ordinare la pubblicazione del provvedimento su uno o più quotidiani a diffusione nazionale oppure locale nei casi in cui la pubblicità del provvedimento può contribuire a correggere o eliminare gli effetti delle violazioni accertate (così l’art. 140 cit.).
Dunque mancherebbe, nell’attuale ordinamento, nella materia de qua, una norma che abiliti le associazioni ad agire dinanzi al giudice amministrativo a mezzo dell’azione di annullamento.
Ritiene questa Adunanza plenaria che nemmeno questo argomento, specificatamente riferito alla tutela consumeristica, sia in grado di incidere sull’attualità e validità della lunga elaborazione giurisprudenziale assolutamente prevalente, e in effetti consolidata.
Le disposizioni citate, a ben vedere, riguardano il diritto civile e il relativo processo. La circostanza che il legislatore sia intervenuto espressamente a disciplinare, in ambito processual-civilistico, un caso di legittimazione straordinaria per la tutela di interessi collettivi non può certamente leggersi come l’epilogo di un generale percorso di delimitazione soggettiva della legittimazione degli enti associativi e di tipizzazione delle azioni esperibili in ogni e qualsiasi altro ambito processuale, come, nello specifico, quello amministrativo.
Piuttosto essa rappresenta il definitivo riconoscimento della rilevanza giuridica degli interessi nella loro dimensione collettiva, persino in un ambito, quello civilistico, in cui non viene in rilievo l’esercizio di un potere suscettibile di concretizzarsi in atti autoritativi generali lesivi, impugnabili a mezzo dell’azione demolitoria secondo la traiettoria già tracciata dalla giurisprudenza amministrativa, ma in cui piuttosto assumono importanza anche i temi della disparità di forza contrattuale, dell’asimmetria informativa, dell’abuso di posizione dominante.
Temi, questi ultimi, connotati da una dimensione eccedente la sfera giuridica del singolo e da situazioni giuridiche omogenee e seriali di una vasta platea di consumatori, espressamente qualificate come “diritti fondamentali” dalla legge, anche nella loro dimensione collettiva (art. 2 codice dei consumatori).
Questo processo di espansione delle posizioni giuridiche verso una dimensione collettiva in ambito civilistico consente di spostare avanti la soglia di tutela, affrancandola dal vincolo contrattuale individuale, e di conferire alla stessa una caratteristica inibitoria idonea a paralizzare, ad un livello generale, gli atti e i comportamenti del soggetto privato “forte” suscettibili di ripercuotersi pregiudizievolemente sui diritti collettivi fondamentali dei consumatori.
Interessando posizioni giuridiche paritarie, seppur asimmetriche, è chiaro che tale processo non avrebbe potuto inverarsi senza l’emersione positiva di situazioni giuridiche collettive e la tipizzazione delle azioni giuridiche esperibili da parte di un soggetto –quello a base associativa e con funzioni rappresentative, come anche il Codancos incluso nell’elenco citato– che non sia parte dei rapporti giuridici instaurandi e instauratisi tra il soggetto “forte” e i singoli consumatori.
Non è così nei rapporti di diritto pubblico, in cui le posizioni non sono connesse a negozi giuridici, e trovano piuttosto genesi nell’esercizio non corretto del potere amministrativo, tutte le volte che esso impatti su interessi sostanziali (cd. “beni della vita”) meritevoli di protezione secondo l’apprezzamento che ne fa il giudice amministrativo sulla base dell’ordinamento positivo.
La cura dell’interesse pubblico, cui l’attribuzione del potere è strumentale, non solo caratterizza, qualifica e giustifica, nel diritto amministrativo, la dimensione unilaterale e autoritativa del potere rispetto agli atti e ai comportamenti dell’imprenditore o del professionista -nel diritto civile invece subordinati al principio consensualistico- ma vale anche a dare rilievo, a prescindere da espliciti riconoscimenti normativi, a posizioni giuridiche che eccedono la sfera del singolo e attengono invece a beni della vita a fruizione collettiva della cui tutela un’associazione si faccia promotrice sulla base dei criteri giurisprudenziali della rappresentatività, del collegamento territoriale e della non occasionalità.
8. In conclusione, la tenuta del diritto vivente sulla tutela degli interessi diffusi non è messa in dubbio nemmeno dagli artt. 139 e 140 del codice del consumo (oggi trasposti nel nuovo titolo VIII-bis del libro quarto del codice di procedura civile, in materia di azione di classe dalla l. 12.04.2019, n. 31), che riguardano altro ambito processuale, e che di certo non possono essere letti nell’ottica di un ridimensionamento della tutela degli interessi collettivi nel giudizio amministrativo, nei termini sin qui chiariti dalla giurisprudenza amministrativa.
Deve quindi ritenersi che un’associazione di utenti o consumatori, iscritta nello speciale elenco previsto dal codice del consumo oppure che sia munita dei requisiti individuati dalla giurisprudenza per riconoscere la legittimazione delle associazioni non iscritte, sia abilitata a ricorrere dinanzi al giudice amministrativo in sede di giurisdizione di legittimità.
La legittimazione, in altri termini, si ricava o dal riconoscimento del legislatore quale deriva dall’iscrizione negli speciali elenchi o dal possesso dei requisiti a tal fine individuati dalla giurisprudenza. Una volta “legittimata”, l’associazione è abilitata a esperire tutte le azioni eventualmente indicate nel disposto legislativo e comunque l’azione generale di annullamento in sede di giurisdizione amministrativa di legittimità.
Alla luce di quanto sino ad ora argomentato può pertanto formularsi il seguente principio di diritto, in relazione al quesito prospettato:
“Gli enti associativi esponenziali, iscritti nello speciale elenco delle associazioni rappresentative di utenti o consumatori oppure in possesso dei requisiti individuati dalla giurisprudenza, sono legittimati ad esperire azioni a tutela degli interessi legittimi collettivi di determinate comunità o categorie, e in particolare l’azione generale di annullamento in sede di giurisdizione amministrativa di legittimità, indipendentemente da un’espressa previsione di legge in tal senso” (Consiglio di Stato, A.P., sentenza 20.02.2020 n. 6 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: E' irrilevante lo stato di necessità ai fini della sanatoria edilizia.
Il provvedimento di sanatoria edilizia, ai sensi dell’art. 36 D.P.R. 380 del 2001, presuppone la (doppia) conformità urbanistica dell’intervento, compresa la valutazione dei vincoli esistenti sull’area, senza alcuna rilevanza delle ragioni che abbiano portato alla realizzazione dell’opera abusiva o di altri elementi relativi al comportamento posto in essere dalla parte ai fini della realizzazione dell’opera.
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Ritiene, altresì, il Collegio di evidenziare che la presente vicenda, come risulta dalla ricostruzione in fatto emergente dagli atti di causa, riguarda la realizzazione da parte dei titolari della azienda agricola Fo. di opere costituite dalla trasformazione di una pista sterrata in strada carrabile, in assenza di titolo abilitativo, intervento effettuato prima del 23.01.2007, data in cui l’intervento è stato oggetto di un provvedimento di sospensione comunale.
Solo dopo tale ordinanza è emersa la circostanza dedotta dagli odierni appellanti che la realizzazione della strada si era resa necessaria per garantire interventi su un masso roccioso, la cui pericolosità sarebbe era emersa durante i lavori dei titoli edilizi rilasciati nel 2006.
La circostanza delle pericolosità del masso è stata, peraltro, espressamente presa in considerazione dal Comune di Novafeltria nella ordinanza di ripristino dello stato dei luoghi dell’08.03.2007 (oggetto del ricorso davanti al Tribunale amministrativo delle Marche n. -OMISSIS- definito con sentenza di rigetto n. -OMISSIS-), che ha ordinato la riduzione in pristino con riferimento alla effettuata trasformazione della strada, rinviando ad ulteriori accertamenti istruttori per le valutazioni circa la messa in sicurezza del masso.
Sul punto la Provincia si è espressa con il parere del 10.10.2007, in cui ha precisato che “la strada di accesso potrà essere utilizzata solamente temporaneamente per la demolizione dell’ammasso roccioso”; sulla base di tale parere è stato adottato il provvedimento contingibile e urgente del 31.10.2007, che ha ordinato (e quindi allo stesso tempo autorizzato) la rimozione del masso a tutela della pubblica incolumità.
Su tale questione relativa alla rimozione del masso si è, quindi, inserita la domanda di sanatoria delle opere abusivamente realizzate relative alla trasformazione della strada da carraia agricola sterrata a carrabile con lo sbancamento e l’abbattimento di numerose piante, presentata dagli appellanti il 05.06.2007.
La domanda di sanatoria, anche ammesso che l’intervento fosse stato realizzato per le esigenze di sicurezza derivanti dal pericolo della masso roccioso, è comunque finalizzata al mantenimento in futuro come legittima dell’opera abusivamente realizzata, essendo, inoltre, consentito l’utilizzo di tale tracciato per la rimozione del sasso ai sensi dell’ordinanza del 31.10.2007 e del presupposto parere della Provincia del 10.10.2007.
Essendo l’area boscata sottoposta a vincolo idrogeologico, ai sensi dell’art. 11 della legge regionale Marche n. 6 del 2005, ai fini della sanatoria edilizia era necessario il parere della Provincia, che si è espressa in senso negativo, avendo ritenuto l’intervento realizzato estraneo alle ipotesi tassative di disboscamento previste dell’art. 12 della legge regionale n. 6/2005, escludendo espressamente la natura di pista tagliafuoco della strada concretamente realizzata.
Da tali circostanze di fatto emerge con chiarezza che le esigenze di sicurezza derivanti dalla pericolosità del masso incombente sull’azienda sono del tutto ininfluenti rispetto al provvedimento impugnato nel presente giudizio ovvero il parere negativo della Provincia che ha impedito l’ulteriore corso della domanda di sanatoria.
Infatti, il provvedimento di sanatoria edilizia, ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. 380 del 2001, presuppone la conformità urbanistica dell’intervento, compresa quindi la valutazione dei vincoli esistenti sull’area, senza alcuna rilevanza delle ragioni che abbiano portato alla realizzazione dell’opera abusiva o di altri elementi relativi al “comportamento” posto in essere dalla parte ai fini della realizzazione dell’opera.
Ne deriva che la esigenza di sicurezza derivante dal pericolo della caduta del masso- che la parte appellante riporta alla sussistenza della esimente dello stato di necessità- non può avere alcuna rilevanza rispetto alla valutazione relativa al rilascio di un titolo edilizio anche se in sanatoria.
Il titolo edilizio anche in sanatoria ha, infatti, presupposti propri specificamente individuati dalla legge e dalla disciplina urbanistica comunale nonché da quella paesaggistica e, nel caso di specie, dall’esistenza di un vincolo idrogeologico sull’area, che prescindono sia dai motivi per cui è stata realizzata la opera edilizia sia dalla sussistenza di un eventuale stato di necessità.
Tale circostanza della pericolosità del masso avrebbe potuto rilevare- così come effettivamente è stato- al solo al fine di consentire il mantenimento della strada fino alla esecuzione delle opere di messa in sicurezza; non a legittimare un opera edilizia abusiva in mancanza dei presupposti per la sanatoria.
Sotto tale profilo, ritiene dunque il Collegio la irrilevanza nel presente giudizio dell’assoluzione in sede penale pronunciata dalla sentenza del Tribunale di Pesaro, depositata nel presente giudizio, che ha riconosciuto sussistente la scriminante dello stato di necessità.
Se, infatti, la scriminante dello stato di necessità ha potuto rilevare ex post al fine di giustificare il comportamento -in astratto penalmente rilevante- posto in essere dagli appellanti nella realizzazione della strada in mancanza del titolo edilizio e della autorizzazione paesaggistica, non può trovare alcuna considerazione nel presente giudizio ai fini della legittimità di provvedimenti (la sanatoria edilizia e il preordinato nulla osta idrogeologico), che hanno autonomi presupposti previsti dalla legge e del tutto differenti dalle valutazioni di un “comportamento” operate dal giudice penale.
La totale estraneità alla fattispecie della sanatoria edilizia delle circostanze in cui è stata realizzata l’opera edilizia rende inutile l’esame della questione circa la rilevanza del giudicato penale rispetto ai giudizi amministrativi, ai sensi dell’art. 654 c.p.p., proposta dalla parte appellante come primo motivo di appello.
In ogni caso, ritiene il Collegio sul punto di richiamare i consolidati orientamenti giurisprudenziali di questo Consiglio, per cui nei rapporti tra giudizio penale e giudizio amministrativo la regola generale è costituita dall’autonomia e della separazione (Cons. Stato Sez. II, 24.10.2019, n. 7245).
Inoltre, sotto il profilo soggettivo, il giudicato è vincolante solo nei confronti dell’imputato, della parte civile e del responsabile civile che si sia costituito o che sia intervenuto nel processo penale; non, quindi, nei confronti di altri soggetti che siano rimasti estranei al processo penale, pur essendo in qualche misura collegati alla vicenda penale (Cons. Stato Sez. VI, 02.12.2016, n. 5069; id. 31.01.2017, n. 407).
Sotto il profilo oggettivo, il vincolo copre solo l’accertamento dei “fatti materiali” e non anche la loro qualificazione o valutazione giuridica, che rimane circoscritta al processo penale e non può condizionare l’autonoma valutazione da parte del giudice amministrativo o civile (Cons. Stato Sez. VI, 11.01.2018, n. 145; id. 16.07.2015, n. 3556) (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 19.02.2020 n. 1262 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’istituto della c.d. ‘sanatoria giurisprudenziale’ non trova fondamento alcuno nell’ordinamento positivo, contrassegnato invece dai principi di legalità dell’azione amministrativa e di tipicità e nominatività dei poteri esercitati dalla pubblica amministrazione, con la conseguenza che detti poteri, in assenza di espressa previsione legislativa, non possono essere creati in via giurisprudenziale, pena la violazione di quello di separazione dei poteri e l’invasione di sfere proprie di attribuzioni riservate alla pubblica amministrazione.
Anche la Corte Costituzionale, peraltro, ha più volte ribadito al riguardo la natura di principio, tra l’altro vincolante per la legislazione regionale, della previsione della “doppia conformità” seppur con precipuo riferimento inizialmente ai soli profili penalistici.
Il giudice delle leggi ha dunque affermato che il rigore insito in tale principio trova la propria ratio ispiratrice nella “natura preventiva e deterrente” della sanatoria , finalizzata a frenare l’abusivismo edilizio, in modo da escludere letture “sostanzialiste” della norma che consentano la possibilità di regolarizzare opere in contrasto con la disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento della loro realizzazione ovvero con essa conformi solo al momento della presentazione dell’istanza per l’accertamento di conformità.
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Nella specie, il rilascio del permesso di costruire in sanatoria è stato negato giustamente, in assenza della cd. “doppia conformità” ex art. 36, d.P.R. n. 380/2001 da intendersi nel senso a più riprese affermato dalla costante giurisprudenza di primo grado:
   ● «il permesso in sanatoria, previsto dall'art. 36 d.P.R. n. 380/2001, può essere concesso solo nel caso in cui l'intervento risulti conforme sia alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento della realizzazione del manufatto, che alla disciplina vigente al momento della presentazione della domanda.
La doppia conformità condicio sine qua non della sanatoria, ed investe entrambi i segmenti temporali, cioè il tempo della realizzazione dell'illecito ed il tempo della presentazione dell'istanza.
Nel caso di specie il provvedimento, in maniera sintetica ma esaustiva, evidenzia l'assenza totale della richiesta doppia conformità, stante che il manufatto realizzato è in contrasto con la destinazione d'uso dei locali, il che è sufficiente a precludere il rilascio del permesso di costruire in sanatoria.
Tale rilievo prescinde del tutto dalla valutazione a posteriori della natura o della consistenza dell'abuso, sollecitata dall'interessato, dovendosi considerare, specie in ragione del carattere rigidamente vincolato del potere esercitato dall'amministrazione, che la contrarietà originaria dell'intervento, rispetto alla strumentazione urbanistica, esclude il prescritto requisito della doppia conformità»,
e che, per ormai costante orientamento giurisprudenziale, l’appellante non può invocare in proprio favore l’istituto della cd. “sanatoria giurisprudenziale”.
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L’assunto è infondato.
In primo luogo, si palesa corretta l’affermazione del giudice di prime cure che rileva la mancata prova dell’effettiva conformità delle opere al nuovo strumento urbanistico: la richiamata disposizione, infatti, prevede la redazione di un piano urbanistico operativo (P.u.o.) esteso all’intero distretto di trasformazione in cui si articola la zona costiera del piano regolatore generale del 1983, nel caso di specie mancante.
Indi non appare neppure invocabile, secondo l’ormai consolidato orientamento giurisprudenziale del Consiglio Stato (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 24.04.2018, n. 2496, e 20.02.2018, n. 1087), pienamente condiviso da questo Collegio, l’istituto della c.d. ‘sanatoria giurisprudenziale’.
Tale istituto non trova, infatti, fondamento alcuno nell’ordinamento positivo, contrassegnato invece dai principi di legalità dell’azione amministrativa e di tipicità e nominatività dei poteri esercitati dalla pubblica amministrazione, con la conseguenza che detti poteri, in assenza di espressa previsione legislativa, non possono essere creati in via giurisprudenziale, pena la violazione di quello di separazione dei poteri e l’invasione di sfere proprie di attribuzioni riservate alla pubblica amministrazione.
Anche la Corte Costituzionale, peraltro, ha più volte ribadito al riguardo la natura di principio, tra l’altro vincolante per la legislazione regionale, della previsione della “doppia conformità” (Corte Cost., 31.03.1998, n. 370; 13.05.1993, n. 231; 27.02.2013, n. 101) seppur con precipuo riferimento inizialmente ai soli profili penalistici.
Il giudice delle leggi ha dunque affermato che il rigore insito in tale principio trova la propria ratio ispiratrice nella “natura preventiva e deterrente” della sanatoria , finalizzata a frenare l’abusivismo edilizio, in modo da escludere letture “sostanzialiste” della norma che consentano la possibilità di regolarizzare opere in contrasto con la disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento della loro realizzazione ovvero con essa conformi solo al momento della presentazione dell’istanza per l’accertamento di conformità.
In definitiva, nella specie, si deve concludere che il rilascio del permesso di costruire in sanatoria è stato negato giustamente, in assenza della cd. “doppia conformità” ex art. 36, d.P.R. n. 380/2001 (da intendersi nel senso a più riprese affermato dalla costante giurisprudenza di primo grado: ex aliis cfr. TAR Reggio Calabria, -Calabria- sez. I, 11/01/2019, n. 15, ove si legge che «il permesso in sanatoria, previsto dall'art. 36 d.P.R. n. 380/2001, può essere concesso solo nel caso in cui l'intervento risulti conforme sia alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento della realizzazione del manufatto, che alla disciplina vigente al momento della presentazione della domanda. La doppia conformità condicio sine qua non della sanatoria, ed investe entrambi i segmenti temporali, cioè il tempo della realizzazione dell'illecito ed il tempo della presentazione dell'istanza. Nel caso di specie il provvedimento, in maniera sintetica ma esaustiva, evidenzia l'assenza totale della richiesta doppia conformità, stante che il manufatto realizzato è in contrasto con la destinazione d'uso dei locali, il che è sufficiente a precludere il rilascio del permesso di costruire in sanatoria. Tale rilievo prescinde del tutto dalla valutazione a posteriori della natura o della consistenza dell'abuso, sollecitata dall'interessato, dovendosi considerare, specie in ragione del carattere rigidamente vincolato del potere esercitato dall'amministrazione, che la contrarietà originaria dell'intervento, rispetto alla strumentazione urbanistica, esclude il prescritto requisito della doppia conformità») e che, per ormai costante orientamento giurisprudenziale, l’appellante non può invocare in proprio favore l’istituto della cd. “sanatoria giurisprudenziale”, cui peraltro non aveva fatto alcun riferimento nel corso del procedimento, cui ha attivamente preso parte (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 11.09.2018, n. 5319; nonché id. 24.04.2018, n. 2496, nella quale peraltro si controverte, come nel caso di specie, di una domanda di sanatoria presentata prima dell’entrata in vigore del T.U.E., ma definita dopo) (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 18.02.2020 n. 1240 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

URBANISTICA: Domanda di annullamento di una convenzione urbanistica per dolo della parte pubblica.
Il TAR Milano, a fronte di una domanda di annullamento di una convenzione urbanistica per dolo della parte pubblica, osserva preliminarmente che non sussistono regole preclusive alla possibilità di inserire impegni aggiuntivi che sono, quindi, rimessi alla volontà delle parti e alla verifica di meritevolezza rispetto all’intesse pubblico che si intende perseguire.
Il TAR rigetta poi nel merito la domanda annullamento degli atti negoziali esaminando l’istituto del dolo omissivo e del silenzio relativo ad informazioni di cui si impone la comunicazione secondo il canone di buona fede precontrattuale ex articolo 1337 c.c. nonché valutando il nesso di causalità tra il silenzio di una parte e l’errore in cui l’altra asserisce di essere incorsa anche tenendo conto delle condizioni soggettive delle stesse (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 18.02.2020 n. 323 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
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MASSIMA
17.1. Osserva il Collegio come il punto dirimente della controversia risiede nell’idoneità delle convenzioni a stabilire eventuali impegni aggiuntivi a carico della parte privata. Idoneità affermata da costante giurisprudenza amministrativa secondo cui risultano legittime convenzioni di lottizzazione che contengano impegni negoziali aggiuntivi a carico del privato stipulante, quando ne sia dimostrata la finalizzazione al perseguimento degli interessi pubblici e perciò, in termini privatistici, la meritevolezza della causa (cfr., ex aliis, Consiglio di Stato, Sez. V, 10.01.2003 n. 33; TAR per la Lombardia – sede di Brescia, Sez. I, 03.07.2019, n. 624).
Osserva altra parte della giurisprudenza come “se la funzione propria della convenzione urbanistica è la realizzazione di uno scopo tipizzato e lecito, che è quello di incidere sull’assetto territoriale modificando il carico urbanistico, non viene meno la causa dell’accordo, né può invocarsene la nullità, solo perché vi siano inseriti elementi accessori ed atipici che non giungano ad alterare, nel suo complesso, la causa negoziale, purché tali elementi non risultino contrari a norme imperative o d’ordine pubblico, ovvero non siano in frode alla legge o frutto di un motivo illecito comune ad entrambe le parti” (TAR per il Piemonte, 15.01.2016, n. 10).
Conseguentemente, “le prestazioni corrispettive aggiuntive, quando non esorbitino le finalità della convenzione, sono ammissibili in quanto comunque riconducibili alla funzione pubblicistica propria dell’accordo, ossia di consentire la realizzazione dell’intervento pianificatorio e di urbanizzazione di un’area. In questa prospettiva, le condizioni accessorie non sono predeterminate dalla legge ma lasciate alla libera valutazione delle parti, nell’esercizio della loro autonomia negoziale ex art. 1322 cod. civ., soggette al limite della necessaria rispondenza dell’opera alla tipologia prevista dallo strumento urbanistico ed ai parametri della ragionevolezza e della proporzionalità tra l’onere imposto e l’entità e le caratteristiche degli insediamenti” (cfr., ancora, TAR per il Piemonte, 15.01.2016, n. 10).
17.2. Simile teorica costituisce, del resto, corollario della specifica natura delle convenzioni urbanistiche, ricomprese tra gli accordi sostitutivi di provvedimenti amministrativi, ai sensi dell’articolo 11 della Legge n. 241 del 1990, in materia urbanistica ed edilizia (cfr., Cassazione, sezioni unite, 09.03.2015, n. 4683, che conferma Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 20.07.2012, n. 28; TAR per la Lombardia – sede di Milano, sez. II, 25.11.2019, n. 2495; TAR per il Veneto, Sez. II, 30.12.2016, n. 1439; TAR per la Lombardia – sede di Brescia, I, 26.03.2014, n. 298).
A tali accordi si applicano, “ove non diversamente previsto, i princìpi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti in quanto compatibili” (articolo 11, comma 2, secondo periodo, della L. n. 241 del 1990). Il legislatore impone, pertanto, l’applicazione dei principi dettati dal codice civile in materia di obbligazioni e contratti pur ponendo due limiti: il primo di questi risiede nella sussistenza di una previsione derogatrice della regola di matrice civilistica; il secondo nella compatibilità del principio civilistico con il peculiare strumento dell’accordo sostitutivo.
17.3. Incentrando la disamina sugli aspetti di rilievo per la vicenda all’attenzione del Collegio si osserva come non sussistano regole preclusive alla possibilità di inserire impegni aggiuntivi che sono, quindi, rimessi alla volontà delle parti e alla verifica di meritevolezza rispetto all’intesse pubblico che si intende perseguire (cfr., ancora, TAR per la Lombardia – sede di Brescia, Sez. I, 03.07.2019, n. 624).
Nel caso in esame la parte privata contesta la genuinità del consenso espresso deducendo la sussistenza di una condotta fraudolenta dell’Amministrazione che inserisce nelle convenzioni prestazioni aggiuntive non previste nel documento di inquadramento pur ivi richiamato.
17.4. Simile prospettazione non può, tuttavia, essere condivisa.
17.5. Osserva, infatti, il Collegio come “il dolo, quale vizio del consenso e causa di annullamento del contratto, assume rilevanza quando incida sul processo formativo del consenso, dando origine ad una falsa o distorta rappresentazione della realtà all'esito della quale il contraente si sia determinato a stipulare; ne consegue che l'effetto invalidante dell'errore frutto di dolo è subordinato alla circostanza, della cui prova è onerata la parte che lo deduce, che la volontà negoziale sia stata manifestata in presenza od in costanza di questa falsa rappresentazione” (Cassazione civile, Sez. II, 25.10.2019, n. 27406).
17.6. Con specifico riferimento al dolo omissivo che assumerebbe rilievo nel caso di specie si osserva come la giurisprudenza ritenga lo stesso rilevante solo laddove “l’inerzia della parte si inserisca in un complesso comportamento adeguatamente preordinato, con malizia o astuzia, a realizzare l'inganno perseguito; pertanto, il semplice silenzio e la reticenza, anche su situazioni di interesse della controparte, non immutando la rappresentazione della realtà, ma limitandosi a non contrastare la percezione di essa alla quale sia pervenuto l'altro contraente, non costituiscono causa invalidante del contratto” (Cassazione civile, Sez. VI, 08.05.2018, n. 11009).
17.7. Come osservato in dottrina, una simile configurazione del dolo omissivo lo muta più propriamente in un comportamento di tipo commissivo consistente in condotte ulteriori rispetto al mero silenzio (c.d. “machinatio”). Non pare, quindi, irragionevole la diversa prospettiva che mira ad attribuire rilievo anche al mero silenzio relativo ad informazioni di cui si impone la comunicazione secondo il canone di buona fede precontrattuale ex articolo 1337 c.c. pur con la precisazione che la mera violazione di tali doveri non è in se sufficiente a dar luogo all’annullamento del contratto dovendosi, comunque, accertare, il requisito della forza determinativa sulla volontà della parte contrattuale secondo il modello del dolus causam dans.
Tale prospettiva interpretativa trova conferma nel confronto con l’ordinamento francese, recentemente riformato, sul punto, dall’Ordonnance n. 2016-131 del 10.02.2016 che lega la “dissimulation intentionelle” (articolo 1137 del Code civil riformato) all’obbligo di informazione precontrattuale secondo il canone di buona fede e correttezza e richiedendo l’accertamento del carattere determinante dell’informazione.
Nella stessa direzione si muovono sia il P.E.C.L. (articolo 4:107) che il D.C.F.R. (articolo II. – 7.205) enfatizzando il rilievo da conferire alla varie circostanze ritenute necessarie per fondare un dovere comunicativo tra cui la competenza della parte, il costo per l’acquisizione dell’informazione, la capacità di conseguirla, l’importanza della stessa.
17.8. Esaminando la vicenda pur secondo i meno restrittivi presupposti delineati si osserva come non sia configurabile la figura della reticenza rilevante per decretare l’annullamento delle convenzione.
Nel caso di specie, il Comune occulterebbe il diverso contenuto del documento di inquadramento “per trarre il massimo vantaggio” (foglio 15 del ricorso introduttivo del giudizio R.G. 432/2017). Ma, invero, la portata del documento sul processo di formazione della volontà negoziale risulta necessariamente ridimensionata dalla già decretata possibilità di inserire prestazioni aggiuntive all’interno delle convenzioni di lottizzazioni. Possibilità rimessa alla volontà delle parti nell’ambito della loro negoziazione.
Non è, quindi, asseribile la sussistenza di un inganno idoneo a determinare l’errore del “deceptus” derivante dalla mera inserzione di prestazioni aggiuntive anche tenuto conto che, “sia nell'ipotesi di dolo commissivo che in quella di dolo omissivo, gli artifici o raggiri, la reticenza o il silenzio devono essere valutati in relazione alle particolari circostanze di fatto ed alle qualità e condizioni soggettive dell'altra parte, onde stabilire se erano idonei a sorprendere una personale di normale diligenza, giacché l'affidamento non può ricevere tutela giuridica se fondato su negligenza” (Cassazione civile, Sez. II, 31.05.2018, n. 13872).
E, invero, anche aderendo alla più ampia e moderna prospettiva tracciata dalla dottrina si osserva come sia, comunque, necessario verificare il nesso di causalità tra il silenzio di una parte e l’errore in cui l’altra asserisce di essere incorsa anche tenendo conto delle condizioni soggettive delle stesse. Nel caso di specie, si tratta di un operatore qualificato che, della concreta portata delle convenzioni, avrebbe potuto certamente rendersi conto con uno sforzo contenuto nei limiti dell’ordinaria diligenza.
17.9. Né, invero, risultano sussistenti i presupposti per dichiarare il vizio del consenso derivante da errore. Prescindendo dalle questioni processuali relative ai limiti della domanda (cfr. Cassazione civile, Sez. II, 19.04.2012, n. 6136, anteriore, comunque, alle rilevanti affermazioni di Cassazione civile, Sezioni unite, 13.09.2018, n. 22404), si osserva, in ogni caso, come nel caso di specie non risulti ipotizzabile la riconoscibilità dell’errore in relazione al contenuto, alle circostanze del contratto ovvero alla qualità dei contraenti.
E’ agevole notare, infatti, come l’Amministrazione comunale non poteva rendersi conto della ritenuta erroneità della volontà espressa dalla parte privata essendo chiaro dal documento contrattuale l’impegno alla corresponsione degli oneri perequativi e non risultando circostanze diverse che potevano far desumere una diversa volontà (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 18.02.2020 n. 323 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

ESPROPRIAZIONE: L’Adunanza plenaria pronuncia sulla possibilità di emanare un atto di imposizione di una servitù di passaggio in caso di giudicato restitutorio civile del bene occupato sine titulo dalla P.A..
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   ● Espropriazione per pubblica utilità – Occupazione - Sine titulo – Art. 42-bis, d.P.R. n. 327 del 2001 – Applicabilità.
   ● Espropriazione per pubblica utilità – Occupazione - Sine titulo – Obbligo di restituzione derivante da giudicato civile - Imposizione servitù di passaggio – Preclusione per giudicato civile o amministrativo – Esclusione.
   ● L’art. 42-bis, d.P.R. 08.06.2001, n. 327 si applica a tutte le ipotesi in cui un bene immobile altrui sia utilizzato e modificato dall’amministrazione per scopi di interesse pubblico, in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, e dunque quale che sia la ragione che abbia determinato l’assenza di titolo che legittima alla disponibilità del bene (1).
   ● Il giudicato restitutorio (amministrativo o civile), inerente all’obbligo di restituire un’area al proprietario da parte dell’Amministrazione occupante sine titulo, non preclude l’emanazione di un atto di imposizione di una servitù, in esercizio del potere ex art. 42-bis, comma 6, DPR 08.06.2001 n. 327, poiché questo presuppone il mantenimento del diritto di proprietà in capo al suo titolare (2).
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   Le questioni sono state rimesse dalla sez. IV con ord. 15.07.2019, n. 4950.
   (1) Ha chiarito a Sezione che la verifica della “compatibilità” del decreto di acquisizione ex art. 42-bis, d.P.R. 08.06.2001, n. 327 con un giudicato restitutorio, in specie formatosi su sentenza del giudice civile dichiarativa della nullità di un contratto di compravendita (o, se si preferisce, la possibilità di esercizio del potere ex art. 42-bis pur in presenza di una sentenza passata in giudicato che ordina la restituzione del bene), presuppone la previa risoluzione del problema costituito dall’ambito di applicazione del medesimo art. 42-bis (se esso possa, cioè, applicarsi anche in ipotesi diverse da quelle ritenute dalla sentenza impugnata) di modo che:
   - se si considera tale disposizione applicabile (come vuole l’ordinanza) “ad ogni caso in cui –per qualsiasi ragione– un bene immobile altrui sia utilizzato dall’amministrazione per scopi di interesse pubblico”, allora (e solo allora) potrà verificarsi se, più specificamente, il potere conferito dall’art. 42-bis potrà essere esercitato anche in presenza di un giudicato restitutorio (e, ancor più specificamente, come nel caso di specie, in presenza di una sentenza declaratoria della nullità di un contratto di compravendita);
   - se, invece, si considera l’art. 42-bis limitato “solo a vicende in cui la P.A. agisce nella sua veste di autorità” (come sostiene la sentenza impugnata), allora appare evidente come nessuno dei quesiti posti dall’ordinanza di rimessione potrebbe essere esaminato nel merito (e tanto meno ricevere risposta nei sensi prospettati dall’ordinanza).
In definitiva, la prospettazione dei quesiti così come articolata si fonda su un presupposto (l’ambito “ampio” di applicazione dell’art. 42-bis), assunto come “acquisito”, mentre esso deve essere oggetto di necessaria verifica nella presente sede.
E ciò anche al fine di evitare che –non esaminando tale presupposto logico-giuridico dei quesiti espressamente formulati- si possa pervenire ad una implicita (e dunque non chiara) adesione, da parte della Adunanza Plenaria, alla tesi della positiva sussistenza di quello che si è definito l’ambito “ampio” di applicazione dell’art. 42-bis (la cui applicabilità potrebbe essere eventualmente esclusa per ragioni specifiche, ma non per una sua propria limitazione ontologica).
In conclusione, occorre, innanzi tutto, definire l’ambito di applicazione dell’art. 42-bis DPR n. 327 del 2001, anche al fine, come si è detto, di scrutinare il primo motivo di appello (sub lett. a) dell’esposizione in fatto.
Così impostata la questione sottoposta a giudizio, l’Adunanza Plenaria ritiene che l’art. 42-bis DPR 08.06.2001 n. 327 (Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità) trovi applicazione in tutti i casi in cui un bene immobile altrui sia nella disponibilità e sia stato utilizzato dall’amministrazione pubblica per finalità di pubblico interesse, pur in assenza di titolo.
Adunanza Plenaria (sent. 09.02.2016 n. 2) ha già affermato come l’art. 42-bis “introduce una norma di natura eccezionale” e che l’acquisizione ivi prevista “costituisce una delle possibili cause legali di estinzione di un fatto illecito”.
Tale articolo “configura un procedimento ablatorio sui generis, caratterizzato da una precisa base legale, semplificato nella struttura (uno actu perficitur), complesso negli effetti (che si producono sempre e comunque ex nunc), il cui scopo non è (e non può essere) quello di sanatoria di un precedente illecito perpetrato dall'Amministrazione (perché altrimenti integrerebbe una espropriazione indiretta per ciò solo vietata), bensì quello autonomo, rispetto alle ragioni che hanno ispirato la pregressa occupazione contra ius, consistente nella soddisfazione di imperiose esigenze pubbliche, redimibili esclusivamente attraverso il mantenimento e la gestione di qualsiasi opera dell'infrastruttura realizzata sine titulo”.
La natura di “norma di chiusura”, propria dell’art. 42-bis –desumibile anche dai principi (ora riportati) già espressi da questa Adunanza Plenaria- rende evidente la finalità di ricondurre nell’alveo legale del sistema tutte le situazioni in cui l’amministrazione, quale che ne sia la causa, si trovi ad avere utilizzato la proprietà privata per ragioni di pubblico interesse, ma in difetto di un valido titolo legittimante.
Ne consegue che il dato letterale della norma non osta all’applicazione dell’art. 42-bis nelle ipotesi in cui il difetto di titolo si manifesti per intervenuta declaratoria di nullità ovvero per annullamento del contratto di compravendita.
La possibilità di consentire l’applicazione dell’art. 42-bis (e, quindi, del decreto di acquisizione) in tutte le ipotesi in cui –come sostenuto dall’ordinanza di rimessione- “per qualsiasi ragione un bene immobile altrui sia utilizzato dall’amministrazione per scopi di interesse pubblico”, oltre a non essere impedita dal dato letterale della disposizione, risulta coerente anche con un inquadramento logico-sistematico della disposizione medesima, nell’ambito di una più generale riflessione sull’attività amministrativa e sugli strumenti ad essa inerenti.
A fronte del testo dell’art. 42-bis che richiede che l’utilizzazione sine titulo del bene deve essere comunque intervenuta “per scopi di interesse pubblico”, giova ricordare che l’attività della pubblica amministrazione risulta costantemente funzionalizzata alla cura, tutela, perseguimento dell’interesse pubblico, sia che a tali fini vengano esercitati poteri pubblicistici ad essa conferiti –e dei quali l’interesse pubblico costituisce, al tempo stesso, la causa dell’attribuzione e la giustificazione dell’esercizio in concreto– sia che vengano utilizzati strumenti propri del diritto privato, in un contesto generale già delineato attraverso l’esercizio di potestà pubbliche.
Tale affermazione, che può essere ritenuta ormai principio acquisito dall’ordinamento, trova il suo riscontro nell’art. 1, l. 07.08.1990 n. 241, che, nell’enunciare i “principi generali dell’attività amministrativa”, prevede che la stessa si effettui sia mediante l’esercizio di poteri autoritativi, sia ricorrendo ad istituti di diritto privato (“salvo che la legge non disponga diversamente”).
L’azione amministrativa che si concretizza nell’emanazione di provvedimenti amministrativi, ovvero quella che si svolge, in forma paritetica, attraverso la sottoscrizione di accordi con i soggetti privati (art. 11, l. n. 241 del 1990, in particolare attraverso gli accordi sostitutivi di provvedimento), così come la stessa azione che utilizza direttamente strumenti disciplinati dal diritto privato (in specie, contratti), partecipa dell’unica (ed unificante) ragione di interesse pubblico, che la sorregge e giustifica, rappresentandone la causa in senso giuridico.
Con la precisazione che, mentre nelle prime due ipotesi le finalità di pubblico interesse sono implicite nello stesso ricorso ad atti “tipici”, quali il provvedimento amministrativo o l’accordo (procedimentale o sostitutivo), nella terza ipotesi il ricorso ad atti di diritto privato (e, segnatamente, contratti tipici e nominati previsti dal codice civile) in tanto può essere ricondotta all’ambito di una azione amministrativa funzionalizzata, in quanto essa si iscriva, anche in ossequio al principio di legalità dell’azione amministrativa, in un contesto di finalità di interesse pubblico, previamente definito mediante l’esercizio dei poteri all’uopo occorrenti e obiettivamente accertabile.
Proprio tale più generale immanenza dell’interesse pubblico, anche in ipotesi ulteriori rispetto a quella di natura provvedimentale, ha già fatto più volte affermare alla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez. IV, 15.05.2017 n. 2256, 19.08.2016 n. 3653, 03.12.2015 n. 5510; sez. V, 05.12.2013 n. 5786; sez. V, 14.10.2013 n. 5000), la irriducibilità degli accordi di cui all’art. 11 della l. n. 241/1990 a meri “strumenti di matrice civilistica”.
Si è a tal fine osservato che “fermi i casi di contratti di diritto privato (per i quali trovano certamente applicazione le disposizioni del codice civile), nei casi invece di contratto ad oggetto pubblico l’amministrazione mantiene comunque la sua tradizionale posizione di supremazia; tali contratti non sono disciplinati dalle regole proprie del diritto privato, ma meramente dai “principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti”, sempre “in quanto compatibili” e salvo che “non diversamente previsto”.
Orbene, alle ipotesi costituite da accordi tra amministrazione e privati -e specificamente accordi sostitutivi aventi contenuto patrimoniale (cui, secondo una definizione comunemente invalsa, può attribuirsi il nomen di “contratti ad oggetto pubblico”, in quanto disciplinanti aspetti patrimoniali connessi all’esercizio di potestà: v. Cons. Stato, sez. IV, n. 2256/2017 cit.)- ben possono affiancarsi le ipotesi in cui l’amministrazione stipuli contratti di diritto privato in un quadro che –pur non caratterizzato dallo svolgimento di un procedimento amministrativo o in sostituzione di questo– risulta tuttavia già delineato dal precedente esercizio di poteri pubblici, con i quali si è già provveduto ad individuare le finalità di pubblico interesse da perseguire.
Con riguardo ai cd. contratti ad oggetto pubblico ed ai cd. contratti ad evidenza pubblica, la giurisprudenza amministrativa ha già avuto modo di osservare (Cons. Stato, sez. IV, n. 2256/2017 cit.) come la finalità di pubblico interesse ne determini diversamente il contenuto.
Nei primi (contratti ad oggetto pubblico), la predetta finalità “non costituisce (né lo potrebbe) una “immanenza” esterna alla convenzione/contratto, ma essa –in quanto la Pubblica Amministrazione persegue sempre nella sua azione interessi pubblici, in conformità al principio di legalità, quale che sia il modulo utilizzato- conforma il contratto medesimo, ed in particolare –proprio in ragione delle definizioni che il diritto privato ne offre– gli elementi essenziali della causa e dell’oggetto”.
Nei secondi (contratti ad evidenza pubblica) -laddove non è presente una regolazione degli aspetti patrimoniali dell’esercizio della potestà, ma sono presenti solo procedimenti antecedenti al contratto, volti ad individuare il soggetto contraente con la pubblica amministrazione- tuttavia “una volta scelto il contraente, il contratto stipulato successivamente alla fase di evidenza pubblica non rifluisce “immediatamente” nella più generale disciplina del codice civile e delle ulteriori disposizioni che eventualmente regolano il rapporto patrimoniale consensualmente instaurato tra privati. Ciò è a tutta evidenza negato dalla stessa presenza di una (copiosa) disciplina speciale che normalmente assiste il momento genetico e quello funzionale del contratto, e che non può che giustificarsi se non in ragione della “particolare natura” dello stesso; laddove tale “particolare” natura non è costituita dall’esservi la pubblica amministrazione quale soggetto contraente, bensì dall’essere la causa e l’oggetto del contratto differentemente conformati, in ragione delle finalità di interesse pubblico perseguite con il contratto, e dunque con l’adempimento delle obbligazioni assunte per il tramite delle rispettive prestazioni (a seconda dei casi, l’opus o il servizio)”.
In definitiva, nei casi in cui la pubblica amministrazione –dopo avere individuato per il tramite di un generale e preventivo atto di esercizio di potestà, anche in ossequio al principio di legalità, la finalità di pubblico interesse– decida di perseguire quest’ultima non già attraverso procedimenti amministrativi tipici ed esercizio di poteri provvedimentali, bensì ricorrendo a ordinari modelli privatistici (nei limiti consentiti dall’ordinamento), la predetta finalità di interesse pubblico resta immanente al contratto ed al rapporto così posto in essere.
Ciò comporta, di conseguenza, che, laddove la finalità di pubblico interesse non risulta (o non risulta più) essere perseguita (o perseguibile) per il tramite del contratto, non può escludersi, in generale, che l’amministrazione possa intervenire sul rapporto insorto (ovvero sulle conseguenze di fatto di un rapporto comunque cessato) per il tramite dell’esercizio di poteri pubblicistici.
Non può, dunque, condividersi la sentenza impugnata laddove essa afferma che sarebbe contrario “ai principi costituzionali e sovranazionali consentire alla P.A. che agisce in veste di contraente privato di mutare in corso di rapporto la natura del potere speso, perché ciò attribuirebbe alla parte pubblica un privilegio confliggente quantomeno con gli artt. 3 e 42 Cost.”.
   (2) Ha chiarito l’Alto consesso che perché possa prodursi l’effetto preclusivo derivante dal giudicato restitutorio, occorre che la sentenza preveda espressamente, in accoglimento di una specifica domanda avanzata in tal senso dal ricorrente o dall’attore, la condanna dell’amministrazione alla restituzione del bene; per altro verso, l’effetto preclusivo, in quanto derivante, come si è detto, da una espressa condanna alla restituzione del bene, si realizza con riguardo al provvedimento ex art. 42-bis, comma 2, comportante l’acquisizione dello stesso alla proprietà pubblica (in particolare, al patrimonio indisponibile della medesima) e non può, quindi, inibire anche l’adozione del diverso provvedimento di imposizione di servitù, di cui al successivo comma 6.
Quanto a questo secondo aspetto, la sentenza coperta da giudicato in senso sostanziale, ex art. 2909 c.c., fa stato tra le parti, i loro eredi ed aventi causa, nei limiti oggettivi costituiti dai suoi elementi costitutivi, ovvero il titolo della stessa azione (causa petendi) e il bene della vita che ne forma oggetto (cd. petitum mediato).
Appare, dunque, evidente come, se oggetto del petitum è il recupero del bene alla piena proprietà e disponibilità del soggetto privato originariamente proprietario, non rientra nell’ambito oggettivo del giudicato, e dunque non si pone in contrasto con lo stesso, un provvedimento che, senza incidere sulla titolarità del bene, imponga sullo stesso ex novo (e, quindi, ex nunc) una servitù, trattandosi di ipotesi affatto diversa da quella inibita dal giudicato e assolutamente coerente con, e anzi presupponente, il mantenimento della proprietà in capo al privato (Consiglio di Stato, A.P., sentenza 18.02.2020 n. 5 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’utilizzo seppur temporaneo ad attività di culto di un immobile avente una destinazione ad ambiti industriali, artigianali, commerciali, direzionali palesa un utilizzo dello stesso non compatibile con l’attuale destinazione, visto che in assenza di un conforme titolo edilizio (permesso di costruire ai sensi dell’art. 52, comma 3-bis, della legge regionale n. 12 del 2005), che consenta il cambio d’uso, non si può accertare l’idoneità dell’immobile a sostenere il significativo aggravio di carico urbanistico.
Invero, la destinazione funzionale a luogo di culto può dirsi impressa allorché l’edificio costituisca un forte centro di aggregazione umana e richieda quindi, attraverso l’acquisizione del permesso di costruire, la verifica delle dotazioni di attrezzature pubbliche rapportate a detta destinazione.
La necessità del titolo edilizio per cambio di destinazione discende dalla diversità funzionale tra le attività commerciali o industriali/artigianali e quelle culturali e di culto, che rappresentano categorie urbanistiche autonome, cui si correla un differente carico insediativo, certamente maggiore per le seconde.
Difatti, il fondamento di quanto in precedenza sostenuto è quello di consentire all’Amministrazione comunale poter controllare (ex ante) la conformità alla disciplina urbanistica delle strutture che, essendo suscettibili di richiamare un notevole afflusso di persone, comportano un conseguente notevole aggravio di carico urbanistico sul territorio.
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3. Quanto alla regolazione della spese di giudizio, in assenza di un accordo delle parti sul punto e al fine di verificare la soccombenza virtuale, va sottolineato come nella fattispecie de qua sia stato chiesto al Comune l’assenso ad adibire temporaneamente ad attività di culto un immobile avente una destinazione, ancora attuale, ad ambiti industriali, artigianali, commerciali, direzionali.
L’utilizzazione di tale immobile quale luogo di preghiera, seppure in via temporanea, palesa un utilizzo dello stesso non compatibile con l’attuale destinazione, visto che in assenza di un conforme titolo edilizio (permesso di costruire ai sensi dell’art. 52, comma 3-bis, della legge regionale n. 12 del 2005), che consenta il cambio d’uso, non si può accertare l’idoneità dell’immobile a sostenere il significativo aggravio di carico urbanistico (cfr. TAR Lombardia, Milano, II, 08.11.2013, n. 2486, secondo cui la destinazione funzionale a luogo di culto può dirsi impressa allorché l’edificio costituisca un forte centro di aggregazione umana e richieda quindi, attraverso l’acquisizione del permesso di costruire, la verifica delle dotazioni di attrezzature pubbliche rapportate a detta destinazione).
La necessità del titolo edilizio per cambio di destinazione discende dalla diversità funzionale tra le attività commerciali o industriali/artigianali e quelle culturali e di culto, che rappresentano categorie urbanistiche autonome, cui si correla un differente carico insediativo, certamente maggiore per le seconde (cfr. TAR Lombardia, Milano, II, 30.09.2019, n. 2053; 18.06.2019, n. 1411).
Difatti, il fondamento di quanto in precedenza sostenuto è quello di consentire all’Amministrazione comunale poter controllare (ex ante) la conformità alla disciplina urbanistica delle strutture che, essendo suscettibili di richiamare un notevole afflusso di persone, comportano un conseguente notevole aggravio di carico urbanistico sul territorio (Consiglio di Stato, VI, 05.07.2019, n. 4681) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 17.02.2020 n. 317 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

APPALTI: L’art. 97 d.lgs. n. 50/2016 attribuisce la competenza ad effettuare la verifica dell’anomalia dell’offerta, alla “stazione appaltante”, senza specificare a quale organo della stessa.
L'art. 31 d.lgs. n. 50/2016, oltre a indicare alcuni specifici compiti del R.U.P., ne delinea la competenza in termini residuali, precisando che "quest'ultimo, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti";
Tra i compiti espressamente attribuiti alla commissione giudicatrice di cui all'art. 77 d.lgs. n. 50/2016 non figura la verifica dell'anomalia dell'offerta, ragione per cui tale attività deve essere ricompresa nella competenza del R.U.P..
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Per giurisprudenza consolidata, il giudizio circa l'anomalia o l'incongruità dell'offerta è tipica espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile dal giudice amministrativo solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale.
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Con il primo motivo la ricorrente ha contestato la legittimità del provvedimento di esclusione –e in via subordinata del bando di gara- in quanto la verifica di congruità dell’offerta non è stata effettuata dalla commissione giudicatrice, ma da due tecnici i quali non sarebbero “esperti nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto”, in violazione dell’art. 77, d.lgs. n. 50/2016: trattandosi di un geometra e un architetto sarebbe preclusa loro ogni valutazione che riguardi opere idrauliche.
La censura è infondata.
L’art. 97 d.lgs. n. 50/2016 attribuisce la competenza ad effettuare la verifica dell’anomalia dell’offerta, alla “stazione appaltante”, senza specificare a quale organo della stessa.
L'art. 31 d.lgs. n. 50/2016, oltre a indicare alcuni specifici compiti del R.U.P., ne delinea la competenza in termini residuali, precisando che "quest'ultimo, svolge tutti i compiti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione previste dal presente codice, che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti";
Tra i compiti espressamente attribuiti alla commissione giudicatrice di cui all'art. 77 d.lgs. n. 50/2016 non figura la verifica dell'anomalia dell'offerta, ragione per cui tale attività deve essere ricompresa nella competenza del R.U.P. (cfr. Tar Campania, Napoli, sez. I, 11/03/2019, n. 1382; Cons. Stato, sez. V, 19.11.2018, n. 6522).
Nel caso di specie, in cui la valutazione di anomalia è stata effettuata dal RUP, con l’ausilio di due dipendenti del Consorzio (un geometra e un architetto) il provvedimento impugnato non è pertanto affetto dai vizi dedotti.
In particolare, non viene in rilievo il divieto -invocato dalla ricorrente- per geometri e architetti di svolgere attività professionale implicante valutazioni in materia di opere idrauliche, con riferimento a un giudizio che ha ad oggetto la congruità dell’offerta e che, in forza di quanto si è affermato, è attribuito dalla legge alla competenza del responsabile unico del procedimento.
Con il secondo motivo viene contestato che:
   - l’amministrazione avrebbe espresso un giudizio avente ad oggetto non già l’offerta nel suo complesso, bensì singoli elementi della stessa: il Consorzio avrebbe analizzato soltanto 50 categorie della lista di 125 categorie di lavorazioni e solamente una delle 50 (la tempistica del trasporto o l’utilizzo di mezzi d’opera) sarebbe stata ritenuta non congrua;
   - la valutazione di congruità sarebbe poi viziata per difetto di motivazione poiché non sarebbe dato comprendere quanto la peculiarità delle lavorazioni di cui alle voci D24, D25, D26, D29, D30 e D33, relative alla fornitura e posa in opera e collaudo di paratoia (legata alla circostanza che la fornitura è stata effettuata da una precedente impresa) abbia inciso sul giudizio di congruità compiuto dal Consorzio; né sarebbe l’indicato l’esito della verifica di tali voci;
   - l’incidenza dei maggiori costi calcolati dall’amministrazione sarebbe minima rispetto all’ammontare complessivo dell’offerta di gara. Non sarebbero stati, poi, specificati, in maniera puntuale, gli elementi e il criterio di calcolo che hanno condotto il Consorzio alla quantificazione di tali costi;
   - l’amministrazione non avrebbe tenuto conto del fatto che i costi complessivi dell’appalto, sulla base dell’offerta della ricorrente, sarebbero diminuiti in relazione alla riduzione dei tempi di utilizzo della manodopera, mentre sarebbe incongruo il costo della manodopera stimato dal Consorzio nel capitolato;
   - i maggiori costi contestati, nell’economia generale dell’appalto, verrebbero assorbiti nell’utile di impresa, valutato nella misura pari al 10% dell’offerta complessiva;
   - quanto ai tempi di esecuzione di alcune lavorazioni, essi troverebbero giustificazione nell’utilizzo di operai specializzati; la sostenibilità del livello realizzativo proposto dalla ricorrente sarebbe comprovata anche da una comunicazione del fornitore delle condotte, che ha preventivato la posa di n. 10 barre da 12,00 ml cadauna al giorno per le condotte in PRFV, per un totale quindi di 120 ml di barra al giorno (e non di 133 ml, come affermato dal Consorzio).
La censura è infondata.
Per giurisprudenza consolidata, il giudizio circa l'anomalia o l'incongruità dell'offerta è tipica espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile dal giudice amministrativo solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale (cfr., tra le tante, Cons. Stato, sez. V, 17.05.2018, n. 2953; 24.08.2018, n. 5047; sez. III, 18.09.2018, n. 5444 (TAR Toscana, Sez. II, sentenza 17.02.2020 n. 130 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

APPALTI: Impugnazione con atto di motivi aggiunti dell’aggiudicazione se l’ammissione di altro concorrente è stato impugnato con rito super accelerato.
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Processo amministrativo – Rito appalti – Aggiudicazione – impugnazione – Con motivi aggiunti – Impugnazione ammissione con rito super accelerato - Ammissibilità dei motivi aggiunti.
E’ ammissibile l’atto di motivi aggiunti proposto per gravare l’aggiudicazione intervenuta nelle more del giudizio iniziato con l’impugnazione dell’ammissione di altro concorrente con rito super accelerato ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a. (1).
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   (1) Ha ricordato il C.g.a. che comma 7 ratione temporis vigente dell’art. 120 c.p.a. dispone, con riferimento al primo grado di giudizio, che “i nuovi atti attinenti la medesima procedura di gara devono essere impugnati con ricorso per motivi aggiunti” e ciò “ad eccezione dei casi di cui al comma 2-bis” (deroga inserita proprio dalla fonte che ha introdotto i commi 2-bis e 6-bis nell’articolo in esame).
La regola dettata dal comma 7 si compone di due prescrizioni.
La prima stabilisce l’obbligo di impugnazione con motivo aggiunti degli atti successivi a quelli già impugnati nell’ambito delle procedure di affidamento di cui all’art. 120, comma 1, c.p.a.. Posto che gli atti successivi (lesivi) debbono essere impugnati pena il venir meno dell’interesse a ricorrere avverso i primi, il gravame deve essere disposto, in ragione del principio di concentrazione, davanti al medesimo giudice al fine di assicurare il simultaneus processus. D’altro canto la legittimazione a impugnare gli atti successivi, aggiudicazione inclusa, deriva dalla proposizione del giudizio relativo alla fase antecedente.
La concentrazione processuale garantita dal comma 7 dell’art. 120 c.p.a. è il portato di siffatta relazione bidirezionale che collega le condizioni dell’azione esercitata con l’impugnazione degli atti precedenti rispetto alle condizioni di ammissibilità del gravame avente ad oggetto i provvedimenti successivi.
La seconda prescrizione stabilisce la mancanza dell’obbligo (di impugnazione con motivi aggiunti) in relazione agli atti che seguono i provvedimenti di ammissione ed esclusione impugnati ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a..
Il tenore letterale del comma 7 non si spinge oltre. L’unica indicazione che stabilisce è quella relativa all’eccezione rispetto all’obbligo di impugnare con motivi aggiunti gli atti successivi delle procedure di affidamento. Dal che deriva l’assenza dell’imposizione di gravare con motivi aggiunti i provvedimenti posteriori (con conseguente perdurante facoltà di presentare motivi aggiunti verso tali atti), che è cosa diversa dal divieto di impugnarli con motivi aggiunti.
Il tenore letterale del comma 7 non supporta pertanto, dal punto di vista letterale, la previsione del divieto di presentazione di motivi aggiunti successivi a un ricorso presentato ai sensi del comma 2-bis.
Né la ratio dell’istituto introdotto con il comma 2-bis depone nel senso di interpretarlo quale divieto di impugnare i provvedimenti posteriori con motivi aggiunti.
La suddetta previsione (l’eccezione contenuta nel comma 7), infatti, si inscrive e si giustifica in relazione al rito superaccelerato introdotto con il comma 2-bis, che muove da una concezione bifasica della gara, in cui la fase preliminare dell’ammissione, all’esito dell’accertamento dei requisiti di partecipazione, precede quella della valutazione delle offerte.
Specularmente è stato introdotto, con il comma 2-bis dell’art. 120 c.p.a., un meccanismo processuale che riproduce e assicura la biforcazione del procedimento ad evidenza pubblica, distinguendo fra impugnazione dei provvedimenti che individuano i soggetti idonei a parteciparvi e gravame relativo agli atti successivi.
L’obiettivo della legge 28.01.2016, n. 11, art. 1, comma 1, lett. bbb), attuato dall’art. 204, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 50 del 2016 con l’introduzione dei commi 2-bis e 6-bis nell’art. 120 c.p.a., è la cristallizzazione definitiva della platea dei concorrenti prima dell’aggiudicazione. In particolare, con esso il Governo è stato delegato a introdurre “un rito speciale in camera di consiglio che consente l’immediata risoluzione del contenzioso relativo all’impugnazione dei provvedimenti di esclusione dalla gara o di ammissione alla gara per carenza dei requisiti di partecipazione”, laddove immediata sta per anteriore al successivo svolgimento della procedura di gara, ossia alla (fase della valutazione delle offerte che culmina con il provvedimento di) aggiudicazione.
L’istituto processuale immesso nel codice per il raggiungimento dell’obiettivo di cristallizzare in via definitiva la platea dei concorrenti prima dell’aggiudicazione si basa sull’onere d’immediata impugnazione della (propria) esclusione e delle (altrui) ammissioni (art. 120, comma 2-bis, c.p.a.), con annessa preclusione della deduzione di vizi attinenti alla fase preliminare dell’ammissione in sede di impugnazione dei successivi provvedimenti di aggiudicazione (“L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento anche con ricorso incidentale”). Esso è accompagnato dall’introduzione, al comma 6 bis dell’art. 120 c.p.a., di termini acceleratori del giudizio riguardante la fase preliminare della gara (da cui l’appellativo di giudizio superaccelerato), finalizzati a coadiuvare il raggiungimento dell’obiettivo.
Il suddetto schema processuale comporta, almeno nella fisiologia del suo atteggiarsi, che la legittimazione all’impugnazione dell’aggiudicazione si fondi non sulla mera proposizione del gravame (così come invece succede nelle altre fattispecie nella quale interviene la regola generale di cui al comma 7) ma sulla definizione giurisdizionale dell’ammissione del concorrente.
Viene pertanto meno quella correlazione che spiega il simultaneus processus in relazione alla regola generale contenuta nel comma 7 dell’art. 120 c.p.a.: non si pone un problema di impugnazione degli atti successivi al fine di evitare il sopravvenuto difetto di interesse, né si prospetta una legittimazione fondata sulla proposizione del primo ricorso, posto che il giudizio introdotto da quest’ultimo si è ormai definito.
A fronte della regola generale che chiede l’impugnazione con motivi aggiunti degli atti successivi delle procedure di affidamento rispetto a quelli già gravati, l’eccezione dettata nel comma 7 è funzionale a non intralciare lo scopo del rito superaccelerato, che vuole la predefinizione, anche giurisdizionale, della platea dei partecipanti alla gara.
La finalità del giudizio superaccelerato ne segna la ragion d’essere e influenza i limiti applicativi (CGARS, sentenza 14.02.2020 n. 123 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrartiva.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Danno da ritardo nel rilascio di una concessione demaniale marittima.
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Risarcimento danni – Danno da ritardo - Concessione demaniale marittima – Rilascio – Ritardo – Colpa del Comune - Oscurità e contraddittorietà della normativa di settore sui porti turistici - Inconfigurabilità del danno da ritardo.
In tema di risarcimento danni da ritardo nel rilascio della concessione demaniale marittima e specchio acqueo finalizzati alla realizzazione di un complesso turistico ricettivo e porto turistico non è configurabile la colpa di un Comune error iuris scusabile per oscurità e contraddittorietà della normativa di settore sui porti turistici (1).
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   (1) Si veda ad esempio la sovrapposizione e la confusione tra accordo di programma ex d.P.R. n. 447 del 1998 e conferenza di servizi ex d.P.R. n. 509 del 1997. Il che, ponendo le amministrazioni, anche loro malgrado, in condizione di non poter identificare con certezza i procedimenti e le modalità procedimentali del loro doveroso agire, e prima ancora le loro competenze al riguardo, è ragionevolmente a base del risultato lesivo da ritardo (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 14.02.2020 n. 1181 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrartiva.it).

APPALTI: Il soccorso istruttorio non è applicabile per le offerte tecniche.
Nelle gare pubbliche per l’affidamento di un contratto, la stazione appaltante non può consentire ad un partecipante, tramite soccorso istruttorio, di sostituire ovvero completare l’originaria offerta, carente di alcune essenziali specifiche, prescritte a pena di esclusione dal capitolato speciale di appalto, con una successiva offerta, perché in questo modo si avrebbe incertezza assoluta o indeterminatezza del contenuto della proposta contrattuale in violazione della par condicio competitorum.
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E’ dunque accaduto –e sul punto nulla contesta l’A.- che l’originaria offerta tecnica proposta da OE.GR., in tutta evidenza carente di talune specifiche essenziali prescritte dal capitolato speciale di appalto, sia stata sostituita da una successiva (anch’essa parzialmente incompleta) il che contrasta chiaramente col principio di immutabilità dell’offerta tecnica, in quanto la stazione appaltante non può consentire di modificare o integrare il contenuto dell'offerta tecnica di gara con il cd. soccorso istruttorio e così determinare incertezza assoluta o indeterminatezza del suo contenuto in violazione della par condicio competitorum (Consiglio di Stato sez. V, 03/04/2018, n. 2069; 04/04/2019, n. 2219) .
Il ricorso è pertanto fondato e va accolto col conseguente annullamento dell’impugnata aggiudicazione e la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto, ove effettivamente stipulato. In considerazione di ciò non si fa luogo all'esame della domanda di risarcimento del danno per equivalente, proposta solo in via subordinata (TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, sentenza 14.02.2020 n. 359 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Barriere architettoniche, il Comune che non le elimina discrimina indirettamente il consigliere disabile.
Il Comune attua una forma di «discriminazione indiretta» contro il consigliere disabile se non rimuove le barriere architettoniche che gli impediscono di accedere "in via autonoma" alla sala consiliare. L'ente locale è tenuto a risarcirgli i danni subiti in relazione a tutto il periodo in cui il suo diritto di accesso è stato impedito a meno dell'aiuto di terzi, per quanto messi a disposizione dall'ente stesso. E, la successiva installazione di un'ascensore per disabili non cancella i disagi subiti che sono appunto il danno ingiusto risarcibile in termini di responsabilità aquiliana.
La Corte di Cassazione, Sez. III civile, con la sentenza 13.02.2020 n. 3691 conferma -a carico del Comune- il risarcimento del danno, quantificato in via equitativa, in favore del consigliere penalizzato dalla mancata predisposizione di modifiche architettoniche o di sistemi ad hoc per rendere accessibili i luoghi pubblici di sua appartenenti a chi sia portatore di disabilità.
A nulla rilevando che in alternativa al sostegno fisico del personale comunale di servizio il Comune avesse anche deciso di tenere le assemblee consiliari nella palestra elementare proprio per favorire il consigliere in difficoltà. Si tratta, comunque di quella discriminazione indiretta -a norma del comma 3 dell'articolo 2 della legge 67/2006- che non è mirata contro una singola persona concretamente danneggiata dallo stato dei luoghi, ma rileva per la sua potenzialità lesiva dei diritti dei disabili coinvolti dalla situazione di fatto.
Quindi la mancanza di volontà di discriminare una specifica persona non fa venir meno la violazione dei diritti costituzionalmente garantiti ai portatori di handicap fisico.
L'elemento soggettivo che rileva non è l'intenzione volontaria o colpevole di arrecare un danno, ma la negligenza e la mera inerzia del soggetto chiamato ad adempiere al dovere di rimuovere le barriere architettoniche per consentire il corrispondente esercizio del diritto all'accessibilità. Come dice la Cassazione la discriminazione indiretta si realizza anche con «comportamenti neutri». Mentre non è elemento neutro, bensì fonte di responsabilità aquiliana, la mancata predisposizione di mezzi tesi a migliorare l'accesso dei disabili agli edifici già costruiti, in attesa di interventi definitivi maggiormente migliorativi per l'esercizio del relativo diritto.
Infatti, per tale motivo la Cassazione ha confermato il ragionamento dei giudici di appello che avevano respinto la lamentela del Comune sul proprio obbligo di risarcire, in quanto aveva predisposto un mezzo ("trattorino") che seppur non adeguato a garantire l'accesso autonomo del disabile dimostrava l'intenzione di superamento delle barriere architettoniche. Invece, nelle more dell'intervento edilizio risolutivo sussiste la responsabilità anche per la misura provvisoria inadeguata allo scopo. Ovviamente tale qualità di adeguatezza (in questo caso, di un montascale piuttosto che di un trattorino) è valutazione di merito non ridiscutibile in sede di legittimità.
Infine il Comune contestava la liquidazione del danno in via equitativa facendo rilevare il proprio sforzo di contemperare i limiti fisici di un edificio anni '50 con l'esigenza di accedere da parte del consigliere disabile. La Cassazione fa notare che è l'inadeguatezza dell'azione messa in campo a tutela della persona disabile a determinare il vulnus risarcibile. In questo caso si è trattato della predisposizione di un mezzo insicuro e non utilizzabile in via autonoma da parte del fruitore.
Conclude la Cassazione che in sede di legittimità è insindacabile il giudizio del giudice di merito che ravvisa i presupposti del risarcimento in via equitativa, mentre deve essere percepibile e quindi ricorribile in Cassazione l'eventuale carenza motivazionale sul calcolo del quantum (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 14.02.2020).
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MASSIMA
6. Il ricorso va rigettato.
6.1. In particolare, il primo motivo è in parte non fondato e in parte inammissibile.
6.1.1. La censura è, in particolare, non fondata, laddove pretende di attribuire natura programmatica alle norme che impongono l'eliminazione delle barriere architettoniche.
Giova premettere, al riguardo, come questa Corte abbia già affermato che l'esistenza di "ampia definizione legislativa e regolamentare di barriere architettoniche e di accessibilità rende la normativa sull'obbligo dell'eliminazione delle prime, e sul diritto alla seconda per le persone con disabilità, immediatamente precettiva ed idonea a far ritenere prive di qualsivoglia legittima giustificazione la discriminazione o la situazione di svantaggio in cui si vengano a trovare queste ultime", consentendo loro "il ricorso alla tutela antidiscriminatoria, quando l'accessibilità sia impedita o limitata" ciò, a prescindere, "dall'esistenza di una norma regolamentare apposita che attribuisca la qualificazione di barriera architettonica ad un determinato stato dei luoghi" (così, in motivazione Cass. Sez. 3, sent. 23.09.2016, n. 18762, Rv. 642103-02).
Una conclusione, questa, che appare del tutto in linea con la necessità di assicurare alla normativa suddetta un'interpretazione conforme a Costituzione, se è vero che -come sottolinea la stessa giurisprudenza costituzionale- l'accessibilità "è divenuta una «qualitas» essenziale" perfino "degli edifici privati di nuova costruzione ad uso di civile abitazione, quale conseguenza dell'affermarsi, nella coscienza sociale, del dovere collettivo di rimuovere, preventivamente, ogni possibile ostacolo alla esplicazione dei diritti fondamentali delle persone affette da handicap fisici" (così, Corte cost., sent. n. 167 del 1999; nello stesso senso, Corte cost. sent. n. 251 del 2008).
Del pari, si è sottolineato come "il superamento delle barriere architettoniche -tra le quali rientrano, ai sensi dell'art. 1, comma 2, lettera b), del d.P.R. n. 503 del 1996, gli «ostacoli che limitano o impediscono a chiunque la comoda e sicura utilizzazione di spazi, attrezzature o componenti»- è stato previsto (comma 1 dell'art. 27 della legge n. 118 del 1971) «per facilitare la vita di relazione» delle persone disabili", evidenziandosi che tali principi "rispondono all'esigenza di una generale salvaguardia della personalità e dei diritti dei disabili e trovano base costituzionale nella garanzia della dignità della persona e del fondamentale diritto alla salute degli interessati, intesa quest'ultima nel significato, proprio dell'art. 32 Cost., comprensivo anche della salute psichica oltre che fisica" (così, nuovamente, Corte cost. sent. n. 251 del 2008).
6.1.2. Il motivo è, invece, addirittura inammissibile laddove il ricorrente deduce di aver ottemperato al dovere di apportare all'edificio municipale "tutti quegli accorgimenti che possano migliorarne la fruibilità da parte dei disabili", attraverso la messa disposizione del "trattorino", lamentando, così, la violazione, in particolare, dell'art. 1, comma 3, del d.P.R. n. 503 del 1996.
Così prospettata, infatti, la censura fuoriesce dalla portata applicativa dell'art. 360, comma 1, n. 3), cod. proc. civ., e ciò alla stregua del principio secondo cui "il vizio di violazione di legge consiste nella deduzione di un'erronea ricognizione, da parte del provvedimento impugnato, della fattispecie astratta recata da una norma di legge e implica necessariamente un problema interpretativo della stessa; l'allegazione di un'erronea ricognizione della fattispecie concreta a mezzo delle risultanze di causa" -che è quanto si lamenta nel caso di specie, dal momento che ci si duole del fatto che il "trattorino" non sia stato ritenuto accorgimento idoneo ad migliore la fruibilità dell'edificio municipale in attesa dell'installazione dell'ascensore- "è, invece, esterna all'esatta interpretazione della norma e inerisce alla tipica valutazione del giudice di merito, sottratta al sindacato di legittimità" (da ultimo, "ex multis", Cass. Sez. 1, ord. 13.10.2017, n. 24155, Rv. 645538-03, nonché Cass. Sez. 3, ord. 13.03.2018, n. 6035, Rv. 648414-01).
Lo stesso è a dirsi della dedotta errata interpretazione dell'art. 2 della legge n. 67 del 2006, giacché la censura è basata sull'assunto che esso Comune si sarebbe tempestivamente attivato per l'installazione dell'ascensore, ovvero su una valutazione fattuale, preclusa in questa sede, essendo inammissibile il motivo di ricorso per cassazione "con cui si deduca, apparentemente, una violazione di norme di legge mirando, in realtà, alla rivalutazione dei fatti operata dal giudice di merito, così da realizzare una surrettizia trasformazione del giudizio di legittimità in un nuovo, non consentito, terzo grado di merito" (da ultimo, Cass. Sez. 3, ord. 04.04.2017, n. 8758, Rv. 643690-01).
6.2. Il secondo motivo è anch'esso in parte non fondato e in parte inammissibile.
6.2.1. Va, innanzitutto, esaminata la censura secondo cui la sentenza impugnata avrebbe omesso del tutto "la valutazione dell'elemento soggettivo dell'azione del Comune volta al superamento della barriera architettonica", e ciò minimizzando l'installazione del cd. "trattorino".
Al riguardo, deve osservarsi -nel ribadire, peraltro, che il riconoscimento del carattere discriminatorio di "una disposizione, un criterio, una prassi, un atto, un patto o un comportamento apparentemente neutri" in ogni caso "presuppone la verifica della sussistenza degli elementi soggettivi ed oggettivi dell'illecito aquiliano ai sensi dell'art. 2043 cod. civ., al quale va ricondotta la fattispecie prevista dall'art. 3, comma 3, della legge n. 67 del 2006" (cfr. Cass. Sez. 3, sent. n. 18762 del 2016, cit.)- che tale censura, ancora una volta, finisce con il risolversi nella richiesta di un apprezzamento di fatto sulla idoneità del "trattorino" a garantire l'accessibilità all'edificio municipale, non consentita in questa sede, donde la sua inammissibilità.
6.2.2. Quanto, invece, alla censura che investe la determinazione del risarcimento del danno, va evidenziato -nel senso, questa volta, della non fondatezza- come quello previsto dalla norma in esame sia uno sistema equitativo di liquidazione del danno.
Di conseguenza, trovano applicazione i principi secondo cui "l'esercizio, in concreto, del potere discrezionale conferito al giudice di liquidare il danno in via equitativa non è suscettibile di sindacato in sede di legittimità", purché a condizione -soddisfatta nel caso che occupa- che "la motivazione della decisione dia adeguatamente conto dell'uso di tale facoltà, indicando il processo logico e valutativo seguito" (da ultimo, Cass. Sez. 3, sent. 13.10.2017, n. 24070, Rv. 645831-01; in senso analogo Cass. Sez. 1, sent. 15.03.2016, n. 5090, Rv. 639029-01), restando, poi, inteso che "al fine di evitare che la relativa decisione si presenti come arbitraria e sottratta ad ogni controllo", occorre che il giudice indichi, anche solo "sommariamente e nell'ambito dell'ampio potere discrezionale che gli è proprio, i criteri seguiti per determinare l'entità del danno e gli elementi su cui ha basato la sua decisione in ordine al «quantum»" (Cass. Sez. 3, sent. 31.01.2018, n. 2327, Rv. 647590-01), senza però che egli sia "tenuto a fornire una dimostrazione minuziosa e particolareggiata di un univoco e necessario rapporto di consequenzialità di ciascuno degli elementi esaminati e l'ammontare del danno liquidato, essendo sufficiente che il suo accertamento sia scaturito da un esame della situazione processuale globalmente considerata" (Cass. Sez. 3, sent. 10.11.2015, n. 22885, Rv. 637822-01).
Nel caso di specie, la Corte marchigiana, nell'operare la quantificazione, ha dichiarato di aver "tenuto conto della destinazione d'uso del fabbricato interessato, della qualifica rivestita all'epoca dall'istante, nonché del periodo di tempo per il quale si è protratta la situazione di inadempienza dell'ente territoriale", così indicando i criteri seguiti nella determinazione del "quantum".

URBANISTICA: Sovradimensionamento degli standard.
E' illegittima una previsione di un PGT che stabilisce uno standard pari a 85 mq/abitante, superiore a quello indicato dall’art. 9, comma 3, della l.r. n. 12 del 2005 e anche più elevato di quello già stabilito dal previgente strumento urbanistico, nonostante il territorio comunale fosse già dotato di molte aree a servizi e una buona parte degli stessi non fosse stata ancora attuata.
Ciò appare coerente con la giurisprudenza secondo la quale il comune è tenuto a motivare in maniera idonea e congrua sulle ragioni che impongono l’aumento degli standard rispetto alle previsioni normative, in caso contrario risultando illegittima una tale scelta; difatti, la motivazione rafforzata deve investire il complesso delle previsioni urbanistiche di sovradimensionamento e deve, quindi, chiarire perché il comune abbia inteso superare i limiti minimi previsti dalla legge (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 13.02.2020 n. 305 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
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3. Con la seconda censura si assume il sovradimensionamento, ingiustificato e in contraddizione con le linee di azione formulate dalla stessa Amministrazione, delle aree per servizi, per un rapporto passato da una precedente previsione di 68 mq/abitante all’attuale 85 mq/abitante, pur prevedendo la legge un indice pari a 18 mq/abitante.
3.1. La doglianza è fondata.
La difesa comunale ha evidenziato che nell’ambito del P.G.T., in varie parti, sono contenute le motivazioni che hanno indotto il Comune a prevedere una così elevata dotazione di standard, che sarebbero perciò idonee a giustificare una tale scelta.
Tuttavia tali motivazioni, peraltro sparse in più documenti, non sembrano legittimare la scelta di aumentare in maniera così consistente, ovvero a 85 mq/abitante, le dotazioni già previste in precedenza, pari a 68 mq/abitante, e già ampiamente sovradimensionate rispetto alla previsione di legge (18 mq/abitante).
Tra l’altro, alle predette aree destinate a servizi si aggiungeranno anche quelle che verranno realizzate e cedute nell’ambito della pianificazione attuativa.
Inoltre, negli stessi documenti pianificatori si dà atto che “il territorio comunale possiede una ricca e articolata dotazione di aree a verde: dal verde di quartiere sino ad aree di forestazione urbana, dai parchi urbani e gli impianti sportivi al verde di arredo e verde stradale, dalle aree agricole a vere e proprie articolazioni di sistemi di spazi aperti verdi quali il Parco del Seveso e il Parco Sovracomunale del GrugnotortoVilloresi” (all. 15 del Comune, pag. 39).
E ancora, va segnalato che lo stato di attuazione dei servizi previsti dalla strumentazione urbanistica previgente non è completo, ma riguarda soltanto il 55% della complessiva previsione di servizi (all. 15 del Comune, pag. 34).
Da ciò discende l’illegittimità della previsione che stabilisce uno standard pari a 85 mq/abitante, notevolmente superiore a quello indicato dall’art. 9, comma 3, della legge regionale n. 12 del 2005 e anche più elevato di quello già stabilito dal previgente strumento urbanistico, nonostante il territorio comunale sia già dotato di molte aree a servizi e una buona parte degli stessi non sia stata ancora attuata.
Ciò appare coerente con la giurisprudenza di questo Tribunale, secondo la quale il Comune è tenuto a motivare in maniera idonea e congrua sulle ragioni che impongono l’aumento degli standard rispetto alle previsioni normative, in caso contrario risultando illegittima una tale scelta (TAR Lombardia, Milano, IV, 30.07.2018, n. 1863).
Difatti, “la motivazione rafforzata deve investire il complesso delle previsioni urbanistiche di sovradimensionamento e deve, quindi, chiarire perché il Comune abbia inteso superare i limiti minimi previsti dalla legge” (TAR Lombardia, Milano, II, 15.07.2016, n. 1429; di recente, II, 12.11.2019, n. 2380).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Zone sottoposte a vincolo cimiteriale – Responsabilità del direttore dei lavori/progettista per il reato di lottizzazione abusiva cd. “materiale” o fisica – Artt. 27, 29, 30, 31, 42, 44, D.P.R. n. 380/2001 – Art. 338 del regio decreto n. 1265 del 1934 (t.u. delle leggi sanitarie) – Criterio di misura e calcolo del vincolo.
Poiché il vincolo cimiteriale di cui all’art. all’art. 338 del r.d. n. 1265 del 1934 attiene al governo del territorio e opera indipendentemente dal suo recepimento negli strumenti urbanistici ed eventualmente anche in contrasto con gli stessi, la sua violazione è da sola sufficiente a configurare il reato di lottizzazione abusiva, pur in presenza di un’attività edificatoria formalmente autorizzata.
Quanto, poi, alla fascia di rispetto cimiteriale, la stessa va misurata a partire non dal centro, ma dal muro di cinta esterno del cimitero.
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Fascia di rispetto cimiteriale – Distanza di almeno 200 metri dai centri abitati – Operatività della norma indipendentemente dagli strumenti urbanistici – Manufatti preesistenti e limiti alle opere edilizie – Inedificabilità assoluta – Deroga al divieto di costruzione di nuovi edifici – Misurazione della fascia di rispetto.
In materia di vincoli cimiteriali, l’art 338 del r.d. 27.07.1934, n. 1265 prescrive che i cimiteri devono essere collocati alla distanza di almeno 200 metri dai centri abitati e tale disposizione opera indipendentemente dagli strumenti urbanistici ed eventualmente anche in contrasto con gli stessi. In detta fascia di rispetto cimiteriale è vietato sia costruire nuovi edifici sia intervenire su manufatti preesistenti con opere che comportino un’alterazione dei volumi o delle superfici.
Inoltre, in tema di inedificabilità assoluta, la deroga al divieto di costruzione di nuovi edifici nel raggio di duecento metri dal perimetro dei cimiteri è consentita unicamente con riguardo all’esecuzione di un’opera pubblica o all’attuazione di un intervento urbanistico, con esclusione, quindi, dell’edilizia residenziale privata.
Infine, la fascia di rispetto cimiteriale prevista dall’art. 338, misurata a partire dal muro di cinta del cimitero, costituisce un vincolo assoluto d’inedificabilità, tale da imporsi anche a contrastanti previsioni di piano regolatore generale, che non consente in alcun modo l’allocazione sia di edifici che di opere incompatibili col vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che tale fascia di rispetto intende tutelare e che sono da individuarsi in esigenze di natura igienico-sanitaria, nella salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati all’inumazione e alla sepoltura, nel mantenimento di un’area di possibile espansione della cinta cimiteriale; segue da ciò che non esiste ragione alcuna per ritenere tale vincolo applicabile solo ai centri abitati e non ai fabbricati sparsi, così come, ai fini dell’applicazione del vincolo, appare ininfluente che, a distanza inferiore ai 200 metri, vi sia una strada, atteso che essa non interrompe la continuità del vincolo.
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Lottizzazione abusiva – Proscioglimento per intervenuta prescrizione – Sussistenza del reato nei suoi elementi oggettivo e soggettivo – Confisca del bene lottizzato – Principio di protezione della proprietà – Sentenza di condanna dell’ente – Qualifica di terzo estraneo – Limiti – Requisito della buona fede – Necessità.
In tema di lottizzazione abusiva, il proscioglimento per intervenuta prescrizione non osta alla confisca del bene lottizzato ove sia stata comunque accertata, con adeguata motivazione e nel contraddittorio delle parti, la sussistenza del reato nei suoi elementi oggettivo e soggettivo (ex multis, Sez. 3, n. 8350 del 23/01/2019).
Ai fini della valutazione della conformità della confisca al principio di protezione della proprietà di cui all’art. 1 del Prot. n. 1 CEDU, assume rilievo anche l’aspetto dell’individuazione dei beni oggetto della misura, nel senso che il provvedimento ablatorio è legittimo se limitato ai beni immobili direttamente interessati dall’attività lottizzatoria e ad essa funzionali (Sez. 3, n. 43119 del 17/07/2019; Sez. 3, n. 31282 del 27/03/2019; Sez. 3, n. 14743 del 14 20/02/2019).
Inoltre, la mancata partecipazione al giudizio conclusosi con la sentenza di condanna dell’ente in nome e per conto del quale l’attività illecita è stata posta in essere non osta alla confisca, ex art. 44, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001, in quanto allo stesso non può attribuirsi la qualifica di terzo estraneo, per carenza del necessario requisito della buona fede (Sez. 3, n. 42115 del 19/06/2019).
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Responsabilità del direttore dei lavori e progettista per il reato di lottizzazione abusiva cd. “materiale” o fisica – Determinante contributo causale – Artt. 27, 29, 30, 31, 42, 44, D.P.R. n. 380/2001 – Falsità ideologica commessa dal privato in atto pubblico – Art. 483 cod. pen..
Il direttore dei lavori e progettista è comunque responsabile per il reato di lottizzazione abusiva, in quanto arrechi un determinante contributo causale alla concreta attuazione del disegno criminoso, diretto a condizionare la riserva pubblica di programmazione territoriale, non potendosi dunque limitare la sua responsabilità alla verifica della formale conformità delle opere al permesso di costruire e alle modalità esecutive stabilite dal medesimo.
E tale determinante contributo causale è stato certamente arrecato dall’imputata nel caso di specie, vista l’assoluta evidenza della violazione del vincolo cimiteriale, tanto macroscopica da essere percepibile addirittura da soggetti non dotati di particolari competenze tecniche; con la conseguenza che a nulla può valere il richiamo operato dalla difesa all’art. 29 del d.P.R. n. 380 del 2001, che escluderebbe il progettista dal novero dei responsabili (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 12.02.2020 n. 5507 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Immobile abusivamente realizzato – Nozione di edificio ultimato – Requisiti di agibilità o abitabilità – Giurisprudenza.
In tema di reati edilizi, deve ritenersi ultimato solo l’edificio concretamente funzionale che possegga tutti i requisiti di agibilità o abitabilità, di modo che anche il suo utilizzo effettivo ancorché accompagnato dall’attivazione delle utenze e dalla presenza di persone al suo interno, non è sufficiente per ritenere sussistente l’ultimazione dell’immobile abusivamente realizzato, coincidente generalmente con la conclusione dei lavori di rifinitura interni ed esterni (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 12.02.2020 n. 5507 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI: Offerte, invarianza sulla soglia di anomalia. Evita gli effetti di modifiche a posteriori.
Il principio di invarianza della soglia di anomalia ha lo scopo di paralizzare gli effetti indiretti sulla verifica di anomalia delle offerte, derivanti da modifiche incidenti a posteriori sul novero degli operatori economici legittimamente partecipanti.
Lo ha affermato il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza del 12.02.2020 n. 1117 in ordine alla corretta applicazione dell'articolo 95, comma 15, del codice appalti che afferma il principio della tutela dello status quo cristallizzato al momento della presentazione delle offerte.
L'articolo 95, comma 15, del codice dei contratti pubblici stabilisce che «ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte».
I giudici hanno fatto notare che gli effetti riflessi determinati dalle variazioni intervenute, utilizzati consapevolmente ed in modo strumentale da operatori economici che altrimenti non potrebbero conseguire l'aggiudicazione, sono quelli che il legislatore ha inteso limitare per contrapposte legittime esigenze di stabilità delle situazioni giuridiche derivanti dalla gara.
Secondo il Consiglio di Stato la norma non può invece essere intesa nel senso di vanificare la tutela giurisdizionale, oggetto di tutela costituzionale (artt. 24 e 113 Cost.), e dunque di precludere le impugnazioni non mosse dal sopra descritto intento emulativo. Semmai la disposizione serve a contestare l'ammissione alla gara di imprese prive dei requisiti di partecipazione o autrici di offerte invalide, che nondimeno abbiano inciso sulla soglia di anomalia determinata in via automatica.
Sul punto va ricordato che con riguardo al primo degli interessi ora menzionati, lo stesso, fino alla recente abrogazione ad opera del decreto-legge 18.04.2019, n. 32 era per giunta oggetto di autonoma tutela, con il cosiddetto rito super-accelerato sulle ammissioni ed esclusioni di cui all'art. 120, comma 2-bis, del codice di procedura amministrativa (articolo ItaliaOggi del 21.02.2020).
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SENTENZA
Deve premettersi al riguardo che l’interpretazione dell’art. 95, comma 15, del codice dei contratti pubblici, che tale regola pone nei seguenti termini: «Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte», non è agevole.
Se incentrata sul piano strettamente letterale l’interpretazione della norma porta alle conseguenze volute dal commissario straordinario con il provvedimento impugnato nel presente giudizio.
12. Come sottolinea la Ca.Co. si tratta nondimeno di conseguenze aberranti, nella misura in cui consentono la formazione di medie automatiche anche consapevolmente inficiate da illegittime ammissioni di operatori economici, le quali denotano un eccesso dei mezzi rispetto allo scopo perseguito con la disposizione in esame, che la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha infatti messo in luce, per elaborare soluzione una più equilibrata soluzione sul piano della conformità ai principi generali in materia di contratti pubblici e della ragionevolezza.
Il quale scopo consiste nell’evitare che concorrenti non utilmente collocati in graduatoria promuovano giudizi meramente speculative e strumentali, e mosse «dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima traendone vantaggio» (così Cons. Stato, V, 30.07.2018, n. 4664, cui aderisce Cons. Stato, V, 02.09.2019, n. 6013; cfr. inoltre Cons. Stato, III, 27.04.2018, n. 2579).
Si tratta più precisamente delle impugnazioni contro gli atti di gara proposte da imprese ad essa partecipanti che per la loro collocazione in graduatoria e per la portata delle censure dalle stesse proposte non potrebbero mai conseguire l’aggiudicazione, se non sfruttando a proprio vantaggio gli automatismi insiti nelle modalità di formazione automatica della soglia di anomalia propria delle procedure da aggiudicare al massimo ribasso.
13. La norma è stata dunque intesa per paralizzare gli effetti riflessi sulla soglia di anomalia, derivanti da modifiche incidenti a posteriori sul novero degli operatori economici legittimamente partecipanti. A questo scopo può in particolare essere valorizzato l’impiego del verbo atecnico “intervenire”: «Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale…», come appunto riferito ai riflessi sulla soglia di anomalia e la conseguente graduatoria di gara derivanti da modifiche concernenti le imprese in precedenza ammesse a presentare l’offerta.
Questi effetti riflessi, utilizzati consapevolmente ed in modo strumentale da operatori economici che altrimenti non potrebbero conseguire l’aggiudicazione, sono appunto quelli che il legislatore ha inteso limitare per contrapposte legittime esigenze di stabilità delle situazioni giuridiche derivanti dalla gara.
14. Secondo la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato la stessa norma non può invece essere intesa nel senso di vanificare la tutela giurisdizionale, oggetto di tutela costituzionale (artt. 24 e 113 Cost.), e dunque di precludere le impugnazioni non mosse dal sopra descritto intento emulativo, ma a contestare l’ammissione alla gara di imprese prive dei requisiti di partecipazione o autrici di offerte invalide, che nondimeno abbiano inciso sulla soglia di anomalia determinata in via automatica.
Sul punto va ricordato che con riguardo al primo degli interessi ora menzionati, lo stesso, fino alla recente abrogazione ad opera del decreto-legge 18.04.2019, n. 32 (Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici; convertito dalla legge 14.06.2019, n. 55) era per giunta oggetto di autonoma tutela, con il c.d. rito super-accelerato sulle ammissioni ed esclusioni di cui all’art. 120, comma 2-bis cod. proc. amm. (sulla necessità di fare salvo il rito sulle ammissioni rispetto alla regola dell’invarianza della soglia di anomalia si veda in particolare la sopra citata sentenza della III Sezione di questo Consiglio di Stato del 27.04.2018, n. 2579).
15. A quanto finora rilevato va aggiunto che prima ancora dell’interpretazione conforme a costituzione rispetto al diritto di azione in giudizio contro gli atti della pubblica amministrazione, la medesima regola sull’invarianza della soglia ex art. 95, comma 15, del codice dei contratti pubblici va contemperata con i principi di buon andamento ed imparzialità dell’attività amministrativa, anch’essi di rango costituzionale (art. 97 Cost.).
Per effetto del descritto contemperamento la rettifica della soglia di anomalia derivante dall’illegittima ammissione di imprese prive dei requisiti di partecipazione alla gara deve quindi essere consentita alla stessa stazione appaltante avvedutasi di ciò (il profilo è posto in evidenza nella citata sentenza del 27.04.2018, n. 2579, della III Sezione del Consiglio di Stato).
La praticabilità di tale soluzione è stata affermata in particolare nel più recente precedente di questa Sezione sopra richiamato (sentenza 02.09.2019, n. 6013), sulla base del riferimento testuale operato dal medesimo art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016 alla «fase di (…) regolarizzazione (…) delle offerte».
Tale riferimento è stato inteso dalla Sezione come riferito «alle situazioni in cui sia stato attivato il soccorso istruttorio», quando pertanto non può dirsi ancora conclusa la fase di ammissione delle offerte e gli effetti di invarianza e blocco da essa derivanti (in termini analoghi cfr. Cons. Stato, V, 13.02.2017, n. 590, e 16.03.2016, n. 1052, in relazione alla corrispondente disposizione del codice dei contratti pubblici, ora abrogato, di cui al decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, ovvero l’art. 38, comma 2-bis).

APPALTI: Sussiste la competenza del R.u.p. all’adozione del provvedimento di esclusione dalla procedura di gara degli operatori economici.
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5.1. Il motivo di appello pone la seguente questione: se il provvedimento di esclusione di un operatore economico da una procedura di gara possa essere adottato dalla commissione giudicatrice ovvero se esso rientri nella competenza della stazione appaltante e, per essa, del R.u.p..
La questione assume rilevanza nel presente giudizio poiché, come provato dai documenti versati in atti, e non contestato dalla controinteressata, il provvedimento di esclusione dell’A.t.i. Gi.co. dalla procedura di gara in esame è stato adottato dal Presidente della Commissione esaminatrice (sia pure su carta intesta della Provincia di Caserta – ufficio Gare).
Il giudice di primo grado l’ha risolta assumendo che fino a quando l’operato della commissione giudicatrice non è approvato dai competenti organi dell’amministrazione appaltante, ovvero fino a quando non è adottato il provvedimento di aggiudicazione, la commissione ha il potere di riesaminare il procedimento di gara già stato espletato, riaprirlo ed emendarlo dagli errori che sono stati commessi o dalle illegittimità verificatesi anche in relazione all’ammissione o esclusione di un concorrente.
5.2. La questione non è nuova, poiché è stata già affrontata in diverse pronunce di questo Consiglio di Stato ove, come riportato dall’appellante, è stata ritenuta la competenza del R.u.p. all’adozione del provvedimento di esclusione dalla procedura di gara degli operatori economici (cfr. Cons. Stato, sez. V, 13.09.2018, n. 5371; III, 19.06.2017, n. 2983; V, 06.05.2015, n. 2274; V, 21.11.2014, n. 5760).
Non v’è ragione per disattendere tale orientamento che trova conforto nel dato normativo.
L’art. 77 d.lgs. 18.04.2016, n. 50 (“Commissione giudicatrice”) prevede che: “Nelle procedure di aggiudicazione di contratti di appalti o di concessioni, limitatamente ai casi di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico è affidata ad una commissione giudicatrice, composta di esperi nello specifico settore cui afferisce l’oggetto del contratto”.
La disposizione definisce, insieme, la funzione della commissione giudicatrice e i limiti della sua competenza; essa svolge un’attività di giudizio consistente nella valutazione delle offerte dal punto di vista tecnico ed economico in qualità di organo straordinario e temporaneo della stazione appaltante con funzioni istruttorie.
E’, dunque, preclusa alla commissione giudicatrice ogni altra attività che non sia di giudizio in senso stretto, compresa, in particolare, la verifica della regolarità delle offerte e della relativa documentazione; la quale, ove sia stata in concreto svolta (normalmente, su incarico dell’amministrazione, ma anche in mancanza di specifico incarico), deve essere poi verificata e fatta propria della stazione appaltante.
Con riferimento al provvedimento di esclusione dalla procedura, del quale si discute nel presente giudizio, quanto in precedenza sostenuto trova conferma, nell’art. 80 (“Motivi di esclusione”) d.lgs. n. 50 cit. che, in più occasioni (e, precisamente, ai commi 5, 6, 8, 10–bis) individua nella “stazione appaltante” il soggetto tenuto ad adottare il provvedimento di esclusione dell’operatore economico.
Nell’odierna vicenda non v’è prova che l’esclusione per irregolarità della documentazione sia stata verificata dalla stazione appaltante, tanto non è possibile evincere, infatti, dalla circostanza che il Presidente della commissione abbia utilizzato carta intestata della Provincia.
5.3. La sentenza di primo grado, pertanto, non può essere condivisa, poiché risolve la questione della competenza ad adottare il provvedimento di esclusione facendo applicazione di un criterio di carattere temporale, che, per come inteso, sembrerebbe fare della commissione giudicatrice l’unico organo della procedura di gara dalla sua nomina al momento dell’adozione del provvedimento di aggiudicazione e competente, per questo, ad adottare tutti gli atti della procedura.
Il criterio temporale non trova, tuttavia, riscontro nel dato normativo: l’art. 31, comma 3, d.lgs. n. 50 cit. riconosce, infatti, la competenza generale del R.u.p. a svolgere tutti i compiti (id est, ad adottare tutti gli atti della procedura), “che non siano specificatamente attribuiti ad altri organi o soggetti”, ulteriormente precisando, al comma 4, lett. c), che spetta al R.u.p. “cura(re) il corretto e razionale svolgimento delle procedure”, così chiarendo che egli continua ad operare anche dopo la nomina della commissione giudicatrice (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 12.02.2020 n. 1104 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

ESPROPRIAZIONE: Effetti del decreto di acquisizione sanante intervenuto in corso di giudizio alla luce dei principi di recente affermati in merito dall’Adunanza Plenaria.
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   ● Espropriazione per pubblica utilità – Acquisizione sanante - Domande di restituzione e di risarcimento del danno - Presentazione - Conseguenza.
   ● Espropriazione per pubblica utilità – Acquisizione sanante - Domande di risarcimento del danno - Effetto traslativo della proprietà - Esclusione. Errore scusabile - Riconoscibilità.
   ● L’adozione, da parte della P.A., di un provvedimento di acquisizione sanante ai sensi dell’art. 42-bis, d.P.R. n. 327 del 2001, determina l'improcedibilità delle domande di restituzione e di risarcimento del danno proposte in relazione ad esse, salva la formazione del giudicato non solo sul diritto del privato alla restituzione del bene, ma anche sulla illiceità del comportamento della P.A. e sul conseguente diritto del primo al risarcimento del danno; tale provvedimento, infatti, costituisce l’unico rimedio formale per far cessare lo stato di illiceità preesistente, alternativo alla restituzione del bene previa rimessione in pristino (1).
   ● La richiesta del solo risarcimento del danno per occupazione sine titulo non può produrre alcun effetto traslativo della proprietà in capo alla p.a. procedente; il mutamento del quadro normativo e giurisprudenziale impone tuttavia di individuare i possibili strumenti per non privare la parte del suo diritto di difesa, “riqualificando” la domanda a suo tempo proposta in maniera coerente con l’assetto preesistente: in tale ottica è dunque possibile rimetterla in termini per errore scusabile ai sensi dell’art. 37 c.p.a. o invitarla alla precisazione della domanda in relazione al definito quadro giurisprudenziale, previa sottoposizione della relativa questione processuale, in ipotesi rilevata d’ufficio, al contraddittorio delle parti ex art. 73, comma 3, c.p.a., a garanzia del diritto di difesa (2).
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   (1) Con la sentenza in esame la Sezione affronta il problema degli effetti della sopravvenienza del decreto di acquisizione sanante ex art. 42-bis, d.P.R. n. 327 del 2001 sui contenziosi in corso, alla luce dei principi affermati in merito dall'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 20.01.2020, n. 2, n. 3 e n. 4.
Esso costituisce il rimedio formale necessario per far cessare l’illecito permanente dell’occupazione sine titulo, alternativo solo alla restituzione del bene, previa rimessa in pristino, quale scelta da privilegiare previa valutazione della fattibilità e comparazione motivata degli interessi in gioco. La sua adozione fa sì che tutte le aspettative di tutela del privato, risarcitorie e restitutorie, si canalizzino nell’eventuale contenzioso avente ad oggetto il provvedimento di acquisizione sanante intervenuto nel corso del giudizio che, conseguentemente, deve concludersi con una declaratoria di improcedibilità del ricorso (cfr. Cons. St., sez. IV, 12.09.2018, n. 3848; id., sez. V, 22.05.2012, n. 2975; id. 13.10.2010, n. 7472 e 05.05.2009, n. 2801).
   (2) La proposizione in primo grado di una sola istanza risarcitoria non può implicare la rinuncia traslativa alla proprietà del bene oggetto di occupazione sine titulo, trattandosi di istituto che non trova spazio nel procedimento espropriativo. Al fine, tuttavia, di non privare le parti di garanzie di difesa, è necessario che il giudice si adoperi per individuare i possibili rimedi offerti dall’ordinamento processuale per adeguare la domanda, un tempo coerente con il quadro dottrinario e giurisprudenziale, al mutato contesto. A tale scopo, ove non sia possibile riqualificare la domanda, come suggerito dall’Adunanza Plenaria il giudice potrà rimettere le parti in termini per errore scusabile ex art. 37 c.p.a., ovvero comunque sottoporre la questione processuale sopravvenuta, ove rilevata d’ufficio, al vaglio delle parti ex art. 73 c.p.a.
Ove, tuttavia, il decreto di acquisizione sia sopravvenuto in ottemperanza ad una decisione di primo grado o a una pronuncia cautelare, ridetta riqualificazione d’ufficio o riformulazione della domanda non si rende più necessaria, dovendosi prendere atto dell’avvenuta adozione del provvedimento e della conseguente cessazione dello stato di illiceità che aveva fondato la domanda risarcitoria originaria.
Ne consegue che, ferma restando l’estraneità alla giurisdizione del giudice amministrativo di eventuali residue controversie sul quantum di indennizzo e/o risarcimento previsto in tale provvedimento, diviene improcedibile il giudizio di appello, non potendo più considerarsi tale quello di primo grado (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 12.02.2020 n. 1087 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrartiva.it).
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MASSIMA
15. L’assunto non è condivisibile.
16. Il Collegio ben conosce la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio, dalla quale non è ragione di decampare, alla stregua della quale tutte le aspettative di tutela del privato, risarcitorie e restitutorie, si canalizzano nell’eventuale contenzioso avente ad oggetto il provvedimento di acquisizione sanante intervenuto nel corso del giudizio che, conseguentemente, deve concludersi con una declaratoria di improcedibilità del ricorso (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 12.09.2018, n. 3848; sez. V, 22.05.2012, n. 2975; id., 13.10.2010, n. 7472 e 05.05.2009, n. 2801).
Invero, si è più esattamente osservato che «sulla base del provvedimento di acquisizione sanante emesso, la p.a. ha ormai acquisito il diritto di proprietà dell'area di cui già aveva il possesso; d'altra parte, ogni contestazione avverso questo nuovo provvedimento può essere fatta valere, nel caso di sua impugnazione, in sede di cognizione» (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 15.03.2012, n. 1438).
Tale orientamento trova conferma nei pronunciamenti della Suprema Corte avendo questa osservato che «l'emanazione, da parte della P.A., di un provvedimento di acquisizione sanante, D.P.R. n. 327 del 2001, ex art. 42-bis (qui, pacificamente, non intervenuta), "determina l'improcedibilità delle domande di restituzione e di risarcimento del danno proposte in relazione ad esse, salva la formazione del giudicato non solo sul diritto del privato alla restituzione del bene, ma anche sulla illiceità del comportamento della P.A. e sul conseguente diritto del primo al risarcimento del danno» (cfr. Cass. civ., sez. I, 07.03.2017, n. 5686; 31.05.2016, n. 11258; sez. II, 14.01.2013, n. 705; sulla rilevanza ostativa del giudicato: Ad. plen. 09.02.2016, n. 2).
17. Ciò d’altro canto appare in linea con i principi di recente affermati anche dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato, laddove, dopo aver ribadito la natura permanente dell’illecito conseguente ad occupazione sine titulo, e per converso escluso qualsivoglia forma di acquisizione della proprietà pubblica per mero decorso del tempo, ovvero per rinuncia abdicativa (o traslativa) dei proprietari che abbiano agito esclusivamente in via risarcitoria, ha individuato nel provvedimento di cui all’art. 42-bis il rimedio formale per far cessare lo stato di illiceità preesistente (cfr. A.P., 20.01.2020, nn. 2, 3 e 4).
L’amministrazione, cioè, «è titolare di una funzione, a carattere doveroso nell’an, consistente nella scelta tra la restituzione del bene previa rimessione in pristino e acquisizione ai sensi dell’articolo 42-bis; non quindi una mera facoltà di scelta (o di non scegliere) tra opzioni possibili, ma doveroso esercizio di un potere che potrà avere come esito o la restituzione al privato o l’acquisizione alla mano pubblica del bene. Alternative entrambe finalizzate a porre fine allo stato di illegalità in cui versa la situazione presupposta dalla norma» (A.P., n. 4/2020, cit. supra).
18. Nel caso di specie, tuttavia, l’improcedibilità della domanda di risarcimento del danno, al pari di quelle eventuali di restituzione, conseguente all’avvenuta acquisizione degli immobili, a maggior ragione nel mutato quadro giurisprudenziale poc’anzi richiamato, non può non fare salva la formazione del giudicato sulla sottesa illiceità del comportamento della P.A., giacché l’emanazione del provvedimento ex art. 42-bis ha costituito (al pari della restituzione del fondo o di un accordo transattivo) causa di cessazione di quella illiceità, sulla quale si fondava l’originaria istanza risarcitoria (cfr. al riguardo ancora Cass. civ., sez. I, n. 5686/2017, cit. supra; Cons. Stato, sez. IV, 26.04.2019, n. 2678; id., 30.08.2017, n. 4106).
19. La peculiarità della vicenda, infatti, consegue alla circostanza che in sede di decisione cautelare questo Consiglio di Stato ha già sostanzialmente riqualificato la domanda di parte, individuando nel provvedimento di acquisizione della proprietà l’unico rimedio alla situazione di conclamata e perdurante illiceità, una volta esclusa la possibilità di restituzione per l’irreversibile trasformazione del suolo ormai intervenuta, e conseguentemente canalizzando l’interesse delle parti sui contenuti dell’atto in questione.
Ciò non senza aver prima ricordato come «l’illecito costituito dal protrarsi dell’occupazione sine titulo non è prescrittibile in quanto permanente, né sussistono nella specie i presupposti per l’applicazione a favore del Comune medesimo dell’istituto dell’usucapione». Principio ormai consacrato nella giurisprudenza granitica di questo Consiglio di Stato, a riprova dell’infondatezza anche nel merito delle pretese dell’amministrazione appellante (cfr., ancorché con riferimento alla cessazione dell’illecito per rinuncia abdicativa implicita nella richiesta risarcitoria, Cons. Stato, sez. IV, 15.11.2017, n. 5262; id., 19.10.2015, n. 22096).
20. Il decreto di acquisizione che ha posto fine alla situazione di illiceità pregressa, è sopravvenuto, dunque, non al ricorso, ma al giudizio di primo grado; anzi, come correttamente evidenziato dagli appellati, esso è conseguito proprio all’ottemperanza alla decisione cautelare, che aveva indirizzato in tal senso il proprio effetto conformativo, pur rimettendo all’amministrazione procedente la valutazione in concreto della sussistenza dei presupposti per l’adozione dell’atto.
Acclarata, infatti, la natura permanente dell’illecita occupazione e riconosciuto, almeno prima facie, il diritto al risarcimento del danno subito, l’amministrazione veniva invitata a far cessare tale stato di cose «eventualmente» utilizzando il provvedimento di cui all’art. 42-bis, nel frattempo introdotto dal legislatore nel TUes per rimediare alla lacuna riveniente dalla declaratoria di illegittimità costituzionale del previgente art. 43.
L’utilizzo della locuzione avverbiale dubitativa consegue alla demandata necessità che l’amministrazione valutasse in concreto la perseguibilità di opzioni alternative, in primis la restituzione del bene previo ripristino dello status quo ante. Il procedimento declinato dall’art. 42-bis del d.P.R. n. 327/2001, infatti, ha natura ablatoria sicuramente sui generis , in quanto si caratterizza per la precisa base legale, ma peculiari e autonomi presupposti, semplificato nella struttura (uno actu perficitur), complesso negli effetti (che si producono sempre e comunque ex nunc).
Il suo scopo «non è (e non può essere) quello di sanatoria di un precedente illecito perpetrato dall’amministrazione (perché altrimenti integrerebbe una espropriazione indiretta per ciò solo vietata), bensì quello autonomo, rispetto alle ragioni che hanno ispirato la pregressa occupazione contra ius, consistente nella soddisfazione delle attuali ed eccezionali ragioni di interesse pubblico che giustificano l’acquisizione del bene utilizzato al patrimonio indisponibile in funzione del mantenimento dell’opera pubblica realizzata (o, comunque, delle modificazioni apportate al bene) sine titulo» (cfr. ancora A.P., n. 4/2020).

URBANISTICA: Interesse ad agire in sede di impugnazione di strumenti urbanistici che non incidono direttamente su aree di proprietà del ricorrente.
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Processo amministrativo – Interesse a ricorrere – Edilizia – Titoli edilizi - Vicinitas – Limiti.
In sede di impugnazione di strumenti urbanistici che non incidono direttamente su aree di proprietà della parte ricorrente è sempre necessario scrutinare la sussistenza dell’interesse ad agire, sub specie di lesione attuale e concreta o ragionevolmente certa, alla salute, all’ambiente, al valore dei terreni ecc. (1).
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   (1) In termini Cons. St., sez. IV, 07.02.2020, n. 962.
Ha chiarito la Sezione che la vicinitas non sempre da sola giustifica la proposizione del ricorso in materia di edilizia e urbanistica.
La vicinitas, cioè lo stabile collegamento con la zona interessata dall’intervento, può certamente ritenersi fondamento della legittimazione ad agire purché sia accompagnata anche dalla presenza di una lesione concreta ed attuale della posizione soggettiva di chi impugna il provvedimento. In altri termini, lo stabile collegamento con l’area interessata dall’intervento edilizio non è sufficiente a comprovare anche l’interesse a ricorrere che è invece derivante da un concreto pregiudizio per l’interessato.
La giurisprudenza ha chiarito a più riprese che la vicinitas non rappresenta un dato decisivo per riconoscere l’interesse ad agire (che nel giudizio di legittimità davanti al giudice amministrativo si identifica con l’interesse ad impugnare), nel senso che di per sé non è sufficiente, dovendosi dimostrare che l’intervento costruttivo contestato abbia capacità di propagarsi sino a incidere negativamente sul fondo del ricorrente (Cons. St., sez. IV, 19.11.2015, n. 5278).
L’idea che la nozione di vicinitas, oltre a identificare una posizione qualificata idonea a rappresentare la legittimazione a impugnare il provvedimento urbanistico o edilizio, avrebbe assorbito anche l'interesse a ricorrere è stata infatti superata dall’indirizzo secondo cui, ai fini dell'ammissibilità del ricorso, deve essere concretamente indagato e accertato anche l'interesse ad agire. Questo indirizzo valorizza ragioni di coerenza con i principî generali sulle condizioni per l'azione nel processo amministrativo, nel cui novero rientrano distintamente, oltre alla legitimatio ad causam, il c.d. titolo (o legittimazione al ricorso) e l’interesse ad agire (cfr. Cons. St., Ad. plen., 25.02.2014, n. 9; successivamente, sez. IV, 19.11.2015, n. 5278 citata; per ultimo sez. IV, 05.02.2018, n. 707).
D’altra parte, se la distinzione fra i due indirizzi appena richiamati può non risultare sempre percepibile con evidenza (soprattutto in tema di distanze o per ragioni di salubrità), va considerato che nella odierna vicenda contenziosa non si rileva come gli atti di pianificazione ed attuazione contestati potessero incidere in via immediata e diretta sulla sfera giuridica dei ricorrenti.
La sussistenza della mera vicinitas non costituisce elemento sufficiente a comprovare contestualmente la legittimazione e l'interesse al ricorso, occorrendo invece la positiva dimostrazione, in relazione alla configurazione dell’interesse ad agire, di un danno (certo o altamente probabile) che attingerebbe la posizione di colui il quale insorge giudizialmente (Cons. St., sez. V, 15.12.2017, n. 5908).
Peraltro, l’apprezzamento della presenza dell’interesse al ricorso si declina diversamente a seconda che la controversia sia relativa all’impugnazione di un titolo edilizio (ad esempio, in materia di distanze o per gli insediamenti commerciali), alla localizzazione di un’opera pubblica o, come nel caso in esame, ad uno strumento urbanistico.
In quest’ultima ipotesi l’impugnazione degli strumenti urbanistici, generali e attuativi, è ammissibile nel caso in cui la parte ricorrente si dolga di prescrizioni che riguardano direttamente i beni di proprietà ovvero comportino un significativo decremento del valore di mercato o dell’utilità dei suoi immobili (Cons. St., sez. IV, 04.12.2017, n. 5674). Con la conseguenza che, nel caso di impugnazione di strumenti urbanistici, anche particolareggiati, o di loro varianti è ancor più necessaria l’allegazione di prove in ordine ai concreti pregiudizi subiti, che comunque non possono risolversi nel generico danno all'ordinato assetto del territorio, alla salubrità dell'ambiente e ad altri valori la cui fruizione potrebbe essere rivendicata da qualsiasi soggetto residente, anche non stabilmente, nella zona interessata dalla pianificazione.
Ha aggiunto la Sezione che in materia di tutela contro i danni all'ambiente, l’interesse ad agire può essere riconosciuto solo se gli stessi sono debitamente evidenziati in ricorso. Se, infatti, la tutela ambientale può svilupparsi anche mediante l’impugnativa degli atti aventi finalità urbanistica, non si può al contempo eludere la necessità che siano proposte censure sorrette da una specifica istanza di protezione degli interessi ambientali, da realizzare attraverso l'annullamento, totale o parziale, dello strumento urbanistico (Cons. St., sez. IV, 30.09.2005, n. 5205) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 10.02.2020 n. 1011 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrartiva.it).
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SENTENZA
20. La tesi degli appellanti non può essere condivisa.
21. In primo luogo, va rilevato che risulta incontestato da parte degli stessi ricorrenti che gli immobili di loro proprietà non sono collocati all’interno o nell’immediatezza del confine del P.U.O., ma a distanze variabili tra i 2 e i 3,5 Km (cfr. pag. 5 del ricorso in appello dove si afferma: “delle due l’una: o i ricorrenti non hanno dimostrato –come invero non è e si contesta che lo sia- la proprietà degli immobili limitrofi all’area oggetto del P.U.O. gravato, oppure detti “immobili dei ricorrenti” –pertanto di proprietà degli stessi- sono siti ad una distanza compresa tra 2 e 3 km circa dall’area de qua. Tertium non datur”).
21.1. Ciò significa che la vicinitas invocata dagli appellanti, peraltro nel caso di specie non caratterizzata da una immediata contiguità delle aree interessate, non sembra da sola giustificare la proposizione del ricorso.
21.2. La vicinitas, cioè lo stabile collegamento con la zona interessata dall’intervento, può certamente ritenersi fondamento della legittimazione ad agire purché sia accompagnata anche dalla presenza di una lesione concreta ed attuale della posizione soggettiva di chi impugna il provvedimento. In altri termini, lo stabile collegamento con l’area interessata dall’intervento edilizio non è sufficiente a comprovare anche l’interesse a ricorrere che è invece derivante da un concreto pregiudizio per l’interessato.
21.3. La giurisprudenza ha chiarito a più riprese che la vicinitas non rappresenta un dato decisivo per riconoscere l’interesse ad agire (che nel giudizio di legittimità davanti al giudice amministrativo si identifica con l’interesse ad impugnare), nel senso che di per sé non è sufficiente, dovendosi dimostrare che l’intervento costruttivo contestato abbia capacità di propagarsi sino a incidere negativamente sul fondo del ricorrente (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 19.11.2015, n. 5278). Nella fattispecie in esame tuttavia una simile prova non viene fornita.
21.4. L’idea che la nozione di vicinitas, oltre a identificare una posizione qualificata idonea a rappresentare la legittimazione a impugnare il provvedimento urbanistico o edilizio, avrebbe assorbito anche l'interesse a ricorrere è stata infatti superata dall’indirizzo secondo cui, ai fini dell'ammissibilità del ricorso, deve essere concretamente indagato e accertato anche l'interesse ad agire. Questo indirizzo valorizza ragioni di coerenza con i principî generali sulle condizioni per l'azione nel processo amministrativo, nel cui novero rientrano distintamente, oltre alla legitimatio ad causam, il c.d. titolo (o legittimazione al ricorso) e l’interesse ad agire (cfr. Cons. Stato: Ad. plen., 25.02.2014, n. 9; successivamente, Sez. IV, 19.11.2015, n. 5278 citata; per ultimo Sez. IV, 05.02.2018, n. 707).
21.5. D’altra parte, se la distinzione fra i due indirizzi appena richiamati può non risultare sempre percepibile con evidenza (soprattutto in tema di distanze o per ragioni di salubrità), va considerato che nella odierna vicenda contenziosa non si rileva come gli atti di pianificazione ed attuazione contestati potessero incidere in via immediata e diretta sulla sfera giuridica dei ricorrenti.
21.6. La sussistenza della mera vicinitas non costituisce elemento sufficiente a comprovare contestualmente la legittimazione e l'interesse al ricorso, occorrendo invece la positiva dimostrazione, in relazione alla configurazione dell’interesse ad agire, di un danno (certo o altamente probabile) che attingerebbe la posizione di colui il quale insorge giudizialmente (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 15.12.2017, n. 5908).
21.7. Peraltro, l’apprezzamento della presenza dell’interesse al ricorso si declina diversamente a seconda che la controversia sia relativa all’impugnazione di un titolo edilizio (ad esempio, in materia di distanze o per gli insediamenti commerciali), alla localizzazione di un’opera pubblica o, come nel caso in esame, ad uno strumento urbanistico.
21.8. In quest’ultima ipotesi, come ha correttamente rilevato il Tar, l’impugnazione degli strumenti urbanistici, generali e attuativi, è ammissibile nel caso in cui la parte ricorrente si dolga di prescrizioni che riguardano direttamente i beni di proprietà ovvero comportino un significativo decremento del valore di mercato o dell’utilità dei suoi immobili (cfr., Cons. Stato, Sez. IV, 04.12.2017, n. 5674).
21.9. Con la conseguenza che, nel caso di impugnazione di strumenti urbanistici, anche particolareggiati, o di loro varianti è ancor più necessaria l’allegazione di prove in ordine ai concreti pregiudizi subiti, che comunque non possono risolversi nel generico danno all'ordinato assetto del territorio, alla salubrità dell'ambiente e ad altri valori la cui fruizione potrebbe essere rivendicata da qualsiasi soggetto residente, anche non stabilmente, nella zona interessata dalla pianificazione.
22. Quanto ai paventati danni ambientali e alla salute, gli stessi non sono stati provati in modo concreto ed attuale, ma solo in via di ipotesi attraverso il ricorso a congetture, cosicché anche per tale profilo non può sostenersi la sussistenza dell’interesse a ricorrere.
22.1. In materia di tutela contro i danni all'ambiente, l’interesse ad agire può essere riconosciuto solo se gli stessi sono debitamente evidenziati in ricorso. Se, infatti, la tutela ambientale può svilupparsi anche mediante l’impugnativa degli atti aventi finalità urbanistica, non si può al contempo eludere la necessità che siano proposte censure sorrette da una specifica istanza di protezione degli interessi ambientali, da realizzare attraverso l'annullamento, totale o parziale, dello strumento urbanistico (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 30.09.2005, n. 5205).

LAVORI PUBBLICI: Project financing, promotore con requisiti minimi. Se non si supera la soglia si perde il diritto al pagamento del progetto.
Incentivi al project financing nelle concessioni, consentendo tuttavia all’amministrazione di porre una soglia di sbarramento per ottenere progetti di qualità.
Questo è l’orientamento del Consiglio di Stato (Sez. V, sentenza 10.02.2020 n. 1005), giudicando un’ipotesi di riqualificazione e gestione di una piscina comunale utilizzando anche capitali privati.
L’idea imprenditoriale, oggetto di project financing, è stata ritenuta fattibile dal Comune di Pordenone, che l’aveva inserita nel programma triennale di opere pubbliche. Il testo unico sugli appalti (50/2016) prevede in questo caso una gara aperta a più imprenditori, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo.
Chi assume l’iniziativa (”promotore”), qualora non risulti aggiudicatario, può esercitare la prelazione (articolo 183 Dlgs 50/2016), offrendo di eseguire l’intervento come previsto dal vincitore, cui vanno rimborsate le spese per la predisposizione dell’offerta; è anche possibile che il promotore non eserciti la prelazione ma, accettando la sconfitta, si accontenti di un rimborso spese progettuali  (fino al 2,5% del valore dell’investimento).
Nel caso specifico, il Comune aveva chiesto ai concorrenti di formulare offerte che raggiungessero un punteggio tecnico minimo, cioè una soglia di sbarramento. Dinanzi a tale soglia il promotore, che pur aveva ideato l’intervento, è rimasto escluso dalla gara, non avendo formulato un’offerta di qualità sufficiente.
Il principio innovativo varato dai giudici è che l’imprenditore il quale chi non raggiunga la soglia di sbarramento tecnico prevista dall’amministrazione perde tutti i diritti di promotore e cioè perde sia la possibilità di prelazione, sia la possibilità di ottenere un rimborso delle spese progettuali. Ciò avviene perché il project financing si articola in due fasi: quella preliminare, di individuazione del promotore, non sceglie l’impresa sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma valuta l’interesse pubblico ad operare con la finanza di progetto (cioè anche con capitali privati). Una volta accolta la proposta formulata dal promotore, si apre una seconda fase, che culmina con l’aggiudicazione della concessione in base al criterio del offerta più vantaggiosa.
Se tra le due fasi la Pa pone una soglia di sbarramento, cioè impone ai concorrenti di raggiungere un punteggio tecnico minimo per poter poi aprire le offerte economiche, le due fasi si separano. Ciò significa che il promotore il quale non superi la soglia di sbarramento, perde sia la possibilità di esercitare la prelazione sostituendosi all’aggiudicatario vincitore della gara, sia la possibilità di ottenere il rimborso delle spese progettuali (articolo Il Sole 24 Ore del 20.02.2020).
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MASSIMA
2.1. L’art. 183, comma 15, del Codice dei contratti pubblici, applicabile, in quanto compatibile, anche ai servizi (art. 179, comma 3), stabilisce che: “Gli operatori economici possono presentare alle amministrazioni aggiudicatrici proposte relative alla realizzazione in concessione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità, incluse le strutture dedicate alla nautica da diporto, non presenti negli strumenti di programmazione approvati dall’amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente. La proposta contiene un progetto di fattibilità, una bozza di convenzione, il piano economico-finanziario asseverato da uno dei soggetti di cui al comma 9, primo periodo, e la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione […] Il piano economico-finanziario comprende l’importo delle spese sostenute per la predisposizione della proposta, comprensivo anche dei diritti sulle opere dell’ingegno di cui all’articolo 2578 del codice civile. La proposta è corredata dalle autodichiarazioni relative al possesso dei requisiti di cui al comma 17, dalla cauzione di cui all’articolo 93, e dall’impegno a prestare una cauzione nella misura dell’importo di cui al comma 9, terzo periodo, nel caso di indizione di gara. L’amministrazione aggiudicatrice valuta, entro il termine perentorio di tre mesi, la fattibilità della proposta. A tal fine l’amministrazione aggiudicatrice può invitare il proponente ad apportare al progetto di fattibilità le modifiche necessarie per la sua approvazione. Se il proponente non apporta le modifiche richieste, la proposta non può essere valutata positivamente. Il progetto di fattibilità eventualmente modificato, è inserito negli strumenti di programmazione approvati dall’amministrazione aggiudicatrice sulla base della normativa vigente ed è posto in approvazione con le modalità previste per l’approvazione di progetti; il proponente è tenuto ad apportare le eventuali ulteriori modifiche chieste in sede di approvazione del progetto; in difetto, il progetto si intende non approvato. Il progetto di fattibilità approvato è posto a base di gara, alla quale è invitato il proponente. Nel bando l’amministrazione aggiudicatrice può chiedere ai concorrenti, compreso il proponente, la presentazione di eventuali varianti al progetto. Nel bando è specificato che il promotore può esercitare il diritto di prelazione. I concorrenti, compreso il promotore, devono essere in possesso dei requisiti di cui al comma 8, e presentare un’offerta contenente una bozza di convenzione, il piano economico-finanziario asseverato da uno dei soggetti di cui al comma 9, primo periodo, la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione, nonché le eventuali varianti al progetto di fattibilità; si applicano i commi 4, 5, 6, 7 e 13. Se il promotore non risulta aggiudicatario, può esercitare, entro quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario. Se il promotore non risulta aggiudicatario e non esercita la prelazione ha diritto al pagamento, a carico dell’aggiudicatario, dell’importo delle spese per la predisposizione della proposta nei limiti indicati nel comma 9. Se il promotore esercita la prelazione, l’originario aggiudicatario ha diritto al pagamento, a carico del promotore, dell’importo delle spese per la predisposizione dell’offerta nei limiti di cui al comma 9”.
Questa Sezione ha sottolineato che la procedura di project financing (prima disciplinata dagli artt. 37-bis e ss. della l. 109/1994 e successivamente dagli artt. 153 e ss. del d.lgs. 163/2006), individua due serie procedimentali strutturalmente autonome, ma biunivocamente interdipendenti sotto il profilo funzionale, la prima di selezione del progetto di pubblico interesse, la seconda di gara di evidenza pubblica sulla base del progetto dichiarato di pubblica utilità, quest’ultima a sua volta distinta nelle subfasi di individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e di eventuale esercizio da parte del promotore del diritto di prelazione (Cons. Stato, V, 19.06.2019, n. 4186).
In tale ambito, la giurisprudenza ha ripetutamente riconosciuto: che la fase preliminare di individuazione del promotore, ancorché procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, tale da non potere essere resa coercibile nel giudizio amministrativo di legittimità (Cons. Stato, III, 20.03.2014, n. 1365; III, 30.07.2013, n. 4026; 24.05.2013, n. 2838; V, 06.05.2013, n. 2418), essendo intesa non già alla scelta della migliore fra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore (Cons. Stato, V, 31.08.2015, n. 4035); che lo scopo finale dell’intera procedura, interdipendente dalla fase prodromica di individuazione del promotore, è l’aggiudicazione della concessione in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (Cons. Stato, V, 14.04.2015, n. 1872; VI, 05.03.2013, n. 1315).
2.2. Quanto alla c.d. “soglia di sbarramento”, meccanismo che pure viene in rilevo nella controversia in esame, essa è rappresentata dalla previsione da parte della legge di gara di un punteggio tecnico minimo per accedere alla fase di apertura delle offerte economiche, ed è finalizzata a garantire una qualità elevata delle offerte presentate (Cons. Stato, V, 12.06.2017, n. 2852); dunque, per valutazione ex ante, l’offerta tecnica che si colloca sotto tale soglia è inidonea a condurre all’aggiudicazione, anche a prescindere dalla valutazione dell’offerta economica, in quanto “qualitativamente inadeguata” (Cons. Stato, n. 2852/2017, cit.).
La Sezione ha in particolare chiarito che la ratio di questo strumento, censurabile solo in presenza di macroscopiche irrazionalità, di incongruenze o di palesi abnormità (Cons. Stato, V, 18.11.2011, n. 6084), si ricollega all’esigenza specifica di addivenire, ai fini della singola, particolare procedura contrattuale, in coerenza con le specificità del contratto da concludere e con il complesso dei criteri di scelta del relativo contraente, a un livello qualitativo delle offerte particolarmente elevato, sì da comportare l’esclusione di quelle che, pur magari astrattamente convenienti sul piano economico, non raggiungano sul versante qualitativo lo standard che l’Amministrazione si prefigge (Cons. Stato, V, 02.12.2015, n. 5468).
Anche la Corte di giustizia dell’Unione europea, nel dichiarare che la direttiva 2014/24/UE deve essere interpretata nel senso di non ostare a una normativa nazionale che autorizza le amministrazioni aggiudicatrici a imporre in una gara d’appalto con procedura aperta requisiti minimi per la valutazione tecnica, cosicché le offerte presentate che, al termine di tale valutazione, non raggiungono una soglia di punteggio minima prestabilita sono escluse dalla successiva valutazione fondata sia su criteri tecnici sia sul prezzo, ha rilevato che, nell’ipotesi, un’offerta che non raggiunge una simile soglia non soddisfa, in via di principio, le esigenze dell’amministrazione aggiudicatrice e non deve essere presa in considerazione al momento della determinazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa (C.G.U.E., IV, 20.09.2018, n. 546).
2.3. A questo punto deve ancora osservarsi che la posizione del concorrente/promotore nella procedura di gara indetta ex art. 183, comma 15 del Codice dei contratti pubblici si connota di sue proprie particolarità, risultando rafforzata rispetto agli altri concorrenti, in quando egli, pur ove non risulti aggiudicatario della gara all’esito dell’ordinario svolgimento della comparazione delle offerte dei partecipanti, può divenirlo mediante l’esercizio del diritto di prelazione che deve essergli assicurato dal bando in caso di partecipazione alla gara, come previsto dalla stessa norma (“Nel bando è specificato che il promotore può esercitare il diritto di prelazione”; “Se il promotore non risulta aggiudicatario, può esercitare, entro quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, il diritto di prelazione e divenire aggiudicatario se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario”).
In particolare, come rilevato dalla Sezione, ancorché in un diverso contesto censorio, la posizione del concorrente/proponente, che, già a monte, per effetto della dichiarazione di pubblico interesse della proposta di progetto di finanza pubblica da esso presentata, si diversificava da quella di altri operatori, ricevendo “un’aspettativa e una posizione tutelata”, assume nella conseguente procedura di gara una “maggiore consistenza giuridica” per effetto del diritto di prelazione e dei correlati diritti patrimoniali (Cons. Stato, V, 11.01.2018, n. 111; 26.06.2015, n. 3237), questi ultimi consistenti, in caso di mancato esercizio del diritto di prelazione, nel “diritto al pagamento, a carico dell’aggiudicatario, dell’importo delle spese per la predisposizione della proposta”, speculare alla previsione che, in caso di esercizio della prelazione, “l’originario aggiudicatario ha diritto al pagamento, a carico del promotore, dell’importo delle spese per la predisposizione dell’offerta”.
In altre parole “la posizione di vantaggio acquisita per effetto della dichiarazione di pubblico interesse si esplica solo all’interno della gara, una volta che la decisione di affidare la concessione sia stata assunta” (Cons. Stato, V, 18.01.2017, n. 207; 21.06.2016, n. 4177).
Ciò nonostante, la procedura competitiva ex art. 183, comma 15, d.lgs. 50/2016 resta assoggettata ai principi generali delle gare pubbliche, e, più specificamente, a quelli delle gare rette dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, stante il richiamo effettuato dal comma 15 al precedente comma 4, in base al quale l’aggiudicazione deve avvenire sulla base “del miglior rapporto qualità/prezzo”.
Ne consegue uno scenario complesso, in cui sussiste l’esigenza della salvaguardia, nello svolgimento della gara, di “uno standard minimo di concorrenzialità” e della “astratta appetibilità” dell’affidamento: tanto è stato riconosciuto dalla Sezione, che, nella sopra citata sentenza n. 4186/2019, ha concluso per l’effetto che il concorrente della seconda fase della procedura di project finacing può contestare in giudizio l’atto di scelta del promotore e di individuazione del progetto posto a base di gara senza incorrere nella preclusione decadenziale derivante dall’esaurimento della prima fase di selezione del promotore, stabilita (Cons. Stato, Ad. Plen. n. 1 del 2012) in riferimento ai concorrenti che a tale prima fase abbiano partecipato, senza essere prescelti.

INCARICHI PROGETTUALI: Il direttore dei lavori, pur prestando un'opera professionale in esecuzione di un'obbligazione di mezzi e non di risultato, è chiamato a svolgere la propria attività in situazioni involgenti l'impiego di peculiari competenze tecniche e deve utilizzare le proprie risorse intellettive e operative per assicurare, relativamente all'opera in corso di realizzazione, il risultato che il committente-preponente si aspetta di conseguire, onde il suo comportamento deve essere valutato non con riferimento al normale concetto di diligenza, ma alla stregua della diligentia quam in concreto.
Rientrano, pertanto, nelle obbligazioni del direttore dei lavori, l'accertamento della conformità sia della progressiva realizzazione dell'opera, al progetto, sia delle modalità dell'esecuzione di essa al capitolato e/o alle regole della tecnica, nonché l'adozione di tutti i necessari accorgimenti tecnici volti a garantire la realizzazione dell'opera senza difetti costruttivi; sicché non si sottrae a responsabilità il professionista che ometta di vigilare e di impartire le opportune disposizioni al riguardo, nonché di controllarne l'ottemperanza da parte dell'appaltatore e, in difetto, di riferirne al committente.
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La corte territoriale ha accertato, con giudizio insindacabile in sede di legittimità, il concorso del fatto colposo del direttore dei lavori nella produzione del danno, determinando il grado di efficienza causale di ciascuna colpa.
Nella specie, la corte territoriale ha rilevato la presenza di vizi costruttivi, per erronea impostazione delle due cuspidi e per erronea indicazioni nella posa in opera del tetto da parte del Ba., sia come progettista delle opere in cemento armato -nella cui qualità aveva svolto i calcoli statici- sia come direttore dei lavori, che aveva l'alta sorveglianza del cantiere.
Come affermato da questa Corte con orientamento consolidato, al quale va dato continuità, il direttore dei lavori, pur prestando un'opera professionale in esecuzione di un'obbligazione di mezzi e non di risultato, è chiamato a svolgere la propria attività in situazioni involgenti l'impiego di peculiari competenze tecniche e deve utilizzare le proprie risorse intellettive e operative per assicurare, relativamente all'opera in corso di realizzazione, il risultato che il committente-preponente si aspetta di conseguire, onde il suo comportamento deve essere valutato non con riferimento al normale concetto di diligenza, ma alla stregua della diligentia quam in concreto.
Rientrano, pertanto, nelle obbligazioni del direttore dei lavori, l'accertamento della conformità sia della progressiva realizzazione dell'opera, al progetto, sia delle modalità dell'esecuzione di essa al capitolato e/o alle regole della tecnica, nonché l'adozione di tutti i necessari accorgimenti tecnici volti a garantire la realizzazione dell'opera senza difetti costruttivi; sicché non si sottrae a responsabilità il professionista che ometta di vigilare e di impartire le opportune disposizioni al riguardo, nonché di controllarne l'ottemperanza da parte dell'appaltatore e, in difetto, di riferirne al committente (Cassazione civile sez. II, 15/10/2013, n. 23350) (Corte di Cassazione, Sez. II civile, ordinanza 07.02.2020 n. 2913).

EDILIZIA PRIVATA - INCARICHI PROGETTUALI: In tema di contratto di appalto, la diligenza qualificata ex art. 1176, comma 2, c.c., che impone all'appaltatore (sia egli professionista o imprenditore) di realizzare l'opera a regola d'arte, impiegando le energie ed i mezzi normalmente ed obiettivamente necessari od utili in relazione alla natura dell'attività esercitata, onde soddisfare l'interesse creditorio ed evitare possibili eventi dannosi, rileva anche se egli si attenga alle previsioni di un progetto altrui, sicché,
   - ove sia il committente a predisporre il progetto e a fornire indicazioni per la sua realizzazione, l'appaltatore risponde dei vizi dell'opera se, fedelmente eseguendo il progetto e le indicazioni ricevute, non ne segnali eventuali carenze ed errori, il cui controllo e correzione rientra nella sua prestazione,
   - mentre è esente da responsabilità ove il committente, edotto di tali carenze ed errori, richieda di dare egualmente esecuzione al progetto o ribadisca le indicazioni, riducendo così l'appaltatore a proprio mero "nudus minister", direttamente e totalmente condizionato dalle istruzioni ricevute senza possibilità di iniziativa o vaglio critico.
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Con il primo motivo di ricorso, si deduce la violazione e falsa applicazione dell'art. 1218 c.c. e dell'art. 1667 c.c., in relazione all'art. 360, comma 1, n. 2 c.p.c., nonché l'omessa ed insufficiente motivazione in ordine alla responsabilità dell'appaltatore.
Il motivo non è fondato.
In tema di contratto di appalto, la diligenza qualificata ex art. 1176, comma 2, c.c., che impone all'appaltatore (sia egli professionista o imprenditore) di realizzare l'opera a regola d'arte, impiegando le energie ed i mezzi normalmente ed obiettivamente necessari od utili in relazione alla natura dell'attività esercitata, onde soddisfare l'interesse creditorio ed evitare possibili eventi dannosi, rileva anche se egli si attenga alle previsioni di un progetto altrui, sicché, ove sia il committente a predisporre il progetto e a fornire indicazioni per la sua realizzazione, l'appaltatore risponde dei vizi dell'opera se, fedelmente eseguendo il progetto e le indicazioni ricevute, non ne segnali eventuali carenze ed errori, il cui controllo e correzione rientra nella sua prestazione, mentre è esente da responsabilità ove il committente, edotto di tali carenze ed errori, richieda di dare egualmente esecuzione al progetto o ribadisca le indicazioni, riducendo così l'appaltatore a proprio mero "nudus minister", direttamente e totalmente condizionato dalle istruzioni ricevute senza possibilità di iniziativa o vaglio critico (Cassazione civile sez. II, 02/02/2016, n. 1981; Cass. Civ., sez. 03, del 31/05/2006, n. 12995).
La corte territoriale ha fatto corretta applicazione del principio di diritto affermato da questa Corte, affermando correttamente che il Da., in qualità di appaltatore, aveva fatto affidamento su un progetto redatto da soggetto privo dei requisiti tecnici professionali, oltre che carente e per non aver controllato sulla posa in opera del tetto di copertura.
Ha, inoltre accertato che mancava una specifica pattuizione di esonero della responsabilità dell'appaltatore tale da escludere il suo dovere di iniziativa e di valutazione critica delle incongruenze progettuali, della improvvisazione con la quale si era proceduto alla copertura del fabbricato e per non aver comunicato al committente le incongruenze progettuali (pag. 10-12 della sentenza impugnata).
Il ricorrente non allega e trascrive, nemmeno per sintesi, la clausola contrattuale da cui risulterebbe la sua assoluta soggezione alle direttive tecniche del direttore di cantiere e censura confusamente la motivazione del primo giudice, riportando stralci della CTU, al fine di dimostrare l'assenza di autonomia e discrezionalità tecnico organizzativa, sicché il motivo si risolve in un'ammissibile rivalutazione delle risultanze istruttorie, non consentita in sede di legittimità (Corte di Cassazione, Sez. II civile, ordinanza 07.02.2020 n. 2913).

EDILIZIA PRIVATA: Decorrenza del termine di impugnazione dei titoli edilizi ed interesse a ricorrere.
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   ● Processo amministrativo – Termine per l’impugnazione - Titoli edilizi – Dies a quo – Individuazione.
   ● Processo amministrativo – Interesse a ricorrere – Edilizia – Titoli edilizi - Vicinitas – Limiti.
   ● Il momento da cui computare i termini decadenziali di proposizione del ricorso nell’ambito dell’attività edilizia deve essere individuato nell’inizio dei lavori, nel caso si sostenga che nessun manufatto poteva essere edificato sull’area ovvero laddove si contesti la violazione delle distanza; viceversa esso decorre dal completamento dei lavori o dal grado di sviluppo degli stessi, ove si contesti il dimensionamento, la consistenza ovvero la finalità dell’erigendo manufatto.
   ● In materia edilizia, la vicinitas non rappresenta un dato decisivo per fondare l’interesse ad impugnare, nel senso che di per sé non è sufficiente, dovendosi dimostrare che l’intervento contestato abbia capacità di propagarsi sino a incidere negativamente sul fondo del ricorrente (2).
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   (1) Cons. St., sez. IV, n. 5754 del 2017; sez. VI, n. 4830 del 2017; sez. IV, n. 3067 del 2017; id., 15.11.2016, n. 4701; id., n. 1135 del 2016; id., nn. n. 4909 e 4910 del 2015.
Ha poi ricordato la Sezione che giurisprudenza (Cons. St., sez. IV, 23.05.2018, n. 3075) ha avuto modo di chiarire che la “piena conoscenza” non deve essere intesa quale “conoscenza piena ed integrale” del provvedimento stesso, dovendosi invece ritenere che sia sufficiente ad integrare il concetto la percezione dell’esistenza di un provvedimento amministrativo e degli aspetti che ne rendono evidente la lesività della sfera giuridica del potenziale ricorrente, in modo da rendere riconoscibile l’attualità dell’interesse ad agire contro di esso. Vi è dunque “piena conoscenza” quando si è consapevoli dell’esistenza del provvedimento e della sua lesività e tale consapevolezza determina la sussistenza di una condizione dell’azione, l’interesse al ricorso, mentre la conoscenza “integrale” del provvedimento (o di altri atti del procedimento) influisce sul contenuto del ricorso e sulla concreta definizione delle ragioni di impugnazione.
   (2) Cons. St., sez. IV, 19.11.2015, n. 5278.
L’idea che la nozione di vicinitas, oltre a identificare una posizione qualificata idonea a rappresentare la legittimazione a impugnare il titolo edilizio, avrebbe assorbito anche l'interesse a ricorrere è stata infatti superata dall’indirizzo secondo cui, ai fini dell'ammissibilità del ricorso, deve essere concretamente indagato e accertato anche l'interesse ad agire. Questo indirizzo valorizza ragioni di coerenza con i principî generali sulle condizioni per l'azione nel processo amministrativo (Cons. St., A.P., 25.02.2014, n. 9; successivamente, sez. IV, 19.11.2015, n. 5278 citata; per ultimo sez. IV, 05.02.2018, n. 707).
D’altra parte, se la distinzione fra i due indirizzi appena richiamati può non risultare sempre percepibile con evidenza (soprattutto in tema di distanze o per ragioni di salubrità), va considerato che nella odierna vicenda contenziosa non appare evidente come la trasformazione edilizia contestata potesse incidere in via immediata e diretta sulla sfera giuridica delle ricorrenti. Queste ultime hanno addotto a giustificazione del loro interesse all’impugnazione un generico profilo di depauperamento della condizione edilizia della zona.
La sussistenza dunque del requisito della mera vicinitas non costituisce elemento sufficiente a comprovare la legittimazione a ricorrere e l'interesse al ricorso, occorrendo invece la positiva dimostrazione di un danno che attingerebbe la posizione di colui il quale insorge giudizialmente (Cons. St., sez. V, 15.12.2017, n. 5908).
In chiave comparata, peraltro, è utile ricordare che già in altri ordinamenti europei (ad esempio in Francia), a proposito dell’interesse a ricorrere contro un permesso di costruire, si richiede, nell’idea di considerare anche la sicurezza giuridica dei titoli autorizzatori (nel caso in esame rilasciati 3 anni prima), la dimostrazione puntuale dello stesso (cfr. Conseil d'État, 17.03.2017, n. 396362 e l’art. L-600.1.2 del Code de l'urbanisme, nel testo introdotto con ordinanza n. 2013-638 del 18.07.2013, che stabilisce che l'impugnazione di un permesso di costruire richiede la dimostrazione che l'intervento edilizio sia tale da incidere in modo diretto sul godimento di un bene da parte del ricorrente) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 07.02.2020 n. 962 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).
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SENTENZA
9. L’appello non è fondato.
10. Preliminarmente, il Collegio esamina l’eccezione di tardività del ricorso di primo grado, eccezione assorbita dal Tar e riproposta dalle parti appellate nel presente grado di giudizio.
10.1. Le ricorrenti sostengono in proposito che il termine di decorrenza per l’impugnazione dovesse decorrere dal 04.08.2017, data nella quale il Comune di Padova ha riscontrato la seconda istanza di accesso presentata il 25.07.2017. Solo all’esito di quest’ultima istanza di accesso avrebbero avuto “piena conoscenza” degli atti impugnati.
10.2. La tesi non può essere condivisa. Con il primo accesso riscontrato dal Comune di Padova il 13.07.2017 sono stati consegnati gli elaborati relativi alla DIA del 02.12.2014 (denuncia presentata dalla società Ro. con riferimento al progetto in precedenza approvato). Dalla stessa documentazione era dunque possibile prendere conoscenza di tutte le caratteristiche dello stesso progetto (es. volume, altezza).
10.3. Né in senso contrario rileva quanto replicato dalle appellanti in ordine al fatto che l’accesso riscontrato il 13.07.2017 era stata fatto dal signor Bo., cioè da uno dei ricorrenti in primo grado che non ha poi proposto appello (l’irricevibilità riguarderebbe quindi quest’ultimo, perché la signora Pa. ha presentato istanza di accesso il 25.07.2017 e la signora Bo.Ma. non ha presentato nessuna istanza di accesso). La documentazione sopra indicata è stata, come detto, conosciuta a far data dal 13.07.2017 e tutte e tre i ricorrenti hanno congiuntamente proposto il ricorso oggetto dell’eccezione di irricevibilità.
10.4. L’avvenuta conoscenza dei provvedimenti impugnati in epoca antecedente a quella indicata (04.08.2017) è, d’altra parte, desumile anche dalla stessa residenza dei ricorrenti in prossimità del luogo di edificazione, dalla presenza del cartello lavori, dal tempo trascorso (circa tre anni fra l’inizio dei lavori nel 2014 e la notifica del ricorso di primo grado il 28.10.2017), dallo stato di avanzamento dei lavori (verbale dei vigili urbani del novembre 2017 sull’ultimazione degli stessi).
10.5. La giurisprudenza (cfr. ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 23.05.2018, n. 3075) ha infatti avuto modo di chiarire che la “piena conoscenza” non deve essere intesa quale “conoscenza piena ed integrale” del provvedimento stesso, dovendosi invece ritenere che sia sufficiente ad integrare il concetto la percezione dell’esistenza di un provvedimento amministrativo e degli aspetti che ne rendono evidente la lesività della sfera giuridica del potenziale ricorrente, in modo da rendere riconoscibile l’attualità dell’interesse ad agire contro di esso. Vi è dunque “piena conoscenza” quando si è consapevoli dell’esistenza del provvedimento e della sua lesività e tale consapevolezza determina la sussistenza di una condizione dell’azione, l’interesse al ricorso, mentre la conoscenza “integrale” del provvedimento (o di altri atti del procedimento) influisce sul contenuto del ricorso e sulla concreta definizione delle ragioni di impugnazione.
10.6. La previsione dell’istituto dei motivi aggiunti, per il tramite dei quali il ricorrente può proporre ulteriori motivi di ricorso derivanti dalla conoscenza di ulteriori atti (già esistenti al momento dell’introduzione del giudizio, ma ignoti) o dalla conoscenza integrale di atti prima non pienamente conosciuti, e ciò entro il (nuovo) termine decadenziale di sessanta giorni decorrente da tale conoscenza sopravvenuta, comprova la fondatezza dell’interpretazione resa in ordine al significato della “piena conoscenza” (cfr. anche Cons. Stato, Sez. IV, n. 5675 del 2017).
10.7. In ogni caso, il momento da cui computare i termini decadenziali di proposizione del ricorso nell’ambito dell’attività edilizia deve essere individuato nell’inizio dei lavori, nel caso si sostenga che nessun manufatto poteva essere edificato sull’area ovvero laddove si contesti (come nel caso di specie), la violazione delle distanza; viceversa esso decorre dal completamento dei lavori o dal grado di sviluppo degli stessi, ove si contesti il dimensionamento, la consistenza ovvero la finalità dell’erigendo manufatto (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, n. 5754 del 2017; Sez. VI, n. 4830 del 2017; Sez. IV, n. 3067 del 2017; Sez. IV, 15.11.2016, n. 4701; Sez. IV, n. 1135 del 2016; Sez. IV, nn. n. 4909 e 4910 del 2015; Sez. IV, 22.12.2014 n. 6337; Sez. V, 16.04.2013, n. 2107; Sez. VI, 18.04.2012, n. 2209, che si conformano sostanzialmente all’insegnamento dell'Adunanza plenaria n. 15 del 2011).
11. Oltre al predetto profilo di irricevibilità, appare fondata anche l’eccezione di sopravvenuta carenza di interesse all’annullamento degli atti impugnati a seguito della DIA presentata dalla società Ro. il 02.12.2017 (profilo dedotto in primo grado ma non esaminato dal Tar).
11.1. La Dia infatti si è consolidata senza che sia intervenuta alcuna iniziativa in sede giurisdizionale a seguito del silenzio serbato dal Comune sull’istanza dei ricorrenti del 23.11.2017 di annullamento in autotutela; ma, soprattutto, la stessa ha sostanzialmente modificato l’originario progetto assentito con i provvedimenti impugnati (quest’ultimo prevedeva 3 piani fuori terra più il piano sottotetto per un’altezza pari a 8,20 metri, mentre il progetto di cui alla DIA, poi concretamente attuato, 4 piani fuori terra più un piano sottotetto per un’altezza di 11,20 metri). Pertanto, le ricorrenti non avrebbero tratto alcun vantaggio dall’eventuale annullamento dei titoli edilizi impugnati.
12. Ciò premesso, deve in ogni caso ritenersi condivisibile anche la conclusione del giudice di primo grado in ordine all’inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio per originaria carenza di interesse delle ricorrenti, le quali non avrebbero provato la concreta lesione derivante dagli atti impugnati (permessi di costruire n. 5978/10/0 del 2010 e n. 5978/10/1 del 2013).
13. Sul punto le ricorrenti deducono, in buona sostanza, che il titolo di legittimazione alla proposizione del ricorso, nonché l’interesse a ricorrere per l’annullamento di un titolo edilizio discenderebbe in loro favore dalla c.d. vicinitas, senza che occorra effettuare indagini in ordine al concreto pregiudizio che i lavori assentiti fossero in grado di produrre. In ogni caso, le appellanti avrebbero avuto comunque un interesse consistente nell’evitare un deterioramento del preesistente assetto edilizio della zona derivante dall’impatto della nuova costruzione.
14. La tesi prospettata non può essere condivisa. A prescindere dalla circostanza che le due appellanti non sono proprietarie di edifici immediatamente contigui all’area oggetto dell’intervento edilizio contestato, va rilevato che l’invocata vicinitas può fondare la legittimazione ad agire, ma va poi accompagnata dalla presenza di una lesione concreta ed attuale della posizione soggettiva di chi impugna il titolo edilizio. In altri termini, lo stabile collegamento con l’area interessata dalle opere edilizie non è sufficiente a comprovare anche l’interesse ad agire che è invece derivante da un concreto pregiudizio per l’interessato.
14.1. La giurisprudenza ha chiarito a più riprese che la vicinitas non rappresenta un dato decisivo per fondare l’interesse ad impugnare, nel senso che di per sé non è sufficiente, dovendosi dimostrare che l’intervento contestato abbia capacità di propagarsi sino a incidere negativamente sul fondo del ricorrente (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 19.11.2015, n. 5278). Nella fattispecie in esame tuttavia una simile prova non viene fornita.
14.2. L’idea che la nozione di vicinitas, oltre a identificare una posizione qualificata idonea a rappresentare la legittimazione a impugnare il titolo edilizio, avrebbe assorbito anche l'interesse a ricorrere è stata infatti superata dall’indirizzo secondo cui, ai fini dell'ammissibilità del ricorso, deve essere concretamente indagato e accertato anche l'interesse ad agire. Questo indirizzo valorizza ragioni di coerenza con i principî generali sulle condizioni per l'azione nel processo amministrativo (cfr. Cons. Stato: Ad. plen., 25.02.2014, n. 9; successivamente, Sez. IV, 19.11.2015, n. 5278 citata; per ultimo Sez. IV, 05.02.2018, n. 707).
14.3. D’altra parte, se la distinzione fra i due indirizzi appena richiamati può non risultare sempre percepibile con evidenza (soprattutto in tema di distanze o per ragioni di salubrità), va considerato che nella odierna vicenda contenziosa non appare evidente come la trasformazione edilizia contestata potesse incidere in via immediata e diretta sulla sfera giuridica delle ricorrenti. Queste ultime hanno addotto a giustificazione del loro interesse all’impugnazione un generico profilo di depauperamento della condizione edilizia della zona.
14.4. La sussistenza dunque del requisito della mera vicinitas non costituisce elemento sufficiente a comprovare la legittimazione a ricorrere e l'interesse al ricorso, occorrendo invece la positiva dimostrazione di un danno che attingerebbe la posizione di colui il quale insorge giudizialmente (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 15.12.2017, n. 5908).
14.5. In chiave comparata, peraltro, è utile ricordare che già in altri ordinamenti europei (ad esempio in Francia) , a proposito dell’interesse a ricorrere contro un permesso di costruire, si richiede, nell’idea di considerare anche la sicurezza giuridica dei titoli autorizzatori (nel caso in esame rilasciati 3 anni prima), la dimostrazione puntuale dello stesso (cfr. Conseil d'État, 17.03.2017, n. 396362 e l’art. L-600.1.2 del Code de l'urbanisme, nel testo introdotto con ordinanza n. 2013-638 del 18.07.2013, che stabilisce che l'impugnazione di un permesso di costruire richiede la dimostrazione che l'intervento edilizio sia tale da incidere in modo diretto sul godimento di un bene da parte del ricorrente).

EDILIZIA PRIVATA: Con riferimento all’ordinanza di demolizione, in presenza di abusi edilizi, l’applicazione doverosa e vincolata della sanzione edilizia deriva unicamente dalla rilevazione di un intervento privo del prescritto titolo abilitativo, senza che possa rilevare l’eventuale conformità urbanistica o meno delle opere realizzate.
Quest’ultima può interessare soltanto ai fini della loro eventuale sanatoria, che l’interessato può richiedere tramite domanda di accertamento di conformità postuma, ai sensi dell’art. 36 d.p.r. 380/2001.
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3.- Il ricorso ed i relativi motivi aggiunti sono infondati.
Infondato è il primo motivo del ricorso introduttivo.
Con riferimento all’ordinanza di demolizione, in presenza di abusi edilizi, l’applicazione doverosa e vincolata della sanzione edilizia deriva unicamente dalla rilevazione di un intervento privo del prescritto titolo abilitativo, senza che possa rilevare l’eventuale conformità urbanistica o meno delle opere realizzate. Quest’ultima può interessare soltanto ai fini della loro eventuale sanatoria, che l’interessato può richiedere –com’è accaduto nel caso in esame- tramite domanda di accertamento di conformità postuma, ai sensi dell’art. 36 d.p.r. 380/2001 (cfr. ex multis, questa Sezione, 22.08.2016, n. 4088) (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 07.02.2020 n. 593 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla non precarietà di un gazebo avente le dimensioni di mq. 19,00 circa di superficie, altezza minima di mt. 3,70 e massima di mt. 4,10 ed essendo fissato al suolo su piccole basi in calcestruzzo completamente interrate.
Un'opera può essere qualificata come precaria ove sia destinata ad essere rimossa non appena siano venuti meno i bisogni, meramente occasionali, che ne hanno determinato l'installazione, viceversa, ove la costruzione sia precostituita al soddisfacimento di interessi stabili e permanenti viene meno il requisito della precarietà.
Ne consegue che i gazebo poggianti su piattaforme di calcestruzzo sono strutture non precarie bensì funzionali a soddisfare esigenze permanenti; gli stessi costituiscono pertanto manufatti in grado di alterare lo stato dei luoghi, con ricadute sul carico urbanistico.
Al fine di qualificare sul piano edilizio ed urbanistico il gazebo eretto de quo, lo stesso, essendo infisso al suolo su una base di calcestruzzo cementizio, ha prodotto occupazione di superficie utile; in questo modo si è concretizzata una “trasformazione edilizia ed urbanistica del territorio”, nonché un mutamento dello stato dei luoghi rilevanti sul piano ambientale.
Trattasi, quindi, di intervento di nuova costruzione, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. d), d.p.r. 380/2001 avendo comunque determinato un consumo di suolo e, dunque, una trasformazione tendenzialmente irreversibile del territorio, con necessità di acquisire preventivamente, per il profilo edilizio-urbanistico, il permesso di costruire e, per quello paesaggistico-ambientale, sussistendo il relativo vincolo, l’autorizzazione prescritta dall’art. 146 del d.lgs. n. 42/2004.
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4.- Infondati sono il secondo ed il terzo motivo del ricorso introduttivo nonché il terzo motivo del ricorso per motivi aggiunti, il cui esame, per ragioni di connessione nei contenuti, è opportuno trattare congiuntamente.
4.1.- Nella relazione tecnica asseverata allegata all’istanza di accertamento di conformità prodotta dalla ricorrente, prot. n. 17543 del 06.09.2016, l’opera oggetto dell’impugnata ordinanza di demolizione è così descritta: “pergolato in ferro bullonato che poggia su pilastrini in ferro e non risulta essere ancorata al terreno in modo permanente. Il pergolato presenta una altezza massima di 3,18 mt e una altezza minima di 2,55 mt. La suddetta struttura è stata realizzata per lo scopo di sostenere la crescita di piante rampicanti presenti nel giardino circostante al pergolato. Quest’ultimo si presenta completamente aperto su tutti e 4 i lati e anche sul lato superiore (soffitto) come si evince dai grafici allegati e dal rilievo fotografico. Pertanto l’opera risulta essere amovibile e inoltre non reca alcun violento impatto sull’ambiente circostante”.
La descrizione riduttiva è però smentita dal verbale del Corpo di Polizia Locale prot. n. 2770/P.M., redatto a seguito di sopralluogo effettuato in data 19.05.2016 (allegato 9 alla memoria depositata dal comune il 24.10.2019).
Dal sopralluogo emerge che la struttura –definito nell’ordinanza come “Gazebo”- ha le seguenti dimensioni: superficie mq. 19,00 circa, altezza minima di mt. 3,70 e massima di mt. 4,10; aspetto, tuttavia, rilevante ai fini che in questa sede interessano è che lo stesso è fissato al suolo su piccole basi in calcestruzzo completamente interrate.
Ebbene, le riproduzioni fotografiche allegate sia al verbale della Polizia municipale sia alle istanze di accertamento di conformità urbanistica e di autorizzazione paesaggistica, presentate dalla ricorrente, lasciano pochi dubbi sulle caratteristiche del sopra menzionato gazebo. Quest’ultimo si presenta in effetti come struttura solida, infissa al suolo su una base di calcestruzzo cementizio, elementi costruttivi che la privano decisamente dal preteso carattere provvisorio.
4.2.- Appaiono dunque assenti quelle caratteristiche di precarietà ed amovibilità reclamate invece dalla ricorrente.
Ad avviso di costante e condivisa giurisprudenza, anche di questa Sezione, "un'opera può essere qualificata come precaria ove sia destinata ad essere rimossa non appena siano venuti meno i bisogni, meramente occasionali, che ne hanno determinato l'installazione, viceversa, ove la costruzione sia precostituita al soddisfacimento di interessi stabili e permanenti, come accade nell'ipotesi in esame, viene meno il requisito della precarietà” (TAR Napoli, sez. III, 01.04.2019, n. 1783; Idem, sez. VI, 24.05.2019, n. 2805; TAR Firenze, Sez. III, 17.04.2018, n. 556).
Ne consegue che i gazebo poggianti su piattaforme di calcestruzzo sono strutture non precarie bensì funzionali a soddisfare esigenze permanenti; gli stessi costituiscono pertanto manufatti in grado di alterare lo stato dei luoghi, con ricadute sul carico urbanistico (Cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. II, 03.09.2019, n. 6068).
Come chiarito nella parte motiva dell’impugnata ordinanza di demolizione:
   - l’opera abusiva ricade in zona classificata urbanisticamente entro il centro abitato;
   - la zona in cui insiste l’opera è vincolata per il profilo ambientale e paesaggistico dal D.Lgs. 42/2004 (ex legge 1497/1939) nonché dal D.M. 28.03.1985, in quanto “zona di notevole interesse pubblico”;
   - il territorio comunale rientra nei Comuni di cui al “Rischio Vulcanico” di cui alla legge regionale n. 21 del 10.12.2003, con grado di sismicità categoria 2 “S.9”, giusta D.G.R.C. n. 5447 del 07.11.2002 (classificazione sismica dei Comuni della Regione Campania).
Al fine di qualificare sul piano edilizio ed urbanistico il gazebo eretto nel giardino antistante l’immobile, lo stesso, essendo infisso al suolo su una base di calcestruzzo cementizio, ha prodotto occupazione di superficie utile; in questo modo si è concretizzata una “trasformazione edilizia ed urbanistica del territorio”, nonché un mutamento dello stato dei luoghi rilevanti sul piano ambientale.
Trattasi, quindi, di intervento di nuova costruzione, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. d), d.p.r. 380/2001 avendo comunque determinato un consumo di suolo e, dunque, una trasformazione tendenzialmente irreversibile del territorio, con necessità di acquisire preventivamente, per il profilo edilizio-urbanistico, il permesso di costruire (cfr. TAR Napoli, sez. VIII, 07.11.2016, n. 5116) e, per quello paesaggistico-ambientale, sussistendo il relativo vincolo, l’autorizzazione prescritta dall’art. 146 del d.lgs. n. 42/2004 (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 07.02.2020 n. 593 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Non costituisce pertinenza edilizia la costruzione di un gazebo avente le dimensioni di mq. 19,00 circa di superficie, altezza minima di mt. 3,70 e massima di mt. 4,10 ed essendo fissato al suolo su piccole basi in calcestruzzo completamente interrate.
La nozione generale di pertinenza sul piano urbanistico-edilizio assume caratteristiche peculiari e meno ampie rispetto a quella civilistica ricavabile dall'art. 817 c.c., essendo la stessa configurabile nel caso in cui sussista un oggettivo ed inscindibile nesso funzionale e strumentale tra la cosa accessoria e quella principale, purché l'opera secondaria non comporti alcun maggiore carico urbanistico.
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4.- Infondati sono il secondo ed il terzo motivo del ricorso introduttivo nonché il terzo motivo del ricorso per motivi aggiunti, il cui esame, per ragioni di connessione nei contenuti, è opportuno trattare congiuntamente.
4.1.- Nella relazione tecnica asseverata allegata all’istanza di accertamento di conformità prodotta dalla ricorrente, prot. n. 17543 del 06.09.2016, l’opera oggetto dell’impugnata ordinanza di demolizione è così descritta: “pergolato in ferro bullonato che poggia su pilastrini in ferro e non risulta essere ancorata al terreno in modo permanente. Il pergolato presenta una altezza massima di 3,18 mt. e una altezza minima di 2,55 mt. La suddetta struttura è stata realizzata per lo scopo di sostenere la crescita di piante rampicanti presenti nel giardino circostante al pergolato. Quest’ultimo si presenta completamente aperto su tutti e 4 i lati e anche sul lato superiore (soffitto) come si evince dai grafici allegati e dal rilievo fotografico. Pertanto l’opera risulta essere amovibile e inoltre non reca alcun violento impatto sull’ambiente circostante”.
La descrizione riduttiva è però smentita dal verbale del Corpo di Polizia Locale prot. n. 2770/P.M., redatto a seguito di sopralluogo effettuato in data 19.05.2016 (allegato 9 alla memoria depositata dal comune il 24.10.2019).
Dal sopralluogo emerge che la struttura –definito nell’ordinanza come “Gazebo”- ha le seguenti dimensioni: superficie mq. 19,00 circa, altezza minima di mt. 3,70 e massima di mt. 4,10; aspetto, tuttavia, rilevante ai fini che in questa sede interessano è che lo stesso è fissato al suolo su piccole basi in calcestruzzo completamente interrate.
Ebbene, le riproduzioni fotografiche allegate sia al verbale della Polizia municipale sia alle istanze di accertamento di conformità urbanistica e di autorizzazione paesaggistica, presentate dalla ricorrente, lasciano pochi dubbi sulle caratteristiche del sopra menzionato gazebo. Quest’ultimo si presenta in effetti come struttura solida, infissa al suolo su una base di calcestruzzo cementizio, elementi costruttivi che la privano decisamente dal preteso carattere provvisorio.
4.2.- Appaiono dunque assenti quelle caratteristiche di precarietà ed amovibilità reclamate invece dalla ricorrente.
Ad avviso di costante e condivisa giurisprudenza, anche di questa Sezione, "un'opera può essere qualificata come precaria ove sia destinata ad essere rimossa non appena siano venuti meno i bisogni, meramente occasionali, che ne hanno determinato l'installazione, viceversa, ove la costruzione sia precostituita al soddisfacimento di interessi stabili e permanenti, come accade nell'ipotesi in esame, viene meno il requisito della precarietà” (TAR Napoli, sez. III, 01.04.2019, n. 1783; Idem, sez. VI, 24.05.2019, n. 2805; TAR Firenze, Sez. III, 17.04.2018, n. 556).
Ne consegue che i gazebo poggianti su piattaforme di calcestruzzo sono strutture non precarie bensì funzionali a soddisfare esigenze permanenti; gli stessi costituiscono pertanto manufatti in grado di alterare lo stato dei luoghi, con ricadute sul carico urbanistico (Cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. II, 03.09.2019, n. 6068).
Come chiarito nella parte motiva dell’impugnata ordinanza di demolizione:
   - l’opera abusiva ricade in zona classificata urbanisticamente entro il centro abitato;
   - la zona in cui insiste l’opera è vincolata per il profilo ambientale e paesaggistico dal D.Lgs. 42/2004 (ex legge 1497/1939) nonché dal D.M. 28.03.1985, in quanto “zona di notevole interesse pubblico”;
   - il territorio comunale rientra nei Comuni di cui al “Rischio Vulcanico” di cui alla legge regionale n. 21 del 10.12.2003, con grado di sismicità categoria 2 “S.9”, giusta D.G.R.C. n. 5447 del 07.11.2002 (classificazione sismica dei Comuni della Regione Campania).
Al fine di qualificare sul piano edilizio ed urbanistico il gazebo eretto nel giardino antistante l’immobile, lo stesso, essendo infisso al suolo su una base di calcestruzzo cementizio, ha prodotto occupazione di superficie utile; in questo modo si è concretizzata una “trasformazione edilizia ed urbanistica del territorio”, nonché un mutamento dello stato dei luoghi rilevanti sul piano ambientale.
Trattasi, quindi, di intervento di nuova costruzione, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. d), d.p.r. 380/2001 avendo comunque determinato un consumo di suolo e, dunque, una trasformazione tendenzialmente irreversibile del territorio, con necessità di acquisire preventivamente, per il profilo edilizio-urbanistico, il permesso di costruire (cfr. TAR Napoli, sez. VIII, 07.11.2016, n. 5116) e, per quello paesaggistico-ambientale, sussistendo il relativo vincolo, l’autorizzazione prescritta dall’art. 146 del d.lgs. n. 42/2004.
...
4.3.- Non condivisibile il tentativo della ricorrente di derubricare la struttura contestata a mera pertinenza edilizia e, quindi, assentibile anche in via postuma.
Come chiarito da costante e condivisa giurisprudenza, anche di questa Sezione, la nozione generale di pertinenza sul piano urbanistico-edilizio assume caratteristiche peculiari e meno ampie rispetto a quella civilistica ricavabile dall'art. 817 c.c., essendo la stessa configurabile nel caso in cui sussista un oggettivo ed inscindibile nesso funzionale e strumentale tra la cosa accessoria e quella principale, purché l'opera secondaria non comporti alcun maggiore carico urbanistico (cfr. ex multis, TAR Napoli, sez. III, 09.12.2019, n. 5769) (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 07.02.2020 n. 593 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ai sensi dell'art. 36 d.p.r. n. 380/2001, ove il Comune non si pronunci espressamente entro il termine di sessanta giorni dal ricevimento dell’istanza di accertamento di conformità, la stessa s'intende respinta. Sull’istanza si forma infatti una fattispecie tipica, prevista direttamente dal legislatore, di silenzio-diniego, il quale va impugnato mediante la proposizione di motivi aggiunti o ricorso autonomo.
Il silenzio-diniego può infatti essere impugnato dall’interessato in sede giurisdizionale per il tramite dell’azione di annullamento, alla stregua di un provvedimento esplicito, con la differenza però che il diniego, in quanto tacito, non è censurabile per difetto di motivazione, di cui è strutturalmente carente per previsione legislativa, ma solo per il suo contenuto di rigetto.
Allo stesso modo, del silenzio-diniego non sono contestabili gli altri difetti formali propri degli atti, quali i vizi del procedimento, la mancanza di pareri o del preavviso dei motivi ostativi all’accoglimento.
Infatti, la stessa previsione normativa del silenzio-diniego è giustificabile ove si consideri che l’accertamento di conformità, come evidenziato da costante giurisprudenza, alla quale questa Sezione si è più volte conformata, è diretto a sanare le opere solo formalmente abusive, in quanto eseguite senza il previo rilascio del titolo ma conformi nella sostanza alla disciplina urbanistica applicabile per l’area su cui sorgono, vigente al momento sia della loro realizzazione sia della presentazione dell’istanza di conformità (c.d. “doppia conformità”).
Il provvedimento di sanatoria assume, dunque, una connotazione eminentemente oggettiva e vincolata, priva di apprezzamenti discrezionali, dovendo l’autorità procedente valutare la conformità dell’opera alla normativa urbanistica ed edilizia vigente in relazione ad entrambi i segmenti temporali considerati dalla norma.
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La presentazione di un’istanza di accertamento di conformità non incide sulla legittimità dei provvedimenti demolitori in precedenza emessi ma si limita solo a sospenderne temporaneamente gli effetti sino alla definizione del relativo procedimento, in ciò distinguendosi dagli speciali procedimenti del cosiddetto condono edilizio; in altri termini, l’efficacia dell’ordine sanzionatorio resta soltanto sospesa, ossia posta in uno stato di temporanea quiescenza.
Va del resto disattesa una diversa soluzione interpretativa la quale comporterebbe il paradossale vantaggio per il soggetto destinatario del provvedimento di paralizzare ad libitum la potestà amministrativa, determinando la definitiva inefficacia di un provvedimento autoritativo, ogni qual volta sia adottato, mediante la mera presentazione di un’istanza.
Ne consegue che, a conclusione del procedimento di sanatoria, in caso di accoglimento dell’istanza, l’ordine di demolizione resta privo di effetti, in ragione dell’accertata conformità dell’intervento alla disciplina urbanistica ed edilizia, con conseguente venir meno dell’originario carattere abusivo dell’opera realizzata; al contrario, in caso di rigetto dell’istanza, espresso o tacito, l’ordine demolitorio si espande di nuovo, riacquistando la propria originaria e piena efficacia.
In questo caso, il termine concesso per l’esecuzione spontanea della demolizione dovrà decorrere dal momento in cui il diniego di sanatoria perviene a conoscenza dell’interessato; costui, infatti, non può essere pregiudicato dall’avere esercitato una facoltà di legge, quale quella di chiedere la verifica postuma di conformità urbanistica e, pertanto, ha diritto di fruire dell’intero termine a lui assegnato per adeguarsi all’ordine, evitando così le conseguenze negative connesse alla mancata esecuzione dello stesso.
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5.- Risultano infondati anche il primo ed il secondo motivo del ricorso per motivi aggiunti.
5.1.- Le proposte censure non considerano che, ai sensi del menzionato art. 36 d.p.r. n. 380/2001, ove il Comune non si pronunci espressamente entro il termine di sessanta giorni dal ricevimento dell’istanza di accertamento di conformità, la stessa s'intende respinta. Sull’istanza si forma infatti una fattispecie tipica, prevista direttamente dal legislatore, di silenzio-diniego, il quale va impugnato mediante la proposizione di motivi aggiunti o ricorso autonomo (ex multis, TAR Campania, Napoli, Sez. III, 09.12.2014, n. 6425; Idem, n. 3386 del 08.07.2015).
Il silenzio-diniego può infatti essere impugnato dall’interessato in sede giurisdizionale per il tramite dell’azione di annullamento, alla stregua di un provvedimento esplicito, con la differenza però che il diniego, in quanto tacito, non è censurabile per difetto di motivazione, di cui è strutturalmente carente per previsione legislativa, ma solo per il suo contenuto di rigetto.
Allo stesso modo, del silenzio-diniego non sono contestabili gli altri difetti formali propri degli atti, quali i vizi del procedimento, la mancanza di pareri o del preavviso dei motivi ostativi all’accoglimento (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. III, 22.08.2016, n. 4088).
Infatti, la stessa previsione normativa del silenzio-diniego è giustificabile ove si consideri che l’accertamento di conformità, come evidenziato da costante giurisprudenza (ex multis, Cons. Stato sez. IV, 05.05.2017 n. 2063), alla quale questa Sezione si è più volte conformata (cfr. ex multis, sentenza 05.09.2017, n. 4249), è diretto a sanare le opere solo formalmente abusive, in quanto eseguite senza il previo rilascio del titolo ma conformi nella sostanza alla disciplina urbanistica applicabile per l’area su cui sorgono, vigente al momento sia della loro realizzazione sia della presentazione dell’istanza di conformità (c.d. “doppia conformità”).
Il provvedimento di sanatoria assume, dunque, una connotazione eminentemente oggettiva e vincolata, priva di apprezzamenti discrezionali, dovendo l’autorità procedente valutare la conformità dell’opera alla normativa urbanistica ed edilizia vigente in relazione ad entrambi i segmenti temporali considerati dalla norma (ex multis, sempre questa Sezione, sentenza 24.10.2017, n. 4940).
5.2.- Come chiarito, altresì, da costante giurisprudenza (ex multis, Cons. Stato, sez. VI, 02.02.2015, n. 466), la presentazione di un’istanza di accertamento di conformità non incide sulla legittimità dei provvedimenti demolitori in precedenza emessi ma si limita solo a sospenderne temporaneamente gli effetti sino alla definizione del relativo procedimento, in ciò distinguendosi dagli speciali procedimenti del cosiddetto condono edilizio; in altri termini, l’efficacia dell’ordine sanzionatorio resta soltanto sospesa, ossia posta in uno stato di temporanea quiescenza.
Va del resto disattesa una diversa soluzione interpretativa la quale comporterebbe il paradossale vantaggio per il soggetto destinatario del provvedimento di paralizzare ad libitum la potestà amministrativa, determinando la definitiva inefficacia di un provvedimento autoritativo, ogni qual volta sia adottato, mediante la mera presentazione di un’istanza (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. III, 05.09.2017, n. 4251).
Ne consegue che, a conclusione del procedimento di sanatoria, in caso di accoglimento dell’istanza, l’ordine di demolizione resta privo di effetti, in ragione dell’accertata conformità dell’intervento alla disciplina urbanistica ed edilizia, con conseguente venir meno dell’originario carattere abusivo dell’opera realizzata; al contrario, in caso di rigetto dell’istanza, espresso o tacito, l’ordine demolitorio si espande di nuovo, riacquistando la propria originaria e piena efficacia.
In questo caso, il termine concesso per l’esecuzione spontanea della demolizione dovrà decorrere dal momento in cui il diniego di sanatoria perviene a conoscenza dell’interessato; costui, infatti, non può essere pregiudicato dall’avere esercitato una facoltà di legge, quale quella di chiedere la verifica postuma di conformità urbanistica e, pertanto, ha diritto di fruire dell’intero termine a lui assegnato per adeguarsi all’ordine, evitando così le conseguenze negative connesse alla mancata esecuzione dello stesso (questa Sezione, sentenza 06.04.2017, n. 1891) (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 07.02.2020 n. 593 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Per quanto attiene alla nozione di area agricola strategica la giurisprudenza ha riconosciuto che il concetto di area a vocazione agricola e il concetto di area agricola strategica non sono sovrapponibili.
In particolare, è stato detto che “In disparte l’elemento storico (provenienza dei due concetti da differenti impianti normativi) e testuale (l’espressa connotazione delimitativa delle aree agricole strategiche), appare corretta la lettura del TAR che ha evidenziato come anche la Regione Lombardia avesse individuato diversamente i criteri per la definizione degli ambiti destinati all’attività agricola di interesse strategico, attraverso delibera di Giunta n. VIII/8059 del 19.09.2008, da dove si evince che gli ambiti strategici non sono tutti quelli destinati all’agricoltura, ma solo quelle parti di territorio caratterizzate da elementi di particolare rilievo”.
Tuttavia l’idoneità dei terreni della ricorrente a soddisfare esigenze agricole risulta motivata dalla Provincia con elementi che sono desunti proprio dalla delibera di Giunta n. VIII/8059 del 19.09.2008, come la valutazione della classe del valore agro-forestale e l'estensione e continuità territoriale di scala sovracomunale (v. il punto 2 della deliberazione regionale citata).
A ciò si aggiunge che il carattere strategico dell’area non è legato alle sole esigenze dell’agricoltura ma anche a quelle silvo-pastorali.
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La società ricorrente, proprietaria nel comune di Agrate Brianza di un’area a destinazione agricola secondo il PGT vigente, ha impugnato il PTCP della Provincia di Monza e Brianza in quanto l’ha inserita all’interno delle aree agricole strategiche individuate dalla tavola 7b e disciplinate dall'art. 6 delle NTA del Piano stesso.
La ricorrente premette che l’area è inserita in un contesto fortemente urbanizzato e dotato di tutte le infrastrutture di servizio ed è situata nella zona artigianale/industriale del comune di Agrate Brianza e confina con importanti aziende locali e con l’ambito di trasformazione (ATp6) produttivo. Per tali ragioni ha presentato un’osservazione alla Provincia per ottenere lo stralcio dell’area dagli ambiti agricoli strategici ma la Provincia l’ha ritenuta inaccoglibile in quanto ”l'inserimento in AAS è coerente con i criteri per l’individuazione degli ambiti e con l'impostazione metodologica del procedimento di individuazione effettuato”.
Contro il piano approvato ha quindi sollevato i seguenti motivi di ricorso.
   1. Illegittimità per violazione dell'art. 11, comma 4, della legge regionale n. 12 del 2005 sotto il profilo del mancato rispetto del criteri regionali per la definizione degli ambiti agricoli strategici. Eccesso di potere nelle sue diverse figure sintomatiche. Violazione dell'art. 41 della Costituzione.
Secondo la ricorrente la qualificazione del fondo in oggetto quale area agricola strategica si porrebbe in contrasto con la deliberazione della Giunta regionale della Lombardia n. 8059 del 2008 secondo la quale non tutti gli ambiti agricoli presentano specifiche peculiarità tali da essere definiti o riconosciuti come ambiti strategici.
Gli ambiti agricoli strategici non avrebbero funzione di salvaguardia dalla edificazione (come pure le aree agricole classiche sono state a volte considerate, sebbene con qualche contrasto in dottrina e giurisprudenza) ma assumerebbero la caratteristica di aree con vocazione economico-produttiva riguardo agli utilizzi agricoli. Gli elementi necessari per qualificare un’area agricola strategica sarebbero: a) inclusione tra le zone agricole del PGT; b) classificazione a "prati permanenti" contenuta nel DUSAF (banca dati dell'uso e copertura del suolo); c) continuità con altri ambiti agricoli strategici; d) inclusione nell'area di ricarica diretta degli acquiferi in base alla tavola 9 del PTCP di Monza come "prati permanenti".
Nessuno degli elementi innanzi considerati dalla provincia di Monza nella sua attività istruttoria per la formazione del PTCP avrebbe evidenziato quelle specifiche caratteristiche di "produttività agricola" necessarie per connotare l'area di cui è causa tra gli ambiti agricoli strategici.
...
Il primo motivo di ricorso è infondato.
Per quanto attiene alla nozione di area agricola strategica la giurisprudenza (Cons. Stato, IV, 01/09/2015 n. 4081; idem Cons. Stato, I, 04.07.2017 n. 1607; TAR Lombardia, Brescia, I, 08/05/2017 n. 614) ha riconosciuto che il concetto di area a vocazione agricola e il concetto di area agricola strategica non sono sovrapponibili.
In particolare, è stato detto che “In disparte l’elemento storico (provenienza dei due concetti da differenti impianti normativi) e testuale (l’espressa connotazione delimitativa delle aree agricole strategiche), appare corretta la lettura del TAR che ha evidenziato come anche la Regione Lombardia avesse individuato diversamente i criteri per la definizione degli ambiti destinati all’attività agricola di interesse strategico, attraverso delibera di Giunta n. VIII/8059 del 19.09.2008, da dove si evince che gli ambiti strategici non sono tutti quelli destinati all’agricoltura, ma solo quelle parti di territorio caratterizzate da elementi di particolare rilievo” (v. Cons. Stato, IV, 01/09/2015 n. 4081).
Tuttavia l’idoneità dei terreni della ricorrente a soddisfare esigenze agricole risulta motivata dalla Provincia con elementi che sono desunti proprio dalla delibera di Giunta n. VIII/8059 del 19.09.2008, come la valutazione della classe del valore agro-forestale e l'estensione e continuità territoriale di scala sovracomunale (v. il punto 2 della deliberazione regionale citata).
A ciò si aggiunge che, a differenza di quanto affermato dalla ricorrente, il carattere strategico dell’area non è legato alle sole esigenze dell’agricoltura ma anche a quelle silvo-pastorali. Né d’altro canto la ricorrente ha contestato i dati provenienti dall’ERSAF, limitandosi piuttosto ad un più generico motivo di difetto di motivazione (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 07.02.2020 n. 266 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Lombardia, disapplicazione D.M. 02.04.1968, n. 1444 in sede di adeguamento degli strumenti urbanistici.
La Corte Costituzionale: “dichiara inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 103, comma 1-bis, della legge della Regione Lombardia 11.03.2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio), sollevate, in riferimento agli artt. 117, secondo comma, lettera l), e terzo comma, della Costituzione, dal Consiglio di Stato, sezione prima, con l’ordinanza indicata in epigrafe”.
La Corte ricorda che:
“1.1.– La disposizione censurata è stata aggiunta dall’art. 1, comma 1, lettera xxx), della legge della Regione Lombardia 14.03.2008, n. 4, recante «Ulteriori modifiche e integrazioni alla legge regionale 11.03.2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio)», e prevede che, ai fini dell’adeguamento, «ai sensi dell’articolo 26, commi 2 e 3, degli strumenti urbanistici vigenti, non si applicano le disposizioni del decreto ministeriale 02.04.1968, n. 1444».
La disciplina in esame salvaguarda, per i soli interventi di nuova costruzione, «il rispetto della distanza minima tra fabbricati pari a dieci metri» e ne consente la deroga soltanto «tra fabbricati inseriti all’interno di piani attuativi e di ambiti con previsioni planivolumetriche oggetto di convenzionamento unitario», in base alla previsione introdotta dall’art. 4, comma 1, lettera k), della legge della Regione Lombardia 26.11.2019, n. 18, recante «Misure di semplificazione e incentivazione per la rigenerazione urbana e territoriale, nonché per il recupero del patrimonio edilizio esistente. Modifiche e integrazioni alla legge regionale 11.03.2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio) e ad altre leggi regionali».
La distanza minima di dieci metri, nel rispetto di quanto previsto dagli artt. 873 e 907 del codice civile, è altresì «derogabile per lo stretto necessario alla realizzazione di sistemi elevatori a pertinenza di fabbricati esistenti che non assolvano al requisito di accessibilità ai vari livelli di piano» (art. 103, comma 1-ter, della legge regionale n. 12 del 2005, aggiunto dall’art. 12, comma 1, della legge della Regione Lombardia 13.03.2012, n. 4, recante «Norme per la valorizzazione del patrimonio edilizio esistente e altre disposizioni in materia urbanistico-edilizia»)”.
Nel giudizio la Regione Lombardia ha eccepito l’inammissibilità delle questioni in ragione dell’inadeguata motivazione in punto di rilevanza: il rimettente non avrebbe argomentato in alcun modo in ordine alla necessità di applicare una disposizione che riguarda specificamente la fase di adeguamento degli strumenti urbanistici vigenti.
La Corte Costituzionale accoglie l’eccezione di inammissibilità sulla base delle seguenti motivazioni:
“6.1.– La disposizione censurata esclude l’applicazione delle previsioni del d.m. n. 1444 del 1968 e puntualizza che tale disapplicazione opera «[a]i fini dell’adeguamento, ai sensi dell’articolo 26, commi 2 e 3, degli strumenti urbanistici vigenti».
L’art. 26, comma 2, della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005 dispone che i Comuni deliberino l’avvio del procedimento di adeguamento dei piani regolatori generali vigenti entro un anno dall’entrata in vigore della medesima legge, pubblicata sul Bollettino Ufficiale della Regione Lombardia del 16 marzo 2005, n. 11, e destinata a entrare in vigore, in difetto di previsioni di segno diverso, il quindicesimo giorno successivo alla pubblicazione.
I Comuni sono poi obbligati ad approvare tutti gli atti inerenti ai piani di governo del territorio in conformità ai princìpi enunciati dalla nuova «Legge per il governo del territorio» e secondo il procedimento che tale legge delinea.
L’art. 26, comma 3, della stessa legge reg. Lombardia n. 12 del 2005, nella formulazione originaria, disciplinava i tempi di adeguamento dello strumento urbanistico generale, quando fosse stato approvato prima dell’entrata in vigore «della legge regionale 15.04.1975, n. 51 (Disciplina urbanistica del territorio regionale e misure di salvaguardia per la tutela del patrimonio naturale e paesistico)» (art. 25, comma 2, della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005). Era previsto il termine più celere di sei mesi dall’entrata in vigore della nuova «Legge per il governo del territorio» e si stabiliva che, successivamente, fossero approvati tutti gli atti di piano di governo del territorio.
Dopo le novità apportate dall’art. 1, comma 1, lettera f), della legge della Regione Lombardia 10.03.2009, n. 5 (Disposizioni in materia di territorio e opere pubbliche - Collegato ordinamentale), l’art. 26, comma 3, della legge regionale n. 12 del 2005 oggi regola l’avvio del procedimento di approvazione del piano di governo del territorio, che deve essere deliberato dai Comuni entro il 15.09.2009.
6.2.– Il Consiglio di Stato, sin dalle premesse dell’ordinanza di rimessione, evidenzia che è stata impugnata la variante adottata con delibera del Consiglio comunale di Sondrio 28.11.2014, n. 81, e destinata a modificare il piano di governo del territorio, a sua volta approvato con delibera del Consiglio comunale 06.06.2011, n. 40.
6.3.– A fronte di una variante risalente al novembre 2014 e relativa a un piano di governo del territorio già approvato nel giugno 2011, il rimettente non illustra le ragioni che rendono necessaria l’applicazione di una disciplina volta a regolare la sola fase transitoria di adeguamento degli strumenti urbanistici vigenti, modulata secondo precise scansioni temporali, e non la revisione dei piani di governo del territorio già approvati.
La disposizione censurata, pur posteriore alla «Legge per il governo del territorio» del 2005, si colloca in un orizzonte temporale definito, legato all’adeguamento degli strumenti urbanistici vigenti e alla successiva transizione ai piani di governo del territorio, che si configurano come i nuovi strumenti di pianificazione urbanistica previsti dalla legislazione regionale.
In tal senso depone l’univoco dettato letterale, che richiama l’adeguamento, secondo le cadenze predeterminate dall’art. 26, commi 2 e 3, della legge regionale n. 12 del 2005, e postula un nesso di strumentalità della disapplicazione rispetto all’adeguamento stesso.
Sull’elemento temporale e sulla correlazione finalistica con l’adeguamento, che integrano requisiti imprescindibili della disposizione sospettata di incostituzionalità, il rimettente non offre ragguagli di sorta. Il Consiglio di Stato non dimostra che il provvedimento impugnato, posteriore alla fase transitoria di adeguamento, rinviene il suo fondamento nella disciplina sottoposta al vaglio di questa Corte e contraddistinta da presupposti applicativi rigorosi” (Corte Costituzionale, sentenza 07.02.2020 n. 13 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).

APPALTI: Fuori gara se l'offerta è in perdita.
L'aggiudicazione della gara va annullata perché l'offerta dell'impresa vincitrice risulta in perdita: i costi di esecuzione dell'appalto superano il corrispettivo previsto, mentre non si può fare affidamento su ricavi esterni al contratto, che dovrebbero arrivare nel quadro di consolidate relazioni commerciali. L'offerta, anomala, è contro la libera concorrenza: il player forte del settore ha interesse a conquistare fette sempre maggiori nonostante il singolo appalto sia in perdita per espellere i concorrenti dal mercato.
È quanto emerge dalla sentenza 06.02.2020 n. 257, pubblicata dalla IV Sez. del TAR Lombardia-Milano.
Accolto il ricorso della società seconda classificata nella procedura aperta bandita dal comune per l'aggiudicazione del servizio di mensa scolastica e sociale (pasti a disabili e anziani non indipendenti). A conti fatti preparare i pasti costerà all'impresa vincitrice più dei ricavi previsti nel triennio di contratto. E pazienza se nel centro di cottura del Comune si potranno produrre altri pasti da vendere a terzi, che sono estranei al contratto messo a gara e costituiscono comunque una mera eventualità.
L'offerta, invece, risulta congrua deve essere di per sé sostenibile da chi partecipa alla procedura. Altrimenti si favoriscono gli operatori economici più grandi che possono presentare proposte in perdita pur di accaparrarsi gli appalti. Nessun dubbio, poi, che l'eventuale preparazione di pasti per terzi sia estranea al contratto, dove si parla delle sole mense di scuole statali, comunali, asili nido e centro diurno disabili, mentre il centro di cottura dell'amministrazione risulta conferito in uso per garantire il servizio.
Il contratto fra comune e società (ex) vincitrice non può essere dichiarato inefficace perché non risulta la stipula, peraltro inibita dall'incidente cautelare ex articolo 32, comma undicesimo, del codice degli appalti. Né si può aggiudicare il servizio direttamente alla seconda classificata perché spetta alla stazione appaltante assumere le decisioni sull'annullamento (articolo ItaliaOggi del 22.02.2020).
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MASSIMA
Il ricorso è manifestamente fondato.
Segnatamente, fondato e assorbente è il primo motivo di ricorso, dedotto in principalità, con il quale la società Du.Se. S.r.l. lamenta la “Violazione e falsa applicazione dell’art. 97, d.lgs. n. 50/2016. Insostenibilità dell’offerta. Violazione del principio di par condicio. Eccesso di potere per carenza di istruttoria e di motivazione, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, ingiustizia manifesta”.
Dalla documentazione in atti emerge con chiarezza che i costi di esecuzione dell’appalto di ristorazione superano di €uro 1.296.534,36 nel triennio il corrispettivo che la società Pe. S.p.A. ricaverà dalla preparazione dei pasti per il Comune: il dato non è in contestazione.
L’offerta è, dunque, in perdita.
Non è, infatti, condivisibile la tesi della stazione appaltante, sostenuta anche dalla società aggiudicatrice, per cui nella valutazione di congruità dell’offerta si deve tenere conto anche dei ricavi derivanti dalla produzione nel Centro cottura del Comune di ulteriori pasti destinati a terzi: ricavi che nella prospettazione della controinteressata sono in grado di coprire le spese generate dal servizio reso al Comune.
Invero, l’offerta deve essere sostenibile e il contratto non in perdita per l’appaltatore autonomamente, e non grazie a elementi esterni al contratto medesimo, perché, diversamente, si altererebbe la libera concorrenza a favore degli operatori economici più forti, che possono permettersi –pur di conquistare quote sempre maggiori di mercato e di espellere dal mercato altri concorrenti– di presentare offerte in perdita (cfr., C.d.S., Sez. V, sentenza n. 210/2014; TAR Friuli Venezia Giulia, sentenza n. 200/2017).
E che la produzione di pasti destinati a terzi sia elemento estraneo al contratto messo a gara lo si ricava da una pluralità di elementi.
Innanzitutto, il bando di gara nella denominazione dell’appalto indica «Servizio di ristorazione scolastica e sociale», e nella descrizione dell’oggetto «- la gestione del servizio di ristorazione scolastica a favore degli utenti delle Istituzioni scolastiche statali e comunali, - la gestione del servizio di ristorazione degli asili nido comunali, - la gestione del servizio di ristorazione del Centro Diurno Disabili (C.D.D.), - la gestione del servizio di produzione e consegna di pasti a domicilio persone anziane e/o ridotta autonomia».
In nessun punto del bando si parla di contratto misto o si fa cenno al fatto che lo sfruttamento economico del Centro cottura comunale per eseguire anche altri appalti rientri nel sinallagma negoziale.
È ben vero che il Disciplinare di gara all’articolo 3, rubricato “Oggetto dell’appalto, importo e suddivisione in lotti”, elenca anche il conferimento dell’uso del Centro Produzione Pasti di proprietà del Comune e dei punti di somministrazione posti nei vari plessi scolastici, nel C.D.D. e negli asili nido. Ma è altrettanto vero che tale conferimento in uso è, per l’appunto, funzionale all’esecuzione dell’appalto del servizio di ristorazione per il Comune di Saronno, e non ad altro, come dimostra la circostanza che il conferimento riguarda non solo il Centro cottura, ma anche i punti di somministrazione dei pasti.
D’altro canto, l’utilizzo del Centro di cottura per la produzione di pasti per terzi, ai sensi dell’articolo 22.1 del Capitolato speciale (che, non a caso, utilizza la dizione “può produrre”), rappresenta una facoltà e non un obbligo.
Né a conclusioni diverse conduce la circostanza che l’aggio annuo minimo garantito è elemento dell’offerta economica. Infatti, ancora una volta il precitato articolo 22.1 del Capitolato speciale chiarisce che tale importo minimo è comunque dovuto, ovverosia indipendentemente dal fatto che nel Centro cottura comunale si preparino pasti per terzi e che se ne preparino un numero sufficiente a coprire l’aggio promesso.
Quindi, a ben guardare, si tratta di un costo fisso dell’appalto di ristorazione.
In definitiva, non si possono far rientrare nella valutazione di congruità dell’offerta per il servizio di ristorazione scolastica e sociale, costi e ricavi relativi a rapporti negoziali esterni, con soggetti che non sono parte dell’appalto, rapporti che –anche in un quadro di pregresse e consolidate relazioni commerciali– sono comunque del tutto eventuali.
Pertanto, avuto riguardo ai costi e ai ricavi del solo servizio di ristorazione scolastica e sociale, l’offerta di Pe. S.p.A. è in perdita e, come tale, è ex se anomala (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. V, sentenza n. 5422/2019; C.d.S., Sez. V, sentenza n. 963/2015; TAR Campania–Napoli, Sez. II, sentenza n. 3940/2015; TAR Lazio–Roma, Sez. III-ter, sentenza n. 8744/2015) e, pertanto, da escludersi dalla gara.
In conclusione, il ricorso è fondato e per questo viene accolto. Per l’effetto, è annullata l’aggiudicazione a favore della società Pe. S.p.A..
Non si fa, invece, luogo alla declaratoria di inefficacia del contratto, non risultando agli atti che vi sia stata la stipula, peraltro, inibita dall’incidente cautelare ai sensi dell’articolo 32, comma 11, D.Lgs. n. 50/2016.
Nemmeno si fa luogo all’aggiudicazione diretta dell’appalto alla società Du.Se. S.r.l., spettando alla stazione appaltante riattivare la procedura e adottare le determinazioni conseguenti all’avvenuto annullamento.

APPALTI: Limiti alla suddivisione in lotti delle prestazioni oggetto di gara.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Lotti – Suddivisione - Limiti.
Alle stazioni appaltanti è vietato suddividere le prestazioni oggetto di una gara d’appalto in lotti distinti laddove ciò non sia giustificato dalla diversità dei servizi o delle forniture oggetto dei vari sub-lotti e/o dalla esigenza di favorire la partecipazione alla gara delle piccole e medie imprese (1).
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   (1) La Sezione ha ricordato che l’art. 51, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, al comma 1, prevede che “...le stazioni appaltanti suddividono gli appalti in lotti funzionali di cui all'articolo 3, comma 1, lettera qq), ovvero in lotti prestazionali di cui all'articolo 3, comma 1, lettera ggggg), in conformità alle categorie o specializzazioni nel settore dei lavori, servizi e forniture” soggiungendo nel successivo periodo che “Le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell'appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito e nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139”.
Al contempo, mette conto evidenziare che tale principio non assume valenza assoluta ed inderogabile.
La Sezione ha di recente evidenziato che, in materia di appalti pubblici, costituisce principio di carattere generale la preferenza per la suddivisione in lotti, in quanto diretta a favorire la partecipazione alle gare delle piccole e medie imprese; tale principio come recepito all'art. 51, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, non costituisce una regola inderogabile, in quanto la norma consente alla stazione appaltante di derogarvi per giustificati motivi, che devono però essere puntualmente espressi nel bando o nella lettera di invito, proprio perché il precetto della ripartizione in lotti è funzionale alla tutela della concorrenza (Cons. St., sez. III, 21.03.2019, n. 1857).
Tanto premesso, anche sotto tale distinto profilo, il frazionamento in lotti non è funzionale all’esigenza di favorire la partecipazione delle piccole e medie imprese, non essendo correlata la scelta organizzativa qui in discussione al valore economico della gara in comparazione con gli standard organizzativi e di fatturato delle imprese di settore.
D’altro canto, nemmeno può essere sottaciuto che gli effetti della misura in argomento si pongono in plateale contrasto con l’obiettivo di ampliare la platea dei possibili concorrenti.
Ed, invero, l’opzione organizzativa qui in discussione limita la partecipazione per ciascun lotto ad una determinata e ristretta categoria di produttori a seconda del tipo di dispositivo utilizzato (penna o siringa) per l’adrenalina da autoiniezione, precludendo agli altri di concorrere a rendere una prestazione funzionalmente equivalente.
La Sezione non disconosce affatto, da un lato, il carattere eminentemente discrezionale delle valutazioni affidate in subiecta materia alla stazione appaltante e, dall’altro, le connesse implicazioni quanto alle modalità e limiti di esplicazione del relativo sindacato giurisdizionale, avendo a tal fini espressamente evidenziato che “...la scelta della stazione appaltante circa la suddivisione in lotti di un appalto pubblico costituisce una decisione normalmente ancorata, nei limiti previsti dall’ordinamento, a valutazioni di carattere tecnico-economico. In tali ambiti, il concreto esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione circa la ripartizione dei lotti da conferire mediante gara pubblica deve essere funzionalmente coerente con il bilanciato complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto e resta delimitato, oltre che dalle specifiche norme sopra ricordate del codice dei contratti, anche dai principi di proporzionalità e di ragionevolezza”.
L'intero impianto dei lotti di una gara non deve dar luogo a violazioni sostanziali dei principi di libera concorrenza, di “par condicio”, di non-discriminazione e di trasparenza di cui all'art. 2, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006 e s.m.i. (Cons. St., sez. III, n. 5224 del 13.11.2017).
Ciò nondimeno, va qui ribadito che, come qualsiasi scelta della pubblica amministrazione, anche la suddivisione in lotti di un contratto pubblico si presta ad essere sindacata in sede giurisdizionale amministrativa sotto i profili della ragionevolezza e della proporzionalità, oltre che della congruità dell’istruttoria svolta.
Orbene, prendendo abbrivio da siffatta premessa, deve qui ribadirsi come le scelte confluite negli atti di gara non riposino su ragioni giustificatrici idonee ad evidenziare, nella comparazione dei valori in campo, le superiori esigenze a presidio delle quali si pone l’opzione organizzativa privilegiata dalla stazione appaltante di frazionare la gara in lotti distinti per singolo dispositivo utilizzato nonostante il sacrificio del favor partecipationis che ad essa si riconnette.
Anzitutto, e giusta quanto già sopra evidenziato, l’opzione privilegiata dall’Amministrazione non può dirsi espressione di una scelta strettamente necessitata alla stregua della stessa descrizione delle caratteristiche tecniche delle prestazioni poste a base di gara sì da far ritenere direttamente mutuabili da tale descrizione, e per i profili di intrinseca eterogeneità dei relativi contenuti, le ragioni della disposta frammentazione in lotti distinti quasi ad assecondare una diversa vocazione ontologica dei singoli lotti.
Né il divisato assetto organizzativo costituisce la sintesi di un ragionevole bilanciamento degli interessi comparati.
L’opzione prescelta, in mancanza di perspicui elementi di segno contrario, si risolve, viceversa, anche in ragione della scarsa concorrenzialità del mercato di riferimento, in un oggettivo fattore distorsivo di una corretta competizione con penalizzanti ricadute per la stessa Amministrazione, anzitutto, sul piano economico per la diversa base d’asta che connota i lotti qui in rilievo e, sotto distinto profilo, anche rispetto alle evidenti esigenze di semplificazione gestionale e di riduzione dei costi che si accompagnerebbero ad una razionalizzazione delle procedure di acquisto con possibili, significative economie di scala (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 05.02.2020 n. 932 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Come chiarito da costante e condivisa giurisprudenza, la fascia cimiteriale di inedificabilità si impone ex se, con efficacia diretta ed immediata, a prescindere da qualsiasi recepimento in strumenti urbanistici, che non sono idonei, proprio per la loro natura, ad incidere sull’esistenza o sui limiti di siffatti vincoli.
Per questo, il vincolo, di natura conformativa, è sganciato dalle esigenze immediate della pianificazione urbanistica.
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3.4.- Riguardo all’assetto urbanistico dell’area è utile richiamare quanto rilevato dall’amministrazione resistente nella memoria difensiva, ossia che il manufatto contestato è situato in zona soggetta a vincolo paesaggistico, ai sensi del d.lgs. 42/2004 e che ricade nella fascia di rispetto cimiteriale, di cui all'art. 338 del Regio Decreto n. 1265/1934 (cfr. Certificato di destinazione urbanistica prot. n. 59834 del 18.09.2019).
Sul punto, come chiarito da costante e condivisa giurisprudenza (Cons. Stato, sez. IV, 08.07.2019, e TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 18.10.2019, n. 4978) la fascia cimiteriale di inedificabilità si impone ex se, con efficacia diretta ed immediata, a prescindere da qualsiasi recepimento in strumenti urbanistici, che non sono idonei, proprio per la loro natura, ad incidere sull’esistenza o sui limiti di siffatti vincoli.
Per questo, il vincolo, di natura conformativa, è sganciato dalle esigenze immediate della pianificazione urbanistica (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 05.02.2020 n. 562 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Per consolidata giurisprudenza, la presentazione di una istanza di sanatoria successivamente all’emanazione di un provvedimento volto alla repressione degli abusi edilizi produce l'effetto di rendere inefficace tale provvedimento, comportando la necessità di una nuova valutazione da parte dell’Amministrazione con la conseguenza che il provvedimento dovrà essere sostituito o dalla concessione in sanatoria o da un nuovo provvedimento sanzionatorio.
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7. E’ oggetto del contendere la legittimità del diniego opposto dal Comune di Deruta alla richiesta di accertamento di conformità urbanistica volta al rilascio del permesso di costruire in sanatoria richiesto dalla Società ricorrente con riferimento alle opere sopra descritte.
E’ pacifico tra le parti che si tratti di un manufatto per la cui realizzazione era necessario il permesso di costruire e che lo stesso sia stato realizzato dalla parte odierna ricorrente in assenza di titolo.
Va evidenziato che nel caso in esame trova applicazione, ratione temporis, l'art. 17, comma 1, della l.r. Umbria n. 21 del 2004 che prevedeva: "In caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire, con variazioni essenziali o in difformità da esso, ovvero in assenza di denuncia di inizio attività nelle ipotesi di cui all'articolo 20, comma 1, lettera a), della L.r. 1/2004 o in difformità da essa, fino alla scadenza dei termini di cui agli articoli 6, comma 3, 7, comma 1, 8, comma 1, articolo 9, comma 1 e comunque fino all'irrogazione delle sanzioni amministrative, il responsabile dell'abuso, o l'attuale proprietario dell'immobile, possono ottenere la sanatoria se l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente, sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda e non in contrasto con gli strumenti urbanistici adottati. Ai fini di cui al presente comma è consentito l'adeguamento di eventuali piani attuativi, purché tale adeguamento risulti conforme allo strumento urbanistico generale vigente e non in contrasto con quello adottato".
8. Preliminarmente deve essere esaminata l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla difesa comunale. L’eccezione è infondata.
Per consolidata giurisprudenza, più volte ribadita da questo Tribunale amministrativo regionale, la presentazione di una istanza di sanatoria successivamente all’emanazione di un provvedimento volto alla repressione degli abusi edilizi produce l'effetto di rendere inefficace tale provvedimento, comportando la necessità di una nuova valutazione da parte dell’Amministrazione con la conseguenza che il provvedimento dovrà essere sostituito o dalla concessione in sanatoria o da un nuovo provvedimento sanzionatorio (ex multis TAR Umbria, 24.04.2019, n. 207; Id., 10.12.2018 n. 672; Id. 13.04.2016, n. 345; Id., 15.09.2014, n. 463; id. 11.09.2015, n. 401; C.d.S., sez. IV, 22.08.2013, n. 4241; Id., 11.06.2012, n. 221; in termini TAR Campania, Salerno, sez. II, 18.01.2012, n. 49; TAR Piemonte, sez. I, 14.01.2011, n. 16).
9. Quanto al merito della questioni poste, giova ricordare che l’Amministrazione comunale ha motivato il diniego di accertamento di conformità urbanistica in ragione:
   a) dell'assenza di conformità del fabbricato alla disciplina urbanistica ed edilizia vigenti al momento della sua realizzazione: in parziale accoglimento delle osservazioni presentate dall’istante, l’Amministrazione ha convenuto che il manufatto sia stato realizzato nel 2005; tuttavia “il Piano attuativo approvato, con DCC n. 94 del 09/09/05, sull’area in questione, non è stato convenzionato nell’anno 2005, conseguentemente a quella data l’area su cui è stata realizzata la tettoia non risultava urbanisticamente idonea alla costruzione della stessa”;
   b) dell'assenza di conformità urbanistica alla data della richiesta dell’accertamento di conformità: dopo aver chiarito nel preavviso di rigetto che: "Il fabbricato è infatti realizzato su di un terreno la cui edificazione, ai sensi e per gli effetti dell'art. 3 della convenzione urbanistica stipulata in data 09.07.2008 relativa al Piano attuativo approvato con deliberazione del Consiglio Comunale n. 89 del 16/10/2007, è subordinata alla contemporanea esecuzione delle opere di urbanizzazione primaria previste dal Piano attuativo medesimo. Pertanto, accertato che dette opere di urbanizzazione primaria non sono ad oggi iniziate, il terreno non risulta idoneo alla costruzione del fabbricato in oggetto"; nel provvedimento di diniego l’Amministrazione comunale ha ribadito tale posizione ritenendo non condivisibili le osservazioni dell’istante.
   c) dell'assenza della documentazione relativa alla conformità sismica: non sono state ritenute condivisibili le osservazioni del richiedente in quanto la norma regionale citata [art. 7, comma 3, lett. a), della l.r. n. 5 del 2010, allegato 1, cat. A -A15] è riferita a manufatti da realizzare su fabbricati esistenti, e quindi non applicabile al caso in oggetto relativo alla costruzione di un manufatto strutturalmente indipendente (TAR Umbria, sentenza 05.02.2020 n. 47 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Per costante giurisprudenza amministrativa grava su colui che ha commesso l’abuso l’onere della prova della data di realizzazione.
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9.1. Il primo motivo di ricorso contesta l’affermazione sub a) contenuta nel provvedimento gravato circa l’assenza di conformità urbanistico edilizia all’epoca della realizzazione del manufatto.
Nella prospettazione contenuta nelle osservazioni presentate dall’odierna ricorrente a seguito della comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza e poi riproposta in sede di ricorso, la realizzazione del manufatto è temporalmente collocata nell’anno 2005, potendosi, quindi, giovare, ai fini della necessaria conformità urbanistica, dell’approvazione del Piano attuativo di cui alla DCC n. 94 del 2005.
Giova ricordare che per costante giurisprudenza amministrativa grava su colui che ha commesso l’abuso l’onere della prova della data di realizzazione (ex multis, C.d.S., sez. VI, 04.10.2019, n. 6720; Id., 08.07.2019, n. 4769; TAR Umbria, 09.04.2019, n. 191; TAR Lombardia, Milano, sez. II, 04.09.2019, n. 1944).
Ciò posto, nella comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza l’immobile era stato fatto risalire dall’Amministrazione al 1997 ed era stato osservato che ricadeva in “un terreno la cui edificazione, ai sensi e per gli effetti dell'art. 8 delle norme tecniche di attuazione del Piano Regolatore Generale all'epoca vigente, era subordinata alla preventiva approvazione di un Piano attuativo concernente l'urbanizzazione del terreno medesimo”.
Nel provvedimento finale di diniego l’Amministrazione comunale ha preso atto delle osservazioni dell’istante; in base alla documentazione fotografica da quest’ultimo prodotta (foto aeree del 2000 e del 2005) è emerso che il manufatto è successivo allo scatto del 2000 (in cui non compare), mentre risulta presente nella foto del 2005. Tuttavia, pur a fronte di tale datazione, l’Amministrazione ha ritenuto che il manufatto non fosse conforme alla disciplina all’epoca vigente in quanto all’epoca della realizzazione l’area non era stata ancora sottoposta alla necessaria convenzione.
Il percorso logico-giuridico compiuto dall’Amministrazione non appare censurabile. Non appare, infatti, condivisibile la lettura di parte ricorrente dell’art. 17, comma 1, della l.r. Umbria n. 21 del 2004 (né l’art. 36, comma 1, del d.P.R. n. 380 del 2001) per cui, dato che nella disposizione citata non viene fatto riferimento alla stipula di convenzione per l'esecuzione delle opere di urbanizzazione né all'eventuale assenza, l’assenza della convenzione stessa non potrebbe essere ritenuta preclusiva all’accertamento di conformità.
Osserva il Collegio che il citato art. 17, nel richiedere che l’intervento sia, innanzitutto, “conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente ... al momento della realizzazione dello stesso”, necessariamente comporta il rispetto in toto di tale disciplina; analoghe considerazioni possono essere svolte con riferimento al disposto dell’art. 36, comma 1, del d.P.R. n. 380 del 2001, contenente la medesima locuzione (“conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia sia al momento della realizzazione dello stesso...”) (TAR Umbria, sentenza 05.02.2020 n. 47 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

URBANISTICA: L’amministrazione, dopo avere approvato un piano di lottizzazione e prima della stipula della relativa convenzione, (può) rivedere le proprie determinazioni pianificatorie sulla medesima area (e quindi, conseguentemente, decidere di non stipulare più la convenzione di lottizzazione); ciò discende” ha dato atto della “natura meramente programmatoria del piano di lottizzazione che è, di per sé, inidoneo a far sorgere in capo ai privati aspettative giuridicamente qualificate.
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Nel caso in esame, come affermato negli atti comunali e non contestato dalla parte ricorrente, ai sensi e per gli effetti ai sensi dell'art. 8 delle norme tecniche di attuazione del Piano Regolatore Generale, all'epoca vigente, l’edificazione del terreno su cui è sorto il manufatto era subordinata alla preventiva approvazione di un Piano attuativo concernente l'urbanizzazione del terreno medesimo. Il suddetto Piano attuativo è stato individuato dall’odierna ricorrente nel Piano approvato con la DCC n. 94 del 09.09.2005, che ha previsto, a sua volta al punto 6 della stipula di una convenzione urbanistica che regoli i rapporti tra il soggetto attuatore privato ed il Comune di Deruta.
D’altro canto, la giurisprudenza amministrativa, nell’evidenziare che “l’amministrazione, dopo avere approvato un piano di lottizzazione e prima della stipula della relativa convenzione, (può) rivedere le proprie determinazioni pianificatorie sulla medesima area (e quindi, conseguentemente, decidere di non stipulare più la convenzione di lottizzazione); ciò discende” ha dato atto della “natura meramente programmatoria del piano di lottizzazione che è, di per sé, inidoneo a far sorgere in capo ai privati aspettative giuridicamente qualificate” (TAR Calabria, sez. I, 12.01.2011, n. 31).
Del resto l’art. 26 della l.r. n. 11 del 2005, vigente medio tempore, prevedeva, al comma 7 (con una previsione non dissimile dall’attuale art. 57, comma 6, l.r. n. 1 del 2015) che la deliberazione comunale di approvazione del piano attuativo costituisse titolo abilitativo ... “purché sia stata stipulata l'apposita convenzione di cui all'articolo 62, comma 1, lett. g) e nel rispetto delle eventuali prescrizioni dettate ai sensi dell'articolo 24, comma 11”.
La stipula della convenzione urbanistica costituiva, pertanto, presupposto necessario per il rilascio del permesso di costruire, con la conseguenza che la mancanza della stessa, antecedentemente alla realizzazione del manufatto, è elemento idoneo a configurare l’assenza di conformità urbanistico-edilizia (TAR Umbria, sentenza 05.02.2020 n. 47 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: BENI CULTURALI ED AMBIENTALI – Reati paesaggistici – Zona sottoposta a vincolo paesaggistico e dichiarata di notevole interesse pubblico – Computo volumetrie e naturale sviluppo del manufatto – Interventi già in concreto realizzati – Criteri per la configurabilità del reato ex art. 181, comma 1-bis, d.lgs. n. 42/2004 – Reati urbanistici – Art. 44, lett. c), d.P.R. n. 380/2001.
In tema di tutela paesaggistica, i parametri dimensionali richiesti ai fini della configurabilità della fattispecie delittuosa di cui all'art. 181, comma 1-bis, del d.lgs. n. 42 del 2004, vanno ritenuti ragionevolmente integrati, considerando che il complessivo aumento delle volumetrie, nell’ottica della verifica del loro computo, deve essere riferito anche al naturale sviluppo del manufatto desumibile dalla tipologia degli interventi già in concreto realizzati, a prescindere dal definitivo completamento delle opere.
In sintesi, a seguito della sentenza n. 56 del 2016, della Corte costituzionale che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 181, comma 1-bis, del d.lgs. n. 42 del 2004, rientrano oggi nell’art. 181, comma 1-bis, unicamente i lavori «che abbiano comportato un aumento dei manufatti superiore al trenta per cento della volumetria della costruzione originaria o, in alternativa, un ampliamento della medesima superiore a settecentocinquanta metri cubi, ovvero ancora abbiano comportato una nuova costruzione con una volumetria superiore ai mille metri cubi» (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 04.02.2020 n. 4697 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI: APPALTI – Disposizioni del bando – Chiarimenti – Interpretazione del testo – Esigenze di certezza – Clausole di stretta interpretazione.
I chiarimenti, se trasparenti e tempestivi, possono, a determinate condizioni, dare luogo ad una sorta di interpretazione autentica, purché in nome della massima partecipazione e del principio di economicità dell’azione amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 781/2018).
I chiarimenti sono invero ammissibili se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e/o la ratio, ma non quando, proprio mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione del bando un significato ed una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 Cost. (Cons. Stato, sez. v, n. 6026/2019).
In termini più generali, le preminenti esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali di selezione dei partecipanti impongono di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara: ne va perciò preclusa qualsiasi lettura che non sia in sé giustificata da un´obiettiva incertezza del loro significato letterale.
Secondo la stessa logica, sono comunque preferibili, a garanzia dell´affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle varie previsioni, affinché la via del procedimento ermeneutico non conduca a un effetto, indebito, di integrazione delle regole di gara aggiungendo significati del bando in realtà non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella sua espressione testuale (cfr. Cons. Stato, IV, 05.10.2005, n. 5367; V, 15.04.2004, n. 2162; Cons. Stato, V, n. 4307/2017).
...
APPALTI – Procedura aperta che non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti – Principio di rotazione – Inapplicabilità.
Alla stregua delle Linee guida n. 4 A.N.A.C., nella versione adottata con delibera 01.03.2018 n. 206 (v. in part. il punto 3.6), deve ritenersi che il principio di rotazione sia inapplicabile nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l’operatore economico mediante una procedura aperta, che non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 04.02.2020 n. 875 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI: Chiarimenti sulla lex specialis di gara e principio di rotazione.
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   ● Contratti della Pubblica amministrazione – Chiarimenti – Sostanziale modifica requisito – Illegittimità.
   ● Contratti della Pubblica amministrazione – Rotazione – Limiti.
   ● E’ illegittimo un chiarimento dettato dalla Stazione appaltante in corso di gara che non ha assunto una funzione neutrale e meramente esplicativa di un contenuto implicito della clausola del capitolato, ma che, al contrario, ha introdotto un elemento addittivo che ha modificato la portata del requisito, restringendo la platea dei potenziali concorrenti al più circoscritto sottoinsieme degli operatori in grado di offrire biberon muniti di tettarella fissata con ghiera soprastante; in tal modo, non si è avuto l’effetto di esplicitare il significato (in ipotesi ambiguo od oscuro) della lex specialis, bensì di modificare inammissibilmente l’oggetto della prescrizione, mutandone strutturalmente il contenuto ed il senso, così integrando in termini restrittivi il requisito di cui al capitolato di gara (1).
   ● Il principio di rotazione delle imprese partecipanti ad una gara non è applicabile laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione (2).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che i chiarimenti, se trasparenti e tempestivi, possono, a determinate condizioni, dare luogo ad una sorta di interpretazione autentica, purché in nome della massima partecipazione e del principio di economicità dell'azione amministrativa (Cons. St., sez. III, n. 781 del 2018).
Esaminando una fattispecie raffrontabile a quella oggetto della controversia all’esame della Sezione, in quanto anch’essa incentrata su una ipotesi di chiarimento “restrittivo” (inteso cioè a circoscrivere la portata di un requisito originariamente delineato in senso più ampio), lo stesso giudice di appello ha concluso per l’inammissibilità di una tale operazione manipolativa, sostenendo che “i chiarimenti sono invero ammissibili se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e/o la ratio, ma non quando, proprio mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione del bando un significato ed una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all'art. 97 Cost.” (Cons. St., sez. V, n. 6026 del 2019).
In termini più generali, vale richiamare l’affermazione giurisprudenziale secondo la quale “le preminenti esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali di selezione dei partecipanti impongono di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara: ne va perciò preclusa qualsiasi lettura che non sia in sé giustificata da un´obiettiva incertezza del loro significato letterale. Secondo la stessa logica, sono comunque preferibili, a garanzia dell´affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle varie previsioni, affinché la via del procedimento ermeneutico non conduca a un effetto, indebito, di integrazione delle regole di gara aggiungendo significati del bando in realtà non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella sua espressione testuale" (Cons. St., sez. IV, 05.10.2005, n. 5367; 15.04.2004, n. 2162).
(2) Ha ricordato la Sezione che il principio è stato di recente confermato dal giudice di appello (sez. V, 05.11.2019, n. 7539) sul rilievo che anche “alla stregua delle Linee guida n. 4 A.N.A.C., nella versione adottata con delibera 01.03.2018 n. 206 (v. in part. il punto 3.6), deve ritenersi che il principio di rotazione sia inapplicabile nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l’operatore economico mediante una procedura aperta, che non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti” (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 04.02.2020 n. 875 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrartiva.it).
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MASSIMA
2.7. L’operato della stazione appaltante ha quindi contravvenuto al principio invalso nella materia delle pubbliche gare secondo il quale i chiarimenti, se trasparenti e tempestivi, possono, a determinate condizioni, dare luogo ad una sorta di interpretazione autentica, purché in nome della massima partecipazione e del principio di economicità dell'azione amministrativa (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 781/2018).
Esaminando una fattispecie raffrontabile, in quanto anch’essa incentrata su una ipotesi di chiarimento “restrittivo” (inteso cioè a circoscrivere la portata di un requisito originariamente delineato in senso più ampio), altra sezione di questo Consiglio di Stato ha concluso per l’inammissibilità di una tale operazione manipolativa, sostenendo che “i chiarimenti sono invero ammissibili se contribuiscono, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato e/o la ratio, ma non quando, proprio mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire ad una disposizione del bando un significato ed una portata diversa e maggiore di quella che risulta dal testo stesso, in tal caso violandosi il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all'art. 97 Cost.” (Cons. Stato, sez. v, n. 6026/2019).
In termini più generali, vale richiamare l’affermazione giurisprudenziale secondo la quale “le preminenti esigenze di certezza connesse allo svolgimento delle procedure concorsuali di selezione dei partecipanti impongono di ritenere di stretta interpretazione le clausole del bando di gara: ne va perciò preclusa qualsiasi lettura che non sia in sé giustificata da un´obiettiva incertezza del loro significato letterale. Secondo la stessa logica, sono comunque preferibili, a garanzia dell´affidamento dei destinatari, le espressioni letterali delle varie previsioni, affinché la via del procedimento ermeneutico non conduca a un effetto, indebito, di integrazione delle regole di gara aggiungendo significati del bando in realtà non chiaramente e sicuramente rintracciabili nella sua espressione testuale (cfr. Cons. Stato, IV, 05.10.2005, n. 5367; V, 15.04.2004, n. 2162)” (Cons. Stato, V, n. 4307/2017).
...
3.4. Quanto al principio di rotazione, il giudice di prime cure ne ha escluso l’applicabilità laddove il nuovo affidamento avvenga, come nel caso di specie, tramite procedure nelle quali la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione (v. §18 della sentenza n. 527/2019).
Il principio è stato di recente confermato da questo Consiglio (sez. V, 05.11.2019 n. 7539) sul rilievo che anche “alla stregua delle Linee guida n. 4 A.N.A.C., nella versione adottata con delibera 01.03.2018 n. 206 (v. in part. il punto 3.6), deve ritenersi che il principio di rotazione sia inapplicabile nel caso in cui la stazione appaltante decida di selezionare l’operatore economico mediante una procedura aperta, che non preveda una preventiva limitazione dei partecipanti attraverso inviti”.

EDILIZIA PRIVATA: Rilascio del permesso di costruire: quali gli obblighi del Comune?
Il permesso di costruire può essere rilasciato unicamente al proprietario dell'immobile o a chi ha a titolo per richiederlo e, quindi, il Comune ha sempre l'onere di verificare la legittimazione del richiedente, accertando se egli sia il proprietario dell'immobile oggetto dell'intervento costruttivo o se, comunque, abbia un titolo di disponibilità sufficiente per eseguire l'attività edificatoria.
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4. - Con il terzo motivo di diritto, rubricato “b) error in iudicando- erronea valutazione di circostanze di fatto e difetto di motivazione; illogicità e ingiustizia manifesta; erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto”, viene lamentata l’errata ricostruzione in fatto operata dal primo giudice, che non avrebbe considerato che la particella di terreno è pervenuta all’appellante per successione legittima dal padre e che la recinzione in oggetto era stata realizzata in epoca antecedente al 1967, a delimitazione del fondo di proprietà.
4.1. - La doglianza non può essere condivisa.
Come correttamente rilevato dal primo giudice, la ragione del diniego tacito opposto alla domanda di sanatoria va identificata nella circostanza che il ricorrente non avrebbe dimostrato la titolarità del fondo su cui insiste il manufatto abusivo.
In questo senso, va osservato che è lo stesso appellante che, nell’istanza proposta in data 12.12.2017 (all. 4 della produzione di primo grado del Comune di Rende), ha affermato di essere “proprietario per possesso di fatto (usucapione)”, senza poi allegare un titolo giudiziale di tale stato. Per altro verso, il tema dell’usucapione è stato addirittura oggetto di domanda istruttoria in sede di giudizio di primo grado, dove la parte ha chiesto al TAR di ammettere prova testimoniale in merito.
Inoltre, l’esistenza della vantata condizione proprietaria non risulta dagli atti del Comune che, anzi, nel verbale di accertamento di infrazioni edilizie del giorno 08.09.2017, afferma espressamente che “dalle planimetrie catastali dell’Agenzia delle Entrate, servizi catastali, l’intera recinzione ricade nella particella censita in catasto al Foglio 4 Particella 305, intestata alla Sig.ra Se.Ad.”; e la appena citata controinteressata si è opposta, anche in sede giudiziaria, all’annullamento dell’avversato diniego, evidenziando l’esistenza di una situazione contenziosa proprio sulla proprietà della detta area.
La vicenda de qua, lungi dall’evidenziare uno stato di fatto dominicale assodato, rendeva evidente l’impossibilità del Comune di aderire acriticamente alla prospettazione della parte appellante in merito al possesso di un titolo abilitante alla richiesta di sanatoria.
Infatti, da un lato, va ricordato che, ai sensi dell'art. 11, comma 1, d.P.R. 06.06.2001 n. 380, il permesso di costruire può essere rilasciato unicamente al proprietario dell'immobile o a chi ha a titolo per richiederlo e, quindi, il Comune ha sempre l'onere di verificare la legittimazione del richiedente, accertando se egli sia il proprietario dell'immobile oggetto dell'intervento costruttivo o se, comunque, abbia un titolo di disponibilità sufficiente per eseguire l'attività edificatoria (ex multis, Cons. Stato, IV, 25.09.2014, n. 4818); dall’altro, per giurisprudenza pacifica (peraltro, richiamata anche dalla parte appellante in relazione all’ultimo motivo di ricorso), la pubblica amministrazione non è tenuta a svolgere una preliminare indagine istruttoria che si estenda fino alla ricerca d'ufficio di eventuali elementi limitativi, preclusivi o estintivi del titolo di disponibilità allegato dal richiedente (da ultimo, Cons. Stato, IV, 02.09.2011, n. 4968; id., VI, 10.02.2010, n. 675).
È quindi condivisibile la valutazione operata dal primo giudice quando ha osservato che non esistevano in concreto i presupposti per il rilascio del titolo edilizio, atteso che non può darsi rilievo alla vantata acquisizione dell’area per usucapione da parte del ricorrente, visto che, nemmeno in grado di appello, è stata prodotta una sentenza dichiarativa che ne abbia accertato l’effettivo conseguimento a titolo originario né, tanto meno, può richiedersi all’amministrazione di accertare l’esistenza (non di elementi limitativi, preclusivi o estintivi del titolo ma addirittura) del fatto costitutivo della proprietà, vicenda in contestazione tra le parti.
Conclusivamente, anche il terzo motivo di doglianza deve essere respinto, dovendosi riscontrare la correttezza dell’istruttoria operata dal Comune e la sua parimenti adeguata valutazione da parte del TAR, che ha ricordato la giurisprudenza di questo Consiglio che afferma “che non tutti, indifferenziatamente, possono richiedere, senza il consenso dell'effettivo titolare del bene sul quale insistono le opere (il quale potrebbe essere completamente estraneo all'abuso ed avere anzi un interesse contrario alla sua sanatoria), una concessione che potrebbe risolversi in danno dello stesso” (Cons. Stato, VI, 31.12.2018, n. 7305) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 03.02.2020 n. 865 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Per pacifica giurisprudenza, presupposto per l'adozione dell'ordinanza di demolizione non è l'accertamento di responsabilità nella commissione dell'illecito, bensì l'esistenza di una situazione dei luoghi contrastante con quella prevista nella strumentazione urbanistico-edilizia: sicché sia il soggetto che abbia la titolarità a eseguire l'ordine ripristinatorio, ossia in virtù del diritto dominicale, il proprietario, sia il responsabile dell'abuso sono destinatari della sanzione reale della demolizione e del ripristino dei luoghi.
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1. E’ anzitutto infondata la prima censura.
1.1 Come ha messo in luce il Consiglio di Stato (sez. VI – 13/11/2019 n. 7792), “Per pacifica giurisprudenza, da cui il Collegio non ha motivo di discostarsi, … presupposto per l'adozione dell'ordinanza di demolizione non è l'accertamento di responsabilità nella commissione dell'illecito, bensì l'esistenza di una situazione dei luoghi contrastante con quella prevista nella strumentazione urbanistico-edilizia: sicché sia il soggetto che abbia la titolarità a eseguire l'ordine ripristinatorio, ossia in virtù del diritto dominicale, il proprietario, sia il responsabile dell'abuso sono destinatari della sanzione reale della demolizione e del ripristino dei luoghi (cfr. da ultimo Cons. Stato, Sez. VI, 11/12/2018, n. 6983; Sez. II, 12/09/2019, n. 6147)”.
1.2 Nel caso di specie, l’immobile ove si svolge l’attività –unitamente all’area sulla quale è stato realizzato l’illecito edilizio sanzionato con l’atto impugnato– è di proprietà del controinteressato, mentre l’esercizio pubblico (costituito in forma societaria) ne ha la disponibilità, per cui il Comune ha correttamente ingiunto a entrambi di demolire l’opera abusiva.
L’autorità amministrativa ha dedotto che l’utilizzatore del fabbricato (e del gazebo adiacente) è il “Ristorante La.” e la ricorrente risulta titolare dell’esercizio commerciale, per cui la notifica è stata effettuata nei suoi confronti quale legale rappresentante della Società di persone locataria. Del resto, detta qualità in capo alla persona fisica destinataria del provvedimento è pacifica, ed è stata espressamente indicata nel corpo dell'ordinanza (pag. 2) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 31.01.2020 n. 86 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: La circostanza che una struttura sia semplicemente “appoggiata” al suolo non la rende ex se riconducibile nell’ambito della c.d. edilizia libera. Solo le opere agevolmente rimuovibili, funzionali a soddisfare un’esigenza oggettivamente temporanea, destinata a cessare dopo il breve tempo entro cui si realizza l'interesse finale, possono dirsi di carattere precario e, in quanto tali, non richiedenti il permesso di costruire.
Invero, <<La giurisprudenza è concorde nel senso che per individuare la natura precaria di un'opera si debba seguire non il criterio strutturale, ma il criterio funzionale, per cui un'opera può anche non essere stabilmente infissa al suolo, ma se essa presenta la caratteristica di essere realizzata per soddisfare esigenze non temporanee, non può beneficiare del regime delle opere precarie ...>>.
In buona sostanza, la natura precaria di un manufatto non può essere desunta dalla temporaneità della destinazione soggettivamente data all'opera dal costruttore, ma deve ricollegarsi all'intrinseca destinazione materiale di essa a un uso realmente precario e transitorio, per fini specifici, contingenti e limitati nel tempo, non essendo sufficiente che si tratti eventualmente di un manufatto smontabile e/o non infisso al suolo.
Non possono, in definitiva, essere considerati manufatti precari quelli destinati a una utilizzazione perdurante nel tempo, di talché l’alterazione del territorio non può essere considerata irrilevante.
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2. Anche il secondo motivo è privo di pregio.
2.1 L’art. 3 comma 1, lett. e.5), del D.P.R. 380/2001 reputa interventi di nuova costruzione “l'installazione di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere, quali roulottes, campers, case mobili, imbarcazioni, che siano utilizzati come abitazioni, ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili, ad eccezione di quelli che siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee o siano ricompresi in strutture ricettive all'aperto per la sosta e il soggiorno dei turisti, previamente autorizzate sotto il profilo urbanistico, edilizio e, ove previsto, paesaggistico, in conformità alle normative regionali di settore”.
I descritti interventi non sono dunque automaticamente classificati nell’alveo dell’attività edilizia libera, viceversa regolata dall’art. 6, che al comma 2 lett. b) –in vigore alla data di adozione dell’atto impugnato– contempla “le opere dirette a soddisfare obiettive esigenze contingenti e temporanee e ad essere immediatamente rimosse al cessare della necessità e, comunque, entro un termine non superiore a novanta giorni”.
2.2 Ebbene, la circostanza che una struttura sia semplicemente “appoggiata” al suolo non la rende ex se riconducibile nell’ambito della c.d. edilizia libera. Solo le opere agevolmente rimuovibili, funzionali a soddisfare un’esigenza oggettivamente temporanea, destinata a cessare dopo il breve tempo entro cui si realizza l'interesse finale, possono dirsi di carattere precario e, in quanto tali, non richiedenti il permesso di costruire (TAR Liguria, sez. I – 11/06/2019 n. 529).
Come ha ricordato TAR Lombardia Milano, sez. II – 18/03/2019 n. 579, <<La giurisprudenza è concorde nel senso che per individuare la natura precaria di un'opera si debba seguire non il criterio strutturale, ma il criterio funzionale, per cui un'opera può anche non essere stabilmente infissa al suolo, ma se essa presenta la caratteristica di essere realizzata per soddisfare esigenze non temporanee, non può beneficiare del regime delle opere precarie ...>>.
2.3 In buona sostanza, la natura precaria di un manufatto non può essere desunta dalla temporaneità della destinazione soggettivamente data all'opera dal costruttore, ma deve ricollegarsi all'intrinseca destinazione materiale di essa a un uso realmente precario e transitorio, per fini specifici, contingenti e limitati nel tempo, non essendo sufficiente che si tratti eventualmente di un manufatto smontabile e/o non infisso al suolo (TAR Toscana, sez. II – 08/10/2019 n. 1315).
Non possono, in definitiva, essere considerati manufatti precari quelli destinati a una utilizzazione perdurante nel tempo, di talché l’alterazione del territorio non può essere considerata irrilevante (Consiglio di Stato, sez. VI – 23/05/2017 n. 2438, che richiama sez. VI – 04/09/2015 n. 4116 e anche il precedente della sez. VI – 01/04/2016 n. 1291).
2.4 Nel caso di specie, il manufatto è di dimensioni non trascurabili (30 mq.), così come si può rilevare dalle fotografie allegate alla relazione di sopralluogo del 10/2/2015, ed è collocato all’esterno del fabbricato destinato a ristorante per un verosimile utilizzo continuativo.
Peraltro, un concorrente fattore ostativo è rappresentato dall’assenza dell’autorizzazione paesaggistica (cfr. vincolo di cui all’art. 142, comma 1, lett. c), del D.Lgs. 42/2004, per l’insistenza nella fascia di rispetto di 150 metri dal Fiume Oglio). Anche rispetto a quest’ultimo l’ordine di demolizione si configura come atto dovuto (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 31.01.2020 n. 86 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla base di un consolidato insegnamento giurisprudenziale:
   - la pertinenza è configurabile quando vi è un oggettivo nesso funzionale e strumentale tra cosa accessoria e quella principale, cioè un nesso che non consenta altro che la destinazione della cosa ad un uso pertinenziale durevole, oltre che una dimensione ridotta e modesta del manufatto rispetto alla cosa cui esso inerisce;
   - a differenza della nozione di pertinenza di derivazione civilistica, ai fini edilizi il manufatto può essere considerato una pertinenza quando è non solo preordinato ad un'oggettiva esigenza dell'edificio principale e funzionalmente inserito al suo servizio, ma è anche sfornito di un autonomo valore di mercato e non comporta un cosiddetto carico urbanistico.
Poi, il carattere pertinenziale rilevante ai fini urbanistici transita attraverso le seguenti coordinate identificative:
   - opere che non comportino un nuovo volume;
   - opere che comportino un nuovo e modesto volume 'tecnico' (così come definito ai fini urbanistici).
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Dal punto di vista tecnico-giuridico il gazebo è caratterizzato da una struttura costruttiva leggera e aperta, che consente il passaggio di luce e aria facilitando l’ombreggiamento e la protezione delle persone durante la sosta.
Esso è tipicamente privo di pareti e di un tetto o solaio propriamente detti, ma è dotato di una copertura impermeabile facilmente amovibile.
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4. Il quarto motivo verte sul concetto di pertinenza urbanistica.
4.1 Questo TAR (cfr. sez. I - 29/11/2018 n. 1141) ha statuito che, <<sulla base di un consolidato insegnamento giurisprudenziale (ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 26.08.2014 n. 4290; nonché TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 21.09.2018 nn. 884 e 887; 22.01.2018 n. 22; 11.12.2017 n. 1425):
   - la pertinenza è configurabile quando vi è un oggettivo nesso funzionale e strumentale tra cosa accessoria e quella principale, cioè un nesso che non consenta altro che la destinazione della cosa ad un uso pertinenziale durevole, oltre che una dimensione ridotta e modesta del manufatto rispetto alla cosa cui esso inerisce (Cons. Stato, sez. IV, 02.02.2012 n. 615);
   - a differenza della nozione di pertinenza di derivazione civilistica, ai fini edilizi il manufatto può essere considerato una pertinenza quando è non solo preordinato ad un'oggettiva esigenza dell'edificio principale e funzionalmente inserito al suo servizio, ma è anche sfornito di un autonomo valore di mercato e non comporta un cosiddetto carico urbanistico (Cons. Stato, sez. V, 31.12.2008 n. 6756 e 13.0.2006 n. 3490)".
La stessa pronuncia ha poi precisato che "il carattere pertinenziale rilevante ai fini urbanistici transita attraverso le seguenti coordinate identificative:
   - opere che non comportino un nuovo volume;
   - opere che comportino un nuovo e modesto volume 'tecnico' (così come definito ai fini urbanistici ...)>>.
I principi sono stati ribaditi nella sentenza di questa Sezione 05/06/2019 n. 546.
4.2 Dal punto di vista tecnico-giuridico il gazebo è caratterizzato da una struttura costruttiva leggera e aperta, che consente il passaggio di luce e aria facilitando l’ombreggiamento e la protezione delle persone durante la sosta. Esso è tipicamente privo di pareti e di un tetto o solaio propriamente detti, ma è dotato di una copertura impermeabile facilmente amovibile.
4.3 Dalla descrizione contenuta nella relazione di sopralluogo del Comune si evince che i pilastrini e la copertura di materiale plastificato hanno formato un nuovo volume che, per consistenza e tipologia, risulta agevolmente utilizzabile in via autonoma e separata rispetto all'edificio principale (del quale amplia la fruibilità): risulta destinato a soddisfare esigenze durevoli nel tempo e implica un incremento del carico urbanistico, con un’autonoma identità edilizia (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 31.01.2020 n. 86 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

APPALTI: Principio di rotazione.
Il TAR Brescia, dopo aver richiamato le Linee Guida n. 4 dell’ANAC, secondo cui “[l]a rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione” (v. paragrafo 3.6), precisa che:
   «(b) la suddetta indicazione appare condivisibile, nell’interesse della concorrenza, in quanto non vi è motivo di non ammettere i contraenti uscenti e gli operatori economici invitati e non risultati affidatari nelle gare precedenti, quando qualunque impresa può partecipare alla nuova gara in condizione di sostanziale parità con tutti i concorrenti;
   (c) il principio di rotazione deve invece essere applicato quando i posti disponibili per l’invito alla gara siano limitati a causa di ragioni oggettive, o quando l’invito sia la conseguenza di una prequalificazione gestita dalla stazione appaltante secondo valutazioni discrezionali, ad esempio attraverso un’indagine di mercato orientata da criteri selettivi. In questi casi, l’esclusione dei precedenti aggiudicatari e dei soggetti economici già invitati è utile, in quanto impedisce la formazione di una rendita di posizione, e libera la stazione appaltante dai legami e dai condizionamenti derivanti dai rapporti pregressi, livellando nuovamente il terreno della competizione;
   (d) dove queste esigenze non sussistono, l’esclusione dei precedenti aggiudicatari e dei soggetti economici già invitati non aggiunge efficienza al mercato, ma sottrae opzioni alla stazione appaltante. Se l’aggiunta di un concorrente marginale non comporta problemi di gestibilità della procedura, in quanto la partecipazione è aperta a tutti, indipendentemente dal numero, e la selezione si colloca interamente a valle della richiesta di partecipazione, i precedenti rapporti di alcuni soggetti economici con la stazione appaltante risultano inevitabilmente diluiti, e in definitiva perdono ogni potere di interferenza nella nuova gara» (fattispecie relativa a gara relativa al servizio di manutenzione e riparazione degli automezzi aziendali) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 31.01.2020 n. 82 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).

APPALTI: Per la Corte di giustizia UE i concorrenti non possono essere automaticamente esclusi dalla gara per fatto del subappaltatore.
La Corte di giustizia UE ha dichiarato che la normativa italiana in materia di contratti pubblici, nella parte in cui prevede l’esclusione automatica dei singoli concorrenti per la violazione della normativa sul lavoro dei disabili da parte dei propri subappaltatori (indicati nella domanda di partecipazione), non risulta conforme al principio di proporzionalità di matrice comunitaria. In siffatte ipotesi occorre infatti una valutazione, “caso per caso”, in merito alle misure correttive eventualmente poste in essere dal concorrente stesso onde salvaguardare il proprio livello di integrità professionale.
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Contratti pubblici – Violazione della disciplina nazionale a tutela del lavoro dei disabili da parte del subappaltatore – Esclusione dell’impresa concorrente – Ammissibilità – Proporzionalità – Selfcleaning – Automaticità della esclusione – Incompatibilità
L’articolo 57, paragrafo 4, lettera a), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26.02.2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, non osta ad una normativa nazionale, in virtù della quale l’amministrazione aggiudicatrice abbia la facoltà, o addirittura l’obbligo, di escludere l’operatore economico che ha presentato l'offerta dalla partecipazione alla procedura di aggiudicazione dell'appalto qualora nei confronti di uno dei subappaltatori menzionati nell'offerta di detto operatore venga constatato il motivo di esclusione previsto dalla disposizione sopra citata.
Per contro, tale disposizione, letta in combinato disposto con l’articolo 57, paragrafo 6, della medesima direttiva, nonché il principio di proporzionalità, ostano ad una normativa nazionale che stabilisca il carattere automatico di tale esclusione (1).
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   (1) I. – Secondo la Corte di giustizia UE, la violazione degli obblighi in tema di lavoro dei disabili da parte del subappaltatore (a sua volta indicato nell’ambito della relativa terna della domanda di partecipazione alla gara) non può dare luogo ad esclusione automatica del concorrente, il quale potrebbe a questo punto dimostrare di avere apprestato idonee misure correttive (c.d. selfcleaning) onde rimuovere una tale causa di inaffidabilità.
   II. – La questione pregiudiziale era stata sollevata dalla seconda sezione del Tar per il Lazio ed era sorta nell’ambito di un contenzioso avviato dalla società Tim s.p.a. Più in particolare:
      a) Tim partecipava ad una gara per la fornitura di un sistema di interconnessione tra le banche dati di alcuni dipartimenti del Ministero dell’economia e delle finanze (Tesoro, Ragioneria Generale ed Affari Generali). Uno dei subappaltatori a tal fine indicati non era tuttavia risultato in regola con le norme che disciplinano il diritto al lavoro dei disabili (certificazione di cui all’art. 17 della legge 12.03.1999, n. 68).
Di qui la sussistenza di uno dei motivi di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lettera i), del decreto legislativo n. 50 del 2016, il quale prevede che la eventuale violazione di simili norme da parte del subappaltatore sortisca effetti, altresì, sulla sfera del soggetto che partecipa alla gara in prima persona. Tim veniva dunque esclusa dalla gara per la violazione, in materia di lavoro dei disabili, commessa da uno dei subappaltatori indicati in sede di gara;
      b) il provvedimento di esclusione veniva impugnato davanti al Tar per il Lazio il quale, con ordinanza 29.05.2018, n. 6010, evidenziava innanzitutto che:
         b1) la violazione delle suddette disposizioni in tema di lavoro dei disabili danno luogo, secondo la normativa eurounitaria in materia di contratti pubblici (art. 57 direttiva 24/2014/UE), a “cause di esclusione facoltative”. La stessa normativa europea prevede tra l’altro la “sostituzione” del subappaltatore che non sia in regola con taluni obblighi, non anche la “esclusione” del concorrente che abbia indicato il subappaltatore stesso (art. 71 della richiamata direttiva 24/2014/UE);
         b2) tale disposizione è stata recepita nel nostro ordinamento nel seguente modo:
 − nel corso della procedura, è prescritta la “esclusione” automatica del concorrente che abbia indicato un subappaltatore non in regola con i suddetti obblighi (art. 80, comma 5, del decreto legislativo n. 50 del 2016);
 − dopo la aggiudicazione, e dunque in seguito alla stipulazione del contratto, è invece prevista la “sostituzione” del subappaltatore che si riveli non in regola con gli obblighi di cui sopra (art. 105, comma 12, del richiamato codice dei contratti);
      c) il giudice di primo grado formulava dunque alcuni specifici quesiti interpretativi alla Corte di giustizia UE riguardanti, in particolare:
         c1) se la normativa interna sia compatibile con quella eurounitaria nella parte in cui si prevede l’esclusione di un concorrente per una violazione commessa non da lui ma da altro soggetto, ossia dal subappaltatore indicato in sede di gara;
         c2) se la normativa interna sia compatibile con quella eurounitaria nella parte in cui si prevede, nel corso della procedura di aggiudicazione, la sola “esclusione” e non anche la semplice “sostituzione” del subappaltatore che non sia in regola con i suddetti obblighi;
         c3) in via subordinata, se una esclusione automatica di questo tipo risulti in ogni caso conforme rispetto al principio di proporzionalità di derivazione comunitaria.
   III. – Con la sentenza in rassegna la Corte di giustizia, dopo aver analizzato la normativa interna ed europea, ha in particolare osservato che:
      d) il citato art. 57 della direttiva 2014/24/UE, in materia di cause di esclusione facoltative (e, tra queste, anche quelle legate alla violazione di norma in materia di tutela dei disabili), non ha come obiettivo l’uniformità di applicazione delle suddette cause su tutto il territorio dell’Unione. La previsione o meno di simili cause di esclusione, infatti, è legata a considerazioni ed obiettivi di ordine economico e sociale dei singoli Stati membri;
      e) lo stesso art. 57, nel delineare le cause di esclusione facoltative (non solo per violazione in materia di disabili ma anche per violazioni delle norme in materia ambientale, sociale e del lavoro più in generale), si esprime in termini “impersonali”, ossia senza specifici riferimenti all’autore della violazione. Pertanto, nulla impedisce agli Stati membri di prevedere che il concorrente “paghi” per le violazioni commesse da un altro soggetto (nel caso di specie, dal subappaltatore). E tanto in ossequio al principio secondo cui i singoli concorrenti debbono garantire il più ampio livello di integrità ed affidabilità professionale;
      f) quanto alla parità di trattamento:
         f1) nessuna violazione di tale principio si riscontra nella fase di aggiudicazione della commessa atteso che tutti gli operatori (ed i loro subappaltatori) sono in grado di essere valutati sulla base di identiche condizioni;
         f2) nessuna violazione si rinviene altresì nella fase di esecuzione del contratto, atteso che una simile evenienza (sopravvenuto verificarsi di una causa di esclusione) può ben dare luogo alla adozione di una differente misura sanzionatoria (sostituzione in luogo della esclusione);
      g) quanto invece al principio di proporzionalità, la normativa interna non risulta conforme al dettato eurounitario dal momento che:
         g1) tale principio di proporzionalità va tenuto nella debita considerazione, trattandosi di violazioni commesse non dalla impresa concorrente ma da soggetti ad essa estranei (subappaltatori);
         g2) ebbene, in presenza di simili violazioni (perpetrate da soggetti estranei alla sua impresa) il concorrente dovrebbe essere messo nelle condizioni di provare di avere adottato ogni misura idonea a neutralizzare gli effetti delle violazioni stesse (c.d. selfcleaning);
         g3) la normativa interna di cui al codice dei contratti prevede invece una esclusione automatica degli operatori i cui subappaltatori abbiano commesso talune violazioni, e dunque una “presunzione assoluta” di inaffidabilità dei medesimi, così impedendo alle amministrazioni aggiudicatrici di operare valutazioni “caso per caso” in funzione delle misure che i singoli concorrenti abbiano dato prova di poter adottare onde mantenere inalterato il proprio livello di integrità professionale.
   IV. – Per completezza si segnala che:
      h) in tema di subappalto, grande interesse ha suscitato il tema del limite della quota che può essere subappaltata a terzi soggetti. Più in particolare:
         h1) la prima pronunzia che si registra è quella della Corte di giustizia UE, sez. V, 26.09.2019, C-63/18, Vitali s.p.a. (oggetto della News US n. 105 del 14.10.2019 ed alla quale si rinvia per ogni approfondimento in dottrina e in giurisprudenza), con cui la Corte di giustizia UE ha dichiarato che la normativa europea in materia di appalti pubblici deve essere interpretata nel senso che essa osta a una normativa nazionale che limita al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi.
Più in particolare, il ricorso al subappalto può favorire l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici. Per converso, una clausola che imponga limitazioni al ricorso a subappaltatori per una parte dell’appalto fissata in maniera astratta, sulla base ossia di una determinata percentuale dello stesso, si rivela incompatibile con tale direttiva.
È ben vero, infatti, che i singoli Stati membri debbano verificare se i subappaltatori possano essere messi in relazione a fenomeni di organizzazione criminale, di corruzione o di frode, ma è anche vero, d’altro canto, che occorrono in tutti questi casi spazi per una valutazione caso per caso da parte dell’ente aggiudicatore.
E tanto anche in considerazione dei già numerosi istituti interdittivi, previsti dall’ordinamento italiano, espressamente finalizzati ad impedire l’accesso alle gare pubbliche per le imprese sospettate di condizionamento mafioso o comunque collegate a interessi riconducibili alle principali organizzazioni criminali operanti nel paese;
         h2) la successiva pronunzia è quella di cui alla Corte di giustizia UE, sez. V, 27.11.2019, C-402/18 – Tedeschi Srl e Consorzio Stabile Istant Service contro C.M. Service Srl e Università degli Studi di Roma La Sapienza (oggetto della News US n. 131 del 10.12.2019 ed alla quale si rinvia per ogni approfondimento in dottrina e in giurisprudenza), con cui la Corte di giustizia UE ha riaffermato la non conformità alla direttiva n. 2004/18/CE di una disciplina nazionale (nel caso di specie contenuta nell’art. 118 del d.lgs. n. 163 del 2006) nella parte in cui prevede il limite quantitativo del trenta per cento alle prestazioni subappaltabili, poiché quest’ultimo è ex se inidoneo al raggiungimento dello scopo di contrastare le infiltrazioni criminali nel sistema degli appalti pubblici. Riprese, in particolare, le stesse argomentazioni di cui alla richiamata sentenza della Corte di Giustizia UE 26.09.2019;
         h3) la validità del limite del 30%, per la parte di opera oggetto di subappalto, è stata tra l’altro oggetto di rilievo della Commissione europea, mediante la lettera di costituzione in mora 2018/2273 del 24.01.2019, con la quale è stato contestato, in relazione ad alcune disposizioni del codice, il non corretto recepimento delle direttive europee.
In particolare, ad avviso della Commissione: nelle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE non vi sono disposizioni che consentano un siffatto limite obbligatorio all’importo dei contratti pubblici che può essere subappaltato; al contrario, le direttive si basano sul principio secondo cui occorre favorire una maggiore partecipazione delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, e il subappalto è uno dei modi in cui tale obiettivo può essere raggiunto, e pertanto un limite quantitativo al subappalto non può essere imposto in astratto, ma solo caso per caso in relazione alla particolare natura della prestazione da svolgere;
      i) sul tema dei prezzi praticabili nei confronti del subappaltatore si veda ancora Corte di giustizia UE, sez. V, 27.11.2019, C-402/18 – Tedeschi Srl e Consorzio Stabile Istant Service contro C.M. Service Srl e Università degli Studi di Roma La Sapienza (oggetto della News US n. 131 del 10.12.2019 ed alla quale si rinvia per ogni approfondimento in dottrina e in giurisprudenza), con la quale è stata altresì dichiarata l’illegittimità della disciplina del Codice dei contratti (decreto legislativo n. 50 del 2016) nella parte in cui vieta che i prezzi applicabili alle prestazioni affidate in subappalto siano ridotti di oltre il 20% rispetto ai prezzi risultanti dall’aggiudicazione in quanto si tratta di strumento che eccede rispetto alla necessità di assicurare la tutela salariale dei lavoratori impiegati nel subappalto.
Per la Corte, tale limite rende infatti meno allettante la possibilità di ricorrere al subappalto dal momento che limita l’eventuale vantaggio concorrenziale in termini di costi per il personale delle imprese subappaltatrici. Ciò si pone in contrasto con i principi di concorrenza e massima partecipazione e con lo scopo di agevolare l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici.
Un tale limite, prosegue ancora la Corte, eccede quanto necessario per assicurare ai lavoratori impiegati nell’ambito del subappalto la tutela salariale dal momento che non “lascia spazio ad una valutazione caso per caso da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, dal momento che si applica indipendentemente da qualsiasi presa in considerazione della tutela sociale garantita dalle leggi, dai regolamenti e dai contratti collettivi applicabili ai lavoratori interessati” (punto 65);
      j) sulla nuova disciplina del d.l. 18.04.2019, n. 32, “Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l'accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici” (cd. “Sblocca cantieri”), convertito con modificazioni in l. 14.06.2019, n. 55 (oggetto della News normativa, n. 74 del 10.07.2019, alla quale si rinvia per approfondimenti) si veda, in particolare, il contributo di R. DE NICTOLIS, Le novità sui contratti pubblici recate dal d.l. n. 32/2019, ivi richiamato, in cui si evidenzia che:
 I) il d.l. n. 32 del 2019 recava nella versione originaria un parziale adeguamento dell’art. 105 d.lgs. n. 50 del 2016 ai rilievi della Commissione europea in quanto modificava il limite generale del subappalto, innalzandolo dal trenta al cinquanta per cento dell’importo contrattuale;
 II) non veniva accolto, invece, il rilievo della Commissione europea relativo al limite del subappalto per le opere di cui all’art. 89, comma 11 (art. 105, comma 5), ritenendosi tale limite giustificato dalla particolare natura delle prestazioni (secondo la Commissione europea sono consentiti limiti quantitativi del subappalto giustificati dalla particolare natura della prestazione);
 III) tali previsioni non sono state convertite in legge ma in sede di conversione, la l. n. 55 del 2019 ha operato sul subappalto un intervento transitorio, senza novellare il codice e limitandosi a sospendere l’efficacia di alcune norme e a derogarne altre, con conseguente individuazione del limite quantitativo del subappalto fissato nel quaranta per cento dell’importo complessivo del contratto fino al 31 dicembre 2020;
      k) si veda inoltre la richiamata News US n. 105 del 14.10.2019 per gli approfondimenti ivi contenuti sul subappalto in generale, sul tema di compatibilità con il diritto europeo dei limiti al subappalto posti dalla legislazione italiana [si vedano al riguardo i pareri resi dal Consiglio di Stato sul nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50 del 2016) e sul correttivo allo stesso (d.lgs. n. 56 del 2017): nel parere n. 855/2016 il Consiglio di Stato aveva in particolare osservato, in relazione all’art. 105, che il legislatore nazionale potrebbe porre, in tema di subappalto, limiti di maggior rigore rispetto alle direttive europee, che non costituirebbero un ingiustificato goldplating, ma sarebbero giustificati da pregnanti ragioni di ordine pubblico, di tutela della trasparenza e del mercato del lavoro].
Si veda ancora, nella stessa News, il tema del riparto della competenza legislativa fra Stato e regioni, sempre avuto riguardo al subappalto;
      l) si veda altresì la richiamata News US n. 131 del 10.12.2019 per gli approfondimenti ivi contenuti sul subappalto necessario, sulla responsabilità solidale nell’ambito del subappalto nonché sull’estensione della responsabilità solidale del committente privato a soggetti diversi dai dipendenti dell’appaltatore o del subappaltatore;
      m) in tema di gravi illeciti professionali si veda:
         m1) Corte di giustizia UE, sez. IV, 19.06.2019, C-41/18, Meca s.r.l. (oggetto della News US n. 83 del 18.07.2019 ed alla quale si rinvia per ogni approfondimento in dottrina e in giurisprudenza), con la quale la è stata affermata la non conformità alle direttive europee del Codice dei contratti pubblici nella parte in cui si prevede che la contestazione in giudizio della decisione di risolvere un contratto di appalto pubblico, assunta da un'amministrazione aggiudicatrice per via di significative carenze verificatesi nella sua esecuzione, impedisca all'amministrazione aggiudicatrice che indice una nuova gara d'appalto di effettuare una qualsiasi valutazione, nella fase della selezione degli offerenti, sull'affidabilità dell'operatore cui la suddetta risoluzione si riferisce.
Più in particolare, le amministrazioni aggiudicatrici devono poter escludere un operatore economico in qualunque momento della procedura e non solo dopo che un organo giurisdizionale abbia pronunciato una sentenza che accerti l’esistenza del grave illecito professionale. Ed infatti, dal testo dell’art. 57, paragrafo 4, della direttiva n. 2014/24/UE, risulta che il legislatore dell’Unione ha inteso affidare all’amministrazione aggiudicatrice, e a essa soltanto, nella fase della selezione degli offerenti, il compito di valutare se un candidato o un offerente debba essere escluso da una procedura di aggiudicazione di appalto;
         m2) nel senso che la contestazione giudiziale non si traduca in un’automatica ammissione si veda inoltre Cons. Stato, sez. V, 02.03.2018, n. 1299 (in Urbanistica e appalti, 2018, 657, con nota di CONTESSA; Giur. it., 2018, 1681, con nota di FOÀ, RICCIARDO CALDERARO; Foro amm., 2018, 441; Appalti & Contratti, 2018, fasc. 3, 78; Gazzetta forense, 2018, 335), secondo cui: “l’esistenza di una contestazione giudiziale della risoluzione non implica che la fattispecie concreta ricada esclusivamente nell’ipotesi esemplificativa, con applicazione del relativo regime operativo; difatti, il “fatto” in sé di inadempimento resta pur sempre un presupposto rilevante ai fini dell’individuazione di un grave illecito professionale, secondo l’ipotesi generale”.
Invero, “sussistendo una relazione di genus ad speciem; a differenza della seconda ipotesi, nel caso generale, la stazione appaltante non può avvalersi dell’effetto presuntivo assoluto di gravità derivante dalla sentenza pronunciata in giudizio, né, per converso, l’impresa può opporne la pendenza per porre nell’irrilevante giuridico il comportamento contrattuale indiziato”;
         m3) sullo stesso tema si veda altresì Cons. Stato, sez. V, ordinanza 23.08.2018, n. 5033 (oggetto della News US in data 07.09.2018, ai cui approfondimenti si rinvia) e Cons. Stato, sez. V, ordinanza, 03.05.2018, n. 2639 (oggetto della News US in data 08.05.2018, ai cui approfondimenti si rinvia) con le quali il giudice d’appello ha rimesso nuovamente la analoga questione della compatibilità, con il diritto dell’Unione europea, della normativa interna sulle cause di esclusione del concorrente dalla partecipazione a una procedura di gara, in caso di grave illecito professionale che abbia causato la risoluzione anticipata di un contratto di appalto, nella parte in cui richiede che l’operatore possa essere escluso solo se la risoluzione non sia contestata giudizialmente o sia confermata all’esito di un giudizio;
      n) sul principio di proporzionalità si vedano, in generale, le pronunzie della giurisprudenza europea rese sull’art. 45, comma 2, della direttiva 2004/18 (Corte di giustizia UE, sez. IV, 14.12.2016, causa C-171/15, Taxi Services BV, in Foro amm., 2016, 2890, nonché oggetto della News US, in data 09.01.2017, ai cui approfondimenti si rinvia; idem, sez. X, 18.12.2014, C-470/13, in Foro amm., 2014, 3034 e in www.curia.europa.eu, 2014; idem, sez. III, 13.12.2012, C-465/11, in www.curia.europa.eu, 2012), le quali rifiutano ogni automatismo in materia di cause di esclusione facoltativa nel caso di grave errore professionale, dovendo la relativa determinazione ispirarsi a criteri di proporzionalità; ne discende che analogo principio, contrario ad ogni automatismo, deve valere in ipotesi di meccanismi che abbiano il contrario effetto di precludere l’esclusione.
In buona sostanza, il grave errore o inadempimento professionale non potrebbe mai dare luogo ad automatismi di sorta ma soltanto innescare, proprio in base al suddetto principio di proporzionalità, valutazioni “caso per caso” sia ai fini della esclusione, sia ai fini della ammissione dei concorrenti medesimi;
      o) in dottrina, sulle conseguenze in capo all’operatore economico del verificarsi di una causa di esclusione relativa ad un subappaltatore da esso indicato, sul selfcleaning e sulla causa di esclusione posta a protezione dei diversamente abili nell’ambito delle c.d. “clausole sociali”, si veda R. DE NICTOLIS, Appalti pubblici e concessioni, Bologna, 2020, 675 ss., 790 ss., 491 ss.; R. GRECO, G.A. GIUFFRE’, M. VIVARELLI, in Trattato sui contratti pubblici, a cura di M.A. SANDULLI e R. DE NICTOLIS, Milano, 2019, tomo II, Soggetti, Qualificazione, Regole comuni alle procedure di gara, 889 ss., 905; 202 ss.; S. FANTINI, ibidem, tomo IV, Esecuzione, Settori speciali, Appalti con regimi speciali, 51 ss (Corte di giustizia dell’Unione europea, Sez. II, sentenza 30.01.2020 C–395/18 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrartiva.it).

CONDOMINIO - EDILIZIA PRIVATA: Ai fini dell'art. 1127 c.c., la sopraelevazione di edificio condominiale è costituita dalla realizzazione di nuove opere (nuovi piani o nuove fabbriche) nell'area sovrastante il fabbricato, per cui l'originaria altezza dell'edificio è superata con la copertura dei nuovi piani o con la superficie superiore terminale delimitante le nuove fabbriche.
Nella definizione enunciata da Cass. Sez. U, 30/07/2007, n. 16794, la nozione di sopraelevazione ex art. 1127 c.c. comprende, peraltro, non solo il caso della realizzazione di nuovi piani o nuove fabbriche, ma anche quello della trasformazione dei locali preesistenti mediante l'incremento delle superfici e delle volumetrie, seppur indipendentemente dall'aumento dell'altezza del fabbricato.
L'art. 1127 c.c. sottopone, poi, il diritto di sopraelevazione del proprietario dell'ultimo piano dell'edificio ai limiti dettati dalle condizioni statiche dell'edificio che non la consentono, ovvero dall'aspetto architettonico dell'edificio stesso, oppure dalla conseguente notevole diminuzione di arie e luce per i piani sottostanti. Il limite segnato dalle condizioni statiche si intende dalla giurisprudenza di questa Corte, in particolare, come espressivo di un divieto assoluto, cui è possibile ovviare soltanto se, con il consenso unanime dei condomini, il proprietario sia autorizzato all'esecuzione delle opere di rafforzamento e di consolidamento necessarie a rendere idoneo il fabbricato a sopportare il peso della nuova costruzione.
Ne consegue che le condizioni statiche dell'edificio rappresentano un limite all'esistenza stessa del diritto di sopraelevazione, e non già l'oggetto di verificazione e di consolidamento per il futuro esercizio dello stesso, limite che si sostanzia nel potenziale pericolo per la stabilità del fabbricato derivante dalla sopraelevazione, il cui accertamento costituisce apprezzamento di fatto riservato al giudice di merito, non sindacabile in sede di  legittimità se congruamente motivato.
E' parimenti consolidato l'orientamento secondo il quale il divieto di sopraelevazione per inidoneità delle condizioni statiche dell'edificio, previsto dall'art. 1127, comma 2, c.c., debba interpretarsi non nel senso che la sopraelevazione sia vietata soltanto se le strutture dell'edificio  non consentano di sopportarne il peso, ma nel senso che il divieto sussiste anche nel caso in cui le strutture siano tali che, una volta elevata la nuova fabbrica, non consentano di sopportare l'urto di forze in movimento quali le sollecitazioni di origine sismica.
Pertanto, qualora le leggi antisismiche prescrivano particolari cautele tecniche da adottarsi, in ragione delle caratteristiche del territorio, nella sopraelevazione degli edifici, esse sono da considerarsi integrative dell'art. 1127, comma 2, c.c., e la loro inosservanza determina una presunzione di pericolosità della sopraelevazione, che può essere vinta esclusivamente mediante la prova, incombente sull'autore della nuova fabbrica, che non solo la sopraelevazione, ma anche la struttura sottostante sia idonea a fronteggiare il rischio sismico.
La domanda di demolizione può essere, perciò, paralizzata unicamente da tale prova di adeguatezza della sopraelevazione e della struttura sottostante rispetto al rischio sismico; sicché, ove detta prova non sia acquisita, il diritto di sopraelevare non può sorgere.
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II. Il primo ed il secondo motivo di ricorso possono essere esaminati congiuntamente, per la loro connessione, e si rivelano infondati.
La Corte d'appello di Catania ha correttamente qualificato come "sopraelevazione", agli effetti dell'art. 1127 c.c., il manufatto dell'altezza variabile da m. 2,10 a m. 2,40 realizzato da An.Tr. sulla terrazza di copertura dell'edificio  condominiale, vano avente una superficie di mq 42, cui si accede dall'appartamento di proprietà esclusiva Tr. mediante scala a chiocciola innestata nel solaio.
Ai fini dell'art. 1127 c.c., la sopraelevazione di edificio condominiale è, infatti, costituita dalla realizzazione di nuove opere (nuovi piani o nuove fabbriche) nell'area sovrastante il fabbricato, per cui l'originaria altezza dell'edificio è superata con la copertura dei nuovi piani o con la superficie superiore terminale delimitante le nuove fabbriche (Cass. Sez. 2, 24/10/1998, n. 10568; Cass. Sez. 2, 10/06/1997, n. 5164; Cass. Sez. 2, 24/01/1983, n. 680; Cass. Sez. 2, 07/09/2009, n. 19281).
Nella definizione enunciata da Cass. Sez. U, 30/07/2007, n. 16794, la nozione di sopraelevazione ex art. 1127 c.c. comprende, peraltro, non solo il caso della realizzazione di nuovi piani o nuove fabbriche, ma anche quello della trasformazione dei locali preesistenti mediante l'incremento delle superfici e delle volumetrie, seppur indipendentemente dall'aumento dell'altezza del fabbricato.
L'art. 1127 c.c. sottopone, poi, il diritto di sopraelevazione del proprietario dell'ultimo piano dell'edificio ai limiti dettati dalle condizioni statiche dell'edificio che non la consentono, ovvero dall'aspetto architettonico dell'edificio stesso, oppure dalla conseguente notevole diminuzione di arie e luce per i piani sottostanti. Il limite segnato dalle condizioni statiche si intende dalla giurisprudenza di questa Corte, in particolare, come espressivo di un divieto assoluto, cui è possibile ovviare soltanto se, con il consenso unanime dei condomini, il proprietario sia autorizzato all'esecuzione delle opere di rafforzamento e di consolidamento necessarie a rendere idoneo il fabbricato a sopportare il peso della nuova costruzione.
Ne consegue che le condizioni statiche dell'edificio rappresentano un limite all'esistenza stessa del diritto di sopraelevazione, e non già l'oggetto di verificazione e di consolidamento per il futuro esercizio dello stesso, limite che si sostanzia nel potenziale pericolo per la stabilità del fabbricato derivante dalla sopraelevazione, il cui accertamento costituisce apprezzamento di fatto riservato al giudice di merito, non sindacabile in sede di  legittimità se congruamente motivato (Cass. Sez. 2, 30/11/2012, n. 21491).
E' parimenti consolidato l'orientamento secondo il quale il divieto di sopraelevazione per inidoneità delle condizioni statiche dell'edificio, previsto dall'art. 1127, comma 2, c.c., debba interpretarsi non nel senso che la sopraelevazione sia vietata soltanto se le strutture dell'edificio  non consentano di sopportarne il peso, ma nel senso che il divieto sussiste anche nel caso in cui le strutture siano tali che, una volta elevata la nuova fabbrica, non consentano di sopportare l'urto di forze in movimento quali le sollecitazioni di origine sismica.
Pertanto, qualora le leggi antisismiche prescrivano particolari cautele tecniche da adottarsi, in ragione delle caratteristiche del territorio, nella sopraelevazione degli edifici, esse sono da considerarsi integrative dell'art. 1127, comma 2, c.c., e la loro inosservanza determina una presunzione di pericolosità della sopraelevazione, che può essere vinta esclusivamente mediante la prova, incombente sull'autore della nuova fabbrica, che non solo la sopraelevazione, ma anche la struttura sottostante sia idonea a fronteggiare il rischio sismico. La domanda di demolizione può essere, perciò, paralizzata unicamente da tale prova di adeguatezza della sopraelevazione e della struttura sottostante rispetto al rischio sismico; sicché, ove detta prova non sia acquisita, il diritto di sopraelevare non può sorgere.
La condizione di liceità della sopraelevazione eseguita dalla Tr., era, dunque, subordinata alla verifica che il fabbricato Condominio Lo Sm. fosse stato reso conforme alle prescrizioni tecniche dettate dalla legislazione speciale (art. 14, L. n. 64 del 1974), dovendosi acquisire elementi sufficienti a dimostrare scientificamente la sicurezza antisismica della sopraelevazione e dell'edificio sottostante, mediante indagine di fatto demandata al giudice del merito, il cui apprezzamento sfugge al sindacato di legittimità, se, come nel caso in esame, congruamente motivato.
Soltanto la presentazione di una progettazione antisismica dell'opera eseguita e dell'intero edificio, conseguente ad una verifica della struttura complessiva e delle fondazioni del fabbricato, permette di ottemperare alla presunzione di pericolosità derivante dall'inosservanza delle prescrizioni tecniche dettate dalla normativa speciale.
La Corte d'Appello ha motivatamente spiegato le ragioni della propria adesione alle risultanze della consulenza tecnica d'ufficio, indicando come la sopraelevazione fosse stata realizzata dalla Trovato in assenza di preventive indagini conoscitive e verifiche tecniche circa l'incidenza sui carichi permanenti e sui sovraccarichi accidentali dell'edificio, con conseguente pregiudizio statico.
Non hanno perciò rilievo dirimente, ai fini della valutazione della legittimità delle opere sotto il profilo del pregiudizio statico, né il conseguimento della concessione edilizia relativa al corpo di fabbrica elevato sul terrazzo dell'edificio (Cass. Sez. 2, 26/04/2013, n. 10082; Cass. Sez. 2, 11/02/2008, n. 3196), né, al contrario di quanto assume la ricorrente, la certificazione redatta da un tecnico attestante l'idoneità statica delle opere eseguite, sufficiente per il conseguimento della concessione in sanatoria di costruzioni in zone sismiche (in base al combinato disposto di cui all'art. 26, L. Regione Sicilia 10.08.1985, n. 37 ed all'art. 7, L. Regione Sicilia, 15.05.1986, n. 26), e neppure la carenza della condizioni per il rilascio del certificato di abitabilità, poste a tutela delle esigenze igieniche e sanitarie nonché degli interessi urbanistici, e dunque funzionali a verificare l'idoneità dell'immobile ad essere "abitato", o più generalmente ad essere frequentato dalle persone fisiche.
Si tratta, infatti, di atti che attengono all'ambito del rapporto pubblicistico tra P.A. e privato, e cioè all'aspetto formale dell'attività edificatoria, e che non sono invece di per sé risolutivi del conflitto tra i proprietari privati interessati in senso opposto alla costruzione, conflitto da dirimere pur sempre in base al diretto raffronto tra le caratteristiche oggettive dell'opera e i limiti posti dall'art. 1127 c.c. (Corte di Cassazione, Sez. II civile, ordinanza 29.01.2020 n. 2000).

APPALTI: ● Sulla mancata allegazione dello schema di statuto al disciplinare di gara a doppio oggetto per il nuovo socio di società mista.
   ● Sulla nullità di clausole che prevedano diritti di prelazione in favore dei soci della società mista.
   ● L'art. 17, c. 2, del d.lgs n. 175/2016 (TUSP), nella parte in cui prevede che all'avviso pubblico è allegata (fra gli altri) la "bozza dello statuto" si riferisce alle società a partecipazione mista pubblico-privata da costituire.
Pertanto, nel caso di specie, il comportamento della stazione appaltante che ha omesso di allegare al disciplinare di gara lo schema di statuto della società mista non vizia la procedura di gara. Le società a partecipazione mista pubblico-privata già costituite (quale Mobilità di Marca S.p.a.), nelle quali debba fare ingresso un nuovo socio privato, hanno già uno statuto (e non una "bozza di statuto").
Del resto, la Comunicazione interpretativa della Commissione sull'applicazione del diritto comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai partenariati pubblico-privati istituzionalizzati (PPPI) - 2008/C 91/02), prevede che, in relazione alla "costituzione" di un PPPI, l'obbligo di trasparenza impone all'amministrazione aggiudicatrice di includere nel bando di gara o nel capitolato d'oneri informazioni di base sull'appalto pubblico o sulla concessione da aggiudicare all'entità a capitale misto "che dovrà essere costituita", sullo statuto di tale entità, sul patto tra gli azionisti e su tutti gli altri elementi che regolano, da un lato, il rapporto contrattuale tra l'amministrazione aggiudicatrice e il partner privato e, dall'altro, il rapporto tra l'amministrazione aggiudicatrice e "l'entità a capitale misto da costituire".
Peraltro, detto statuto è pienamente conoscibile (essendo liberamente accessibile presso il registro delle imprese e pubblicato sul sito istituzionale della società).
   ● La previsione dell'obbligo della procedura di evidenza pubblica in caso di alienazione di partecipazioni sociali ex art. 10, c. 2, del d.lgs. n. 175/2016, comporta la contestuale nullità di eventuali clausole che prevedano diritti di prelazione in favore dei soci della società mista, in quanto l'apposizione di simili pattuizioni si pone inevitabilmente in contrasto con i principi di matrice eurounitaria.
Pertanto, nel caso di specie, è illegittima la procedura di gara indetta dalla Provincia nella misura in cui non ha previsto, nell'ambito della documentazione di gara, la rinuncia al diritto di prelazione in favore dei soci privati di Mobilità di Marca S.p.a., ponendosi il mantenimento di siffatti patti di prelazione pur in presenza di una procedura di gara volta all'acquisizione del 30% delle partecipazioni sociali, in stridente contrasto con il disposto di cui all'art. 10, c. 2, del d.lgs. n. 175 del 2016 (TAR Veneto, Sez. I, sentenza 29.01.2020 n. 98 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: ACQUA – INQUINAMENTO IDRICO – Scarico dei reflui provenienti da impianti di autolavaggio – Nozione di reflui domestici – Attività artigianali – Prestazioni di servizi – Acque reflue industriali – Considerazione della qualità inquinante dei reflui – Necessità – Preventivo controllo della P.A. – Artt. 133 e 137 d.lgs. n. 152/2006 – Giurisprudenza.
In tema di tutela delle acque dall’inquinamento, lo scarico dei reflui provenienti da impianti di autolavaggio, eseguito in assenza di autorizzazione, integra il reato di cui all’art. 137, comma primo, del D.Lgs. n. 152 del 2006, non potendo tali acque essere assimiliate a quelle domestiche.
Nella nozione di reflui domestici, alla luce delle nuove disposizioni normative, rientrano tutti i reflui derivanti da attività che non attengono strettamente al prevalente metabolismo umano e alle attività domestiche, come definite dall’art. 74, comma 1, lett. g), del d.Lgs. n. 152 del 2006, il cui scarico è invece presidiato dalla mera sanzione amministrativa in base a quanto previsto dall’art. 133, comma 2, del predetto decreto n. 152 del 2006.
Rientrano, pertanto, tra le acque reflue industriali quelle provenienti da attività artigianali e da prestazioni di servizi, a condizione che le caratteristiche qualitative degli stessi siano diverse da quelle delle acque domestiche, e ciò indipendentemente dal grado o dalla natura dell’inquinamento.
Dunque, al fine di individuare le acque che derivano dalle attività produttive, occorre procedere a contrario, vale a dire escludendo le acque ricollegabili al metabolismo umano e provenienti dalla realtà domestica: è questo il caso degli impianti di autolavaggio, i quali hanno natura di insediamenti produttivi e non di insediamenti civili, in considerazione della qualità inquinante dei reflui, diversa e più grave rispetto a quella dei normali scarichi da abitazioni, e per la presenza di residui quali oli minerali e sostanze chimiche contenute nei detersivi e nelle vernici eventualmente staccatesi dalle vetture usurate.
Ne consegue che lo sversamento sul suolo di tali acque, operato senza autorizzazione, è certamente idoneo a integrare la fattispecie contestata, che ha natura di reato di pericolo, non assumendo pertanto rilievo dirimente la circostanza che i prelievi su alcuni degli scarichi siano risultati nella norma, dovendo in ogni caso essere assicurato il preventivo controllo della P.A.
Di qui la manifesta infondatezza delle censure difensive, formulate peraltro in termini assertivi e non adeguatamente specifici.
...
Scarico di reflui da insediamenti produttivi – Ritardi nel rilascio dell’autorizzazione – Diritto allo svolgimento dell’attività lavorativa – Elemento soggettivo del reato – Controlli della P.A. – Fattispecie.
In tema di tutela delle acque dall’inquinamento, non vale ad escludere la sussistenza dell’elemento soggettivo del reato, di cui all’art. 137, comma primo, del D.Lgs. n. 152 del 2006, a seguito dell’inerzia del Comune, nonostante le numerose sollecitazioni, al rilascio dell’autorizzazione, che di fatto possa compromettere il diritto allo svolgimento dell’attività lavorativa.
Stante la natura contravvenzionale, la sola presentazione dell’istanza, pur se seguita da eventuali sollecitazioni verbali rivolte all’ente preposto, non giustifica comunque l’inizio dell’attività di autolavaggio, fermo restando che nel caso specifico sono rimaste ignote sia le ragioni del mancato rilascio dell’autorizzazione, sia le iniziative formali (e non semplicemente verbali) assunte dall’imputato al fine di superare una così prolungata inerzia della Pubblica Amministrazione, essendo evidente che, in difetto di un espresso provvedimento autorizzatorio, l’attività di scarico dei reflui industriali non poteva essere ritenuta legittima (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 28.01.2020 n. 3450 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: "Non è prospettabile una valutazione separata degli interventi edilizi effettuati, allorché gli stessi facciano parte di un disegno sostanzialmente unitario volto a realizzare una determinata complessiva opera, risultante priva di titolo (...) Ne consegue che non è ammissibile una loro considerazione astratta ed atomistica, ma deve necessariamente predicarsene una valutazione unitaria sintetica e complessiva, in quanto divenute parti di un più ampio quadro di illecito sostanzialmente unitario dal quale attingono il medesimo regime giuridico di illegittimità".
In altri termini, "ai fini della ricognizione del regime giuridico e della categoria edilizia cui vanno ricondotti, gli abusi edilizi non possono formare oggetto di una considerazione atomistica, ma debbono essere apprezzati nel loro complesso onde stabilire se hanno determinato trasformazione urbanistico-edilizia del territorio, incremento di carico urbanistico e se hanno o meno natura di pertinenza".
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6. Preliminarmente deve considerarsi non condivisibile la prospettazione parcellizzata suggerita dal ricorrente a fini dell’esclusione del permesso di costruire ex art. 10 del d.P.R. 380/2001.
La annoverabilità di taluni interventi tra quelli oggetto di “liberalizzazione” rientranti nell’ambito di applicazione dell’art. 6, lett. e-ter), del d.P.R. 380/2001 (invero risulta annoverabile, in una visione analitica del progetto, la sola pavimentazione parziale del lotto, mentre la realizzazione dell’impianto interrato di depurazione e smaltimento delle acque derivanti dall’autolavaggio non è identificabile con quella di una mera “vasca di raccolta”, comportando una modifica urbanistica destinata a durare nel tempo) non è in linea con l’orientamento, ripetutamente espresso dalla giurisprudenza anche di questo Tribunale, secondo il quale "non è prospettabile una valutazione separata degli interventi edilizi effettuati, allorché gli stessi facciano parte di un disegno sostanzialmente unitario volto a realizzare una determinata complessiva opera, risultante priva di titolo (...) Ne consegue che non è ammissibile una loro considerazione astratta ed atomistica, ma deve necessariamente predicarsene una valutazione unitaria sintetica e complessiva, in quanto divenute parti di un più ampio quadro di illecito sostanzialmente unitario dal quale attingono il medesimo regime giuridico di illegittimità" (TAR Napoli, sez. III, 15.11.2018, n. 6632; cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 12.10.2018, n. 5887).
In altri termini, "ai fini della ricognizione del regime giuridico e della categoria edilizia cui vanno ricondotti, gli abusi edilizi non possono formare oggetto di una considerazione atomistica, ma debbono essere apprezzati nel loro complesso onde stabilire se hanno determinato trasformazione urbanistico-edilizia del territorio, incremento di carico urbanistico e se hanno o meno natura di pertinenza" (TAR Campania-Napoli, Sez. III, 29.05.2017, n. 2851; TAR Napoli, sez. III, 20.02.2018, n. 1093).
Nel caso specifico, il progetto prevedeva anche opere di scavo per la realizzazione interrata di impianti di depurazione e la realizzazione di piattaforme –non identificabili con la mera pavimentazione degli spazi esterni– funzionali al lavaggio e all’asciugatura dei veicoli. La valutazione complessiva del progetto esclude pertanto l’applicazione dell’art. 6 del d.P.R. 380/2001 invocata dal ricorrente (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 28.01.2020 n. 408 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Gli atti amministrativi, anche se di carattere generale come il piano urbanistico, vanno interpretati secondo le disposizioni ex art. 1362 e ss. c.c., applicabili analogicamente.
Con più particolare riguardo alle norme contenute nel piano urbanistico, costituisce ius receptum che:
   “a) in linea di principio, sono eccezionali e di stretta interpretazione i casi in cui il P.R.G. (o lo strumento urbanistico equivalente) consenta il rilascio del permesso di costruire diretto, senza previa approvazione dello strumento attuativo;
   b) pure in presenza di una zona (in tesi) già urbanizzata, la necessità dello strumento attuativo è esclusa solo nei casi nei quali la situazione di fatto, in presenza di una pressoché completa edificazione della zona, sia addirittura incompatibile con un piano attuativo (ad es. il lotto residuale ed intercluso in area completamente urbanizzata), ma non anche nell'ipotesi in cui per effetto di una edificazione disomogenea ci si trovi di fronte ad una situazione che esige un intervento idoneo a restituire efficienza all'abitato, riordinando e talora definendo ex novo un disegno urbanistico di completamento della zona (…);
   c) l'esigenza di un piano di lottizzazione, quale presupposto per il rilascio della concessione edilizia, si impone anche al fine di un armonico raccordo con il preesistente aggregato abitativo, allo scopo di potenziare le opere di urbanizzazione già esistenti e, quindi, anche alla più limitata funzione di armonizzare aree già compromesse ed urbanizzate, che richiedano una necessaria pianificazione della maglia e perciò anche in caso di lotto intercluso o di altri casi analoghi di zona già edificata e urbanizzata”.
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L'esigenza di un piano urbanistico attuativo, quale presupposto per il rilascio del permesso di costruire, si impone anche per garantire un armonico raccordo con il preesistente aggregato abitativo allo scopo di potenziare le opere di urbanizzazione già esistenti e, quindi, pure al più limitato fine di armonizzare aree già compromesse ed urbanizzate per le quali la relativa strumentazione urbanistica postuli la necessità di una pianificazione di dettaglio, anche laddove ricorra l'ipotesi di lotto intercluso o di altre situazioni analoghe di pregressa completa urbanizzazione.
In altri termini, il principio secondo cui può prescindersi nelle zone di espansione dalla previa presentazione di un piano particolareggiato o di lottizzazione qualora la zona sia completamente urbanizzata, recede nel caso in cui sussista una specifica previsione della strumentazione urbanistica che imponga l'assolvimento di tale onere prima di avviare l'attività edilizia.
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7. La questione dirimente nella fattispecie in esame concerne piuttosto la qualificazione giuridica dell’intervento progettato alla stregua del piano urbanistico vigente nel Comune resistente, avendo il ricorrente invocato l’applicazione dell’art. 5 delle NTA sopra richiamato che, escludendo la necessaria adozione del piano attuativo, supererebbe uno dei due motivi ostativi contenuti nel diniego (sintetizzato supra al punto 2, lett. b).
Anche sotto questo profilo, l’opzione interpretativa suggerita dall’interessato non è condivisibile.
7.1. In merito, è opportuno rilevare che gli atti amministrativi, anche se di carattere generale come il piano urbanistico, vanno interpretati secondo le disposizioni ex art. 1362 e ss. c.c., applicabili analogicamente (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. III, 10.06.2016, n. 2497).
Con più particolare riguardo alle norme contenute nel piano urbanistico, costituisce ius receptum (cfr., ex plurimis Cons. Stato, sez. IV, 08.02.2018, n. 825; sez. IV, 13.04. 2016, n. 1434; sez. IV, 04.07.2017, n. 3256; sez. IV, 17.07.2013, n. 3880; sez. IV, 21.08.2013, n. 4200; sez. V, 29.02.2012, n. 1177) che:
   “a) in linea di principio, sono eccezionali e di stretta interpretazione i casi in cui il P.R.G. (o lo strumento urbanistico equivalente) consenta il rilascio del permesso di costruire diretto, senza previa approvazione dello strumento attuativo;
   b) pure in presenza di una zona (in tesi) già urbanizzata, la necessità dello strumento attuativo è esclusa solo nei casi nei quali la situazione di fatto, in presenza di una pressoché completa edificazione della zona, sia addirittura incompatibile con un piano attuativo (ad es. il lotto residuale ed intercluso in area completamente urbanizzata), ma non anche nell'ipotesi in cui per effetto di una edificazione disomogenea ci si trovi di fronte ad una situazione che esige un intervento idoneo a restituire efficienza all'abitato, riordinando e talora definendo ex novo un disegno urbanistico di completamento della zona (…);
   c) l'esigenza di un piano di lottizzazione, quale presupposto per il rilascio della concessione edilizia, si impone anche al fine di un armonico raccordo con il preesistente aggregato abitativo, allo scopo di potenziare le opere di urbanizzazione già esistenti e, quindi, anche alla più limitata funzione di armonizzare aree già compromesse ed urbanizzate, che richiedano una necessaria pianificazione della maglia e perciò anche in caso di lotto intercluso o di altri casi analoghi di zona già edificata e urbanizzata” (Cons. Stato, Sez. IV, 20.04.2018, n. 2397).
7.2. I principi interpretativi sopra riportati trovano piena applicazione nel caso di specie.
L’art. 5 citato da parte ricorrente prevede che in tutte le zone del territorio possono essere realizzate senza l’adozione del piano attuativo, tra l’altro, “le opere di interesse pubblico relative alla viabilità indicata nel PRG e le opere complementari relative ai trasporti e ai servizi connessi” (lett. b): già l’esegesi restrittiva di tale norma esclude che un’attività di autolavaggio possa rientrare tra le “opere complementari” a supporto del trasporto e dei servizi connessi, non essendo strettamente funzionale alla viabilità o complementare al trasporto (es. interventi volti al miglioramento della sicurezza stradale), né avendo una funzione pubblica, che invece accomuna tutte le opere espressamente elencate nell’art. 5.
Tale conclusione interpretativa è avvalorata anche dalla lettura sistematica delle norme urbanistiche contenute nel PRG del Comune resistente, poiché a fronte dell’art. 5 che esclude per le categorie di “opere” ivi elencate il piano attuativo, il successivo art. 13 prevede che nella zona G è consentita, tra l’altro, la realizzazione di “officine automobilistiche, stazioni di servizio o impianti commerciali in genere a servizio della rete stradale” (lett. b) nonché “depositi, autorimesse, parcheggi coperti e scoperti, scambiatori per traffici veicolari, ed in genere tutte le attività di supporto della rete stradale” (lett. c), precisando che l’attuazione del PRG è, in tal caso, affidata a piani particolareggiati di esecuzione o alle lottizzazioni convenzionate, nel rispetto di quanto previsto agli artt. 3 e 5 della presente normativa e che “nella redazione dei progetti urbanistici particolare cura sarà volta alla previsione delle sistemazioni e verde e alla realizzazione della zona turistica che conferisca dignità e decoro, al nodo di confluenza di tutta la rete cinematica del territorio. Al tale fine anche i rapporti tra le varie attività indicate ai commi a, b, e c, saranno determinati in sede di studio del piano particolareggiato che dovrà essere integrato da uno studio socio economico per le installazioni da prevedere”.
L’autolavaggio –per il cui esercizio, secondo la tabella a) allegata al D.Lgs. 25.11.2016, n. 222è ora prevista la SCIA condizionata (essendo necessaria anche la SCIA per prevenzione incendi e l’AUA per lo scarico delle acque)– è certamente assimilabile alle opere edilizie di cui all’art. 13, tra cui vengono espressamente citate le officine e le autorimesse, nelle quali comunque vengono svolti servizi accessori destinati agli utilizzatori di veicoli stradali e per le quali la norma, facendo riemergere il principio generale derogato dall’art. 5, prevede espressamente il piano attuativo.
7.3. Quanto al superamento dell’obbligo di attuazione del P.R.G. con un piano particolareggiato, dedotto, in via subordinata, da parte ricorrente, va ribadito, come più volte sottolineato anche da questa Sezione, che “l'esigenza di un piano urbanistico attuativo, quale presupposto per il rilascio del permesso di costruire, si impone anche per garantire un armonico raccordo con il preesistente aggregato abitativo allo scopo di potenziare le opere di urbanizzazione già esistenti e, quindi, pure al più limitato fine di armonizzare aree già compromesse ed urbanizzate per le quali la relativa strumentazione urbanistica postuli la necessità di una pianificazione di dettaglio, anche laddove ricorra l'ipotesi di lotto intercluso o di altre situazioni analoghe di pregressa completa urbanizzazione; in altri termini, il principio secondo cui può prescindersi nelle zone di espansione dalla previa presentazione di un piano particolareggiato o di lottizzazione qualora la zona sia completamente urbanizzata, recede nel caso in cui sussista una specifica previsione della strumentazione urbanistica che imponga l'assolvimento di tale onere prima di avviare l'attività edilizia" (TAR, Napoli, Sez. II, 27.05.2019, n. 2833) (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 28.01.2020 n. 408 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Nel caso in cui il provvedimento impugnato sia fondato su di una pluralità di autonomi motivi, il rigetto della doglianza volta a contestare una delle sue ragioni giustificatrici comporta la carenza di interesse della parte ricorrente all'esame delle ulteriori doglianze volte a contestare le altre ragioni giustificatrici atteso che, seppure tali ulteriori censure si rivelassero fondate, il loro accoglimento non sarebbe comunque idoneo a soddisfare l'interesse del ricorrente ad ottenere l'annullamento del provvedimento impugnato, che resterebbe supportato dall'autonomo motivo riconosciuto sussistente.
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8. L’infondatezza della doglianza appena esaminata, concernente uno dei due motivi sottesi al diniego, è sufficiente a rigettare il ricorso, essendo stato impugnato un provvedimento plurimotivato ("nel caso in cui il provvedimento impugnato sia fondato su di una pluralità di autonomi motivi, il rigetto della doglianza volta a contestare una delle sue ragioni giustificatrici comporta la carenza di interesse della parte ricorrente all'esame delle ulteriori doglianze volte a contestare le altre ragioni giustificatrici atteso che, seppure tali ulteriori censure si rivelassero fondate, il loro accoglimento non sarebbe comunque idoneo a soddisfare l'interesse del ricorrente ad ottenere l'annullamento del provvedimento impugnato, che resterebbe supportato dall'autonomo motivo riconosciuto sussistente” TAR, Napoli, sez. VIII, 23.07.2014, n. 4116) (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 28.01.2020 n. 408 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

URBANISTICA: Il disegno urbanistico espresso da uno strumento di pianificazione generale, o da una sua variante costituisce estrinsecazione di potere pianificatorio connotato da ampia discrezionalità che rispecchia non soltanto scelte strettamente inerenti all'organizzazione edilizia del territorio, bensì afferenti anche al più vasto e comprensivo quadro delle possibili opzioni inerenti al suo sviluppo socio-economico.
Tali scelte non sono nemmeno condizionate dalla pregressa indicazione, nel precedente piano regolatore, di destinazioni d'uso edificatorie diverse e più favorevoli rispetto a quelle impresse con il nuovo strumento urbanistico o una sua variante, con il solo limite dell'esigenza di una specifica motivazione a sostegno della nuova destinazione quando quelle indicazioni avevano assunto una prima concretizzazione in uno strumento urbanistico esecutivo (piano di lottizzazione, piano particolareggiato, piano attuativo) approvato o convenzionato, o quantomeno adottato, e tale quindi da aver ingenerato un'aspettativa qualificata alla conservazione della precedente destinazione.
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Di norma una variante specifica ovvero limitata ad un terreno determinato deve essere assistita da motivazione puntuale.
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Nel caso di impugnativa di strumenti di pianificazione da parte di terzi, che censurino la disciplina urbanistica di aree contigue a quelle di loro proprietà, non basta la mera affermazione della “vicinitas” ma occorre, quanto meno, la prospettazione degli effetti pregiudizievoli che potrebbero derivare dalle scelte urbanistiche censurate, anche in termini di scadimento della "qualità della vita" di coloro che, per residenza, attività lavorativa e simili, si trovino in durevole rapporto con la zona oggetto delle previsioni impugnate.
Si deve, quindi, escludere che la mera situazione fattuale di residenza in un comune radichi in capo a ciascun residente una posizione di interesse legittimo che gli consenta l'impugnazione diretta di atti di pianificazione generale del territorio cittadino.
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3.1. - Come ampiamente noto, le scelte pianificatorie sulla destinazione urbanistica costituiscono valutazioni ampiamente discrezionali che non necessitano di particolari motivazioni, fatte salve particolari situazioni di affidamento.
Il disegno urbanistico espresso da uno strumento di pianificazione generale, o da una sua variante costituisce estrinsecazione di potere pianificatorio connotato da ampia discrezionalità che rispecchia non soltanto scelte strettamente inerenti all'organizzazione edilizia del territorio, bensì afferenti anche al più vasto e comprensivo quadro delle possibili opzioni inerenti al suo sviluppo socio-economico; tali scelte non sono nemmeno condizionate dalla pregressa indicazione, nel precedente piano regolatore, di destinazioni d'uso edificatorie diverse e più favorevoli rispetto a quelle impresse con il nuovo strumento urbanistico o una sua variante, con il solo limite dell'esigenza di una specifica motivazione a sostegno della nuova destinazione quando quelle indicazioni avevano assunto una prima concretizzazione in uno strumento urbanistico esecutivo (piano di lottizzazione, piano particolareggiato, piano attuativo) approvato o convenzionato, o quantomeno adottato, e tale quindi da aver ingenerato un'aspettativa qualificata alla conservazione della precedente destinazione (ex multis Consiglio di Stato, sez. IV, 25.06.2019, n. 4343; id. 19.02.2019, n. 1151).
3.2. - Ciò premesso, se è vero come di norma una variante specifica ovvero limitata ad un terreno determinato debba essere assistita da motivazione puntuale (ex multis Consiglio di Stato, sez. IV, 21.12.2001, n. 6343) è altrettanto vero che gli odierni ricorrenti non sono titolari di alcuna aspettativa qualificata né invero lamentano effetti pregiudizievoli che potrebbero derivare dalle scelte urbanistiche censurate, anche soltanto in termini di scadimento della "qualità della vita”, dolendosi unicamente, in definitiva, del più favorevole indice di edificabilità attribuito alle aree confinanti.
3.3. - Nel caso di impugnativa di strumenti di pianificazione da parte di terzi, che censurino la disciplina urbanistica di aree contigue a quelle di loro proprietà, non basta la mera affermazione della “vicinitas” ma occorre, quanto meno, la prospettazione degli effetti pregiudizievoli che potrebbero derivare dalle scelte urbanistiche censurate, anche in termini di scadimento della "qualità della vita" di coloro che, per residenza, attività lavorativa e simili, si trovino in durevole rapporto con la zona oggetto delle previsioni impugnate. Si deve, quindi, escludere che la mera situazione fattuale di residenza in un comune radichi in capo a ciascun residente una posizione di interesse legittimo che gli consenta l'impugnazione diretta di atti di pianificazione generale del territorio cittadino (ex multis TAR, Piemonte, sez. I, 03.07.2007, n. 1043; TAR Veneto sez. II, 03.04.2013, n. 469; Consiglio di Stato, sez. IV, 13.11.2012, n. 5715; id. sez. IV, 17.09.2012, n. 4926).
La contestata destinazione consentita dalla variante operativa appare poi idonea alla realizzazione dell’interesse pubblico, non sussistendo alcuna incompatibilità tra l’introduzione di spazi ricettivi con valenza turistica ed il pregio ambientale della zona, non caratterizzata dalla presenza di vincoli di tipo assoluto e rientrando ciò nella discrezionalità del pianificatore, non indicando appunto i ricorrenti la concreta lesività di tale scelta, individuabile soltanto nella lesione di una aspettativa del tutto generica (TAR Umbria, sentenza 24.01.2020 n. 28 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Permesso di costruire rilasciato ai sensi dell’art. 5 Legge n. 106/2011 – Esemplificazione della disciplina ordinaria – Limiti – Artt. 14, 25, 44 d.P.R. n. 380/2001.
La natura eccezionale del permesso di costruire, rilasciato ai sensi dell’art. 5, comma 9, e seguenti della legge 106/2011, in quanto deroga alla disciplina ordinaria ed alle previsioni degli strumenti urbanistici al fine di soddisfare esigenze straordinarie rispetto agli interessi primari garantiti dalla disciplina urbanistica generale, limita l’ambito di operatività esclusivamente entro i confini tassativamente previsti dal legislatore statale, richiamando l’inderogabilità degli standard urbanistici, la non attuabilità degli interventi di riqualificazione e aumenti di volumetria con riferimento ad edifici abusivi o situati nei centri storici o in area ad inedificabilità assoluta ed escludendo la possibilità del rilascio del titolo abilitativo secondo la procedura ordinaria.
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Legge n. 106/2011 – Cambio di destinazione d’uso – Requisito della compatibilità o complementarietà tra la destinazione urbanistica originaria e quella da attuare – Rilascio di un permesso di costruire in deroga al vigente strumento urbanistico comunale – Presupposti e limiti – DM n. 1444/1968.
Il riferimento, dell’art. 5 legge n. 106/2011, all’esistenza di “funzioni eterogenee” o di “tessuti edilizi disorganici o incompiuti” o di “edifici a destinazione non residenziale dismessi o in via di dismissione ovvero da rilocalizzare”, non indica o individua presupposti autonomi per il rilascio di un permesso di costruire in deroga, ulteriori rispetto a quelli costituiti dalla “razionalizzazione del patrimonio edilizio esistente” e dalla “riqualificazione di aree urbane degradate”, ma intende unicamente esemplificare gli specifici contesti urbani “degradati” in cui la norma trova applicazione, con la conseguenza che l’esistenza di “edifici a destinazione non residenziale dismessi o in via di dismissione ovvero da rilocalizzare” costituisce un presupposto sufficiente a consentire il rilascio di un permesso di costruire in deroga al vigente strumento urbanistico comunale solo quando detti edifici siano collocati in “aree urbane degradate”, poiché soltanto a tale condizione la legge consente al consiglio comunale di formulare le sue valutazioni circa la possibilità di assentire proposte di edificazione in deroga allo strumento urbanistico riconoscendo anche gli ulteriori benefici previsti, sempre che gli interventi consentano di perseguire l’interesse pubblico prioritario alla “razionalizzazione del patrimonio edilizio esistente” e alla “riqualificazione di aree urbane degradate”.
Tale disposizione, quindi, pur imponendo di interpretare il contenuto dell’art. 5, commi 9 e 14 nel senso che prevale, tranne i casi di cui al comma 11, secondo periodo, su tutti gli strumenti urbanistici generali, particolareggiati o attuativi, va applicata considerando la natura di norma di favore eccezionale (essendo diretta a regolare in termini diversi un minor numero di ipotesi rispetto a quelle ordinarie) dell’art. 5 e tenendo conto del fatto che essa non è comunque suscettibile di applicazioni oltre gli scopi cui è preordinata, con la conseguenza che essa non può prevalere sulle regole che fissano standard o criteri inderogabili, tra cui il DM n. 1444/1968, imponendo altresì il rispetto delle altre discipline richiamate (ad es. leggi sanitarie, sismiche…) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 23.01.2020 n. 2695 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Reato urbanistico – Natura di reato permanente – Momento della consumazione e cessazione della permanenza – Nozione di “ultimazione dell’opera” – Edificio concretamente funzionale – Art. 25 del T.U. Edilizia.
Il reato urbanistico ha natura di reato permanente, la cui consumazione ha inizio con l’avvio, dei lavori di costruzione e perdura fino alla cessazione dell’attività edificatoria abusiva. Precisando che la cessazione dell’attività si ha con l’ultimazione dei lavori per completamento dell’opera, con la sospensione dei lavori volontaria o imposta (ad esempio, mediante sequestro penale) o con la sentenza di primo grado, se i lavori continuano dopo l’accertamento del reato e sino alla data del giudizio.
Si è inoltre chiarito che l’ultimazione dell’opera coincide con la conclusione dei lavori di rifinitura interni ed esterni, quali gli intonaci e gli infissi. Deve trattarsi, in altre parole, di un edificio concretamente funzionale, che possegga tutti i requisiti di agibilità o abitabilità, come si ricava dal disposto del primo comma dell’art. 25 del T.U. dell’edilizia, che fissa “entro quindici giorni dall’ultimazione dei lavori di finitura dell’intervento” il termine per la presentazione, allo sportello unico, della domanda di rilascio del certificato di agibilità.
Le opere devono essere, inoltre, valutate nel loro complesso, non potendosi, in base al concetto unitario di costruzione, considerare separatamente i singoli componenti. Tali caratteristiche riguardano, inoltre, anche le parti che costituiscono annessi dell’abitazione (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 23.01.2020 n. 2695 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Carico urbanistico – Incidenza di un intervento edilizio – Aspetto strutturale e funzionale dell’opera – Sequestro preventivo preventivo di un immobile abusivo ultimato – Pericolo degli effetti pregiudizievoli del reato – Requisito della concretezza e adeguata motivazione.
L’incidenza di un intervento edilizio sul carico urbanistico dev’essere considerata con riferimento all’aspetto strutturale e funzionale dell’opera, ed è rilevabile anche nel caso di una concreta alterazione dell’originaria consistenza sostanziale di un manufatto in relazione alla volumetria, alla destinazione o all’effettiva utilizzazione, tale da determinare un mutamento dell’insieme delle esigenze urbanistiche valutate in sede di pianificazione, con particolare riferimento agli standard fissati dal d.m. 02.04.1968, n. 1444.
Il sequestro preventivo di un immobile abusivo ultimato è stato, inoltre, ritenuto possibile anche nel caso di utilizzo dell’opera in conformità alle destinazioni di zona, allorquando il manufatto presenti una consistenza volumetrica tale da determinare comunque un’incidenza negativa concretamente individuabile sul carico urbanistico, sotto il profilo dell’aumentata esigenza di infrastrutture e di opere collettive correlate.
A corredo di tali principi si è ripetutamente affermato che il pericolo degli effetti pregiudizievoli del reato, anche relativamente al carico urbanistico, deve presentare il requisito della concretezza, in ordine alla sussistenza del quale deve essere fornita dal giudice adeguata motivazione.
Una simile necessità risulta significativamente attenuata allorquando la misura cautelare riguarda la realizzazione di uno o più manufatti ex novo in area inedificata (ed in assenza, ovviamente, del necessario permesso di costruire) poiché in un simile contesto l’incidenza sul carico urbanistico può essere di immediata evidenza.
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Nozione di carico urbanistico – Elemento c.d. primario – Elemento c.d. secondario o di servizio – Giurisprudenza.
La nozione di carico urbanistico “deriva dall’osservazione che ogni insediamento umano è costituito da un elemento c.d. primario (abitazioni, uffici, opifici, negozi) e da uno secondario di servizio (opere pubbliche in genere, uffici pubblici, parchi, strade, fognature, elettrificazione, servizio idrico, condutture di erogazione del gas) che deve essere proporzionato all’insediamento primario ossia al numero degli abitanti insediati ed alle caratteristiche dell’attività da costoro svolte.
Quindi, il carico urbanistico è l’effetto che viene prodotto dall’insediamento primario come domanda di strutture ed opere collettive, in dipendenza del numero delle persone insediate su di un determinato territorio” (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 23.01.2020 n. 2695 - link a www.ambientediritto.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: DANNO AMBIENTALE – Misure di prevenzione e di messa in sicurezza – Potenziale danno ambientale – Obblighi di comunicazione – Contenuto della comunicazione – Intervento sul luogo dell’inquinamento degli operatori di vigilanza preposti alla tutela ambientale – Reato di cui agli artt. 242, 245, 257, 304 d.lgs. n. 152/2006.
La mancata effettuazione della comunicazione, è configurabile soltanto nei confronti del responsabile dell’evento potenzialmente inquinante e non anche colui che, pur essendo proprietario del terreno interessato dall’evento, non lo abbia cagionato, ed è sanzionata dal combinato disposto dagli artt. 242 e 257 d.lgs. 152/2006.
Gli obblighi di comunicazione sorgono per il solo fatto che si sia verificata una situazione di potenziale pericolo, prescindendo, quindi, dall’eventuale superamento delle soglie di contaminazione. Tale comunicazione deve avere ad oggetto tutti gli aspetti pertinenti della situazione, ed in particolare le generalità dell’operatore, le caratteristiche del sito interessato, le matrici ambientali presumibilmente coinvolte e la descrizione degli interventi da eseguire”.
Il reato si configura, inoltre, anche nel caso in cui intervengano sul luogo dell’inquinamento gli operatori di vigilanza preposti alla tutela ambientale, in quanto tale circostanza non esime l’operatore interessato dall’obbligo di comunicare agli organi preposti le misure di prevenzione e messa in sicurezza che intende adottare, entro 24 ore ed a proprie spese, per impedire che il danno ambientale si verifichi.
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RIFIUTI – Minaccia di danno ambientale da un sito inquinato – Rischi di aggravamento della situazione di contaminazione – Azione di prevenzione – Procedura di comunicazione – Obblighi di intervento – Notifica da parte dei soggetti non responsabili della potenziale contaminazione – Omissione – Effetti.
Ai sensi dell’art. 242, d.lgs. n. 152/2006, l’individuazione del destinatario del precetto in colui il quale cagiona l’inquinamento si ricava dal dato letterale dell’art. 257, comma 1, ove non vengono menzionati altri soggetti nonostante l’art. 242 preveda che la procedura di comunicazione debba trovare applicazione anche all’atto di individuazione di contaminazioni storiche che possano ancora comportare rischi di aggravamento della situazione di contaminazione, facendo anche rilevare come l’autonomia della posizione di colui il quale cagiona l’inquinamento rispetto a quella di colui il quale accerti la sussistenza di contaminazioni sul suolo è rimarcata dall’art. 245, che ha per oggetto gli obblighi di intervento e di notifica da parte dei soggetti non responsabili della potenziale contaminazione. Fattispecie: minaccia di danno ambientale da un sito inquinato (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 23.01.2020 n. 2686 - link a www.ambientediritto.it).

APPALTI: Obbligo dichiarativo ex art. 80, comma 5, del D.Lgs. n. 50/2016.
Il TAR Milano, in ordine alla violazione dell’obbligo dichiarativo previsto dall’art. 80, comma 5, del D.Lgs. n. 50/2016, precisa che:
   «- l’obbligo dichiarativo sussiste in capo al concorrente in base al citato art. 80, comma 5, del d.l.vo 2016 n. 50 e riguarda indistintamente ogni vicenda pregressa concernente fatti risolutivi, errori o altre negligenze comunque rilevanti ai fini della formulazione del giudizio di affidabilità, in coerenza con i generali principi di lealtà e affidabilità contrattuale, posti a presidio dell’elemento fiduciario nei rapporti contrattuali facenti capo alla pubblica amministrazione;
   - consolidata giurisprudenza evidenzia che “... non essendo configurabile in capo all’impresa alcun filtro valutativo o facoltà di scegliere i fatti da dichiarare, sussistendo l’obbligo della onnicomprensività della dichiarazione, in modo da permettere alla Stazione appaltante di espletare, con piena cognizione di causa, le valutazioni di competenza...”;
   - la gravità dell’evento deve essere valutata dall’amministrazione e ciò presuppone che l’operatore economico dichiari tale evento e si rimetta alla valutazione della stazione appaltante, viceversa l’omissione di tale dichiarazione non consente all’amministrazione di effettuare la valutazione di affidabilità professionale dell’impresa;
   - ecco, allora, che, nelle procedure ad evidenza pubblica preordinate all'affidamento di un appalto pubblico, l'omessa dichiarazione da parte del concorrente di tutte le fattispecie comprese nell’art. 80, comma 5, e oggetto dell’obbligo dichiarativo, ne comporta senz'altro l'esclusione dalla gara, essendo impedito alla stazione appaltante di valutarne la gravità;
   - né sussiste la possibilità che l'omissione sia sanata attraverso il soccorso istruttorio, il quale non può essere utilizzato per sopperire a dichiarazioni radicalmente mancanti -pena la violazione della par condicio fra concorrenti- ma soltanto per chiarire o completare dichiarazioni o documenti già comunque acquisiti agli atti di gara» (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 22.01.2020 n. 124 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
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Con più censure da trattare congiuntamente perché strettamente connesse sul piano logico e giuridico, la ricorrente lamenta, in termini di violazione di legge e di eccesso di potere, che l’amministrazione avrebbe violato sia la lettera di invito, che non prevederebbe l’esclusione per i motivi a lei riferiti, sia l’art. 80, comma 5, del d.lvo 2016, n. 50; inoltre, lamenta il mancato esercizio da parte della stazione appaltante del dovere di soccorso istruttorio.
Le censure non possono essere condivise.
In particolare, il Tribunale osserva che:
   - la lettera di invito in data 06/04/2018, predisposta dalla Stazione Appaltante e l’allegato alla medesima-Sezione I-busta documentazione amministrativa al punto 4 prevede, a pena di esclusione, la presentazione di una “autocertificazione (in carta semplice) relativa all’insussistenza dei motivi di esclusione e al possesso dei requisiti di partecipazione con la quale il legale rappresentante dichiara, a pena di esclusione: ... B) l’insussistenza dei motivi di esclusione previsti dall’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016; si precisa che il concorrente deve dichiarare, a pena di esclusione, di non trovarsi in alcuno dei motivi di esclusione previsti dall’art. 80, comma 1 lettere a), b), b-bis), c), d), e), f), g), comma 2, comma 4, comma 5, lettere a), b), c), d), e), f), f-bis), f-ter), g), h), i), l), m), del D.lgs. n. 50/2016;...”;
   - con l’autocertificazione resa in sede di gara, il legale rappresentante della ricorrente ha dichiarato di “non trovarsi in nessuna delle cause di esclusione previste dall’art. 80, comma 1, lettere a), b), b-bis), c), d), e), f), g), comma 2, comma 4, comma 5, lettere a), b), c), d), e), f), f-bis), f-ter), g), h), i), l), m), del D.Lgs n. 50/2016”;
   - nondimeno, all’esito dei controlli eseguiti dalla stazione appaltante, è emerso che Euroascensori Service S.r.l. ha omesso di dichiarare l’esistenza della risoluzione contrattuale, mai contestata in giudizio, disposta dalla Guardia di Finanza con decreto n. 78 del 22/07/2016, risultante dal Casellario A.N.A.C. con annotazione del 20/01/2017;
    - va ribadito che la indicata risoluzione non è stata dichiarata dalla ricorrente, né risultava rilevabile in altro modo dal contenuto della documentazione amministrativa allegata all’offerta;
   - contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, l’esclusione non è stata disposta ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. f-ter), del D.Lgs. 50/2016, ossia sulla base della mera sussistenza dell’annotazione A.N.A.C., ma sulla base delle diverse fattispecie di cui alle lett. c) ed f-bis) del medesimo comma 5;
   - né può essere condivisa la tesi per cui l’esclusione sarebbe in contrasto con la lettera di invito, in quanto la modulistica prevedeva “non già l’affermazione che il concorrente non è mai stato oggetto di risoluzione contrattuale, ma quella, diversa, “di non trovarsi in una delle cause di esclusione” previste dall’art. 80 del predetto D.lg.vo;
   - si tratta di un argomento meramente formalistico, che non vale ad escludere la legittimità dell’esclusione, disposta in coerenza con la già richiamata lettera di invito, che richiedeva di dichiarare la sussistenza delle specifiche fattispecie previste dall’art. 80, comma 5, lett. c) ed f-bis);
    - quanto alle ragioni dell’esclusione, va evidenziato che il provvedimento impugnato si basa su due concorrenti fattispecie, perché la stazione appaltante ha contestato, in primo luogo, la falsità della dichiarazione resa dalla ricorrente in corso di gara, in ragione dell’omessa dichiarazione dell’esistenza della risoluzione contrattuale disposta dalla Guardia di Finanza in relazione ad altro contratto e inoltre, perché ha ritenuto che la risoluzione contrattuale medesima fosse espressiva di un grave illecito professionale;
   - ne deriva che nessuna incertezza è configurabile in relazione alle ragioni dell’esclusione in contestazione;
   - sotto altro profilo, va evidenziato che si tratta di cause di esclusione autonome tra loro e quindi ambedue, di per sé, astrattamente in grado di sorreggere il provvedimento gravato, sicché una volta ritenuta legittima la prima ragione di esclusione, è evidente che la ricorrente non ha più alcun interesse a contestare la seconda;
   - la prima ragione di esclusione -che anche logicamente precede la seconda- consiste nella violazione dell’obbligo dichiarativo previsto dall’art. 80, comma 5, del D.Lgs. n. 50/2016, avendo la concorrente omesso di dichiarare l’esistenza della risoluzione contrattuale disposta dalla Guardia di Finanza con decreto n. 78 del 22/07/2016;
   - la ricorrente sostiene che si tratterebbe di una violazione solo formale, inidonea a supportare la disposta esclusione, anche in ragione della mancata attivazione del dovere di soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante;
   - la tesi non può essere condivisa: l’obbligo dichiarativo sussiste in capo al concorrente in base al citato art. 80, comma 5, del d.l.vo 2016 n. 50 e riguarda indistintamente ogni vicenda pregressa concernente fatti risolutivi, errori o altre negligenze comunque rilevanti ai fini della formulazione del giudizio di affidabilità, in coerenza con i generali principi di lealtà e affidabilità contrattuale, posti a presidio dell’elemento fiduciario nei rapporti contrattuali facenti capo alla pubblica amministrazione;
   - consolidata giurisprudenza evidenzia che “... non essendo configurabile in capo all’impresa alcun filtro valutativo o facoltà di scegliere i fatti da dichiarare, sussistendo l’obbligo della onnicomprensività della dichiarazione, in modo da permettere alla Stazione appaltante di espletare, con piena cognizione di causa, le valutazioni di competenza...” (cfr. tra le tante, Consiglio di Stato, sez. III, 05.09.2017, n. 4192);
   - la gravità dell’evento deve essere valutata dall’amministrazione e ciò presuppone che l’operatore economico dichiari tale evento e si rimetta alla valutazione della stazione appaltante, viceversa l’omissione di tale dichiarazione non consente all’amministrazione di effettuare la valutazione di affidabilità professionale dell’impresa;
   - ecco, allora, che, nelle procedure ad evidenza pubblica preordinate all'affidamento di un appalto pubblico, l'omessa dichiarazione da parte del concorrente di tutte le fattispecie comprese nell’art. 80 comma 5 e oggetto dell’obbligo dichiarativo, ne comporta senz'altro l'esclusione dalla gara, essendo impedito alla stazione appaltante di valutarne la gravità (cfr. in argomento, fra le tante, Consiglio di Stato, sez. III, 29.05.2017, n. 2548, nonché Consiglio di Stato, sez. III, n. 4019/2016; Consiglio di Stato, sez. IV, n. 834/2016; Consiglio di Stato, sez. V, n. 4219/2016);
   - né sussiste la possibilità che l'omissione sia sanata attraverso il soccorso istruttorio, il quale non può essere utilizzato per sopperire a dichiarazioni radicalmente mancanti -pena la violazione della par condicio fra concorrenti- ma soltanto per chiarire o completare dichiarazioni o documenti già comunque acquisiti agli atti di gara (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Pl. n. 9/2014; Consiglio di Stato, sez. V, n. 4219/2016; Consiglio di Stato, sez. n. 927/2015; più recentemente Consiglio di Stato, sez. III, n. 3628 del 13/06/2018);
   - nel caso di specie la ricorrente ha omesso di dichiarare la risoluzione contrattuale disposta dalla Guardia di Finanza in relazione ad altro appalto, in palese violazione del dovere dichiarativo che incombe su ciascun concorrente, ex art. 80, comma, 5 del d.lvo 2016 n. 50 ed anzi dichiarando l’assenza delle situazioni che, in base alla norma citata, devono essere portate a conoscenza della stazione appaltante;
   - ne deriva che il provvedimento impugnato ha legittimamente disposto l’esclusione della ricorrente per violazione dell’obbligo dichiarativo, in coerenza con le risultanze istruttorie e con il contenuto della lettera di invito;
   - per contro, la legittimità del motivo di esclusione ora esaminato, di per sé idoneo a supportare il provvedimento gravato, esclude l’esistenza di un interesse attuale della ricorrente a contestare le ulteriori ed autonome ragioni di esclusione individuate dal provvedimento impugnato.

AMBIENTE-ECOLOGIA: RIFIUTI – Responsabili dell’abbandono – Destinatari dell’ordinanza sindacale di rimozione – Obbligo di rimozione dei rifiuti – Obbligati in solido – Responsabilità penale per la mancata ottemperanza – Artt. 192, 255, 256 TUA.
In tema di rifiuti, l’obbligo di rimozione cui si riferisce l’illecito contravvenzionale di cui all’art. 255, comma 3, TUA, sorge sia in capo al responsabile dell’abbandono, quale conseguenza della sua condotta, sia nei confronti degli obbligati in solido, quando sia dimostrata la sussistenza del dolo o della colpa, sia, nei confronti dei destinatari dell’ordinanza sindacale di rimozione che sono obbligati in quanto tali e che, in caso di inottemperanza, ne subiscono, per ciò solo, le conseguenze se non hanno provveduto ad impugnare il provvedimento per ottenerne l’annullamento o non hanno fornito al giudice penale elementi significativi per l’eventuale disapplicazione.
Dunque, la responsabilità penale per la mancata ottemperanza all’ordinanza sindacale di rimozione dei rifiuti di cui risultava destinatario l’attuale ricorrente risultava del tutto sganciata dalla natura, penale o amministrativa, della condotta contestata al capo 1), ben potendo identificarsi il responsabile anche nel privato cittadino (oltre che colui che esercita professionalmente un’attività di gestione di rifiuti) che resti inottemperante all’ordinanza di rimozione dei rifiuti. Colui il quale sia raggiunto dall’ordinanza deve quindi agire perché il provvedimento venga meno, in via amministrativa o giurisdizionale, altrimenti configurandosi l’illecito de quo ove non ottemperi all’ordine nel medesimo espresso (Cass., Sez. III, 07.05.2019, n. 31291) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 21.01.2020 n. 2199 - link a www.ambientediritto.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: Ai sensi dell’art. 2 della legge n. 241 del 1990, la pubblica Amministrazione ha in generale il dovere di concludere il procedimento conseguente in modo obbligatorio ad un’istanza di parte mediante l’adozione di un provvedimento espresso.
Inoltre, come è noto, l’obbligo di provvedere può discendere non solo da puntuali previsioni legislative o regolamentari ma anche dalla peculiarità della fattispecie, nella quale ragioni di giustizia o equità impongano l’adozione di provvedimenti espliciti, alla stregua del generale dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, ai sensi dell’art. 97 Cost., con conseguente sorgere in capo al privato di una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni amministrative, quali che esse siano.
Tuttavia, per costante giurisprudenza, tale obbligo va escluso nei casi in cui la stessa Amministrazione si sia già pronunciata in ordine all’istanza avanzata dal privato con un provvedimento espresso e difettino profili fattuali o normativi sopravvenuti in grado di ingenerare un rinnovato obbligo di rideterminarsi sulla medesima questione.
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Ritenuto:
   - che, ai sensi dell’art. 2 della legge n. 241 del 1990, la pubblica Amministrazione ha in generale il dovere di concludere il procedimento conseguente in modo obbligatorio ad un’istanza di parte mediante l’adozione di un provvedimento espresso;
   - che, inoltre, come è noto, l’obbligo di provvedere può discendere non solo da puntuali previsioni legislative o regolamentari ma anche dalla peculiarità della fattispecie, nella quale ragioni di giustizia o equità impongano l’adozione di provvedimenti espliciti, alla stregua del generale dovere di correttezza e di buona amministrazione della parte pubblica, ai sensi dell’art. 97 Cost., con conseguente sorgere in capo al privato di una legittima aspettativa a conoscere il contenuto e le ragioni delle determinazioni amministrative, quali che esse siano (v., tra le altre, TAR Lazio, Sez. I, 11.05.2018 n. 5233);
   - che, tuttavia, per costante giurisprudenza (v. TAR Campania, Napoli, Sez. I, 04.01.2018 n. 75; TAR Lazio, Sez. II, 13.10.2017 n. 10343), tale obbligo va escluso nei casi in cui la stessa Amministrazione si sia già pronunciata in ordine all’istanza avanzata dal privato con un provvedimento espresso e difettino profili fattuali o normativi sopravvenuti in grado di ingenerare un rinnovato obbligo di rideterminarsi sulla medesima questione;
   - che appare allora condivisibile l’obiezione dell’Amministrazione resistente, secondo cui si oppone alla richiesta della società ricorrente la circostanza che, in esito ad un’istanza di rilascio di permesso di costruire per demolizione e ricostruzione dell’edificio, il Comune di Annone di Brianza si fosse in precedenza pronunciato negativamente sul presupposto del carattere abusivo del manufatto e quindi avesse già effettuato accertamenti che ora indebitamente si chiederebbe di ripetere;
   - che, in effetti, l’istruttoria disposta dalla Sezione, alla luce della produzione anche documentale dell’Amministrazione, conferma che la questione sottoposta dalla società ricorrente all’ente locale, pur nell’àmbito di un iter diverso, si risolverebbe comunque nel mero riesame di aspetti in precedenza vagliati nel procedimento avviato con l’istanza di rilascio di permesso di costruire, in assenza di effettivi profili di novità, e quindi con un’ingiustificata pretesa alla rideterminazione del Comune di Annone di Brianza circa pratica edilizia da tempo evasa;
Considerato, in conclusione, che il ricorso va respinto (TAR Lombardiua-Milano, Sez. II, sentenza 23.01.2020 n. 143 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: a) il vincolo cimiteriale determina una situazione di inedificabilità ex lege e integra una limitazione legale della proprietà a carattere assoluto, direttamente incidente sul valore del bene e non suscettibile di deroghe di fatto, tale da configurare in maniera obbiettiva e rispetto alla totalità dei soggetti il regime di appartenenza di una pluralità indifferenziata di immobili che si trovino in un particolare rapporto di vicinanza o contiguità con i suddetti beni pubblici;
   b) il vincolo ha carattere assoluto e non consente in alcun modo l'allocazione sia di edifici, sia di opere incompatibili con il vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che la fascia di rispetto intende tutelare, quali le esigenze di natura igienico sanitaria, la salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati all’inumazione e alla sepoltura, il mantenimento di un'area di possibile espansione della cinta cimiteriale;
   c) il vincolo, d'indole conformativa, è sganciato dalle esigenze immediate della pianificazione urbanistica, nel senso che esso si impone di per sé, con efficacia diretta, indipendentemente da qualsiasi recepimento in strumenti urbanistici, i quali non sono idonei, proprio per la loro natura, ad incidere sulla sua esistenza o sui suoi limiti;
   d) la situazione di inedificabilità prodotta dal vincolo è suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali e comunque solo per considerazioni di interesse pubblico, in presenza delle condizioni specificate nell'art. 338, quinto comma;
   e) l'art. 338, quinto comma, non presidia interessi privati e non può legittimare interventi edilizi futuri su un'area indisponibile per ragioni di ordine igienico-sanitario, nonché per la sacralità dei luoghi di sepoltura;
   f) il procedimento attivabile dai singoli proprietari all'interno della zona di rispetto è soltanto quello finalizzato agli interventi di cui al settimo comma dell'art. 338 (recupero o cambio di destinazione d'uso di edificazioni preesistenti); mentre resta attivabile nel solo interesse pubblico -come valutato dal legislatore nell'elencazione, al quinto comma, delle opere ammissibili ai fini della riduzione- la procedura di riduzione della fascia inedificabile.
In conclusione, l'art. 338, comma 5, TULS, è dunque da intendersi come norma eccezionale e di stretta interpretazione, che consente di costruire in zona di rispetto cimiteriale unicamente con riguardo a specifiche domande edificatorie e non può essere base legale di un'autorizzazione a costruire de futuro, da rinvenirsi implicitamente in un precedente assenso riferito ad altre distinte opere.
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6.- Col quarto motivo di ricorso il ricorrente si duole della violazione dell’art. 338 R.D. n. 1265/1934 (Testo unico delle leggi sanitarie, TULS) e successive modificazioni nonché dell’eccesso di potere per inesistenza dei presupposti di fatto e di diritto.
6.1.- Il ricorrente rileva che –circa la determinazione della fascia inderogabile di rispetto cimiteriale- l’amministrazione comunale non ha tenuto conto dell’evoluzione del quadro normativo e regolamentare (L. n. 983/1957; art. 57 d.p.r. 285/1990) nonché del trasferimento alle Regioni delle funzioni amministrative nelle materie dell’urbanistica e delle opere igieniche di interesse locale (D.p.r. 8/1972, d.p.r. 616/1977; legge regionale Campania n. 54/1980 e 65/1981) attualmente vigente.
Più in particolare, la Regione Campania, con la legge regionale n. 14 del 1982 stabilisce gli indirizzi programmatici e le direttive fondamentali per le aree ricadenti nella fascia di rispetto cimiteriale, prevedendo un divieto inderogabile di edificazione solo all’interno della fascia di metri 100 dal perimetro dei cimiteri.
Da ultimo, la legge n. 166 del 2002 avrebbe innovato profondamente la disciplina generale contenuta nel menzionato art. 338 TULS che, se da un lato, conferma la distanza di almeno 200 metri dal centro abitato (comma 1), per la costruzione di nuovi cimiteri e per il loro ampliamento ammette tuttavia una sua riduzione da parte del Consiglio comunale, purché non oltre il limite di 50 metri, con superamento dunque del limite di 100 metri per i comuni con numero di abitanti superiore a 20.000.
6.2.- Il motivo, per quanto suggestivo, è infondato.
6.2.1.- E’ utile, al riguardo, ricondursi proprio all’invocato art. 388 TULS il cui primo comma dispone che:
"I cimiteri devono essere collocati alla distanza di almeno 200 metri dal centro abitato. È vietato costruire intorno ai cimiteri nuovi edifici entro il raggio di 200 metri dal perimetro dell'impianto cimiteriale, quale risultante dagli strumenti urbanistici vigenti nel comune o, in difetto di essi, comunque quale esistente in fatto, salve le deroghe ed eccezioni previste dalla legge".
Aggiunge il quinto comma, nel testo da ultimo sostituito dall'art. 28, co. 1, lett. b), della legge n. 166/2002: “Per dare esecuzione ad un'opera pubblica o all'attuazione di un intervento urbanistico, purché non vi ostino ragioni igienico-sanitarie, il consiglio comunale può consentire, previo parere favorevole della competente azienda sanitaria locale, la riduzione della zona di rispetto tenendo conto degli elementi ambientali di pregio dell'area, autorizzando l'ampliamento di edifici preesistenti o la costruzione di nuovi edifici. La riduzione di cui al periodo precedente si applica con identica procedura anche per la realizzazione di parchi, giardini e annessi, parcheggi pubblici e privati, attrezzature sportive, locali tecnici e serre”.
6.2.2.- Sul punto la giurisprudenza ha evidenziato che:
   a) il vincolo cimiteriale determina una situazione di inedificabilità ex lege e integra una limitazione legale della proprietà a carattere assoluto, direttamente incidente sul valore del bene e non suscettibile di deroghe di fatto, tale da configurare in maniera obbiettiva e rispetto alla totalità dei soggetti il regime di appartenenza di una pluralità indifferenziata di immobili che si trovino in un particolare rapporto di vicinanza o contiguità con i suddetti beni pubblici (da ultimo Cass. civ., sez. I, 20.12.2016, n. 26326);
   b) il vincolo ha carattere assoluto e non consente in alcun modo l'allocazione sia di edifici, sia di opere incompatibili con il vincolo medesimo, in considerazione dei molteplici interessi pubblici che la fascia di rispetto intende tutelare, quali le esigenze di natura igienico sanitaria, la salvaguardia della peculiare sacralità che connota i luoghi destinati all’inumazione e alla sepoltura, il mantenimento di un'area di possibile espansione della cinta cimiteriale (Cons. Stato, sez. IV, 13.12.2017, n. 5873 che conferma TAR Napoli, sez. III, n. 5036 del 2013; Cons. Stato, sez. VI, 09.03.2016, n. 949);
   c) il vincolo, d'indole conformativa, è sganciato dalle esigenze immediate della pianificazione urbanistica, nel senso che esso si impone di per sé, con efficacia diretta, indipendentemente da qualsiasi recepimento in strumenti urbanistici, i quali non sono idonei, proprio per la loro natura, ad incidere sulla sua esistenza o sui suoi limiti (Cons. Stato, sez. IV, 22.11.2013, n. 5544; Cass. civ., sez. I, 17.10.2011, n. 2011; Id., sez. I, n. 26326 del 2016, cit.);
   d) la situazione di inedificabilità prodotta dal vincolo è suscettibile di venire rimossa solo in ipotesi eccezionali e comunque solo per considerazioni di interesse pubblico, in presenza delle condizioni specificate nell'art. 338, quinto comma;
   e) l'art. 338, quinto comma, non presidia interessi privati e non può legittimare interventi edilizi futuri su un'area indisponibile per ragioni di ordine igienico-sanitario, nonché per la sacralità dei luoghi di sepoltura;
   f) il procedimento attivabile dai singoli proprietari all'interno della zona di rispetto è soltanto quello finalizzato agli interventi di cui al settimo comma dell'art. 338 (recupero o cambio di destinazione d'uso di edificazioni preesistenti); mentre resta attivabile nel solo interesse pubblico -come valutato dal legislatore nell'elencazione, al quinto comma, delle opere ammissibili ai fini della riduzione- la procedura di riduzione della fascia inedificabile (cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. VI, 04.07.2014, n. 3410; sez. VI, 27.07.2015, n. 3667; ivi riferimenti ulteriori).
6.2.3.- In conclusione, l'art. 338, comma 5, TULS, richiamato dal ricorrente, è dunque da intendersi come norma eccezionale e di stretta interpretazione, che consente di costruire in zona di rispetto cimiteriale unicamente con riguardo a specifiche domande edificatorie e non può essere base legale di un'autorizzazione a costruire de futuro, da rinvenirsi implicitamente in un precedente assenso riferito ad altre distinte opere (cfr. Cons. Stato. Sez. IV, 06.10.2017, n. 4656).
6.2.4.- Nella fattispecie in esame, l’art. 34 delle norme di attuazione del P.R.G. del Comune di Pompei prevede che, all’interno dell’area agricola di rispetto cimiteriale sono consentite “soltanto piccole costruzioni, per la vendita di fiori ed oggetti per il culto e l’onoranza dei defunti, con il limite di metri cubi 80. La concessione o l’autorizzazione alle piccole costruzioni di cui sopra saranno a titolo precario”.
E’ quindi, per definizione, da escludere l’opera realizzata dal ricorrente, riguardante una “costruzione unifamiliare composta da: saloncino con angolo cottura, camera, bagno, disimpegno e locale per attrezzi agricoli”, oggetto della domanda di condono…>> (TAR Campania-Napoli, Sez. III, sentenza 15.01.2020 n. 176 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

URBANISTICA: Per giurisprudenza del tutto pacifica, la convenzione di lottizzazione -quale strumento di attuazione del piano regolatore generale- è un accordo sostitutivo di provvedimento ai sensi e per gli effetti dell’art. 11 L. 241/1990 in quanto espressione dell'esercizio consensuale di un potere pianificatorio, che sfocia in un progetto ed in una serie di disposizioni urbanistiche generanti obblighi od oneri.
Le controversie in tema di esecuzione della convenzione sono dunque riconducibili all' art. 133, comma 1, lett. a), n. 2, c.p.a. , che attribuisce al g.a. la giurisdizione esclusiva sulle controversie riguardanti l'adempimento degli obblighi contenuti nelle convenzioni urbanistiche, ricomprese tra le vertenze in tema di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi sostitutivi di provvedimento amministrativo.
Anche l’adito Tribunale ha più volte sottolineato l’ampiezza della giurisdizione esclusiva oggi prevista dall’art. 133, c. 1, lett. a), n. 2, c.p.a. comprensiva delle controversie in tema di formazione ed esecuzione degli accordi, senza dunque esclusione delle pretese squisitamente patrimoniali derivanti dai predetti accordi, in considerazione della relativa natura pubblicistica, quale forma mediata e consensuale dell’esercizio di un potere autoritativo.
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Fuoriesce dall’ambito della pur ampia fattispecie di giurisdizione esclusiva in tema di accordi sostitutivi del provvedimento (art. 133, comma 1, lett. a), n. 2, c.p.a.) l’azione di restituzione a titolo di indebito oggettivo promossa dai lottizzanti derivante dall’esecuzione di opere estranee alla convenzione di lottizzazione né riconducibili ad essa.
Sicché, va dichiarato il difetto di giurisdizione in favore del g.o..
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2.- E’ materia del contendere l’azione di accertamento del diritto dei ricorrenti al rimborso da parte del Comune di Perugia del costo di realizzazione di asserite opere di urbanizzazione non previste nella convenzione di lottizzazione sottoscritta il 10.08.2002, regolante l’edificazione di alcuni terreni di proprietà dei ricorrenti in località “Canneto”.
Secondo i ricorrenti, in seguito all’approvazione del nuovo piano regolatore generale che ha classificato il sito in parola come “Area instabile ad alto rischio geologico - zoning 8”, essi avrebbero costruito un muro di sostegno della strada di lottizzazione su richiesta informale del Comune di Perugia e al di fuori degli obblighi convenzionali, in sostituzione della scarpata ab origine prevista, sostenendo così una spesa aggiuntiva di € 84.643,52 rispetto all’importo complessivo di € 127.674,68 (£ 247.212.647) convenuto nel su indicato atto negoziale; di detto preteso indebito si invoca la rifusione.
3. - Va anzitutto esaminata l’eccepita questione di giurisdizione.
4. - Per giurisprudenza del tutto pacifica la convenzione di lottizzazione -quale strumento di attuazione del piano regolatore generale- è un accordo sostitutivo di provvedimento ai sensi e per gli effetti dell’art. 11 L. 241/1990 (ex multis Cassazione Sezioni Unite 01.07.2009, n. 15288, id. 30.03.2009, n. 7573, id. 20.11.2007, n. 24009, 25.05.2007, n. 12186, Consiglio di Stato sez. IV, 23.08.2010, n. 5904; TAR, Calabria Catanzaro, sez. II, 13.04.2018, n. 869) in quanto espressione dell'esercizio consensuale di un potere pianificatorio, che sfocia in un progetto ed in una serie di disposizioni urbanistiche generanti obblighi od oneri.
Le controversie in tema di esecuzione della convenzione sono dunque riconducibili all' art. 133, comma 1, lett. a), n. 2, c.p.a. , che attribuisce al g.a. la giurisdizione esclusiva sulle controversie riguardanti l'adempimento degli obblighi contenuti nelle convenzioni urbanistiche, ricomprese tra le vertenze in tema di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi sostitutivi di provvedimento amministrativo (ex multis TAR, Calabria Catanzaro, sez. II, 12.04.2019, n. 789; TAR Campania Napoli, sez. VIII, 29.09.2017, n. 4561).
Anche l’adito Tribunale ha più volte sottolineato l’ampiezza della giurisdizione esclusiva oggi prevista dall’art. 133, c. 1, lett. a), n. 2, c.p.a. comprensiva delle controversie in tema di formazione ed esecuzione degli accordi, senza dunque esclusione delle pretese squisitamente patrimoniali derivanti dai predetti accordi, in considerazione della relativa natura pubblicistica, quale forma mediata e consensuale dell’esercizio di un potere autoritativo (ex multis TAR Umbria 23.03.2016, n. 261).
5. - Ciò premesso, nel caso di specie l’opera realizzata dai ricorrenti lottizzanti non è prevista nella convenzione di lottizzazione, come peraltro pacifico “per tabulas” e riconosciuto dagli stessi ricorrenti, ragion per cui ai fini della giurisdizione va verificato se detta opera sia comunque riconducibile alla convenzione in particolare quale variante rispetto alle opere descritte nell’allegato A alla convenzione o comunque quale opera autorizzata dall’Amministrazione. In tal caso, infatti, può condividersi l’assunto della difesa di parte ricorrente secondo cui la controversia atterrebbe pur sempre a questione di esecuzione (o al limite di interpretazione) dell’accordo sostitutivo di provvedimento e dunque rimanere attratta nell’ambito della giurisdizione esclusiva del g.a. prevista in “subiecta materia” (TAR Campania-Napoli, sez. VIII, 16.12.2016, n. 5808).
Non ritiene il Collegio che l’opera per così dire “sostitutiva” realizzata dai ricorrenti possa dirsi realizzata in preteso adempimento di quest’ultima, non emergendo dalla documentazione depositata in giudizio sufficienti elementi. In particolare non risulta che il muro in questione sia stato in alcun modo autorizzato dal Comune di Perugia né che esso possa invero qualificarsi quale opera di urbanizzazione primaria.
Infatti, il muro realizzato dai ricorrenti non presenta nemmeno dal punto di vista oggettivo natura di opera di urbanizzazione primaria, nel senso precisato dall’art. 4 L. 847/1964, trattandosi di muro di sostegno posto all’interno del lotto n. 6. A diverse conclusioni non può giungersi attribuendo al collaudo effettuato nel 2009 l’effetto giuridico del riconoscimento dell’ opera quale di urbanizzazione, limitandosi con tale atto il collaudatore a dare atto dell’esistenza del muro e della realizzazione in variante rispetto al progetto approvato, impregiudicata ogni questione sulle opere realizzate e sull’autorizzazione alle varianti progettuali (vedi doc. n. 8 pag. 8 depositato in giudizio).
Il collaudo è infatti atto unilaterale consistente nell’accertamento tecnico sulla rispondenza dell’opera al dovuto, ma non dell’idoneità al servizio o alla funzione pubblica cui l’opera è destinata e senza alcun valore di approvazione di variante progettuale. Sul punto può richiamarsi -seppur in riferimento al contratto di appalto pubblico- il principio giurisprudenziale secondo cui le varianti progettuali non autorizzate dall’Amministrazione non consentono all’appaltatore nemmeno l’azione generale e sussidiaria di arricchimento senza giusta causa, a meno che esse siano state qualificate come indispensabili (e non semplicemente utili) in sede di collaudo e siano stati riconosciuti come tali anche dall'amministrazione committente (ex multis Cassazione civile, sez. I, 03.03.2006, n. 4725).
Sarebbe dunque stato onere dei ricorrenti richiedere all’Amministrazione l’assenso alla variante progettuale tesa alla sostituzione dell’opera di urbanizzazione ivi prevista (la scarpata) con il predetto muro di sostegno, risultando del tutto indimostrata dai ricorrenti l’imposizione del realizzato muro da parte del Comune, dovendo la volontà negoziale di un ente pubblico estrinsecarsi in atti formali per ovvie esigenze di imparzialità e buon andamento (ex multis Cassazione sez. I, 24.01.2007, n. 1606; id. sez. III, 24.06.2002, n. 9165).
Appare pertanto decisiva la non riconducibilità dell’opera in questione alla richiamata convenzione lottizzatoria, sì da escludersi la riconducibilità alla fattispecie di giurisdizione esclusiva di cui all’art. 133, c. 1, lett. a), n. 2 c.p.a.
5.1. - Fuori dal contesto di una convenzione regolarmente stipulata, la realizzazione di opere da parte del privato lottizzante non previste né autorizzate può essere al più considerata "sine titulo" (valutabile cioè sotto il profilo dell'ingiustificato arricchimento) alla stregua di azione di indebito oggettivo rientrante nella generale cognizione del g.o..
5.2. - Fuoriesce dunque dall’ambito della pur ampia fattispecie di giurisdizione esclusiva in tema di accordi sostitutivi del provvedimento (art. 133, comma 1, lett. a), n. 2, c.p.a.) l’azione di restituzione a titolo di indebito oggettivo promossa dai lottizzanti derivante dall’esecuzione di opere estranee alla convenzione di lottizzazione né riconducibili ad essa.
6. - Alla luce delle suesposte considerazioni va dichiarato il difetto di giurisdizione in favore del g.o..
Quanto alla conseguente “traslatio iudicii”, occorre salvaguardare il principio della salvezza degli effetti sostanziali e processuali prodotti dalla domanda proposta al giudice privo di giurisdizione nel processo davanti al giudice che ne risulta munito, secondo le disposizioni di cui all’art. 11 c. p. a.
Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di lite, in considerazione della complessità delle questioni esaminate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Umbria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara il proprio difetto di giurisdizione in favore del g.o., innanzi alla quale la causa potrà essere riassunta nei termini di legge (TAR Umbria, sentenza 15.01.2020 n. 27 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Ferie annuali senza imposizioni. Il datore non può obbligare il lavoratore alla fruizione. A stabilirlo è il Tar Valle d’Aosta: l’onere si ferma alla verifica delle condizioni concrete.
Il datore di lavoro non può imporre al lavoratore di fruire delle ferie annuali. Quest'ultimo, infatti, ha l'onere unicamente di assicurarsi concretamente che il lavoratore sia effettivamente in condizione di godere delle ferie annuali retribuite. A tal fine è compito dell'azienda invitarlo, se necessario formalmente, a godere del periodo di riposo e nel contempo informarlo, in modo accurato e in tempo utile, del fatto che, se egli non ne fruisce, tali ferie andranno perse al termine del periodo di riferimento o di un periodo di riposo autorizzato. Pertanto, il compito del datore di lavoro non si estende anche fino al punto di costringere quest'ultimo a imporre ai suoi lavoratori di esercitare effettivamente la fruizione delle ferie annuali retribuite.
A stabilirlo è il TAR Valle d'Aosta con la sentenza 14.01.2020 n. 1.
Il caso. La vicenda riguarda una lavoratrice (Ispettore superiore del dipartimento dell'amministrazione penitenziaria), la quale aveva maturato e non fruito, tra il 2015 e il 2019, un periodo di congedo ordinario, pari a un totale di 173 giorni, la presenza di giornate di riposo non fruite e infine una serie di festività soppresse.
Alla luce di tale situazione, la polizia penitenziaria aveva disposto nei confronti della lavoratrice un ordine di servizio che prevedeva, da una parte, la perdita del diritto alla fruizione del congedo ordinario degli anni 2015 e 2016 e, dall'altra, la fruizione d'ufficio, in via eccezionale, del congedo maturato e non goduto di 39 giorni riferito all'anno 2017.
La dipendente, però, aveva chiesto la possibilità di fruire di tutto il congedo pregresso degli anni 2015, 2016 e 2017 con decorrenza immediata. Richiesta, questa, che non era stata accolta.
Innanzitutto la lavoratrice sosteneva che fossero violati gli artt. 97 e 36 della Costituzione, che oltre a sancire il principio di legalità imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione, riconoscono il diritto irrinunciabile del lavoratore a un periodo di riposo annuale di ferie retribuite.
Ma non solo, la ricorrente evidenziava anche la violazione dell'art. 17, lett. d) ed e) del dlgs 165/2001. Tale disposizione legislativa, attribuendo al dirigente la gestione del personale e la direzione, il coordinamento e il controllo dell'attività degli uffici che da egli dipendono, gli impongono, sotto la loro esclusiva responsabilità, di garantire comunque il rispetto dei diritti soggettivi del personale e delle ferie nel caso specifico, anche con poteri sostitutivi nel caso di inerzia del dipendente.
Altro aspetto contestato dalla lavoratrice riguardava il provvedimento amministrativo con il quale era stata sancita la perdita del diritto alle ferie.
Infatti, ai sensi dell'art. 21-bis della legge 90/241, tale atto acquista efficacia nei confronti del destinatario con la comunicazione allo stesso effettuata. Nella vicenda in questione la direzione aveva proceduto solo nel 2019 alla comunicazione di un provvedimento, con effetto retroattivo, che doveva essere notificato almeno nel 2016 e 2017 al fine di consentirne alla ricorrente l'esatta esecuzione e la possibilità di fare le proprie valutazioni e deduzioni.
Ferie annuali. Le ferie annuali, oltre all'art. 2109 del cod. civ., poggiano la loro disciplina principale nell'art. 10 del dlgs 66/2003, il quale afferma che il prestatore di lavoro ha diritto a un periodo annuale di ferie retribuite non inferiore a quattro settimane. Si tratta, nello specifico, di un periodo che non può essere sostituito dalla relativa indennità per ferie non godute, salvo il caso di risoluzione del rapporto di lavoro.
Al riguardo, il legislatore ha specificato più volte che le ferie devono essere assegnate dal datore di lavoro tenendo conto delle esigenze di impresa. Per cui un eventuale spostamento per ragioni di servizio adeguatamente motivate può essere disposto solo dallo stesso con l'onere di curarsi che queste siano godute dal lavoratore eventualmente anche in periodi successivi.
Nel caso di specie, il direttore non solo non aveva motivato le ragioni della mancata concessione delle ferie ma non aveva messo la lavoratrice nelle condizioni di poter godere delle ferie stesse.
La sentenza. Il collegio ha respinto i motivi di ricorso della lavoratrice, ritenendo il comportamento del datore di lavoro legittimo. Sul punto, i giudici amministrativi hanno sottolineato l'onere in capo al datore di lavoro di assicurarsi concretamente e con trasparenza che il lavoratore sia effettivamente in condizione di godere delle ferie annuali retribuite invitandolo, se necessario formalmente, a farlo e nel contempo informandolo, in modo accurato e in tempo utile, del fatto che, se egli non ne fruisce, tali ferie andranno perse al termine del periodo di riferimento o di un periodo di riporto autorizzato. Tuttavia, hanno evidenziato i giudici, il rispetto di tale onere derivante dall'art. 7 della direttiva 2003/88 non può estendersi fino al punto di costringere quest'ultimo a imporre ai suoi lavoratori di esercitare effettivamente la fruizione delle ferie annuali retribuite.
Egli, infatti, deve limitarsi soltanto a consentire ai lavoratori di godere delle stesse dando altresì prova di aver esercitato tutta la diligenza necessaria affinché essi potessero effettivamente esercitare tale diritto.
Ciò posto, nel caso di specie, la lavoratrice era stata invitata a programmare nel più breve tempo possibile la fruizione dei periodi di congedo ordinario degli anni 2018 e 2019.
Tale invito, però, non era stato accettato dalla ricorrente che aveva avanzato la pretesa di fruire anche del periodo di congedo maturato per gli anni 2015, 2016 e 2017.
Tale richiesta, secondo i giudici, si è rivelata del tutto priva di fondamento in quanto non risulta essere stata presentata da parte dell'interessata al direttore di istituto, nei termini di legge, alcuna istanza di congedo ordinario né documentazione comprovante anche l'impossibilità oggettiva di godere dei predetti benefici.
Pertanto non è possibile giustificarne la mancata fruizione, né per motivate esigenze di servizio, né tanto meno per obiettive esigenze personali (articolo ItaliaOggi Sette del 27.01.2020).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: Rifiuti, responsabilità a catena. Il committente deve verificare la gestione dei residui. La Cassazione sottolinea che l’appaltante può rispondere degli eco-reati dell’appaltatore.
Il committente di opere dalla cui realizzazione derivi anche la produzione di rifiuti ha l'onere, a monte, di affidarne la relativa gestione a soggetti di cui ha verificato competenza e titoli autorizzativi, e a valle, ove mantenga il controllo sui lavori in corso, quello di verificare che le attività degli appaltatori siano condotte nel rispetto delle sottese norme ambientali applicabili.
Diversamente all'appaltante potrà essere contestato, a titolo di omessa vigilanza sulla corretta attività altrui, l'eventuale gestione illecita dei rifiuti materialmente posta in essere dagli esecutori dei lavori.
I principi di diritto che disegnano la delicata posizione in cui può trovarsi chi affida a terzi lavori, come quelle edili, che necessariamente comportano la generazione dei residui arrivano dalla Suprema Corte di Cassazione, Sez. III penale, la quale si è da ultimo pronunciata in materia con la sentenza 13.01.2020 n. 847.
Il caso. La concreta fattispecie che ha stimolato la pronuncia del giudice di legittimità coincide con l'accertamento da parte delle forze dell'ordine dell'attività, posta in essere all'interno di un cantiere edile, di spianamento di rifiuti inerti, con conseguente riempimento di una ampia depressione del suolo.
Tale attività veniva posta in essere con l'ausilio di un mezzo meccanico da parte del personale di impresa incaricata direttamente dal proprietario dell'area di eseguire lavori edificatori. All'esito dell'accertamento dei fatti il giudice di prime cure contestava (anche) al proprietario del fondo committente dei lavori il reato di realizzazione di discarica abusiva.
Il contesto normativo. Con la sentenza in parola la Corte di cassazione ha effettuato una puntuale e ampia ricognizione delle norme applicabili, richiamando due nodali astratte fattispecie previste dal dlgs 152/2006: il reato di discarica di rifiuti non autorizzata (ex articolo 256) e la nozione di produttore giuridico di rifiuti (ex articolo 183, Codice ambientale).
In relazione, in particolare, alla fattispecie di reato ex articolo 256, comma 3, del dlgs 152/2006, la Corte ha ricordato come, dal punto di vista oggettivo, l'elemento qualificante sia l'accumulo considerevole e ripetuto di rifiuti in una determinata area al fine di costituirne un deposito definitivo. In relazione alla nozione di produttore dei rifiuti, invece, la disposizione che viene in causa è il comma 1, lettera f) dell'articolo 183, secondo la quale è produttore di rifiuti «il soggetto la cui attività produce rifiuti e il soggetto al quale sia giuridicamente riferibile detta produzione (…)».
In base al tenore della disposizione (come riformulata a opera della legge 125/2015) è quindi produttore di rifiuti non solo il soggetto che materialmente li genera, ma anche il soggetto nel cui interesse tale attività di generazione è operativamente (da altri) posta in essere. Tale soggetto, battezzato dalla dottrina come «produttore giuridico» di rifiuti assume ex lege la posizione di garante della loro corretta gestione da parte del «produttore materiale», posizione in forza della quale il primo ha l'onere di assicurare con la propria vigilanza che questa avvenga da parte del secondo in modo lecito.
Qualora, infatti, a causa dell'omesso e rimproverabile (poiché colposo) controllo del produttore giuridico venga posta in esse una illecita gestione di rifiuti da parte di quello materiale, il primo potrà esserne chiamato a rispondere ex articolo 40 del codice penale, che prevede che: «Non impedire un evento, che si ha l'obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo».
I principi di diritto della Cassazione. La pronuncia 847/2020 della Corte di cassazione illustra ad ampio raggio le diverse posizioni giuridiche nelle quali il committente di opere può trovarsi nei confronti della gestione illecita di rifiuti materialmente posta in essere dall'appaltatore, suggerendo i confini della sua posizione di garanzia. Una prima ipotesi è quella in cui il committente dei lavori (nonché, come nella fattispecie in esame, proprietario del sito) non mette a disposizione dell'appaltatore alcuna area per il deposito dei rifiuti da questi materialmente prodotti, i quali vengono depositati in un luogo terzo, e non effettua altresì alcuna ingerenza sulla loro gestione.
In tale ipotesi, sottolinea la Suprema corte, il committente dell'opera lasciando autonomia organizzativa e gestionale all'appaltatore, non assume nessuna posizione di garanzia e conseguente responsabilità ex articolo 40 del codice penale.
Una seconda ipotesi è quella in cui il committente/proprietario del sito mette a disposizione dell'appaltatore un'area per il deposito temporaneo dei rifiuti da quest'ultimo prodotti, cedendone però allo stesso la completa disponibilità e quindi la custodia ex articolo 2051 del codice civile.
Anche in questo caso, emerge dalla sentenza, il committente non conserva alcun obbligo giuridico di verificare modalità o tempistica del deposito dei rifiuti prodotti e loro gestione successiva, non avendo una posizione di garanzia ex articolo 40 citato.
Una terza ipotesi è quella nella quale, al di fuori delle condizioni precedenti, il committente/proprietario mantiene comunque un controllo su lavori e gestione dei relativi rifiuti prodotti. In tale contesto il committente mantiene la posizione di «produttore giuridico» dei rifiuti (come più sopra delineata) e l'appaltatore quello di mero esecutore dell'opera commissionata nonché produttore materiale dei rifiuti.
Ne consegue che il committente resta nella posizione di garanzia più sopra citata, potendo rispondere a titolo omissivo dell'illecita gestione dei residui commessa dall'appaltatore. Un'ultima ipotesi evincibile dalla sentenza in parola, e trasversale alle precedenti, è quella che vede il committente «consapevole» (dal punto di vista dell'elemento psicologico del reato) di collaborare, con il suo contegno omissivo, all'illecito posto in essere dall'appaltatore. Il tal caso egli committente potrà essere chiamato a rispondere del reato direttamente a titolo di concorso personale, ex articolo 110 del codice penale.
Nel caso in esame la Corte di cassazione ha ritenuto non infondata la contestazione fatta dal giudice cautelare del reato di discarica abusiva in capo al committente dei lavori; e ciò in quanto tale contestazione, si evince dalla pronuncia, non è stata basata sulla semplice qualità dell'indagato di proprietario dell'area, ma su due elementi dai quali emergerebbe la consapevolezza che sul proprio sito avvenisse una produzione di rifiuti inerti: lo svolgimento di una attività edilizia personalmente affidata a terzi; l'avvenire tale attività su area recitata e presidiata da cancelli le cui chiavi erano nella disponibilità degli appaltatori.
Nel quadro dei più ampi oneri del detentore di rifiuti. L'onere di vigilare sull'attività dei soggetti cui sono affidate opere che comportano la produzione materiale di rifiuti non esaurisce però, come insegna la stessa Suprema corte di cassazione, il novero delle condotte esigibili dal committente dei lavori. A titolo generale ogni produttore/detentore di rifiuti che intende affidarne a terzi deve infatti anche accertare in via preventiva l'esistenza in capo ai soggetti affidandi delle necessarie competenze e autorizzazioni previste dall'Ordinamento giuridico.
Diversamente, prima ancora dell'eventuale «culpa in vigilando» per l'omesso controllo sulla lecita gestione dei rifiuti da parte dei produttori materiali residui, al committente dei lavori potrà essere contestata, ex articolo 40 del codice penale, una «culpa in eligendo», come ricordato dalla costante giurisprudenza dello stesso giudice di legittimità (per tutte si vedano la sentenza 01.03.2012, n. 8018 e, da ultimo, la 25.03.2019, n. 12876) (articolo ItaliaOggi Sette del 17.02.2020).

CONSIGLIERI COMUNALI: Imbroglione? Non si può dire. Diffamazione aggravata postare l’epiteto su un portale. Cassazione: l’affermazione (riferita a un vicesindaco) non rientra nel diritto di critica.
Costituisce reato di diffamazione aggravata postare sulla bacheca pubblica di una piattaforma social espressioni quali «imbroglioni» riferite al vicesindaco di un paese. Tali espressioni sono a tutti gli effetti lesive della reputazione e non possono in alcun modo ricomprendersi entro il diritto di critica.
È quanto ha stabilito la Corte di Cassazione, Sez. V penale, con sentenza 10.01.2020 n. 628.
I giudici siciliani avevano riconosciuto il reato di diffamazione aggravata un cittadino responsabile di aver pubblicato sulla bacheca pubblica di un portale due messaggi offensivi della reputazione del vice-sindaco del proprio comune di residenza, suo avversario politico.
Avverso la sentenza d'appello era stato presentato ricorso in cassazione deducendo l'omessa pronunzia da parte della Corte sulla configurabilità del dolo del reato, profilo che pure aveva costituito oggetto di contestazione con il gravame di merito. In secondo luogo, lamentava la illogicità della motivazione della sentenza in merito alla ritenuta insussistenza dell'esimente dell'esercizio del diritto di critica politica.
Secondo il ricorrente l giudice dell'appello aveva riconosciuto che tale critica poteva assumere anche toni aspri quando destinatario sia chi ricopre cariche pubbliche, escludendo di conseguenza l'illiceità dell'epiteto «imbroglioni» rivolto dall'imputato alla persona offesa e ai suoi colleghi di giunta.
Contraddittoriamente avrebbe invece ritenuto sussistente il reato per le insinuazioni di aver «intascato» il danaro oggetto di «prelievo forzoso» a carico dei cittadini, ritenendo che sostanzialmente le stesse contenessero la velata accusa di malversazione a proprio vantaggio delle somme oggetto di prelievo fiscale.
In realtà l'imputato voleva solo criticare gli amministratori del Comune di V. e suoi avversari politici di non aver rinunziato all'indennità di carica e di non aver abbassato le imposte comunali, come invece promesso nel corso della competizione elettorale.
Secondo la Cassazione «la Corte territoriale ha ritenuto che il contenuto dei messaggi “postati” dall'imputato rivelasse la volontà di muovere non tanto un'aspra critica all'operato degli amministratori comunali, bensì quella di accusarli di essersi appropriati di danaro pubblico, insinuando che gli stessi si fossero “intascati” risorse provenienti dal prelievo fiscale».
In tal senso la sentenza ha escluso la stessa configurabilità dell'esimente di cui all'art. 51 c.p., «negando la sussistenza della veridicità del fatto posto alla base dell'invocato esercizio del diritto di critica. Tali conclusioni non appaiono censurabili trovando effettivo riscontro nel tenore testuale dei messaggi incriminati, che non contengono alcun esplicito o implicito riferimento al significato che invece gli attribuisce il ricorrente, le cui obiezioni sul punto risultano dunque meramente congetturali e comunque versate in fatto. Quanto al dolo del reato, trattasi di profilo in riferimento al quale non erano stati esplicitati in maniera specifica con i motivi d'appello le ragioni in fatto e in diritto a sostegno dell'affermata sua insussistenza» (articolo ItaliaOggi Sette del 10.02.2020).
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MASSIMA
2. Avverso la sentenza ricorre l'imputato articolando tre motivi.
Con il primo deduce erronea applicazione della legge penale e vizi della motivazione. In tal senso il ricorrente denunzia anzitutto l'omessa pronunzia da parte della Corte sulla configurabilità del dolo del reato, profilo che pure aveva costituito oggetto di contestazione con il gravame di merito. In secondo luogo lamenta la illogicità della motivazione della sentenza in merito alla ritenuta insussistenza dell'esimente dell'esercizio del diritto di critica politica.
In proposito il ricorrente osserva come il giudice dell'appello abbia riconosciuto che tale critica possa assumere anche toni aspri quando destinatario sia chi ricopre cariche pubbliche, escludendo di conseguenza l'illiceità dell'epiteto "imbroglioni" rivolto dall'imputato alla persona offesa ed ai suoi colleghi di giunta. Contraddittoriamente avrebbe invece ritenuto sussistente il reato per le insinuazioni di aver "intascato" il danaro oggetto di "prelievo forzoso" a carico dei cittadini, ritenendo che sostanzialmente le stesse contenessero la velata accusa di malversazione a proprio vantaggio delle somme oggetto di prelievo fiscale.
In realtà tale conclusione sarebbe viziata dall'errata, se non fantasiosa, interpretazione degli scritti dell'imputato, che si era limitato a criticare gli amministratori del Comune di Valdina e suoi avversari politici di non aver rinunziato all'indennità di carica e di non aver abbassato le imposte comunali, come invece promesso nel corso della competizione elettorale.
Con il secondo motivo analoghi vizi vengono denunziati in merito al denegato riconoscimento della causa di non punibilità di cui all'art. 131-bis c.p., mentre con il terzo si lamenta violazione di legge in merito all'ammissione della costituzione di parte civile del Cannuni, da ritenersi tardiva in quanto intervenuta successivamente all'espletamento degli adempimenti di cui all'art. 484 c.p.p..
...
1. Il ricorso è fondato nei limiti di seguito esposti.
2. Il primo motivo è invero infondato. La Corte territoriale ha ritenuto che il contenuto dei messaggi "postati" dall'imputato rivelasse la volontà di muovere non tanto un'aspra critica all'operato degli amministratori comunali, bensì quella di accusarli di essersi appropriati di danaro pubblico, insinuando che gli stessi si fossero "intascati" risorse provenienti dal prelievo fiscale.
In tal senso la sentenza ha dunque escluso la stessa configurabilità dell'esimente di cui all'art. 51 c.p., sostanzialmente negando la sussistenza della veridicità del fatto posto alla base dell'invocato esercizio del diritto di critica. Tali conclusioni non appaiono censurabili trovando effettivo riscontro nel tenore testuale dei messaggi incriminati, che non contengono alcun esplicito od implicito riferimento al significato che invece gli attribuisce il ricorrente, le cui obiezioni sul punto risultano dunque meramente congetturali e comunque versate in fatto.
Quanto al dolo del reato, trattasi di profilo in riferimento al quale non erano stati esplicitati in maniera specifica con i motivi d'appello le ragioni in fatto e in diritto a sostegno dell'affermata sua insussistenza.
3. Quanto alle doglianze proposte con il secondo motivo va evidenziato che, non solo in maniera del tutto generica era stata prospettata nel giudizio d'appello la ricorrenza della causa di non punibilità di cui all'art. 131-bis c.p., ma che altrettanto generiche risultano le censure svolte in proposito con il ricorso.
Il ricorrente, infatti, non ha tenuto conto di come la Corte abbia implicitamente escluso la particolare tenuità del fatto laddove ha motivatamente valutato la sua intrinseca gravità sottolineando la natura al limite del calunnioso delle accuse lanciate dall'imputato, nonché apprezzato negativamente la loro reiterazione.
Apparato giustificativo con il quale il ricorso non si è in alcun modo confrontato, mentre in proposito va ribadito che, con riguardo alla citata esimente, la motivazione può risultare anche implicitamente dall'argomentazione con la quale il giudice d'appello abbia considerato gli indici di gravità oggettiva del reato e il grado di colpevolezza dell'imputato (Sez. 5, n. 15658/19 del 14/12/2018, D., Rv. 275635).
4. Colgono invece nel segno le censure svolte con il terzo motivo.
4.1 Va allora ricordato che ai sensi dell'art. 79 c.p.p., comma 1, c.p.p., la costituzione di parte civile può avvenire per l'udienza preliminare e, successivamente, fino a che non siano compiuti gli adempimenti previsti dall'art. 484, c.p.p., norma, quest'ultima, secondo cui, prima di dare inizio al dibattimento, il presidente controlla la regolare costituzione delle parti e che deve essere letta unitamente a quanto previsto dagli artt. 491 e 492 del codice di rito.
L'art. 491 c.p.p., comma 1, in particolare, stabilisce, tra l'altro, che le questioni concernenti la costituzione di parte civile sono precluse se non sono proposte subito dopo compiuto per la prima volta l'accertamento della costituzione delle parti. Secondo l'art. 492 c.p.p., infine, il presidente, compiute le attività indicate negli artt. 484 c.p.p. e ss., dichiara aperto il dibattimento.
4.2 Dalle norme sopra indicate, come è stato condivisibilmente evidenziato da una parte della giurisprudenza di legittimità, risulta chiaramente che la costituzione di parte civile deve avvenire, a pena di decadenza, fino a che non siano compiuti gli adempimenti relativi alla regolare costituzione delle parti. È in tale fase infatti che bisogna stabilire quali siano le parti "legittimate" a stare in giudizio (cfr. Sez. 3, n. 25133 del 15/04/2009, Greco, Rv. 243906).
Se ne deduce che, come affermato dai più recenti arresti del Supremo Collegio, la costituzione di parte civile deve avvenire, a pena di decadenza, fino a che non siano stati compiuti gli adempimenti relativi alla regolare costituzione delle parti, e non fino al diverso termine coincidente con l'apertura del dibattimento, come ritenuto da entrambi i giudici del merito nel caso di specie (ex plurimis Sez. 6, n. 10958 del 24/02/2015, P.C. in proc. L., Rv. 262988).
Deve, pertanto escludersi che la costituzione di parte civile possa avvenire in coincidenza con l'apertura del dibattimento ovvero prima dell'apertura del dibattimento, ma dopo che si siano esauriti gli adempimenti relativi alla regolare costituzione delle parti.

APPALTI: Offerta priva dei requisiti richiesti dalla lex specialis.
Le procedure di evidenza pubblica devono essere improntate al rispetto dei principi di imparzialità e parità di trattamento, che risulterebbero irrimediabilmente violati ove si consentisse di accettare un’offerta priva dei requisiti richiesti ex ante dalla lex specialis, solo perché, una volta divenuto aggiudicatario, un determinato operatore economico abbia materialmente messo a disposizione della stazione appaltante prodotti con le caratteristiche dalla stessa richiesti (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 07.01.2020 n. 33 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
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MASSIMA
III) Il Collegio dà peraltro atto che, in aggiunta a quanto sopra evidenziato, il verificatore ritiene che il giudizio espresso dalla stazione appaltante non sia “manifestamente irragionevole, ovvero contenga errori di fatto che ne abbiano inficiato le relative valutazioni”, e che tuttavia, malgrado ciò, l’integrale contenuto della relazione, deponga inequivocabilmente per l’accoglimento del ricorso.
Incidentalmente, ed in via preliminare, il Collegio richiama il principio iudex peritus peritorum, secondo cui, è sempre consentito al giudice di merito disattendere le argomentazioni tecniche svolte dal consulente tecnico d’ufficio nella propria relazione (Cass. Civ. Sez. II, 20.03.2017, n. 7086, TAR Campania, Napoli, Sez. VII, 21.04.2016, n. 2023).
Nel caso di specie, il verificatore si è espresso sulla natura del giudizio formulato dalla stazione appaltante, nei termini sopra riportati, in considerazione del “tempo richiesto dalla lettura e dalle numerose riletture dei documenti in atti”, e pertanto, sulla base di criteri soggettivi, avulsi dalle conoscenze tecniche che ne hanno giustificato la nomina, rimettendosi infatti, per tale aspetto, alle valutazioni dell’autorità giurisdizionale.
Le vere e proprie valutazioni tecniche formulate dal verificatore, che lo stesso era chiamato ad esprimere, evidenziano invece chiaramente che il giudizio formulato dalla stazione appaltante “non è adeguato”, che “sarebbe stato logico escludere il concorrente controinteressato”, poiché il “rendimento idraulico minimo garantito” dei prodotti offerti è risultato inferiore a quello richiesto dalla lex specialis.
In conclusione, alla luce del contenuto dell’ordinanza n. 1060/2019, e di quanto affermato dallo stesso verificatore, ritiene il Collegio che il giudizio della stazione appaltante “contenga errori di fatto che ne abbiano inficiato le relative valutazioni”, e che sia conseguentemente illegittimo.
IV.1) Nella propria memoria finale, la controinteressata sostiene che le citate previsioni della lex specialis erano unicamente finalizzate alla conoscenza delle principali caratteristiche tecniche delle elettropompe che i concorrenti avrebbero dovuto fornire, ritenendo che “il riscontro di un loro difetto rispetto a quanto dichiarato non poteva affatto condurre all’esclusione dell’offerta”.
A sua volta, la controinteressata evidenzia che nello schema di contratto (art. 5.6) e nel Capitolato Tecnico (artt. 5.1.2. e 5.3.2) si prevedeva che, qualora nel corso dei collaudi, le elettropompe fornissero risultati inferiori rispetto a quelli dichiarati, la stazione appaltante avrebbe potuto accettare le forniture solo previa applicazione di una riduzione dei prezzi, rilevando ciò solo nella fase esecutiva del rapporto, e non invece, in quella di ammissione.
IV.2) Osserva il Collegio che, in linea generale, in relazione alla loro diverse natura e finalità, i requisiti di esecuzione non devono effettivamente essere confusi con quelli di partecipazione, ma che tuttavia, qualora la lex specialis, anziché limitarsi a richiedere ai partecipanti di acquisire, successivamente all'aggiudicazione, la disponibilità di un determinato requisito tecnico, ne imponga invece il possesso a pena l'esclusione, all’atto della domanda di partecipazione, non può sostenersi che tale onere afferisca alla fase esecutiva del contratto, quanto invece, alla sussistenza dei presupposti per partecipare alla gara (TAR Friuli-Venezia Giulia, Sez. I, 31.12.2018, n. 383, C.S. Sez. III, 27.11.2017, n. 5541).
Nel caso di specie, come detto, la lex specialis era intelligibile nel prevedere, nella fase di ammissione, l’esclusione delle offerte di prodotti di cui i concorrenti non avessero dichiarato il possesso dei requisiti minimi richiesti (v. art. 7 del documento B.4 del disciplinare cit., secondo cui, “non sono ammesse, a pena di esclusione, dichiarazioni di prestazioni inferiori a quelle indicate nel Progetto Esecutivo a base di gara)".
IV.3) Analogamente, non può assumere alcun rilievo nel presente giudizio, in quanto circostanza di mero fatto, l’avvenuta installazione delle pompe da parte della controinteressata, e l’asserito collaudo delle stesse, trattandosi di avvenimenti successivi all’emanazione dei provvedimenti impugnati, ed inidonei a dimostrarne la legittimità.
La procedure di evidenza pubblica devono infatti essere improntate al rispetto dei principi di imparzialità e parità di trattamento, che risulterebbero irrimediabilmente violati ove si consentisse di accettare un’offerta priva dei requisiti richiesti ex ante dalla lex specialis, solo perché, una volta divenuto aggiudicatario, un determinato operatore economico abbia materialmente messo a disposizione della stazione appaltante prodotti con le caratteristiche dalla stessa richiesti.
V) Inoltre, contrariamente a quanto dedotto dalla resistente e dalla controinteressata, le censure sollevate dalla ricorrente non hanno ad oggetto elementi marginali e non essenziali dell’affidamento impugnato.
In primo luogo, osserva infatti il Collegio che l’appalto in questione, lungi dal prevedere esclusivamente lavori, includeva in realtà anche “impianti di potabilizzazione” (cat. OS22 per un importo di Euro 6.431.432,24”) ed “acquedotti” (cat. OG6 per un importo di Euro 2.306.078,92), non potendo pertanto affermarsi, in tale ambito, l’irrilevanza della fornitura delle pompe idrauliche.
In ogni caso, malgrado il loro valore non sia effettivamente particolarmente incidente su quello complessivo dell’appalto, lo stesso, pari ad Euro 634.607,44, oltre che ad essere, in termini assoluti, tutt’altro che irrisorio, è certamente idoneo, in astratto, ad influenzarne l’affidamento, essendo pari a circa il 4% a quello posto a base di gara.
VI.1) Né può altresì apportare alcuna utilità alle ragioni della controinteressata C.S., Sez. V, 14.06.2019 n. 4024 a più riprese invocata, considerato che, come dalla stessa evidenziato, in tale fattispecie, “alla luce della lex specialis, l’attribuzione del punteggio era indi correlato alla sola considerazione dei valori dichiarati dagli operatori economici offerenti, per i quali non era imposta alcuna valutazione di congruità”.
Nella fattispecie per cui è causa, come detto, il disciplinare prevedeva invece espressamente, a pena di esclusione, che i concorrenti, nelle proprie dichiarazioni e nella schede tecniche, si impegnassero a mettere a disposizione della stazione appaltante prodotti dotati di determinate caratteristiche minime, ciò che, diversamente dal caso deciso da C.S. n. 4024/19 cit., la commissione non poteva evidentemente che accertare.
VI.2) Da ultimo, vanno dichiarati inammissibili gli argomenti della controinteressata, volti a dimostrare che l’offerta della ricorrente avrebbe dovuto essere esclusa in conseguenza della mancata allegazione della scheda motore, in quanto contenuti in una memoria non notificata, e non invece, in un autonomo ricorso incidentale.
VII.1) In conseguenza dell’accoglimento del ricorso, va annullata l’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata, che non risulta aver stipulato il contratto con la stazione appaltante, essendo pertanto possibile disporsi il risarcimento in forma specifica in favore della ricorrente.
VII.2) Nella propria memoria finale, quest’ultima richiede tuttavia il risarcimento per equivalente, nella misura del 10% delle opere già eseguite, in conseguenza dell’avvenuta esecuzione dei lavori di realizzazione dell’impianto provvisorio, descritti nella parte in fatto della presente sentenza.
Per giurisprudenza pacifica, la ricorrente che lamenti l'illegittimità dell'aggiudicazione deve tuttavia offrire, senza poter ricorrere a criteri forfettari, la prova rigorosa dell'utile che in concreto avrebbe conseguito, poiché nell'azione di responsabilità per danni il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell'azione di annullamento, e la valutazione equitativa, ai sensi dell'art. 1226 c.c., è ammessa soltanto in presenza di situazione di impossibilità, o di estrema difficoltà, di una precisa prova sull'ammontare del danno (TAR Toscana, Sez. I, 19.3.2018, n. 403, C.S. Ad. Plen., 12.5.2017, n. 2), che nella fattispecie, l’istante non ha invece allegato.
In particolare, malgrado la prova in ordine alla quantificazione del danno possa essere raggiunta anche mediante presunzioni, in conformità alla regola generale di cui all'art. 2729, c.c., esse devono essere dotate dei requisiti legali della gravità, precisione e concordanza, non potendo attribuirsi valore probatorio ad una presunzione fondata su dati meramente ipotetici (C.S., Sez. V, 11.05.2017, n. 2184).

URBANISTICA: L’urbanistica guarda al futuro. La fabbrica non deve trasferirsi perché è cambiato il prg. Il Tar Brescia ritiene impossibile imporre la riconversione senza concertazione e incentivi.
Impossibile espellere la fabbrica dall'area in cui opera da sempre soltanto perché nel frattempo è cambiato lo strumento urbanistico. Quindi è escluso che il comune possa imporre la riconversione all'insediamento produttivo laddove la nuova zonizzazione prevede unicamente lo sviluppo dei servizi e del commercio: le nuove destinazioni, infatti, operano per le future trasformazioni del territorio, mentre per delocalizzare attività «impattanti», dal punto di vista dell'ambiente e della qualità della vita, bisogna ricorrere al metodo della concertazione. Cioè offrendo incentivi al trasferimento e attivando eventualmente un tavolo istituzionale. Né si possono vietare ristrutturazioni dello stabilimento: all'impresa va garantito «un minimo diritto alla crescita». E ciò anche se i cittadini si lamentano per la convivenza forzosa con le ciminiere.
È quanto emerge dalla sentenza 30.12.2019 n. 1101 dela I Sez. della sede di Brescia del TAR Lombardia.
Il caso. La pronuncia ha accolto il ricorso della spa che gestiva una fonderia, annullando la delibera con cui il consiglio comunale aveva adottato il Pgt, il piano di governo del territorio della regione, decretando che la fabbrica prima o poi doveva riconvertirsi o smobilitare.
Insomma «l'intento espulsivo» era chiaro e fra l'altro privo di un termine esplicito, il che aumentava l'incertezza sul futuro della produzione e dei lavoratori. Aveva pesato sulla decisione dell'amministrazione la circostanza che lo stabilimento trattava e riciclava rifiuti di alluminio oltre che realizzare placche e billette. La spa lamentava, da canto suo, una vendetta del comune, «un castigo ad personam» perché in passato i cittadini avevano segnalato emissioni diffuse non controllate dallo stabilimento.
Interessi da bilanciare. Le scelte di pianificazione urbanistica costituiscono un esercizio di ampia discrezionalità da parte dell'amministrazione locale. E non c'è dubbio che rientri nell'opera di disegno del territorio allontanare le attività insalubri dai centri abitati. Ma un conto è quando la programmazione urbanistica investe una porzione di territorio ancora vergine, un altro se la nuova destinazione colpisce un'area dove sono stati realizzati cospicui investimenti economici.
Bisogna dunque verificare se nel frattempo si sono create legittime aspettative da parte del privato, contemperando i contrapposti interessi dell'assetto del territorio e della libera impresa. Insomma: il comune deve valutare se l'astratto miglioramento della situazione urbanistica generale non finisca per sacrificare concreti interessi economici di privati.
E non può porre il divieto di determinati insediamenti produttivi a una determinata distanza dal centro senza indicazioni ad hoc provenienti dalle autorità sanitarie. Le opere realizzate in precedenza alla modifica dello strumento urbanistico, dunque, conservano la loro legittima destinazione pur se in difformità dalle nuove prescrizioni. Non c'è dubbio che il comune possa compiere scelte orientate a localizzare gli insediamenti per motivi igienico-sanitari.
Ma nella specie l'amministrazione avrebbe dovuto considerare disposizioni «promozionali» e coinvolgere la spa che gestisce la fonderia nella ricerca di «soluzioni alternative praticabili», per esempio realizzando uno studio per individuare aree nel territorio amministrato dove la fabbrica può continuare le sue lavorazioni. Né è legittimo, come pure fa l'ente locale, prevedere misure restrittive contro l'espansione dell'insediamento perché si rischierebbe il «soffocamento» della produzione.
Eppure la fabbrica è a rischio. Nel caso specifico, non si contavano, negli anni, le segnalazioni all'azienda sanitaria e a quella regionale per l'ambiente effettuate contro lo stabilimento, dove si erano verificati incidenti sul lavoro. Né mancavano le querele rivolte all'autorità giudiziaria. Il punto è che, hanno spiegato i giudici, che il comune deve agire su di un altro piano, ricorrendo agli ordinari strumenti di controllo e repressione, applicando sanzioni ed eventualmente revocando le autorizzazioni concesse.
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I limiti nella giurisprudenza.
Il piano regolatore generale non può sloggiare il carrozziere. E il comune non può mettere la sordina alla fabbrica se ha fatto costruire le case vicino agli opifici. Ma ha la facoltà di ridurre cubature e destinazioni d'uso se bonificare l'area dismessa costa troppo. Sono vari nella giurisprudenza amministrativa i precedenti che affrontano il tema del rapporto fra programmazione urbanistica e insediamenti produttivi preesistenti.
Qualche caso. L'amministrazione locale non può negare la Dia che serve al carrozziere per mettere l'officina a norma Ue, sul rilievo che il piano regolatore non ammette interventi nell'area. E ciò perché l'adeguamento tecnologico risulta essenziale per l'artigiano: ne va della sopravvivenza dell'impresa. Gli strumenti urbanistici, d'altronde, servono a disegnare il futuro del territorio e non possono introdurre misure che indirettamente allontanano strutture produttive esistenti dalla zona in cui operano da anni. È quanto si legge nella sentenza 41/2018, pubblicata dalla seconda sezione del Tar Lombardia.
Ancora. È escluso che il sindaco del comune possa imporre il silenzio alla fabbrica che operava nell'area prima che fossero costruite le case. Lo stabilisce la sentenza 26/2018, pubblicata dalla prima sezione del Tar Friuli-Venezia Giulia. Stop all'ordinanza contingibile e urgente che vieta le immissioni acustiche all'impresa impegnata nella lavorazione di rottami di metallo: non sussistono i requisiti che legittimano l'adozione del provvedimento, specie se si considera che l'amministrazione locale sposta sull'impresa le conseguenze delle proprie scelte urbanistiche che hanno consentito uno sviluppo disordinato dell'area. Inutile, allora, tentare di rovesciare addosso all'impresa l'onere di risolvere i problemi di convivenza con i residenti che si sono creati negli ultimi tempi. Ma è il comune che ha autorizzato la realizzazione di insediamenti a vocazione residenziale accanto all'area dove la fabbrica svolge da sempre la sua attività.
Via libera alla variante al piano regolatore generale che riduce la capacità edificatoria e le destinazioni d'uso della zona. Così ha deciso la sentenza 488/2018, pubblicata dalla prima sezione della sede di Brescia del Tar Lombardia. Non conta che il comune abbia firmato un protocollo d'intesa con il fallimento che sta cercando di rilanciare un'area industriale dismessa di sua proprietà e che le modifiche approvate rischiano di rendere meno appetibile il progetto. Il punto è che i terreni hanno bisogno di una profonda bonifica: il processo impone spese più ingenti per la destinazione residenziale rispetto all'uso commerciale o industriale dei suoli. Insomma: l'amministrazione agisce nell'interesse generale (articolo ItaliaOggi Sette del 03.02.2020).

PUBBLICO IMPIEGO: Danni all’ente, il professionista risponde in Corte dei conti. Ordinanza della Cassazione sui dipendenti.
Il legale dipendente che cagiona danni nel corso dell'attività professionale all'ente pubblico è responsabile innanzi alla corte dei conti.
Lo afferma la Corte di Cassazione, Sezz. unite civili, con l'ordinanza 17.12.2019 n. 33374.
Il caso di specie trae origine dalla condanna da parte dei giudici contabili di un legale dipendente di un ente pubblico. La corte dei conti, infatti aveva condannato un avvocato per i danni cagionati dalla sua condotta, ritenuta, dai giudici contabili, negligente e contraria ai dettami del corretto agire professionale.
Si difendeva il legale, condannato al risarcimento, deducendo tra gli altri motivi di ricorso la nullità della sentenza, rappresentando come l'organo che l'aveva emessa era del tutto incompetente in materia. In particolare, ad avviso del ricorrente il solo organo dotato del potere di emettere tale tipo di sentenze era il locale consiglio dell'ordine.
Il procedimento, dopo avere compiuto il proprio corso veniva deciso da parte dei giudici della Corte suprema con l'ordinanza n. 33374/2019, giungendo a una soluzione ben diversa rispetto a quella del difensore del ricorrente. Secondo i giudici della Corte suprema di cassazione, infatti la qualità del soggetto responsabile non esclude la competenza dell' organo giurisdizionale deputato alla valutazione del danno erariale. Precisano gli ermellini come la qualità di legale dipendente sia del tutto indifferente tanto da non far venir meno la giurisdizione dei giudici contabili.
Le difese del ricorrente si rivelano pertanto del tutto infondate infatti anche se la competenza del consiglio dell'ordine indiscutibilmente permane essa riguarda altri aspetti dell'attività del legale vertendo sui soli aspetti disciplinari senza invece estendersi ai danni cagionati agli enti pubblici. La decisione dei giudici contabili pertanto era del tutto legittima, rientrando tra le competenze loro devolute dall'ordinamento. Le norme infatti riservano alla corte il compito di valutare la presenza di danni erariali. Ricorso rigettato data la sua infondatezza (articolo ItaliaOggi Sette del 24.02.2020).
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SENTENZA
2. con il secondo motivo -rubricato: violazione e la falsa applicazione dell'art. 59, comma 1, lett. b, n. 1 e 1.2, della legge professionale forense n. 247/2012 in relazione al comma 1, n. 3, dell'art. 360 cod. proc. civ.- il ricorrente, ribadito quanto già dedotto con il primo motivo, ovvero che tutta l'attività interna svolta per l'Ente doveva considerarsi attività professionale e non amministrativa, deduce che la sentenza debba ritenersi illegittima, anche per violazione dell'art. 59, comma 1, n. 1 e 2, della legge professionale forense, in quanto nell'invito a dedurre e nell'atto di citazione a giudizio non erano enunciate le norme amministrative violate fonte dell'addebito;
3 con il terzo motivo si deduce la violazione e falsa applicazione dell'art. 56 della legge n. 247/2012 e dell'art. 1 della legge n. 20/1994, relativi alla prescrizione dell'azione; secondo la prospettazione difensiva, nella specie, era applicabile il termine prescrizionale fissato dalla legge professionale forense (sei anni dal fatto) con la conseguenza che nell'anno 2012, nel corso del quale era stato notificato l'invito a dedurre, l'azione disciplinare doveva considerarsi già prescritta, essendo, il fatto dannoso, venuto a conoscenza dell'Amministrazione nel 2005; sempre secondo il ricorrente, l'azione disciplinare doveva ritenersi, egualmente, prescritta anche a volere ritenere applicabile il più breve termine di cinque anni di cui all'art. 1, comma 2, della legge n. 20/1994 dovendosi fissare il dies a quo sempre dal momento di conoscenza del danno;
4 con il quarto motivo, infine, si deduce la violazione dell'art. 59 della legge n. 247/2012 e del principio del diritto alla difesa, laddove la mancata tempestiva denuncia della Amministrazione alla Procura Regionale della Corte dei Conti, nella immediatezza della conoscenza dei fatti, era foriera di danni alla difesa del dipendente incolpato con violazione del suo diritto alla difesa;
...
5.1 alla luce di tali principi gli ultimi tre mezzi di impugnazione sono inammissibili;
   - ferma restando, per le ragioni già svolte, la giurisdizione della Corte dei conti, e essendo pacifico che la sottoposizione degli avvocati (pur se iscritti agli Elenchi speciali allegati all'Albo) al potere disciplinare del Consiglio dell'Ordine non esclude la configurabilità di una concorrente responsabilità contabile dell'Avvocato, quale dipendente dell'Ente comunale qualora ne ricorrano gli estremi, essendo diversi i presupposti e le finalità perseguite dalle disposizioni relative alla responsabilità disciplinare e a quella contabile, le censure proposte con il secondo motivo (ovverosia la mancanza, nell'incolpazione, delle norme violate e l'errata valutazione delle prove) sono inammissibili, concretando, comunque, ipotesi di error in procedendo e in iudicando, estranee alla denunciata violazione dei limiti esterni alla giurisdizione del Giudice speciale;
   - anche il terzo motivo e il quarto motivo di ricorso sono inammissibili; con riferimento alla dedotta responsabilità disciplinare, per inconferenza, non vertendosi, nella specie, in ambito di procedimento disciplinare, mentre, con riferimento alla dedotta violazione della normativa prescrizionale relativa alla responsabilità contabile, perché risolventesi, anche in questo caso, in un'inammissibile prospettazione dell'eventuale error in iudicando commesso dal Giudice contabile nell'individuazione del dies a quo;
   - eguali considerazioni, infine, vanno svolte anche con riguardo alla sussistenza della legittimazione della Procura a agire e all'asserita violazione del diritto di difesa, ipotizzate con il quarto motivo, attenendo tutte ad eventuali errores in procedendo ovvero in iudicando;

EDILIZIA PRIVATA: Il rilascio del certificato di agibilità, lungi dall'essere subordinato all'accertamento dei soli requisiti igienico-sanitari, presuppone altresì la conformità urbanistica ed edilizia dell'opera, in quanto, prima ancora della logica giuridica, è la ragionevolezza ad escludere che possa essere utilizzato, per qualsiasi destinazione, un fabbricato non conforme alla normativa urbanistico edilizia e, come tale, in potenziale contrasto con la tutela del fascio di interessi collettivi alla cui protezione quella disciplina è preordinata.
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Pertanto, il primo motivo non è fondato, considerato che la non conformità dell'opera al progetto approvato può legittimare, al di là del nomen iuris del provvedimento adottato, un diniego al rilascio e financo un intervento in autotutela del Comune (o una dichiarazione di decadenza) in relazione ai certificati di agibilità, ove ne ricorrano i presupposti, essendo, infatti, la conformità dei manufatti alle norme urbanistico-edilizie vigenti presupposto indefettibile, ai sensi dell’art. 24, co. 3, del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, per il rilascio del provvedimento in questione.
Ed invero, secondo quanto affermato dalla giurisprudenza amministrativa, «Il rilascio del certificato di agibilità, lungi dall'essere subordinato all'accertamento dei soli requisiti igienico-sanitari, presuppone altresì la conformità urbanistica ed edilizia dell'opera, in quanto, prima ancora della logica giuridica, è la ragionevolezza ad escludere che possa essere utilizzato, per qualsiasi destinazione, un fabbricato non conforme alla normativa urbanistico edilizia e, come tale, in potenziale contrasto con la tutela del fascio di interessi collettivi alla cui protezione quella disciplina è preordinata» (TAR Campania Napoli sez. V, 06.07.2016, n. 3409; TAR Torino, sez. II, 30.06.2016, n. 964; TAR Sicilia Palermo, sez. II 05.05.2016, n. 1100; TAR Calabria, Catanzaro, sez. II, 23/04/2018, n. 933; TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 05/06/2017, n. 731; TAR Abruzzo, L'Aquila, sez. I, 02/03/2017, n. 114; Consiglio di Stato n. 3786/2015; Consiglio Stato, V, 30.04.2009, n. 2760) (TAR Sicilia-Catania, Sez. IV, sentenza 13.12.2019 n. 3000 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Solo in caso di forestazione di boschi già esistenti per superfici non particolarmente estese può prescindersi dal nulla osta della Soprintendenza dei beni culturali e ambientali, che è, invece, necessario per la realizzazione di nuovi boschi.
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Il ricorso, che ha ad oggetto la graduatoria definitiva delle istanze a valere sulla sottomisura 8.1 del PSR Sicilia 2014/2020 “Sostegno alla forestazione/all’imboschimento”, nella parte in cui inseriva l’istanza della ricorrente tra quelle non finanziabili in quanto il progetto non era cantierabile per mancanza del nulla osta paesaggistico, va rigettato.
Deve, in particolare, rilevarsi che la determinazione contestata rinviene il suo fondamento nel parere del Dipartimento regionale dei beni culturali n. 51115 del 30.10.2017, che ha fatto una differenziazione tra: 1) interventi di forestazione in boschi già esistenti, che sono stati ritenuti non assoggettati ad autorizzazione, sempre che la superficie non sia superiore ad ha 0,50; 2) impianto di nuovi boschi, relativamente ai quali ha ritenuto necessario il positivo accertamento della compatibilità paesaggistica da parte della Soprintendenza dei beni culturali e ambientali.
Tale differenziazione è, ad avviso del collegio, corretta, in quanto il d.P.R. n. 31 del 13.02.2017, avente ad oggetto il regolamento recante l’individuazione degli interventi esclusi dall’autorizzazione paesaggistica o sottoposti a procedura autorizzatoria semplificata, al punto A20 dell’allegato 1), avente ad oggetto gli interventi e le opere in aree vincolate esclusi dall’autorizzazione paesaggistica, dispone, per quanto d’interesse, testualmente quanto segue: “Nell’ambito degli interventi di cui all’art. 149, comma 1, lettera c), del codice: pratiche selvicolturali autorizzate in base alla normativa di settore; interventi di contenimento della vegetazione spontanea indispensabili per la manutenzione delle infrastrutture pubbliche esistenti pertinenti al bosco, quali elettrodotti, viabilità pubblica, opere idrauliche”.
Ne deriva che, effettivamente, solo in caso di forestazione di boschi già esistenti per superfici non particolarmente estese può prescindersi dal nulla osta della Soprintendenza dei beni culturali e ambientali, che è, invece, necessario per la realizzazione di nuovi boschi.
Nella specie, il progetto prevedeva un “imboschimento con finalità climatico-ambientale e protettivo” su una superficie maggiore di 10 ettari, per cui si rientrava nell’ambito degli interventi che richiedevano il nulla osta della Soprintendenza dei beni culturali e ambientali (TAR Sicilia-Palermo, Sez. I, sentenza 13.12.2019 n. 2916 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: E’ pacifico che la decadenza del permesso di costruire costituisce l'effetto automatico dell'inutile decorso del termine entro cui i lavori si sarebbero dovuti iniziare e concludere; pertanto, essa ha natura non già costitutiva, bensì dichiarativa con efficacia ex tunc di un effetto verificatosi ex se e direttamente e in tal modo va letto l'art. 15, comma 2, d.P.R. 06.06.2001 n. 380, in virtù del quale, inutilmente decorsi detti termini, il permesso decade di diritto per la parte non eseguita, tranne che, anteriormente alla scadenza, venga richiesta una proroga.
Di qui l’evidente ultroneità della comunicazione di avvio del procedimento dal momento che la partecipazione dell’interessata non avrebbe comunque potuto determinare alcun effetto in relazione all’oggettivo decorso del termine.
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Fatta tale premessa, passando all’esame delle doglianze e, in particolare, di quella in cui si lamenta la violazione delle garanzie poste a tutela della partecipazione al procedimento in relazione alla declaratoria di decadenza del permesso di costruire, la tesi sostenuta in ricorso non merita positivo apprezzamento.
Come da ultimo efficacemente chiarito dal TAR Toscana, nella sentenza n. 1309/2018: “E’ pacifico che la decadenza del permesso di costruire costituisce l'effetto automatico dell'inutile decorso del termine entro cui i lavori si sarebbero dovuti iniziare e concludere; pertanto, essa ha natura non già costitutiva, bensì dichiarativa con efficacia ex tunc di un effetto verificatosi ex se e direttamente e in tal modo va letto l'art. 15, comma 2, d.P.R. 06.06.2001 n. 380, in virtù del quale, inutilmente decorsi detti termini, il permesso decade di diritto per la parte non eseguita, tranne che, anteriormente alla scadenza, venga richiesta una proroga.
Di qui l’evidente ultroneità della comunicazione di avvio del procedimento dal momento che la partecipazione dell’interessata non avrebbe comunque potuto determinare alcun effetto in relazione all’oggettivo decorso del termine.”.
Il Collegio non ravvisa ragione di discostarsi da tali conclusioni, in particolare considerato che, nella fattispecie in esame, la decadenza è stata dichiarata contestualmente al rigetto dell’istanza di proroga del permesso di costruire n. 8911/2013 e, quindi, a conclusione di un procedimento iniziato su istanza di parte, rispetto a cui non sussiste alcun obbligo di comunicazione ai sensi degli artt. 7 e 8 della legge n. 241/1990.
Tutto quanto sin qui rappresentato non pare, però, utile a superare la contestata mancata partecipazione al procedimento, che ha condotto alla dichiarazione dell’intervenuta decadenza del permesso di costruire originariamente rilasciato proprio al dante causa, che avrebbe dovuto essere qualificato come cointeressato, in quanto nell’adozione dei provvedimenti impugnati, lo stesso avrebbe potuto avere un ruolo nel procedimento, dal momento che oggetto di contestazione è la falsa rappresentazione dei luoghi contenuta nel progetto che è stato presentato dallo stesso e non anche dagli acquirenti.
Se, dunque, deve escludersi la sussistenza di una posizione differenziata che ne avrebbe richiesto la partecipazione al procedimento rispetto all’adozione dell’ordinanza che ha sostanzialmente disposto il ripristino dello stato di fatto, non altrettanto pare potersi sostenere in relazione all’attività che ha condotto al rigetto dell’istanza di proroga del titolo edilizio.
Peraltro, se senz’altro tale atto non può essere nullo per effetto del mancato coinvolgimento di chi il contestato errore di rappresentazione ha commesso, il Collegio ritiene, invece, che si possa dare applicazione all’art. 21-octies della legge n. 241/1990, dovendosi ritenere, anche alla luce di tutto quanto prodotto, che il richiedente il permesso di costruire non avrebbe potuto apportare al procedimento alcun elemento utile a determinare un diverso esito del procedimento vincolato che ha condotto alla declarataria di decadenza del titolo edilizio.
Circostanza che risulta dimostrata dal fatto che, anche nel corso del giudizio, il precedente proprietario non ha apportato alcun elemento utile a determinare la possibilità di un diverso esito del procedimento. Si può, quindi, escludere che la presenza del vizio posso determinare la caducazione del provvedimento (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 12.12.2019 n. 1065 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi è un'attività vincolata e doverosa della Pubblica amministrazione e i relativi provvedimenti, quale l'ordinanza di demolizione, debbono essere qualificati come atti vincolati, per la cui adozione non è necessario l'invio di comunicazione di avvio del procedimento, non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell'atto.
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Quanto alla mancata partecipazione dei proprietari al procedimento che ha condotto all’ordine di ripristino, è ormai costante la giurisprudenza secondo cui l'esercizio del potere repressivo degli abusi edilizi è un'attività vincolata e doverosa della Pubblica amministrazione e i relativi provvedimenti, quale l'ordinanza di demolizione, debbono essere qualificati come atti vincolati, per la cui adozione non è necessario l'invio di comunicazione di avvio del procedimento, non essendovi spazio per momenti partecipativi del destinatario dell'atto (ex multis, TAR Lazio, sentenza n. 4211/2019, Consiglio di Stato sentenza n. 4740/2014) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 12.12.2019 n. 1065 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: In via generale, ai fini del rilascio di una concessione edilizia, uno stato di sufficiente urbanizzazione della zona, che rende superflua la pianificazione di dettaglio, deve ritenersi equivalente all’operatività di un piano attuativo ancorché previsto dal piano regolatore generale.
Spetta ovviamente al Comune verificare la concreta urbanizzazione dell'area in cui si dovrebbe inserire l'intervento costruttivo del privato e accertare la compatibilità effettiva del nuovo insediamento edilizio rispetto allo stato di urbanizzazione della zona.
La valutazione della situazione di fatto e, quindi, la ritenuta sussistenza o meno dello stato di sufficiente urbanizzazione, rientra nella potestà discrezionale tecnico amministrativa del Comune e, come tale, non è sindacabile davanti al giudice amministrativo, salvi i casi di abuso macroscopico.
Infatti, il giudizio sulla sufficienza delle infrastrutture esistenti costituisce una sintesi delle ragioni di opportunità urbanistica a favore o contro il rilascio della concessione edilizia in mancanza di disciplina pianificatoria di dettaglio.
All’esito della predetta valutazione potranno presentarsi diverse ipotesi:

   ● in caso di zone assolutamente inedificate, in cui si tratti di asservire per la prima volta all'edificazione, mediante costruzione di uno o più fabbricati, aree non ancora urbanizzate che richiedano, per il loro armonico raccordo col preesistente aggregato abitativo, la realizzazione di opere di urbanizzazione primaria e secondaria, l’esistenza del piano esecutivo (piano di lottizzazione o piano particolareggiato) è senza dubbio presupposto indispensabile per il rilascio del titolo edilizio.
In tali situazioni, l'integrità d'origine del territorio non è sostanzialmente vulnerata, perciò deve essere rigorosamente rispettata la cadenza, in ordine successivo, dell'approvazione del piano regolatore generale e della realizzazione dello strumento urbanistico d'attuazione, che garantisce una pianificazione razionale e ordinata del futuro sviluppo del territorio dal punto di vista urbanistico.
Pertanto, in tali casi, è da ritenersi legittimo il rigetto della istanza edificatoria fondato sulla mancanza di strumento urbanistico di attuazione;

   ● all’estremo opposto, rispetto all’ipotesi delle aree totalmente inedificate, si pone il caso in cui l’istanza edilizia riguardi un “lotto intercluso” o “lotto residuo”, ossia un’area compresa in zona totalmente dotata di opere di urbanizzazione primaria e secondaria pari agli standard urbanistici minimi prescritti, cioè da opere e servizi realizzati per soddisfare i necessari bisogni della collettività quali strade, spazi di sosta, fognature, reti di distribuzione del gas, dell'acqua e dell'energia elettrica, scuole, etc..
Per la precisione, la giurisprudenza amministrativa ritiene realizzata la fattispecie del lotto intercluso solo se l'area edificabile di proprietà del richiedente:
   a) sia l'unica a non essere stata ancora edificata;
   b) si trovi in una zona integralmente interessata da costruzioni;
   c) sia dotata di tutte le opere di urbanizzazione (primarie e secondarie), previste dagli strumenti urbanistici;
   d) sia valorizzata da un progetto edilizio del tutto conforme al Piano Regolatore Generale.
In termini urbanistico-edilizi, per poter qualificare l’area in termini di lotto intercluso non è necessaria l'interclusione del terreno da tutti i lati, bensì l’esistenza di un’area c.d. "relitto", autonomamente edificabile perché già urbanisticamente definita, ossia compiutamente e definitivamente collegata e integrata con già esistenti opere di urbanizzazione (strade, servizi, piazze, giardini) e/o con altri immobili adiacenti.
In presenza del lotto intercluso, poiché la completa e razionale edificazione e urbanizzazione del comprensorio interessato ha già creato una situazione di fatto corrispondente a quella che deriverebbe dall'attuazione del piano esecutivo (piano particolareggiato, piano di lottizzazione, etc.), lo strumento urbanistico esecutivo si ritiene superfluo.
In casi del genere è illegittima la pretesa del Comune di subordinare il rilascio del titolo edilizio alla predisposizione di un piano di lottizzazione, pur astrattamente previsto dallo strumento generale.
La fattispecie del lotto intercluso rappresenta, evidentemente, una deroga eccezionale al principio generale di cui all’art. 9, comma 2, D.P.R. n. 380/2001 per cui il rilascio del titolo edilizio può essere legittimamente disposto solo dopo che si sia concluso il procedimento per la adozione dello strumento urbanistico attuativo e che lo stesso sia divenuto perfetto ed efficace.
Peraltro, anche l’accertamento della sussistenza del lotto intercluso o di altri casi analoghi di zona già edificata e urbanizzata non esclude in assoluto l'esigenza di pianificazione dell'urbanizzazione ai fini del rilascio della concessione edilizia quando permane l’esigenza di realizzare un armonico raccordo con il preesistente aggregato abitativo e di potenziare le opere di urbanizzazione già esistenti;

   ● nelle situazioni intermedie, nelle quali il territorio risulti già, più o meno intensamente, urbanizzato, atteso che, come detto, la perizia giurata in atti non è inequivoca a dimostrare l’interclusione del lotto, la giurisprudenza amministrativa ha adottato soluzioni più rigorose, ritenendo che il piano attuativo sia strumento indispensabile per l'ordinato assetto del territorio, stante il chiaro tenore dell’art. 9, comma 2, d.P.R. n. 380/2001, che costituisce regola generale ed imperativa in materia di governo del territorio, quando lo strumento urbanistico generale prevede che la sua attuazione debba aver luogo mediante un piano di livello inferiore, il rilascio del titolo edilizio può essere legittimamente disposto solo dopo che lo strumento esecutivo sia divenuto perfetto ed efficace, ovvero quando è concluso il relativo procedimento.
Poiché il piano attuativo non ha equivalenti non è consentito superarne l’assenza facendo leva sulla situazione di sufficiente urbanizzazione della zona. Ciò impedisce che in sede amministrativa o giurisdizionale possano essere effettuate indagini volte a verificare se sia tecnicamente possibile edificare vanificando la funzione del piano attuativo.
In caso di ritardo, l’adozione e l’approvazione del piano attuativo potrà essere sollecitata dal cittadino con gli strumenti consentiti.
Tuttavia, nei casi di cui trattasi, la giurisprudenza ritiene che quando sia ravvisabile una sostanziale, anche se non completa, urbanizzazione dell’intero comprensorio a cui appartiene l'area oggetto della richiesta edilizia, la mancanza dello strumento attuativo, in se e per sé, non può essere invocata ad esclusivo fondamento del diniego di concessione edilizia.
In tal caso, l'Amministrazione dovrà condurre adeguata istruttoria al fine di valutare lo stato di urbanizzazione già presente nella zona ed evidenziare le concrete ed ulteriori esigenze di urbanizzazione indotte dalla nuova costruzione.
Infatti solo il Comune, essendo in possesso delle informazioni concernenti l'effettiva consistenza del suo territorio, delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria, dei servizi pubblici, e delle edificazioni pubbliche e private già esistenti, sarà sicuramente in grado di stabilire se e in quale misura un ulteriore eventuale carico edilizio possa armonicamente inserirsi nell'assetto del territorio già presente.
Il Comune, quindi, dovrà preventivamente esaminare, in relazione alla dimensione dell'intervento richiesto, allo stato dei luoghi, alla documentazione prodotta dall'interessato ed alle prescrizioni di zona del piano di fabbricazione, se il Piano regolatore fornisca indicazioni esaustive sulle modalità edificatorie nonché lo stato di urbanizzazione e di edificazione dell'area interessata in relazione all'adeguatezza e fruibilità delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria e di conseguenza valutare se persiste o meno la necessità di adottare il piano attuativo prima del rilascio del permesso di costruire, dando atto delle dette verifiche nelle motivazioni della propria decisione.
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3. Rileva il Collegio che la verifica della condizione di perdurante insufficienza dell'urbanizzazione primaria e secondaria, al quale è funzionalmente collegata l'esigenza di approvare degli strumenti attuativi, sia già stata affrontata dalla giurisprudenza amministrativa in epoca risalente (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 13.10.1988, n. 561; Sez. V 05.05.1990, n. 425), affermando, in via generale, che ai fini del rilascio di una concessione edilizia, uno stato di sufficiente urbanizzazione della zona, che rende superflua la pianificazione di dettaglio, deve ritenersi equivalente all’operatività di un piano attuativo ancorché previsto dal piano regolatore generale.
Spetta ovviamente al Comune verificare la concreta urbanizzazione dell'area in cui si dovrebbe inserire l'intervento costruttivo del privato e accertare la compatibilità effettiva del nuovo insediamento edilizio rispetto allo stato di urbanizzazione della zona (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 04.05.1995, n. 699).
La valutazione della situazione di fatto e, quindi, la ritenuta sussistenza o meno dello stato di sufficiente urbanizzazione, rientra nella potestà discrezionale tecnico amministrativa del Comune e, come tale, non è sindacabile davanti al giudice amministrativo, salvi i casi di abuso macroscopico (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 11.06.2002, n. 3253).
Infatti, il giudizio sulla sufficienza delle infrastrutture esistenti costituisce una sintesi delle ragioni di opportunità urbanistica a favore o contro il rilascio della concessione edilizia in mancanza di disciplina pianificatoria di dettaglio.
All’esito della predetta valutazione potranno presentarsi diverse ipotesi.
In caso di zone assolutamente inedificate, in cui si tratti di asservire per la prima volta all'edificazione, mediante costruzione di uno o più fabbricati, aree non ancora urbanizzate che richiedano, per il loro armonico raccordo col preesistente aggregato abitativo, la realizzazione di opere di urbanizzazione primaria e secondaria, l’esistenza del piano esecutivo (piano di lottizzazione o piano particolareggiato) è senza dubbio presupposto indispensabile per il rilascio del titolo edilizio (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. IV, 27.04.2012, n. 2740 e Sez. V, 24.09.2001, n. 4993).
In tali situazioni, l'integrità d'origine del territorio non è sostanzialmente vulnerata, perciò deve essere rigorosamente rispettata la cadenza, in ordine successivo, dell'approvazione del piano regolatore generale e della realizzazione dello strumento urbanistico d'attuazione, che garantisce una pianificazione razionale e ordinata del futuro sviluppo del territorio dal punto di vista urbanistico.
Pertanto, in tali casi, è da ritenersi legittimo il rigetto della istanza edificatoria fondato sulla mancanza di strumento urbanistico di attuazione.
La situazione di lotto totalmente inedificato, tuttavia, non è quella oggetto della presente controversia.
4. All’estremo opposto, rispetto all’ipotesi delle aree totalmente inedificate, si pone il caso in cui l’istanza edilizia riguardi un “lotto intercluso” o “lotto residuo”, ossia un’area compresa in zona totalmente dotata di opere di urbanizzazione primaria e secondaria pari agli standard urbanistici minimi prescritti, cioè da opere e servizi realizzati per soddisfare i necessari bisogni della collettività quali strade, spazi di sosta, fognature, reti di distribuzione del gas, dell'acqua e dell'energia elettrica, scuole, etc..
Per la precisione, la giurisprudenza amministrativa ritiene realizzata la fattispecie del lotto intercluso solo se l'area edificabile di proprietà del richiedente:
   a) sia l'unica a non essere stata ancora edificata;
   b) si trovi in una zona integralmente interessata da costruzioni;
   c) sia dotata di tutte le opere di urbanizzazione (primarie e secondarie), previste dagli strumenti urbanistici;
   d) sia valorizzata da un progetto edilizio del tutto conforme al Piano Regolatore Generale.
In termini urbanistico-edilizi, per poter qualificare l’area in termini di lotto intercluso non è necessaria l'interclusione del terreno da tutti i lati, bensì l’esistenza di un’area c.d. "relitto", autonomamente edificabile perché già urbanisticamente definita, ossia compiutamente e definitivamente collegata e integrata con già esistenti opere di urbanizzazione (strade, servizi, piazze, giardini) e/o con altri immobili adiacenti.
In presenza del lotto intercluso, poiché la completa e razionale edificazione e urbanizzazione del comprensorio interessato ha già creato una situazione di fatto corrispondente a quella che deriverebbe dall'attuazione del piano esecutivo (piano particolareggiato, piano di lottizzazione, etc.), lo strumento urbanistico esecutivo si ritiene superfluo (cfr., ex multis, Consiglio di Stato sez. IV, 10.01.2012, n. 26).
In casi del genere è illegittima la pretesa del Comune di subordinare il rilascio del titolo edilizio alla predisposizione di un piano di lottizzazione, pur astrattamente previsto dallo strumento generale.
La fattispecie del lotto intercluso rappresenta, evidentemente, una deroga eccezionale al principio generale di cui all’art. 9, comma 2, D.P.R. n. 380/2001 per cui il rilascio del titolo edilizio può essere legittimamente disposto solo dopo che si sia concluso il procedimento per la adozione dello strumento urbanistico attuativo e che lo stesso sia divenuto perfetto ed efficace.
Nel caso di specie, tuttavia, neanche la perizia giurata in atti, depositata da parte ricorrente già in primo grado è idonea a dimostrare inequivocabilmente la sussistenza di tutte le condizioni sopra indicate per concretizzare la situazione del lotto intercluso.
Peraltro, anche l’accertamento della sussistenza del lotto intercluso o di altri casi analoghi di zona già edificata e urbanizzata non esclude in assoluto l'esigenza di pianificazione dell'urbanizzazione ai fini del rilascio della concessione edilizia quando permane l’esigenza di realizzare un armonico raccordo con il preesistente aggregato abitativo e di potenziare le opere di urbanizzazione già esistenti (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 29.02.2012, n. 1177 e Sez. IV, 01.10.2007, n. 5043).
5. Nelle situazioni intermedie, nelle quali il territorio risulti già, più o meno intensamente, urbanizzato, come risulta agli atti nella specie, atteso che, come detto, la perizia giurata in atti non è inequivoca a dimostrare l’interclusione del lotto, la giurisprudenza amministrativa ha adottato soluzioni più rigorose, ritenendo che il piano attuativo sia strumento indispensabile per l'ordinato assetto del territorio, stante il chiaro tenore dell’art. 9, comma 2, d.P.R. n. 380/2001, che costituisce regola generale ed imperativa in materia di governo del territorio, quando lo strumento urbanistico generale prevede che la sua attuazione debba aver luogo mediante un piano di livello inferiore, il rilascio del titolo edilizio può essere legittimamente disposto solo dopo che lo strumento esecutivo sia divenuto perfetto ed efficace, ovvero quando è concluso il relativo procedimento.
Poiché il piano attuativo non ha equivalenti non è consentito superarne l’assenza facendo leva sulla situazione di sufficiente urbanizzazione della zona. Ciò impedisce che in sede amministrativa o giurisdizionale possano essere effettuate indagini volte a verificare se sia tecnicamente possibile edificare vanificando la funzione del piano attuativo.
In caso di ritardo, l’adozione e l’approvazione del piano attuativo potrà essere sollecitata dal cittadino con gli strumenti consentiti.
Tuttavia, nei casi di cui trattasi, la giurisprudenza ritiene che quando sia ravvisabile una sostanziale, anche se non completa, urbanizzazione dell’intero comprensorio a cui appartiene l'area oggetto della richiesta edilizia, la mancanza dello strumento attuativo, in se e per sé, non può essere invocata ad esclusivo fondamento del diniego di concessione edilizia.
In tal caso, l'Amministrazione dovrà condurre adeguata istruttoria al fine di valutare lo stato di urbanizzazione già presente nella zona ed evidenziare le concrete ed ulteriori esigenze di urbanizzazione indotte dalla nuova costruzione.
Infatti solo il Comune, essendo in possesso delle informazioni concernenti l'effettiva consistenza del suo territorio, delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria, dei servizi pubblici, e delle edificazioni pubbliche e private già esistenti, sarà sicuramente in grado di stabilire se e in quale misura un ulteriore eventuale carico edilizio possa armonicamente inserirsi nell'assetto del territorio già presente.
Il Comune, quindi, dovrà preventivamente esaminare, in relazione alla dimensione dell'intervento richiesto, allo stato dei luoghi, alla documentazione prodotta dall'interessato ed alle prescrizioni di zona del piano di fabbricazione, se il Piano regolatore fornisca indicazioni esaustive sulle modalità edificatorie nonché lo stato di urbanizzazione e di edificazione dell'area interessata in relazione all'adeguatezza e fruibilità delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria e di conseguenza valutare se persiste o meno la necessità di adottare il piano attuativo prima del rilascio del permesso di costruire, dando atto delle dette verifiche nelle motivazioni della propria decisione (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 03.12.2019 n. 8270 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Com’è noto, il provvedimento con cui viene ingiunta la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso.
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Quanto alla censura con la quale il ricorrente deduce “Eccesso di potere per manifesta ingiustizia, irragionevolezza, difetto di motivazione per non aver preso in considerazione le conseguenze che deriverebbero dalla demolizione sulla comunità di fedeli che si riuniscono pacificamente in preghiere”, anche tale censura è infondata.
Com’è noto, difatti, il provvedimento con cui viene ingiunta la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso (Cons. Stato, Ad. plen n. 9/2017).
Pertanto è legittimo il provvedimento n. 53/2011 con il quale il Comune ha ordinato ai ricorrenti la demolizione delle opere abusive ed il ripristino dello stato dei luoghi (Consiglio di Stato, Sez. I, parere 21.11.2019 n. 2918 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

TRIBUTI: I rifiuti da imballaggi non sono urbani.
I rifiuti da imballaggi terziari (così come quelli secondari in assenza di raccolta differenziata) rientrano nella categoria dei rifiuti speciali non assimilabili agli urbani; ne consegue che i regolamenti del comune che prevedono l'assimilazione degli imballaggi ai rifiuti ordinari devono essere disapplicati dal giudice tributario.
Sono le conclusioni che si leggono nella sentenza 14.11.2019 n. 565/2/2019 emessa dalla Sez. II della Commissione tributaria provinciale di Varese.
Il ricorso instaurato da una società di capitali della provincia di Varese, scaturiva dalla nota di esclusione con cui il comune di Somma Lombardo aveva respinto la richiesta di rideterminazione delle superfici tassabili sui rifiuti speciali previa disapplicazione, ex articolo 7, comma 5, del dlgs n. 546/1992, degli articoli 24, 25 e 37 del regolamento comunale Tari e degli articoli 23 e 24 dello stesso regolamento che prevedono l'assimilazione dei rifiuti speciali di imballaggio ai rifiuti urbani.
Tra gli altri motivi di ricorso la ricorrente palesa che l'articolo 1 comma 649 della legge n. 147/2013 afferma che «nella determinazione della superficie assoggettabile alla Tari non si tiene conto di quella parte di essa ove si formano, in via continuativa e prevalente, rifiuti speciali, al cui smaltimento sono tenuti a provvedere a proprie spese, in conformità della normativa vigente, i relativi produttori».
La norma, in sostanza esonera le imprese al pagamento della tassa sui rifiuti in quelle aree su cui si svolgono lavorazioni industriali e artigianali produttive di rifiuti speciali. Il comune di Somma Lombardo, costituendosi in giudizio, palesava che, esercitando la potestà di normazione secondaria, aveva assimilato questo tipo di rifiuti speciali agli urbani; questo non consentiva di esonerare la società dal pagamento della tassa.
La Ctp di Varese ha accolto il ricorso e stabilito che la ricorrente ha diritto alla detassazione dell'area secondo la dichiarazione (obbligatoria) presentata al comune, di esclusione delle aree in cui si producono i rifiuti speciali. Il Collegio aggiunge che gli eventuali regolamenti che prevedono l'assimilazione di detti imballaggi ai rifiuti ordinari devono essere disapplicati dal giudice tributario, così come stabilito dalla cassazione nell'ordinanza n. 11451/2018.
Accogliendo il ricorso la Commissione tributaria provinciale di Varese ha condannato il comune di Somma Lombardo al pagamento delle spese di lite.
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LE MOTIVAZIONI DELLA SENTENZA
(…) In tema di tassa sullo smaltimento dei rifiuti solidi urbani dalla determinazione della superficie tassabile, ai sensi del dlgs 15.11.1993, n. 507, art. 62, comma 3, sono escluse le porzioni di aree dove per specifiche caratteristiche strutturali e per destinazione si formano di regola rifiuti speciali, tossici o nocivi, ivi compresi quelli derivanti da lavorazioni industriali (del dpr n. 915 del 1982, art. 2), allo smaltimento dei quali sono tenuti a provvedere a proprie spese i produttori del rifiuti stessi in base alle norme vigenti. Il comune però, esercitando la potestà di normazione secondaria di cui all'art. 68 dlgs 507/1993 cit., può disporre l'assimilazione ai rifiuti urbani del rifiuti provenienti da tali attività artigianali.
L'avvenuta assimilazione ai rifiuti urbani del rifiuti speciali (per i quali si invoca la detassazione) non permette al produttore di ottenere l'esenzione in quanto sussiste l'obbligo di affidare tale tipologia di rifiuti al servizio pubblico di raccolta. Per ottenere la non tassazione non è sufficiente che si tratti di rifiuti speciali, essendo necessario che tali rifiuti non siano assimilati a quelli urbani per delibera comunale.
Il comune avendo proceduto all'assimilazione dei rifiuti in questione ritiene fondato il proprio operato.
Deve, invece, osservarsi che gli imballaggi di cui trattasi, sono imballaggi terziari come sostenuto nel ricorso e non smentito dal comune. Tali rifiuti rientrano nella categoria dei rifiuti speciali non assimilabili (cosi come quelli secondari in assenza di raccolta differenziata).
La Cassazione con ordinanza n. 11451/2018 ha ribadito la non assimilabilità degli imballaggi terziari (e secondari in assenza di raccolta differenziata) al rifiuti urbani e che gli eventuali regolamenti che prevedono l'assimilazione di detti imballaggi ai rifiuti ordinari devono essere disapplicati dal giudice tributario.
La deroga all'imposizione non opera automaticamente, spettando al contribuente provare che una determinata parte della superficie è produttiva di rifiuti speciali non assimilabili agli urbani.
All'uopo deve essere presentata al comune dichiarazione In cui si afferma il verificarsi del presupposto per l'esenzione, come avvenuto nel caso di specie.
Ne consegue, configurandosi gli imballaggi in questioni quali rifiuti speciali non assimilabili a quelli ordinari (urbani) e avendo la ricorrente provveduto a dichiarare al comune quanto dovuto, che il ricorrente ha diritto alla detassazione delle superfici produttive di rifiuti speciali in questione. (…) (articolo ItaliaOggi Sette del 17.02.2020).

EDILIZIA PRIVATA: E' pacifico che l’onere della prova circa il tempo della realizzazione del manufatto deve essere dato dal privato, mentre incombe sull’amministrazione solo l’onere di sanzionare l’opera non assistita da titolo edilizio.
Orientamento ribadito, anche recentemente, dalla giurisprudenza che ritiene che «l’amministrazione non è tenuta a dare indicazioni in ordine all’epoca di realizzazione dell’illecito, non rientrando tale verifica tra i contenuti dell’ordinanza di demolizione avente ad oggetto l’accertamento dell’abuso esistente. L’esistenza nell’attualità sul territorio comunale dell’opera abusiva rende l’illecito connotato da caratteri di permanenza, con la conseguenza che l’ente locale può ordinarne la demolizione sulla base della riscontrata assenza del titolo abilitativo».
Peraltro il regime sanzionatorio applicabile agli abusi edilizi è, dunque, in conformità al principio del tempus regit actum, quello vigente al momento della sanzione, non già quello in vigore all'epoca di realizzazione dell'abuso, e la natura della sanzione demolitoria, finalizzata a riportare in pristino la situazione esistente e ad eliminare opere abusive in contrasto con l'ordinato assetto del territorio, impedisce di ascrivere la stessa al genus delle pene afflittive, cui propriamente si attaglia il divieto di retroattività.
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Per costante orientamento giurisprudenziale, l’ingiunzione di demolizione gravata non può ritenersi carente di motivazione, poiché si caratterizza come atto dovuto, in presenza della constatata realizzazione dei manufatti edilizi senza titolo abilitativo.
È pacifico che non è richiesta una particolare motivazione volta ad evidenziare le specifiche ragioni di pubblico interesse che impongono di darle corso. La repressione degli abusi edilizi si connota, infatti, come un preciso obbligo dell'Amministrazione, che non gode di alcuna discrezionalità al riguardo.
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6.2) Anche il secondo motivo di censura è infondato.
I ricorrenti lamentano il difetto di istruttoria e di motivazione sull’assunto che nell’atto si fa riferimento a diversi passaggi di proprietà, avvenuti prima dell’entrata in vigore della legge n. 47/1985, che ha introdotto l’illecito urbanistico della lottizzazione abusiva, e non si evincerebbe se la specifica contestazione nei confronti dei ricorrenti sia da ascrivere ad un epoca antecedente all’entrata in vigore della l. n. 47/1985 o all’entrata in vigore del decreto dell’assessorato territorio ed ambiente n. 83 del 14.03.1984 istitutivo della riserva naturale “Oasi del Simeto”.
Tale censura è priva di qualunque pregio sia in diritto che in fatto.
Preliminarmente si osserva che è pacifico che l’onere della prova circa il tempo della realizzazione del manufatto deve essere dato dal privato, mentre incombe sull’amministrazione solo l’onere di sanzionare l’opera non assistita da titolo edilizio. Orientamento ribadito, anche recentemente, dalla giurisprudenza che ritiene che «l’amministrazione non è tenuta a dare indicazioni in ordine all’epoca di realizzazione dell’illecito, non rientrando tale verifica tra i contenuti dell’ordinanza di demolizione avente ad oggetto l’accertamento dell’abuso esistente. L’esistenza nell’attualità sul territorio comunale dell’opera abusiva rende l’illecito connotato da caratteri di permanenza, con la conseguenza che l’ente locale può ordinarne la demolizione sulla base della riscontrata assenza del titolo abilitativo» (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 06.02.2019, n. 903).
Peraltro il regime sanzionatorio applicabile agli abusi edilizi è, dunque, in conformità al principio del tempus regit actum, quello vigente al momento della sanzione, non già quello in vigore all'epoca di realizzazione dell'abuso, e la natura della sanzione demolitoria, finalizzata a riportare in pristino la situazione esistente e ad eliminare opere abusive in contrasto con l'ordinato assetto del territorio, impedisce di ascrivere la stessa al genus delle pene afflittive, cui propriamente si attaglia il divieto di retroattività (Cons. Stato, sez. II, 12.09.2019, n. 6147; sez. VI, 21.03.2019, n. 1892; Cons Stato sez. IV, 24.11.2016, n. 4943).
Questi concetti sono stati ribaditi anche da questo Consiglio, nel parere n. 131 del 24.09.2019.
In fatto, comunque, non può dubitarsi della collocazione temporale delle opere abusive di cui è stata ingiunta la demolizione, con l’ordinanza che ha dato origine al ricorso in esame.
Innanzitutto si rileva che, dalla documentazione versata in atti (cfr. nota prot. n. 55848 del 16.02.2016 della direzione urbanistica gestione del territorio, servizio condono edilizio ed antiabusivismo) e, in particolare, dal rilievo effettuato nel maggio 2002, non risultano sul terreno acquistato dal Sig. Ve., le opere oggetto dell’ordinanza impugnata. È di palmare evidenza, dunque, che esse sono state realizzate in epoca successiva.
Inoltre, in maniera inconfutabile risulta che il Sig. Ep.Ve., con scrittura privata del 15.05.2004, ha acquistato dalla Sig.ra An.Fi. il terreno sul quale sono state costruite le opere abusive.
Nel verbale della Polizia Municipale, trasmesso alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Catania, con prot. n. 4808 del 22.09.2005, risulta testualmente che in data 07.05.2004, il Sig. Ep.Ve., «quale presunto proprietario in virtù della succitata scrittura» ha presentato istanza alla Provincia Regionale di Catania ottenendo «il nulla osta n. 17406 per la recinzione di un lotto di terreno per la collocazione di 2 cancelli di ingresso e per la realizzazione di un muro divisorio dello stesso lotto censito in catasto al foglio 56 particella 1761 per il rilascio del nullo osta privata domanda alla provincia di Catania in data 11.06.2004 la VII direzione-servizio autorizzazioni edilizie, del Comune di Catania rilascia autorizzazione n. 319/04 al presunto proprietario, Sig. Ve.Ep., per eseguire i lavori per cui è stato rilasciato il nulla osta di cui sopra».
Quanto alla censura della carenza di motivazione e «il richiamo a precedenti ordinanze non notificate ai ricorrenti» che avrebbero loro impedito «di esplicitare le difese», si osserva che, contrariamente a quanto affermato nel ricorso, la precedente ordinanza n. 7/076 del 15.10.2007, risulta ritualmente notificata ad entrambi i ricorrenti, a mani della sig.ra Pa.Co., moglie del Sig. Ve., il 22.10.2007.
Nella citata ordinanza n. 7/076 del 15.10.2007 viene richiamato l’analitico verbale del Comando dei Vigili Urbani n. 4808 del 22.09.2005, in cui sono ricostruite cronologicamente i fatti relativi alle opere in contestazione, ivi incluse le vicende attinenti alla lottizzazione ed ai successivi procedimenti. L’ordinanza riporta chiaramente i presupposti giuridici sottesi alla sua emissione, ovvero che le opere sono state realizzate, senza concessione edificatoria, in area di riserva, sottoposta a vincolo e tutelata ai sensi dell’art. 142 del d.lgs. 22.01.2014, n. 42.
Emerge con evidente nitore, quindi, che l’ordinanza impugnata con il ricorso in oggetto contiene sia i presupposti di fatto che le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione in relazione all’istruttoria, così come previsto dall’art. 3 della l. n. 241/1990.
Il dirigente, infatti, nell’ordinanza n. 349/Urb del 14.04.2015, richiama il precedente provvedimento sanzionatorio n. 7/076 del 13.10.2017, riporta la descrizione delle opere abusive consistenti in «una casa terrana in muratura con tetto in pannelli termocoibentati di mq. 40 circa, una platea in cls di mq. 70 circa con soprastante roulette e la recinzione di un lotto», ed, oltre citare le norme violate, indica esplicitamente che «le opere abusive sono state eseguite su aree vincolate da leggi regionali vigenti a riserva naturale “Oasi del Simeto” per effetto del decreto dell’assessorato Territorio ed Ambiente n. 85 del 14.03.1984 e quindi tutelate ai sensi dell’art. 142 del d.lgs. del 22.01.2004 n. 42.».
A questo punto, anche per costante orientamento giurisprudenziale, l’ingiunzione di demolizione gravata non può ritenersi carente di motivazione, poiché si caratterizza come atto dovuto, in presenza della constatata realizzazione dei manufatti edilizi senza titolo abilitativo. È pacifico che non è richiesta una particolare motivazione volta ad evidenziare le specifiche ragioni di pubblico interesse che impongono di darle corso. La repressione degli abusi edilizi si connota, infatti, come un preciso obbligo dell'Amministrazione, che non gode di alcuna discrezionalità al riguardo (ex multis cfr. Cons. Stato, sez. VI, 10.12.2018, n. 6955) (CGARS, parere 10.10.2019 n. 173 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Pèer pacifico orientamento giurisprudenziale, si ritiene che un manufatto, per essere considerato pertinenza, non solo deve essere preordinato ad una oggettiva accessorietà dell’edificio principale e funzionalmente inserito al suo servizio, ma deve anche essere sfornito di un autonomo valore di mercato e dotato comunque di un volume modesto rispetto all’edificio principale, in modo da evitare un eccessivo carico urbanistico.
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6.3) Anche il terzo motivo è infondato.
L’Ufficio legislativo e legale, correttamente ed esaustivamente riferisce, nella relazione indicata in epigrafe, che le opere realizzate dai ricorrenti in area di riserva, sottoposta a vincolo, non hanno le caratteristiche per essere considerate pertinenze, e, comunque, non ogni intervento pertinenziale è esonerato dal permesso di costruire.
Occorre premettere, infatti, che è incontestato che le opere abusive in parola ricadono in area soggetta al vincolo di inedificabilità, perimetrata come area di protezione della riserva (preriserva), zona “B”.
Con decreto dell’assessorato del territorio e dell’ambiente di «modifica della perimetrazione e approvazione del regolamento della riserva naturale “Oasi del Simeto”» (Gazzetta Ufficiale Regione Siciliana n. 59 del 17.12.1999), all’art. 3, vengono disciplinate le attività consentite nell’area di protezione della riserva, con la specificazione che «le nuove costruzioni devono avere esclusiva destinazione d’uso alla fruizione e alle attività della gestione della riserva» e che tutte le opere sono soggette al nulla osta dell’assessorato, previo parere del consiglio regionale protezione patrimonio naturale.
Viene precisato, altresì, che sono consentiti interventi solo sugli immobili esistenti, limitatamente a quelli previsti «alle lettere a), b), c), d) dell’art. 20 della legge regionale n. 71/1978. Gli interventi di cui alla lettera d) sono consentiti esclusivamente per le finalità di gestione e fruizione della riserva, previo nulla osta dell’assessorato sentito il parere del C.P.P.P.N. (consiglio regionale protezione patrimonio naturale)».
Per queste ragioni le opere realizzate dalla Sig.ra Co. all’interno dell’area di preriserva non rientrano tra quelle consentite, anche perché i ricorrenti, sui quali incombeva l’onere, non hanno dato prova, della loro destinazione alla gestione e fruizione della riserva. Anzi affermano il contrario, ovvero che «l’immobile costituisce una piccola pertinenza del terreno circostante e costituisce un riparo per i mezzi di proprietà dei ricorrenti».
I ricorrenti pretenderebbero, quindi, di far derivare l’illegittimità dell’ordinanza impugnata dalla violazione dell’art. 5 della l.r. n. 37/1985.
In premessa si osserva che l’articolo testé citato disciplina quali sono le opere soggette ad autorizzazione e non a concessione, e che, comunque, i manufatti realizzati dai ricorrenti risultano sforniti anche dell’autorizzazione prevista dall’invocato art. 5 della l.r. n. 37/1985.
È evidente che il presupposto perché un manufatto possa essere considerato pertinenza è dato dalla relazione con altro immobile principale, al quale deve essere funzionalmente legato, senza incidere sul carico urbanistico.
I ricorrenti, per pacifica ammissione, invece, hanno realizzato un immobile destinato «a riparo per mezzi di proprietà», che, da un lato, si caratterizza come “autonomo” perché non connesso con altro manufatto principale, dall’altro, per le consistenti dimensioni (40 mq. + una platea in calcestruzzo di circa 70 mq. con sovrastante roulotte) determina un evidente carico urbanistico, che ai sensi della legge n. 37/1985, -ove mai fosse stato possibile costruire in zona di preriserva- abbisognava di permesso di costruire.
Per completezza è utile ribadire che, per pacifico orientamento giurisprudenziale, anche di questo Consiglio, si ritiene che un manufatto, per essere considerato pertinenza, non solo deve essere preordinato ad una oggettiva accessorietà dell’edificio principale e funzionalmente inserito al suo servizio, ma deve anche essere sfornito di un autonomo valore di mercato e dotato comunque di un volume modesto rispetto all’edificio principale, in modo da evitare un eccessivo carico urbanistico (cfr. Cgars, sez. riun., 08.05.2012, n. 241).
Si aggiunga che nemmeno la contestata recinzione (con mattoni in cemento, rete metallica, cancelli carrabili in ferro) può farsi rientrare tra le pertinenze di cui all’art. 5 della legge regionale n. 37/1985, come invece pretenderebbero i ricorrenti. Infatti, il citato decreto dell’assessorato del territorio e dell’ambiente di «modifica della perimetrazione e approvazione del regolamento della riserva naturale Oasi del Simeto..» (G.U.R.S. n. 59 del 17.12.1999), all’art. 3, detta una disciplina specifica che prevede la possibilità di «recintare la proprietà esclusivamente con siepi a verde e/o materiali naturali secondo l’uso locale e con l’impianto di specie autoctone.».
Anche con riferimento alla roulotte si precisa che il citato decreto ne prevede il divieto espresso di collocazione nelle zone “A”, mentre, per le zone “B” vale il principio generale che le attività consentite sono solo quelle dirette alla fruizione ed alla gestione della riserva.
Alla luce delle superiori considerazioni il ricorso non è, pertanto, meritevole di accoglimento (CGARS, parere 10.10.2019 n. 173 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'ordinanza di demolizione costituisce un atto dovuto in presenza della constatata realizzazione dell'opera edilizia senza titolo abilitativo od in totale difformità da esso.
Essa è sufficientemente motivata con l'affermazione dell'accertata abusività dell'opera e non richiede una particolare motivazione volta ad evidenziare le specifiche ragioni di pubblico interesse che impongono di darle corso (ch’è in re ipsa, consistendo nel ripristino dell'assetto urbanistico violato ed alla possibilità di adottare provvedimenti alternativi), nemmeno nei casi in cui la reazione dell'Ente preposto alla vigilanza intervenga a notevole distanza di tempo, in quanto la repressione degli abusi edilizi si connota come un preciso obbligo dell'Amministrazione, che non gode di alcuna discrezionalità al riguardo.
E’ infatti ormai stato definitivamente chiarito (Cons. Stato, Adunanza plenaria n. 9 del 2017) che non può aver rilievo, ai fini della validità del provvedimento di demolizione, il tempo trascorso tra la commissione dell’abuso e la adozione del provvedimento sanzionatorio.
Ed invero “la mera inerzia da parte dell'amministrazione nell'esercizio di un potere-dovere finalizzato alla tutela di rilevanti finalità di interesse pubblico non è idonea a far divenire legittimo ciò che (l'edificazione sine titulo) è sin dall'origine illegittimo. Allo stesso modo, tale inerzia non può certamente radicare un affidamento di carattere 'legittimo' in capo al proprietario dell'abuso, giammai destinatario di un atto amministrativo favorevole idoneo a ingenerare un'aspettativa giuridicamente qualificata. Non si può applicare a un fatto illecito (l'abuso edilizio) il complesso di acquisizioni che, in tema di valutazione dell'interesse pubblico, è stato enucleato per la diversa ipotesi dell'autotutela decisoria.
Non è in alcun modo concepibile l'idea stessa di connettere al decorso del tempo e all'inerzia dell'amministrazione la sostanziale perdita del potere di contrastare l'abusivismo edilizio, ovvero di legittimare in qualche misura l'edificazione avvenuta senza titolo, non emergendo oltretutto alcuna possibile giustificazione normativa a una siffatta -e inammissibile- forma di sanatoria automatica. Se pertanto il decorso del tempo non può incidere sull'ineludibile doverosità degli atti volti a perseguire l'illecito attraverso l'adozione della relativa sanzione, deve conseguentemente essere escluso che l'ordinanza di demolizione di un immobile abusivo debba essere motivata sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità violata.
In tal caso, è del tutto congruo che l'ordine di demolizione sia adeguatamente motivato mercé il richiamo al comprovato carattere abusivo dell'intervento, senza che si impongano sul punto ulteriori oneri motivazionali, applicabili nel diverso ambito dell'autotutela decisoria. Il decorso del tempo, lungi dal radicare in qualche misura la posizione giuridica dell'interessato, rafforza piuttosto il carattere abusivo dell'intervento: l'eventuale connivenza degli amministratori locali pro tempore o anche la mancata conoscenza dell'avvenuta commissione di abusi non fa venire meno il dovere dell'Amministrazione di emanare senza indugio gli atti previsti a salvaguardia del territorio".
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La prima doglianza, relativa alla presunta inadeguatezza della motivazione dell'ordinanza impugnata, è priva di pregio in quanto, secondo costante orientamento giurisprudenziale, l'ingiunzione di demolizione costituisce un atto dovuto in presenza della constatata realizzazione dell'opera edilizia senza titolo abilitativo od in totale difformità da esso.
Essa è sufficientemente motivata con l'affermazione dell'accertata abusività dell'opera e non richiede una particolare motivazione volta ad evidenziare le specifiche ragioni di pubblico interesse che impongono di darle corso (ch’è in re ipsa, consistendo nel ripristino dell'assetto urbanistico violato ed alla possibilità di adottare provvedimenti alternativi), nemmeno nei casi in cui la reazione dell'Ente preposto alla vigilanza intervenga a notevole distanza di tempo, in quanto la repressione degli abusi edilizi si connota come un preciso obbligo dell'Amministrazione, che non gode di alcuna discrezionalità al riguardo (cfr., ex pluris, CGA, sez. riunite n. 220/2017, adunanza 12.12.2017, pubblicata al n. 81/2018 in data 22/02/2018; CGA sez. riunite n. 1045/2015, adunanza del 15.11.2016, pubblicato al n. 33/17 in data 23/01/2017; CGA sez. riunite n. 561/2015, adunanza del 03.05.2016, pubblicato al n. 818/16 in data 07/07/2016).
E’ infatti ormai stato definitivamente chiarito (Cons. Stato, Adunanza plenaria n. 9 del 2017) che non può aver rilievo, ai fini della validità del provvedimento di demolizione, il tempo trascorso tra la commissione dell’abuso e la adozione del provvedimento sanzionatorio.
Ed invero “la mera inerzia da parte dell'amministrazione nell'esercizio di un potere-dovere finalizzato alla tutela di rilevanti finalità di interesse pubblico non è idonea a far divenire legittimo ciò che (l'edificazione sine titulo) è sin dall'origine illegittimo. Allo stesso modo, tale inerzia non può certamente radicare un affidamento di carattere 'legittimo' in capo al proprietario dell'abuso, giammai destinatario di un atto amministrativo favorevole idoneo a ingenerare un'aspettativa giuridicamente qualificata. Non si può applicare a un fatto illecito (l'abuso edilizio) il complesso di acquisizioni che, in tema di valutazione dell'interesse pubblico, è stato enucleato per la diversa ipotesi dell'autotutela decisoria.
Non è in alcun modo concepibile l'idea stessa di connettere al decorso del tempo e all'inerzia dell'amministrazione la sostanziale perdita del potere di contrastare l'abusivismo edilizio, ovvero di legittimare in qualche misura l'edificazione avvenuta senza titolo, non emergendo oltretutto alcuna possibile giustificazione normativa a una siffatta -e inammissibile- forma di sanatoria automatica. Se pertanto il decorso del tempo non può incidere sull'ineludibile doverosità degli atti volti a perseguire l'illecito attraverso l'adozione della relativa sanzione, deve conseguentemente essere escluso che l'ordinanza di demolizione di un immobile abusivo debba essere motivata sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità violata.
In tal caso, è del tutto congruo che l'ordine di demolizione sia adeguatamente motivato mercé il richiamo al comprovato carattere abusivo dell'intervento, senza che si impongano sul punto ulteriori oneri motivazionali, applicabili nel diverso ambito dell'autotutela decisoria. Il decorso del tempo, lungi dal radicare in qualche misura la posizione giuridica dell'interessato, rafforza piuttosto il carattere abusivo dell'intervento: l'eventuale connivenza degli amministratori locali pro tempore o anche la mancata conoscenza dell'avvenuta commissione di abusi non fa venire meno il dovere dell'Amministrazione di emanare senza indugio gli atti previsti a salvaguardia del territorio".
Nella fattispecie, peraltro, l'ordinanza impugnata è esente dai vizi dedotti, in quanto reca la compiuta descrizione delle opere abusive con riferimento puntuale alla comunicazione di opere abusive prot. n. 7858 del 02.12.2013 del Corpo di Polizia municipale, la constatazione della loro esecuzione in assenza del necessario titolo abilitativo edilizio e l'individuazione della norma applicata, ogni altra indicazione esulando dal contenuto tipico del provvedimento; il che vale a rendere coerente, legittimo e vincolato il provvedimento con il quale il Comune ha disposto la demolizione ed il ripristino dello stato dei luoghi, a tanto bastando il solo carattere abusivo delle opere, a prescindere dall’individuazione delle norme urbanistiche e di vincolo che siano state con la loro esecuzione violate (CGARS, parere 13.03.2019 n. 58 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Secondo consolidato orientamento giurisprudenziale, la nozione di "pertinenza urbanistica" è meno ampia di quella civilistica e va definita sia in relazione alle necessità ed oggettività del rapporto pertinenziale, sia in base alla consistenza dell'opera, che deve essere tale da non alterare in modo significativo l'assetto del territorio e che, in ogni caso, deve inquadrarsi nei limiti di un rapporto adeguato e non esorbitante rispetto alla esigenza di un uso effettivo e normale del soggetto che risiede nell'edificio principale (legittimamente edificato).
Ciò significa che il manufatto "pertinenziale" deve essere non solo preordinato ad una oggettiva accessorietà rispetto all'edificio principale e funzionalmente inserito al suo servizio, ma deve anche essere sfornito di un autonomo valore di mercato e dotato comunque di un volume modesto rispetto all'edificio principale, in modo da evitare un eccessivo ed ingiustificato carico urbanistico.
Con particolare riferimento alle tettoie, poi, la giurisprudenza amministrativa ha evidenziato che quando la tettoia sia di consistenza oggettivamente notevole e, quindi, in grado, ex se, di alterare in modo significativo l'assetto del territorio, allora essa si sottrae per ciò stesso ad una definizione in termini di pertinenza e richiede, piuttosto, il rilascio di un apposito ed adeguato titolo concessorio, anche se dovesse trovarsi in rapporto con altro bene (cd. principale) e quantunque sia in potenza smontabile.
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Con il terzo motivo di ricorso, i ricorrenti, sia con riferimento alle suddette tettoie precarie, sia con riferimento alle tettoie di mq. 15 e di mq. 17, adiacenti alle stalle ed al piccolo locale in muratura adibito a ripostiglio di mq. 5, sostengono che trattasi di opere aventi natura pertinenziale, per le quali non è necessario il rilascio di titoli edilizi.
Entrambe le censure, che possono formare oggetto di unitaria trattazione, sono da ritenere inconsistenti, in quanto dal provvedimento impugnato risulta che le opere sanzionate sono state realizzate in un'area sottoposta a vincolo sismico ed aeronautico in altezza.
Invero, dette opere non rientrano nella tipologia delle opere che l’invocato art. 20 L.R. n. 4/2003 esonera da concessione ed autorizzazione: la prima, in quanto eccedente il limite massimo di superficie stabilito dal comma 1 del citato art. 20; entrambe in quanto realizzate su aree soggette a vincolo sismico ed aeronautico senza l’acquisizione preventiva del nulla-osta prevista dallo stesso comma 1 (invero, espressamente, con riferimento al solo nulla-osta della Soprintendenza dei beni culturali ed ambientali, ma con previsione che non può che intendersi riferita a qualsiasi vincolo ed all’Autorità di volta in volta competente per la tutela dello stesso).
Peraltro, i ricorrenti non dimostrano, con riferimento alle invocate avvenute attenuazioni dei vincoli aeroportuali in alcune zone del territorio comunale, né che gli immobili abusivi di cui si tratta rientrino in dette zone, né ch’essi abbiano effettivamente un’altezza inferiore a quella massima ( 11 metri ) per le zone stesse prevista.
L'adozione della sanzione demolitoria è quindi da considerarsi legittima, trattandosi di opere che, indipendentemente dal regime edilizio cui soggiacciono, sono state realizzate in area vincolata in assenza del prescritto nulla osta del Genio civile (cfr. CGARS sez. riunite, 02.02.2016, n. 194/2015, pubblicato col n. 251/16 in data 02/03/2016).
Nel caso di specie, comunque, le opere abusivamente realizzate non hanno affatto caratteristiche tali da poter essere ricondotte nel novero delle opere pertinenziali e non sono possono affatto esser ricomprese tra quelle che la normativa richiamata dai ricorrenti esclude dalla soggezione al regime concessorio.
Secondo consolidato orientamento giurisprudenziale, la nozione di "pertinenza urbanistica" è meno ampia di quella civilistica e va definita sia in relazione alle necessità ed oggettività del rapporto pertinenziale, sia in base alla consistenza dell'opera, che deve essere tale da non alterare in modo significativo l'assetto del territorio e che, in ogni caso, deve inquadrarsi nei limiti di un rapporto adeguato e non esorbitante rispetto alla esigenza di un uso effettivo e normale del soggetto che risiede nell'edificio principale (legittimamente edificato).
Ciò significa che il manufatto "pertinenziale" deve essere non solo preordinato ad una oggettiva accessorietà rispetto all'edificio principale e funzionalmente inserito al suo servizio, ma deve anche essere sfornito di un autonomo valore di mercato e dotato comunque di un volume modesto rispetto all'edificio principale, in modo da evitare un eccessivo ed ingiustificato carico urbanistico (cfr. CGARS sez. riunite, 18.10.2016, n. 475/2015, pubblicato col n. 1251/16 in data 15/12/2016).
Con particolare riferimento alle tettoie, poi, la giurisprudenza amministrativa ha evidenziato che quando la tettoia sia di consistenza oggettivamente notevole e, quindi, in grado, ex se, di alterare in modo significativo l'assetto del territorio, allora essa si sottrae per ciò stesso ad una definizione in termini di pertinenza e richiede, piuttosto, il rilascio di un apposito ed adeguato titolo concessorio, anche se dovesse trovarsi in rapporto con altro bene (cd. principale) e quantunque sia in potenza smontabile.
Nel caso di specie, le due tettoie abusive in contestazione adibite, rispettivamente, a fienile (mq. 60) ed a parcheggio (mq. 30), sicuramente, non hanno dimensioni modeste e nemmeno possono essere considerate opere "precarie", in quanto esse, sebbene così siano definite nell'ordinanza impugnata, sono fissate al suolo; né i ricorrenti forniscono, ai sensi dell’art. 2697 c.c., alcun principio di prova circa la loro agevole rimovibilità.
Le suddette tettoie, infine, neppure rientrano -per dimensioni (quella adibita a fienile) e per caratteristiche costruttive- nella tipologia di "opere interne" di cui all'art. 20 della l.r. n. 4/2003, giacché obiettivamente non destinate alla soddisfazione di esigenze temporanee e contingenti, ma volte a fornire un'utilità indefinitamente prolungata nel tempo (cfr. CGARS, sez. riunite, n. 595/2013, adunanza del 12.11.2013, pubblicato col n. 1548/13 in data 18712/2013).
Sono parimenti da ritenere assoggettate al regime concessorio anche le altre opere abusive a cui espressamente si fa riferimento nel terzo motivo di ricorso e cioè le due tettoie di mq. 15 e di mq. 17, adiacenti alle stalle abusive ed il piccolo locale in muratura adibito a ripostiglio di mq. 5.
Per quanto riguarda le prime, si osserva che esse sarebbero al più "pertinenza" non già del preesistente fabbricato che insiste nello stesso lotto di terreno e per cui è pendente istanza di condono (circostanza, questa, a cui fa riferimento l'Amministrazione nelle sue memorie difensive e su cui replicano i ricorrenti con la memoria depositata il 25.05.2018), ma delle stalle, alle quali sono adiacenti, che, tuttavia, non sono state legittimamente edificate.
A tal riguardo i ricorrenti nulla obiettano circa la natura abusiva delle stalle stesse, per cui, anche se le tettoie sanzionate avessero natura pertinenziale, esse ripeterebbero le caratteristiche di illegittimità delle opere cui sono connesse e costituirebbero, dunque, abusiva prosecuzione delle stesse (Cass. Penale, Sez. II, 03.02.2011, n. 3885; CGARS, sez riunite, 17.06.2014, n. 1126/2013, pubblicato col n. 827/14 in data 07/08/2014).
Con riferimento, poi, al piccolo locale in muratura adibito a ripostiglio di mq 5, si osserva che la sanzione demolitoria appare legittimamente disposta anche con riferimento al ripostiglio, in quanto, come sopra già rilevato, l'opera, indipendentemente dal regime edilizio cui soggiace, è stata realizzata in zona soggetta a vincolo aeronautico (di cui non viene provata l’affermata sua non applicabilità alla fattispecie) e sismico, con conseguente necessità, ai fini della sua regolare realizzazione, del permesso di costruire da rilasciarsi previo parere favorevole delle autorità preposte alla tutela dei vincoli medesimi (CGARS, parere 13.03.2019 n. 58 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Nei procedimenti preordinati all'emanazione di ordinanze di demolizione di opere edilizie abusive non trova applicazione l'obbligo di comunicare l'avvio dell'iter procedimentale, in ragione del carattere dovuto e rigorosamente vincolato del potere repressivo esercitato; e ciò anche alla luce delle previsioni dell'art. 21-octies della legge n. 241/1990.
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Non appaiono fondate, infine, le censure dedotte con il quarto motivo di ricorso, con cui viene denunciata l'omissione, nei confronti dei ricorrenti, della comunicazione di avvio del procedimento sanzionatorio di cui trattasi.
Come più volte chiarito da questo Consiglio, nei procedimenti preordinati all'emanazione di ordinanze di demolizione di opere edilizie abusive non trova applicazione l'obbligo di comunicare l'avvio dell'iter procedimentale, in ragione del carattere dovuto e rigorosamente vincolato del potere repressivo esercitato; e ciò anche alla luce delle previsioni dell'art. 21-octies della legge n. 241/1990 (cfr., ex multis, CGA, sez. riunite, n. 33/2017, adunanza del 23.01.2017, pubblicato al n. 411/2017 in data 17/05/2017; CGA sez. riunite n. 78/2017, adunanza del 09.05.2017, pubblicato al n. 685/2017 in data 07/07/2017; CGA sez. riunite, n. 60/2017, adunanza del 12.09.2017, pubblicato al n. 800/2017 in data 25/09/2017).
Nel caso di specie il Comune ha sufficientemente dimostrato (come ben si evince del resto dal dictum reiettivo di questo Collegio sui restanti motivi di ricorso) che la partecipazione dei privati al procedimento apertosi con la comunicazione del Corpo di Polizia Municipale n. 7858 del 02.12.2013 (confermata nei suoi esiti dalla successiva comunicazione dello stesso Corpo prot. n. 3241 del 30/05/2017 relativa ad un sopralluogo effettuato in loco in data 13/4/2017 alla presenza della comproprietaria e committente Iz.Vi.) non avrebbe potuto portare ad un contenuto diverso del provvedimento stesso.
Peraltro, la presenza della odierna ricorrente sig.ra Vi.Iz. in occasione dei predetti accertamenti (v. nota comunale n. 3241/PM del 30.05.2017, in atti) è certamente valsa a consentire perlomeno ad uno di proprietari, con onere per lo stesso di informare i restanti proprietari, di cogliere la portata dell’accertamento in corso e le sue possibili conseguenze, con conseguente possibilità di attivarsi in via amministrativa per evitarle ove possibile.
Anche alla luce del totale disinteresse così manifestato dai responsabili dell’abuso circa le sue possibili conseguenze, il Comune, accertata l'abusiva realizzazione delle opere, non poteva non diffidare i ricorrenti a demolire le opere ed a ripristinare lo stato dei luoghi; ciò con il provvedimento demolitorio e ripristinatorio all’esame, emesso per sanzionare esclusivamente violazioni urbanistiche e che risulta, come già sottolineato, adeguatamente motivato a mezzo dell'affermazione della realizzazione di opere in assenza di titolo, con contestuale richiamo alla normativa violata (“opere … realizzate in assenza di concessione edilizia” con conseguente applicazione della previsione di cui all’art. 31 del D.P.R. 380/2001), non occorrendo alcuna specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di queste ultime con gli interessi privati coinvolti e sacrificati (CGARS, parere 13.03.2019 n. 58 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

URBANISTICA: Le società a cui medio tempore sono stati rilasciati i titoli edilizi per la realizzazione delle suddette opere di urbanizzazione sono subentrate negli obblighi assunti dagli originari lottizzanti: si tratta infatti di obbligazioni propter rem, cioè di obblighi che devono essere adempiuti non solo da colui che la convenzione ha stipulato, ma anche da colui, se soggetto diverso, che richiede il titolo edilizio.
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Quando il dato letterale della convenzione è tale da far gravare su tutti i lottizzanti l’obbligo di eseguire le opere di urbanizzazione, gli stessi lottizzanti devono ritenersi obbligati in solido, ai sensi dell’art. 1294 cod. civ..
Si tratta, del resto, di un caso di identità qualitativa delle prestazioni (eadem res debita), perché relative ad opere di urbanizzazione da realizzare complessivamente in quel comparto, e non v’è quindi motivo per escludere il vincolo di solidarietà tra i vari soggetti, e relativi aventi causa, che hanno assunto l’obbligo di eseguirle.
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2) Il ricorso è fondato e va accolto, nei termini di seguito indicati.
2.1 La convenzione rep. 15859 sottoscritta in data 21.07.2004, ad integrazione e modifica dell’originaria convenzione del 10.03.1993, prevedeva una serie di opere di urbanizzazione da realizzare a carico dei lottizzanti.
Le società a cui medio tempore sono stati rilasciati i titoli edilizi per la realizzazione delle suddette opere di urbanizzazione (cioè CO. s.r.l., RB.Im. s.r.l., Ve.2000 s.r.l. e Ai. 2005 s.r.l.) sono subentrate negli obblighi assunti dagli originari lottizzanti: si tratta infatti di obbligazioni propter rem, cioè di obblighi che devono essere adempiuti non solo da colui che la convenzione ha stipulato, ma anche da colui, se soggetto diverso, che richiede il titolo edilizio (si veda, tra le altre, Cassazione civile, sez. III, 20.08.2015 n. 16999).
2.2 Rispetto al profilo della solidarietà o meno dell’obbligazione, il Collegio osserva quanto segue.
Il Comune ricorrente ha rilasciato in favore delle società resistenti (o loro danti causa) sia i titoli edilizi relativi alle opere di urbanizzazione e alla piazza (cfr. docc. da n. 13 a n. 17-quinquies del Comune ricorrente) sia i titoli per la costruzione degli edifici destinati alla residenza e al commercio di vicinato (cfr. docc. da n. 23 a n. 29 del Comune ricorrente).
Con nota del 21.02.2014, rilevando gravi inadempienze, l’Amministrazione ha chiesto a tutti i soggetti sopra citati di provvedere al completamento delle opere di urbanizzazione, richiamando anche l’art. 4, punto D), della convenzione del 21.07.2004.
Con successiva nota di diffida, dell'08.09.2014, l’Amministrazione ha ingiunto, ai sensi degli artt. 1219, 1957 e 2943 c.c., ai 4 operatori, di eseguire a regola d’arte tutte le opere di urbanizzazione primaria previste nella Convenzione del 2004, con l’avvertimento che avrebbe proceduto all’escussione delle fideiussioni e ad adire l’autorità giudiziaria al fine di ottenere l’adempimento delle obbligazioni assunte dai lottizzanti.
Il Collegio condivide la tesi dell’Amministrazione ricorrente secondo cui gli operatori privati sarebbero debitori in solido tra loro.
Va in primo luogo evidenziato che le obbligazioni previste nelle convenzioni urbanistiche sono, per loro natura, idonee a vincolare non solo coloro che sono proprietari al momento della sottoscrizione della convenzione, ma anche i successivi aventi causa dello stipulante.
Pertanto tutti i convenuti sono subentrati agli originari sottoscrittori e sono obbligati in via solidale.
Nella convenzione originaria e nelle successive convenzioni di modifica l’obbligo di realizzare le opere di urbanizzazione è configurato come una obbligazione solidale: negli artt. 4 e 5 della convenzione del 1993 “i lottizzanti si impegnano” alla realizzazione delle opere specificamente indicate; nella successiva convenzione del 2004 (doc. n. 8 del Comune), sia all’art. 4 sia il successivo art. 5, nel ribadire i diversi obblighi di cessione delle aree e di realizzazione delle opere di urbanizzazione, si parla di “soggetti attuatori”, senza alcuna distinzione tra i lottizzanti delle opere da realizzare.
Questa Sezione ha già avuto occasione di rilevare che, quando il dato letterale della convenzione è tale da far gravare su tutti i lottizzanti l’obbligo di eseguire le opere di urbanizzazione, gli stessi lottizzanti devono ritenersi obbligati in solido, ai sensi dell’art. 1294 cod. civ. (v. sent. n. 1816 del 14.09.2017).
Si tratta, del resto, di un caso di identità qualitativa delle prestazioni (eadem res debita), perché relative ad opere di urbanizzazione da realizzare complessivamente in quel comparto, e non v’è quindi motivo per escludere il vincolo di solidarietà tra i vari soggetti, e relativi aventi causa, che hanno assunto l’obbligo di eseguirle (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 13.02.2019 n. 312 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il contributo concessorio (comprendente oneri di urbanizzazione e costo di costruzione) è un’obbligazione giuridica di tipo pubblicistico che sorge con il rilascio della concessione edilizia ed è qualificabile come corrispettivo di diritto pubblico, di natura non tributaria, posto a carico del costruttore a titolo di partecipazione ai costi delle opere di urbanizzazione in proporzione all'insieme dei benefici arrecati al nuovo manufatto.
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L'art. 17, comma 3, lett. b), dpr 380/2001 riprende sostanzialmente il contenuto dell’art. 9, comma 1, della L. 28/01/1977 n. 10, “in relazione al quale la giurisprudenza aveva avuto modo di chiarire che il carattere di unifamiliarità di un fabbricato a destinazione abitativa è ricavabile dalle caratteristiche architettoniche dell’edificio, in ragione del volume, della superficie, del numero e della funzione e caratteristica dei vani, in rapporto alle esigenze ed alla possibilità di utilizzo da parte di un unico nucleo familiare”.
E’ stato tuttavia nello specifico osservato che l'esenzione dal pagamento dei contributi di cui si discute ha la funzione di agevolare i proprietari di alloggi unifamiliari, presumendo il legislatore che gli interventi sugli stessi non abbiano carattere di lucro, ma la sola funzione di migliorare le condizioni di abitabilità degli edifici medesimi, indipendentemente dalla loro dimensione.
La disposizione è diretta dunque a promuovere le opere di adeguamento dei manufatti alle necessità abitative del singolo nucleo familiare, circoscrivendone l’operatività agli interventi che non mutino sostanzialmente l’entità strutturale e la dimensione spaziale dell’immobile e non ne elevino (in modo apprezzabile) il valore economico.
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In linea generale, la partecipazione del privato al costo delle opere di urbanizzazione è dovuta allorquando l’intervento determini un incremento del peso insediativo con un’oggettiva rivalutazione dell’immobile, sicché l'onerosità del permesso di costruire è funzionale a sopportare il carico socio-economico che la realizzazione comporta sotto il profilo urbanistico.
Alla luce di tale considerazione, la giurisprudenza ha statuito che l’esenzione dal contributo di costruzione per il caso di interventi di ristrutturazione di edifici unifamiliari entro il limite di ampliamento del 20%, costituisce oggetto di una previsione di carattere eccezionale (applicabile in un ambito di stretta interpretazione ancorato ai parametri predefiniti dal legislatore): la ratio è di natura sociale ed è diretta sostanzialmente ad apprestare uno strumento di tutela e di salvaguardia alla piccola proprietà immobiliare per gli interventi funzionali all’adeguamento dell’immobile alle necessità abitative del nucleo familiare: l’edificio unifamiliare, nell’accezione socio economica assunta dalla norma, coincide in altri termini con la piccola proprietà immobiliare, e soltanto se presenti tali caratteri è meritevole di un trattamento differenziato.
Il Collegio ritiene di aderire a tale orientamento.
Anche secondo questo, l’esenzione in esame si giustifica come aiuto alla famiglia che, banalmente, necessiti di ulteriore spazio per la propria decorosa sistemazione abitativa. La giurisprudenza recente ha parimenti sostenuto che “la ratio che ispira la specifica esenzione ha un fondamento sociale, con l’effetto che la nozione di edificio unifamiliare non deve avere una accezione strutturale ma socio-economica, coincidendo con la piccola proprietà immobiliare, meritevole per gli interventi di ristrutturazione dell’abitazione di un trattamento differenziato rispetto alle altre tipologie edilizie …” (e in quel caso si è stabilito che la suddetta esenzione non può trovare applicazione in una fattispecie relativa a una villa di 19 vani con una superficie di 638,41 mq.).
Accedendo a tale approccio interpretativo, anche il TAR Campania Salerno, sez. I – 22/06/2015 n. 1416 ha desunto l’estraneità della fattispecie affrontata (si controverteva dell’intervento su un fabbricato di 13 vani, avente volumetria complessiva di mc. 1.338,78, distribuiti su tre livelli) all’alveo applicativo della norma invocata, “proprio in considerazione delle rilevate caratteristiche costruttive e dimensionali dell’edificio ancorché unifamiliare”.
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La Società ricorrente, che ha ottenuto il titolo abilitativo per i lavori di ristrutturazione e ampliamento di un edificio unifamiliare, censura la pretesa del Comune di applicare il contributo sul costo di costruzione. La controversia ha quindi ad oggetto un giudizio di accertamento negativo in ordine all’obbligazione pecuniaria relativa al pagamento del contributo di costruzione, nell’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, rispetto alla quale gli atti di liquidazione sono privi di contenuto ed effetti provvedimentali (Consiglio di Stato, sez. IV – 01/02/2017 n. 425).
Il gravame è infondato e deve essere rigettato.
0. Il Collegio richiama anzitutto i principi giurisprudenziali elaborati nella materia controversa, per cui il contributo concessorio (comprendente oneri di urbanizzazione e costo di costruzione) è un’obbligazione giuridica di tipo pubblicistico che sorge con il rilascio della concessione edilizia (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI – 07/02/2017 n. 728) ed è qualificabile come corrispettivo di diritto pubblico, di natura non tributaria, posto a carico del costruttore a titolo di partecipazione ai costi delle opere di urbanizzazione in proporzione all'insieme dei benefici arrecati al nuovo manufatto (Consiglio di Stato, sez. IV – 29/10/2015 n. 4950).
1. Le disposizioni che regolano la fattispecie si rinvengono negli artt. 16 e 17 del DPR 380/2001. L’art. 16, (rubricato “Contributo per il rilascio del permesso di costruire”), dispone al comma 1 che “Salvo quanto disposto dall'articolo 17, comma 3, il rilascio del permesso di costruire comporta la corresponsione di un contributo commisurato all'incidenza degli oneri di urbanizzazione nonché al costo di costruzione, secondo le modalità indicate nel presente articolo e fatte salve le disposizioni concernenti gli interventi di trasformazione urbana complessi di cui al comma 2-bis”. Ai sensi dell’art. 17, comma 3, lett. b), il contributo di costruzione non è dovuto “per gli interventi di ristrutturazione e di ampliamento, in misura non superiore al 20%, di edifici unifamiliari”.
Nel caso di specie, è pacifica la natura dell’intervento, consistente nella ristrutturazione con incremento realizzato nel rispetto del limite del 20% (cfr. memoria di costituzione del Comune, pag. 5).
2. La norma riprende sostanzialmente il contenuto dell’art. 9, comma 1, della L. 28/01/1977 n. 10, “in relazione al quale la giurisprudenza (cfr. TAR 07.09.1999 n. 770; TAR Veneto 30.03.1996 n. 480) aveva avuto modo di chiarire che il carattere di unifamiliarità di un fabbricato a destinazione abitativa è ricavabile dalle caratteristiche architettoniche dell’edificio, in ragione del volume, della superficie, del numero e della funzione e caratteristica dei vani, in rapporto alle esigenze ed alla possibilità di utilizzo da parte di un unico nucleo familiare” (cfr. TAR Brescia, sez. I – 13/05/2011 n. 713).
3. E’ stato tuttavia nello specifico osservato (cfr. sentenza Sezione 10/08/2012 n. 1446, che risulta appellata) che l'esenzione dal pagamento dei contributi di cui si discute ha la funzione di agevolare i proprietari di alloggi unifamiliari, presumendo il legislatore che gli interventi sugli stessi non abbiano carattere di lucro, ma la sola funzione di migliorare le condizioni di abitabilità degli edifici medesimi, indipendentemente dalla loro dimensione (Consiglio di Stato, sez. IV – 11/10/2006 n. 6065). La disposizione è diretta dunque a promuovere le opere di adeguamento dei manufatti alle necessità abitative del singolo nucleo familiare, circoscrivendone l’operatività agli interventi che non mutino sostanzialmente l’entità strutturale e la dimensione spaziale dell’immobile e non ne elevino (in modo apprezzabile) il valore economico.
Sostiene la difesa comunale che la ricorrente ha ristrutturato un edificio dismesso che ospitava più famiglie, per favorire l’esercizio di un’attività di ristorazione (e quindi a fini di lucro), e che solo il particolare momento congiunturale non ha consentito di individuare una figura professionale per la gestione dell’attività, cosicché la proprietà ha scelto di riconvertire l’immobile a residenza.
Detto ordine di idee merita di essere condiviso.
4. Osserva il Collegio che, in linea generale, la partecipazione del privato al costo delle opere di urbanizzazione è dovuta allorquando l’intervento determini un incremento del peso insediativo con un’oggettiva rivalutazione dell’immobile, sicché l'onerosità del permesso di costruire è funzionale a sopportare il carico socio-economico che la realizzazione comporta sotto il profilo urbanistico. Alla luce di tale considerazione, la giurisprudenza (cfr. TAR Campania Napoli, sez. VIII – 09/05/2012 n. 2136) ha statuito che l’esenzione dal contributo di costruzione per il caso di interventi di ristrutturazione di edifici unifamiliari entro il limite di ampliamento del 20%, costituisce oggetto di una previsione di carattere eccezionale (applicabile in un ambito di stretta interpretazione ancorato ai parametri predefiniti dal legislatore): la ratio è di natura sociale ed è diretta sostanzialmente ad apprestare uno strumento di tutela e di salvaguardia alla piccola proprietà immobiliare per gli interventi funzionali all’adeguamento dell’immobile alle necessità abitative del nucleo familiare: l’edificio unifamiliare, nell’accezione socio economica assunta dalla norma, coincide in altri termini con la piccola proprietà immobiliare, e soltanto se presenti tali caratteri è meritevole di un trattamento differenziato (TAR Lombardia Milano, sez. IV – 02/07/2014 n. 1707).
5. Il Collegio ritiene di aderire a tale orientamento.
Anche secondo questo TAR (cfr. sez. I – 21/11/2014 n. 2180), l’esenzione in esame si giustifica come aiuto alla famiglia che, banalmente, necessiti di ulteriore spazio per la propria decorosa sistemazione abitativa. La giurisprudenza recente (cfr. TAR Toscana, sez. III – 26/04/2017 n. 616), ha parimenti sostenuto che “la ratio che ispira la specifica esenzione ha un fondamento sociale, con l’effetto che la nozione di edificio unifamiliare non deve avere una accezione strutturale ma socio-economica, coincidendo con la piccola proprietà immobiliare, meritevole per gli interventi di ristrutturazione dell’abitazione di un trattamento differenziato rispetto alle altre tipologie edilizie …” (e in quel caso si è stabilito che la suddetta esenzione non può trovare applicazione in una fattispecie relativa a una villa di 19 vani con una superficie di 638,41 mq.).
Accedendo a tale approccio interpretativo, anche il TAR Campania Salerno, sez. I – 22/06/2015 n. 1416 ha desunto l’estraneità della fattispecie affrontata (si controverteva dell’intervento su un fabbricato di 13 vani, avente volumetria complessiva di mc. 1.338,78, distribuiti su tre livelli) all’alveo applicativo della norma invocata, “proprio in considerazione delle rilevate caratteristiche costruttive e dimensionali dell’edificio ancorché unifamiliare” (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 26.04.2018 n. 449 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

URBANISTICA: Come noto, in caso di obbligazione solidale, gli eventuali accordi intervenuti fra i diversi debitori, aventi ad oggetto la ripartizione dell’obbligazione, hanno effetti puramente interni e non limitano, quindi, il potere del creditore di rivolgersi contro uno qualsiasi di essi al fine di ottenere l’intera prestazione, salva l’azione di regresso prevista dall’art. 1299 cod. civ..
Siccome poi gli accordi interni non intaccano la prerogativa del creditore di rivolgersi ad uno qualsiasi dei debitori, a maggior ragione, si deve escludere che tali accordi facciano insorgere in capo al creditore medesimo l’obbligo di agire nei confronti dei soggetti che, in base agli accordi interni, sono stati individuati quali esclusivi destinatari dell’obbligazione, e ciò neppure se dall’esecuzione della prestazione possa derivare un beneficio per gli altri coobbligati. E’ salvo, ovviamente, il potere di questi ultimi di agire direttamente nei confronti dei primi qualora ve ne sia titolo, facendo valere i diritti nascenti dagli accordi interni.
E può forse ritenersi salva la possibilità per il singolo coobbligato –il quale ritenga che il creditore, con il proprio complessivo comportamento, abbia in qualche modo pregiudicato il suo diritto, sancito da accordi interni, di ottenere da uno degli altri coobbligati l’esecuzione dell’obbligazione solidale di cui anch’egli abbia interesse– di esperire azione risarcitoria extracontrattuale (da proporre dinanzi ai competenti organi) nei confronti del creditore medesimo per lesione del suo diritto di credito. Ciò che non si può ammettere è invece l’azione contrattuale volta, come nel caso in esame, ad ottenere l’accertamento dell’inadempimento e la condanna del creditore per obblighi specifici che su lui non gravano.
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9. Come anticipato, con il ricorso in esame, la ricorrente lamenta principalmente che il Comune di Secugnago non avrebbe adempiuto agli obblighi su di esso posti dalla convenzione di lottizzazione stipulata in data 29.11.2005 che, come detto, interessa l’area ex Sc..
10. Gli obblighi cui si riferisce la ricorrente sono quelli indicati dalla art. 7 della convenzione il quale stabilisce che i lottizzanti sono tenuti a realizzare, a propria cura e spese, le seguenti opere di urbanizzazione primaria e secondaria: a) strade di piano di lottizzazione; b) segnaletica verticale ed orizzontale; c) parcheggio e zone a verde; d) rete fognatura acque bianche e nere; d) rete di pubblica illuminazione; e) rete ENEL; f) rete gas-metano; g) rete Telecom; h) rete acqua potabile; i) interventi modificativi su elettrodotto; l) interventi su rete idrica; m) strada di collegamento alla S.S. Via Emilia (acquisizione compresa); n) raccordo ferroviario.
11. Il valore degli interventi è stimato in: euro 1.455.958,27 per le opere di urbanizzazione, euro 88.779,58 per le opere esterne al piano di lottizzazione, ed in euro 800.000 per la realizzazione del collegamento stradale con la S.S. Via Emilia.
12. Il successivo art. 8 stabilisce poi che le suddette opere <<…devono essere iniziate entro mesi 12 (dodici), previa presentazione di polizza fideiussoria pari al 100%, dalla stipula della presente convenzione […] e terminate entro anni 2 dalla data di Inizio dei Lavori>>.
13. Tutti questi obblighi, come emerge chiaramente dal dato letterale della convenzione, sono posti a carico di tutti i lottizzanti i quali, siccome la stessa convenzione nulla dispone in contrario, debbono ritenersi obbligati in solido ai sensi dell’art. 1294 cod. civ.
14. La ricorrente lamenta tuttavia che il Comune di Secugnago non avrebbe prontamente richiesto la fideiussione di cui all’art. 8 della convenzione e non si sarebbe prontamente sostituito ai lottizzanti inadempienti nel realizzare le opere previste dal precedente art. 7 (potere attribuitogli dallo stesso art. 8).
Questo comportamento –unitamente al rilascio di un titolo edilizio a Un. per la realizzazione di una struttura di esclusivo interesse di quest’ultima, e al mancato esercizio dei poteri pubblicistici finalizzati a costringere Sc. ad effettuare le opere di bonifica dell’area di cui trattasi che costituiscono presupposto indefettibile per la realizzazione delle opere di urbanizzazione e, quindi, per l’intera trasformazione dell’area stessa– sarebbe concausa, secondo la parte, dell’inadempimento e, dunque, fonte di pregiudizio per essa, dato che in tal modo rimane preclusa la possibilità di realizzare tutte le altre opere private previste dal P.L., compresa quella di suo specifico interesse.
Da qui la sussistenza di una responsabilità contrattuale in capo al Comune.
15. In proposito si osserva quanto segue.
16. Il Collegio considera davvero singolare che la ricorrente –la quale come essa stessa riferisce è subentrata nella posizione di IngLe. e, quindi, di uno dei lottizzanti tenuti in solido all’esecuzione delle obbligazioni di cui agli artt. 7 e 8 della convenzione di lottizzazione– proponga un’azione di inadempimento nei confronti del Comune di Secugnago.
In sostanza, con il ricorso in esame, viene infatti azionata la pretesa di uno dei debitori in solido di condannare il creditore per avere questi omesso di esercitare le prerogative, ad esso riconosciute dagli artt. 1292 e segg. cod. civ., che gli consentono di agire nei confronti degli altri coobbligati al fine di ottenere la prestazione dovuta.
17. L’infondatezza della pretesa deriva dal fatto che, ovviamente, sia il diritto a ricevere le prestazioni oggetto dell’obbligazione solidale che le prerogative funzionali alla loro esecuzione coattiva sono riconosciuti al creditore nel suo esclusivo interesse e che, quindi, i singoli coobbligati non possono vantare alcuna situazione giuridica qualificata a che questi eserciti prontamente la propria pretesa ed eserciti le suddette prerogative nei confronti degli altri coobbligati.
18. A questo proposito, vale precisare che, come noto, in caso di obbligazione solidale, gli eventuali accordi intervenuti fra i diversi debitori, aventi ad oggetto la ripartizione dell’obbligazione, hanno effetti puramente interni e non limitano, quindi, il potere del creditore di rivolgersi contro uno qualsiasi di essi al fine di ottenere l’intera prestazione, salva l’azione di regresso prevista dall’art. 1299 cod. civ..
19. Siccome poi gli accordi interni non intaccano la prerogativa del creditore di rivolgersi ad uno qualsiasi dei debitori, a maggior ragione, si deve escludere che tali accordi facciano insorgere in capo al creditore medesimo l’obbligo di agire nei confronti dei soggetti che, in base agli accordi interni, sono stati individuati quali esclusivi destinatari dell’obbligazione, e ciò neppure se dall’esecuzione della prestazione possa derivare un beneficio per gli altri coobbligati. E’ salvo, ovviamente, il potere di questi ultimi di agire direttamente nei confronti dei primi qualora ve ne sia titolo, facendo valere i diritti nascenti dagli accordi interni.
E può forse ritenersi salva la possibilità per il singolo coobbligato –il quale ritenga che il creditore, con il proprio complessivo comportamento, abbia in qualche modo pregiudicato il suo diritto, sancito da accordi interni, di ottenere da uno degli altri coobbligati l’esecuzione dell’obbligazione solidale di cui anch’egli abbia interesse– di esperire azione risarcitoria extracontrattuale (da proporre dinanzi ai competenti organi) nei confronti del creditore medesimo per lesione del suo diritto di credito. Ciò che non si può ammettere è invece l’azione contrattuale volta, come nel caso in esame, ad ottenere l’accertamento dell’inadempimento e la condanna del creditore per obblighi specifici che su lui non gravano.
20. Da tutto ciò consegue che la ricorrente non può vantare un diritto soggettivo a che il Comune agisca nei confronti degli altri lottizzanti e ciò, come detto, anche se questa riceve comunque un beneficio dalla realizzazione delle opere di urbanizzazione.
21. Anzi, a ben guardare, il Comune di Secugnago, per le ragioni sopra illustrate, una volta constatato l’inadempimento dei lottizzanti, avrebbe potuto benissimo rivolgersi contro la dante della causa della ricorrente o al limite contro la ricorrente medesima (subentrata, come essa stessa riferisce, nella posizione della lottizzante IngLe.) per ottenere l’intero adempimento, e ciò nonostante la riferita avvenuta stipulazione di accordi interni che avrebbero addossato ad esclusivo carico di Sc. l’obbligo di eseguire tutte le prestazioni di cui agli artt. 7 e 8 della convenzione di lottizzazione.
22. In questo quadro appaiono del tutto ininfluenti il riferito ritardo nel pretendere la presentazione della fideiussione e la mancata sostituzione del Comune ai lottizzanti nell’eseguire le prestazioni di cui è causa.
Si deve invero osservare (al di là del fatto che l’art. 8 non prevede un termine entro il quale la fideiussione avrebbe dovuto essere presentata, né, a maggior ragione, un termine entro cui il Comune avrebbe dovuto farne richiesta) che, come illustrato, queste prerogative sono riconosciute al Comune-creditore nel suo esclusivo interesse (oltre a quanto riferito sopra si consideri che l’art. 8 della convenzione di lottizzazione stabilisce che il Comune <<può>> e non <<deve>> sostituirsi ai lottizzanti); e che, quindi, la ricorrente non può vantare un diritto soggettivo nei confronti di quest’ultimo affinché esso le eserciti in danno degli altri coobbligati.
23. Per le medesime ragioni, altrettanto ininfluente, a fini dell’apprezzamento di una eventuale responsabilità da inadempimento del Comune, appare l’avvenuto rilascio del permesso di costruire in favore di Un.: rimane infatti comunque decisiva l’insussistenza in capo al Comune stesso di alcun obbligo contrattuale, nascente dalla convenzione di lottizzazione, avente ad oggetto la realizzazione delle opere di urbanizzazione ovvero l’esercizio, nei confronti di specifici coobbligati, delle prerogative funzionali alla realizzazione coattiva delle inerenti prestazioni.
24. Si deve pertanto escludere la sussistenza di una responsabilità per inadempimento in capo al Comune di Secugnago.
25. Al Collegio preme comunque sottolineare che, contrariamente da quanto sostenuto dalla ricorrente, lo stesso Comune di Secugnago non è rimasto del tutto inerte, omettendo di esercitare le prerogative poste a tutela dei suoi diritti. L’Ente infatti ha comunque preteso ed ottenuto la presentazione della garanzia fideiussoria e, una volta accertato l’inadempimento degli obblighi posti in capo ai lottizzanti, ha provveduto alla sua escussione, resistendo alle azioni giurisdizionali (proposte a anche dinanzi al giudice amministrativo e decise con le sentenze di questo TAR n. 3131 e n. 3134 del 2011, confermate in appello con la sentenza del Consiglio di Stato n. 1998 del 2014) esperite al fine di opporsi alla stessa.
26. Riflessioni analoghe a quelle sopra svolte, possono farsi con riferimento all’affermato mancato esercizio dei poteri pubblicistici volti a costringere Sc. a realizzare le opere di bonifica sull’area interessata dal P.L., nonché all’affermata mancata attivazione dell’intervento diretto del Comune a una volta constatato l’inadempimento Sc..
27. In proposito si deve osservare che, con atto del 15.12.1998 (precedente, quindi, alla convenzione di lottizzazione), il Comune di Secugnago aveva autorizzato Sc. ad eseguire opere di bonifica sull’area interessata dal P.L. (area che all’epoca era di esclusiva proprietà di Sc.). Il termine dell’esecuzione dei lavori è stato da ultimo fissato, con ordinanza sindacale del 31.12.2004, al 31.12.2005.
28. Preso atto di ciò, l’art. 8, sesto comma, della convenzione di lottizzazione ha stabilito che <<I permessi di costruire o DIA saranno rilasciati o diverranno efficaci previa certificazione del completamento delle opere di bonifica e messa in sicurezza permanente da parte della Provincia di Lodi>>.
29. Da questa norma si ricava che le opere di urbanizzazione non si sarebbero potute realizzare prima dell’avvenuta bonifica dell’area.
30. Come visto, l’obbligo di effettuare le opere di bonifica non deriva dalla convenzione di lottizzazione, e soggetto tenuto a realizzarle è Scar. Non si vede dunque come la parte possa pretendere di addossare una responsabilità da inadempimento contrattuale degli obblighi nascenti dalla convenzione in capo al Comune
31. A tal fine, non vale invocare l’art. 250 del d.lgs. n. 152 del 2006, il quale stabilisce che in caso di inadempimento del responsabile, del proprietario e degli altri soggetti interessati, gli interventi <<…sono realizzati d’ufficio dal comune territorialmente competente…>>. Questa disposizione, infatti, è posta principalmente a tutela dell’interesse pubblico e, per questa ragione, non può far sorgere un diritto soggettivo volto ad ottenere senz’altro la bonifica ad opera del Comune, neppure in capo a coloro che –diversi da chi è tenuto ad effettuare la bonifica stessa– sono interessati a trasformare l’area inquinata.
32. Questi soggetti possono vantare tutt’al più un interesse legittimo, tutelabile, in caso di omesso esercizio del potere, attraverso l’azione contro il silenzio, ovvero con l’azione risarcitoria extracontrattuale, ma non attraverso un’azione volta, come nel caso di specie, all’accertamento dell’inadempimento di un obbligo contrattuale inesistente e alla conseguente condanna del comune all’adempimento.
33. Per tutte queste ragioni, va ribadita l’insussistenza di una responsabilità del Comune di Secugnago per l’inadempimento degli obblighi derivanti dagli artt. 7 e 8 della convenzione di lottizzazione del 29.11.2005.
34. Per quanto riguarda invece la posizione degli altri lottizzanti –siccome, come detto, la convenzione nulla dice in merito alla ripartizione fra di essi dell’obbligo di realizzazione delle opere di urbanizzazione– la ricorrente non può pretendere, come fa in questa sede, di fondare sulla convenzione stessa un diritto nei confronti dell’unico soggetto che essa ritiene obbligato (Sc. e suoi aventi causa) e di domandare la condanna all’adempimento ovvero la risoluzione della convenzione in ragione di tale affermato inadempimento. Semmai; la stessa ricorrente potrà proporre, nelle competenti sedi, l’azione diretta a tutela del suo preteso diritto facendo valere le pattuizioni contenute negli accordi interni dei quali potrà eventualmente essere richiesta anche la risoluzione.
35. Le domande di accertamento dell’inadempimento degli obblighi previsti dalla convenzione di P.L. del 29.11.2005, di condanna all’adempimento, di risoluzione della convenzione stessa e di risarcimento dei danni proposte dalla ricorrente vanno pertanto respinte.
36. Rimane ora da esaminare l’azione volta all’accertamento della nullità della convenzione il cui schema è stato approvato con delibera di Giunta comunale n. 73 del 03.11.2011, con la quale si è deciso di non dare esecuzione alle sentenze di questo TAR sui ricorsi proposti a seguito della decisione del Comune di escutere la fideiussione presentata dai lottizzanti.
37. Anche questa domanda non può essere accolta, non avendo la ricorrente adeguatamente illustrato quale sia l’interesse sotteso a tale domanda. Si rileva, infatti, che, in base all’art. 1421 cod. civ., l’azione di nullità, pur non incontrando limiti soggettivi particolari, deve essere comunque proposta da un soggetto effettivamente interessato.
38. Per tutte queste ragioni, il ricorso va respinto (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 14.09.2017 n. 1816  - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

AGGIORNAMENTO AL 12.02.2020

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E' legittimo (in caso di uso pubblico anziché di cessione delle aree per le urbanizzazioni primarie e/o secondarie) porre a carico dei lottizzanti la manutenzione delle relative opere.

URBANISTICA: Le conclusioni del giudice di primo grado sulla conformità della clausola negoziale in esame all'art. 28 della legge n. 1150 del 1942 e 1069 c.c. risultano convincenti.
Invero, relativamente all’art. 28, va evidenziato che il comma 5 di quest’ultimo elenca una serie di modalità attraverso le quali, in sede di convenzione di lottizzazione, possono definirsi gli oneri gravanti sui privati proprietari ai fini della realizzazione delle opere di urbanizzazione, sia primaria che secondaria.
Tra le opzioni rientra anche quella prospettata dal n. 2), il quale prevede, in alternativa alla cessione all’Amministrazione comunale della titolarità sulle aree destinate ad accogliere le opere anzidette, “l'assunzione, a carico del proprietario, degli oneri relativi alle opere di urbanizzazione primaria e di una quota parte delle opere di urbanizzazione secondaria relative alla lottizzazione o di quelle opere che siano necessarie per allacciare la zona ai pubblici servizi; la quota è determinata in proporzione all'entità e alle caratteristiche degli insediamenti delle lottizzazioni”.
In questo quadro, può dunque ritenersi che sia non sia illegittimo prevedere che gli acquirenti delle unità immobiliari risultanti dai processi di lottizzazione urbanistica e che mantengono il dominium sulle aree da destinare a fini di pubblica utilità, possano essere anche destinatari degli oneri economici necessari al fine di assicurare una siffatta destinazione.
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... per la riforma della sentenza 22.10.2014 n. 2526 del TAR Lombardia-Milano, Sez. II, resa tra le parti, concernente la costituzione di una servitù pubblica su un’area ricompresa nell’ambito di una convenzione di lottizzazione.
...
1. La presente controversia attiene all’esecuzione della convenzione urbanistica originariamente stipulata tra la Va.Co. s.r.l., oggi Vi.Po. s.r.l., e il Comune San Donato Milanese.
In forza di questo accordo, la Società, in attuazione di un piano di lottizzazione adottato con precedente delibera del Consiglio comunale, si impegnava a costituire una servitù di uso pubblico su aree ricomprese tra la superficie lottizzata e un lago artificiale. La servitù avrebbe dovuto consentire la persistente fruibilità delle aree in questione ad opera della collettività.
1.1. Successivamente, con atti pubblici regolarmente trascritti, la Società alienava a privati le unità immobiliari realizzate sui terreni oggetto di lottizzazione.
Nei medesimi atti di compravendita gli acquirenti conferivano alla stessa Società la procura irrevocabile alla stipula, con l’Amministrazione comunale, delle ulteriori convenzioni necessarie per le cessioni e le costituzioni di diritti reali, in favore del medesimo Comune.
1.2. Con un primo atto, sottoscritto il 04.11.2010, il signor Gi.Ma., agendo in nome e per conto della Società lottizzante, concludeva un accordo con il Comune per effetto del quale veniva costituito, tra le altre cose, un diritto di superficie sulle aree individuate dalla precedente convenzione urbanistica. L’accordo prevedeva altresì che i proprietari delle aree lottizzate si obbligassero a sostenere le spese di manutenzione ordinaria e straordinaria della suddetta servitù.
1.3. Alcuni dei partecipanti al Condominio Re.La., odierno appellante, contestavano tale accordo, in quanto sottoscritto da soggetto che, alla data della stipula, non era più titolare di poteri di legale rappresentanza della Società firmataria, e comunque concluso con superamento dei limiti della procura precedentemente conferita.
1.4. Ciononostante, con un nuovo atto pubblico stipulato in data 30.11.2011, la Società lottizzante aveva provveduto a ratificare l’accordo precedentemente sottoscritto dal signor Ma., facendo propria la volontà negoziale da questi manifestata.
1.5. Seguivano ulteriori istanze dei condomini, indirizzate tanto al Comune quanto alla Società, con le quali si chiedeva di dichiarare l’inefficacia o, comunque, l’invalidità della clausola con la quale era stata prevista l’assunzione a loro carico degli oneri legati alla manutenzione ordinaria e straordinaria delle aree su cui insisteva la servitù di uso pubblico.
2. Gli stessi condomini e l’intero Condominio Re.La., a fronte dell’inerzia mantenuta sulle loro istanze, proponevano quindi ricorso al Tar per la Lombardia, sede di Milano, per far accertare l’illegittimità del silenzio dell’Amministrazione e per far dichiarare l’inefficacia della clausola relativa agli obblighi di manutenzione della servitù pubblica.
2.1. Il Tar, dopo avere dichiarato improcedibile il ricorso per sopravvenuto difetto di interesse relativamente all’accertamento dell’illegittimità del silenzio (gli stessi ricorrenti hanno dichiarato nel corso del giudizio di non avere più interesse alla domanda), ha ritenuta infondata la richiesta di accertamento dell’inefficacia della clausola sugli oneri di manutenzione (quest’ultima, secondo lo stesso Tribunale, doveva ritenersi perfettamente efficace nei confronti dei ricorrenti, essendo stata ratificata dalla Società nell’esercizio dei poteri di rappresentanza a questa conferiti con la pregressa procura irrevocabile.
In aggiunta a ciò, il Tar ha sottolineato che, contrariamente a quanto dedotto nel ricorso introduttivo, l’accollo degli oneri di manutenzione ordinaria e straordinaria ai privati proprietari delle unità immobiliari risultanti dalla eseguita lottizzazione non si poneva in contrasto né con l’art. 28 della legge n. 1150 del 1942, né con l’art. 1069 c.c..
3. Avverso la predetta sentenza hanno proposto appello il Condominio Re.La. e i singoli condomini.
3.1. In particolare, nel ricorso essi hanno sottolineato la fondatezza della domanda di accertamento dell’inefficacia della clausola contenuta nell’accordo originariamente concluso dal “falsus procurator” della Società, dal momento che la ratifica avrebbe dovuto essere effettuata dai singoli privati e non dalla Società in nome e per conto di essi.
3.2. Gli appellanti hanno poi prospettato la violazione dell’art. 28 della legge n. 1150 del 1942 e dell’art. 1069 c.c., i quali, con norme imperative, precluderebbero agli atti costitutivi di servitù di uso pubblico la facoltà di porre gli oneri di manutenzione delle corrispondenti opere a carico dei soggetti gravati dalla medesima servitù. Ciò salvo diversa e specifica pattuizione che, nel caso di specie, non sarebbe stata inserita nella presupposta convenzione urbanistica, a seguito della quale era stata conferita la procura alla Società lottizzante.
...
7. L’appello non è fondato.
8. Innanzitutto, occorre soffermarsi sull’idoneità della ratifica posta in essere dalla Società lottizzante, con atto pubblico stipulato e registrato successivamente a quello posto in essere dal “falsus procurator”, vale a dire dal signor Ma., a produrre i propri effetti anche nei confronti dei privati proprietari rappresentati, vincolandoli al rispetto degli obblighi ratificati.
8.1. A conforto di una soluzione positiva deve richiamarsi il disposto dell’art. 1399, primo comma, c.c., il quale consente al soggetto interessato di ratificare, ossia di fare proprio, il contratto che sia stato concluso da un soggetto privo di alcun potere di rappresentanza ovvero che abbia agito al di là dei limiti della potestà rappresentativa precedentemente conferitagli.
Rispetto alla fattispecie concreta qui esaminata, si tratta allora di valutare se la ratifica in questione potesse, così come è concretamente avvenuto, provenire dalla Società destinataria dell’originaria procura ovvero se si rendesse necessaria la diretta ratifica ad opera dei privati proprietari che avevano precedentemente conferito la medesima procura.
8.2. A favore della prima soluzione militano due concorrenti ordini di ragione. In primo luogo, non sembra potersi escludere, alla stregua dei principi generali, che il rappresentante originariamente designato abbia la facoltà di ratificare, in nome e per conto del rappresentato, atti negoziali conclusi da un soggetto terzo, agente in veste di falsus procurator, a condizione, ovviamente, che gli atti ratificati rientrino nell’oggetto della procura. Ciò in quanto gli effetti della compiuta ratifica si imputano direttamente alla sfera giuridica del rappresentato e, pertanto, non dovrebbe esservi alcuna differenza tra la ratifica operata personalmente dal rappresentato e la ratifica che, viceversa, sia manifestata per il tramite del rappresentante inizialmente designato.
8.3. Del resto, né l’art. 1388 c.c., né gli articoli a questo immediatamente seguenti pongono limitazioni di sorta rispetto agli atti suscettibili di essere compiuti per mezzo di un rappresentante, se non per quelli c.d. “personalissimi”.
8.4. Tra questi dovrebbe pertanto ricondursi anche la ratifica.
Non vi sono, infatti, differenze tra la stipula, in via diretta, di un determinato contratto e la ratifica di un negozio, avente identico contenuto dispositivo, che sia stato previamente sottoscritto da un falsus procurator.
8.5. Inoltre, va poi rilevato che il signor Ma. ha agito in forza di un preteso rapporto di “rappresentanza organica” con la Società cui era stata conferita la procura.
Pertanto, alla luce delle speciali caratteristiche che connotano questa forma impropria di “rappresentanza”, ontologicamente distinta dalla rappresentanza volontaria di cui agli artt. 1388 e ss. c.c., appare ragionevole ritenere che il potere di ratifica degli atti realizzati dal soggetto che pretenda di porsi quale organo di una Società debba riconoscersi unicamente alla Società stessa.
8.6. In sostanza, lo stesso non ha agito tanto quale falsus procurator degli acquirenti delle unità immobiliari risultanti dalla lottizzazione, bensì quale “falso organo” della Società cui essi avevano conferito apposita procura. Pertanto, non poteva che essere la Società a determinarsi nel senso della ratifica o meno degli atti da questi compiuti.
8.7. Sotto quest’ultima prospettiva, va dunque rilevato che la materia dei vizi dei poteri rappresentativi deve essere ricondotta all’art. 2475-bis c.c., con la conseguenza che gli atti ultra vires eventualmente compiuti dall’amministratore o da chi si è esternato come tale devono essere necessariamente ratificati dalla società.
9. Quanto al tema se tra i poteri di rappresentanza attribuiti con l’originaria procura rientrasse anche la facoltà di prevedere, all’atto della costituzione della prevista servitù di uso pubblico su alcune aree limitrofe ai terreni lottizzati, l’assunzione, in capo ai proprietari rappresentati, degli oneri di manutenzione ordinaria e straordinaria delle corrispondenti opere, va rilevato che le conclusioni del giudice di primo grado sulla conformità della clausola negoziale in esame all'art. 28 della legge n. 1150 del 1942 e 1069 c.c. risultano convincenti.
9.1. Relativamente all’art. 28, va evidenziato che il comma 5 di quest’ultimo elenca una serie di modalità attraverso le quali, in sede di convenzione di lottizzazione, possono definirsi gli oneri gravanti sui privati proprietari ai fini della realizzazione delle opere di urbanizzazione, sia primaria che secondaria.
Tra le opzioni rientra anche quella prospettata dal n. 2), il quale prevede, in alternativa alla cessione all’Amministrazione comunale della titolarità sulle aree destinate ad accogliere le opere anzidette, “l'assunzione, a carico del proprietario, degli oneri relativi alle opere di urbanizzazione primaria e di una quota parte delle opere di urbanizzazione secondaria relative alla lottizzazione o di quelle opere che siano necessarie per allacciare la zona ai pubblici servizi; la quota è determinata in proporzione all'entità e alle caratteristiche degli insediamenti delle lottizzazioni”.
9.2. In questo quadro, può dunque ritenersi che sia non sia illegittimo prevedere che gli acquirenti delle unità immobiliari risultanti dai processi di lottizzazione urbanistica e che mantengono il dominium sulle aree da destinare a fini di pubblica utilità, possano essere anche destinatari degli oneri economici necessari al fine di assicurare una siffatta destinazione.
9.3. In relazione all’invocato contrasto con l’art. 1069 c.c., va invece rilevato che tale disposizione, al secondo comma, fissa sì una regola generale in forza della quale le spese correlate alle opere necessarie per l’esercizio della servitù gravano sul proprietario del fondo dominante, ma, al tempo stesso, conferisce una chiara portata “dispositiva” alla stessa indicazione, consentendo espressamente alle parti dell’accordo costitutivo di derogarvi.
Pertanto, è legittimo stabilire che sia il proprietario dei fondi gravati da vincolo di servitù a farsi carico delle spese e degli altri oneri conseguenti alla costituzione del medesimo vincolo.
9.4. La parte appellante ha contestato la ricostruzione qui operata affermando che, in realtà, l’accollo ai proprietari degli oneri di manutenzione non era previsto dall’originaria convenzione urbanistica di lottizzazione, in esecuzione della quale è stato stipulato il successivo accordo costitutivo della servitù di cui si discorre.
Tuttavia, è opportuno notare che il “titolo” fondante il vincolo reale in esame deve farsi coincidere non con la convenzione da ultimo nominata, bensì con il successivo accordo attuativo.
9.5. In altri termini, non essendo stato previsto alcunché nell’ambito della convenzione di lottizzazione “a monte”, ben potevano le parti dell’accordo “a valle”, nell’esercizio della loro autonomia negoziale, prevedere la forma di riparto degli oneri discendenti dalla servitù di uso pubblico reputata più opportuna.
Tale ampia e impregiudicata autonomia, con ogni evidenza, deve pertanto riconoscersi anche alla Società lottizzante, che ha agito in qualità di rappresentante dei privati acquirenti delle unità immobiliari risultanti dalla lottizzazione.
10. Per le ragioni sopra esposte, l’appello va respinto e, per l’effetto, va confermata la sentenza impugnata (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 10.02.2020 n. 1010 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’art. 28 della l. 1150/1942 prevede la possibilità di una cessione gratuita al Comune delle aree destinate ad opere di urbanizzazione oppure l’assunzione in capo al proprietario degli oneri relativi alle opere stesse.
Per cui la costituzione di una servitù di uso pubblico, con mantenimento in capo ai soggetti privati della proprietà del beni e dei conseguenti oneri manutentivi non appare in contrasto né con il tenore letterale né con gli scopi della legislazione urbanistica, potendo semmai apparire addirittura un minus rispetto, ad esempio, alla cessione gratuita di aree.
---------------
... per l'accertamento:
   - dell'inefficacia nei confronti dei ricorrenti:
(a) della clausola, contenuta a pagina 27, dell'Atto conclusivo di convenzione per l'attuazione del Piano di lottizzazione "Laghetto" in Comune di San Donato Milanese, stipulato con scrittura privata, autenticata dal Notaio Barassi di Milano con atto rep. n. 100162 - racc. n. 29008 in data 04.11.2010 e
(b) degli ulteriori obblighi eventualmente derivanti dalla scrittura privata di Ratifica dell'Atto conclusivo di convenzione per l'attuazione del Piano di lottizzazione "Laghetto" in Comune di San Donato Milanese, autenticata dal Notaio Barassi di Milano con atto rep. 101243 - racc. 29591 in data 30.11.2011;
   - del conseguente obbligo del Comune di San Donato Milanese e/o di Vi.Po.srl, quale soggetto incorporante Va.Co. srl, di sostenere le spese di manutenzione ordinaria e straordinaria delle servitù sopra indicate;
   - e, occorrendo, per l'annullamento della clausola sopra indicata;
   - nonché per l'accertamento ai sensi dell'art. 31 cod. proc. amm. dell'obbligo del Comune di San Donato Milanese di provvedere in merito alle istanze presentate, rispettivamente, in data 17 e 18.07.2012, con le quali l'Amministratore del Condominio Re."La." e i Condomini hanno chiesto all'Amministrazione Comunale di provvedere all'annullamento della clausola sopra descritta;
...
3. Nel secondo motivo, i ricorrenti (punto 2.1), eccepiscono il presunto contrasto della clausola convenzionale di cui è causa con l’art. 28 della legge 1150/1942, oltre che della convenzione di lottizzazione del 2005 (cfr. il doc. 1 dei ricorrenti).
La tesi difensiva non ha però pregio: innanzi tutto la convenzione di lottizzazione del 2005 –come già sopra ricordato– nulla prevedeva sulla manutenzione delle aree di cui è causa, né dal tenore letterale della stessa poteva desumersi o ricavarsi l’esclusione degli oneri di manutenzione in capo ai proprietari delle aree soggette a servitù (cfr. ancora il doc. 1 dei ricorrenti o il doc. 3 del resistente, art. 13).
Neppure potrebbe sostenersi che una clausola come quella di cui è causa si pone in contrasto con le disposizioni (come quella dell’art. 28 citato), riguardanti le lottizzazioni di aree.
Al contrario, l’art. 28 prevede la possibilità di una cessione gratuita al Comune delle aree destinate ad opere di urbanizzazione oppure l’assunzione in capo al proprietario degli oneri relativi alle opere stesse; per cui la costituzione di una servitù di uso pubblico, con mantenimento in capo ai soggetti privati della proprietà del beni e dei conseguenti oneri manutentivi non appare in contrasto né con il tenore letterale né con gli scopi della legislazione urbanistica, potendo semmai apparire addirittura un minus rispetto, ad esempio, alla cessione gratuita di aree.
Nella seconda parte del motivo II, è lamentata la lesione dell’art. 1069 del codice civile, norma che pone a carico del proprietario del fondo dominante le opere necessarie per la conservazione della servitù.
La norma –la cui applicazione agli accordi ai sensi dell’art. 11 della legge 241/1990 è limitata ai “principi”, stante l’espressa previsione del secondo comma dell’articolo stesso– non appare però violata nel caso di specie, visto che lo stesso art. 1069 ammette (cfr. il comma secondo), che per legge o per titolo possa derogarsi alla regola generale sopra ricordata, senza contare che, trattandosi di servitù di pubblico passaggio, la manutenzione non giova soltanto al titolare del fondo dominante ma anche ai proprietari del fondo servente, che sono essi stessi utenti della servitù.
Anche l’intero secondo motivo deve –quindi– essere respinto (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 22.10.2014 n. 2526  - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

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GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 7 dell'11.02.2020 "Ordine del giorno concernente gli incentivi per la rimozione dell’amianto negli ex capannoni industriali in disuso" (deliberazione C.R. 17.12.2019 n. 884).

AMBIENTE-ECOLOGIA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 6 del 06.02.2020, "Interventi di messa in sicurezza permanente con realizzazione di volume confinato on site a servizio dell’intervento di bonifica – Approvazione indirizzi" (deliberazione G.R. 31.01.2020 n. 2789).

VARI: G.U. 01.02.2020 n. 26 "Dichiarazione dello stato di emergenza in conseguenza del rischio sanitario connesso all’insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili" (Consiglio dei Ministri, delibera 31.01.2020)."

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 5 del 31.01.2020, "Profili applicativi in materia di opere o di costruzioni e relativa vigilanza in zone sismiche, di cui alla l.r. 33/2015, a seguito dell’entrata in vigore della legge 156/2019, della l.r. 21/2019 e della d.g.r. XI/2584/2019" (circolare regionale 28.01.2020 n. 1).

EDILIZIA PRIVATA - PATRIMONIO: G.U. 28.01.2020 n. 22 "Revisione delle reti stradali relative alle Regioni Emilia Romagna, Lombardia, Toscana e Veneto" (D.P.C.M. 21.11.2019).

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 5 del 27.01.2020, "Primo aggiornamento 2020 dell’elenco degli enti locali idonei all’esercizio delle funzioni paesaggistiche (l.r. 12/2005, art. 80)" (decreto D.G. 21.01.2020 n. 574).

ATTI AMMINISTRATIVI: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 5 del 27.01.2020, "Attivazione della piattaforma «procedimenti» per la gestione telematica di procedure amministrative" (deliberazione G.R. 20.01.2020 n. 2741).

AMBIENTE-ECOLOGIA - PATRIMONIO: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 4 del 24.01.2020, "Approvazione degli indirizzi per il collaudo funzionale degli impianti di potabilizzazione" (deliberazione G.R. 20.01.2020 n. 2751).

EDILIZIA PRIVATA: G.U. 21.01.2020 n. 16 "Regolamento di organizzazione del Ministero per i beni e le attività culturali e per il turismo, degli uffici di diretta collaborazione del Ministro e dell’Organismo indipendente di valutazione della performance" (D.P.C.M. 02.12.2019 n. 169).

EDILIZIA PRIVATA - ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO - TRIBUTI - VARI: G.U. 17.01.2020 n. 13, suppl. ord. n. 3, "Ripubblicazione del testo della legge 27.12.2019, n. 160, recante: «Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2020 e bilancio pluriennale per il triennio 2020-2022», corredato delle relative note (Legge pubblicata nel Supplemento ordinario n. 45/L alla Gazzetta Ufficiale - Serie generale - n. 304 del 30.12.2019)".

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 3 del 15.01.2020, "Tariffario delle prestazioni e degli interventi erogati dal dipartimento di igiene e prevenzione sanitaria delle agenzie di tutela della salute richiesti da terzi nel proprio interesse" (deliberazione G.R. 23.12.2019 n. 2698).

AMBIENTE-ECOLOGIA - LAVORI PUBBLICI: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 2 del 07.01.2020, "Approvazione delle «Linee guida per la progettazione e realizzazione dei sistemi di trattamento delle acque reflue provenienti da sfioratori di reti fognarie» e degli «Indirizzi per l’elaborazione del programma di riassetto delle fognature e degli sfioratori» in attuazione di quanto disposto dagli articoli 13, comma 3 e 14, comma 2 del regolamento regionale n. 6 del 02.04.2019" (deliberazione G.R. 23.12.2019 n. 2723).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 2 del 07.01.2020, "Programma strategico per la semplificazione e trasformazione digitale - XI legislatura – interventi per il 2020" (deliberazione G.R. 23.12.2019 n. 2686).

AMBIENTE-ECOLOGIA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 1 del 04.01.2020, "Piano regionale delle attività di previsione, prevenzione e lotta attiva contro gli incendi boschivi per il triennio 2020-2022 (legge n. 353/2000)" (deliberazione G.R. 23.12.2019 n. 2725).

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 1 del 04.01.2020, "Aggiornamento delle disposizioni per l’efficienza energetica degli edifici approvate con decreto n. 2456 dell'08.03.2017" (decreto D.U.O. 18.12.2019 n. 18546).

LAVORI PUBBLICI: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 1 del 02.01.2020, "Programma degli interventi prioritari sulla rete viaria di interesse regionale - Aggiornamento 2019" (deliberazione G.R. 09.12.2019 n. 2604).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI - URBANISTICA: G.U. 28.12.2019 n. 303 "Intesa, ai sensi dell’articolo 8, comma 6, della legge 05.06.2003, n. 131, tra il Governo, le regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano sulle Linee guida nazionali per la valutazione di incidenza (VIncA) - Direttiva 92/43/CEE “HABITAT” articolo 6, paragrafi 3 e 4 (Rep. atti n. 195/CSR)" (Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano, intesa 28.11.2019).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

APPALTI: E. Paglia, I CONTROLLI SULL’OPERATORE ECONOMICO – TABELLE DI VERIFICA (PublikaDaily n. 3 - 12.02.2020).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: P. Aldigeri, L’ESIGIBILITÀ DELLE MANSIONI - La sentenza della Suprema Corte n. 32592 del 17.12.2018 (PublikaDaily n. 3 - 12.02.2020).

APPALTI SERVIZI: S. Usai, L’INTENSITÀ ED I VINCOLI DELLA CLAUSOLA SOCIALE (PublikaDaily n. 3 - 12.02.2020).

ATTI AMMINISTRATIVI: A. Sacchi, LE MODIFICHE DELLE SANZIONI DEL DECRETO TRASPARENZA (PublikaDaily n. 3 - 12.02.2020).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Assunzioni nei comuni: ma quando sarà realmente operativo il Dpcm attuativo del decreto "crescita"? (11.02.2020 - link a https://luigioliveri.blogspot.com).

APPALTI: G. Gabriele, Il contratto di avvalimento incontra la causa in concreto - nota a sentenza a TAR Campania, III Sez., 07.01.2020 n. 51 (07.02.2020 - link a www.giustamm.it).

APPALTI: Immediata impugnabilità del bando (06.02.2020 - link a www.mauriziolucca.com).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: E. Boscolo, IL BINOMIO DECISIVO: LIMITAZIONE DEL CONSUMO DI SUOLO E RIGENERAZIONE URBANA (l.r. Lombardia 26.11.2019 n. 18 (03.02.2020 - tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).

EDILIZIA PRIVATA: F. Ratto Trabucco, Il diritto di accesso ai documenti amministrativi in ambito urbanistico-edilizio tra costi procedimentali e diritto alla riservatezza (03.02.2020 - link a www.segretaricomunalivighenzi.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Il dovere di far fruire le ferie d'ufficio. Le non condivisibili indicazioni del Tar Val d'Aosta (02.02.2020 - link a https://luigioliveri.blogspot.com).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: No agli incentivi tecnici al di fuori degli appalti (01.02.2020 - link a www.mauriziolucca.com).

PUBBLICO IMPIEGO: Serve una dirigenza autonoma e da valutare in base ai risultati, non arbitrariamente scelta dalla politica (28.01.2020 - link a https://luigioliveri.blogspot.com).

PATRIMONIO: M. Luchetti, Il risarcimento del danno da parte della P.A. per cattivo esercizio del potere pubblico: l’articolo 133 c.p.a. e la concessione amministrativa (28.01.2020 - link a www.filodiritto.com).

APPALTI: S. Calvello e A. Zama, La gestione amministrativa degli appalti e i relativi impatti in ambito data protection (28.01.2020 - link a www.filodiritto.com).

APPALTI: Interpretazione di clausole ambigue del bando di gara (27.01.2020 - link a www.mauriziolucca.com).

APPALTI SERVIZI: Affidamento d’urgenza del contratto di gestione rifiuti (25.01.2020 - link a www.mauriziolucca.com).

APPALTI: M. Mazzon, Appalti solo con il “Durc fiscale” (16.01.2020 - link a www.filodiritto.com).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: G. Avizzano, La valutazione della Performance della posizione organizzativa “Comandante della Polizia Municipale”: casi e soluzioni (15.01.2020 - link a www.filodiritto.com).

EDILIZIA PRIVATA: F. Donegani, Luoghi di culto in Lombardia: il nuovo intervento della Corte costituzionale (28.12.2019 - link a www.dirittopa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: S. De Rosa, ORDINE DI BONIFICA DI UN SITO INDUSTRIALE: L’Adunanza Plenaria chiarisce la natura della bonifica tra retroattività e responsabilità della Società incorporante. Nota a sentenza: Consiglio di Stato, Ad. Plen., 22.10.2019, n. 10 (gennaio 2020 - tratto da www.ambientediritto.it).
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Abstract: La decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 10 del 22.10.2019 fa il punto sulla legittimità dell’ordine di bonifica di un sito industriale emesso dalla Pubblica Amministrazione verso una Società non direttamente responsabile dell’inquinamento ma che, tramite operazioni societarie straordinarie, ha incorporato la Società direttamente responsabile dell’attività inquinante, attività posta in essere anni prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 22 del 1997 che ha introdotto l’istituto della bonifica nell’ordinamento giuridico.
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SOMMARIO: 1. Premessa. - 2. La nozione di ambiente: gli indirizzi dottrinali. - 3. L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 10 del 2019: la natura della condotta di inquinamento ambientale prima dell’introduzione della bonifica. - 4. L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 10 del 2019: la natura della condotta di inquinamento ambientale prima dell’introduzione della bonifica. - 5. L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 10 del 2019: la trasmissibilità degli obblighi e responsabilità conseguenti alla commissione dell’illecito per effetto di operazioni societarie straordinarie. - 6. Brevi considerazioni conclusive.