AGGIORNAMENTO AL 06.11.2019

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ATTI AMMINISTRATIVI:
distinzione tra invalidità ad effetto caducante ed invalidità ad effetto viziante.

In materia di ambiente-ecologia:

AMBIENTE-ECOLOGIA - ATTI AMMINISTRATIVI - URBANISTICA: Tra i Piani Regionali di Gestione di Rifiuti succedutisi nel tempo non sussiste un rapporto di consequenzialità tale che, essendo stato impugnato l’atto presupposto, l’accertata invalidità di questo si estenda automaticamente all’atto consequenziale.
Il consolidato insegnamento giurisprudenziale è infatti nel senso che in presenza di vizi accertati dell'atto presupposto deve distinguersi tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto solo da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non impugnato nel termine di rito.
Però la prima ipotesi, quella appunto dell’effetto caducante, ricorre nella sola evenienza in cui l'atto successivo venga a porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza necessità di ulteriori valutazioni, il che comporta, dunque, la necessità di verificare l'intensità del rapporto di conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo, con riconoscimento dell'effetto caducante solo qualora tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si ponga, nell'ambito dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all'atto precedente, senza necessità di nuove valutazioni di interessi.
Siffatta situazione procedimentale è da escludere nel caso della successione cronologica di atti di pianificazione generale, anche quando il piano successivo si ponga come mero “aggiornamento” del precedente, poiché, come detto, comporta l’avvio di un nuovo procedimento amministrativo.
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Va richiamata la distinzione -assolutamente netta nei diversi arresti giurisprudenziali che hanno affrontato la questione- tra atto di conferma ed atto meramente confermativo. Allo scopo di stabilire se un atto amministrativo sia meramente confermativo (e perciò non impugnabile) o di conferma in senso proprio (e, quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini), occorre verificare se l'atto successivo sia stato adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi.
In particolare, non può considerarsi meramente confermativo rispetto ad un atto precedente l'atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, giacché l'esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata, può condurre a un atto propriamente confermativo in grado, come tale, di dare vita ad un provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile di autonoma impugnazione.
Ricorre invece l'atto meramente confermativo quando l'Amministrazione si limita a dichiarare l'esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione.
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5. Tra i Piani Regionali di Gestione di Rifiuti della Regione Sardegna succedutisi nel tempo non sussiste un rapporto di consequenzialità tale che, essendo stato impugnato l’atto presupposto, l’accertata invalidità di questo si estenda automaticamente all’atto consequenziale.
Il consolidato insegnamento giurisprudenziale, richiamato dall’appellante, è infatti nel senso che in presenza di vizi accertati dell'atto presupposto deve distinguersi tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto solo da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non impugnato nel termine di rito.
Però la prima ipotesi, quella appunto dell’effetto caducante, ricorre nella sola evenienza in cui l'atto successivo venga a porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza necessità di ulteriori valutazioni, il che comporta, dunque, la necessità di verificare l'intensità del rapporto di conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo, con riconoscimento dell'effetto caducante solo qualora tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si ponga, nell'ambito dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all'atto precedente, senza necessità di nuove valutazioni di interessi (cfr., tra le tante: Cons. Stato, V, 26.05.2015, n. 2611 e 20.01.2015, n. 163; IV, 06.12.2013, n. 5813, 13.06.2013, n. 3272 e 24.05.2013, n. 2823; VI, 27.11.2012, n. 5986 e 05.09.2011, n. 4998; V, 25.11.2010, n. 8243).
Siffatta situazione procedimentale è da escludere nel caso della successione cronologica di atti di pianificazione generale, anche quando il piano successivo si ponga come mero “aggiornamento” del precedente, poiché, come detto, comporta l’avvio di un nuovo procedimento amministrativo.
5.1. Nemmeno giova all’appellante sostenere che il Piano approvato nel 2016 sarebbe un atto di conferma del precedente.
Va in proposito richiamata la distinzione -assolutamente netta nei diversi arresti giurisprudenziali che hanno affrontato la questione- tra atto di conferma ed atto meramente confermativo. Allo scopo di stabilire se un atto amministrativo sia meramente confermativo (e perciò non impugnabile) o di conferma in senso proprio (e, quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini), occorre verificare se l'atto successivo sia stato adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi.
In particolare, non può considerarsi meramente confermativo rispetto ad un atto precedente l'atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, giacché l'esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata, può condurre a un atto propriamente confermativo in grado, come tale, di dare vita ad un provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile di autonoma impugnazione. Ricorre invece l'atto meramente confermativo quando l'Amministrazione si limita a dichiarare l'esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione (cfr. per tutte Cons. Stato, IV, 14.04.2014, n. 1805; id., 12.02.2015, n. 758; id., 29.02.2016, n. 812; id, 12.10.2016, n. 4214, nonché, da ultimo, in tema di successione di strumenti di pianificazione generale, Cons. Stato, IV, 27.01.2017, n. 357).
Peraltro, nel caso di specie, più che una conferma di precedenti previsioni di Piano si è avuta la rinnovata approvazione, a seguito di apposita nuova istruttoria, di previsioni soltanto conformi, cioè coincidenti, con le precedenti.
La loro sopravvivenza all’eventuale annullamento di queste ultime rende improcedibile l’appello per sopravvenuta carenza di interesse (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 10.04.2018 n. 2172 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

In materia di appalti:

APPALTI: La giurisprudenza amministrativa, in presenza di vizi accertati dell’atto presupposto, distingue tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l’annullamento dell’atto presupposto si estende automaticamente all’atto consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato, mentre nel secondo caso l’atto conseguenziale è affetto solo da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non impugnato nel termine di rito.
Però la prima ipotesi, quella appunto dell’effetto caducante, ricorre nella sola evenienza in cui l’atto successivo venga a porsi nell’ambito della medesima sequenza procedimentale quale inevitabile conseguenza dell’atto anteriore, senza necessità di ulteriori valutazioni, il che comporta, dunque, la necessità di verificare l’intensità del rapporto di conseguenzialità tra l’atto presupposto e l’atto successivo, con riconoscimento dell’effetto caducante solo qualora tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l’atto successivo si ponga, nell’ambito dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all’atto precedente, senza necessità di nuove valutazioni di interessi.
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   - né la caducazione dell’Avviso Pubblico del 3 agosto potrebbe determinarsi per effetto di un’eventuale annullamento da parte del Tar della predetta delibera n. 7/2018 (impugnata col ricorso originario); la giurisprudenza amministrativa, difatti, in presenza di vizi accertati dell’atto presupposto, distingue <<tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l’annullamento dell’atto presupposto si estende automaticamente all’atto consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato, mentre nel secondo caso l’atto conseguenziale è affetto solo da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non impugnato nel termine di rito. Però la prima ipotesi, quella appunto dell’effetto caducante, ricorre nella sola evenienza in cui l’atto successivo venga a porsi nell’ambito della medesima sequenza procedimentale quale inevitabile conseguenza dell’atto anteriore, senza necessità di ulteriori valutazioni, il che comporta, dunque, la necessità di verificare l’intensità del rapporto di conseguenzialità tra l’atto presupposto e l’atto successivo, con riconoscimento dell’effetto caducante solo qualora tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l’atto successivo si ponga, nell’ambito dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all’atto precedente, senza necessità di nuove valutazioni di interessi (cfr., tra le tante: Cons. Stato, V, 26.05.2015, n. 2611 e 20.01.2015, n. 163; IV, 06.12.2013, n. 5813, 13.06.2013, n. 3272 e 24.05.2013, n. 2823; VI, 27.11.2012, n. 5986 e 05.09.2011, n. 4998; V, 25.11.2010, n. 8243)>> (Consiglio di Stato, V, 10.04.2018, n. 2168): quello del 3 agosto, appunto, era un bando dotato di una propria autonomia (come emerge dal suo contenuto, prima richiamato nei suoi aspetti principali), nel quale la delibera n. 7/2018 veniva appena, e solo nei suoi ‘estremi’, citata, sicché certamente lo stesso non era ad essa ricollegato da un rapporto immediato, diretto e necessario, tale da rappresentarne, senza necessità di nuove valutazioni sugli interessi in gioco, una conseguenza ineluttabile (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 18.07.2019 n. 1307 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

APPALTI: Per giurisprudenza consolidata, "in presenza di vizi accertati dell’atto presupposto, deve distinguersi tra invalidità ad effetto caducante e invalidità ad effetto viziante, solo per la prima ammettendosi che l’annullamento dell’atto presupposto si estenda automaticamente a quello consequenziale, anche ove quest’ultimo non sia stato tempestivamente impugnato.
Quanto alla concreta individuazione della predetta tipologia di effetti, è pacifico che si debba valutare l’intensità del rapporto di consequenzialità, con riconoscimento dell’effetto caducante solo ove tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l’atto successivo si ponga, nell’ambito della stessa sequenza procedimentale, come inevitabile conseguenza di quello anteriore, senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, con particolare riguardo appunto al coinvolgimento di soggetti terzi”.
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In data 14.04.2018 il Comune di Celano provvedeva all'avvio del procedimento per i lavori di aggiudicazione dei lavori del progetto di riqualificazione urbana, sociale e culturale delle aree degradate rioni Muricelle Stazione, Tribuna e Vaschette con la pubblicazione sul sito del Comune di tutta la documentazione progettuale degli interventi previsti.
In data 08.05.2018, i ricorrenti presentavano offerta in nome e per conto della costituenda RTI - TO. SRL (Capogruppo/mandataria) e della ABS Co.In. srl (Mandante).
Con Determina n. 446 del 17.07.2018 il Comune approvava i verbali di gara e formulava la proposta di aggiudicazione in favore del raggruppamento ricorrente.
In data 03.10.2018, con nota Prot. n. 17617, il Comune di Celano comunicava l'annullamento in autotutela delle gare in oggetto ai sensi dell'art 21-octies L.241/1990 "in quanto nelle lettere di invito erano presenti vizi insanabili”.
Avverso questo provvedimento insorge l’odierna ricorrente chiedendone l’annullamento.
Si è costituito il Comune di Celano resistendo al ricorso e chiedendone la reiezione.
Alla pubblica udienza del 06.02.2019 il ricorso è stato trattenuto in decisione.
Il ricorso è improcedibile considerato che le ricorrenti hanno omesso di impugnare la delibera di G.C. n. 217 del 13.10.2018 di presa d’atto del predetto intervento in autotutela e di invito a procedere con la nuova gara, nonché la determina n. 682 del 14.12.2018 con cui si dà formale avvio alla procedura di gara sulla scorta di nuovi presupposti e condizioni coerenti con la disposta autotutela e le relative ragioni a sostegno.
A nulla rileva la considerazione, svolta con memoria, secondo la quale i provvedimenti successivi, e in particolare l’avviso pubblico, prot. n. 785, del 17.01.2019 con cui il Comune ha indetto le operazioni di sorteggio degli operatori economici da invitare alla nuova procedura negoziata, sarebbero da considerarsi affetti da invalidità caducante.
Invero, per giurisprudenza consolidata, "in presenza di vizi accertati dell’atto presupposto, deve distinguersi tra invalidità ad effetto caducante e invalidità ad effetto viziante, solo per la prima ammettendosi che l’annullamento dell’atto presupposto si estenda automaticamente a quello consequenziale, anche ove quest’ultimo non sia stato tempestivamente impugnato. Quanto alla concreta individuazione della predetta tipologia di effetti, è pacifico che si debba valutare l’intensità del rapporto di consequenzialità, con riconoscimento dell’effetto caducante solo ove tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l’atto successivo si ponga, nell’ambito della stessa sequenza procedimentale, come inevitabile conseguenza di quello anteriore, senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, con particolare riguardo appunto al coinvolgimento di soggetti terzi” (Cons. Stato, Sez. IV, 13.06.2013 n. 3272; Sez. VI, 27.11.2012 n. 1418). Breve nota a sentenza Cons. Stato, Sez., V, 20.01.2015, n. 163.
Nel caso di specie l’avviso pubblico in parola si fonda espressamente sulla determina n. 682 del 14.12.2018, per come integrata con successiva determina n. 17/2019, ovverosia su due atti diversi e autonomi rispetto a quello oggetto del presente gravame e che, come detto, risultano non impugnati dalle ricorrenti.
Ne consegue l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse nella parte in cui si impugna il provvedimento in autotutela assunto dal Comune resistente (TAR Abruzzo-L'Aquila, sentenza 23.03.2019 n. 167 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: La natura giuridica di atto provvisorio ad effetti instabili, tipica dell’aggiudicazione provvisoria, spiega la non tutelabilità processuale di quest’ultima ai sensi degli artt. 21-quinquies e 21-nonies della l. n. 241 del 1990: la sua revoca (ovvero, la sua mancata conferma) non è infatti qualificabile alla stregua di un esercizio del potere di autotutela, tale cioè da richiedere un raffronto tra l'interesse pubblico e quello privato sacrificato, non essendo prospettabile alcun affidamento del destinatario, dal momento che l'aggiudicazione provvisoria non è l'atto conclusivo del procedimento.
Se la decisione di non giungere alla naturale conclusione della gara interviene nella fase dell'aggiudicazione provvisoria –fase nella quale non si è determinato alcun affidamento qualificato neppure in capo all'aggiudicatario provvisorio (titolare, al più, di una mera aspettativa di fatto)– del pari non sorge alcun obbligo in capo alla stazione appaltante di procedere alla notifiche degli avvisi di avvio del procedimento, né all'aggiudicatario provvisorio né a terzi.
Fino a quando non sia intervenuta l'aggiudicazione definitiva rientra nel potere discrezionale dell'amministrazione disporre la revoca del bando di gara e degli atti successivi, laddove sussistano concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara.
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Per quanto il provvedimento impugnato si limiti a revocare l’aggiudicazione provvisoria pronunciata in sede di gara con il verbale della commissione giudicatrice, è evidente che esso abbia effetto caducante sull’intera procedura.
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10.1. – La pacifica giurisprudenza (cfr. da ultimo Cons. Stato, Sez. V, 09.11.2018, n. 6323) afferma che la natura giuridica di atto provvisorio ad effetti instabili, tipica dell’aggiudicazione provvisoria, spiega la non tutelabilità processuale di quest’ultima ai sensi degli artt. 21-quinquies e 21-nonies della l. n. 241 del 1990 (cfr. anche ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 20.08.2013, n. 4183): la sua revoca (ovvero, la sua mancata conferma) non è infatti qualificabile alla stregua di un esercizio del potere di autotutela, tale cioè da richiedere un raffronto tra l'interesse pubblico e quello privato sacrificato, non essendo prospettabile alcun affidamento del destinatario, dal momento che l'aggiudicazione provvisoria non è l'atto conclusivo del procedimento.
Se la decisione di non giungere alla naturale conclusione della gara interviene nella fase dell'aggiudicazione provvisoria –fase nella quale non si è determinato alcun affidamento qualificato neppure in capo all'aggiudicatario provvisorio (titolare, al più, di una mera aspettativa di fatto)– del pari non sorge alcun obbligo in capo alla stazione appaltante di procedere alla notifiche degli avvisi di avvio del procedimento, né all'aggiudicatario provvisorio né a terzi (ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 18.07.2012, n. 4189).
Fino a quando non sia intervenuta l'aggiudicazione definitiva rientra nel potere discrezionale dell'amministrazione disporre la revoca del bando di gara e degli atti successivi, laddove sussistano concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara (Cons. Stato, Sez. VI, 06.05.2013, n. 2418; in termini, Cons. Stato, Sez. IV, 12.01.2016, n. 67).
10.2. – Nel caso in esame è accaduto che, nelle more della gara, sia sopravvenuto tra i componenti del raggruppamento aggiudicatario un inconciliabile contrasto tra le società mandanti, che reclamano l’esclusione della mandataria capogruppo, e quest’ultima, che afferma di comporre ancora a pieno titolo il raggruppamento aggiudicatario.
Tale dato fattuale, che è logicamente presupposto all’interrogativo giuridico circa la legittimità della modifica soggettiva in senso riduttivo del raggruppamento, è stato ben evidenziato dall’amministrazione intimata nella comunicazione di avvio del procedimento, poi richiamata nel provvedimento di revoca.
Nessuno dei motivi articolati nei due ricorsi ha colpito tale profilo motivazionale del provvedimento impugnato, il quale è da solo sufficiente a giustificare la revoca dell’aggiudicazione provvisoria.
Infatti, la forte conflittualità, testimoniata anche dal fatto che capogruppo e mandanti abbiano agito separatamente in giudizio, articolando motivi di ricorso in parte non coincidenti, è sufficiente a sconsigliare la prosecuzione della gara e l’affidamento dell’appalto.
10.3. – Va poi precisato che, per quanto il provvedimento impugnato si limiti a revocare l’aggiudicazione provvisoria pronunciata in sede di gara con il verbale della commissione giudicatrice del 05.02.2015, è evidente che esso abbia effetto caducante sull’intera procedura, cosicché non sussiste il vizio di incompetenza dedotto dalle mandanti ricorrenti, né rimangono efficaci i provvedimenti dirigenziali di approvazione dell’aggiudicazione provvisoria (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, sentenza 20.02.2019 n. 340 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L'annullamento del provvedimento di nomina della commissione di gara sostanzia l'effetto caducante sugli atti della gara medesima.
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- rilevato preliminarmente che con sentenza n. 79/2019, deliberata alla medesima camera di consiglio e pubblicata il 14.01.2019, resa sul ricorso n. 716/2018, è stato annullato il provvedimento di nomina della commissione della gara per cui è causa, con effetto caducante sugli atti della gara medesima;
- considerato che tale evenienza processuale determina la sopravvenuta carenza d’interesse a coltivare il ricorso in esame, posto che lo stesso è rivolto contro provvedimenti ormai annullati all’esito di diverso giudizio;
- ritenuto che tale circostanza imponga al Collegio di dichiarare improcedibile il ricorso in esame, ed il connesso ricorso incidentale, per sopravvenuta carenza d’interesse, e che sussistono le condizioni di legge per disporre la compensazione fra le parti delle spese del giudizi, avuto riguardo alla peculiarità della fattispecie (TAR Sicilia-Palermo, Sez. I, sentenza 21.01.2019 n. 153 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Un radicale effetto caducante degli atti dell’intera gara può configurarsi nei casi nei quali i motivi di annullamento ineriscano all’illegittima composizione della commissione di gara o alla sua inidoneità tecnica, oppure a una condotta della commissione gravemente lesiva dei doveri di imparzialità o che denotino un atteggiamento di prevenzione nei confronti di uno o più concorrenti e/o di favoreggiamento di altri, ipotesi tutte accomunate dall’immanenza del vizio all’assetto soggettivo dell’organo collegiale e/o all’elemento soggettivo (dolo o colpa grave) connotante l’operato dei suoi componenti, in quanto tali ostative alla rinnovazione della fase di valutazione delle offerte tecniche dinnanzi alla stessa commissione di gara.
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2.4 La fattispecie in esame appare viceversa assimilabile alla vicenda affrontata dal TAR Brescia, sez. II – 26/03/2014 n. 306, che non risulta appellata, avente per oggetto l’interpretazione dell’art. 84, comma 4, del D.Lgs. 163/2006 (Codice dei contratti previgente), per cui “I Commissari diversi dal Presidente non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”.
Ha statuito questo Tribunale che “la disciplina è certamente orientata a garantire l’imparzialità dei membri del plesso di gara attraverso una puntuale separazione dei ruoli, e tuttavia la violazione della prescrizione non ha inciso sulla parità di trattamento né ha lasciato trasparire un atteggiamento di favore (o di disfavore) nei confronti di uno o più concorrenti. L’interesse pubblico perseguito dalla disposizione del Codice dei contratti è il massimo livello di imparzialità, con la rigorosa distinzione tra chi ha effettuato gli studi sull’appalto da esperire ed elaborato le regole della competizione e coloro che sono chiamati ad applicarle nel caso concreto. In buona sostanza l’inosservanza della doverosa separazione delle funzioni, seppur illegittima, non provoca una perturbazione del processo decisionale a danno (o a vantaggio) di una singola (o di alcune) imprese in competizione.
Ebbene, è evidente a questo punto che alcun vulnus è arrecato al leale confronto tra imprese nel caso di rinnovo delle operazioni con la semplice sostituzione del componente afflitto da causa di incompatibilità e susseguente ripresa della procedura dallo stadio “depurato” dal vizio. Detta conclusione è avvalorata dalla circostanza che la predetta situazione ostativa non investe il Presidente della Commissione, ammettendo il legislatore che la conoscenza e l’elaborazione degli atti di gara non refluiscono sulla par condicio dei concorrenti, come nel caso –del tutto diverso– di gravi situazioni di collusione con una o più imprese concorrenti, che imporrebbero la radicale revisione del procedimento inquinato.
Un più radicale effetto caducante degli atti dell’intera gara potrebbe, invece, configurarsi nei casi –diversi da quello sub iudice– nei quali i motivi di annullamento ineriscano all’illegittima composizione della commissione di gara o alla sua inidoneità tecnica, oppure a una condotta della commissione gravemente lesiva dei doveri di imparzialità o che denotino un atteggiamento di prevenzione nei confronti di uno o più concorrenti e/o di favoreggiamento di altri, ipotesi tutte accomunate dall’immanenza del vizio all’assetto soggettivo dell’organo collegiale e/o all’elemento soggettivo (dolo o colpa grave) connotante l’operato dei suoi componenti, in quanto tali ostative alla rinnovazione della fase di valutazione delle offerte tecniche dinnanzi alla stessa commissione di gara” (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 16.01.2019 n. 32 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: All'annullamento del disciplinare di gara consegue l'effetto caducante di tutti gli atti della procedura, non potendo questo Tribunale intervenire a riscriverne surrettiziamente alcune parti.
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4. Dall’accoglimento delle censure di cui al punto precedente discende, al contrario, la necessità di scrutinare i motivi di doglianza avanzati dalla Si.He. s.r.l. con il ricorso incidentale.
L’originaria controinteressata, declinando le medesime censure in relazione ai parametri di valutazione 1c, 1e, 1g, 1f e 3a, lamenta che, ove dovesse essere ritenuta fondata la tesi prospettata da Roche in relazione all’interpretazione di ciascuno dei suddetti parametri valutativi, si perverrebbe ad un’interpretazione della lex specialis contrastante con gli artt. 4, 59, 60 e 68 del d.lgs. n. 50 del 2016, nonché dei principi di proporzionalità, concorrenzialità e non discriminazione fra operatori del mercato.
Tali censure sono fondate con specifico riferimento al citato parametro 1e che richiede che lo strumento fornito sia dotato di calibrazione automatica tramite “chip code”, escludendo in tal modo, secondo l’interpretazione sopra accolta, la possibilità di positiva valutazione da parte della Commissione di soluzioni tecnologiche alternative.
Come osservato dalla controinteressata e confermato negli scritti difensivi dalla stessa Ro.Di. s.p.a., quest’ultima è l’unico produttore a fornire sul mercato strumenti che impiegano il sistema con chip code.
Tale criterio è, dunque, da ritenersi illegittimo, in quanto non consente di valorizzare modalità di lettura alternative e similari, in violazione dell’art. 68 d.lgs. n. 50 del 2016. La citata disposizione, dopo aver previsto al comma 4, che “[l]e specifiche tecniche consentono pari accesso degli operatori economici alla procedura di aggiudicazione e non devono comportare direttamente o indirettamente ostacoli ingiustificati all'apertura degli appalti pubblici alla concorrenza”, stabilisce che “[s]alvo che siano giustificate dall'oggetto dell'appalto, le specifiche tecniche non possono menzionare una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare caratteristico dei prodotti o dei servizi forniti da un operatore economico specifico, né far riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un'origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti. Tale menzione o riferimento sono tuttavia consentiti, in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell'oggetto dell'appalto non sia possibile applicando il comma 5. In tal caso la menzione o il riferimento sono accompagnati dall'espressione «o equivalente»”.
Le specifiche tecniche, salvo casi particolari, non possono menzionare un procedimento particolare caratteristico dei prodotti forniti da un operatore economico specifico, salvo prevedere la ammissibilità di soluzioni funzionalmente equivalenti. La legge di gara, pertanto, non prevedendo la possibilità per la Commissione di valutare prodotti aventi caratteristiche equivalenti ha introdotto limiti agli operatori in contrasto con la citata norma che, in attuazione del principio comunitario della massima concorrenza, è finalizzata a che la ponderata e fruttuosa scelta del miglior contraente non debba comportare ostacoli non giustificati da reali esigenze tecniche.
Dalla rilevata illegittimità discende la necessità di annullamento del disciplinare di gara, con conseguente effetto caducante di tutti gli atti della procedura, non potendo questo Tribunale intervenire a riscriverne surrettiziamente alcune parti (cfr. C.d.S., sez. V, 23.11.2018, n. 6639) (TAR Umbria, sentenza 14.01.2019 n. 24 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L'annullamento del bando sostanzia effetto caducante di tutti gli atti della procedura, cui consegue l’obbligo per l’Amministrazione resistente di integrale riedizione della gara.
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In definitiva pertanto, in accoglimento del primo motivo di ricorso, deve essere annullato il bando con conseguente effetto caducante di tutti gli atti della procedura, cui consegue l’obbligo per l’Amministrazione resistente di integrale riedizione della gara nel rispetto dei principi sopra evidenziati, con assorbimento di tutte le ulteriori censure proposte non espressamente esaminate, comprese quelle contenute nei motivi aggiunti (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 02.01.2019 n. 11 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L’effetto caducante degli atti dell'intera gara si configura solamente nel caso in cui i motivi di annullamento siano relativi all'illegittima composizione della Commissione di gara o alla sua non idoneità tecnica, oppure alla condotta della Commissione seriamente lesiva dei doveri di imparzialità o che denotino un atteggiamento di prevenzione nei confronti di uno o più concorrenti o di favoreggiamento di altri, condizioni che non risultano però integrate, nel caso di specie.
In ogni caso, va detto, si tratterebbe di annullamento dell’aggiudicazione definitiva.
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Neppure è condivisibile la dedotta contraddizione del principio di cui all’art. 84, comma 12, del d.lgs. n. 163 del 2006, disposizione che prevede l’obbligo di riconvocazione della Commissione di gara non certo nell’ipotesi in cui la stazione appaltante decida di non approvare l’aggiudicazione provvisoria in favore della prima graduata, ma solamente laddove si sia provveduto a disporre il “rinnovo del procedimento di gara a seguito di annullamento dell'aggiudicazione o di annullamento dell'esclusione di taluno dei concorrenti”.
Va ribadito, al riguardo (ex multis, Cons. Stato, VI, 04.09.2014, n. 4514), che l’effetto caducante degli atti dell'intera gara –presupposto di applicabilità della norma richiamata da parte appellante– si configura solamente nel diverso caso in cui i motivi di annullamento siano relativi all'illegittima composizione della Commissione di gara o alla sua non idoneità tecnica, oppure alla condotta della Commissione seriamente lesiva dei doveri di imparzialità o che denotino un atteggiamento di prevenzione nei confronti di uno o più concorrenti o di favoreggiamento di altri, condizioni che non risultano però integrate, nel caso di specie.
In ogni caso, va detto, si tratterebbe di annullamento dell’aggiudicazione definitiva (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 11.10.2018 n. 5863 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: La Sezione rammenta il principio in virtù del quale, per ben distinguere tra invalidità ad effetto caducante e invalidità ad effetto viziante, occorre valutare «… l'intensità del rapporto di consequenzialità, con riconoscimento dell'effetto caducante solo ove tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si ponga, nell'ambito della stessa sequenza procedimentale, come inevitabile conseguenza di quello anteriore, senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi”…».
Ad avviso della Sezione, la controversia in esame, se ha ad oggetto un livello di progettazione sì preliminare, ma contenente, in parte, effetti tipici del livello progettuale successivo, delinea un caso d’invalidità caducante, onde l’eventuale travolgimento dell’atto presupposto (l’approvazione del preliminare), farebbe venir meno subito e necessariamente quello definitivo, privato di quei contenuti (gli effetti edilizi e paesaggistici) cristallizzati al livello progettuale precedente e non rinnovati, se non in senso meramente confermativo, nel successivo livello.
La tesi di fondo della sentenza di rimessione è che, nell'ambito della serie procedimentale degli atti per l’approvazione del citato progetto preliminare dell’opera, vi sia stata quella perturbazione dell'iter procedimentale tale da far assumere a tal progetto, sia pur in parte, caratteristiche proprie della progettazione definitiva. In tal caso, la relativa statuizione sarebbe capace d’incidere in via immediata e diretta sui beni dei proprietari privati viciniori al sito d’allocazione dell’opera e, quindi, da esser lesive nei loro confronti. Da ciò discenderebbe l’impugnabilità e, al contempo, l’interesse degli odierni appellanti a far constare in via d’azione l'illegittimità di tal progetto preliminare, altrimenti non autonomamente impugnabile.
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... per la riforma della sentenza breve del TAR Liguria, sez. I, n. 585/2013, resa tra le parti sull’approvazione del progetto preliminare, nonché per la localizzazione e la realizzazione di un impianto di depurazione in Rapallo, loc. Ronco;
...
 4. – Questo Consiglio (IV sez.), con la sentenza parziale n. 2122 del 05.04.2018, ha anzitutto riunito i due citati appelli. Quindi ha disatteso l’eccezione, sollevata dalle parti resistenti, d’improcedibilità dell’appello per sopravvenuta carenza d’interesse, a seguito della medio tempore intervenuta approvazione del progetto definitivo del depuratore, disposta con la determina comunale n. 680 del 10.07.2014. Giova precisare che anche tal provvedimento è stato impugnato dinanzi al TAR Liguria da parte degli odierni appellanti, in una con i nuovi atti di approvazione progettuale. In quella sede sono state riproposte le medesime censure già spese contro gli atti oggetto dell’odierno gravame e, con iterazione dell’impugnazione, pure avverso questi ultimi, in quanto atti presupposti.
4.1. – Sul punto, la Sezione remittente ha precisato, per un verso e al di là della normativa ratione temporis applicabile —giacché la disciplina dell’attività di progettazione è di fatto immutata e continua ad articolarsi, sotto il profilo procedimentale, nei tre successivi livelli di progettazione (preliminare, definitiva ed esecutiva) con progressivo approfondimento tecnico—, che il sistema è congegnato in modo che le scelte della fase progettuale precedente condizionino quelle della fase successiva sotto i profili sia della legittimità che del merito.
Per altro e connesso verso, ciascun progetto è presupposto dal precedente, tant’è che è consentita l’omissione d’uno dei primi due livelli di progettazione, ma solo se il livello successivo contenga tutti gli elementi previsti per il livello omesso e ne siano garantiti i requisiti di legge. Pertanto, ove si dovessero rivelare fondati i gravami esperiti contro il progetto preliminare, in virtù di tal nesso procedimentale, l’annullamento determinerà effetti caducanti a valle, ossia sulla approvazione del progetto definitivo, poiché verrà a mancare –sul piano logico-giuridico– il livello progettuale presupposto, solo il quale può consentire il perfezionamento della fattispecie.
La Sezione rammenta al riguardo il principio (cfr. Cons. St., VI, 27.11.2012 n. 5986; ma più di recente cfr. id., V, 10.04.2018 n. 2168) in virtù del quale, per ben distinguere tra invalidità ad effetto caducante e invalidità ad effetto viziante, occorre valutare «… l'intensità del rapporto di consequenzialità, con riconoscimento dell'effetto caducante solo ove tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si ponga, nell'ambito della stessa sequenza procedimentale, come inevitabile conseguenza di quello anteriore, senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi”…».
Ad avviso della Sezione, la controversia in esame, se ha ad oggetto un livello di progettazione sì preliminare, ma contenente, in parte, effetti tipici del livello progettuale successivo, delinea un caso d’invalidità caducante, onde l’eventuale travolgimento dell’atto presupposto (l’approvazione del preliminare), farebbe venir meno subito e necessariamente quello definitivo, privato di quei contenuti (gli effetti edilizi e paesaggistici) cristallizzati al livello progettuale precedente e non rinnovati, se non in senso meramente confermativo, nel successivo livello.
La tesi di fondo della sentenza di rimessione è che, nell'ambito della serie procedimentale degli atti per l’approvazione del citato progetto preliminare dell’opera, vi sia stata quella perturbazione dell'iter procedimentale tale da far assumere a tal progetto, sia pur in parte, caratteristiche proprie della progettazione definitiva. In tal caso, la relativa statuizione sarebbe capace d’incidere in via immediata e diretta sui beni dei proprietari privati viciniori al sito d’allocazione dell’opera e, quindi, da esser lesive nei loro confronti. Da ciò discenderebbe l’impugnabilità e, al contempo, l’interesse degli odierni appellanti a far constare in via d’azione l'illegittimità di tal progetto preliminare, altrimenti non autonomamente impugnabile (cfr., per tutti questi passaggi argomentativi, Cons. St., II, 14.04.2011 n. 2367, citato in sentenza; nonché id., 02.09.2014 n. 5035) (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 28.09.2018 n. 15 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Quando sussiste un vizio di legittimità dell’atto presupposto tale da incidere sull’atto presupponente, deve distinguersi tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto solo da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non impugnato nel termine di rito.
La prima ipotesi (invalidità derivata ad effetto caducante), ricorre nella sola evenienza in cui l'atto successivo venga a porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza necessità di ulteriori valutazioni, il che comporta, dunque, la necessità di verificare l'intensità del rapporto di conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo, con riconoscimento dell'effetto caducante qualora tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si ponga, nell'ambito dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all'atto precedente, senza necessità di nuove valutazioni di interessi.
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Secondo il consolidato insegnamento giurisprudenziale (cfr., Cons. Stato, 2611/2015), quando sussiste un vizio di legittimità dell’atto presupposto tale da incidere sull’atto presupponente, deve distinguersi tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto solo da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non impugnato nel termine di rito.
“La prima ipotesi (invalidità derivata ad effetto caducante), ricorre nella sola evenienza in cui l'atto successivo venga a porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza necessità di ulteriori valutazioni, il che comporta, dunque, la necessità di verificare l'intensità del rapporto di conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo, con riconoscimento dell'effetto caducante qualora tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si ponga, nell'ambito dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all'atto precedente, senza necessità di nuove valutazioni di interessi” (cfr., tra le tante: C.d.S., Sez. V, 20.01.2015, n. 163; IV, 06.12.2013, n. 5813, 13.06.2013, n. 3272, e 24.05.2013, n. 2823; VI, 27.11.2012, n. 5986; VI, 05.09.2011, n. 4998; V, 25.11.2010, n. 8243).
Nel caso di specie, il provvedimento sopravvenuto, non essendo inevitabile conseguenza del primo e non collocandosi nella medesima sequenza procedimentale, è stato autonomamente gravato dalla ricorrente con i proposti motivi aggiunti, sicché, stante la sua illegittimità derivata, se ne può dichiarare l’annullamento, con il conseguente obbligo dell’amministrazione resistente di concludere il procedimento di gara e determinarsi in ordine all'aggiudicazione dell'appalto alla odierna ricorrente, con salvezza di nuovi e motivati provvedimenti (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 05.06.2018 n. 884 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Illegittimità della lex specialis ed effetti nei confronti del provvedimento conclusivo della stessa.
L'’ipotetica illegittimità della lex specialis di gara non ha efficacia automaticamente caducante e, dunque, non determina l’automatica illegittimità del provvedimento applicativo conclusivo della stessa, come l’esclusione dalla procedura, ma ha mera efficacia viziante per illegittimità derivata.
Ne consegue che l’atto applicativo, per perdere efficacia, deve essere autonomamente impugnato, appunto deducendo l’illegittimità derivante da quella della lex specialis di gara, restando, altrimenti, pienamente efficace.
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Il ricorso principale è improcedibile, mentre il ricorso per motivi aggiunti è inammissibile, come eccepito dalle controparti.
Ed invero, con riferimento al primo, la società ricorrente, dopo avere impugnato con il ricorso principale la lex specialis di gara, ha partecipato alla procedura concorsuale ma è stata dalla stessa esclusa per il mancato raggiungimento della soglia di sbarramento di 36 punti prevista per il punteggio tecnico.
La gara è stata, poi, aggiudicata alla Pi. S.r.l.
Be.Di. ha, però, proceduto ad impugnare con ricorso per motivi aggiunti la sola aggiudicazione e non anche la sua esclusione dalla gara.
Ne consegue l’improcedibilità del ricorso principale proposto avverso la lex specialis di gara per sopravvenuta carenza di interesse, in quanto, pur nel caso di accoglimento del ricorso, resterebbe comunque efficace la sua esclusione dalla gara.
In proposito è stato, invero, affermato dalla giurisprudenza amministrativa che l’ipotetica illegittimità della lex specialis di gara non ha efficacia automaticamente caducante e, dunque, non determina l’automatica illegittimità del provvedimento applicativo conclusivo della stessa, come l’esclusione dalla procedura, ma ha mera efficacia viziante per illegittimità derivata. Ne consegue che l’atto applicativo, per perdere efficacia, deve essere autonomamente impugnato, appunto deducendo l’illegittimità derivante da quella della lex specialis di gara, restando, altrimenti, pienamente efficace (cfr. Cons. Stato, sez. III, 18.06.2015, n. 3126; sez. V, 05.11.2014, n. 5463; Tar Basilicata, 12.12.1989, n. 528).
Il ricorso principale è, dunque, improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 11.05.2018 n. 1257 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L’annullamento del disciplinare di gara comporta la caducazione dell’intera procedura.
La riedizione della gara, in esito all’annullamento della lex specialis, risulta in astratto circostanza certamente idonea a restituire alla parte appellante l’opportunità di ottenere il bene della vita conteso, così da configurare in capo alla stessa ricorrente una aspettativa di tipo “strumentale”, positivamente apprezzabile, in termini di attualità e concretezza, ai fini del favorevole scrutinio di ammissibilità della domanda.
Sulla tematica in esame questa Sezione ha già osservato che:
   - allorché le censure proposte sono dirette ad ottenere l'annullamento dell'intera procedura e non il conseguimento di una immediata collocazione utile nella graduatoria impugnata, non sussiste in capo al deducente l'onere di fornire alcuna prova di resistenza;
   - ciò è tanto più vero nella ipotesi in cui oggetto di censura è lo stesso assetto di regole disciplinari sulla cui base si è svolta la selezione, in particolare laddove dette regole rendano scarsamente intelligibili (e quindi non criticabili) gli esiti del confronto competitivo;
   - l’utilitas che in ipotesi siffatte la parte ricorrente in giudizio può ritrarre è quella, già evidenziata, della rinnovazione della gara, interesse strumentale che la Corte di Giustizia UE riconosce, nelle controversie relative all'aggiudicazione di appalti pubblici, come meritevole di tutela per esigenze di effettività.
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1.4. Fugato ogni dubbio sull’asserito carattere inedito della domanda, occorre aggiungere, sotto il profilo della sussistenza di un valido interesse ad agire posto a suo fondamento, che la riedizione della gara, in esito all’annullamento della lex specialis, risulta in astratto circostanza certamente idonea a restituire alla parte appellante l’opportunità di ottenere il bene della vita conteso, così da configurare in capo alla stessa ricorrente una aspettativa di tipo “strumentale”, positivamente apprezzabile, in termini di attualità e concretezza, ai fini del favorevole scrutinio di ammissibilità della domanda.
1.5. Sulla tematica in esame questa Sezione ha già osservato che:
   - allorché le censure proposte sono dirette ad ottenere l'annullamento dell'intera procedura e non il conseguimento di una immediata collocazione utile nella graduatoria impugnata, non sussiste in capo al deducente l'onere di fornire alcuna prova di resistenza (si vedano, in tal senso, Cons. Stato, sez. III, 02.03.2018, n. 1312 e 05.03.2018, n. 1335; Id., sez. VI, 01.04.2016, n. 1288);
   - ciò è tanto più vero nella ipotesi in cui oggetto di censura è lo stesso assetto di regole disciplinari sulla cui base si è svolta la selezione, in particolare laddove dette regole rendano scarsamente intelligibili (e quindi non criticabili) gli esiti del confronto competitivo;
   - l’utilitas che in ipotesi siffatte la parte ricorrente in giudizio può ritrarre è quella, già evidenziata, della rinnovazione della gara, interesse strumentale che la Corte di Giustizia UE riconosce, nelle controversie relative all'aggiudicazione di appalti pubblici, come meritevole di tutela per esigenze di effettività (cfr. sentenza Puligienica, Corte di giustizia Ue, grande sezione, 05.04.2016, C-689/2013).
1.6. Resta da aggiungere che una prova di resistenza sugli esiti alternativi della gara –nei termini evocati dalle parti resistenti e condivisi dal Tar– risulterebbe esigibile nell’ipotesi in cui l’accoglimento dell’impugnativa prefigurasse un annullamento parziale della gara e una rinnovazione della stessa mediante rivalutazione delle offerte già formulate. A fronte di un siffatto svolgimento del giudizio, sarebbe certamente onere della parte ricorrente dimostrare il proprio interesse all’azione, allegando elementi attestanti un plausibile esito a sé favorevole delle successiva fase valutativa delle offerte.
Diverso è il caso in cui l’accoglimento del ricorso abbia un effetto di radicale caducazione della gara, tale da rendere del tutto imprevedibili gli scenari della futura e rinnovata competizione: in una tale evenienza, la prova di resistenza risulterebbe vana se riferita alla vecchia gara, e del tutto astratta e congetturale se rapportata ad una nuova procedura della quale si ignorano i contenuti minimi di riferimento.
1.7. Va altresì respinta l’eccezione di tardività dell’impugnativa, argomentata sulla base dell’assunto per cui ogni contestazione inerente le regole della procedura (o la composizione della Commissione) dovrebbe essere fatte valere attraverso l’impugnazione immediata della lex specialis.
Sul punto è sufficiente osservare che il caso in esame esula dalla casistica in relazione alla quale è stato elaborato il criterio della diretta e immediata impugnabilità del bando (per una illustrazione della portata del principio si veda Cons. St., sez. III, ordinanza 07.11.2017, n. 5138).
1.8. Appurata l’ammissibilità della censura, nel merito della stessa è decisivo sottolineare come il disciplinare, pur ripartendo il punteggio in relazione alle diverse tipologie di prodotti, non abbia assegnato alcuno specifico peso ponderale alle caratteristiche tecniche (melius, “indicatori” di qualità) sulla cui base andava condotto il confronto delle offerte.
L’elencazione (contenuta nel disciplinare) degli aspetti tecnici su cui concentrare l’attenzione non è infatti accompagnata da alcuna informazione in ordine a come valorizzare i singoli “indicatori” di qualità e all’incidenza (numerica o di altro tipo) da conferire loro. Né tale indicazione è ricavabile dal capitolato o dal documento “Protocollo Prove”.
Ne deriva che la sola lettura delle griglie valutative elaborate dalla Commissione non consente di comprendere sotto quale specifico profilo tecnico un prodotto sia stato ritenuto preferibile o meno rispetto agli altri (cfr., in termini, Cons. giust. amm. Sicilia, sez. giurisd., 05.07.2016, n. 193).
Più chiaramente, l'espressione, da parte della commissione, del giudizio tecnico mediante la mera indicazione numerica per il singolo prodotto, senza nulla specificare quanto ai sottoelementi –in mancanza di una compiuta individuazione, in termini di rispettivo peso, di tutti criteri valutativi specificati- da un lato non consente di giustificare l'attribuzione dei punteggi in forma soltanto numerica e, dall'altro, impedisce una effettiva ricostruzione dell'iter logico seguito nella verifica delle offerte dal punto di vista tecnico.
In tal modo, risulta violata la logica comparativa che sovraintende la modalità del confronto a coppie, il quale nel caso di specie si è quindi risolto nell’affermare apoditticamente la superiorità di un prodotto sull’altro, senza alcuna intellegibile specificazione delle ragioni e delle caratteristiche tecniche che hanno determinato tale giudizio di preferenza.
Del resto, per costante giurisprudenza nel confronto a coppie la motivazione può ritenersi insita nei punteggi, purché il bando contenga a monte criteri di valutazione sufficientemente dettagliati che consentano di risalire con immediatezza dalla ponderazione numerica alla valutazione ad essa sottesa.
1.9. Il profilo di criticità segnalato dalla parte appellante e oggetto del primo motivo di appello attiene alla lex specialis e come tale integra “un vizio a monte della procedura”.
Ne consegue che l’annullamento del disciplinare comporta la caducazione dell’intera procedura, che dovrà essere rinnovata dalla stazione appaltante, nell’osservanza dei rilievi qui svolti (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 16.04.2018 n. 2258 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Secondo il consolidato insegnamento giurisprudenziale, in presenza di vizi accertati dell'atto presupposto deve distinguersi tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto solo da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non impugnato nel termine di rito.
Però la prima ipotesi, quella appunto dell’effetto caducante, ricorre nella sola evenienza in cui l'atto successivo venga a porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza necessità di ulteriori valutazioni, il che comporta, dunque, la necessità di verificare l'intensità del rapporto di conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo, con riconoscimento dell'effetto caducante solo qualora tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si ponga, nell'ambito dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all'atto precedente, senza necessità di nuove valutazioni di interessi.
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6. Col terzo motivo l’appellante impugna la dichiarazione di inammissibilità per carenza di interesse del ricorso introduttivo avverso la delibera di Giunta n. 136/15, reputata dal primo giudice atto di indirizzo politico.
Col quarto motivo impugna la dichiarazione di inammissibilità dei primi motivi aggiunti avverso diversi atti comunali, reputati non lesivi della posizione giuridica della ricorrente.
6.1. Entrambi i motivi sono improcedibili per carenza di interesse, in quanto anche se fossero accolti, resterebbero validi ed efficaci -in conseguenza del mancato accoglimento dei primi due motivi d’appello- la deliberazione del Consiglio Comunale n. 27/16 e gli atti allegati e successivi, con i quali il Comune di Basiglio ha affidato alla società in house S.A.S.O.M. S.r.l. la gestione del servizio rivendicata dall’appellante.
E’ qui sufficiente richiamare il consolidato insegnamento giurisprudenziale, per il quale in presenza di vizi accertati dell'atto presupposto deve distinguersi tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto solo da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non impugnato nel termine di rito.
Però la prima ipotesi, quella appunto dell’effetto caducante, ricorre nella sola evenienza in cui l'atto successivo venga a porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza necessità di ulteriori valutazioni, il che comporta, dunque, la necessità di verificare l'intensità del rapporto di conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo, con riconoscimento dell'effetto caducante solo qualora tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si ponga, nell'ambito dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all'atto precedente, senza necessità di nuove valutazioni di interessi (cfr., tra le tante: Cons. Stato, V, 26.05.2015, n. 2611 e 20.01.2015, n. 163; IV, 06.12.2013, n. 5813, 13.06.2013, n. 3272 e 24.05.2013, n. 2823; VI, 27.11.2012, n. 5986 e 05.09.2011, n. 4998; V, 25.11.2010, n. 8243).
Siffatta situazione procedimentale è da escludere nel caso della successione tra l’atto di competenza della Giunta Comunale (oggetto del terzo motivo) e l’atto adottato dal Consiglio Comunale (oggetto dei primi due motivi), previo esperimento di istruttoria e previa approvazione della relazione di cui all’art. 34, comma 20, d.l. n. 179 del 2012; a maggior ragione, è da escludere tra gli atti impugnati con i primi motivi aggiunti, riguardanti sostanzialmente la proroga della gestione nei confronti di A.M.S.A., in attesa dell’affidamento del servizio a società in house, e gli atti impugnati con i secondi motivi aggiunti, concernenti tale ultimo affidamento, oramai incontrovertibile.
In conclusione, l’appello va respinto (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 10.04.2018 n. 2168 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Il rapporto tra l’invalidità dell’atto presupposto (il bando di gara) e l’atto consequenziale (il provvedimento di aggiudicazione) si specifica nel senso della produzione di un vizio autonomo di quest’ultimo, da impugnare a sua volta mediante azione di annullamento proposta con motivi aggiunti.
Invero, “Essendo tardiva l’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, ossia del provvedimento finale che conferisce l’utilitas all'aggiudicatario, le doglianze avverso il bando di gara o l'atto di esclusione diventano improcedibili, non essendovi più interesse al loro annullamento, in quanto non potrebbe esservi diverso esito del procedimento concorsuale”.
Altresì, il rapporto di conseguenzialità immediata e diretta tra atto a monte (bando di gara) e atto a valle (aggiudicazione definitiva) sussiste solo ove non siano da compiere nuove ed ulteriori valutazioni di interessi e non già allorquando, come nel caso di specie, il provvedimento finale sia frutto anche di valutazioni operate nella fase procedimentale successiva all’adozione dell’atto presupposto: ipotesi, d’altronde, tipica delle procedure di affidamento di contratti pubblici.
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In ordine alla necessità di impugnare il provvedimento di aggiudicazione definitiva intervenuto in un momento successivo rispetto all’iniziale impugnazione proposta avverso il bando di gara, si registrano due diversi orientamenti.
Secondo un primo indirizzo, detta necessità non sorge ove l’impugnazione originaria sia diretta contro una clausola del bando che non si estenda anche a singoli atti preliminari all’aggiudicazione (quale, ad esempio, un provvedimento di esclusione dalla procedura), giacché il vizio, afferendo ad una norma generale, avrebbe un effetto caducante anche nei riguardi del conseguenziale provvedimento di aggiudicazione definitiva (v. Consiglio di Stato, V, n. 617/2017).
La mancata impugnazione di quest’ultimo, in sostanza, non comporterebbe l’improcedibilità del ricorso ogniqualvolta il bene della vita perseguito dall’interessato consista proprio nella possibilità stessa di risultare affidatario diretto della procedura –indipendentemente dall’esito della medesima– ponendosi, l’aggiudicazione definitiva, in un rapporto di conseguenzialità diretta ed immediata rispetto agli atti iniziali della gara, data l’assenza di nuove ed ulteriori valutazioni compiute dall’Amministrazione (v. Consiglio di Stato, V, n. 1828/2013).
Secondo un diverso orientamento, invece, il rapporto tra l’invalidità dell’atto presupposto (il bando di gara) e l’atto consequenziale (il provvedimento di aggiudicazione) si specifica nel senso della produzione di un vizio autonomo di quest’ultimo, da impugnare a sua volta mediante azione di annullamento proposta con motivi aggiunti (cfr. Consiglio di Stato, n. 663/2015, secondo cui “Ne deriva che, essendo tardiva l’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, ossia del provvedimento finale che conferisce l’utilitas all'aggiudicatario, le doglianze avverso il bando di gara o l'atto di esclusione diventano improcedibili, non essendovi più interesse al loro annullamento, in quanto non potrebbe esservi diverso esito del procedimento concorsuale”; cfr., nello stesso senso, Consiglio di Stato, IV, n. 1769/2015).
Il Collegio ritiene di aderire a tale ultimo indirizzo, dovendosi considerare che il rapporto di conseguenzialità immediata e diretta tra atto a monte (bando di gara) e atto a valle (aggiudicazione definitiva) sussista solo ove non siano da compiere nuove ed ulteriori valutazioni di interessi e non già allorquando, come nel caso di specie, il provvedimento finale sia frutto anche di valutazioni operate nella fase procedimentale successiva all’adozione dell’atto presupposto: ipotesi, d’altronde, tipica delle procedure di affidamento di contratti pubblici (cfr. TAR Sardegna, Cagliari, I, n. 510/2014; TAR Lombardia, Milano, n. 2643/2014).
4. Alla luce delle considerazioni che precedono, il ricorso va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse (TAR Lazio-Roma, Sez. II, sentenza 09.04.2018 n. 3895 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: In presenza di vizi accertati dell'atto presupposto, la giurisprudenza distingue tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto conseguenziale anche quando quest'ultimo non è stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto da illegittimità derivata, ma resta efficace ove non ritualmente impugnato.
La prima ipotesi ricorre nel solo caso in cui l'atto successivo venga a porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, il che comporta la necessità di valutare l'intensità del rapporto di conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo, con riconoscimento dell'effetto caducante qualora detto rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si ponga, nell'ambito dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all'atto precedente.
Discende dai principi ora richiamati che il rapporto di presupposizione necessaria, cui va ricondotta la figura della invalidità derivata con effetto caducante (e non viziante) sull’atto a valle (che, cioè, si sprigiona a prescindere dall’impugnazione di quest’ultimo), è ravvisabile nelle sole ipotesi in cui gli atti appartengano ad una medesima fattispecie procedimentale, o in cui l’atto precedente sia presupposto unico e indefettibile dell’atto successivo nel senso di costituirne un presupposto di esistenza.
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Il ricorso è inammissibile per carenza di interesse.
La ricorrente ha impugnato la nota con la quale l’ASP di Catania ha comunicato il rigetto della sua istanza di rielaborazione degli atti di gara, ma non ha impugnato il bando di gara pubblicato il 27.03.2017 e gli atti allo stesso allegati, disciplinare e capitolato tecnico.
Ora, l’equivoco di fondo da cui muove la prospettazione di parte ricorrente è quello di ritenere che l’eventuale annullamento della nota di diniego quivi impugnata avrebbe un effetto automaticamente caducante nei confronti della procedura di gara indetta dall’ASP, alla quale ha interesse Ra.Ca.Se., ma alla quale la società ricorrente è rimasta completamente estranea, non avendovi partecipato, e non avendo impugnato le clausole del bando ritenute escludenti, o comunque ostative alla sua partecipazione.
L’assunto è completamente privo di fondatezza, poiché nel caso di specie manca qualsiasi rapporto di presupposizione tra l’atto quivi impugnato ed il procedimento di gara, rapporto di presupposizione che è indispensabile perché si possa configurare, a certe condizioni, un effetto caducante che a partire dall’atto presupposto viziato possa riflettersi e travolgere automaticamente tutta l’attività successiva, strettamente consequenziale all’atto presupposto a monte.
Come è noto, infatti, in presenza di vizi accertati dell'atto presupposto, la giurisprudenza distingue tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto conseguenziale anche quando quest'ultimo non è stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto da illegittimità derivata, ma resta efficace ove non ritualmente impugnato; la prima ipotesi ricorre nel solo caso in cui l'atto successivo venga a porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, il che comporta la necessità di valutare l'intensità del rapporto di conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo, con riconoscimento dell'effetto caducante qualora detto rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si ponga, nell'ambito dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all'atto precedente (Consiglio di Stato, sez. VI, 20.03.2018, n. 1777; TAR Napoli, sez. II, 03.04.2018, n. 2083).
Discende dai principi ora richiamati che il rapporto di presupposizione necessaria, cui va ricondotta la figura della invalidità derivata con effetto caducante (e non viziante) sull’atto a valle (che, cioè, si sprigiona a prescindere dall’impugnazione di quest’ultimo), è ravvisabile nelle sole ipotesi in cui gli atti appartengano ad una medesima fattispecie procedimentale, o in cui l’atto precedente sia presupposto unico e indefettibile dell’atto successivo nel senso di costituirne un presupposto di esistenza (TAR Sicilia-Catania, Sez. III, sentenza 06.04.2018 n. 713 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: La disciplina dell’attività di progettazione è rimasta, nella sostanza, pressoché immutata, giacché la stessa si articolava e, tuttora, si articola, sul piano della sequenza procedimentale, in tre successivi livelli di progressivo approfondimento tecnico: il progetto preliminare, il progetto definitivo e il progetto esecutivo.
Il sistema è congegnato dal legislatore in modo che le scelte operate nella fase precedente condizionino quelle della fase successiva, sotto i profili sia della legittimità che del merito. Il nesso procedimentale che avvince le progettazioni è, infatti, di natura funzionale, mirando a realizzare un approfondimento di tipo tecnico che assicuri:
   a) la qualità dell'opera e la rispondenza alle finalità relative;
   b) la conformità alle norme ambientali e urbanistiche;
   c) il soddisfacimento dei requisiti essenziali, definiti dal quadro normativo nazionale e comunitario.
L’esistenza del nesso di presupposizione tra i livelli progettuali trova conferma anche nell’ultimo periodo del comma 2 del medesimo art. 93 cit., giacché è positivamente stabilito che “E' consentita altresì l'omissione di uno dei primi due livelli di progettazione purché il livello successivo contenga tutti gli elementi previsti per il livello omesso e siano garantiti i requisiti di cui al comma 1, lettere a), b) e c)”.
Ciò posto, è evidente allora che, qualora si dovessero rivelare fondati i gravami esperiti avverso l’approvazione del progetto preliminare, in virtù del descritto nesso procedimentale, si produrrebbero effetti caducanti a valle, sull’approvazione del progetto definitivo, venendo a mancare –sul piano logico-giuridico– il livello progettuale presupposto che, solo, può consentire il perfezionamento della fattispecie.
Per giurisprudenza consolidata, nell’operare il distinguo fra invalidità ad effetto caducante e invalidità ad effetto viziante, occorre valutare “l'intensità del rapporto di consequenzialità, con riconoscimento dell'effetto caducante solo ove tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si ponga, nell'ambito della stessa sequenza procedimentale, come inevitabile conseguenza di quello anteriore, senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi”.
La fattispecie ricorre esemplarmente nel caso di specie, ove il livello di progettazione approvato, oggetto di impugnazione, contiene –in parte– gli effetti tipici del livello successivo progettuale, sicché ove, in ipotesi, venisse a cadere l’atto presupposto (l’approvazione del preliminare), cadrebbe necessariamente quello definitivo, privato di quei contenuti (gli effetti edilizi e paesaggistici) cristallizzati al livello progettuale precedente e non rinnovati, se non in senso meramente confermativo, nel successivo livello.
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9. In ordine logico-giuridico, va esaminata con priorità l’eccezione, sollevata dalle parti resistenti, di improcedibilità del giudizio di appello per sopravvenuta carenza di interesse alla decisione perché –si sostiene– medio tempore è stato approvato il progetto definitivo del depuratore con la determinazione comunale n. 680 del 10.07.2014, anch’essa impugnata dinanzi al Tar ligure, con riproposizione, da parte degli odierni appellanti, nei confronti dei nuovi atti di approvazione progettuale, delle medesime censure spese avverso quelli oggetto dell’odierno gravame, nonché, con reiterazione dell’impugnazione, anche avverso questi ultimi, in quanto atti presupposti.
9.1. L’eccezione è destituita di fondamento.
9.1.1. Va premesso, in termini generali, che l’attività di progettazione relativa alla fattispecie controversa è regolata, ratione temporis, dalle previsioni contenute nell’art. 93, comma 4, del D.lgs. n. 163/2006. L’art. 256 di questo stesso decreto ha, infatti, disposto l’espressa abrogazione, con decorrenza 01.07.2006, ai sensi di quanto previsto dal successivo art. 257, della norma per l’innanzi vigente, contenuta all’art. 16, della legge n. 109/1994. Oggi, invece, la fattispecie trova la sua disciplina nell’art. 23 del D.lgs. 18.04.2016, n. 50, avendo quest’ultimo, all’art. 217, comma 1, lettera e), previsto l’espressa abrogazione dell’art. 93 cit..
9.1.2. In disparte il profilo dell’individuazione della norma temporalmente applicabile, è da osservare che la disciplina dell’attività di progettazione è rimasta, nella sostanza, pressoché immutata, giacché la stessa si articolava e, tuttora, si articola, sul piano della sequenza procedimentale, in tre successivi livelli di progressivo approfondimento tecnico: il progetto preliminare, il progetto definitivo e il progetto esecutivo.
9.1.3. Il sistema è congegnato dal legislatore in modo che le scelte operate nella fase precedente condizionino quelle della fase successiva, sotto i profili sia della legittimità che del merito. Il nesso procedimentale che avvince le progettazioni è, infatti, di natura funzionale, mirando a realizzare un approfondimento di tipo tecnico che assicuri:
   a) la qualità dell'opera e la rispondenza alle finalità relative;
   b) la conformità alle norme ambientali e urbanistiche;
   c) il soddisfacimento dei requisiti essenziali, definiti dal quadro normativo nazionale e comunitario.
9.1.4. L’esistenza del nesso di presupposizione tra i livelli progettuali trova conferma anche nell’ultimo periodo del comma 2 del medesimo art. 93 cit., giacché è positivamente stabilito che “E' consentita altresì l'omissione di uno dei primi due livelli di progettazione purché il livello successivo contenga tutti gli elementi previsti per il livello omesso e siano garantiti i requisiti di cui al comma 1, lettere a), b) e c)”.
9.1.5. Ciò posto, è evidente allora che, qualora si dovessero rivelare fondati i gravami esperiti avverso l’approvazione del progetto preliminare, in virtù del descritto nesso procedimentale, si produrrebbero effetti caducanti a valle, sull’approvazione del progetto definitivo, venendo a mancare –sul piano logico-giuridico– il livello progettuale presupposto che, solo, può consentire il perfezionamento della fattispecie.
9.1.6. Per giurisprudenza consolidata, nell’operare il distinguo fra invalidità ad effetto caducante e invalidità ad effetto viziante, occorre valutare “l'intensità del rapporto di consequenzialità, con riconoscimento dell'effetto caducante solo ove tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si ponga, nell'ambito della stessa sequenza procedimentale, come inevitabile conseguenza di quello anteriore, senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi” (Consiglio di Stato, sez. VI, 27.11.2012, n. 5986).
9.1.7. La fattispecie ricorre esemplarmente nel caso di specie, ove il livello di progettazione approvato, oggetto di impugnazione, contiene –in parte– gli effetti tipici del livello successivo progettuale, sicché ove, in ipotesi, venisse a cadere l’atto presupposto (l’approvazione del preliminare), cadrebbe necessariamente quello definitivo, privato di quei contenuti (gli effetti edilizi e paesaggistici) cristallizzati al livello progettuale precedente e non rinnovati, se non in senso meramente confermativo, nel successivo livello.
9.1.7.1. La circostanza è, peraltro, avvalorata dalla (ri)proposizione delle censure nel nuovo giudizio dinanzi al Tar, avverso gli atti della progettazione definitiva, le quali non fanno altro che reiterare quelle già spese avverso gli atti della progettazione preliminare, mentre –di converso– la riproposizione dell’impugnazione avverso questi ultimi, in quanto atti presupposti, appare esperita in modo meramente tuzioristico, per evitare di incorrere in decadenze di sorta.
9.1.8. Né la mancanza del livello progettuale potrebbe essere supplita nella sede giurisdizionale, essendo il sindacato di questo giudice limitato al vaglio di legittimità degli atti impugnati e circoscritto alle censure prospettate dai ricorrenti.
La valutazione della sufficienza e dell’idoneità, a norma dell’ultimo periodo del comma 2 dell’art. 93 cit., del secondo livello progettuale (quello definitivo), ad assorbire quello (preliminare), non svolto o annullato in sede giurisdizionale, spetta –infatti- alla sola pubblica amministrazione.
Ad una pronuncia giurisdizionale in tal senso osterebbe, in ogni caso, il disposto di cui all’art. 34, comma 2, c.p.a., essendo inibito al giudice di pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati.
9.1.9. Pertanto, contrariamente all’avviso manifestato dalle parti resistenti, sussiste il pieno interesse delle parti appellanti a vedere scrutinati gli appelli, anche in ragione delle importanti ricadute, sul piano processuale, avverso gli atti da ultimo impugnati in primo grado, per quanto appena esposto (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 05.04.2018 n. 2122 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L'impugnazione del bando di gara diventa improcedibile nel caso di mancata contestazione del provvedimento di aggiudicazione in ragione del carattere inoppugnabile di quest'ultimo.
È vero che ove il ricorrente contesti la possibilità stessa della gara (e non il suo esito) vi sarebbe una consequenzialità immediata e diretta tra gli atti di inizio della gara e l'aggiudicazione, talché l'annullamento del bando produrrebbe effetti caducatori anche nei confronti dell'aggiudicazione, ma è altrettanto vero che, anche in questo caso, il ricorrente avrebbe l'onere di evocare in giudizio l'aggiudicatario (che, sia pure dopo l'impugnazione del bando, ha assunto la qualifica di controinteressato), a pena di improcedibilità del gravame.
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Il ricorso va dichiarato improcedibile, risultando fondata l’eccezione di parte resistente.
Le parti dibattono, in primo luogo, in ordine agli effetti della mancata impugnazione dell’aggiudicazione in caso di impugnazione del bando.
Ben conosce il Collegio i diversi orientamenti esistenti sul punto, in realtà solo apparentemente confliggenti, risultando dirimente, in realtà, ai fini del vaglio della questione prospettata, la circostanza che il ricorrente contesti o meno la possibilità stessa della gara (e non il suo esito).
Sul punto, il Collegio aderisce alla giurisprudenza che ritiene che “L'impugnazione del bando di gara diventa improcedibile nel caso di mancata contestazione del provvedimento di aggiudicazione in ragione del carattere inoppugnabile di quest'ultimo. È vero che ove il ricorrente contesti la possibilità stessa della gara (e non il suo esito) vi sarebbe una consequenzialità immediata e diretta tra gli atti di inizio della gara e l'aggiudicazione, talché l'annullamento del bando produrrebbe effetti caducatori anche nei confronti dell'aggiudicazione, ma è altrettanto vero che, anche in questo caso, il ricorrente avrebbe l'onere di evocare in giudizio l'aggiudicatario (che, sia pure dopo l'impugnazione del bando, ha assunto la qualifica di controinteressato), a pena di improcedibilità del gravame" (TAR Firenze, (Toscana), sez. I, 24/02/2015, n. 291; in termini TAR Milano, (Lombardia), sez. I, 05/11/2014, n. 2643, non appellata; Consiglio di Stato, sez. V, 11/07/2008, n. 3433; Consiglio di Stato, sez. VI, 17/05/2006, n. 2846) (TAR Puglia-Bari, Sez. I, sentenza 08.03.2018 n. 319 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI: Nel caso in cui il ricorrente contesta non l'esito della gara, ma la possibilità stessa della gara, in quanto il bene della vita da lui perseguito attiene alla possibilità di risultare affidatario diretto dell'appalto, il rapporto tra gli atti di inizio della gara ritualmente impugnati e l'aggiudicazione definitiva si pone nel senso di un rapporto di conseguenzialità immediata, diretta e necessaria.
In sostanza l'atto successivo si pone come inevitabile conseguenza di quello precedente, perché non vi sono da compiere nuove e ulteriori valutazioni discrezionali in merito alla scelta di affidare il servizio mediante gara pubblica, con la conseguenza che non occorre impugnare gli atti di aggiudicazione ove siano impugnati quelli di indizione del procedimento di gara, in quanto l'annullamento del bando di gara travolge il provvedimento di aggiudicazione, sicché la mancata impugnazione di quest'ultima non determina l'improcedibilità del ricorso.
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Il ricorso va dichiarato improcedibile, risultando fondata l’eccezione di parte resistente.
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Invero, la giurisprudenza citata dalla ricorrente riguarda più propriamente l’ipotesi in cui si reclami l’affidamento diretto (“Nel caso in cui il ricorrente contesta non l'esito della gara, ma la possibilità stessa della gara, in quanto il bene della vita da lui perseguito attiene alla possibilità di risultare affidatario diretto dell'appalto, il rapporto tra gli atti di inizio della gara ritualmente impugnati e l'aggiudicazione definitiva si pone nel senso di un rapporto di conseguenzialità immediata, diretta e necessaria; in sostanza l'atto successivo si pone come inevitabile conseguenza di quello precedente, perché non vi sono da compiere nuove e ulteriori valutazioni discrezionali in merito alla scelta di affidare il servizio mediante gara pubblica, con la conseguenza che non occorre impugnare gli atti di aggiudicazione ove siano impugnati quelli di indizione del procedimento di gara, in quanto l'annullamento del bando di gara travolge il provvedimento di aggiudicazione, sicché la mancata impugnazione di quest'ultima non determina l'improcedibilità del ricorso.” Consiglio di Stato, sez. V, 27/03/2013, n. 1828) (TAR Puglia-Bari, Sez. I, sentenza 08.03.2018 n. 319 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L'annullamento del bando di gara travolge tutti gli ulteriori atti successivamente adottati.
L’annullamento del bando di gara comporta il travolgimento, per automatica caducazione, in conformità alla condivisibile giurisprudenza prevalente, degli atti procedimentali successivi fino alla aggiudicazione definitiva della concessione, con la conseguente inefficacia del contratto.
Il Consiglio di Stato ha affermato che l’invalidità promanante dall’inosservanza delle regole sulla pubblicazione della normativa di gara è di tale gravità, da prevalere logicamente rispetto ad ogni altra censura.
Riverberando i suoi effetti caducanti su tutti gli atti della procedura, detta illegittimità può essere, quindi, dedotta nei confronti di qualunque snodo procedurale, a partire dal verbale della prima seduta della commissione di gara, senza che si prospetti alcuna necessità di attendere la conclusione della procedura.
Altra sentenza del Consiglio di Stato ha chiarito che:
   a) in un procedimento competitivo di scelta del contraente, la caducazione derivativa dell’esclusione e dell’aggiudicazione è un effetto riflesso del nesso di presupposizione e di consequenzialità immediata, diretta e necessaria, tra il bando –annullato- e questi stessi atti: nel senso che questi, come elementi successivi del procedimento complesso, rappresentano o (l’aggiudicazione) il complemento funzionale di quello precedente, o (l’esclusione) l’acclaramento di un impedimento del complemento funzionale. Tra questi atti e il bando esiste una relazione di necessità logica, per cui i secondi non hanno utilità se non come risposte al primo. Senza il bando, non possono esservi né esclusione né aggiudicazione.
   b) sicché la rimozione del primo non può che comportare –per questo nesso– la sottrazione ai secondi del titolo legittimante, sia riguardo all’utilità pratica (la qualificazione della risposta a un invito che non c’è più) che, più radicalmente, riguardo alla giustificazione dell’esercizio del potere (per ogni altro ipotetico effetto).
   c) si usa ravvisare il fondamento della cd. caducazione automatica nelle esigenze di economia processuale, e non solo a tutela delle posizioni del ricorrente. È infatti inutilmente gravoso, antieconomico e non rispondente alle finalità di buona amministrazione, dover procedere a ulteriori impugnazioni quando la sorte dei provvedimenti che li riguarderebbero è già segnata dall’annullamento di quello che vi aveva dato causa.
A queste esigenze, sulla stessa linea si può aggiungere –ed è il caso di specie, per via della particolarità dell’eccesso di decisioni che presenta– la funzione di prevenzione dell’eventuale conflitto logico di giudicati e di coerenza complessiva delle qualificazioni compiute dell’ordinamento: esigenza con cui contrasterebbe la presenza di un secondo giudicato che supponesse persistere utilità per atti che quella stessa utilità hanno invece ormai decisamente perso per effetto della rimozione del loro presupposto.
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Tanto premesso, poiché è stato annullato il bando di gara, tale annullamento travolge tutti gli ulteriori atti successivamente adottati.
In particolare, l’annullamento del bando di gara comporta il travolgimento, per automatica caducazione, in conformità alla condivisibile giurisprudenza prevalente (Cons. Stato, sez. V, 08.03.2006, n. 1208; id., 28.03.2008, n. 1342, ed ivi ulteriore giurisprudenza conforme), degli atti procedimentali successivi fino alla aggiudicazione definitiva della concessione, con la conseguente inefficacia del contratto.
Il Consiglio di Stato (cfr., V, n. 1208/2006) ha affermato che l’invalidità promanante dall’inosservanza delle regole sulla pubblicazione della normativa di gara è di tale gravità, da prevalere logicamente rispetto ad ogni altra censura.
Riverberando i suoi effetti caducanti su tutti gli atti della procedura, detta illegittimità può essere, quindi, dedotta nei confronti di qualunque snodo procedurale, a partire dal verbale della prima seduta della commissione di gara, senza che si prospetti alcuna necessità di attendere la conclusione della procedura.
Altra sentenza del Consiglio di Stato (cfr. n. 1342/2008) ha chiarito che:
   a) in un procedimento competitivo di scelta del contraente, la caducazione derivativa dell’esclusione e dell’aggiudicazione è un effetto riflesso del nesso di presupposizione e di consequenzialità immediata, diretta e necessaria, tra il bando –annullato- e questi stessi atti: nel senso che questi, come elementi successivi del procedimento complesso, rappresentano o (l’aggiudicazione) il complemento funzionale di quello precedente, o (l’esclusione) l’acclaramento di un impedimento del complemento funzionale. Tra questi atti e il bando esiste una relazione di necessità logica, per cui i secondi non hanno utilità se non come risposte al primo. Senza il bando, non possono esservi né esclusione né aggiudicazione.
   b) sicché la rimozione del primo non può che comportare –per questo nesso– la sottrazione ai secondi del titolo legittimante, sia riguardo all’utilità pratica (la qualificazione della risposta a un invito che non c’è più) che, più radicalmente, riguardo alla giustificazione dell’esercizio del potere (per ogni altro ipotetico effetto).
   c) si usa ravvisare il fondamento della cd. caducazione automatica nelle esigenze di economia processuale, e non solo a tutela delle posizioni del ricorrente. È infatti inutilmente gravoso, antieconomico e non rispondente alle finalità di buona amministrazione, dover procedere a ulteriori impugnazioni quando la sorte dei provvedimenti che li riguarderebbero è già segnata dall’annullamento di quello che vi aveva dato causa.
A queste esigenze, sulla stessa linea si può aggiungere –ed è il caso di specie, per via della particolarità dell’eccesso di decisioni che presenta– la funzione di prevenzione dell’eventuale conflitto logico di giudicati e di coerenza complessiva delle qualificazioni compiute dell’ordinamento: esigenza con cui contrasterebbe la presenza di un secondo giudicato che supponesse persistere utilità per atti che quella stessa utilità hanno invece ormai decisamente perso per effetto della rimozione del loro presupposto.
In conclusione, il ricorso è accolto e per l’effetto sono annullati gli atti impugnati (TAR Emilia Romagna-Bologna, Sez. II, sentenza 02.02.2018 n. 122 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L'interesse finale che un soggetto escluso da una gara pubblica fa valere è quello di assicurarsi il bene della vita cui mira, ossia l'aggiudicazione, mentre la rimozione dell'esclusione costituisce all’uopo un passaggio solo strumentale.
Data la relazione intercorrente fra esclusione e aggiudicazione, di conseguenza, anche quest'ultima deve necessariamente essere impugnata, poiché il difetto d'impugnazione dell'aggiudicazione avrebbe come conseguenza l’inutilità di un’eventuale decisione di annullamento dell'esclusione. Tale decisione, difatti, non varrebbe a rimuovere anche l'aggiudicazione, che sarebbe affetta da un’invalidità ad effetto solo viziante, e non caducante, e perciò non permetterebbe un reinserimento dell'escluso nel flusso della procedura, ormai esaurita ed inoppugnabile.
Il ricorso avverso l'esclusione da una gara diventa, pertanto, improcedibile tutte le volte in cui l'aggiudicazione intervenga, e sia conosciuta, prima della pronunzia sul relativo gravame senza che l'impugnazione sia stata estesa al decisivo nuovo atto.
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Occorre ricordare come la giurisprudenza insegni che in presenza di vizi accertati dell'atto presupposto debba distinguersi tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto solo da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non impugnato nel termine di rito.
Laddove la prima ipotesi, quella appunto dell’effetto caducante, ricorre nella sola evenienza in cui l'atto successivo si ponga nell'ambito della medesima sequenza procedimentale quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza necessità di ulteriori valutazioni, il che comporta dunque la necessità di verificare l'intensità del rapporto di conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo, con riconoscimento dell'effetto caducante qualora tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si collochi, nell'ambito dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all'atto precedente, senza necessità di nuove valutazioni di interessi.
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Per quanto concerne gli specifici rapporti intercorrenti tra esclusione e aggiudicazione definitiva di un appalto il Collegio non può che dare atto che la giurisprudenza dominante ha uniformemente escluso che l’aggiudicazione posteriore a un’esclusione riconosciuta in seguito illegittima possa dirsi affetta, per tale ragione, da un’invalidità di tipo caducante, essendosi affermata, al contrario, proprio l’esistenza dell’onere d’impugnazione del quale si è detto.
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5a Un consolidato orientamento giurisprudenziale, invero, attesta l’indefettibile necessità dell’impugnativa dell’aggiudicazione definitiva che sia sopraggiunta al ricorso già proposto contro un’esclusione dalla stessa gara.
Come è stato abbondantemente chiarito, infatti, l'interesse finale che un soggetto escluso da una gara pubblica fa valere è quello di assicurarsi il bene della vita cui mira, ossia l'aggiudicazione, mentre la rimozione dell'esclusione costituisce all’uopo un passaggio solo strumentale.
Data la relazione intercorrente fra esclusione e aggiudicazione, di conseguenza, anche quest'ultima deve necessariamente essere impugnata, poiché il difetto d'impugnazione dell'aggiudicazione avrebbe come conseguenza l’inutilità di un’eventuale decisione di annullamento dell'esclusione. Tale decisione, difatti, non varrebbe a rimuovere anche l'aggiudicazione, che sarebbe affetta da un’invalidità ad effetto solo viziante, e non caducante (cfr. C.d.S., V, 05.12.2014, n. 5986; 25.02.2016, n. 754; 25.05.2017, n. 2458), e perciò non permetterebbe un reinserimento dell'escluso nel flusso della procedura, ormai esaurita ed inoppugnabile (C.d.S., III, 16.03.2012, n. 1091; V, 17.05.2012, n. 2826).
Il ricorso avverso l'esclusione da una gara diventa, pertanto, improcedibile tutte le volte in cui l'aggiudicazione intervenga, e sia conosciuta, prima della pronunzia sul relativo gravame senza che l'impugnazione sia stata estesa al decisivo nuovo atto (C.d.S., V, 19.07.2013, n. 3940; 15.05.2013, n. 2626; 14.12.2011, n. 6539; 18.02.2009, n. 950; 11.07.2008, n. 3433; III, 25.01.2013, n. 481), come si è verificato anche nella fattispecie concreta.
5b La ricorrente obietta all’eccezione oppostale che la nuova aggiudicazione sarebbe stata meramente esecutiva del provvedimento cautelare che era stato ottenuto dall’A.T.I. Sa.Fi.Ne.–Es., circostanza che l’avrebbe dispensata dall’onere della relativa impugnazione.
In contrario è agevole osservare, però, che l’ordinanza cautelare di questo Consiglio n. 320/2017 si limitava a stabilire che la Stazione appaltante dovesse operare il proprio giudizio sull’anomalia dell’offerta di quest’ultima A.T.I. sulla base di una disamina effettiva delle giustificazioni dalla stessa fornite, laddove l’Amministrazione, andando invece ampiamente oltre la soglia dell’esecuzione di tale prescrizione (ossia, lungi dal limitarsi all’esame delle giustificazioni fornite dall’A.T.I. appellata) ha sviluppato la propria azione nel modo seguente: all’esito di una puntuale disamina, dopo aver acquisito anche un parere dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato, ha giudicato congrua la sua offerta; ha revocato la precedente aggiudicazione accordata al Co.Um.So. e ne ha emesso una nuova a favore, appunto, della suddetta A.T.I.; ha disposto, infine, la stipula con quest’ultima del relativo contratto finale, che è stato indi effettivamente sottoscritto il 28.08.2017.
Gli atti compiuti dalla Stazione appaltante, senza riserve o condizioni di sorta, dopo la menzionata ordinanza cautelare, non costituivano pertanto delle mere conseguenze delle relative statuizioni giudiziali, bensì esprimevano una nuova effusione di potere amministrativo, svincolata dall’ordinanza cautelare che l’aveva preceduta. L’Amministrazione, in altre parole, spinta evidentemente da ragioni di urgenza e continuità della propria azione, ha tratto spunto dall’esecuzione dell’ordinanza per compiere e portare a effetto delle proprie ulteriori scelte discrezionali, segnatamente decidendo, del tutto autonomamente, di proseguire e concludere il procedimento contrattuale in favore dell’A.T.I. Sa.Fi.Ne.–Es..
Il nuovo e definitivo provvedimento di aggiudicazione assunto dall’Amministrazione non può essere quindi reputato un atto di esecuzione del precedente dictum giudiziale.
Da qui l’onere gravante sull’A.T.I. Do.Ca., rimasto inadempiuto, di farne oggetto di un rituale e tempestivo gravame, e il corollario per cui tale concorrente non può utilmente richiamarsi alla giurisprudenza che un simile onere esclude in presenza di atti amministrativi meramente esecutivi di ordinanze cautelari o sentenze di primo grado ancora sub judice.
5c La ricorrente ha altresì obiettato che la nuova aggiudicazione sarebbe destinata automaticamente a cadere in caso di accoglimento della presente impugnativa, esito che avrebbe su tale atto un asserito effetto caducante, e non semplicemente viziante, in considerazione della sua posizione di prima classificata nella graduatoria di gara.
Occorre allora ricordare come la giurisprudenza insegni che in presenza di vizi accertati dell'atto presupposto debba distinguersi tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto solo da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non impugnato nel termine di rito.
Laddove la prima ipotesi, quella appunto dell’effetto caducante, ricorre nella sola evenienza in cui l'atto successivo si ponga nell'ambito della medesima sequenza procedimentale quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza necessità di ulteriori valutazioni, il che comporta dunque la necessità di verificare l'intensità del rapporto di conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo, con riconoscimento dell'effetto caducante qualora tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si collochi, nell'ambito dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all'atto precedente, senza necessità di nuove valutazioni di interessi (cfr., tra le tante: C.d.S., Sez. V, 20.01.2015, n. 163; IV, 06.12.2013, n. 5813, 13.06.2013, n. 3272, e 24.05.2013, n. 2823; VI, 27.11.2012, n. 5986; VI, 05.09.2011, n. 4998; V, 25.11.2010, n. 8243).
Ciò posto, per quanto concerne gli specifici rapporti intercorrenti tra esclusione e aggiudicazione definitiva di un appalto il Collegio non può che dare atto che la giurisprudenza dominante, qui richiamata nel precedente paragr. 5a, ha uniformemente escluso che l’aggiudicazione posteriore a un’esclusione riconosciuta in seguito illegittima possa dirsi affetta, per tale ragione, da un’invalidità di tipo caducante, essendosi affermata, al contrario, proprio l’esistenza dell’onere d’impugnazione del quale si è detto.
E poiché la ricorrente non ha offerto alcun argomento, a base del proprio apodittico asserto, che possa indurre il Collegio a discostarsi dal suddetto indirizzo, questo dev’essere senz’altro confermato anche nel caso concreto.
Non giova, infatti, addurre che la ricorrente occupava una posizione di graduatoria poziore rispetto alle appellate. In una situazione inversa, il ricorso della medesima contro la propria esclusione sarebbe stato addirittura ab origine inammissibile per difetto d’interesse. Ma la circostanza sottolineata dalla ricorrente, tutt’altro che infrequente, non valeva a sottrarla ai principi sopra esposti, e pertanto alle conseguenze sfavorevoli della sua inottemperanza all’onere del quale si è detto.
5d Non essendovi ragione, dunque, perché la ricorrente possa sfuggire all’impero del consolidato principio dianzi ricordato, l’appello in esame in base alle considerazioni esposte si conferma improcedibile (CGARS, sentenza 31.01.2018 n. 46 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Nei casi nei quali i motivi di ricorso ineriscano all'illegittima composizione della commissione di gara o alla sua non idoneità tecnica, il loro eventuale accoglimento e il conseguente annullamento ha effetto caducante degli atti dell'intera gara.
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3. Il ricorso principale e i ricorsi per motivi aggiunti sono in parte infondati, per le seguenti ragioni.
Sia con il ricorso principale, sia con i ricorsi per motivi aggiunti, la Se.It. Spa, in proprio e quale mandataria del RTI costituendo con la Se.Sa.In. Srl –nell’impugnare il provvedimento del 2.10.2016, con cui veniva esclusa dalla procedura di gara per cui è causa per aver ottenuto un punteggio di 25,91, inferiore alla soglia di sbarramento prevista per il lotto n. 1– ha formulato, in via subordinata, delle censure relative alla costituzione della commissione giudicatrice, il cui accoglimento comporterebbe la caducazione dell’intera procedura di gara.
Rispetto ad esse, il cui esame si impone alla luce dell’inammissibilità delle censure sollevate in via principale avverso il giudizio tecnico della commissione, l’omessa impugnazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva è irrilevante.
Ed invero, secondo il condivisibile orientamento giurisprudenziale, nei casi nei quali i motivi di ricorso ineriscano all'illegittima composizione della commissione di gara o alla sua non idoneità tecnica, il loro eventuale accoglimento e il conseguente annullamento ha effetto caducante degli atti dell'intera gara (Cons. Stato, n. 4514 del 2014; Tar Bari, n. 4183 del 2010) (TAR Abruzzo-L'Aquila, sentenza 27.05.2017 n. 231 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: L’annullamento dell’atto presupposto (il bando) non comporta la caducazione automatica dell’atto consequenziale (l’aggiudicazione), qualora con quest’ultimo siano stati conferiti un bene o un’utilità ad un soggetto non qualificabile come parte necessaria nel giudizio concernente l’atto presupposto: ne discende che il fatto che il bando di gara sia immediatamente impugnabile non esclude la necessità di far valere l’invalidità derivata dell’atto finale con i rimedi tipici del processo impugnatorio.
Il riconoscimento, infatti, del cd. effetto caducante dell’atto presupposto può ammettersi unicamente nel caso in cui nel giudizio relativo a detto atto siano state intimate (anche) le parti necessarie del giudizio concernente l’atto consequenziale, a pena, in caso contrario, di un’indebita produzione degli effetti negativi del giudicato di annullamento su soggetti che non hanno potuto esercitare il loro diritto di difesa.
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Per quanto concerne, invero, gli effetti che l’annullamento del bando di gara dispiega sugli ulteriori atti della procedura ed in particolare sull’aggiudicazione definitiva della stessa, si fronteggiano due opposte esigenze, di volta in volta valorizzate dalla giurisprudenza espressasi in materia: da un lato, l’esigenza di non gravare il ricorrente dell’onere di impugnare con autonomo ricorso o con motivi aggiunti tutti i successivi atti di gara, dall’altro, quella di far salvo l’interesse del “controinteressato sopravvenuto”, in questo caso l’aggiudicatario della procedura.
Nel primo senso, si è valorizzato il cd. effetto caducante che l’eventuale annullamento del bando di gara (atto presupposto) dispiegherebbe sull’aggiudicazione definitiva (atto consequenziale, che nei confronti del primo si porrebbe in rapporto di presupposizione/consequenzialità immediata, diretta e necessaria). In questa prospettiva, l’omessa o tardiva impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, atto terminale del procedimento, non inficia la bontà dell’azione giurisdizionale intrapresa avverso l’atto presupposto, costituito dal bando, poiché l’atto finale del procedimento selettivo è destinato ad essere automaticamente travolto in caso di annullamento dell’atto che racchiude la lex specialis, mercé il cd. effetto caducante, e pertanto lo stesso non è coperto dall’onere di impugnativa (cfr., ex multis, TAR Campania, Salerno, Sez. I, 27.09.2007, n. 1991).
In base a tale orientamento, perciò, la mancata impugnazione da parte della Ma.Co. S.r.l. dell’aggiudicazione definitiva della gara, sarebbe del tutto irrilevante ed il ricorso rimarrebbe, comunque, procedibile, poiché l’accoglimento della domanda impugnatoria e quindi l’annullamento del bando di gara travolgerebbe automaticamente, tramite la cd. invalidità caducante, anche gli altri atti della procedura, compresa l’aggiudicazione della stessa: ciò che, del resto, viene sostenuto dalla ricorrente in sede di memoria conclusiva.
Tuttavia, altro orientamento ha sostenuto che l’omessa o tardiva impugnazione dell’atto finale della gara (aggiudicazione) rende improcedibile, per sopravvenuto difetto di interesse, il gravame avverso gli atti presupposti (bando), non potendosi predicare un effetto caducante, sull’ultimo atto, derivante dall’eventuale illegittimità dei primi (TAR Toscana, Sez. III, 21.06.2005, n. 3033).
A questa conclusione, come detto, si perviene muovendo dall’esigenza di tutelare l’aggiudicatario della gara, che non è parte necessaria nel giudizio sull’atto presupposto (il bando di gara), mentre lo è nel giudizio sull’atto consequenziale (cd. controinteressato sopravvenuto). Invero, l’annullamento dell’atto presupposto (il bando) non comporta la caducazione automatica dell’atto consequenziale (l’aggiudicazione), qualora con quest’ultimo siano stati conferiti un bene o un’utilità ad un soggetto non qualificabile come parte necessaria nel giudizio concernente l’atto presupposto: ne discende che il fatto che il bando di gara sia immediatamente impugnabile non esclude la necessità di far valere l’invalidità derivata dell’atto finale con i rimedi tipici del processo impugnatorio. Il riconoscimento, infatti, del cd. effetto caducante dell’atto presupposto può ammettersi unicamente nel caso in cui nel giudizio relativo a detto atto siano state intimate (anche) le parti necessarie del giudizio concernente l’atto consequenziale, a pena, in caso contrario, di un’indebita produzione degli effetti negativi del giudicato di annullamento su soggetti che non hanno potuto esercitare il loro diritto di difesa (cfr. TAR Emilia Romagna, Parma, Sez. I, 23.06.2009, n. 551).
Seguendo tale orientamento, quindi, l’omessa impugnazione dell’aggiudicazione definitiva da parte della ricorrente determinerebbe l’improcedibilità del gravame, almeno nella sua parte impugnatoria (e con i già accennati effetti sull’azione risarcitoria), perché l’eventuale annullamento del bando non potrebbe più procurare alcun vantaggio alla società: ciò, atteso che né nel ricorso introduttivo, né in altri atti processuali viene evocato in giudizio l’aggiudicatario della gara (R.T.I. Impresa Ma. – Fi. S.p.A. – Bo. & Ti. S.p.A.).
Peraltro, la questione in esame deve essere ora affrontata tenendo conto della disciplina introdotta dal cd. codice del processo amministrativo (d.lgs. n. 104/2010).
Nello specifico, l’indirizzo che, per salvaguardare l’interesse del “controinteressato sopravvenuto” (in questo caso l’aggiudicatario della gara), esigeva che il ricorrente, il quale aveva già gravato gli atti di gara, dovesse impugnare anche l’aggiudicazione, in modo tale da estendere il petitum di annullamento e da evocare in giudizio pure l’aggiudicatario, risulta superato dall’art. 28, comma 3, c.p.a.: detta disposizione, infatti, nell’ottica della “ragionevole durata del processo” (v. art. 2, comma 2, c.p.a.), facoltizza il giudice ad ordinare l’intervento in giudizio del terzo, anziché onerare il ricorrente dell’impugnativa (con altro ricorso o con motivi aggiunti) dell’aggiudicazione. Del resto, il principio di economicità degli atti processuali –che è alla base dell’art. 28, comma 3, cit.– si coordina perfettamente con l’effetto sostanziale cd. caducante dell’aggiudicazione, prodotto dall’eventuale accoglimento del gravame che ha ad oggetto il bando (TAR Liguria, Sez. II, 15.06.2011, n. 938).
In conclusione, perciò, va escluso che l’omessa impugnazione, ad opera della Ma.Co. S.r.l., degli atti di gara successivi al bando, ed in specie dell’aggiudicazione definitiva, comporti l’improcedibilità del gravame avente ad oggetto il solo bando di gara, potendosi comunque colmare tale lacuna, secondo quanto si è ora visto, mediante l’utilizzo del rimedio della chiamata in giudizio del terzo su ordine del giudice, previsto dall’art. 28, comma 3, c.p.a.: ne deriva l’infondatezza della suesposta eccezione di improcedibilità formulata dal Comune di Venezia (TAR Veneto, Sez. I, sentenza 08.02.2017 n. 138 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI - PUBBLICO IMPIEGO: Una volta impugnati il bando e/o l’esclusione dal concorso (o da una procedura ad evidenza pubblica), occorre poi impugnare anche l’atto conclusivo del procedimento nel frattempo intervenuto, pena l’improcedibilità del ricorso avverso l’atto presupposto.
Tale conclusione trova conforto nel condiviso orientamento giurisprudenziale secondo il quale la non necessità di impugnazione dell’atto finale, quando sia stato già contestato quello preparatorio, opera unicamente quando tra i due atti vi sia un rapporto di presupposizione-consequenzialità immediata, diretta e necessaria, nel senso che l’atto successivo si pone quale inevitabile conseguenza di quello precedente, perché non vi sono nuove ed autonome valutazioni di interessi, né del destinatario dell’atto presupposto, né di altri soggetti.
Diversamente, quando l’atto finale, pur partecipando della medesima sequenza procedimentale in cui si colloca l’atto preparatorio, non ne costituisce conseguenza inevitabile perché la sua adozione implica nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, l’immediata impugnazione dell’atto preparatorio non fa venir meno la necessità di impugnare l’atto finale.
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Sul punto di diritto controverso la Sezione non intende discostarsi dai principi elaborati dalla giurisprudenza di questo Consiglio, secondo cui una volta impugnati il bando e/o l’esclusione dal concorso (o da una procedura ad evidenza pubblica), occorre poi impugnare anche l’atto conclusivo del procedimento nel frattempo intervenuto, pena l’improcedibilità del ricorso avverso l’atto presupposto (Consiglio di Stato, Sezione V, 11.08.2010, n. 5618, 17.09.2008, n. 4400, 10.05.2010 n. 2766, 26.08.2008, n. 4053).
Tale conclusione trova conforto nel condiviso orientamento giurisprudenziale, secondo il quale la non necessità di impugnazione dell’atto finale, quando sia stato già contestato quello preparatorio, opera unicamente quando tra i due atti vi sia un rapporto di presupposizione-consequenzialità immediata, diretta e necessaria, nel senso che l’atto successivo si pone quale inevitabile conseguenza di quello precedente, perché non vi sono nuove ed autonome valutazioni di interessi, né del destinatario dell’atto presupposto, né di altri soggetti. Diversamente, quando l’atto finale, pur partecipando della medesima sequenza procedimentale in cui si colloca l’atto preparatorio, non ne costituisce conseguenza inevitabile perché la sua adozione implica nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, l’immediata impugnazione dell’atto preparatorio non fa venir meno la necessità di impugnare l’atto finale (Consiglio di Stato, Sezione V, 11.08.2010; 22.01.2014, n. 329) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 05.11.2014 n. 5463 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: In presenza di vizi accertati dell’atto presupposto deve distinguersi fra invalidità ad effetto caducante ed invalidità ad effetto viziante, la prima soltanto delle quali comporta travolgimento dell’atto consequenziale, indipendentemente dalla relativa impugnazione: tale situazione si verifica normalmente quando l’atto successivo venga a porsi nell’ambito della medesima sequenza procedimentale, quale inevitabile conseguenza dell’atto anteriore, senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi.
Detto effetto caducante non intercorre di norma fra aggiudicazione provvisoria ed aggiudicazione definitiva, tenuto conto della giurisprudenza prevalente, che attribuisce all’aggiudicazione provvisoria natura di atto endo-procedimentale, dagli effetti ancora instabili e meramente interinali, con autonoma incidenza lesiva dell’aggiudicazione definitiva, quale provvedimento di formale ricezione, da parte dell’Amministrazione, dell’esito della gara, non senza nuova valutazione degli interessi pubblici e privati sottostanti.
Il soggetto che si consideri leso può dunque impugnare l’aggiudicazione provvisoria, ma si ritiene che debba comunque contestare, a pena di improcedibilità del ricorso, anche l’aggiudicazione definitiva (mentre l’impugnativa di quest’ultima è comunque ammissibile, anche in assenza di previa contestazione di altri atti interni della procedura di gara).
Quanto sopra non esclude che –in presenza di un’aggiudicazione definitiva, di fatto meramente confermativa di quella provvisoria ed anche in assenza di invalidità di atti presupposti, tali da travolgere “ab initio” l’intera procedura di gara– possa in singoli casi ritenersi applicabile il principio generale, in precedenza enunciato in tema di effetto caducante. Quando tuttavia siano stati ritualmente impugnati sia l’aggiudicazione provvisoria che quella definitiva, appare prioritario ed assorbente il principio di concentrazione e semplificazione che ha indotto il legislatore, con l’art. 1 della legge 21.07.2000, n. 205, a consentire l’impugnazione con motivi aggiunti di tutti i provvedimenti adottati in pendenza del ricorso fra le medesime parti, purché connessi all’oggetto del giudizio.
Tale principio consente che ogni atto autonomamente lesivo venga contestato per i vizi attinenti alla fase cui lo stesso si riferisce, mentre avverso gli atti conseguenti –ove censurabili solo per l’effetto viziante, riconducibile ad illegittimità di atti presupposti– può ben essere prospettato il solo vizio ad essi direttamente riconducibile, ovvero quello di illegittimità derivata, non ponendosi alcun problema circa la piena informazione di tutte le parti in causa sugli esatti termini della controversia (come non avverrebbe in caso di coinvolgimento di altri soggetti, in giudizi sia pure connessi, ma distinti da quello di cui si richiamassero genericamente le censure, solo in questo caso incorrendo in una ragione di inammissibilità).
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Il Collegio è chiamato a valutare, in via preliminare, la correttezza o meno delle statuizioni della sentenza appellata, secondo cui:
   - risulterebbe inammissibile l’impugnazione con motivi aggiunti dell’aggiudicazione definitiva di una gara, solo per illegittimità derivata e senza pedissequa riproposizione delle censure, già ritualmente prospettate avverso l’aggiudicazione provvisoria;
   - sarebbe dunque improcedibile il ricorso principale avverso l’aggiudicazione provvisoria e gli atti presupposti.
Il Collegio non condivide le conclusioni sopra sintetizzate, poiché incompatibili con principi fondamentali del processo amministrativo.
Nella fattispecie, infatti,l’impresa esclusa dalla gara ha impugnato la propria esclusione dalla gara, nonché la graduatoria provvisoria e quella definitiva, richiamando –in sede di proposizione dei motivi aggiunti– le censure formulate col ricorso principale e deducendo, in particolare, l’illegittimità derivata della aggiudicazione definitiva.
Con impostazione formalistica, che ha vanificato la tutela dell’originaria ricorrente, nella sentenza impugnata sono stati dichiarati inammissibili i motivi aggiunti e improcedibile il ricorso originario, per omessa pedissequa riproposizione di tutte le censure prospettate nel ricorso stesso.
L’appellante ha contestato tali conclusioni, richiamando in primo luogo i principi sul cosiddetto effetto travolgente dell’annullamento dell’atto presupposto, rispetto a quello consequenziale.
In presenza di vizi accertati dell’atto presupposto, in effetti, deve distinguersi fra invalidità ad effetto caducante ed invalidità ad effetto viziante, la prima soltanto delle quali comporta travolgimento dell’atto consequenziale, indipendentemente dalla relativa impugnazione: tale situazione si verifica normalmente quando l’atto successivo venga a porsi nell’ambito della medesima sequenza procedimentale, quale inevitabile conseguenza dell’atto anteriore, senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi (cfr. in tal senso, fra le tante, Cons. St., sez. V, 25.11.2010, n. 8243; Cons. St., sez. VI, 23.12.2008, n. 6520); detto effetto caducante non intercorre di norma fra aggiudicazione provvisoria ed aggiudicazione definitiva, tenuto conto della giurisprudenza prevalente, che attribuisce all’aggiudicazione provvisoria natura di atto endo-procedimentale, dagli effetti ancora instabili e meramente interinali, con autonoma incidenza lesiva dell’aggiudicazione definitiva, quale provvedimento di formale ricezione, da parte dell’Amministrazione, dell’esito della gara, non senza nuova valutazione degli interessi pubblici e privati sottostanti (cfr., in senso conforme, Cons. St., sez. V, 11.01.2011, n. 80; Cons. St., sez. VI, 20.10.2010, n. 7586; Cons. St., sez. V, 23.11.2010, nn.. 8154 e 8153).
Il soggetto che si consideri leso può dunque impugnare l’aggiudicazione provvisoria, ma si ritiene che debba comunque contestare, a pena di improcedibilità del ricorso, anche l’aggiudicazione definitiva (mentre l’impugnativa di quest’ultima è comunque ammissibile, anche in assenza di previa contestazione di altri atti interni della procedura di gara).
Quanto sopra non esclude che –in presenza di un’aggiudicazione definitiva, di fatto meramente confermativa di quella provvisoria ed anche in assenza di invalidità di atti presupposti, tali da travolgere “ab initio” l’intera procedura di gara– possa in singoli casi ritenersi applicabile il principio generale, in precedenza enunciato in tema di effetto caducante (cfr. Cons. St., sez. VI, 19.07.2007, n. 4060). Quando tuttavia, come nella situazione in esame, siano stati ritualmente impugnati sia l’aggiudicazione provvisoria che quella definitiva, appare prioritario ed assorbente il principio di concentrazione e semplificazione che ha indotto il legislatore, con l’art. 1 della legge 21.07.2000, n. 205, a consentire l’impugnazione con motivi aggiunti di tutti i provvedimenti adottati in pendenza del ricorso fra le medesime parti, purché connessi all’oggetto del giudizio.
Tale principio consente che –nel processo unitario in corso– ogni atto autonomamente lesivo venga contestato per i vizi attinenti alla fase cui lo stesso si riferisce, mentre avverso gli atti conseguenti –ove censurabili solo per l’effetto viziante, riconducibile ad illegittimità di atti presupposti– può ben essere prospettato il solo vizio ad essi direttamente riconducibile, ovvero quello di illegittimità derivata, non ponendosi alcun problema circa la piena informazione di tutte le parti in causa sugli esatti termini della controversia (come non avverrebbe in caso di coinvolgimento di altri soggetti, in giudizi sia pure connessi, ma distinti da quello di cui si richiamassero genericamente le censure, solo in questo caso incorrendo in una ragione di inammissibilità).
La sentenza appellata –che dichiarava inammissibili i motivi aggiunti di gravame avverso l’aggiudicazione definitiva, poiché non formalmente reiterativi di tutte le censure in precedenza prospettate, con ulteriore improcedibilità del ricorso principale– non può pertanto che essere annullata, senza che si pongano problemi di riconoscimento dell’errore scusabile, pur richiamato dall’appellante, poiché vi è stata la rituale impugnazione di tutti gli atti emessi in sede amministrativa (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 27.04.2011 n. 2482 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

In materia di atti amministrativi:

ATTI AMMINISTRATIVI: In presenza di vizi accertati dell'atto presupposto, deve distinguersi tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto conseguenziale anche quando quest'ultimo non è stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto da illegittimità derivata ma resta efficace ove non ritualmente impugnato.
La prima ipotesi ricorre nel solo caso in cui l'atto successivo venga a porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, il che comporta la necessità di valutare l'intensità del rapporto di conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo, con riconoscimento dell'effetto caducante qualora detto rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si ponga, nell'ambito dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all'atto precedente
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   - che l’accoglimento del ricorso introduttivo deve estendersi anche ai motivi aggiunti proposti avverso gli atti di nomina del controinteressato; non sfugge al Collegio che, in presenza di vizi accertati dell'atto presupposto, deve distinguersi tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto conseguenziale anche quando quest'ultimo non è stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto da illegittimità derivata ma resta efficace ove non ritualmente impugnato.
La prima ipotesi ricorre nel solo caso in cui l'atto successivo venga a porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, il che comporta la necessità di valutare l'intensità del rapporto di conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo, con riconoscimento dell'effetto caducante qualora detto rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si ponga, nell'ambito dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all'atto precedente (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 25.07.2019 n. 4068 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Per pacifica giurisprudenza, in presenza di vizi prospettati dell'atto presupposto "deve distinguersi tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto conseguenziale anche quando quest'ultimo non è stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto da illegittimità derivata, ma resta efficace ove non ritualmente impugnato.
La prima ipotesi ricorre nel solo caso in cui l'atto successivo venga a porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale, quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, il che comporta la necessità di valutare l'intensità del rapporto di conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo, con riconoscimento dell'effetto caducante qualora detto rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si ponga, nell'ambito dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all'atto precedente".
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Invero, per pacifica giurisprudenza, in presenza di vizi prospettati dell'atto presupposto "deve distinguersi tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto conseguenziale anche quando quest'ultimo non è stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto da illegittimità derivata, ma resta efficace ove non ritualmente impugnato; la prima ipotesi ricorre nel solo caso in cui l'atto successivo venga a porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale, quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, il che comporta la necessità di valutare l'intensità del rapporto di conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo, con riconoscimento dell'effetto caducante qualora detto rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si ponga, nell'ambito dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all'atto precedente" (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, 13.11.2015, n. 5188) (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 06.06.2019 n. 672 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Deve distinguersi tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante dell’atto presupposto, nel senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto conseguenziale anche quando quest'ultimo non è stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto da illegittimità derivata, ma resta efficace ove non ritualmente impugnato.
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1) Il ricorso è fondato e merita accoglimento
2) In via preliminare, il Collegio ritiene opportuno precisare, in punto di diritto, che la cosiddetta illegittimità derivata è quel fenomeno di propagazione dell’invalidità dell’atto amministrativo, suscettibile di contagiare atti amministrativi distinti ma legati da un vincolo di presupposizione.
In tal senso, deve distinguersi tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante dell’atto presupposto, nel senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto conseguenziale anche quando quest'ultimo non è stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto da illegittimità derivata, ma resta efficace ove non ritualmente impugnato (Cons. Stato, Sez. V, 10.04.2018, n. 2168; sez. III, 3.08.2015, n. 3800; sez. V, 13.11.2015, n. 5188).
Nel caso di specie, il provvedimento impugnato di decadenza dalla prima rafferma impugnato è atto conseguenziale e successivo, nel senso che si pone come conseguenza di quello precedente (atto presupposto) di decadenza dalla ferma, perché basato esclusivamente sulla sussistenza del primo provvedimento, senza che vi siano autonome ragioni o nuove e ulteriori valutazioni. Inoltre, il secondo provvedimento è stato tempestivamente impugnato in questa sede, di tal che perde di pratica rilevanza nella fattispecie in esame la distinzione tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante ai fini (TAR Lazio-Roma, Sez. I-bis, sentenza 17.05.2019 n. 6130 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Come chiarito dalla giurisprudenza, l’annullamento, disposto in autotutela e, a maggior ragione, conseguente a una pronuncia del giudice amministrativo, incidendo su un atto che costituisce l’indefettibile presupposto logico-giuridico della stipulazione della convenzione, non può che determinare la caducazione dell’accordo contrattuale. Tanto che potrebbe essere ipotizzata anche la nullità originaria dell’accordo per impossibilità dell’oggetto, una volta venuto meno il deliberato preliminare.
L’effetto caducante ricorre, dunque, ogni volta che lo stesso atto presupposto sia condizione imprescindibile di esistenza del solo atto presupponente, la cui sopravvivenza risulta pregiudicata dall'eliminazione di quello.
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Il ricorso merita, dunque, positivo apprezzamento.
La scelta operata dal Comune, nell’esercizio del proprio potere regolatorio del servizio funerario, di apportare all’atto n. 2860 Rep. Mun. del 16.09.2008 le modificazioni e integrazioni previste dal testo allegato alla deliberazione 178-18, risulta, infatti, essere in contrasto con i principi costituzionali che garantiscono la libertà di religione e della sua professione. Libertà che risulta chiaramente incisa nel momento in cui la possibilità di accedere al rito funebre islamico per il deceduto, è subordinata all’acquisizione, da parte dei parenti, di una certificazione attestante la fede islamica dello stesso, rilasciata da un soggetto privo di alcuna legittimazione in tal senso, trattandosi di una mera associazione privata.
Deve, dunque, per tali ragioni, essere annullata la deliberazione con cui il Comune ha ritenuto di poter modificare l’art. 9 della convenzione in essere con il Centro islamico, subordinando la sepoltura a tale condizione, con conseguente effetto caducante sul nuovo testo convenzionale sottoscritto.
Come chiarito dalla giurisprudenza, infatti, l’annullamento, disposto in autotutela e, a maggior ragione, conseguente a una pronuncia del giudice amministrativo, incidendo su un atto che costituisce l’indefettibile presupposto logico-giuridico della stipulazione della convenzione, non può che determinare la caducazione dell’accordo contrattuale. Tanto che potrebbe essere ipotizzata anche la nullità originaria dell’accordo per impossibilità dell’oggetto, una volta venuto meno il deliberato preliminare.
L’effetto caducante ricorre, dunque, ogni volta che lo stesso atto presupposto sia condizione imprescindibile di esistenza del solo atto presupponente, la cui sopravvivenza risulta pregiudicata dall'eliminazione di quello (così TAR Pescara, n. 18/2019, in cui sono richiamate le sentenze del Consiglio Stato, sez. VI, 23.12.2008, n. 6520 e sez. IV, 27.03.2009, n. 1869).
Condizione che risulta ricorrere a pieno nella fattispecie, con la conseguenza che deve precisarsi come l’annullamento (disposto per le suddette ragioni) della deliberazione 178-18 comporti l’effetto caducante della modificazione della convenzione sottoscritta dal Comune e dal Centro islamico, con conseguente ripristino dell’efficacia del testo della convenzione sottoscritto nel 2008, dovendosi ritenere tamquam non esset ogni successiva modificazione apportata con l’atto annullato. Ciò anche in considerazione dell’inefficacia dell’ulteriore modificazione proposta dal Comune il 06.12.2018, che solo con l’approvazione del Centro islamico potrà innovare al testo del più volte citato art. 9 della Convenzione nei termini da essa previsti (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 20.04.2019 n. 383 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: L’effetto caducante ricorre quando “lo stesso atto presupposto sia condizione imprescindibile di esistenza del solo atto presupponente, la cui sopravvivenza risulta pregiudicata dall'eliminazione di quello". La caducazione dell'atto presupposto, per effetto del presente annullamento del diniego di sanatoria travolge anche il consequenziale decreto di rilascio, determinandone l'eliminazione automatica.
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Per tali motivi, il ricorso va accolto con conseguente annullamento del diniego impugnato.
4. Relativamente al decreto di rilascio dell’immobile, del quale era stato richiesto l’annullamento nella causa riassunta a seguito di declaratoria del difetto di giurisdizione da parte del giudice ordinario, è da rilevare come esso costituisca un “posterius” logico del diniego di sanatoria.
A seguito dell’accoglimento del ricorso, infatti, consegue la caducazione del provvedimento di rilascio, in quanto legato da nesso di pregiudizialità-dipendenza. L’effetto caducante ricorre quando “lo stesso atto presupposto sia condizione imprescindibile di esistenza del solo atto presupponente, la cui sopravvivenza risulta pregiudicata dall'eliminazione di quello" (Consiglio Stato, sez. VI, 23.12.2008, n. 6520; Consiglio Stato, sez. IV, 27.03.2009, n. 1869). La caducazione dell'atto presupposto, per effetto del presente annullamento del diniego di sanatoria travolge anche il consequenziale decreto di rilascio, determinandone l'eliminazione automatica.
Di qui consegue la sopraggiunta improcedibilità per difetto dei interesse del ricorso successivamente instaurato (TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 31.01.2019 n. 18 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: La giurisprudenza ha già chiarito che, nell'ambito del procedimento amministrativo, occorre distinguere tra invalidità ad effetto caducante e invalidità ad effetto viziante; per la prima forma di vizio, di natura più dirompente, occorrono due elementi precisi:
   a) il primo dato dall'appartenenza, sia dell'atto annullato direttamente come di quello caducato per conseguenza, alla medesima serie procedimentale;
   b) il secondo individuato nel rapporto di necessaria derivazione del secondo dal primo, come sua inevitabile ed ineluttabile conseguenza e senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, con particolare riguardo al coinvolgimento di soggetti terzi.
Pertanto, qualora almeno uno dei due detti presupposti sia inesistente, è inapplicabile lo schema concettuale della caducazione e debbono ritenersi utilizzabili unicamente le usuali impugnative tipiche del diritto amministrativo.
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A. – Con il ricorso in esame, notificato il 10.06.2010 e depositato il 6 luglio, le odierne istanti hanno impugnato la deliberazione n. 57/2008 indicata in epigrafe, con la quale la Giunta del Comune di Castelbuono ha revocato l’assegnazione del lotto cimiteriale già assegnato a Gi.Sc.; chiedendo anche il risarcimento del danno causato dal provvedimento.
...
B.2 – Per il resto, il ricorso è inammissibile per mancata impugnazione degli atti, depositati dal Comune, relativi all’assegnazione del lotto a terzi.
E’ stato osservato che “…la giurisprudenza (cfr., ex multis, Cons. Stato, IV, n. 1247 del 2018; sez., IV, n. 4404 del 2015; Cass. civ., SS.UU., n. 7702 del 2016) ha già chiarito che, nell'ambito del procedimento amministrativo, occorre distinguere tra invalidità ad effetto caducante e invalidità ad effetto viziante; per la prima forma di vizio, di natura più dirompente, occorrono due elementi precisi:
   a) il primo dato dall'appartenenza, sia dell'atto annullato direttamente come di quello caducato per conseguenza, alla medesima serie procedimentale;
   b) il secondo individuato nel rapporto di necessaria derivazione del secondo dal primo, come sua inevitabile ed ineluttabile conseguenza e senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, con particolare riguardo al coinvolgimento di soggetti terzi.
Pertanto, qualora almeno uno dei due detti presupposti sia inesistente, è inapplicabile lo schema concettuale della caducazione e debbono ritenersi utilizzabili unicamente le usuali impugnative tipiche del diritto amministrativo…” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 28.05.2018, n. 3169; nello stesso senso, Consiglio di Stato, Sez. IV, 18.05.2018, n. 3001).
Nel caso in esame, osserva il Collegio che il lotto, di cui le ricorrenti pretendono l’assegnazione, è stato diviso e assegnato, successivamente alla contestata revoca, a due privati, i quali hanno stipulato il contratto, ottenuto la concessione edilizia e comunicato l’inizio dei lavori (cfr. documentazione depositata dal Comune).
Ne consegue che -come già rilevato nell’ordinanza cautelare n. 652/2010- parte ricorrente avrebbe dovuto impugnare tali atti, atteso che tra tali atti e la revoca dell’assegnazione del lotto non si pone alcun rapporto di invalidità caducante, proprio per la presenza di terzi controinteressati individuabili, sulla cui posizione l’Amministrazione ha effettuato un’ulteriore valutazione di interessi con rilascio degli atti ampliativi aventi ad oggetto le due porzioni di lotto.
Deve, peraltro, aggiungersi che il lotto in questione è stato inserito tra le aree libere da assegnare giusta deliberazione di G.M. n. 76 del 17.06.2008, prodotta in atti dal Comune, che parte ricorrente ha ritenuto di non contestare.
D’altro canto, non vale a superare la rilevata inammissibilità la circostanza, evidenziata dalla parte ricorrente nella memoria conclusiva, di avere impugnato, con il ricorso introduttivo, ogni atto anche consequenziale alla deliberazione.
Invero, il generico riferimento, contenuto nel ricorso, all’impugnazione di tutti gli atti connessi, presupposti e consequenziali a quello specificamente gravato, integra una mera formula di stile priva di qualsiasi valore processuale, inidonea ad individuare uno specifico oggetto di impugnativa.
Sotto tale profilo, va applicato il costante principio giurisprudenziale, secondo cui “…le formule di mero stile dell'impugnazione come a “tutti gli atti antecedenti, preordinati, connessi, successivi e consequenziali” sono prive di un reale valore processuale, perché inidonee ad individuare uno specifico oggetto di gravame: e dunque da un lato a investire il giudice del dovere decisorio, dall’altro a mettere in guardia i controinteressati per disporsi a contraddittorio nel processo…” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 09.05.2017, n. 2121).
C. – Per tutto quanto esposto e rilevato, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile (TAR Sicilia-Palermo, Sez. III, sentenza 25.01.2019 n. 179 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Va richiamato il consolidato insegnamento giurisprudenziale per il quale, pur in presenza di vizi accertati dell'atto presupposto, deve distinguersi tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto solo da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non impugnato nel termine di rito.
Però la prima ipotesi, quella appunto dell’effetto caducante, ricorre nella sola evenienza in cui l'atto successivo venga a porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza necessità di ulteriori valutazioni, il che comporta, dunque, la necessità di verificare l'intensità del rapporto di conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo, con riconoscimento dell'effetto caducante solo qualora tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si ponga, nell'ambito dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all'atto precedente, senza necessità di nuove valutazioni di interessi.
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Va altresì richiamata la distinzione tra atto di conferma ed atto meramente confermativo. Allo scopo di stabilire se un atto amministrativo sia meramente confermativo (e perciò non impugnabile) o di conferma in senso proprio (e, quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini), occorre verificare se l'atto successivo sia stato adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi.
In particolare, non può considerarsi meramente confermativo, rispetto ad un atto precedente, l'atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, giacché l'esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata, può condurre a un atto propriamente confermativo in grado, come tale, di dare vita ad un provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile di autonoma impugnazione. Ricorre invece l'atto meramente confermativo quando l'Amministrazione si limita a dichiarare l'esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione.
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7.2. Parimenti, non è fondato l’assunto secondo cui l’interesse al presente gravame permarrebbe in ragione dell’attuale pendenza del giudizio iscritto dinanzi al TAR Marche col n. 301/12 R.G., nel quale risultano impugnati atti legislativi e provvedimenti amministrativi successivi all’emanazione del regolamento regionale n. 6 del 2009.
Nel giudizio attualmente pendente in primo grado è impugnata una delibera della Giunta regionale che è stata emanata a conclusione di un autonomo procedimento amministrativo che ha comportato un’apposita e rinnovata valutazione degli interessi pubblici coinvolti, come dimostrato dalla previa acquisizione del parere della commissione consiliare competente.
Tra le norme regolamentari qui sub iudice e la deliberazione giuntale n. 118/2012 non sussiste un rapporto di consequenzialità tale che, essendo stato impugnato l’atto presupposto, l’accertata invalidità di questo si estenda automaticamente all’atto consequenziale.
In proposito va richiamato il consolidato insegnamento giurisprudenziale, per il quale, pur in presenza di vizi accertati dell'atto presupposto deve distinguersi tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto solo da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non impugnato nel termine di rito. Però la prima ipotesi, quella appunto dell’effetto caducante, ricorre nella sola evenienza in cui l'atto successivo venga a porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza necessità di ulteriori valutazioni, il che comporta, dunque, la necessità di verificare l'intensità del rapporto di conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo, con riconoscimento dell'effetto caducante solo qualora tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si ponga, nell'ambito dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all'atto precedente, senza necessità di nuove valutazioni di interessi (cfr., tra le tante: Cons. Stato, V, 26.05.2015, n. 2611 e 20.01.2015, n. 163; IV, 06.12.2013, n. 5813, 13.06.2013, n. 3272 e 24.05.2013, n. 2823; VI, 27.11.2012, n. 5986 e 05.09.2011, n. 4998; V, 25.11.2010, n. 8243). Siffatta situazione procedimentale è da escludere nel caso di specie.
Va altresì richiamata la distinzione tra atto di conferma ed atto meramente confermativo. Allo scopo di stabilire se un atto amministrativo sia meramente confermativo (e perciò non impugnabile) o di conferma in senso proprio (e, quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini), occorre verificare se l'atto successivo sia stato adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi.
In particolare, non può considerarsi meramente confermativo, rispetto ad un atto precedente, l'atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, giacché l'esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata, può condurre a un atto propriamente confermativo in grado, come tale, di dare vita ad un provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile di autonoma impugnazione. Ricorre invece l'atto meramente confermativo quando l'Amministrazione si limita a dichiarare l'esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione (cfr. per tutte Cons. Stato, IV, 14.04.2014, n. 1805; id., 12.02.2015, n.758; id., 29.02.2016, n. 812; id, 12.10.2016, n. 4214, nonché, da ultimo, in tema di successione di strumenti di pianificazione generale, Cons. Stato, IV, 27.01.2017, n. 357) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 17.01.2019 n. 432 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: L’eventuale illegittimità della delibera giuntale, cui sono conseguite determinazioni dirigenziali di revoca di procedure amministrative, determina la loro invalidità derivata a effetto caducante, sicché non è necessaria la loro espressa impugnazione, atteso che l’annullamento della delibera presupposta comporta automaticamente anche il loro travolgimento.
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12.1. S’è visto come la Provincia sostenga che le ricorrenti siano sprovviste d’interesse ad agire, posto che la delibera impugnata, avendo natura di atto normativo, destinato, per la sua generalità e astrattezza, a una platea indistinta di interessati, sarebbe privo di lesività diretta e concreta della loro sfera d’interessi, la quale sarebbe invece, in tesi, potenzialmente incisa dagli atti di revoca della procedura di stabilizzazione avviata con le comunicazioni del marzo 2018, tuttavia non impugnati.
L’eccezione è infondata.
È, infatti, palese la lesività concreta e attuale dell’impugnata delibera sulla sfera soggettiva delle ricorrenti. Essa mira espressamente a privarli in via diretta e immediata dei requisiti, maturati ai sensi del previgente art. 1-bis, comma 1, della delibera della Giunta provinciale n. 417/2008, per la stipulazione con la Provincia di altrettanti contratti di lavoro a tempo indeterminato e dispone la revoca della procedura di stabilizzazione già in corso nei loro confronti. Non sfugge, invero, che è la stessa delibera gravata a incaricare il dirigente competente a revocare la procedura in questione, seppure con l’ambigua formula dell’”autorizzazione” al medesimo di procedere in tal senso.
Le lettere di revoca inviate alle ricorrenti dal dirigente provinciale, delle quali la Provincia eccepisce la mancata impugnazione, facendovi conseguire l’inammissibilità del gravame, costituiscono l’inevitabile diretta conseguenza del provvedimento giuntale impugnato.
Sono pertanto atti strettamente consequenziali, inscindibilmente connessi alla delibera in questione, che, specularmente, costituisce il loro presupposto unico, immediato e necessario. L’emissione delle lettere di revoca in esecuzione della delibera gravata non richiede, infatti, alcuna valutazione da parte del funzionario competente, né alcuna ulteriore ponderazione degli interessi coinvolti.
L’eventuale illegittimità della delibera, di cui esse sono l’immediata e inevitabile conseguenza, determina la loro invalidità derivata a effetto caducante, sicché non è necessaria la loro espressa impugnazione, atteso che l’annullamento della delibera presupposta comporta automaticamente anche il loro travolgimento (TRGA Trentino Alto Adige-Bolzano, sentenza 15.01.2019 n. 10 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: La giurisprudenza insegna che in presenza di vizi accertati dell'atto presupposto debba distinguersi tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto solo da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non impugnato nel termine di rito.
Il che comporta, quindi, la necessità di verificare l'intensità del rapporto di conseguenzialità tra l'atto presupposto e quello successivo, con il riconoscimento di un effetto caducante qualora tale rapporto sia, come nella presente vicenda, immediato, diretto e necessario, ponendosi l'atto successivo come conseguenza ineluttabile rispetto all'atto precedente, senza necessità di nuove valutazioni di interessi.
Laddove la condizione ulteriore, frequentemente quanto tralatiziamente evocata dalla giurisprudenza, per cui ai fini dell’effetto caducante occorrerebbe anche l’elemento formale per cui tutti gli atti in discussione dovrebbero collocarsi nella stessa sequenza procedimentale, deve ritenersi in realtà non decisiva, ma piuttosto recessiva rispetto agli elementi costituiti dal rapporto di effettiva presupposizione tra gli atti, nonché dal qualificato legame di conseguenzialità appena descritto, fattori il cui concorso risulta già sufficiente a integrare il fondamento logico del meccanismo dell’anzidetta caducazione automatica.
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Altrettanto fondatamente la ricorrente ha precisato, inoltre, che l’annullamento, da essa domandato, dell’autorizzazione al suddetto trasferimento avrebbe comportato un effetto caducante delle determinazioni amministrative a valle che tale trasferimento presupponevano, e che non costituivano, d’altra parte, espressioni di discrezionalità.
La giurisprudenza insegna, infatti, che in presenza di vizi accertati dell'atto presupposto debba distinguersi tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto solo da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non impugnato nel termine di rito. Il che comporta, quindi, la necessità di verificare l'intensità del rapporto di conseguenzialità tra l'atto presupposto e quello successivo, con il riconoscimento di un effetto caducante qualora tale rapporto sia, come nella presente vicenda, immediato, diretto e necessario, ponendosi l'atto successivo come conseguenza ineluttabile rispetto all'atto precedente, senza necessità di nuove valutazioni di interessi (cfr., tra le tante: C.d.S., Sez. V, 20.01.2015, n. 163; IV, 06.12.2013, n. 5813, 13.06.2013, n. 3272, e 24.05.2013, n. 2823; VI, 27.11.2012, n. 5986; VI, 05.09.2011, n. 4998; V, 25.11.2010, n. 8243).
Laddove la condizione ulteriore, frequentemente quanto tralatiziamente evocata dalla giurisprudenza, per cui ai fini dell’effetto caducante occorrerebbe anche l’elemento formale per cui tutti gli atti in discussione dovrebbero collocarsi nella stessa sequenza procedimentale, deve ritenersi in realtà non decisiva, ma piuttosto recessiva rispetto agli elementi costituiti dal rapporto di effettiva presupposizione tra gli atti, nonché dal qualificato legame di conseguenzialità appena descritto, fattori il cui concorso risulta già sufficiente a integrare il fondamento logico del meccanismo dell’anzidetta caducazione automatica (CGARS, sentenza 25.07.2018 n. 449 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGO: In presenza di vizi dell’atto presupposto che ne hanno determinato l’annullamento, l’effetto caducante per l’atto successivo si verifica solo quando il rapporto tra i due atti sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l’atto successivo si ponga come inevitabile conseguenza di quello anteriore, senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi.
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Infine, in presenza di vizi dell’atto presupposto che ne hanno determinato l’annullamento, l’effetto caducante per l’atto successivo si verifica solo quando il rapporto tra i due atti sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l’atto successivo si ponga come inevitabile conseguenza di quello anteriore, senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi (Consiglio di Stato, sez. V, 20.01.2015 n. 163; sez. IV, 13.06.2013 n. 3272; sez. VI, 27.11.2012 n. 5986; sez. V 17.10.2012 n. 5294; sez. VI, 02.02.2012 n. 585), circostanza che sussiste nel caso di specie (Consiglio di Stato, Sez. I, parere 11.05.2018 n. 1258 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: In tema di atti amministrativi, la figura della cd. invalidità caducante si delinea allorquando il provvedimento annullato rappresenti il presupposto unico ed imprescindibile dei successivi atti consequenziali, cosicché il suo venir meno travolge automaticamente –e cioè senza che occorra alcuna ulteriore specifica impugnativa– tali atti successivi strettamente e specificamente collegati al provvedimento presupposto.
Vero è che, secondo la giurisprudenza, l’effetto caducante derivante dall’annullamento dell’atto non può trovare applicazione nel caso in cui l’atto conseguenziale incida in via immediata e diretta sulla posizione di soggetti terzi rispetto al giudizio instaurato contro l’atto presupposto; in tal caso, infatti, sussiste l’onere di impugnare anche l’atto conseguenziale e di notificare l’impugnazione al soggetto controinteressato.
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c) si richiama, in argomento, l’indirizzo giurisprudenziale secondo cui, in tema di atti amministrativi, la figura della cd. invalidità caducante si delinea allorquando il provvedimento annullato rappresenti il presupposto unico ed imprescindibile dei successivi atti consequenziali, cosicché il suo venir meno travolge automaticamente –e cioè senza che occorra alcuna ulteriore specifica impugnativa– tali atti successivi strettamente e specificamente collegati al provvedimento presupposto (cfr. TAR Sicilia, Palermo, Sez. III, 05.08.2010, n. 9199).
Vero è che, secondo la giurisprudenza, l’effetto caducante derivante dall’annullamento dell’atto non può trovare applicazione nel caso in cui l’atto conseguenziale incida in via immediata e diretta sulla posizione di soggetti terzi rispetto al giudizio instaurato contro l’atto presupposto; in tal caso, infatti, sussiste l’onere di impugnare anche l’atto conseguenziale e di notificare l’impugnazione al soggetto controinteressato (cfr., ex plurimis, TAR Puglia, Lecce, Sez. II, 31.07.2014, n. 2055) (TAR Veneto, Sez. I, sentenza 13.04.2018 n. 398 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - ATTI AMMINISTRATIVI - URBANISTICA: Tra i Piani Regionali di Gestione di Rifiuti succedutisi nel tempo non sussiste un rapporto di consequenzialità tale che, essendo stato impugnato l’atto presupposto, l’accertata invalidità di questo si estenda automaticamente all’atto consequenziale.
Il consolidato insegnamento giurisprudenziale è infatti nel senso che in presenza di vizi accertati dell'atto presupposto deve distinguersi tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto solo da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non impugnato nel termine di rito.
Però la prima ipotesi, quella appunto dell’effetto caducante, ricorre nella sola evenienza in cui l'atto successivo venga a porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza necessità di ulteriori valutazioni, il che comporta, dunque, la necessità di verificare l'intensità del rapporto di conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo, con riconoscimento dell'effetto caducante solo qualora tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si ponga, nell'ambito dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all'atto precedente, senza necessità di nuove valutazioni di interessi.
Siffatta situazione procedimentale è da escludere nel caso della successione cronologica di atti di pianificazione generale, anche quando il piano successivo si ponga come mero “aggiornamento” del precedente, poiché, come detto, comporta l’avvio di un nuovo procedimento amministrativo.
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Va richiamata la distinzione -assolutamente netta nei diversi arresti giurisprudenziali che hanno affrontato la questione- tra atto di conferma ed atto meramente confermativo. Allo scopo di stabilire se un atto amministrativo sia meramente confermativo (e perciò non impugnabile) o di conferma in senso proprio (e, quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini), occorre verificare se l'atto successivo sia stato adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi.
In particolare, non può considerarsi meramente confermativo rispetto ad un atto precedente l'atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, giacché l'esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata, può condurre a un atto propriamente confermativo in grado, come tale, di dare vita ad un provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile di autonoma impugnazione.
Ricorre invece l'atto meramente confermativo quando l'Amministrazione si limita a dichiarare l'esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione.
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5. Tra i Piani Regionali di Gestione di Rifiuti della Regione Sardegna succedutisi nel tempo non sussiste un rapporto di consequenzialità tale che, essendo stato impugnato l’atto presupposto, l’accertata invalidità di questo si estenda automaticamente all’atto consequenziale.
Il consolidato insegnamento giurisprudenziale, richiamato dall’appellante, è infatti nel senso che in presenza di vizi accertati dell'atto presupposto deve distinguersi tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto solo da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non impugnato nel termine di rito.
Però la prima ipotesi, quella appunto dell’effetto caducante, ricorre nella sola evenienza in cui l'atto successivo venga a porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza necessità di ulteriori valutazioni, il che comporta, dunque, la necessità di verificare l'intensità del rapporto di conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo, con riconoscimento dell'effetto caducante solo qualora tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si ponga, nell'ambito dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all'atto precedente, senza necessità di nuove valutazioni di interessi (cfr., tra le tante: Cons. Stato, V, 26.05.2015, n. 2611 e 20.01.2015, n. 163; IV, 06.12.2013, n. 5813, 13.06.2013, n. 3272 e 24.05.2013, n. 2823; VI, 27.11.2012, n. 5986 e 05.09.2011, n. 4998; V, 25.11.2010, n. 8243).
Siffatta situazione procedimentale è da escludere nel caso della successione cronologica di atti di pianificazione generale, anche quando il piano successivo si ponga come mero “aggiornamento” del precedente, poiché, come detto, comporta l’avvio di un nuovo procedimento amministrativo.
5.1. Nemmeno giova all’appellante sostenere che il Piano approvato nel 2016 sarebbe un atto di conferma del precedente.
Va in proposito richiamata la distinzione -assolutamente netta nei diversi arresti giurisprudenziali che hanno affrontato la questione- tra atto di conferma ed atto meramente confermativo. Allo scopo di stabilire se un atto amministrativo sia meramente confermativo (e perciò non impugnabile) o di conferma in senso proprio (e, quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini), occorre verificare se l'atto successivo sia stato adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi.
In particolare, non può considerarsi meramente confermativo rispetto ad un atto precedente l'atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, giacché l'esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata, può condurre a un atto propriamente confermativo in grado, come tale, di dare vita ad un provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile di autonoma impugnazione. Ricorre invece l'atto meramente confermativo quando l'Amministrazione si limita a dichiarare l'esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione (cfr. per tutte Cons. Stato, IV, 14.04.2014, n. 1805; id., 12.02.2015, n. 758; id., 29.02.2016, n. 812; id, 12.10.2016, n. 4214, nonché, da ultimo, in tema di successione di strumenti di pianificazione generale, Cons. Stato, IV, 27.01.2017, n. 357).
Peraltro, nel caso di specie, più che una conferma di precedenti previsioni di Piano si è avuta la rinnovata approvazione, a seguito di apposita nuova istruttoria, di previsioni soltanto conformi, cioè coincidenti, con le precedenti.
La loro sopravvivenza all’eventuale annullamento di queste ultime rende improcedibile l’appello per sopravvenuta carenza di interesse (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 10.04.2018 n. 2172 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Nel rapporto tra disposizione regolamentare illegittima e provvedimento attuativo non è ravvisabile quel rapporto di presupposizione necessaria cui va ricondotta la figura della invalidità derivata con effetto caducante (e non viziante) sull’atto a valle (che, cioè, si sprigiona a prescindere dall’impugnazione di quest’ultimo), trattandosi invero non già di una relazione di presupposizione in senso tecnico-procedimentale –ravvisabile nelle sole ipotesi in cui gli atti appartengano ad una medesima fattispecie procedimentale, o in cui l’atto precedente sia presupposto unico e indefettibile dell’atto successivo nel senso di costituirne un presupposto di esistenza–, bensì di una mera relazione di presupposizione logico-giuridica tra norma regolamentare, generale e astratta, e atto amministrativo di cui la prima costituisce parametro di legittimità e la cui invalidità si riflette dunque, secondo il fenomeno dell’invalidità derivata, sull’atto amministrativo a valle determinandone un vizio di annullabilità rimovibile solo con un’impugnazione da proporre entro il termine di decadenza (oppure, eventualmente, in via di autotutela).
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8. Le considerazioni da ultimo svolte valgono anche a respingere il quarto motivo d’appello, di cui sopra sub 2.d), con le seguenti precisazioni:
   - nel rapporto tra disposizione regolamentare illegittima e provvedimento attuativo non è ravvisabile quel rapporto di presupposizione necessaria cui va ricondotta la figura della invalidità derivata con effetto caducante (e non viziante) sull’atto a valle (che, cioè, si sprigiona a prescindere dall’impugnazione di quest’ultimo), trattandosi invero non già di una relazione di presupposizione in senso tecnico-procedimentale –ravvisabile nelle sole ipotesi in cui gli atti appartengano ad una medesima fattispecie procedimentale, o in cui l’atto precedente sia presupposto unico e indefettibile dell’atto successivo nel senso di costituirne un presupposto di esistenza–, bensì di una mera relazione di presupposizione logico-giuridica tra norma regolamentare, generale e astratta, e atto amministrativo di cui la prima costituisce parametro di legittimità e la cui invalidità si riflette dunque, secondo il fenomeno dell’invalidità derivata, sull’atto amministrativo a valle determinandone un vizio di annullabilità rimovibile solo con un’impugnazione da proporre entro il termine di decadenza (oppure, eventualmente, in via di autotutela);
   - sotto altro profilo, il venir meno della norma regolamentare per effetto di un giudicato di annullamento comporta la sua inapplicabilità alle fattispecie concrete giuridicamente rilevanti, sussumibili nel relativo ambito applicativo, il che presuppone che il relativo rapporto (da intendersi in senso lato) oggetto della disciplina regolamentare illegittima non sia ancora ‘chiuso in modo irretrattabile’ o ‘esaurito’ (ad es., per intervenuta decadenza o prescrizione, per precedente definizione con efficacia di giudicato, ecc.), ma sia ancora ‘pendente’;
   - la questione dell’eventuale estensione degli effetti del giudicato a soggetti terzi titolari di rapporti esauriti è, invece, in linea generale e salvo eventuali espressi e specifici divieti di legge, rimessa alla determinazione discrezionale dell’Amministrazione nell’esercizio degli ordinari poteri di autotutela (anche su impulso del soggetto interessato), la quale, a sua volta, diviene giustiziabile secondo i generali parametri del sindacato di legittimità, ivi compresi tutti gli elementi sintomatici del vizio di eccesso di potere (ma, come già esposto sopra sub 7., nel caso di specie manca un determinazione amministrativa concreta in relazione alla posizione dell’odierna appellante) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 20.03.2018 n. 1777 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: È stato stabilito che se l'invalidità di una condizione apposta all'atto amministrativo comporta invalidità totale dell'atto stesso, qualora il contenuto della condizione abbia costituito il motivo essenziale della dichiarazione di volontà amministrativa che non vi sarebbe stata senza quella, tuttavia l'invalidità totale dell'atto a cagione dell'invalidità della condizione non può prodursi quando si tratti di atti dovuti.
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Si aggiunga che anche laddove la contestata nota del Comune di Orbetello venisse qualificata nei termini di una proposta transattiva al ricorrente, ebbene non ne verrebbe meno l’illegittimità poiché nella fattispecie la posizione azionata ha la consistenza dell’interesse legittimo al rilascio dell’autorizzazione in parola, inerente a un procedimento amministrativo inteso ad accertarne i presupposti e i requisiti oggettivi e soggettivi. La posizione di interesse legittimo attiene all’interesse pubblico e non è suscettibile di formare oggetto di transazione, alla stregua di una comune controversia patrimoniale di diritto privato (C.d.S. IV, 05.06.1995 n. 405).
Il ricorso per motivi aggiunti pertanto è fondato per tali decisive ragioni, e possono essere assorbite le ulteriori censure poiché il loro accoglimento non apporterebbe ulteriore utilità al ricorrente. Per l’effetto, deve essere annullata la nota comunale 13.07.2017 che ha apposto la citata condizione illegittima.
Il suo annullamento però non travolge il provvedimento cui la condizione accede.
È stato infatti stabilito che se l'invalidità di una condizione apposta all'atto amministrativo comporta invalidità totale dell'atto stesso, qualora il contenuto della condizione abbia costituito il motivo essenziale della dichiarazione di volontà amministrativa che non vi sarebbe stata senza quella, tuttavia l'invalidità totale dell'atto a cagione dell'invalidità della condizione non può prodursi quando si tratti di atti dovuti (TAR Lombardia Milano IV, 10.09.2010 n. 5655).
Resta quindi ferma l’autorizzazione del ricorrente all’accesso alle aree demaniali marittime, priva della condizione illegittimamente apposta dall’Amministrazione (TAR Toscana, Sez. II, sentenza 12.03.2018 n. 371 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: L'ipotesi di invalidità derivata caducante si delinea allorquando il provvedimento annullato in sede giurisdizionale costituisce il presupposto unico ed imprescindibile dei successivi atti consequenziali, esecutivi e meramente confermativi, sicché il suo venir meno travolge automaticamente, nel senso che non occorre una ulteriore specifica impugnativa, tali atti successivi strettamente e specificamente collegati al provvedimento presupposto.
L'ipotesi della invalidità derivata ad effetto solo viziante si ravvisa, invece, in tutte le ipotesi nelle quali si è in presenza di provvedimenti presupponenti solo genericamente o indirettamente connessi a quello presupposto: proprio per la rilevata assenza di uno specifico e stretto legame di dipendenza o di presupposizione, tali atti successivi non possono ovviamente rimanere travolti automaticamente, occorrendo per la loro eliminazione una esplicita pronuncia giurisdizionale di annullamento.
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A prescindere se si versi in ipotesi di invalidità derivata caducante (che si delinea allorquando il provvedimento annullato in sede giurisdizionale costituisce il presupposto unico ed imprescindibile dei successivi atti consequenziali, esecutivi e meramente confermativi, sicché il suo venir meno travolge automaticamente, nel senso che non occorre una ulteriore specifica impugnativa, tali atti successivi strettamente e specificamente collegati al provvedimento presupposto) o di invalidità derivata ad effetto solo viziante (che si ravvisa, invece, in tutte le ipotesi nelle quali si è in presenza di provvedimenti presupponenti solo genericamente o indirettamente connessi a quello presupposto: proprio per la rilevata assenza di uno specifico e stretto legame di dipendenza o di presupposizione, tali atti successivi non possono ovviamente rimanere travolti automaticamente, occorrendo per la loro eliminazione una esplicita pronuncia giurisdizionale di annullamento) nella specie il Collegio ha respinto nel merito il predetto ricorso n. 278/2017 (TAR Emilia Romagna-Bologna, Sez. II, sentenza 29.11.2017 n. 791 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Quando sussiste un vizio di legittimità dell’atto presupposto tale da incidere sull’atto presupponente, deve distinguersi tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto solo da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non impugnato nel termine di rito.
La prima ipotesi (invalidità derivata ad effetto caducante), ricorre nella sola evenienza in cui l'atto successivo venga a porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza necessità di ulteriori valutazioni, il che comporta, dunque, la necessità di verificare l'intensità del rapporto di conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo, con riconoscimento dell'effetto caducante qualora tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si ponga, nell'ambito dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all'atto precedente, senza necessità di nuove valutazioni di interessi.
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Secondo il consolidato insegnamento giurisprudenziale (cfr., Cons. Stato, 2611/2015), quando sussiste un vizio di legittimità dell’atto presupposto tale da incidere sull’atto presupponente, deve distinguersi tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto solo da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non impugnato nel termine di rito.
“La prima ipotesi (invalidità derivata ad effetto caducante), ricorre nella sola evenienza in cui l'atto successivo venga a porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza necessità di ulteriori valutazioni, il che comporta, dunque, la necessità di verificare l'intensità del rapporto di conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo, con riconoscimento dell'effetto caducante qualora tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si ponga, nell'ambito dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all'atto precedente, senza necessità di nuove valutazioni di interessi” (cfr., tra le tante: C.d.S., Sez. V, 20.01.2015, n. 163; IV, 06.12.2013, n. 5813, 13.06.2013, n. 3272, e 24.05.2013, n. 2823; VI, 27.11.2012, n. 5986; VI, 05.09.2011, n. 4998; V, 25.11. 2010, n. 8243) (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 11.08.2017 n. 1296 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: L’invalidità caducante ha una portata estremamente circoscritta in quanto “ricorre nel solo caso in cui l'atto successivo venga a porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale, quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, il che comporta la necessità di valutare l'intensità del rapporto di consequenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo, con riconoscimento dell'effetto caducante qualora detto rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si ponga, nell'ambito dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all'atto precedente".
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Con la indicata sentenza, pertanto, è stato annullato, con efficacia erga omnes, l’atto amministrativo generale costituente atto presupposto dei provvedimenti del 01.07.2014 e del 22.05.2015, indicati in epigrafe, con i quali è stata negata l’ammissione della ricorrente alla fruizione del beneficio economico per cui è causa, atto presupposto la cui efficacia era stata sospesa con la citata ordinanza n. 273/2014, pubblicata il 16.05.2014 e asseritamente –senza contestazione alcuna a riguardo– notificata in forma esecutiva il successivo 10 giugno, non appellata, del seguente tenore: “Considerato che il pregiudizio dedotto presenta i caratteri della gravità ed irreparabilità e che le malattie dalle quali i ricorrenti sono affetti, che rendono gli stessi privi di autonomia ed autosufficienza, paiono –ad un esame sommario proprio della fase cautelare– in tutto assimilabili alla categoria della patologie SMA/SLA sotto il profilo della gravissima disabilità che inducono, sicché non si giustifica la diversa entità del beneficio economico stanziato dalla Regione, diretto ad alleviare il peso delle cure e dell’assistenza quotidiane”.
Ciò, peraltro, al di là di ogni altra pur possibile considerazione relativa alla fattispecie dedotta, non ha comportato, come invece preteso dalla ricorrente, l’invalidità derivata ad effetto caducante di tutti gli atti applicativi della delibera della Regione Puglia n. 2530 del 23.12.2013, ivi inclusi i citati provvedimenti del 01.07.2014 e del 22.05.2015, non tempestivamente impugnati dalla ricorrente.
Infatti, come chiarito dalla giurisprudenza, l’invalidità caducante ha una portata estremamente circoscritta, non riscontrabile nel caso di specie, in quanto “ricorre nel solo caso in cui l'atto successivo venga a porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale, quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, il che comporta la necessità di valutare l'intensità del rapporto di consequenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo, con riconoscimento dell'effetto caducante qualora detto rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si ponga, nell'ambito dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all'atto precedente (Consiglio di Stato Sez. V, 20.01.2015. n. 163)" (Consiglio di stato n. 3800/2015; cfr. anche Consiglio di Stato n. 4695/2015 e n. 4404/2015 e Cons. St. n. 8243/2010 e n. 6520/2008, ivi richiamate) (TAR Puglia-Lecce, Sez. II, sentenza 15.06.2017 n. 1014 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Il problema principale è quello di verificare quale sia la sorte dei provvedimenti attuativi del regolamento annullato, dovendosi, al riguardo, distinguersi l’ipotesi dei provvedimenti attuativi, impugnati contestualmente al regolamento, c.d. doppia impugnativa, i quali sono sicuramente travolti dalla caducazione di quest’ultimo, per invalidità derivata, atteso che l’annullamento dell’atto presupposto, ossia il regolamento, si riflette sull’atto successivo a valle, che ne assimila il vizio, dall’ipotesi dei provvedimenti applicativi medio tempore adottati e non impugnati tuttavia tempestivamente da parte del diretto interessato.
Con specifico riferimento a questa ultima fattispecie, le soluzioni prospettate sono sostanzialmente due, atteso che,
   ● secondo un primo orientamento, più radicale, opera l’invalidità derivata a effetto caducante, prodotta dall’annullamento del regolamento nei confronti degli atti applicativi medio tempore adottati, e quindi l’effetto retroattivo dell’annullamento del regolamento procura la caducazione retroattiva automatica dei provvedimenti attuativi senza che sia necessaria l’apposita impugnazione degli stessi, mentre, invece,
   ● secondo un opposto e prevalente indirizzo, dall’annullamento giurisdizionale del regolamento consegue un’invalidità derivata a effetto soltanto viziante dell’atto applicativo, cosicché all’annullamento del regolamento non consegue la caducazione automatica dei provvedimenti applicativi medio tempore adottati, attesa la loro definitività per effetto della decorrenza del termine decadenziale, sebbene resti salva, comunque, la possibilità, per l’amministrazione, di procedere alla loro rimozione agendo in via di autotutela, qualora ricorrano ragioni di pubblico interesse che sollecitino la rimozione del provvedimento attuativo divenuto oramai inoppugnabile.
Il Collegio ritiene di dovere aderire, attesa la sua maggiore persuasività, proprio al suddetto secondo orientamento, con la conseguenza che, dall’annullamento del regolamento di cui trattasi nella parte interessata, non consegue che debba ritenersi che i giudizi collegiali resi con tre giudizi individuali positivi e solo due giudizi individuali negativi siano di per sé nulli e/o annullabili e/o inefficaci, quando sia oramai decorso il termine per la loro impugnazione e gli stessi siano, pertanto, divenuti definitivi.
Un limite all’estensione del giudicato di annullamento di un regolamento deve, pertanto, rinvenirsi nei rapporti già esauriti e, quindi, il principio dell’efficacia erga omnes dell'annullamento di atti normativi e di cui sopra incontra proprio il suddetto “limite delle situazioni esaurite”; ne consegue che, appunto, il provvedimento demolitorio non travolge gli atti, attuativi del regolamento, che siano divenuti inoppugnabili per mancata impugnazione nei termini decadenziali brevi di legge e non può nemmeno interferire sulle situazioni oramai definite con sentenza passata in giudicato anche perché, altrimenti, si andrebbe incontro a un grave sovvertimento dell’operato dell’amministrazione che si vedrebbe costretta a riprendere in esame una lunga serie di atti e provvedimenti alcune volte già da anni pacificamente eseguiti, con tutte le relative conseguenze.
Ne deriva che l’annullamento di cui trattasi non è in grado di travolgere retroattivamente tutti i giudizi collegiali di non abilitazione, adottati prima della pubblicazione della sentenza e fondati sul voto contrario di soli due commissari.
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... per l'annullamento nota prot. 1844 del 11.02.2016 nella parte in cui prevede che gli effetti erga omnes dell'annullamento giurisdizionale della norma regolamentare di cui all'art. 8, co. 5, del d.p.r. 222/2011 non sia applicabile ai candidati che non abbiano tempestivamente proposto ricorso -conseguimento dell'abilitazione alla professione di professore universitario di prima fascia- silenzio-rifiuto sulle istanze presentate dai ricorrenti
...
Il ricorso è infondato nel merito e deve, pertanto, essere respinto sulla base delle seguenti considerazioni.
La Sezione ha, infatti, già avuto modo di pronunciarsi sulla tematica degli effetti dell’annullamento della norma regolamentare in discorso e non ha motivo di discostarsi da tale orientamento (si leggano in proposito le sentenze nn. 10278/2016, 11362/2016).
La tematica ha riguardo ai limiti oggettivi del giudicato.
Il problema principale è quello di verificare quale sia la sorte dei provvedimenti attuativi del regolamento annullato, dovendosi, al riguardo, distinguersi l’ipotesi dei provvedimenti attuativi, impugnati contestualmente al regolamento, c.d. doppia impugnativa, i quali sono sicuramente travolti dalla caducazione di quest’ultimo, per invalidità derivata, atteso che l’annullamento dell’atto presupposto, ossia il regolamento, si riflette sull’atto successivo a valle, che ne assimila il vizio, dall’ipotesi dei provvedimenti applicativi medio tempore adottati e non impugnati tuttavia tempestivamente da parte del diretto interessato.
Con specifico riferimento a questa ultima fattispecie, le soluzioni prospettate sono sostanzialmente due, atteso che, secondo un primo orientamento, più radicale, opera l’invalidità derivata a effetto caducante, prodotta dall’annullamento del regolamento nei confronti degli atti applicativi medio tempore adottati, e quindi l’effetto retroattivo dell’annullamento del regolamento procura la caducazione retroattiva automatica dei provvedimenti attuativi senza che sia necessaria l’apposita impugnazione degli stessi, mentre, invece, secondo un opposto e prevalente indirizzo, dall’annullamento giurisdizionale del regolamento consegue un’invalidità derivata a effetto soltanto viziante dell’atto applicativo, cosicché all’annullamento del regolamento non consegue la caducazione automatica dei provvedimenti applicativi medio tempore adottati, attesa la loro definitività per effetto della decorrenza del termine decadenziale, sebbene resti salva, comunque, la possibilità, per l’amministrazione, di procedere alla loro rimozione agendo in via di autotutela, qualora ricorrano ragioni di pubblico interesse che sollecitino la rimozione del provvedimento attuativo divenuto oramai inoppugnabile.
Il Collegio ritiene di dovere aderire, attesa la sua maggiore persuasività, proprio al suddetto secondo orientamento, con la conseguenza che, dall’annullamento del regolamento di cui trattasi nella parte interessata, non consegue che debba ritenersi che i giudizi collegiali resi con tre giudizi individuali positivi e solo due giudizi individuali negativi siano di per sé nulli e/o annullabili e/o inefficaci, quando sia oramai decorso il termine per la loro impugnazione e gli stessi siano, pertanto, divenuti definitivi.
Un limite all’estensione del giudicato di annullamento di un regolamento deve, pertanto, rinvenirsi nei rapporti già esauriti e, quindi, il principio dell’efficacia erga omnes dell'annullamento di atti normativi e di cui sopra incontra proprio il suddetto “limite delle situazioni esaurite”; ne consegue che, appunto, il provvedimento demolitorio non travolge gli atti, attuativi del regolamento, che siano divenuti inoppugnabili per mancata impugnazione nei termini decadenziali brevi di legge e non può nemmeno interferire sulle situazioni oramai definite con sentenza passata in giudicato anche perché, altrimenti, si andrebbe incontro a un grave sovvertimento dell’operato dell’amministrazione che si vedrebbe costretta a riprendere in esame una lunga serie di atti e provvedimenti alcune volte già da anni pacificamente eseguiti, con tutte le relative conseguenze.
Ne deriva che l’annullamento di cui trattasi non è in grado di travolgere retroattivamente tutti i giudizi collegiali di non abilitazione, adottati prima della pubblicazione della sentenza e fondati sul voto contrario di soli due commissari.
In sintesi, a meno di una tempestiva impugnazione del provvedimento lesivo, compete esclusivamente all’amministrazione la determinazione di procedere al riesame delle posizioni di tutti i candidati che avevano partecipato alla relativa procedura di abilitazione oppure esclusivamente nei confronti degli aspiranti che avessero tempestivamente proposto ricorso giurisdizionale. Nel caso del ricorrente, invero, non vi è stata l’originaria impugnazione, per cui il provvedimento che gli ha rifiutato l’abilitazione scientifica nazionale, essendo divenuto inoppugnabile, non può essere travolto se non in sede di revoca o di annullamento da parte dell’amministrazione sulla base di una valutazione nel merito dei contrapposti interessi.
Conclusivamente il ricorso è infondato nel merito e deve, pertanto, essere respinto sulla base di tutte le considerazioni che precedono (TAR Lazio-Roma, Sez. III-bis, sentenza 25.05.2017 n. 6255 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: L’invalidità di una condizione apposta all’atto amministrativo comporta la invalidità totale dell’atto stesso solo qualora il contenuto della condizione abbia costituito il motivo essenziale della dichiarazione di volontà, la quale presumibilmente non vi sarebbe stata senza di quella (“vitiatur et vitiat”).
Ma la nullità e l’invalidità totale dell’atto amministrativo, a cagione dell’invalidità della condizione, non può certamente prodursi quando si tratti di atti dovuti (nei quali cioè non vi sia discrezionalità nell’an) e quando l’autorità amministrativa, che si determina per il provvedimento, dovrà dare ad esso il contenuto predeterminato dalle fonti normative, in assenza di discrezionalità nel quid.
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2.1. La doglianza è fondata.
L’apposizione di una o più condizioni al rilascio di un titolo edilizio può ritenersi generalmente ammessa soltanto quando si vada ad incidere su aspetti legati alla realizzazione dell’intervento costruttivo, sia da un punto di vista tecnico che strutturale, e ciò trovi un fondamento diretto o indiretto in una norma di legge o regolamento.
Diversamente, non è possibile apporre condizioni al titolo edilizio che siano estranee alla fase di realizzazione dell’intervento edilizio.
Difatti, il Comune non può assentire una concessione edilizia subordinatamente all’impegno del privato a rinunciare all’indennizzo dovuto, nel caso di futura espropriazione dell’opera, “in quanto tale condizione non è volta a perseguire alcun interesse pubblico riconducibile alla materia urbanistico-edilizia e si pone in contrasto con il principio di tipicità dei provvedimenti amministrativi” (TAR Abruzzo, Pescara, 08.02.2007, n. 153).
In tal modo, infatti, si tende al perseguimento di finalità estranee a quelle sottese al potere esercitato, legato allo svolgimento dell’attività edificatoria, funzionalizzando l’attività amministrativa ad interessi avulsi rispetto a quelli tipizzati dal legislatore: del resto, in sede di rilascio di concessioni edilizie, non si può, in via generale, apporre condizioni, sia sospensive che risolutive, ai predetti titoli abilitativi, salvi i casi espressamente previsti dalla legge, stante la natura di accertamento costitutivo a carattere non negoziale di detti provvedimenti (cfr. Consiglio di Stato, V, 24.03.2001, n. 1702).
2.2. A ciò consegue certamente l’invalidità della condizione apposta, senza tuttavia che ciò ridondi sulla validità complessiva della concessione assentita, “dal momento che l’invalidità di una condizione apposta all’atto amministrativo comporta la invalidità totale dell’atto stesso solo qualora il contenuto della condizione abbia costituito il motivo essenziale della dichiarazione di volontà, la quale presumibilmente non vi sarebbe stata senza di quella (“vitiatur et vitiat”); ma la nullità e l’invalidità totale dell’atto amministrativo, a cagione dell’invalidità della condizione, non può certamente prodursi quando si tratti –come nel caso di specie– di atti dovuti (nei quali cioè non vi sia discrezionalità nell’an) e quando l’autorità amministrativa, che si determina per il provvedimento, dovrà dare ad esso il contenuto predeterminato dalle fonti normative, in assenza di discrezionalità nel quid” (TAR Abruzzo, Pescara, 08.02.2007, n. 153) (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 10.09.2010 n. 5655 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: La figura dell’«invalidità caducante» (o «travolgimento» o «effetto travolgente») si delinea allorquando il provvedimento annullato in sede giurisdizionale, nel caso di specie il permesso di costruire in sanatoria, costituisce il presupposto unico ed imprescindibile dei successivi atti consequenziali (quali il certificato di agibilità), sicché il suo venir meno travolge automaticamente –e cioè senza che occorra una ulteriore specifica impugnativa– tali atti successivi strettamente e specificamente collegati al provvedimento presupposto.
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Per quanto sopra, sotto tale profilo, il permesso di costruire conseguente l’accertamento di conformità ex art. 36 d. P.R. n. 380 del 2001 va annullato: ciò che –va rilevato incidentalmente– si riflette sul successivo provvedimento attestante l’agibilità dei locali n. 856 del 14.10.2008 (depositato in atti dalla difesa del Comune di Licata in prossimità dell’udienza pubblica).
La figura dell’«invalidità caducante» (o «travolgimento» o «effetto travolgente»), infatti, si delinea allorquando il provvedimento annullato in sede giurisdizionale, nel caso di specie il permesso di costruire in sanatoria, costituisce il presupposto unico ed imprescindibile dei successivi atti consequenziali (quali il certificato di agibilità), sicché il suo venir meno travolge automaticamente –e cioè senza che occorra una ulteriore specifica impugnativa– tali atti successivi strettamente e specificamente collegati al provvedimento presupposto (TAR Sicilia-Palermo, Sez. III, sentenza 05.08.2010 n. 9199 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

In materia di consiglieri comunali:

CONSIGLIERI COMUNALI: Il rapporto di consequenzialità tra la deliberazione di decadenza del Consigliere e quella della sua sostituzione si atteggia come immediato, diretto e necessario, e il provvedimento di sostituzione si pone, nell'ambito della stessa sequenza procedimentale, come inevitabile conseguenza di quello anteriore.
In tal senso, l’art. 45, n. 1, del d.lgs. 18.08.2000, n. 267, nel prevedere che nei Consigli comunali il seggio che durante il quinquennio rimanga vacante per qualsiasi causa, anche se sopravvenuta, è attribuito al candidato che nella medesima lista segue immediatamente l'ultimo eletto, non lascia margini di discrezionalità all’Amministrazione in ordine all’an della sostituzione.
In tal senso, l’atto di surrogazione non si caratterizza per la necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi in ordine alla surrogazione, non rilevando, in tale prospettiva, il previo accertamento di cause di ineleggibilità e/o incompatibilità tipizzate dall’ordinamento in capo al sostituto, attenendo le stesse al differente profilo dell’idoneità di quest’ultimo a ricoprire la carica, e non alla sostituzione in sé e per sé considerata.
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4.1.2. In ogni caso, ritiene il Collegio che nel caso di specie si sia in presenza di un caso di invalidità c.d. a effetti caducanti, nel quale l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente a quello consequenziale, anche ove quest'ultimo non venga, in tesi, correttamente impugnato.
In effetti, il rapporto di consequenzialità tra la deliberazione di decadenza del Consigliere e quella della sua sostituzione si atteggia come immediato, diretto e necessario, e il provvedimento di sostituzione si pone, nell'ambito della stessa sequenza procedimentale, come inevitabile conseguenza di quello anteriore.
In tal senso, l’art. 45, n. 1, del d.lgs. 18.08.2000, n. 267, nel prevedere che nei Consigli comunali il seggio che durante il quinquennio rimanga vacante per qualsiasi causa, anche se sopravvenuta, è attribuito al candidato che nella medesima lista segue immediatamente l'ultimo eletto, non lascia margini di discrezionalità all’Amministrazione in ordine all’an della sostituzione.
In tal senso, l’atto di surrogazione non si caratterizza per la necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi in ordine alla surrogazione, non rilevando, in tale prospettiva, il previo accertamento di cause di ineleggibilità e/o incompatibilità tipizzate dall’ordinamento in capo al sostituto, attenendo le stesse al differente profilo dell’idoneità di quest’ultimo a ricoprire la carica, e non alla sostituzione in sé e per sé considerata.
Del resto, il provvedimento di sostituzione è espressamente motivato proprio col richiamo alla deliberazione consiliare di decadenza e al disposto dell’art. 45, n. 1, del d.lgs. n. 267/2000 (nel senso dell’invalidità caducante, TAR Puglia, sez. II, 24.05.2004, n. 2273) (TAR Basilicata, sentenza 26.09.2017 n. 608 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

In materia edilizio-urbanistica:

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: In caso di mancata impugnazione degli atti successivi che hanno ridefinito gli interessi coinvolti, un'eventuale accoglimento del ricorso sarebbe privo di utilità, poiché non sarebbe idoneo ad inficiare la graduatoria finale relativa all'avviso di selezione impugnato. Pertanto, il ricorso in tal modo proposto deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
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Pur in presenza di vizi accertati dell'atto presupposto deve distinguersi tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto solo da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non impugnato nel termine di rito.
Però la prima ipotesi, quella appunto dell'effetto caducante, ricorre nella sola evenienza in cui l'atto successivo venga a porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza necessità di ulteriori valutazioni, il che comporta, dunque, la necessità di verificare l'intensità del rapporto di conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo, con riconoscimento dell'effetto caducante solo qualora tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si ponga, nell'ambito dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all'atto precedente, senza necessità di nuove valutazioni di interessi.
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Va richiamata la distinzione tra atto di conferma ed atto meramente confermativo. Allo scopo di stabilire se un atto amministrativo sia meramente confermativo (e perciò non impugnabile) o di conferma in senso proprio (e, quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini), occorre verificare se l'atto successivo sia stato adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi.
In particolare, non può considerarsi meramente confermativo, rispetto ad un atto precedente, l'atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, giacché l'esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata, può condurre a un atto propriamente confermativo in grado, come tale, di dare vita ad un provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile di autonoma impugnazione.
Ricorre invece l'atto meramente confermativo quando l'Amministrazione si limita a dichiarare l'esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione.
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1. Con atto di costituzione, derivante dalla trasposizione di un ricorso straordinario al Capo dello Stato, la ricorrente si duole dell’illegittimità dell’ordinanza di ripristino emanata dal Comune intimato, per conformare i lavori di manutenzione effettuati al piano terra e rialzato di un immobile a quanto progettato attraverso una SCIA.
2. Deduce la ricorrente che, nella qualità di proprietaria dell’immobile sito in Fisciano alla via ... n. 29 e identificato catastalmente al Foglio 18 particella 1009, con nota del 22.01.2018, ella ha trasmesso al Comune di Fisciano, una copia della SCIA finalizzata all’esecuzione nel predetto immobile di lavori di manutenzione straordinaria e di parziale mutamento di destinazione d’uso al piano seminterrato.
3. A seguito dell’effettuazione di tali lavori, il Comune di Fisciano, a mezzo di propri tecnici, ha effettuato presso il suo immobile un sopralluogo teso a verificare la veridicità di un esposto presentato da un privato, il quale lamentava il compimento di alcuni abusi edilizi.
4. Sulla base di questa attività ispettiva, il Comune di Fisciano ha quindi notificato alla sig.ra Mi. l’impugnata ordinanza, avverso la quale l’interessata ha proposto domanda di annullamento, previa istanza di concessione della misura cautelare.
5. Si è costituito in giudizio il Comune di Fisciano, il quale resistendo al ricorso, ne ha pregiudizialmente rilevato l’improcedibilità, poiché “il Comune di Fisciano, con ordinanza n. 9/2019 n. prot. 1805/2019 del 29.01.2019, ha integrato e chiarito i contenuti dell’ordinanza dirigenziale n. 85 del 25.10.2018 impugnata con il ricorso straordinario poi trasposto nella presente sede giurisdizionale”. Tale ultimo provvedimento non sarebbe stato oggetto di impugnazione da parte della ricorrente.
6. All’udienza del 19.06.2019, constatata la possibilità di definire il giudizio con sentenza in forma semplificata, datone avviso alle parti, la causa è stata riservata per la decisione.
7. Va delibata pregiudizialmente l’eccezione pregiudiziale rilevata dall’amministrazione comunale, in quanto idonea a definire l’intero giudizio.
8. Sono incontestate tra le parti l’emanazione dell’ordinanza cautelare n. 9 del 2019 e la sua mancata impugnazione da parte dell’odierna ricorrente.
9. Con questo provvedimento, il Comune di Fisciano ha, effettivamente, rivalutato la precedente statuizione provvedimentale, tenendo conto delle censure formulate rispetto ad essa ad opera dell’odierna parte ricorrente.
Può ritenersi, dunque, che il più recente provvedimento emanato dall’amministrazione abbia effettivamente sostituito quello precedente, vantando un’autonoma efficacia lesiva.
9.1 Come rilevato più volte dalla giurisprudenza amministrativa “In caso di mancata impugnazione degli atti successivi che hanno ridefinito gli interessi coinvolti, un'eventuale accoglimento del ricorso sarebbe privo di utilità, poiché non sarebbe idoneo ad inficiare la graduatoria finale relativa all'avviso di selezione impugnato. Pertanto, il ricorso in tal modo proposto deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse” (TAR Sicilia–Catania, Sez. I, 23/08/2018, n. 1736; Consiglio di Stato, Sez. IV, 28/06/2016, n. 2914; Consiglio di Stato, Sez. IV, 15/06/2016, n. 2636; TAR Veneto, sez. II, 15/04/2015, n. 421; TAR Campania-Napoli, Sez. II, 08/05/2009, n. 2459).
9.2 Il principio di diritto enunciato, pienamente condivisibile e dal quale non v’è ragione di discostarsi, risulta pertinente rispetto al caso divisato ed implica, quindi, che l’impugnazione proposta avverso il provvedimento originario non rivesta più alcuna utilità giuridica per la parte proponente la domanda di annullamento.
Va dunque preso atto della sopravvenuta carenza di interesse ad una decisione sull’originaria domanda di annullamento, poiché, da un suo eventuale accoglimento, non potrebbe scaturire nessun effetto utile per l’interessato.9.3 Né può invocarsi fra l’atto impugnato e quello successivamente emanato dall’amministrazione un rapporto tale per cui l’annullamento del primo spiegherebbe un’efficacia c.d. caducante sul secondo.
A tal proposito, giova riportare nella presente sentenza quanto, di recente, ribadito dal Consiglio di Stato, Sez. V, 17.01.2019, n. 432: “…pur in presenza di vizi accertati dell'atto presupposto deve distinguersi tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto solo da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non impugnato nel termine di rito.
Però la prima ipotesi, quella appunto dell'effetto caducante, ricorre nella sola evenienza in cui l'atto successivo venga a porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza necessità di ulteriori valutazioni, il che comporta, dunque, la necessità di verificare l'intensità del rapporto di conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo, con riconoscimento dell'effetto caducante solo qualora tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si ponga, nell'ambito dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all'atto precedente, senza necessità di nuove valutazioni di interessi (cfr., tra le tante: Cons. Stato, V, 26.05.2015, n. 2611 e 20.01.2015, n. 163; IV, 06.12.2013, n. 5813, 13.06.2013, n. 3272 e 24.05.2013, n. 2823; VI, 27.11.2012, n. 5986 e 05.09.2011, n. 4998; V, 25.11.2010, n. 8243). Siffatta situazione procedimentale è da escludere nel caso di specie.
Va altresì richiamata la distinzione tra atto di conferma ed atto meramente confermativo. Allo scopo di stabilire se un atto amministrativo sia meramente confermativo (e perciò non impugnabile) o di conferma in senso proprio (e, quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini), occorre verificare se l'atto successivo sia stato adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi.
In particolare, non può considerarsi meramente confermativo, rispetto ad un atto precedente, l'atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, giacché l'esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata, può condurre a un atto propriamente confermativo in grado, come tale, di dare vita ad un provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile di autonoma impugnazione.
Ricorre invece l'atto meramente confermativo quando l'Amministrazione si limita a dichiarare l'esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione (cfr. per tutte Cons. Stato, IV, 14.04.2014, n. 1805; id., 12.02.2015, n. 758; id., 29.02.2016, n. 812; id, 12.10.2016, n. 4214, nonché, da ultimo, in tema di successione di strumenti di pianificazione generale, Cons. Stato, IV, 27.01.2017, n. 357)”.
9.4 Poiché nel caso di specie, tra i due atti, non può dirsi sussistente quel rapporto “immediato, diretto e necessario”, né risulta fondatamente predicabile quella relazione di “inevitabile conseguenza”, necessari per la prospettazione della sussistenza degli effetti di automatica caducazione discendenti dal giudicato di annullamento del primo atto rispetto a quello rimasto inoppugnato, il ricorso non può che essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 01.07.2019 n. 1180 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: Giusta il costante insegnamento, <<qualora l'atto si basi su una pluralità di motivazioni autonome (c.d. atto plurimotivato), il ricorso con il quale non si contestino tutte le motivazioni deve essere dichiarato inammissibile per difetto di interesse, atteso che l'eventuale riconoscimento della fondatezza delle doglianze proposte non esclude l'esistenza e la validità della restante causa giustificatrice dell'atto>>.
Infatti, a fronte di un atto amministrativo di segno negativo il quale fondi la decisione su una pluralità di ragioni ostative, ciascuna delle quali risulterebbe di per sé idonea a supportarla, l'impugnativa svolta in sede giurisdizionale avverso tale decisione non può trovare accoglimento se anche uno solo dei motivi di doglianza resista alle censure mosse.
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Il c.d. effetto caducante, anche ammesso che possa riguardare un elemento della motivazione e non il presupposto giuridico di un determinato atto in sé considerato, è un’eccezione nel sistema del diritto amministrativo.
Precisamente, nell'ambito del procedimento amministrativo, occorre distinguere tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto solo da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non impugnato nel termine di rito.
L'effetto caducante ricorre nella sola evenienza in cui l'atto successivo venga a porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza ulteriori valutazioni, il che comporta, dunque, la necessità di verificare l'intensità del rapporto di conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo, con riconoscimento dell'effetto caducante solo qualora tale rapporto sia immediato, diretto e necessario.
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L’eccezione sollevata dal Comune è fondata.
Occorre rammentare l’insegnamento secondo il quale <<qualora l'atto si basi su una pluralità di motivazioni autonome (c.d. atto plurimotivato), il ricorso con il quale non si contestino tutte le motivazioni deve essere dichiarato inammissibile per difetto di interesse, atteso che l'eventuale riconoscimento della fondatezza delle doglianze proposte non esclude l'esistenza e la validità della restante causa giustificatrice dell'atto>> (in questo senso, TAR Piemonte, sez. II, 14/11/2018, n. 1247).
Infatti, a fronte di un atto amministrativo di segno negativo il quale fondi la decisione su una pluralità di ragioni ostative, ciascuna delle quali risulterebbe di per sé idonea a supportarla, l'impugnativa svolta in sede giurisdizionale avverso tale decisione non può trovare accoglimento se anche uno solo dei motivi di doglianza resista alle censure mosse (C. Stato, sez. V, 13/09/2018, n. 5362).
Nel caso di specie il provvedimento di diniego impugnato, nella motivazione non solo fa riferimento al parere negativo espresso dalla Soprintendenza in data 17.03.2006, prot. n. 1032, ma lo pone chiaramente a fondamento della reiezione della domanda di condono, come una delle ragioni di rigetto della stessa.
Per contro, l’intervenuta separata impugnazione, da parte di Da.Pa. e Ca.Ca., del parere negativo della Soprintendenza non incide sull’onere impugnatorio gravante su parte ricorrente.
Infatti, il c.d. effetto caducante, anche ammesso che possa riguardare un elemento della motivazione e non il presupposto giuridico di un determinato atto in sé considerato, è un’eccezione nel sistema del diritto amministrativo.
Precisamente, nell'ambito del procedimento amministrativo, occorre distinguere tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto solo da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non impugnato nel termine di rito; l'effetto caducante ricorre nella sola evenienza in cui l'atto successivo venga a porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza ulteriori valutazioni, il che comporta, dunque, la necessità di verificare l'intensità del rapporto di conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo, con riconoscimento dell'effetto caducante solo qualora tale rapporto sia immediato, diretto e necessario (così, C. Stato, sez. V, 10/04/2018, n. 2168; similmente, C. Stato, sez. IV, 18/05/2018, n. 3001).
Nel caso di specie nessuno dei presupposti citati risulta sussistere.
Sotto il primo profilo, infatti, fermo restando che per gli immobili abusivi realizzati su aree vincolate, il rilascio del condono è subordinato al previo parere favorevole delle Amministrazioni preposte alla tutela del vincolo stesso, occorre considerare che il provvedimento della Soprintendenza, cui fa riferimento il diniego di condono in esame, non risulta essere stato adottato nell’ambito del procedimento di condono medesimo, ma si tratta di una valutazione resa nell’ambito di un autonomo procedimento, i cui risultati però, essendo intervenuti in un momento coevo al procedimento di condono in esame sono stati fatti propri dal Comune di Genova, in quanto comunque concernenti la compatibilità dell’opera in contestazione (la vasca) rispetto alla disciplina del vincolo monumentale.
In questo senso, quindi, il provvedimento della Soprintendenza, pur essendo stato recepito e fatto proprio dal Comune, non appartiene alla serie procedimentale conclusasi con il diniego di condono.
Sotto il secondo profilo, invece, occorre considerare come il parere dell’Autorità preposta alla tutela del vincolo sia sì uno degli elementi presupposti necessari per il rilascio del provvedimento di condono, ma, d’altra parte, quest’ultimo provvedimento non ne costituisce una <<inevitabile ed ineluttabile conseguenza>>, <<senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi>>, perché l’Amministrazione comunale è tenuta ad eseguire ulteriori accertamenti e valutazioni sotto il profilo specificamente edilizio.
Ne consegue, pertanto, che il motivo in esame avrebbe dovuto formare oggetto specifico di impugnazione da parte della ricorrente (TAR Liguria, Sez. I, sentenza 06.05.2019 n. 409 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

URBANISTICA: L’annullamento della delibera di adozione del piano regolatore esplica effetti automaticamente caducanti, e non meramente vizianti, sul successivo provvedimento di approvazione solo nel caso in cui quest’ultimo si limiti a confermare le previsioni già contenute nel piano adottato e fatto oggetto d’impugnativa.
Se, al contrario, come accaduto nel caso di specie, dette previsioni siano state modificate, è evidente che detto effetto caducante non può verificarsi.
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9. Con il primo ed il secondo motivo di appello, che affrontano il tema centrale della controversia, la Im. e Ge. sostiene che l’approvazione del nuovo PRG di Roma non avrebbe potuto impedire, per la diversa destinazione impressa all’area, il rilascio del permesso di costruire e quindi l’attuazione della convenzione “Acqua Traversa” del 1936 con la quale era stata prevista la realizzazione nel medesimo comprensorio di “villini signorili”.
9.1. Secondo parte appellante, le previsioni del nuovo PRG, approvato con delibera n. 18 del 12.02.2008, non costituivano ostacolo al rilascio del titolo edilizio richiesto in ragione del precedente annullamento da parte del Tar per il Lazio della delibera di adozione dello stesso Piano (delibera n. 33/2003 oggetto della sentenza n. 109/2008) e ancor prima della variante c.d. Piano delle certezze (delibera n. 92/1997 oggetto della sentenza n. 14894/2004).
9.2. In sostanza, l’annullamento della previsione della destinazioni dell’area prima a verde pubblico, nella variante delle certezze, e poi a verde pubblico e servizi pubblici di livello locale, nella delibera di adozione del PRG, comportava il riespandersi della precedente disciplina urbanistica di cui alla convenzione “Acqua Traversa”.
10. La tesi dell’appellante non può essere condivisa.
10.1. Il Comune di Roma, dopo l’adozione del nuovo PRG (delibera n. 3/2003), ha approvato, in sede di controdeduzioni alle osservazioni presentate allo stesso Piano dai privati, la delibera n. 64 del 22.03.2006, con la quale ha mutato la destinazione dell’area da verde pubblico e servizi pubblici di livello locale in “Verde privato” (modifica poi recepita nella delibera n. 18/2008 di approvazione definitiva del PRG).
10.2. Tale delibera del 2006, come rilevato dal Tar, non è stata impugnata dalla ricorrente, pur essendo ancora pendente presso lo stesso Tribunale il ricorso n. 168/2004 poi deciso con la richiamata sentenza n. 109/2008.
10.3. Né è stata impugnata la successiva delibera n. 18/2008 con la quale è stato approvato il nuovo PRG del comune di Roma (l’art. 49 delle NTA esplicitamente ha previsto l’inedificabilità dell’area in relazione alla mutata destinazione urbanistica).
10.4. In ragione delle suddette circostanze, il Tar ha quindi correttamente respinto il ricorso contro il diniego del permesso di costruire, con assorbimento delle altre censure, considerando la piena validità del vincolo interdittivo dell’edificabilità dell’area.
11. D’altra parte, l’esame dell’istanza andava necessariamente svolto con riferimento alla normativa urbanistica vigente, non potendosi ritenere fondata la prospettazione dell’appellante in ordine al fatto che l’annullamento della delibera di adozione del PRG abbia avuto effetti automaticamente caducanti anche sul successivo atto di approvazione definitiva del Piano.
11.1 In relazione a quest’ultimo aspetto, va infatti rilevato che la sentenza n. 109/2008 ha riguardato il difetto di istruttoria connesso al profilo relativo alla destinazione dell’area (verde pubblico e servizi pubblici locali) in connessione con la ricomprensione del lotto in un tessuto ormai urbanizzato. La nuova previsione a “Verde privato” si è fondata invece su standard differenti.
11.2. Cosicché nel caso in esame non può ritenersi che l’annullamento della delibera di adozione abbia potuto avere effetti caducanti sulla successiva delibera di approvazione del PRG, essendo diverso il contenuto e comunque diverso l’antecedente procedimentale (delibera n. 64/2006).
11.3. In particolare, l’annullamento della delibera di adozione del piano regolatore esplica effetti automaticamente caducanti, e non meramente vizianti, sul successivo provvedimento di approvazione solo nel caso in cui quest’ultimo si limiti a confermare le previsioni già contenute nel piano adottato e fatto oggetto d’impugnativa (cfr. ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 14.07.2014, n. 3654). Se, al contrario, come accaduto nel caso di specie, dette previsioni siano state modificate, è evidente che detto effetto caducante non può verificarsi (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 22.02.2019 n. 1225 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La presentazione di un'istanza di sanatoria in epoca successiva all'adozione dell'ordinanza di demolizione ha automatico effetto caducante sull'ordinanza di demolizione, rendendola inefficace.
La presentazione di una siffatta domanda di sanatoria produce, quindi, l'effetto di rendere improcedibile l'impugnazione contro l'atto sanzionatorio per sopravvenuta carenza di interesse, posto che il riesame dell'abusività dell'opera, provocato dall'istanza, sia pure al fine di verificarne l'eventuale sanabilità, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, esplicito o implicito (di accoglimento o di rigetto), che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa, in quanto la P.A. dovrà o emettere un nuovo ordine di demolizione, o comunque assegnare al privato un nuovo termine per adempiere spontaneamente all'ordine già dato (una volta che sia venuto meno quello assegnato in precedenza).
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7. Il ricorso è palesemente infondato e va respinto.
8. Dalla documentazione –anche fotografica- versata in atti emerge in modo pacifico ed incontestato che lo stato di fatto del fabbricato, rappresentato dall’elaborato progettuale sottoposto dal ricorrente all’esame dell’ufficio tecnico comunale, è totalmente difforme dall’effettivo stato dei luoghi negli aspetti dettagliatamente descritti nel verbale di sopralluogo eseguito dai tecnici comunali su richiesta della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Reggio Calabria (mancato rispetto delle distanze dei fabbricati dai confini lato nord e lato sud; realizzazione di un quinto piano f.t. non contemplato dal progetto depositato, locale seminterrato costruito completamente fuori terra, assenza di tratto strada carrabile di collegamento con la via pubblica).
Da ciò non può che derivare la doverosità del provvedimento di autotutela adottato e rivolto, in buona sostanza, a rimuovere un titolo a suo tempo fondato su falsi presupposti di fatto.
9. La difesa del ricorrente si impernia esclusivamente sulla domanda di sanatoria presentata ex art. 36 d.P.R. 380/2001, ma il mezzo si rivela mal posto.
Nella vicenda in decisione, infatti, l’interesse del ricorrente è finalizzato a mantenere valido ed efficace l’originario permesso di costruire,contestandone ab origine il suo annullamento, non assumendo alcuna rilevanza la successiva ed autonoma iniziativa in sanatoria che non incide su alcun ordine di demolizione nel frattempo intervenuto.
E’, del resto, fin troppo chiara la differenza tra il caso di specie e quello che si verifica quando all’ordine di demolizione,legittimo o meno che sia, si dia seguito alla domanda di sanatoria.
Nella prima ipotesi, l’organo competente adotta il provvedimento costitutivo dello ius aedificandi che viene successivamente rimosso attraverso il provvedimento di ritiro in autotutela (annullamento), laddove il ricorso avverso quest’ultimo provvedimento è rivolto a ripristinare l’originaria situazione favorevole di partenza.
Nella seconda ipotesi, l’organo competente, constatando la mancanza del titolo edilizio, emana da subito un provvedimento negativo (ordine di demolizione) nei confronti del destinatario (proprietario o responsabile dell’abuso) che, allo scopo di costituire il titolo che prima mancava, attiva su domanda un ulteriore procedimento amministrativo ordinato a verificare da parte dell’Autorità procedente la conformità dell’intervento alla disciplina edilizia ed urbanistica esistente al momento della realizzazione dell’opera e al momento della presentazione dell’istanza di sanatoria (cd. requisito della doppia conformità).
Laddove ricorra simile evenienza (ma non è quella sottoposta all’attenzione del Collegio) trova spazio il noto, anche se non unanime, indirizzo della giurisprudenza, secondo cui “La presentazione di un'istanza di sanatoria in epoca successiva all'adozione dell'ordinanza di demolizione ha automatico effetto caducante sull'ordinanza di demolizione, rendendola inefficace. La presentazione di una siffatta domanda di sanatoria produce, quindi, l'effetto di rendere improcedibile l'impugnazione contro l'atto sanzionatorio per sopravvenuta carenza di interesse, posto che il riesame dell'abusività dell'opera, provocato dall'istanza, sia pure al fine di verificarne l'eventuale sanabilità, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, esplicito o implicito (di accoglimento o di rigetto), che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa, in quanto la P.A. dovrà o emettere un nuovo ordine di demolizione, o comunque assegnare al privato un nuovo termine per adempiere spontaneamente all'ordine già dato (una volta che sia venuto meno quello assegnato in precedenza)” (cfr. ex multis TAR Reggio Calabria 17.09.2018 n. 559).
10. In definitiva, poiché il ricorrente ha impugnato l’annullamento della concessione edilizia, deducendone l’illegittimità solo attraverso la prospettazione della probabile fondatezza della domanda di sanatoria (che non risulta affatto delibata né tanto meno accolta), il ricorso non coglie nel segno e va respinto (TAR Calabria-Reggio Calabria, sentenza 11.02.2019 n. 78 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La presentazione di una istanza di condono edilizio ha effetto caducante sull'ordinanza di demolizione, rendendola inefficace.
Ed invero, il riesame dell'abusività dell'opera, sia pure al fine di verificarne la eventuale sanabilità, provocato da tale istanza, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento (di accoglimento o di rigetto) che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa.
Per effetto degli artt. 38, 43 e 44 della L. n. 47 del 1985, richiamati dall' art. 32, comma 25, del D.L. n. 269 del 2003, la presentazione dell'istanza di condono edilizio determina l'obbligo dell'amministrazione comunale di procedere prioritariamente all'esame della medesima, paralizzando il corso dei procedimenti per l'applicazione delle misure repressive fino alla definizione della domanda di sanatoria; infatti, in caso di accoglimento, l'abuso compiuto viene sanato, mentre in caso di diniego l'autorità amministrativa è tenuta a reiterare l'ingiunzione di demolizione fissando un nuovo termine per l'ottemperanza da parte dell'interessato.
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2.1 A tale riguardo, è sufficiente osservare che la presentazione della domanda di condono che investe ciascuna di queste opere per le quali sono stati adottati i provvedimenti di demolizione fa venire meno questi provvedimenti e obbliga l’ente locale, in caso di diniego della domanda, a riadottare un nuovo provvedimento demolitorio.
2.2 Come rilevato, di recente, dal TAR Campania Napoli Sez. VIII, 04.04.2018, n. 2193, con sentenza il cui principio di diritto il Collegio ritiene di condividere e fare proprio, “La presentazione di una istanza di condono edilizio ha effetto caducante sull'ordinanza di demolizione, rendendola inefficace. Ed invero, il riesame dell'abusività dell'opera, sia pure al fine di verificarne la eventuale sanabilità, provocato da tale istanza, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento (di accoglimento o di rigetto) che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa. Per effetto degli artt. 38, 43 e 44 della L. n. 47 del 1985, richiamati dall' art. 32, comma 25, del D.L. n. 269 del 2003, la presentazione dell'istanza di condono edilizio determina l'obbligo dell'amministrazione comunale di procedere prioritariamente all'esame della medesima, paralizzando il corso dei procedimenti per l'applicazione delle misure repressive fino alla definizione della domanda di sanatoria; infatti, in caso di accoglimento, l'abuso compiuto viene sanato, mentre in caso di diniego l'autorità amministrativa è tenuta a reiterare l'ingiunzione di demolizione fissando un nuovo termine per l'ottemperanza da parte dell'interessato (accoglie il ricorso introduttivo, dichiara inammissibile il ricorso per motivi aggiunti)”.
Che è, del resto, quanto l’Amministrazione ha in concreto fatto nel caso di specie, reiterando l’ordinanza di demolizione per le opere che si è ritenuto di non condonare (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 04.02.2019 n. 210 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La giurisprudenza della Sezione, pur non ignorando l’esistenza di recenti orientamenti di segno diverso, ritiene preferibile dare continuità alla tradizionale massima secondo cui la presentazione di un’istanza di sanatoria di abusi edilizi produce un automatico effetto caducante sull’ordinanza di demolizione delle opere abusive, ove questa sia stata già adottata dall’amministrazione.
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1. Con ordinanza n. 899/2017, il Comune di Pistoia ha ingiunto ai signori Gu.To. e Ca.Fu., nonché alla Gr. S.r.l., la demolizione di un insieme di opere edilizie realizzate senza di titolo e destinate a struttura di vendita della predetta società Gr.. Il provvedimento, nel descrivere le costruzioni da demolire, le identifica come “Struttura 1” (immobile commerciale adibito alla vendita al pubblico, anche identificato dalle parti come “serra grande”) e “Struttura 2” (serra modulare coperta, anche “serra piccola”), tra loro collegate da una zona aperta pavimentata, parimenti utilizzata come area espositiva destinata alla vendita.
1.1. L’ordinanza è stata impugnata dai suoi destinatari con il ricorso iscritto al n. 1612/2017 R.G..
Nella camera di consiglio del 16.01.2018, il collegio ne ha sospeso l’efficacia anche in considerazione della sopraggiunta presentazione, da parte degli interessati, di separate istanze per l’accertamento di conformità delle due strutture.
1.2. Decorso inutilmente il termine di legge, sulle due istanze di sanatoria si è formato il silenzio-rigetto (art. 36 d.P.R. n. 380/2001; art. 209, co. 4, l.r. toscana n. 65/2014), impugnato dagli interessati con i ricorsi iscritti ai nn. 569 e 570/2018 (relativi, rispettivamente, alla serra piccola e alla serra grande).
1.3. Nei tre giudizi si è costituito il Comune di Pistoia, per resistere ai gravami.
1.4. Le cause sono state discusse congiuntamente e trattenute per la decisione nella pubblica udienza del 18 dicembre 2018, preceduta dallo scambio di documenti e memorie difensive.
2. In via pregiudiziale deve essere disposta la riunione dei ricorsi, accomunati da palesi profili di connessione oggettiva e soggettiva, e verificata la persistenza dell’interesse ad agire.
A tale ultimo riguardo, la giurisprudenza della Sezione, pur non ignorando l’esistenza di recenti orientamenti di segno diverso, ritiene preferibile dare continuità alla tradizionale massima secondo cui la presentazione di un’istanza di sanatoria di abusi edilizi produce un automatico effetto caducante sull’ordinanza di demolizione delle opere abusive, ove questa sia stata già adottata dall’amministrazione.
Ne discende l’improcedibilità dell’impugnazione proposta, con il più risalente dei ricorsi riuniti, avverso l’ordinanza di demolizione n. 899/2017, definitivamente superata dalle istanze di sanatoria presentate dagli interessati il 20.12.2017.
Sorte analoga tocca ai due giudizi più recenti, giacché le istanze di sanatoria sono state a loro volta definite dal Comune di Pistoia con i provvedimenti espressi depositati dai ricorrenti in vista dell’udienza di discussione. Pur con esiti confermativi dei pregressi rigetti taciti, si tratta di un vero e proprio riesercizio del potere cui oggi è affidata in via esclusiva la regolazione del rapporto e che, come tale, richiedono di essere autonomamente impugnati (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 04.02.2019 n. 175 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Alla stregua della tradizionale massima –alla quale il collegio intende dare continuità, in coerenza con gli indirizzi della Sezione– la presentazione di un’istanza di sanatoria di abusi edilizi produce un automatico effetto caducante sull’ordinanza di demolizione delle opere abusive, ove questa sia stata già adottata.
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Considerato:
   - che i ricorrenti impugnano l’ordine di demolizione e ripristino pronunciato nei loro confronti dal Comune di Pisa con riferimento all’avvenuta realizzazione senza titolo di una serie di opere edilizie (manufatto precario adibito a ufficio; tettoia prefabbricata) a corredo dell’attività di parcheggio svolta dal signor Sc. sul terreno di proprietà del signor Pa.;
   - che, in vista dell’udienza pubblica del 06.12.2018, essi hanno chiesto differirsi la trattazione di merito della controversia, stante l’avvenuta presentazione, nelle more del giudizio, di una domanda per l’accertamento di conformità delle opere oggetto del provvedimento impugnato;
   - che la circostanza è stata confermata dal Comune di Pisa, il quale ha aderito all’istanza di rinvio;
   - che il collegio ha rappresentato alle parti, ai sensi dell’art. 73, co. 3, c.p.a., la volontà di trattenere la causa in decisione onde verificare la persistenza dell’interesse al ricorso pur in pendenza della sopravvenuta richiesta dell’accertamento di conformità;
   - che il difensore dei ricorrenti non si è opposto, insistendo tuttavia per la compensazione delle spese processuali;
   - che, confermando quanto già prospettato alle parti, il ricorso va dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, alla stregua della tradizionale massima –alla quale il collegio intende dare continuità, in coerenza con gli indirizzi della Sezione– secondo cui la presentazione di un’istanza di sanatoria di abusi edilizi produce un automatico effetto caducante sull’ordinanza di demolizione delle opere abusive, ove questa sia stata già adottata (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 30.01.2019 n. 152 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La sopravvenuta formazione di un nuovo provvedimento di rigetto del condono comporta il venir meno dell'interesse a contestare i pregressi provvedimenti repressivi. L'atto sopraggiunto implica il dovere per l'Amministrazione comunale di emettere una nuova ordinanza di demolizione, con fissazione di nuovi termini per ottemperarvi.
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La presentazione di una istanza di condono edilizio ha effetto caducante sull'ordinanza di demolizione, rendendola inefficace. Ed invero, il riesame dell'abusività dell'opera, sia pure al fine di verificarne la eventuale sanabilità, provocato da tale istanza, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento (di accoglimento o di rigetto) che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa.
Per effetto degli artt. 38, 43 e 44 della L. n. 47 del 1985, richiamati dall'art. 32, comma 25, del D.L. n. 269 del 2003, la presentazione dell'istanza di condono edilizio determina l'obbligo dell'amministrazione comunale di procedere prioritariamente all'esame della medesima, paralizzando il corso dei procedimenti per l'applicazione delle misure repressive fino alla definizione della domanda di sanatoria; infatti, in caso di accoglimento, l'abuso compiuto viene sanato, mentre in caso di diniego l'autorità amministrativa è tenuta a reiterare l'ingiunzione di demolizione fissando un nuovo termine per l'ottemperanza da parte dell'interessato.
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Il presente contenzioso ha ad oggetto il provvedimento di accertamento di inottemperanza ad ordine di demolizione ed acquisizione di beni immobili abusivi, Rep. n. 31824 del 24.07.2018.
Ritiene il Collegio che la natura della controversia e la riscontrata completezza del contraddittorio e dell’istruttoria consentano la sua immediata definizione.
Con il primo motivo di ricorso, il ricorrente impugna il provvedimento indicato in epigrafe evidenziando che esso è illegittimo per un vizio del procedimento.
In vero, sul punto, il ricorrente deduce che “successivamente al diniego comunque illegittimamente formulato della istanza di condono presentata dal sig. Ma., non ha provveduto a reiterare l’ingiunzione di demolizione e non ha fissato un nuovo termine per l’ottemperanza, limitandosi a notificare l’illegittimo provvedimento di acquisizione quivi gravato”.
Il motivo è manifestamente fondato e merita accoglimento.
Come rilevato, da molteplici sentenze del giudice amministrativo: “La sopravvenuta formazione di un nuovo provvedimento di rigetto del condono comporta il venir meno dell'interesse a contestare i pregressi provvedimenti repressivi. L'atto sopraggiunto implica il dovere per l'Amministrazione comunale di emettere una nuova ordinanza di demolizione, con fissazione di nuovi termini per ottemperarvi” (cfr. Cons. Stato Sez. VI, 02/05/2018, n. 2623).
Analogamente, il TAR Campania Napoli, Sez. VIII, 04/04/2018, n. 2193 (conforme, anche, TAR Campania Napoli Sez. II, 21.06.2016, n. 3128), ha statuito che “La presentazione di una istanza di condono edilizio ha effetto caducante sull'ordinanza di demolizione, rendendola inefficace. Ed invero, il riesame dell'abusività dell'opera, sia pure al fine di verificarne la eventuale sanabilità, provocato da tale istanza, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento (di accoglimento o di rigetto) che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa. Per effetto degli artt. 38, 43 e 44 della L. n. 47 del 1985, richiamati dall'art. 32, comma 25, del D.L. n. 269 del 2003, la presentazione dell'istanza di condono edilizio determina l'obbligo dell'amministrazione comunale di procedere prioritariamente all'esame della medesima, paralizzando il corso dei procedimenti per l'applicazione delle misure repressive fino alla definizione della domanda di sanatoria; infatti, in caso di accoglimento, l'abuso compiuto viene sanato, mentre in caso di diniego l'autorità amministrativa è tenuta a reiterare l'ingiunzione di demolizione fissando un nuovo termine per l'ottemperanza da parte dell'interessato”.
In ragione del suesposto orientamento competerà dunque al Comune di Sarno riesaminare la vicenda ed emanare, ove lo ritenga, l’ordinanza di demolizione debitamente notificata a ciascuno dei destinatari.
Va dunque accolto il primo motivo di ricorso, con assorbimento di tutti gli altri motivi (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 23.11.2018 n. 1696 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Stante il rapporto di collegamento tra i diversi atti che compongono l’atto finale, deve confermarsi che l’omessa impugnazione del provvedimento regionale di approvazione di un piano regolatore generale non determina alcuna preclusione all’ammissibilità, né rifluisce conseguentemente sulla procedibilità, del ricorso proposto contro la delibera di adozione dello strumento urbanistico, in quanto l’annullamento di quest’ultima, comportando il venir meno di uno degli elementi necessari di un atto complesso il cui procedimento si conclude solo con l’approvazione regionale, esplica effetti automaticamente caducanti e non meramente vizianti sul successivo provvedimento regionale, nella parte in cui lo stesso si limita a confermare le previsioni già contenute nel piano adottato e fatto oggetto di impugnativa.
Sicché non solo l’impugnativa della delibera di adozione del PRG o di una sua variante è pienamente consentita, ma il ricorso è procedibile e pienamente satisfattivo dell’interesse azionato, anche in mancanza della impugnativa del provvedimento finale, poiché il suo accoglimento determina il venir meno (con effetto caducante) dell’intero procedimento, ivi compresa la eventuale successiva approvazione regionale.
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4. - Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso introduttivo, integrato da motivi aggiunti, debba essere respinto in quanto infondato.
4.1. - Preliminarmente, va disattesa l’eccezione, formulata da parte resistente, di improcedibilità del ricorso per omessa presentazione di osservazioni da parte della De Ch..
Invero, la De Ch. ha presentato le sue osservazioni in data 21.05.2014.
Inoltre, come evidenziato da Cons. Stato, Sez. IV, 11.09.2012, n. 4828 “… Stante il rapporto di collegamento tra i diversi atti che compongono l’atto finale, deve quindi confermarsi che l’omessa impugnazione del provvedimento regionale di approvazione di un piano regolatore generale non determina alcuna preclusione all’ammissibilità, né rifluisce conseguentemente sulla procedibilità, del ricorso proposto contro la delibera di adozione dello strumento urbanistico, in quanto l’annullamento di quest’ultima, comportando il venir meno di uno degli elementi necessari di un atto complesso il cui procedimento si conclude solo con l’approvazione regionale, esplica effetti automaticamente caducanti e non meramente vizianti sul successivo provvedimento regionale, nella parte in cui lo stesso si limita a confermare le previsioni già contenute nel piano adottato e fatto oggetto di impugnativa. …”.
Sicché non solo l’impugnativa della delibera di adozione del PRG o di una sua variante è pienamente consentita, ma il ricorso è procedibile e pienamente satisfattivo dell’interesse azionato, anche in mancanza della impugnativa del provvedimento finale, poiché il suo accoglimento determina il venir meno (con effetto caducante) dell’intero procedimento, ivi compresa la eventuale successiva approvazione regionale.
Non muta il quadro l’omessa trasmissione della adozione alla Regione di cui si lamenta parte ricorrente a pag. 2 della memoria depositata in data 27.04.2018, non essendovi alcuna norma che determini la decadenza e il venir meno della adozione per il mero decorso di un determinato arco temporale.
Infine, non può essere accolta l’eccezione, formulata dal Comune di Terlizzi a pag. 2 della memoria depositata in data 09.05.2018, di improcedibilità del presente ricorso per sopravvenuto difetto di interesse, in considerazione della omessa impugnazione della sentenza n. 1097 del 06.09.2016 dichiarativa della inammissibilità della domanda proposta per l’ottemperanza dell’ordinanza cautelare n. 100/2016.
A tal riguardo, va evidenziato che con la citata sentenza n. 1097/2016 il TAR si è limitato a prendere atto che il Comune aveva ottemperato all’ordine cautelare con il nuovo provvedimento consiliare n. 32/2016, senza che il Tribunale esprimesse alcuna valutazione in ordine alla legittimità del provvedimento medesimo.
Il generico riferimento, operato dalla sentenza n. 1097/2016, alla discrezionalità della P.A. in sede pianificatoria non ha dunque alcun effetto decisorio o preclusivo rispetto ai successivi motivi aggiunti.
In ogni caso rispetto alla fase di esecuzione/ottemperanza della ordinanza cautelare di accoglimento ai fini del riesame n. 100/2016 non può ritenersi formato alcun giudicato preclusivo in termini di inammissibilità, tale da comportare una produzione di effetti sul presente giudizio di cognizione, giudizio che per sua natura è dotato di una differente dinamica sganciata dall’incidente di esecuzione suddetto (TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 09.11.2018 n. 1466 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'art. 146 del D.lgs. n. 42/2004, al comma 4, statuisce che “L’autorizzazione paesaggistica costituisce atto autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti l'intervento urbanistico-edilizio”.
In virtù del dettato normativo in questione, l'espresso collegamento dei due atti (nulla-osta paesaggistico e permesso di costruire) mediante un rapporto di stretta presupposizione, implica l'illegittimità dell'atto presupponente ove adottato in mancanza dell'atto presupposto o in difformità al suo contenuto.
La Corte di Cassazione ha in più occasioni avuto modo di osservare che l'autorizzazione paesaggistica costituisce requisito di efficacia del permesso di costruire affermando che “L'autorizzazione paesaggistica si inserisce come elemento indispensabile nel procedimento di rilascio della concessione in modo da incidere sulla sua efficacia”.
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... per l'annullamento della determinazione n. 305 del Funzionario del Settore 4 – Sviluppo del Territorio, Urbanistica, Ambiente-Edilizia e Innovazione – del Comune di Gallipoli datata 15/02/2018, notificata il 06.03.2018, avente ad oggetto “Annullamento Autorizzazione Paesaggistica n. 18/2010 del 05/01/2012 in esecuzione della sentenza del Consiglio di Stato n. 4762/2012 – Spiaggia Libera Attrezzata denominata “Sp.Cl.” in loc. “S. Giovanni alla Pedata” – ditta C.R. legale rappresentante della società Sp.Cl. srl” e contestuale ordinanza di rimozione della struttura balneare nonché di tutti gli atti preordinati, connessi e consequenziali a quello oggi impugnato.
...
1. I fatti oggetto della odierna controversia sono i seguenti.
La società Sp.Cl. S.r.l. è titolare di Concessione Demaniale Marittima n. 12/2008 rilasciata dalla Capitaneria di Porto di Gallipoli in data 10.04.2008 (rinnovo della precedente concessione n. 19/2006) ed avente scadenza il 31.12.2013, termine prorogato ex lege sino al 31.12.2020 in forza del disposto di cui all’art. 1, comma 18, del D.L. n. 194/2009, convertito con legge n. 25/2010.
Con istanza del 05.10.2007, l’esponente ha chiesto al Comune di Gallipoli il rilascio del titolo edilizio necessario per il mantenimento, per l’intera durata della concessione demaniale marittima, delle strutture funzionali all’attività balneare, comunicando altresì di non avere apportato alcuna variazione ai progetti già presentati al Comune di Gallipoli e regolarmente autorizzati. Il tutto in forza del disposto di cui all’art. 11, comma 4-quater e 4-quinques, della L.R. Puglia n. 17/2006.
Con successiva istanza del 12.08.2009, ha chiesto il rilascio dell’autorizzazione paesaggistica all’uopo necessaria.
Con nota del 20.01.2011 la S.B.A.P. delle Province di Lecce, Brindisi e Taranto ha espresso parere contrario motivando che: “[...] le opere di progetto consistenti nel mantenimento annuale di strutture balneari, per dimensioni planovolumetriche alterano il contesto naturalistico e paesistico caratterizzato da litorale sabbioso con vegetazione autoctona ostacolandone le visuali”.
Quindi, con provvedimento n. 18/2010 del 09.03.2011 il Comune di Gallipoli ha negato l’autorizzazione paesaggistica, condividendo il citato parere della Soprintendenza.
Avverso il predetto provvedimento la Sp.Cl. s.r.l. ha presentato ricorso innanzi al TAR di Lecce (RG n. 902/2011), conclusosi con sentenza di accoglimento n. 1284/2011, successivamente appellata dal Ministero per i Beni e le Attività Culturali - Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici per le Province di Lecce Brindisi e Taranto.
Nelle more del giudizio innanzi al Consiglio di Stato, il Comune di Gallipoli, al fine di dare attuazione alla sentenza del Tar di Lecce, in data 05.01.2012 ha emesso nuova autorizzazione paesaggistica n. 18/2010, finalizzata al mantenimento annuale delle struttura balneare ubicata su area in concessione alla ricorrente.
Con sentenza n. 4762/2012, pubblicata il 07.09.2012, il Consiglio di Stato, riformando la decisione del TAR di Lecce, ha accolto l’appello proposto dalla Soprintendenza.
In attuazione di tale ultimo provvedimento giurisdizionale, ormai definitivo, con la determinazione n. 305 del 15.02.2018, notificata in data 06.03.2018, il Comune di Gallipoli ha annullato l’autorizzazione paesaggistica n. 18/2010 del 05.01.2012 per il mantenimento annuale della struttura balneare denominata Sp.Cl. e, per l’effetto, ne ha ordinato la rimozione.
Di qui l’odierna impugnativa con la quale Sp.Cl. s.r.l. ha chiesto, previa sospensione dell’efficacia, l’annullamento di detta determinazione, articolando i seguenti motivi di diritto: ...
...
In estrema sintesi, la ricorrente asserisce innanzitutto che la sentenza del TAR Lecce n. 1284/2011 sarebbe divenuta definitiva nei confronti dell’Amministrazione Comunale “poiché da quest’ultima mai appellata”.
Quindi censura il provvedimento oggetto di gravame in quanto in contrasto con la previsione dell’art. 21-octies e nonies della legge 241/1990: l’annullamento dell’autorizzazione paesaggistica sarebbe stato disposto senza che ricorressero i vizi della violazione di legge o dell’eccesso di potere, né ragioni di interesse pubblico.
Sarebbe stato leso, altresì, il legittimo affidamento della ricorrente, in quanto il provvedimento autorizzatorio non avrebbe contenuto alcun espresso riferimento al giudizio pendente innanzi al Consiglio di Stato.
Ancora, il Comune avrebbe dovuto chiedere un nuovo parere alla Soprintendenza e avrebbe dovuto tenere conto del fatto che, nelle more, la nuova Legge Regionale Puglia n. 17/2015 ha previsto che “le strutture funzionali all’attività balneare, purché di facile amovibilità, possono essere mantenute per l’intero anno solare”. Nello stesso senso, sarebbe la previsione di cui all’intesa interistituzionale sulle problematiche degli stabilimenti balneari del 27.10.2014.
Non si è costituito in giudizio il Comune di Gallipoli.
Con Decreto monocratico n. 160/2018 del 27.03.2018, il Presidente di questo Tribunale ha accolto l’istanza di sospensione degli effetti dei provvedimenti impugnati, limitatamente all’ordine di rimozione delle strutture di cui trattasi, rilevando che esse “risultano supportate da provvedimenti ulteriori, che sembrerebbero non incisi dall’annullamento disposto in sede giurisdizionale”.
Alla camera di consiglio del 18 aprile, la ricorrente ha rinunciato alla domanda cautelare, chiedendo una fissazione a breve per la trattazione del merito e, nella pubblica udienza del 26.09.2018, la causa è stata introitata per la decisione.
2. Il ricorso non può essere accolto per le ragioni che si vengono ad evidenziare.
2.1 Del tutto infondata è la tesi a dire della quale la sentenza del Consiglio di Stato n. 4762/2012 non avrebbe portata giuridicamente rilevante per il Comune di Gallipoli, stante la mancata impugnativa della sentenza di primo grado da parte di quest’ultimo.
Invero, l’art. 2909 c.c. dispone che “L’accertamento contenuto nella sentenza passata in giudicato fa stato a ogni effetto tra le parti, i loro eredi o aventi causa”, ed il Comune di Gallipoli è parte processuale della sentenza citata pur non essendosi costituito in giudizio e non avendo proposto appello.
Peraltro, anche a voler sottacere tale circostanza, deve ricordarsi che la decisione del Consiglio di Stato citata ha comportato la reviviscenza del diniego espresso dalla Soprintendenza, a cui il Comune era ed è vincolato alla presa d’atto.
In ogni caso, risulta del tutto sfornita di riscontri probatori la circostanza che l’autorizzazione paesaggistica n. 18/2010 del 05.01.2012 e l’appendice al permesso di costruire n. 27190/2007, datata 12.03.2012, siano stati rilasciati senza specificare alcuna condizione legata al giudizio d’appello, non essendo stata prodotta nel giudizio in esame detta autorizzazione.
Risulta quindi evidente che l’atto in questione sia stato emesso al mero fine di dare attuazione al decisum giurisdizionale di primo grado, provvisoriamente esecutivo e cogente.
In ogni caso, la reviviscenza dell’autorizzazione paesaggistica negativa (ad opera della sentenza del Consiglio di Stato), vincolante per l’amministrazione comunale, obbligava comunque la stessa al doveroso ripristino della legalità, dato che l'art. 146 del D.lgs. n. 42/2004 al comma 4, statuisce “L’autorizzazione paesaggistica costituisce atto autonomo e presupposto rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti l'intervento urbanistico-edilizio”.
In virtù del dettato normativo in questione, l'espresso collegamento dei due atti (nulla-osta paesaggistico e permesso di costruire) mediante un rapporto di stretta presupposizione, implica l'illegittimità dell'atto presupponente ove adottato in mancanza dell'atto presupposto o in difformità al suo contenuto.
La Corte di Cassazione ha in più occasioni avuto modo di osservare che l'autorizzazione paesaggistica costituisce requisito di efficacia del permesso di costruire affermando che “L'autorizzazione paesaggistica si inserisce come elemento indispensabile nel procedimento di rilascio della concessione in modo da incidere sulla sua efficacia” (Cass. sent. n. 6671/1998) (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 25.10.2018 n. 1555 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: E' ormai principio acquisito in giurisprudenza quello per cui “La presentazione di un'istanza di sanatoria in epoca successiva all'adozione dell'ordinanza di demolizione ha automatico effetto caducante sull'ordinanza di demolizione, rendendola inefficace. La presentazione di una siffatta domanda di sanatoria produce, quindi, l'effetto di rendere improcedibile l'impugnazione contro l'atto sanzionatorio per sopravvenuta carenza di interesse, posto che il riesame dell'abusività dell'opera, provocato dall'istanza, sia pure al fine di verificarne l'eventuale sanabilità, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, esplicito o implicito (di accoglimento o di rigetto), che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa, in quanto la P.A. dovrà o emettere un nuovo ordine di demolizione, o comunque assegnare al privato un nuovo termine per adempiere spontaneamente all'ordine già dato (una volta che sia venuto meno quello assegnato in precedenza)”.
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   - Ritenuto, in primo luogo, che sussistono i presupposti di legge per definire il giudizio nella presente sede cautelare, con sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 del c.p.a., essendo, tra l’altro, state rese edotte le parti di tale eventualità, come consta dal verbale d’udienza;
   - Considerato che il ricorso, senza che vi sia la necessità di attendere l’esito della domanda di concessione del permesso di costruire in sanatoria, è improcedibile, essendo ormai principio acquisito in giurisprudenza quello per cui “La presentazione di un'istanza di sanatoria in epoca successiva all'adozione dell'ordinanza di demolizione ha automatico effetto caducante sull'ordinanza di demolizione, rendendola inefficace. La presentazione di una siffatta domanda di sanatoria produce, quindi, l'effetto di rendere improcedibile l'impugnazione contro l'atto sanzionatorio per sopravvenuta carenza di interesse, posto che il riesame dell'abusività dell'opera, provocato dall'istanza, sia pure al fine di verificarne l'eventuale sanabilità, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, esplicito o implicito (di accoglimento o di rigetto), che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa, in quanto la P.A. dovrà o emettere un nuovo ordine di demolizione, o comunque assegnare al privato un nuovo termine per adempiere spontaneamente all'ordine già dato (una volta che sia venuto meno quello assegnato in precedenza)” (cfr. ex multis ord. TAR Reggio Calabria 06.09.2018 n. 142; sent. TAR Reggio Calabria 03.07.2018 n. 406; TAR Roma, (Lazio), sez. II, 09/02/2018, n. 1581 sent. TAR Napoli sez. VIII 02.01.2018 n. 1) (TAR Calabria-Reggio Calabria, sentenza 17.09.2018 n. 559 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La presentazione di un’istanza di sanatoria di abusi edilizi produce un automatico effetto caducante sull’ordinanza di demolizione delle opere abusive eventualmente già adottata, ovvero ne inibisce l’adozione a pena di illegittimità della sanzione demolitoria pronunciata in pendenza della sanatoria.
In altri termini, la presentazione dell’istanza di sanatoria comporta in ogni caso l’inefficacia dell’ordinanza impugnata, salvi i provvedimenti che l’amministrazione riterrà di adottare all’esito del procedimento.
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Considerato:
   - che, come risulta dalla documentazione in atti, successivamente all’instaurazione del giudizio il ricorrente signor Miniati ha chiesto al Comune di Firenze la sanatoria e il contestuale accertamento di conformità paesaggistica dei manufatti oggetto del provvedimento impugnato;
   - che la circostanza sopravvenuta determina la manifesta improcedibilità del ricorso, da accertarsi e dichiararsi ai sensi dell’art. 60 c.p.a.;
   - che, nella specie, trova infatti applicazione la tradizionale massima –alla quale il collegio intende dare continuità, in coerenza con gli indirizzi della Sezione– secondo cui la presentazione di un’istanza di sanatoria di abusi edilizi produce un automatico effetto caducante sull’ordinanza di demolizione delle opere abusive eventualmente già adottata, ovvero ne inibisce l’adozione a pena di illegittimità della sanzione demolitoria pronunciata in pendenza della sanatoria (fra le molte, da ultimo cfr. TAR Toscana, sez. III, 02.08.2018, n. 1130; id., 21.05.2018, n. 691);
   - che, in altri termini, la presentazione dell’istanza di sanatoria comporta in ogni caso l’inefficacia dell’ordinanza impugnata, salvi i provvedimenti che l’amministrazione riterrà di adottare all’esito del procedimento (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 13.09.2018 n. 1177 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La presentazione di un'istanza di accertamento di conformità ex art. 36 D.P.R. n. 380/2001 (così come la presentazione di una istanza di condono edilizio) in epoca successiva all'adozione dell'ordinanza di demolizione ha automatico effetto caducante sull'ordinanza di demolizione, rendendola inefficace.
La presentazione di una siffatta domanda di sanatoria produce, quindi, l'effetto di rendere improcedibile l'impugnazione contro l'atto sanzionatorio per sopravvenuta carenza di interesse, posto che il riesame dell'abusività dell'opera, provocato dall'istanza, sia pure al fine di verificarne l'eventuale sanabilità, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, esplicito o implicito (di accoglimento o di rigetto), che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa.
L’ordine di demolizione rimane, infatti, caducato anche nel caso in cui l’istanza di sanatoria non sia accoglibile, stante che il provvedimento perde efficacia al momento della presentazione dell’istanza, e, pertanto, in ogni caso l’amministrazione, per poter procedere alla demolizione, dovrà adottare un nuovo ordine demolitorio o comunque assegnare un nuovo termine all’interessato per poter procedere spontaneamente alla disposta demolizione (e così evitare più gravose sanzioni), essendo ormai decorso quello precedentemente assegnato.
Nel senso dell'improcedibilità si è già peraltro più volte espressa la giurisprudenza anche di questo TAR sia alle istanze di condono edilizio sia alle richieste di accertamento di conformità ex art. 36 TU 06.06.2001 n. 380 presentate dopo l'ordinanza di demolizione.
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Il Collegio aderisce all'orientamento giurisprudenziale secondo cui la presentazione di un'istanza di accertamento di conformità ex art. 36 D.P.R. n. 380/2001 (così come la presentazione di una istanza di condono edilizio) in epoca successiva all'adozione dell'ordinanza di demolizione ha automatico effetto caducante sull'ordinanza di demolizione, rendendola inefficace.
La presentazione di una siffatta domanda di sanatoria produce, quindi, l'effetto di rendere improcedibile l'impugnazione contro l'atto sanzionatorio per sopravvenuta carenza di interesse, posto che il riesame dell'abusività dell'opera, provocato dall'istanza, sia pure al fine di verificarne l'eventuale sanabilità, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, esplicito o implicito (di accoglimento o di rigetto), che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa.
L’ordine di demolizione rimane, infatti, caducato anche nel caso in cui l’istanza di sanatoria non sia accoglibile, stante che il provvedimento perde efficacia al momento della presentazione dell’istanza, e, pertanto, in ogni caso l’amministrazione, per poter procedere alla demolizione, dovrà adottare un nuovo ordine demolitorio o comunque assegnare un nuovo termine all’interessato per poter procedere spontaneamente alla disposta demolizione (e così evitare più gravose sanzioni), essendo ormai decorso quello precedentemente assegnato.
Nel senso dell'improcedibilità si è già peraltro più volte espressa la giurisprudenza anche di questo TAR sia alle istanze di condono edilizio sia alle richieste di accertamento di conformità ex art. 36 TU 06.06.2001 n. 380 presentate dopo l'ordinanza di demolizione (TAR Campania Napoli, sez. VIII, 06/03/2017, n. 1289; Cons. Stato, sez. IV, 28/11/2013, n. 5704; Cons. Stato, sez. IV, 12/05/2010, n. 2844; Cons. Stato, Sez. IV, 28.11.2013, n. 5704; TAR Piemonte Torino, Sez. II, 18.01.2013, n. 48) (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 31.07.2018 n. 5115 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: La giurisprudenza ha già chiarito che, nell’ambito del procedimento amministrativo, occorre distinguere tra invalidità ad effetto caducante e invalidità ad effetto viziante; per la prima forma di vizio, di natura più dirompente, occorrono due elementi precisi:
   a) il primo dato dall’appartenenza, sia dell’atto annullato direttamente come di quello caducato per conseguenza, alla medesima serie procedimentale;
   b) il secondo individuato nel rapporto di necessaria derivazione del secondo dal primo, come sua inevitabile ed ineluttabile conseguenza e senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, con particolare riguardo al coinvolgimento di soggetti terzi.
Pertanto, qualora almeno uno dei due detti presupposti sia inesistente, è inapplicabile lo schema concettuale della caducazione e debbono ritenersi utilizzabili unicamente le usuali impugnative tipiche del diritto amministrativo.
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Nella fattispecie non si rinviene tra gli atti in discorso un rapporto di consequenzialità necessaria, in quanto la variante generale al PTG, non impugnata, non è applicativa degli atti impugnati, ma costituisce autonomo esercizio del potere discrezionale attribuito all’amministrazione comunale in materia urbanistica ed avrebbe dovuto essere oggetto di autonoma azione impugnatoria.
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3.3.2. Il nuovo strumento urbanistico, non impugnato, adottato con variante al P.G.T. approvata dal Consiglio Comunale di Desio con deliberazione n. 47 del 24.09.2014, sebbene abbia confermato la destinazione urbanistica agricola delle aree in discorso, non costituisce atto meramente confermativo del precedente atto di pianificazione urbanistica nella parte relativa alle aree di proprietà delle appellanti.
In sostanza, le appellanti sembrano assumere che la persistenza dell’interesse al ricorso derivi dal fatto che l’annullamento degli atti impugnati in questa sede avrebbe efficacia caducante della variante al PGT approvata dal Consiglio Comunale di Desio in data 24.09.2014.
La tesi è infondata.
L’eventuale annullamento degli atti impugnati, infatti, non avrebbe comunque efficacia caducante della deliberazione del Consiglio Comunale di Desio n. 47 del 24.09.2014 che, anche nella parte relativa alle aree di proprietà degli appellanti, ha natura provvedimentale e non meramente confermativa.
In proposito, la giurisprudenza (cfr., ex multis, Cons. Stato, IV, n. 1247 del 2018; sez., IV, n. 4404 del 2015; Cass. civ., SS.UU., n. 7702 del 2016) ha già chiarito che, nell’ambito del procedimento amministrativo, occorre distinguere tra invalidità ad effetto caducante e invalidità ad effetto viziante; per la prima forma di vizio, di natura più dirompente, occorrono due elementi precisi:
   a) il primo dato dall’appartenenza, sia dell’atto annullato direttamente come di quello caducato per conseguenza, alla medesima serie procedimentale;
   b) il secondo individuato nel rapporto di necessaria derivazione del secondo dal primo, come sua inevitabile ed ineluttabile conseguenza e senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, con particolare riguardo al coinvolgimento di soggetti terzi.
Pertanto, qualora almeno uno dei due detti presupposti sia inesistente, è inapplicabile lo schema concettuale della caducazione e debbono ritenersi utilizzabili unicamente le usuali impugnative tipiche del diritto amministrativo.
Nella fattispecie non si rinviene tra gli atti in discorso un rapporto di consequenzialità necessaria, in quanto la variante generale al PTG, non impugnata, non è applicativa degli atti impugnati, ma costituisce autonomo esercizio del potere discrezionale attribuito all’amministrazione comunale in materia urbanistica ed avrebbe dovuto essere oggetto di autonoma azione impugnatoria.
In particolare, il piano di governo del territorio, ai sensi dell’art. 7 della L.R. Lombardia, definisce l’assetto dell’intero territorio comunale ed è articolato nei seguenti atti: a) il documento di piano; b) il piano dei servizi; c) il piano delle regole.
La deliberazione del Consiglio Comunale di Desio n. 47 del 24.09.2014 -avente ad oggetto l’esame delle controdeduzioni alle osservazioni presentate agli atti costituenti il nuovo PGT, adottato con deliberazione C.C. n. 4 del 06.02.2014- ha approvato in via definitiva, ai sensi del settimo comma dell’art. 13 L.R. n. 12 del 2005 (il quale recita che, entro novanta giorni dalla scadenza del termine per la presentazione delle osservazioni, a pena di inefficacia degli atti assunti, il consiglio comunale decide sulle stesse, apportando agli atti di PGT le modificazioni conseguenti all’eventuale accoglimento delle osservazioni), gli elaborati grafici allegati ed ha approvato l’aggiornamento cartografico e normativo della componente geologica, idrogeologica e sismica, reso necessario a seguito delle osservazioni pervenute e pareri resi, così come risulta dagli elaborati allegati.
Detto atto, pertanto, per tutte le aree rientranti nel territorio comunale, costituisce la risultante di una nuova istruttoria, sicché ha chiaramente natura provvedimentale e non meramente confermativa anche in relazione alle aree che, in esito al rinnovato iter, hanno conservato la precedente destinazione urbanistica.
Di talché, non essendo stata impugnata la variante generale al PTG del Comune di Desio del 2014, le appellanti, anche se venissero annullati gli atti in questa sede impugnati, non potrebbero più conseguire il “bene della vita” al quale aspirano (cfr., sul tema, ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, n. 5365 del 2017; Sez. IV, n. 487 del 2017) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 28.05.2018 n. 3169 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: La giurisprudenza ha già chiarito che, nell’ambito del procedimento amministrativo, occorre distinguere tra invalidità ad effetto caducante e invalidità ad effetto viziante; per la prima forma di vizio, di natura più dirompente, occorrono due elementi precisi:
   a) il primo dato dall’appartenenza, sia dell’atto annullato direttamente come di quello caducato per conseguenza, alla medesima serie procedimentale;
   b) il secondo individuato nel rapporto di necessaria derivazione del secondo dal primo, come sua inevitabile ed ineluttabile conseguenza e senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, con particolare riguardo al coinvolgimento di soggetti terzi.
Pertanto, qualora almeno uno dei due detti presupposti sia inesistente, è inapplicabile lo schema concettuale della caducazione e debbono ritenersi utilizzabili unicamente le usuali impugnative tipiche del diritto amministrativo.
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Nella fattispecie non si rinviene tra la variante parziale al PRG in contestazione ed il provvedimento di approvazione del Piano Urbanistico Attuativo (PUA) un rapporto di consequenzialità necessaria, in quanto quest’ultimo non è meramente applicativo del primo, ma costituisce autonomo esercizio del potere discrezionale attribuito all’amministrazione in materia urbanistica ed avrebbe dovuto essere oggetto di autonoma azione impugnatoria.
Di talché, non risultando impugnate le delibere giuntali di adozione ed approvazione del PUA, l’appellante non potrebbe più conseguire il bene della vita al quale aspira.
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3. A margine, il Collegio rileva che, in ogni caso, il presente appello è divenuto improcedibile per carenza di interesse in quanto, come rappresentato dal Comune di Mira nella propria memoria conclusiva, in pendenza del giudizio, la F.I.R.B. ha presentato il progetto del Piano Attuativo dell’area classificata “PN 13” dalla variante parziale al P.R.G. in discussione, che è stato adottato dalla Giunta Comunale con deliberazione 24.10.2013, n. 235, e poi approvato con deliberazione giuntale 24.02.2014, divenuta inoppugnabile.
L’eventuale annullamento della variante parziale al P.R.G. di Mira “in adeguamento del decreto del Presidente della Repubblica 23.11.2007 relativo alla reiterazione del vincolo del comparto Sc27”, adottata con deliberazione del Consiglio Comunale di Mira n. 158 dell’11.12.2008 e approvata con deliberazione della Giunte Regionale del Veneto n. 1543 dell’08.06.2010, infatti, non avrebbe comunque efficacia caducante delle deliberazioni della Giunta Comunale del 24.10.2013 di adozione del PUA dell’area classificata a “PN13” e della Giunta Comunale del 24.02.2014 di approvazione del detto PUA.
In proposito, la giurisprudenza (cfr., ex multis, Cons. Stato, IV, n. 1247 del 2018; sez., IV, n. 4404 del 2015; Cass. civ., sez. un., n. 7702 del 2016) ha già chiarito che, nell’ambito del procedimento amministrativo, occorre distinguere tra invalidità ad effetto caducante e invalidità ad effetto viziante; per la prima forma di vizio, di natura più dirompente, occorrono due elementi precisi:
   a) il primo dato dall’appartenenza, sia dell’atto annullato direttamente come di quello caducato per conseguenza, alla medesima serie procedimentale;
   b) il secondo individuato nel rapporto di necessaria derivazione del secondo dal primo, come sua inevitabile ed ineluttabile conseguenza e senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, con particolare riguardo al coinvolgimento di soggetti terzi.
Pertanto, qualora almeno uno dei due detti presupposti sia inesistente, è inapplicabile lo schema concettuale della caducazione e debbono ritenersi utilizzabili unicamente le usuali impugnative tipiche del diritto amministrativo.
Nella fattispecie non si rinviene tra la variante parziale al PRG in contestazione ed il provvedimento di approvazione del Piano Urbanistico Attuativo dell’area classificata dal PRG a zona residenziale scheda “PN13” un rapporto di consequenzialità necessaria, in quanto quest’ultimo non è meramente applicativo del primo, ma costituisce autonomo esercizio del potere discrezionale attribuito all’amministrazione in materia urbanistica ed avrebbe dovuto essere oggetto di autonoma azione impugnatoria.
Di talché, non risultando impugnate le delibere giuntali di adozione ed approvazione del PUA, l’appellante non potrebbe più conseguire il bene della vita al quale aspira (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 18.05.2018 n. 3017 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La giurisprudenza ha già chiarito che, nell’ambito del procedimento amministrativo, occorre distinguere tra invalidità ad effetto caducante e invalidità ad effetto viziante; per la prima forma di vizio, di natura più dirompente, occorrono due elementi precisi:
   a) il primo dato dall’appartenenza, sia dell’atto annullato direttamente come di quello caducato per conseguenza, alla medesima serie procedimentale;
   b) il secondo individuato nel rapporto di necessaria derivazione del secondo dal primo, come sua inevitabile ed ineluttabile conseguenza e senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, con particolare riguardo al coinvolgimento di soggetti terzi.
Pertanto, qualora almeno uno dei due detti presupposti sia inesistente, è inapplicabile lo schema concettuale della caducazione e debbono ritenersi utilizzabili unicamente le usuali impugnative tipiche del diritto amministrativo.
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Nella fattispecie non si rinviene tra il piano di recupero dell’immobile ed il successivo permesso di costruire un rapporto di consequenzialità necessaria, in quanto quest’ultimo non è meramente applicativo del primo, ma costituisce autonomo esercizio del potere attribuito all’amministrazione.
Tale permesso, inoltre, non è meramente confermativo di atti precedenti ed è stato rilasciato in accoglimento di un’autonoma istanza ed all’esito di un proprio iter istruttorio, tanto che l’amministrazione ha acquisito anche il parere della Commissione Edilizia espresso nella seduta del 21.07.2003.
Di talché, l’eventuale caducazione della delibera di Consiglio Comunale n. 64 del 2003, con cui è stato approvato il piano di recupero dell’immobile, non provocherebbe il travolgimento del permesso di costruire n. 175 del 2003 che avrebbe dovuto essere oggetto di autonoma azione impugnatoria.
In definitiva, essendo inoppugnabile il detto permesso di costruire, l’appellante non potrebbe comunque conseguire il bene della vita al quale aspira, per cui il ricorso di primo grado è stato correttamente dichiarato improcedibile.
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2.2.2. In relazione alla statuizione di improcedibilità, il Collegio rileva che l’intervenuto permesso di costruire n. 175 del 25.11.2003, non impugnato ed inoppugnabile, assentendo anche l’installazione dell’ascensore, ha disciplinato il rapporto controverso facendo venire meno ogni interesse per le sorti della d.i.a. n. 1282 del 14.08.2003.
Il Comune di Asti, nella propria memoria, ha posto in rilievo che il permesso di costruire n. 175 del 20.11.2003 rilasciato alla In.Im. Srl, mai impugnato dal signor Ga., dà titolo alla Società controinteressata di realizzare un intervento di ristrutturazione edilizia del fabbricato di Corso Alfieri 264 con trasporto di cubatura, ed in particolare dà titolo ad installare l’ascensore di cui alla d.i.a. 1282 del 04.08.2003. In questo senso, ha aggiunto il Comune di Asti, la relazione tecnica del progettista ing. Ma.Go., a cui si riferisce il permesso di costruire n. 175 del 20.11.2003, al suo quarto punto elenca tra le “opere in oggetto” la “installazione di ascensore oleodinamico per consentire l’eliminazione delle barriere architettoniche”.
Il Collegio rileva che il Comune di Asti, con provvedimento n. 175 del 20.11.2003, ha rilasciato ad In.Im. Srl il permesso di costruire per eseguire l’intervento di ristrutturazione edilizia di fabbricato di civile abitazione con trasporto di cubatura facente parte del piano di recupero approvato dal Consiglio Comunale n. 64 del 16.07.2003.
Tra gli atti depositati in primo grado dal Comune (doc. n. 16), vi è la relazione tecnica dell’ing. Ma.Go., peraltro priva di data, in cui il professionista, a seguito dell’incarico professionale affidatogli dalla Società “In.Im.” srl con sede in ... n. 264, ha precisato in cosa consistono le relative opere, specificando al quarto periodo “installazione di ascensore oleodinamico per consentire l’eliminazione delle barriere architettoniche all’interno di un’intelaiatura metallica tamponata con lastre di cristallo antisfondamento tipo ‘stopsol’ non trasparenti e non riflettenti”.
Di talché, l’installazione dell’ascensore costituisce oggetto del permesso di costruire n. 175 del 20.11.2003, ormai inoppugnabile, e, di conseguenza, l’eventuale accoglimento delle azioni di annullamento proposte con l’atto introduttivo del giudizio e con motivi aggiunti non potrebbe produrre alcuna utilità per l’appellante.
2.2.3. Né su tale conclusione può incidere quanto dedotto dal signor Ga. circa il fatto che, sebbene non indicata nell’epigrafe, la deliberazione del Consiglio Comunale n. 64 del 16.07.2003, con cui era stato approvato il piano di recupero dell’immobile sul quale sono stati effettuati gli interventi in discorso, è stata impugnata in primo grado con i motivi aggiunti.
L’eventuale annullamento di tale atto, infatti, non avrebbe comunque efficacia caducante del permesso di costruire n. 175 del 2003, con cui è stata assentita, tra l’altro, l’installazione dell’ascensore.
In proposito, la giurisprudenza (cfr., ex multis, Cons. Stato, IV, n. 1247 del 2018; sez., IV, n. 4404 del 2015; Cass. civ., sez. un., n. 7702 del 2016) ha già chiarito che, nell’ambito del procedimento amministrativo, occorre distinguere tra invalidità ad effetto caducante e invalidità ad effetto viziante; per la prima forma di vizio, di natura più dirompente, occorrono due elementi precisi:
   a) il primo dato dall’appartenenza, sia dell’atto annullato direttamente come di quello caducato per conseguenza, alla medesima serie procedimentale;
   b) il secondo individuato nel rapporto di necessaria derivazione del secondo dal primo, come sua inevitabile ed ineluttabile conseguenza e senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, con particolare riguardo al coinvolgimento di soggetti terzi.
Pertanto, qualora almeno uno dei due detti presupposti sia inesistente, è inapplicabile lo schema concettuale della caducazione e debbono ritenersi utilizzabili unicamente le usuali impugnative tipiche del diritto amministrativo.
Nella fattispecie non si rinviene tra il piano di recupero dell’immobile ed il successivo permesso di costruire un rapporto di consequenzialità necessaria, in quanto quest’ultimo non è meramente applicativo del primo, ma costituisce autonomo esercizio del potere attribuito all’amministrazione.
Tale permesso, inoltre, non è meramente confermativo di atti precedenti ed è stato rilasciato in accoglimento di un’autonoma istanza ed all’esito di un proprio iter istruttorio, tanto che l’amministrazione ha acquisito anche il parere della Commissione Edilizia espresso nella seduta del 21.07.2003.
Di talché, l’eventuale caducazione della delibera di Consiglio Comunale n. 64 del 2003, con cui è stato approvato il piano di recupero dell’immobile, non provocherebbe il travolgimento del permesso di costruire n. 175 del 2003 che avrebbe dovuto essere oggetto di autonoma azione impugnatoria.
In definitiva, essendo inoppugnabile il detto permesso di costruire, l’appellante non potrebbe comunque conseguire il bene della vita al quale aspira, per cui il ricorso di primo grado è stato correttamente dichiarato improcedibile.
2.2.4. La statuizione di improcedibilità non trova ostacoli neppure nella norma sancita dall’art. 34, comma 3, cod. proc. amm., non essendo stata proposta la relativa domanda di accertamento o comunque una pertinente istanza che manifesti l’interesse della parte per un tale tipo di pronuncia (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, n. 2637 del 2016; Adunanza Plenaria, n. 4 del 2015; Cons. Stato Sez. IV, n. 6703 del 2012 cui si rinvia a mente dell’art. 88, co. 2, lett. d), cod. proc. amm.) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 18.05.2018 n. 3001 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La giurisprudenza esclude che il mero rapporto di presupposizione tra due atti determini invalidità caducante dell’atto presupponente in ipotesi di annullamento di quello presupposto, avendo l’invalidità caducante una portata estremamente circoscritta.
Si è, pertanto, affermato che, in presenza di vizi accertati dell’atto presupposto, deve distinguersi tra invalidità ad effetto caducante ed invalidità ad effetto viziante, ammettendosi per la prima che l’annullamento dell’atto presupposto si estenda automaticamente a quello consequenziale, anche ove quest’ultimo non sia stato tempestivamente impugnato; quanto alla concreta individuazione della predetta tipologia di effetti, è pacifico che si debba valutare l’intensità del rapporto di consequenzialità, con riconoscimento dell’effetto caducante solo ove tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l’atto successivo si ponga, nell’ambito della medesima sequenza procedimentale, come inevitabile conseguenza di quello anteriore , senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, con particolare riguardo al coinvolgimento di soggetti terzi, estranei alla precedente vicenda contenziosa.
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In ogni caso, fermo restando che le ragioni sopra esposte valgono di per sé ad escludere la fondatezza dei motivi di appello sollevati dalla società Ac.Ch., deve, conformemente a quanto statuito dalla decisione del Tribunale Amministrativo, escludersi che i titoli successivi si configurino quali atti meramente consequenziali rispetto a quelli oggetto di annullamento da parte della sentenza n. 1363/2013 e, dunque, affetti da invalidità caducante (sempre, però, in caso di annullamento dell’atto presupposto).
Valgano al riguardo le considerazioni in proposito esplicitate nell’esame dell’appello n. 6091/2013, alle quali va fatto integralmente rinvio.
Va in primo luogo evidenziato che la giurisprudenza esclude che il mero rapporto di presupposizione tra due atti determini invalidità caducante dell’atto presupponente in ipotesi di annullamento di quello presupposto, avendo l’invalidità caducante una portata estremamente circoscritta.
Si è, pertanto, affermato che, in presenza di vizi accertati dell’atto presupposto, deve distinguersi tra invalidità ad effetto caducante ed invalidità ad effetto viziante, ammettendosi per la prima che l’annullamento dell’atto presupposto si estenda automaticamente a quello consequenziale, anche ove quest’ultimo non sia stato tempestivamente impugnato; quanto alla concreta individuazione della predetta tipologia di effetti, è pacifico che si debba valutare l’intensità del rapporto di consequenzialità, con riconoscimento dell’effetto caducante solo ove tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l’atto successivo si ponga, nell’ambito della medesima sequenza procedimentale, come inevitabile conseguenza di quello anteriore , senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, con particolare riguardo al coinvolgimento di soggetti terzi, estranei alla precedente vicenda contenziosa (cfr. Cons. Stato, VI, 13.10.2015, n. 4695; sez. V, 25.11.2010, n. 8243).
Orbene, si è sopra visto, che i titoli abilitativi demaniali, rilasciati successivamente a quello originario, configurano atti nuovi rispetto al primo, adottati all’esito di separati ed autonomi procedimenti nei quali vi è stata una rinnovata valutazione dei presupposti per la loro emanazione.
Si è, invero, dato conto della circostanza che vi siano stati nuovi procedimenti nonché nuova attività istruttoria e valutazione dei presupposti legittimanti il rilascio dei titoli.
E’ stata, poi, rilevata anche la modificazione soggettiva rispetto alla concessione originaria con il coinvolgimento di nuovi soggetti, la maggiore durata conferita al rapporto concessorio, l’ampliamento della superficie dell’area concessa, nonché l’irrilevanza, ai fini della esclusione della “novità” dei provvedimenti, del diritto di insistenza.
Quanto ai titoli edilizi, si è più sopra sottolineato come il permesso di costruire n. 120 del 2012 abbia, nella legittimazione urbanistico-edilizia dello stabilimento, integralmente sostituito quello originario, con la conseguenza che, anche per tale tipologia di atti, non possa parlarsi di invalidità ad effetto caducante; più in generale, poi, il rilascio dei successivi titoli edilizi è avvenuto all’esito di autonomi e diversi procedimenti rispetto a quello da cui è originato il permesso di costruire originario.
L’invocato carattere antecedente della concessione demaniale n. 71/2005 e del permesso di costruire n. 70/2005 vale, pertanto, unicamente ad evidenziare la loro valenza di atti presupposti (carattere di per sé non sufficiente ad integrare invalidità ad effetto caducante), ma, in relazione agli elementi sopra evidenziati, non risulta integrata quella peculiare intensità che configura il rapporto di consequenzialità immediato e diretto, necessario ad integrare tale species di invalidità.
E tanto prescindendo dalla dirimente considerazione che la caducazione automatica degli atti successivi richiede comunque l’annullamento giurisdizionale dell’atto presupposto, che nella vicenda in esame, in relazione agli esiti dell’appello, non vi è stato (risultando comunque, ove configurabile un autonomo annullamento amministrativo illegittimo per mancata valutazione ed esternazione degli elementi richiesti dall’art. 21-nonies della legge n. 241/1990) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 04.05.2018 n. 2651 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il provvedimento, recante l’acquisizione coattiva dell’area al patrimonio comunale, ponendosi in un rapporto di presupposizione necessaria rispetto alla presupposta nota di diniego di cambio d’uso, è stato anch’esso già caducato per l’effetto caducante che da tale annullamento segue.
Ricorrono, infatti, entrambi i requisiti dell’effetto caducante:
   ● “il primo dato dall’appartenenza, sia dell’atto annullato direttamente come di quello caducato per conseguenza, alla medesima serie procedimentale;
   ● il secondo individuato nel rapporto di necessaria derivazione del secondo dal primo, come sua inevitabile ed ineluttabile conseguenza e senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, con particolare riguardo al coinvolgimento di soggetti terzi.
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21. Sulla scorta di quanto esposto in narrativa e in disparte ogni altro rilievo, il Collegio ritiene che:
   a) il bene della vita richiesto dagli appellanti e oggetto di successivi contenziosi consiste nella possibilità di mutare in abitazione la destinazione d’uso dell’attuale magazzino agricolo di loro proprietà.
Tale bene è stato loro definitivamente riconosciuto dalla ricordata sentenza n. 3415/2014 e una decisione di merito nel presente contenzioso non potrebbe recare loro alcuna altra utilità, anche perché il provvedimento impugnato in questa sede si autoqualifica espressamente come “atto meramente confermativo del diniego del 21.11.2005 prot. 9338”, annullato dalla sentenza citata.
Venendo in considerazione un atto meramente confermativo, per un verso difettava in radice l’interesse alla sua impugnazione, mentre, per altro verso, l’annullamento dell’atto confermato ha esplicato un automatico effetto caducante sull’atto confermativo. Di conseguenza, per questa parte, il ricorso di primo grado era in effetti inammissibile e limitatamente a questo profilo va confermata la sentenza impugnata;
   b) con l’atto di motivi aggiunti di primo grado, gli appellanti hanno chiesto l’annullamento del provvedimento comunale n. 251/2010, recante l’acquisizione gratuita del manufatto al patrimonio comunale. Tale provvedimento ha il suo espresso presupposto nella nota di diniego di cambio d’uso del 2005, annullata dalla sentenza n. 3415/2014.
In ragione di tale annullamento, deve darsi atto del sopravvenuto difetto di interesse degli appellanti alla decisione sui motivi aggiunti proposti in primo grado.
Deve, infatti, precisarsi che il provvedimento n. 251 del 15.01.2010, recante l’acquisizione coattiva dell’area al patrimonio comunale, ponendosi in un rapporto di presupposizione necessaria rispetto alla presupposta nota di diniego di cambio d’uso, è stato anch’esso già caducato per l’effetto caducante che da tale annullamento segue (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 07.07.2014, n. 3415; sez. IV, 08.09.2015, n. 4193; sez. IV, 14.12.2017, n. 5896).
Ricorrono, infatti, entrambi i requisiti dell’effetto caducante (Cons. Stato, sez. IV, 21.09.2015, n. 4404), “il primo dato dall’appartenenza, sia dell’atto annullato direttamente come di quello caducato per conseguenza, alla medesima serie procedimentale; il secondo individuato nel rapporto di necessaria derivazione del secondo dal primo, come sua inevitabile ed ineluttabile conseguenza e senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, con particolare riguardo al coinvolgimento di soggetti terzi (ex plurimis, indicando le decisioni più recenti, C.d.S., sez. V, 26.06.2015, n. 2611; id., sez. VI, 27.04.2015, n. 2116; id., sez. VI, 09.04.2015, n. 1782; id., sez. VI, 30.03.2015, n. 1652; id. sez. V, 20.01.2015, n. 163; id., sez. III, 19.12.2014, n. 6174)” (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 17.04.2018 n. 2277 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - ATTI AMMINISTRATIVI - URBANISTICA: Tra i Piani Regionali di Gestione di Rifiuti succedutisi nel tempo non sussiste un rapporto di consequenzialità tale che, essendo stato impugnato l’atto presupposto, l’accertata invalidità di questo si estenda automaticamente all’atto consequenziale.
Il consolidato insegnamento giurisprudenziale è infatti nel senso che in presenza di vizi accertati dell'atto presupposto deve distinguersi tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto solo da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non impugnato nel termine di rito.
Però la prima ipotesi, quella appunto dell’effetto caducante, ricorre nella sola evenienza in cui l'atto successivo venga a porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza necessità di ulteriori valutazioni, il che comporta, dunque, la necessità di verificare l'intensità del rapporto di conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo, con riconoscimento dell'effetto caducante solo qualora tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si ponga, nell'ambito dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all'atto precedente, senza necessità di nuove valutazioni di interessi.
Siffatta situazione procedimentale è da escludere nel caso della successione cronologica di atti di pianificazione generale, anche quando il piano successivo si ponga come mero “aggiornamento” del precedente, poiché, come detto, comporta l’avvio di un nuovo procedimento amministrativo.
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Va richiamata la distinzione -assolutamente netta nei diversi arresti giurisprudenziali che hanno affrontato la questione- tra atto di conferma ed atto meramente confermativo. Allo scopo di stabilire se un atto amministrativo sia meramente confermativo (e perciò non impugnabile) o di conferma in senso proprio (e, quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini), occorre verificare se l'atto successivo sia stato adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi.
In particolare, non può considerarsi meramente confermativo rispetto ad un atto precedente l'atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, giacché l'esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata, può condurre a un atto propriamente confermativo in grado, come tale, di dare vita ad un provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile di autonoma impugnazione.
Ricorre invece l'atto meramente confermativo quando l'Amministrazione si limita a dichiarare l'esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione.
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5. Tra i Piani Regionali di Gestione di Rifiuti della Regione Sardegna succedutisi nel tempo non sussiste un rapporto di consequenzialità tale che, essendo stato impugnato l’atto presupposto, l’accertata invalidità di questo si estenda automaticamente all’atto consequenziale.
Il consolidato insegnamento giurisprudenziale, richiamato dall’appellante, è infatti nel senso che in presenza di vizi accertati dell'atto presupposto deve distinguersi tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto solo da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non impugnato nel termine di rito.
Però la prima ipotesi, quella appunto dell’effetto caducante, ricorre nella sola evenienza in cui l'atto successivo venga a porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza necessità di ulteriori valutazioni, il che comporta, dunque, la necessità di verificare l'intensità del rapporto di conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo, con riconoscimento dell'effetto caducante solo qualora tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si ponga, nell'ambito dello stesso contesto procedimentale, come conseguenza ineluttabile rispetto all'atto precedente, senza necessità di nuove valutazioni di interessi (cfr., tra le tante: Cons. Stato, V, 26.05.2015, n. 2611 e 20.01.2015, n. 163; IV, 06.12.2013, n. 5813, 13.06.2013, n. 3272 e 24.05.2013, n. 2823; VI, 27.11.2012, n. 5986 e 05.09.2011, n. 4998; V, 25.11.2010, n. 8243).
Siffatta situazione procedimentale è da escludere nel caso della successione cronologica di atti di pianificazione generale, anche quando il piano successivo si ponga come mero “aggiornamento” del precedente, poiché, come detto, comporta l’avvio di un nuovo procedimento amministrativo.
5.1. Nemmeno giova all’appellante sostenere che il Piano approvato nel 2016 sarebbe un atto di conferma del precedente.
Va in proposito richiamata la distinzione -assolutamente netta nei diversi arresti giurisprudenziali che hanno affrontato la questione- tra atto di conferma ed atto meramente confermativo. Allo scopo di stabilire se un atto amministrativo sia meramente confermativo (e perciò non impugnabile) o di conferma in senso proprio (e, quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini), occorre verificare se l'atto successivo sia stato adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi.
In particolare, non può considerarsi meramente confermativo rispetto ad un atto precedente l'atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, giacché l'esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata, può condurre a un atto propriamente confermativo in grado, come tale, di dare vita ad un provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile di autonoma impugnazione. Ricorre invece l'atto meramente confermativo quando l'Amministrazione si limita a dichiarare l'esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione (cfr. per tutte Cons. Stato, IV, 14.04.2014, n. 1805; id., 12.02.2015, n. 758; id., 29.02.2016, n. 812; id, 12.10.2016, n. 4214, nonché, da ultimo, in tema di successione di strumenti di pianificazione generale, Cons. Stato, IV, 27.01.2017, n. 357).
Peraltro, nel caso di specie, più che una conferma di precedenti previsioni di Piano si è avuta la rinnovata approvazione, a seguito di apposita nuova istruttoria, di previsioni soltanto conformi, cioè coincidenti, con le precedenti.
La loro sopravvivenza all’eventuale annullamento di queste ultime rende improcedibile l’appello per sopravvenuta carenza di interesse (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 10.04.2018 n. 2172 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Effetti dell’annullamento di uno strumento urbanistico.
Si è affermato, da un lato, che la sentenza che conduce all’annullamento di un atto generale non sempre ha efficacia erga omnes, il che accade facilmente nel caso dell’annullamento di un piano regolatore, in cui l’interesse fatto valere nel ricorso resta circoscritto alle aree individuate o a parti specifiche del territorio comunale, pertinenti alle posizioni dell’istante, dall’altro, che le prescrizioni contenute in una variante al piano regolatore generale vanno considerate scindibili, ai fini del loro eventuale annullamento in sede giurisdizionale, con la conseguenza che, nel caso in cui il ricorso prospetti vizi relativi solo ad alcune determinazioni, l’annullamento del provvedimento non può essere che parziale, stante il principio generale della specificità dei motivi proponibili nei ricorsi davanti al giudice amministrativo.
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Non può attribuirsi al piano di zona per l’edilizia economica e popolare quel carattere generale, unitario e inscindibile, tale da determinare l’effetto erga omnes e la deroga al principio dell’efficacia soggettiva in caso di accoglimento dell’annullamento proposto da alcuni destinatari (commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.it) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 04.04.2018 n. 2097 - link a www.giustizia-amministrativa.it).
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12. Gli appellanti, riproponendo sostanzialmente le censure avanzate con l’originario ricorso, ne chiedono l’accoglimento. Le censure sono prive di pregio e vanno rigettate.
12.1. La giurisprudenza di questo Consiglio, oltre che della Corte di cassazione, che ha avuto ad oggetto specifico i PEEP e della quale il primo giudice ha fatto corretta applicazione, è coerente con l’applicazione dei principi generali in tema di effetti soggettivi del giudicato amministrativo di annullamento e si ricollega alla evoluzione giurisprudenziale tendente a limitare l’estensione soggettiva degli effetti del giudicato in riferimento agli strumenti urbanistici.
12.1.1. In generale, è principio consolidato che la decisione di annullamento –che per i limiti soggettivi del giudicato esplica in via ordinaria effetti solo fra le parti in causa– acquista efficacia erga omnes nei casi di atti a contenuto inscindibile, ovvero di atti a contenuto normativo, secondari (regolamenti) o amministrativi generali, rivolti a destinatari indeterminati ed indeterminabili a priori, in relazione ai quali gli effetti dell’annullamento non sono circoscrivibili ai soli ricorrenti, essendosi in presenza di un atto a contenuto generale sostanzialmente e strutturalmente unitario, il quale non può esistere per taluni e non esistere per altri (ex multis, da ultimo, Cons. Stato, sez. III, n. 3307 del 2016; sez. IV, n. 5449 del 2013; sez. III, n. 2350 del 2012; sez. V, n. 4390 del 2008; Cass. civ., sez. I, n. 2734 del 1998).
Tali principi sono stati da ultimo ribaditi dall’Adunanza Plenaria n. 11 del 2017, la quale -in una fattispecie in cui veniva in rilievo il termine per proporre ricorso e la sua decorrenza e veniva assunta come rilevante la conoscenza dell’accertamento dell’illegittimità- ha affermato che il sopravvenuto annullamento giurisdizionale di un atto amministrativo non può giovare ai cointeressati che non abbiano tempestivamente proposto il gravame e per i quali, pertanto, si è già verificata una situazione di inoppugnabilità, con conseguente esaurimento del relativo rapporto giuridico, fatta eccezione per l’ipotesi degli atti ad effetti inscindibili.
12.1.2. In tale contesto generale, la giurisprudenza consolidata ha escluso l’attribuibilità al PEEP del carattere generale, unitario e inscindibile, tale da determinare l’effetto erga omnes e la deroga al principio dell’efficacia soggettiva in caso di accoglimento dell’annullamento proposto da alcuni destinatari.
Proprio in riferimento all’annullamento del PEEP del Comune di Acquaviva delle Fonti per cui è causa e ai precedenti decreti di espropriazione emanati nei confronti di soggetti che non avevano impugnato il primo (tra i quali la stessa signora Mu. che in quella diversa causa aveva fatto valere il diritto alla restituzione del bene espropriato con lo stesso decreto e l’accertamento dell’illegittimità della pretesa comunale di aver acquisito la proprietà del suolo espropriato), questo Consiglio (sez. IV, nn. 3694 e 156 del 2009) ha ritenuto il PEEP atto plurimo e scindibile, ancorché formalmente unico, perché caratterizzato dalla singolarità dei destinatari, con conseguente limitazione soggettiva dell’annullamento dello stesso.
Le stesse decisioni hanno precisato che l'annullamento integrale di un piano di zona per l'edilizia economica e popolare in sede giurisdizionale produce i suoi effetti anche nei confronti di chi non abbia proposto ricorso, solo nel senso che, una volta pronunciato l'annullamento, il piano non può più essere legittimamente assunto come presupposto di nuovi provvedimenti attuativi (come per esempio, quelli espropriativi), ma non nel senso che restano travolti e caducati anche gli atti espropriativi emanati precedentemente all'annullamento.
12.1.3. Né, in senso contrario, può invocarsi, come hanno fatto i ricorrenti e appellanti, la decisione di questo Consiglio sez. IV n. 6921 del 2002, avendo questa risolto la questione in termine strettamente processuali, non rinvenendo la qualità di soccombente in capo al Comune che in appello aveva censurato l’improcedibilità, ritenuta dal Tar sulla base del successivo annullamento del PEEP, del ricorso proposto dal privato avverso il decreto di espropriazione.
12.1.4. In senso conforme all’orientamento del Consiglio di Stato, è anche la giurisprudenza civile, secondo la quale, il soggetto che non ha partecipato al giudizio amministrativo non può avvalersi del giudicato relativo all’annullamento di un piano di zona per l’edilizia economica e popolare al fine di ottenere dal giudice ordinario la cancellazione della trascrizione del decreto di espropriazione e il risarcimento dei danni, in quanto la dichiarazione di pubblica utilità, implicita nell’approvazione del piano di zona, non è un atto collettivo, ma deve essere inquadrato nella categoria degli atti plurimi, caratterizzati dall’efficacia soggettivamente limitata ai destinatari individuabili in relazione alla titolarità delle singole porzioni immobiliari oggetto della potestà ablatoria, con la conseguenza che il suo annullamento non spiega efficacia erga omnes (Cass. civ., sez. I, n. 11920 del 2009, n. 7253 del 2004, n. 2038 del 1996).
12.1.5. La correttezza della scelta di limitare gli effetti soggettivi del giudicato di annullamento del PEEP trova giustificazione anche nella evoluzione giurisprudenziale tendente a limitare l’estensione soggettiva degli effetti del giudicato in riferimento agli strumenti urbanistici in generale.
Da un lato si è affermato che la sentenza che conduce all’annullamento di un atto generale non sempre ha efficacia erga omnes, il che accade facilmente nel caso dell’annullamento di un piano regolatore, in cui l’interesse fatto valere nel ricorso resta circoscritto alle aree individuate o a parti specifiche del territorio comunale, pertinenti alle posizioni dell’istante (Cons. Stato, sez. IV, n. 7771 del 2003).
Dall’altro, che le prescrizioni contenute in una variante al piano regolatore generale vanno considerate scindibili, ai fini del loro eventuale annullamento in sede giurisdizionale, con la conseguenza che, nel caso in cui il ricorso prospetti vizi relativi solo ad alcune determinazioni, l’annullamento del provvedimento non può essere che parziale, stante il principio generale della specificità dei motivi proponibili nei ricorsi davanti al giudice amministrativo (Cons. Stato, sez. IV, n. 8146 del 2003).
Ed ancora, si è messo in collegamento tale orientamento con il principio giurisprudenziale, secondo cui sono inammissibili per carenza di interesse le censure concernenti la disciplina urbanistica di aree estranee a quelle di proprietà del ricorrente, giacché le prescrizioni dello strumento urbanistico vanno considerate scindibili ai fini del loro eventuale annullamento in sede giurisdizionale, salva la possibilità di proporre impugnativa allorquando la nuova destinazione urbanistica, pur concernendo un'area non appartenente al ricorrente, incida direttamente sul godimento o sul valore di mercato dell'area stessa, o comunque su interessi propri e specifici del medesimo esponente (Cons. Stato, sez. IV, n. 6619 del 2007; n. 4977 del 2003).

EDILIZIA PRIVATA: Il certificato di agibilità non assume una capacità sanante dei vizi che affliggono un titolo edilizio, il cui annullamento all’esito dell’impugnazione giurisdizionale si ripercuote inevitabilmente sul primo, con effetto caducante, stante la relazione di stretta consequenzialità.
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La Società ricorrente censura il provvedimento comunale 18/03/2015, di rilascio del permesso di costruire in sanatoria per la realizzazione del sopralzo di un sottotetto e di un balcone.
0. Si premette che, come ha messo in evidenza la parte ricorrente, il certificato di agibilità non assume una capacità sanante dei vizi che affliggono un titolo edilizio, il cui annullamento all’esito dell’impugnazione giurisdizionale si ripercuote inevitabilmente sul primo, con effetto caducante, stante la relazione di stretta consequenzialità (cfr. TAR Friuli Venezia Giulia – 22/04/2015 n. 188, confermata da Consiglio di Stato, sez. VI – 09/08/2016 n. 3559).
Pertanto, non ha alcun rilievo l’omessa tempestiva proposizione di un ricorso avverso il certificato suddetto (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 26.03.2018 n. 341 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Questo Consiglio ha a più riprese chiarito che nell’ambito del procedimento amministrativo, occorre distinguere tra invalidità ad effetto caducante e invalidità ad effetto viziante; per la prima forma di vizio, di natura più dirompente, occorrono due elementi precisi:
   a) il primo dato dall’appartenenza, sia dell’atto annullato direttamente come di quello caducato per conseguenza, alla medesima serie procedimentale;
   b) il secondo individuato nel rapporto di necessaria derivazione del secondo dal primo, come sua inevitabile ed ineluttabile conseguenza e senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, con particolare riguardo al coinvolgimento di soggetti terzi.
Pertanto, qualora almeno uno dei due detti presupposti sia inesistente, è inapplicabile lo schema concettuale della caducazione e debbono ritenersi utilizzabili unicamente le usuali impugnative tipiche del diritto amministrativo.
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 Nella fattispecie non si rinviene tra il permesso di costruire impugnato ed i successivi provvedimenti e cioè:
  a) in data 26.09.2009 un provvedimento sanzionatorio ex art. 38, d.P.R. 380/2001, in relazione alla porzione abitativa dell’immobile;
   b) in data 17.11.2009 un permesso di costruire avente ad oggetto l’annesso rustico ed il suo ampliamento con rilascio del certificato di agibilità del 06.06.2010;
   c) in data 26.12.2010 è stato rilasciato permesso di costruire con il quale è stato autorizzato l’ampliamento della superficie con destinazione agricolo-produttiva, utilizzando porzioni in precedenza previste ad uso residenziale, con rilascio del certificato di agibilità del 07.07.2011;
   d) in data 24.05.2012 è stato rilasciato permesso di costruire n. 18/2012, in forza del quale è stato autorizzato l’ampliamento della casa di abitazione con utilizzo di porzione rustica del fabbricato in questione,
un rapporto di consequenzialità necessaria, in quanto quest’ultimi non eseguono il provvedimento oggi impugnato, ma costituiscono autonomo esercizio del potere discrezionale dell’amministrazione.
Tali permessi, inoltre, non sono meramente confermativi dei precedenti e sono stati rilasciati in accoglimento di altrettanto autonome istanze, ed all’esito di un originale percorso istruttorio fondato su diverse basi normative.
Da ciò deriva che l’eventuale caducazione del permesso di costruire non farebbe venire meno i plurimi titoli autorizzatori sui quali fonda la costruzione avversata dall’odierno appellante. Conseguentemente, quest’ultimo non potrebbe ottenere il soddisfacimento del bene della vita sotteso al suo interesse legittimo e rappresentato dalla demolizione dell’immobile in questione con conseguente riduzione in pristino.
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7. L’odierno appello è improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse.
8. Preliminarmente, è necessario chiarire la portata della sentenza n. 780/2006 di questo Consiglio, che -nel confermare la sentenza del TAR per il Veneto di annullamento del permesso di costruire n. 3/2005, rilasciato dall’amministrazione appellata a favore dell’originario controinteressato– ha respinto l’appello principale di quest’ultimo.
8.1. Nella specie il Consiglio:
   a) conveniva con le conclusioni raggiunte dal primo giudice in relazione al fatto che la superficie relativa alla sottozona E3, ricompresa nel fondo rustico dell’odierno appellato, su cui insisteva l’intervento, fosse inferiore ai minimi prescritti dalla disciplina regionale;
   b) rilevava come l’annullamento del permesso di costruire n. 3/2005, non potesse non travolgere l’intero provvedimento, stante la sua inscindibilità formale e la unitarietà strutturale e funzionale dell’intervento edilizio;
   c) aggiungeva, però, che restava: “…salva la potestà del Comune di valutare, in diverso contesto procedimentale, l'ammissibilità di interventi edificatori concernenti esclusivamente annessi rustici per attività aziendale”.
8.2. Tanto evidenziato, ritiene il Collegio che la pronuncia in questione non abbia concluso per la obbligatorietà della demolizione di tutto quanto edificato dall’odierno appellato.
La sopra riportata precisazione contenuta nel giudicato, infatti, ha legittimato l’amministrazione comunale ad adottare ulteriori provvedimenti salvaguardando gli annessi rustici.
Dall’esame degli eventi e delle iniziative procedimentali successivi al giudicato, risulta che all’indomani dell’adozione del permesso di costruire n. 39/2006, avente ad oggetto “la costruzione di un fabbricato ad uso annessi rustici in Z.T.O. E3, ai sensi dell’art. 6 della L.R. 24/1985”, quivi impugnato, l’amministrazione comunale ha emanato:
   a) in data 26.09.2009 un provvedimento sanzionatorio ex art. 38, d.P.R. 380/2001, in relazione alla porzione abitativa dell’immobile;
   b) in data 17.11.2009 un permesso di costruire avente ad oggetto l’annesso rustico ed il suo ampliamento con rilascio del certificato di agibilità del 06.06.2010;
   c) in data 26.12.2010 è stato rilasciato permesso di costruire con il quale è stato autorizzato l’ampliamento della superficie con destinazione agricolo-produttiva, utilizzando porzioni in precedenza previste ad uso residenziale, con rilascio del certificato di agibilità del 07.07.2011;
   d) in data 24.05.2012 è stato rilasciato permesso di costruire n. 18/2012, in forza del quale è stato autorizzato l’ampliamento della casa di abitazione con utilizzo di porzione rustica del fabbricato in questione.
In particolare, dall’esame di quest’ultimo titolo edilizio -che ha ad oggetto “ampliamento di casa di abitazione in zona agricola mediante utilizzo di porzione rustica di fabbricato esistente”- emerge che lo stesso è stato adottato anche in forza delle ll.rr. Veneto n. 14/2009 e 13/2011, ossia in forza di una disciplina che modifica sensibilmente la materia de qua e che spezza del tutto ogni possibile collegamento tra l’esercizio del potere edilizio cristallizzatosi con il provvedimento impugnato in prime cure con quello esercitato successivamente dall’amministrazione e culminato con il citato permesso n. 18/2012.
8.3. A questo punto occorre chiarire che l’eventuale annullamento del permesso di costruire n. 39/2006, non avrebbe portata caducante rispetto ai successivi provvedimenti autorizzatori rilasciati dall’amministrazione comunale.
Questo Consiglio (cfr. ex plurimis, Cons. St., Sez. IV, 21.09.2015, n. 4404) ha a più riprese chiarito che nell’ambito del procedimento amministrativo, occorre distinguere tra invalidità ad effetto caducante e invalidità ad effetto viziante; per la prima forma di vizio, di natura più dirompente, occorrono due elementi precisi:
   a) il primo dato dall’appartenenza, sia dell’atto annullato direttamente come di quello caducato per conseguenza, alla medesima serie procedimentale;
   b) il secondo individuato nel rapporto di necessaria derivazione del secondo dal primo, come sua inevitabile ed ineluttabile conseguenza e senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, con particolare riguardo al coinvolgimento di soggetti terzi.
Pertanto, qualora almeno uno dei due detti presupposti sia inesistente, è inapplicabile lo schema concettuale della caducazione e debbono ritenersi utilizzabili unicamente le usuali impugnative tipiche del diritto amministrativo.
8.4. Nella fattispecie non si rinviene tra il permesso di costruire impugnato ed i successivi provvedimenti sopra elencati un rapporto di consequenzialità necessaria, in quanto quest’ultimi non eseguono il provvedimento oggi impugnato, ma costituiscono autonomo esercizio del potere discrezionale dell’amministrazione.
Tali permessi, inoltre, non sono meramente confermativi dei precedenti e sono stati rilasciati in accoglimento di altrettanto autonome istanze, ed all’esito di un originale percorso istruttorio fondato su diverse basi normative.
Da ciò deriva che l’eventuale caducazione del permesso di costruire n. 39/2006, non farebbe venire meno i plurimi titoli autorizzatori sui quali fonda la costruzione avversata dall’odierno appellante. Conseguentemente, quest’ultimo non potrebbe ottenere il soddisfacimento del bene della vita sotteso al suo interesse legittimo e rappresentato dalla demolizione dell’immobile in questione con conseguente riduzione in pristino (cfr. da ultimo Cons. Stato, sez. IV, n. 2637 del 2016).
8.5. La statuizione di improcedibilità non trova ostacoli neppure nella norma sancita dall’art. 34, comma 3, cod. proc. amm., non essendo stata proposta la relativa domanda di accertamento o comunque una pertinente istanza che manifesti l’interesse della parte per un tale tipo di pronuncia (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 15.06.2016, n. 2637; Ad. plen., n. 4 del 2015; Sez. IV, 28.12.2012, n. 6703, 07.11.2012, n. 5674 cui si rinvia a mente dell’art. 88, co. 2, lett. d), cod. proc. amm.).
9. L’odierno appello deve, quindi, essere dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 28.02.2018 n. 1247 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Rammentato in via preliminare che, secondo il principio “tempus regit actum”, la valutazione della legittimità del provvedimento impugnato (ordinanza di demolizione) va condotta “con riguardo alla situazione di fatto e di diritto esistente al momento della sua adozione”, Il Collegio ritiene di dover rilevare, in linea generale e con riferimento alla fattispecie odierna, che:
   - in difetto di preventiva istanza di parte non poteva esigersi che il Comune dovesse verificare d’ufficio la conformità urbanistica dell’opera in contestazione, atteso che un onere siffatto non è previsto nella disciplina vigente concernente i poteri di vigilanza e sanzionatori sull’attività edilizia abusiva;
   - né può ritenersi che la validità ovvero l’efficacia dell’ordinanza di demolizione risultino compromesse dalla presentazione della istanza di accertamento di conformità ex art. 36 cit. , con conseguente improcedibilità della impugnazione odierna per sopravvenuta carenza di interesse;
   - la giurisprudenza che ha riconosciuto l'obbligo di riadottare un provvedimento sanzionatorio dopo il rigetto della istanza di sanatoria si è formata in tema di condono edilizio, ossia in presenza di una richiesta che trova il suo fondamento in una disposizione di carattere legislativo, che, innovando alla disciplina urbanistica vigente, consente, a determinate condizioni e per un limitato periodo di tempo, la sanatoria degli abusi commessi: ma quei principi non possono trovare applicazione quando sia stata formulata una istanza ai sensi dell'art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001, ossia sulla base di una disposizione che, prevedendo quella che, sinteticamente, si definisce doppia conformità, limita la valutazione dell'opera sulla base di una disciplina preesistente;
   - sostenere che, nell'ipotesi di presentazione della istanza di accertamento di conformità, e di rigetto, esplicito o implicito, della istanza stessa, l'Amministrazione debba riadottare l'ordinanza di demolizione, e questo perché la presentazione della istanza ex art. 36 cit. ha avuto un effetto caducante sull’ingiunzione a demolire, equivarrebbe a riconoscere in capo a un soggetto privato, “ad libitum” del destinatario del provvedimento repressivo, il potere di paralizzare, attraverso un sostanziale annullamento, quel medesimo provvedimento sanzionatorio della pubblica autorità, il che non può ammettersi;
   - posto che la validità ovvero l’efficacia dell’ordine di demolizione non risultano compromesse dalla presentazione della istanza di accertamento di conformità ex art. 36 del menzionato d.P.R. n. 380 del 2001, l’istanza medesima comporta piuttosto un arresto dell’efficacia della misura ripristinatoria, che rimane soltanto sospesa, determinandosi uno stato di temporanea quiescenza dell’atto, all’evidente fine di evitare, nel caso di accoglimento della istanza (o, si può aggiungere, nel caso di accoglimento del ricorso contro il diniego di accertamento di conformità ex art. 36 cit.), la demolizione di un’opera che, pur realizzata in assenza o in difformità dal permesso di costruire, è conforme alla strumentazione urbanistica vigente: sicché
      ● qualora sia accolta la domanda di sanatoria (o se viene accolto, in sede giurisdizionale, il ricorso contro il “diniego ex art. 36”), l’ordine di demolizione decade per il venire meno del suo presupposto, vale a dire del carattere abusivo dell’opera realizzata, in ragione delle conformità dell’intervento, verificata in via amministrativa, o anche in sede giurisdizionale, alla disciplina urbanistico-edilizia vigente sia al momento della realizzazione dell’intervento e sia al momento della presentazione della domanda;
      ● mentre, nel caso di rigetto della istanza, tacito o esplicito, divenuto inoppugnabile, la misura repressiva adottata a suo tempo riacquista la sua efficacia, che non era definitivamente cessata, ma soltanto sospesa, in attesa della conclusione del nuovo iter procedimentale, con la sola specificazione che il termine concesso per l’esecuzione spontanea della demolizione decorre dal momento in cui il diniego perviene a conoscenza dell’interessato, il quale non può rimanere pregiudicato dall’avere esercitato una facoltà prevista dalla legge e deve, pertanto, poter usufruire dell’intero termine a lui assegnato per adeguarsi all’ordine, evitando così le conseguenze negative connesse alla mancata esecuzione dello stesso;
   - il procedimento di verifica della compatibilità urbanistica dell’opera avviato a istanza di parte è un procedimento del tutto autonomo e differente dal precedente procedimento sanzionatorio/repressivo avviato d’ufficio e conclusosi con l’ordinanza di demolizione dell’opera eseguita in assenza o difformità del titolo abilitativo, di talché non vi sono ragioni per imporre all’Amministrazione comunale il riesercizio del potere repressivo a seguito dell’esito negativo del procedimento di accertamento di conformità urbanistica, atteso che il provvedimento di demolizione costituisce un atto vincolato (a suo tempo) adottato in esito a un procedimento amministrativo sul quale non interferisce l’eventuale conclusione negativa del procedimento ad istanza di parte ex art. 36 del d.P.R. n. 380/2001: un nuovo procedimento e provvedimento sanzionatorio si concretizzerebbe, infatti, in assenza di una esplicita previsione legislativa, in una inutile e antieconomica duplicazione dell’azione amministrativa.
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5. L’appello è infondato e va respinto.
Le impugnate statuizioni della sentenza di primo grado sono corrette e vanno confermate.
5.1. In via preliminare, anche in relazione a quanto dedotto dall’appellante nell’ultima parte del secondo motivo di impugnazione, specie sulla omessa considerazione, da parte del Tar, della avvenuta presentazione, da parte del F., della istanza di cui all’art. 36 del t.u. n. 380 del 2001, istanza che avrebbe un “effetto caducante” sulla ingiunzione a demolire contestata in primo grado, il Collegio ritiene di dover puntualizzare che l’avvenuta presentazione della istanza e il fatto che sia pendente, davanti al Tar del Lazio, un giudizio proposto dal Fu. avverso e per l’annullamento del diniego di accertamento di conformità n. 944/2012 opposto dal Comune sulla istanza del ricorrente medesimo avanzata ai sensi del citato art. 36 (v. sopra, p. 4., “in finem”), non assume rilievo ai fini di una eventuale pronuncia di (im)proseguibilità del presente gravame.
A questo proposito, rammentato in via preliminare che, secondo il principio “tempus regit actum”, la valutazione della legittimità del provvedimento impugnato va condotta “con riguardo alla situazione di fatto e di diritto esistente al momento della sua adozione” (sentenza n. 49 del 2016; si veda anche sentenza n. 30 del 2016) (così C. cost., n. 224 del 2016) e precisato che l’istanza di accertamento di conformità ex art. 36 cit. risulta datata 13.10.2011 e, quindi, è posteriore di alcuni mesi rispetto alla ordinanza di demolizione per la quale oggi è controversia, adottata il 09.05.2011, il Collegio ritiene di dover rilevare, in linea generale e con riferimento alla fattispecie odierna, che:
   - in difetto di preventiva istanza di parte non poteva esigersi che il Comune dovesse verificare d’ufficio la conformità urbanistica dell’opera in contestazione, atteso che un onere siffatto non è previsto nella disciplina vigente concernente i poteri di vigilanza e sanzionatori sull’attività edilizia abusiva;
   - né può ritenersi che la validità ovvero l’efficacia dell’ordinanza di demolizione risultino compromesse dalla presentazione della istanza di accertamento di conformità ex art. 36 cit. , con conseguente improcedibilità della impugnazione odierna per sopravvenuta carenza di interesse;
   - la giurisprudenza che ha riconosciuto l'obbligo di riadottare un provvedimento sanzionatorio dopo il rigetto della istanza di sanatoria si è formata in tema di condono edilizio, ossia in presenza di una richiesta che trova il suo fondamento in una disposizione di carattere legislativo, che, innovando alla disciplina urbanistica vigente, consente, a determinate condizioni e per un limitato periodo di tempo, la sanatoria degli abusi commessi: ma quei principi non possono trovare applicazione quando sia stata formulata una istanza ai sensi dell'art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001, ossia sulla base di una disposizione che, prevedendo quella che, sinteticamente, si definisce doppia conformità, limita la valutazione dell'opera sulla base di una disciplina preesistente;
   - sostenere che, nell'ipotesi di presentazione della istanza di accertamento di conformità, e di rigetto, esplicito o implicito, della istanza stessa, l'Amministrazione debba riadottare l'ordinanza di demolizione, e questo perché la presentazione della istanza ex art. 36 cit. ha avuto un effetto caducante sull’ingiunzione a demolire, equivarrebbe a riconoscere in capo a un soggetto privato, “ad libitum” del destinatario del provvedimento repressivo, il potere di paralizzare, attraverso un sostanziale annullamento, quel medesimo provvedimento sanzionatorio della pubblica autorità, il che non può ammettersi;
   - posto che la validità ovvero l’efficacia dell’ordine di demolizione non risultano compromesse dalla presentazione della istanza di accertamento di conformità ex art. 36 del menzionato d.P.R. n. 380 del 2001, l’istanza medesima comporta piuttosto un arresto dell’efficacia della misura ripristinatoria, che rimane soltanto sospesa, determinandosi uno stato di temporanea quiescenza dell’atto, all’evidente fine di evitare, nel caso di accoglimento della istanza (o, si può aggiungere, nel caso di accoglimento del ricorso contro il diniego di accertamento di conformità ex art. 36 cit.), la demolizione di un’opera che, pur realizzata in assenza o in difformità dal permesso di costruire, è conforme alla strumentazione urbanistica vigente: sicché qualora sia accolta la domanda di sanatoria (o se viene accolto, in sede giurisdizionale, il ricorso contro il “diniego ex art. 36”), l’ordine di demolizione decade per il venire meno del suo presupposto, vale a dire del carattere abusivo dell’opera realizzata, in ragione delle conformità dell’intervento, verificata in via amministrativa, o anche in sede giurisdizionale, alla disciplina urbanistico-edilizia vigente sia al momento della realizzazione dell’intervento e sia al momento della presentazione della domanda; mentre, nel caso di rigetto della istanza, tacito o esplicito, divenuto inoppugnabile, la misura repressiva adottata a suo tempo riacquista la sua efficacia, che non era definitivamente cessata, ma soltanto sospesa, in attesa della conclusione del nuovo iter procedimentale, con la sola specificazione che il termine concesso per l’esecuzione spontanea della demolizione decorre dal momento in cui il diniego perviene a conoscenza dell’interessato, il quale non può rimanere pregiudicato dall’avere esercitato una facoltà prevista dalla legge e deve, pertanto, poter usufruire dell’intero termine a lui assegnato per adeguarsi all’ordine, evitando così le conseguenze negative connesse alla mancata esecuzione dello stesso;
   - il procedimento di verifica della compatibilità urbanistica dell’opera avviato a istanza di parte è un procedimento del tutto autonomo e differente dal precedente procedimento sanzionatorio/repressivo avviato d’ufficio e conclusosi con l’ordinanza di demolizione dell’opera eseguita in assenza o difformità del titolo abilitativo, di talché non vi sono ragioni per imporre all’Amministrazione comunale il riesercizio del potere repressivo a seguito dell’esito negativo del procedimento di accertamento di conformità urbanistica, atteso che il provvedimento di demolizione costituisce un atto vincolato (a suo tempo) adottato in esito a un procedimento amministrativo sul quale non interferisce l’eventuale conclusione negativa del procedimento ad istanza di parte ex art. 36 del d.P.R. n. 380/2001: un nuovo procedimento e provvedimento sanzionatorio si concretizzerebbe, infatti, in assenza di una esplicita previsione legislativa, in una inutile e antieconomica duplicazione dell’azione amministrativa (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 19.02.2018 n. 1063 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Parere della Sovrintendenza, autorizzazione paesaggistica e permesso di costruire sono atti successivi della stessa più ampia sequenza procedimentale, autonomamente impugnati. La dichiarata illegittimità dei primi due fa comunque venir meno i presupposti che radicavano il potere in concreto dell'Amministrazione di accordare il titolo edilizio e travolge il permesso di costruire per l’effetto caducante che ne consegue.
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18. E’ comunque autonomamente fondata anche la seconda censura, alla quale la società oppone plurime, ma non fondate eccezioni di inammissibilità. Il parere della Soprintendenza è perplesso e contraddittorio perché quanto alle opere già eseguite richiama le disposizioni degli artt. 167 e 181 del codice e la sussistenza del vincolo paesaggistico, demandando al Comune la verifica di compatibilità, mentre si esprime chiaramente in senso favorevole solo sulle ulteriori opere ancora da eseguire.
18.1. Segue da ciò il vizio dell’autorizzazione comunale, che va oltre il segno nell’inciso della premessa, non conforme al vero, “visto il parere favorevole della Sovraintendenza”.
19. Parere della Sovrintendenza, autorizzazione paesaggistica e permesso di costruire sono atti successivi della stessa più ampia sequenza procedimentale, autonomamente impugnati. La dichiarata illegittimità dei primi due fa comunque venir meno i presupposti che radicavano il potere in concreto dell'Amministrazione di accordare il titolo edilizio e travolge il permesso di costruire per l’effetto caducante che ne consegue (cfr. per una parallela fattispecie procedimentale Cons. Stato, sez. IV, 08.09.2015, n. 4193) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 14.12.2017 n. 5896 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Distinzione tra invalidità ad effetto caducante ed invalidità ad effetto viziante. Intensità del rapporto di consequenzialità tra atti presupposti e atti presupponenti nel caso di strumenti urbanistici di diverso livello.
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1. Distinzione tra invalidità ad effetto caducante ed invalidità ad effetto viziante.
   1.1. In termini generali, in base al noto schema fatto proprio dal giudice amministrativo, in presenza di vizi accertati dell'atto presupposto, deve distingursi fra invalidità ad effetto caducante ed invalidità ad effetto viziante, ammettendo per la prima che l'annullamento dell'atto presupposto si estenda automaticamente a quello consequenziale, anche ove quest'ultimo non venga impugnato, mentre la seconda renderebbe l'atto consequenziale annullabile, purché impugnato nei termini.
   1.2. Ai fini della concreta individuazione della tipologia di effetti tra atti presupposti e atti presupponenti, è pacifico che si debba valutare l'intensità del rapporto di consequenzialità, con riconoscimento dell'effetto caducante ove tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si ponga, nell'ambito della stessa sequenza procedimentale, come inevitabile conseguenza di quello anteriore, senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi.
2. (segue): sull'intensità del rapporto di consequenzialità tra atti presupposti e atti presupponenti nel caso di strumenti urbanistici di diverso livello.
   2.1. In base alla legislazione regionale toscana (dapprima la L.R. Toscana n. 5/1995 e ora la L.R. Toscana n. 1/2005), il governo del territorio si attua con una serie di strumenti che partono dal piano di indirizzo territoriale e, passando per snodi intermedi, si concludono con il rilascio dei permessi di costruire.
Il sistema che ne deriva si sviluppa per passaggi successivi, ciascuno dei quali comporta l’adozione di uno specifico atto, sulla base di una ponderazione degli interessi implicati, apprezzati anche alla luce della corrispondenza con l’atto di livello superiore.
Così stando le cose, è evidente che -quasi per definizione- ciascuno dei successivi atti implica una ulteriore valutazione di interessi, seppur circoscritta nei limiti determinati dall’atto presupposto. E questo vale per ciascuno dei successivi passaggi della catena.
   2.2. La relazione che intercorre tra regolamento urbanistico e piano attuativo non è di natura diversa da quella che passa tra piano attuativo e permesso di costruire.
In entrambi i casi, gli atti presupponenti (piano attuativo e permesso di costruire) hanno alle loro spalle un atto presupposto (regolamento urbanistico e piano attuativo), che limitano -ma non certo eliminano- il potere di apprezzamento discrezionale dell’Amministrazione.
   2.3. L’effetto che si produce tra le coppie di atti (quelli presupponenti: piano attuativo e permesso di costruire; e quelli presupposti: regolamento urbanistico e piano attuativo), in caso di invalidità dell’atto presupposto, è dunque l’invalidità derivata, destinata a essere fatta valere nelle forme, nei modi e nei termini previsti dall’ordinamento, e dunque, necessariamente, anche mediante la tempestiva impugnazione dell’atto presupposto, nel rispetto del termine di decadenza.
D’altronde, se il Comune, nell’approvare il piano attuativo, non fosse chiamato a compiere una valutazione di interessi nuova e diversa (seppure circoscritta, nel senso di cui prima si è detto), l’approvazione del piano medesimo degraderebbe al ruolo di atto meramente esecutivo se non addirittura dovuto: conseguenza questa palesemente incongrua e contrastante con la realtà effettuale, e comunque incompatibile con la complessa procedura prescritta per l’approvazione del piano medesimo.
   2.4. Il privato, che si ritenga leso da un piano attuativo, ha solo l’onere di impugnarlo tempestivamente, dimostrando ovviamente la legittimazione e l’interesse ad agire, a nulla rilevando la pregressa e tempestiva impugnazione dello strumento urbanistico presupposto (nella specie il R.U.C. ex L.R. Toscana n. 5/1995).
   2.5. Il termine per impugnare gli strumenti di pianificazione urbanistica (ivi compresi i piani attuativi), da parte di soggetti da essi non direttamente incisi, decorre, a pena di decadenza, dalla data di pubblicazione della delibera di approvazione (massima tratta da www.ricerca-amministrativa.it).
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... per la riforma della sentenza 16.11.2008 n. 2962 del TAR TOSCANA-FIRENZE: SEZ. I, resa tra le parti, concernente permesso di costruire per realizzazione di opere di urbanizzazione e approvazione di piano particolareggiato
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1. L’appello, in linea di principio, non sembra contestare il consolidato orientamento giurisprudenziale, secondo cui il termine per impugnare gli strumenti di pianificazione urbanistica, da parte di soggetti da essi non direttamente incisi, decorre, a pena di decadenza, dalla data di pubblicazione della delibera di approvazione (cfr. per tutte Cons. Stato, sez. VI, 19.10.2007, n. 5457).
Tale giurisprudenza, però, non varrebbe nel caso di specie, in ragione dello strettissimo legame che intercorrerebbe tra il regolamento urbanistico e il piano di attuazione, tale che la caduta dell’uno travolgerebbe inevitabilmente con sé l’altro (si tratterebbe di un vizio caducante).
Diversamente, i permessi di costruire sarebbero legati agli strumenti urbanistici da una relazione meno intensa e, pur potendo essere affetti da invalidità derivata per l’illegittimità di questi ultimi, andrebbero comunque tempestivamente impugnati (come nella vicenda l’appellante ha fatto).
2. Sebbene esposta brillantemente e con dovizia di argomentazioni, la tesi non può essere condivisa.
Tale tesi fa capo a una noto schema, fatto proprio dal giudice amministrativo, che, in presenza di vizi accertati dell'atto presupposto, distingue fra invalidità ad effetto caducante ed invalidità ad effetto viziante, ammettendo per la prima che l'annullamento dell'atto presupposto si estenda automaticamente a quello consequenziale, anche ove quest'ultimo non venga impugnato, mentre la seconda renderebbe l'atto consequenziale annullabile, purché impugnato nei termini.
Ai fini della concreta individuazione della predetta tipologia di effetti, è pacifico che si debba valutare l'intensità del rapporto di consequenzialità, con riconoscimento dell'effetto caducante ove tale rapporto sia immediato, diretto e necessario, nel senso che l'atto successivo si ponga, nell'ambito della stessa sequenza procedimentale, come inevitabile conseguenza di quello anteriore, senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi (cfr., per tutte, Cons. Stato, sez. VI, 23.02.2011, n. 1114; sez. VI; 27.04.2011, n. 2482).
3. Nel caso di specie, secondo la scansione delineata dalla legge della Regione Toscana 16.01.1995, n. 5, sotto la vigenza della quale ha avuto origine la vicenda controversa, il governo del territorio si attua con una serie di strumenti che partono dal piano di indirizzo territoriale e, passando per snodi intermedi, si concludono con il rilascio dei permessi di costruire. Il sistema che ne deriva si sviluppa per passaggi successivi, ciascuno dei quali comporta l’adozione di uno specifico atto, sulla base di una ponderazione degli interessi implicati, apprezzati anche alla luce della corrispondenza con l’atto di livello superiore.
Così stando le cose, è evidente che -quasi per definizione- ciascuno dei successivi atti implica una ulteriore valutazione di interessi, seppur circoscritta nei limiti determinati dall’atto presupposto. E questo vale per ciascuno dei successivi passaggi della catena.
In altri termini, la relazione che intercorre tra regolamento urbanistico e piano attuativo non è di natura diversa da quella che passa tra piano attuativo e permesso di costruire. In entrambi i casi, gli atti presupponenti (piano attuativo e permesso di costruire) hanno alle loro spalle un atto presupposto (regolamento urbanistico e piano attuativo), che limitano -ma non certo eliminano- il potere di apprezzamento discrezionale dell’Amministrazione.
L’effetto che in entrambi i casi si produce tra le coppie di atti, in caso di invalidità dell’atto presupposto, è dunque l’invalidità derivata, destinata a essere fatta valere nelle forme, nei modi e nei termini previsti dall’ordinamento, e dunque, necessariamente, anche mediante la tempestiva impugnazione dell’atto presupposto, nel rispetto del termine di decadenza.
D’altronde, se il Comune, nell’approvare il piano attuativo, non fosse chiamato a compiere una valutazione di interessi nuova e diversa (seppure circoscritta, nel senso di cui prima si è detto), l’approvazione del piano medesimo degraderebbe al ruolo di atto meramente esecutivo se non addirittura dovuto: conseguenza questa palesemente incongrua e contrastante con la realtà effettuale, e comunque incompatibile con la complessa procedura prescritta per l’approvazione del piano medesimo.
4. Così intesa la normativa, non vi è ragione per riconoscere in concreto esistente quella violazione dell’art. 113 Cost. che l’appellante invece lamenta. Certo, come l’appello osserva, sarebbe paradossale se il privato non potesse impugnare immediatamente il piano, in quanto non lesivo; e nemmeno successivamente, per essere il piano divenuto inoppugnabile a seguito della scadenza dei termini. La contraddizione è solo apparente: in realtà il privato, che si ritenga leso da un piano attuativo, ha solo l’onere di impugnarlo tempestivamente, dimostrando ovviamente la legittimazione e l’interesse ad agire.
Qui, a dire il vero, sembra stare –in punto di fatto– il nocciolo concreto della questione: nell’avere cioè il TAR escluso legittimazione e interesse a impugnare il regolamento urbanistico nel diverso giudizio ricordato in narrativa, mentre la signora Ch. avrebbe omesso di impugnare il piano confidando nell’accoglimento del ricorso contro il regolamento urbanistico.
A questo proposito, però, non può nemmeno dirsi che sia stato l’orientamento del Tribunale a determinare un qualche affidamento nell’appellante, inducendola a ritenere non ammissibile una immediata impugnativa contro uno strumento urbanistico quale il piano attuativo.
Infatti, come appare dai fascicoli, la sentenza di primo grado, che ha dichiarato inammissibile il ricorso contro il regolamento urbanistico, è stata depositata il 03.07.2007, dunque quasi quattro anni dopo la pubblicazione del piano particolareggiato (affissione all’albo pretorio dal 30.07. al 14.08.2003; pubblicazione sul B.U.R. del 03.09.2003), a sua volta impugnato con ricorso notificato il 20.07.2006 e con motivi aggiunti notificati il 15.06.2007.
Non sussiste dunque, per la signora Ch., alcun affidamento che possa averne determinato le iniziative processuali e forse le avrebbe potuto consentire il beneficio dell’errore scusabile, ai fini della rimessione in termini per impugnare.
In definitiva, il piano attuativo avrebbe dovuto essere impugnato tempestivamente, nel termine decorrente dal deposito presso la casa comunale, eventualmente introducendo motivi aggiunti nel giudizio promosso contro il regolamento urbanistico.
Non avendo l’appellante così fatto, correttamente il Tribunale territoriale ha ritenuto irricevibile per tardività il ricorso relativo.
5. L’appello sostiene poi che, diversamente da quanto ha deciso il TAR, la declaratoria di inammissibilità non potrebbe travolgere quei motivi che riguardano vizi autonomi dei permessi di costruire impugnati e che, in particolare, attengono al rischio idrogeologico e all’esistenza di diritti di terzi sull’area (v. pag. 21 e segg. del ricorso).
Con riguardo alla ritenuta omessa valutazione del rischio idraulico, la tesi non è convincente. Come appare chiaramente dal ricorso introduttivo (pag. 18), tale motivo contesta la legittimità del piano attuativo prima ancora di quella dei permessi di costruire. Lo stesso parere ostativo geologico-tecnico del geologo dottor Pellegrini, su cui l’appello insiste, è testualmente formulato in relazione al piano attuativo medesimo.
In disparte le controdeduzioni formulate sul punto dal Comune e dai privati controinteressati, la sentenza va dunque confermata anche nella parte che afferma l’inammissibilità di questo motivo, al pari degli altri proposti avverso i permessi di costruire con il ricorso introduttivo (salvo quanto si dirà subito appresso), come conseguenza dell’irricevibilità dell’impugnazione dello strumento urbanistico.
6. La censura dedotta in primo grado con i motivi aggiunti, circa la mancata piena disponibilità dell’area, ha invece carattere autonomo e sopravvive dunque alla pronunzia di irricevibilità.
Un provvedimento del Tribunale di Pisa avrebbe dichiarato l’esistenza di diritti di terzi sull’area contestata. Essa pertanto non sarebbe nella piena disponibilità dei titolari dei permessi di costruire; ne seguirebbe il mancato rispetto dei parametri urbanistico-edilizi.
Impregiudicata ogni altra valutazione (nel fascicolo non si trova copia del provvedimento), basti osservare a questo riguardo che -per affermazione della stessa appellante- quella che viene evocata è un’ordinanza d’urgenza, mentre nulla è dato sapere degli sviluppi del giudizio di merito.
Manca, in definitiva, un accertamento con efficacia di giudicato, che possa essere addotto a solido fondamento della pretesa indisponibilità parziale dell’area.
La censura, pertanto, è infondata (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 13.06.2013 n. 3272 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: La circostanza che l’appellante non abbia coltivato il ricorso contro la deliberazione che ha approvato la variante di P.R.G. non ha effetti preclusivi nei riguardi del diverso ricorso proposto contro la delibera comunale di adozione, in quanto l'eventuale annullamento di quest'ultima esplicherebbe effetti automaticamente caducanti, e non meramente vizianti, sul successivo provvedimento di approvazione nella parte in cui lo stesso confermi le previsioni già contenute nel piano adottato e fatto oggetto di impugnativa.
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... per la riforma della sentenza n. 1361/2005 del TAR VENETO-VENEZIA: SEZ. II , resa tra le parti, concernente variante prg - diniego concessione edilizia.
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2. Nel merito, il ricorso è, però, infondato.
Il signor Re. ha impugnato il diniego del Comune, opposto sulla base della variante al P.R.G. adottata con la deliberazione del Consiglio comunale del 10.12.1991, insieme con quest’ultima.
A questo proposito, il Comune deduce l’improcedibilità dell’appello a seguito della perenzione del ricorso proposto dalla controparte contro la delibera della Giunta regionale n. 4271 del 21.07.1992, recante approvazione della variante al P.R.G., e della mancata impugnazione della successiva variante del 2004.
L’eccezione non è fondata.
Da un lato, infatti, la circostanza che l’appellante non abbia coltivato il ricorso contro la deliberazione che ha approvato la variante di P.R.G. non ha effetti preclusivi nei riguardi del diverso ricorso proposto contro la delibera comunale di adozione, in quanto l'eventuale annullamento di quest'ultima esplicherebbe effetti automaticamente caducanti, e non meramente vizianti, sul successivo provvedimento di approvazione nella parte in cui lo stesso confermi le previsioni già contenute nel piano adottato e fatto oggetto di impugnativa (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 08.03.2010, n. 1361).
Dall’altro, posto che il bene della vita che il Re. intende conseguire non è più il rilascio del permesso di costruire, ma la declaratoria di illegittimità del diniego in vista del risarcimento del danno, restano irrilevanti le successive vicende della pianificazione urbanistica comunale (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 28.12.2012 n. 6703 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Rapporto di presupposizione necessaria tra gli atti amministrativi.
I vizi idonei a caducare il Piano esecutivo convenzionato hanno un effetto caducante nei confronti dei successivi titoli edilizi o deve ritenersi che non sussista alcun rapporto di presupposizione necessaria tra il Piano ed i titoli stessi?
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   1. Atto amministrativo - Vizi - Caducanti - Presupposti necessari - Individuazione
   2. Urbanistica - Piani urbanistici - Piano Esecutivo Convenzionato - Titoli edilizi autorizzatori - Rapporto di presupposizione necessaria - Insussistenza - Ragioni - Conseguenze
   1. In termini generali, i vizi caducanti presuppongono che tra gli atti interessati vi sia un rapporto di presupposizione necessaria, sicché all'atto successivo non residui alcun margine ulteriore di ponderazione che non si traduca nel mero completamento dell'iter procedimentale iniziato con il primo atto impugnato.
La prudenza nell'individuazione dei vizi caducanti si giustifica in considerazione della peculiarità dei loro effetti; la caducazione automatica ed a catena di atti non impugnati, infatti, comporta una propagazione dei vizi che vulnera il generale principio di stabilità degli atti consolidati, e il sottostante assetto di interessi, oltre a poter potenzialmente pregiudicare terzi controinteressati mai evocati in alcun giudizio.
Conseguentemente, si ravvisa la fattispecie di vizi caducanti solo ove l'atto successivo si ponga come conseguenza immediata, diretta e necessaria, ossia ove l'atto successivo sia inevitabile conseguenza di quello anteriore.
   2. Non sussiste un rapporto di presupposizione necessaria tra P.E.C. e successivi titoli autorizzatori edilizi: i titoli edilizi emanati successivamente al P.E.C., infatti, seppure in questo trovano un fondamento, non ne sono conseguenza immediata e necessaria; neppure è escluso qualsivoglia margine di apprezzamento nella successiva fase procedimentale.
Pertanto, l'annullamento del P.E.C. non può travolgere i successivi titoli edilizi, anche in considerazione del fatto che l'effetto caducante non travolgerebbe atti limitativi della sfera giuridica del destinatario bensì atti ampliativi della medesima, rispetto ai quali si è nel frattempo consolidato un ragionevole affidamento e un nuovo assetto di interessi (massma tratta da www.mondolegale.it).
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E’ pacifico che parte ricorrente non ha provveduto ad impugnare i titoli edilizi rilasciati successivamente all’approvazione del PEC contestato, i quali si sono nelle more consolidati. E’ ugualmente evidente che l’interesse della ricorrente non è contestare la mera regolarità formale delle opere ma eventualmente inibirne la realizzazione.
Sostiene parte ricorrente che i vizi dedotti, idonei a caducare il PEC, avrebbero un effetto caducante nei confronti dei successivi titoli edilizi, sì da renderne superflua l’autonoma impugnativa. La difesa di parte ricorrente cita al riguardo la decisione del Consiglio di Stato sez. V n. 3255 del 2008.
La fattispecie ivi trattata appare tuttavia differente poiché, nel caso di specie, era stata innanzitutto rigettata un’eccezione di improcedibilità dell’appello per mancata impugnazione del sopravvenuto permesso di costruire, rilasciato in esecuzione della sentenza di primo grado. Il giudice d’appello puntualizzava che, essendosi trattato di mera attività di esecuzione della statuizione del primo giudice, il travolgimento di quest’ultima avrebbe comportato l’automatica caducazione di atti che non potevano definirsi espressione di acquiescenza costituendo mera ottemperanza.
Nel corpo della decisione si rinviene poi una massima che puntualizza che il permesso di costruire che trovi fondamento in un PEC impugnato risulta travolto da illegittimità derivata in caso di annullamento della variante di PEC medesima; la massima, riportata solo come tale, non consente tuttavia di evincere la tesi della caducazione automatica propugnata da parte ricorrente. La sussistenza di una possibile invalidità derivata del titolo edilizio rispetto ai presupposti vizi del PEC non è infatti di per sé risolutiva circa la natura caducante o viziante dell’annullamento del primo atto rispetto al secondo; l’invalidità derivata, come tale potenzialmente sussistente, ben infatti può essere oggetto di idonea ed apposita censura, appunto formulata in via derivata.
In termini generali i vizi caducanti presuppongono che tra gli atti interessati vi sia un rapporto di presupposizione necessaria, sicché all’atto successivo non residui alcun margine ulteriore di ponderazione che non si traduca nel mero completamento dell’iter procedimentale iniziato con il primo atto impugnato. La prudenza nell’individuazione dei vizi caducanti si giustifica in considerazione della peculiarità dei loro effetti; la caducazione automatica ed a catena di atti non impugnati, infatti, comporta una propagazione dei vizi che vulnera il generale principio di stabilità degli atti consolidati, e il sottostante assetto di interessi, oltre a poter potenzialmente pregiudicare terzi controinteressati mai evocati in alcun giudizio. Conseguentemente la giurisprudenza ravvisa fattispecie di vizi caducanti solo ove l’atto successivo si ponga come conseguenza immediata, diretta e necessaria, ossia ove l’atto successivo sia inevitabile conseguenza di quello anteriore.
Tanto non pare potersi predicare nel rapporto tra P.E.C. e successivi titoli autorizzatori edilizi, tanto più là dove il P.E.C. ha lasciato ulteriori margini da definirsi nelle successive sequenze procedimentali. Solo apparentemente si attaglia al caso di specie la decisione, citata da parte ricorrente, del Consiglio di Stato sez. VI n. 114/2011 che ha ritenuto che il diniego di autorizzazione paesaggistica unicamente fondato sul contrasto con uno strumento urbanistico poi annullato restasse automaticamente travolto dall’annullamento dello strumento urbanistico presupposto. Effettivamente in tale caso l’unica e necessaria ragione del travolto diniego risiedeva, appunto, nello strumento urbanistico. Neppure deve essere trascurato il fatto che la fattispecie di invalidità derivata caducante, come ricostruita nell’ultimo caso citato, incideva automaticamente su un atto restrittivo per il destinatario, con effetto quindi ampliativo della sua sfera giuridica.
Il caso di specie si presenta simmetrico ma inverso: i titoli edilizi emanati successivamente al P.E.C., seppure in questo trovano un fondamento, non ne sono conseguenza immediata e necessaria; neppure è escluso qualsivoglia margine di apprezzamento nella successiva fase procedimentale. Infine l’effetto caducante non travolgerebbe atti limitativi della sfera giuridica del destinatario bensì atti ampliativi della medesima, rispetto ai quali si è nel frattempo consolidato un ragionevole affidamento e un nuovo assetto di interessi.
Più consono al caso di specie pare quindi ad esempio quello di cui alla sentenza C. stato sez. IV 14.12.2002 n. 7001. Il supremo consesso amministrativo ha ivi analizzato il caso in cui, annullati il piano urbanistico generale e quello attuativo, in separato giudizio si è accertata altresì l’invalidità derivata delle successive concessioni edilizie, che in detti piani avevano trovato fondamento. Nel caso specifico vi erano quindi state separate e specifiche impugnative.
In sede di ottemperanza, là dove il ricorrente chiedeva che venisse disposta la demolizione dei manufatti, si evidenziava che le uniche sanzioni applicabili per le opere nelle more realizzate e divenute prive di titolo sarebbero state quelle pecuniarie di cui all’attuale art. 38 d.p.r. 380/2001, poiché l’annullamento dei titoli non era stato dovuto ad un contrasto originario con le previsioni di piano, legge o regolamento ma ad un sopravvenuto vizio formale per caducazione del piano. Per di più si evidenziava come i titoli ben potessero sopravvivere all’esito di un emendamento della pianificazione ab origine annullata.
Sebbene evidentemente la fattispecie differisca da quella per cui è causa resta ben evidente la molteplicità di soluzioni e valutazioni amministrative che intervengono nelle diverse fasi di un iter procedimentale quale quello per cui è causa e che non consentono di ravvisarvi atti avvinti tutti e necessariamente da stretto ed ineludibile vincolo di presupposizione necessaria.
Né infine può darsi spazio all’interesse risarcitorio, neppure per altro rappresentato dalla ricorrente; è infatti evidente come l’eventuale interesse risarcibile connesso alla mancata realizzazione di un piano similare proposto dalla ricorrente discenderebbe dal diverso e parallelo procedimento instaurato dalla ricorrente medesima avverso il diniego di approvazione di quel diverso PEC di suo interesse; non è infatti dall’approvazione dell’altrui PEC che la ricorrente vede derivare un danno immediato e diretto bensì eventualmente dall’illegittima mancata approvazione del proprio, che non viene qui in questione essendo stata oggetto di separato giudizio.
Il ricorso deve quindi essere dichiarato improcedibile (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 21.10.2011 n. 1116 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: L'omessa impugnazione del provvedimento di approvazione di un piano regolatore generale non determina alcuna preclusione all'ammissibilità del ricorso proposto contro l’adozione dello stesso strumento urbanistico, in quanto l'annullamento di quest'ultima esplica effetti automaticamente caducanti, e non meramente vizianti, sugli atti presupposti del procedimento di formazione della strumento urbanistico.
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1. Preliminarmente va disattesa l’eccezione sollevata dalla difesa del Comune resistente in ordine all’improcedibilità del ricorso per mancata impugnativa degli atti sopravvenuti relativi all’approvazione dello strumento urbanistico.
Infatti l'omessa impugnazione del provvedimento di approvazione di un piano regolatore generale non determina alcuna preclusione all'ammissibilità del ricorso proposto contro l’adozione dello stesso strumento urbanistico, in quanto l'annullamento di quest'ultima esplica effetti automaticamente caducanti, e non meramente vizianti, sugli atti presupposti del procedimento di formazione della strumento urbanistico (cfr. Cons. St., sez. IV, 23/07/2009, n. 4662).
Vero è piuttosto, semmai, che nella specie la società cooperativa ricorrente ha mancato di impugnare tempestivamente l’atto di adozione della variante urbanistica, risalente alla delibera n. 12 del 25/03/2002, debitamente pubblicata e pacificamente conosciuta dall’interessata che ha pure presentato osservazioni, ma ha diretto le proprie contestazioni contro la delibera n. 25 del 27/11/2002, avente ad oggetto l’esame delle osservazioni.
Tale atto non è autonomamente impugnabile, trattandosi di atto endoprocedimentale (cfr. Cons. St., sez. IV, 21/08/2009, n. 5002).
Sennonché la rilevazione di ufficio di tale questione, comportante l’esigenza di preventiva contestazione ai sensi dell’art. 73, co. 3, del nuovo CPA, sarebbe in contrasto con i principi di economia processuale, posto che il ricorso si palesa comunque infondato (TAR Campania-Napoli, Sez. I, sentenza 20.06.2011 n. 3250 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La variante alla licenza edilizia ha carattere di accessione e di non autonomia, con la conseguenza che l'illegittimità della licenza originaria opera nei confronti della variante come invalidità caducante, e non meramente viziante; pertanto, l'annullamento della prima determina l'automatica rimozione della seconda (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 29.05.1981 n. 219).

In materia di espropriazione:

ESPROPRIAZIONE: Nell’impianto normativo dell’espropriazione per pubblica utilità così come configurata dal Dpr n. 327/2001, la dichiarazione di pubblica utilità (d.p.u), disciplinata dall’art. 12, pur differenziandosi dalla d.p.u. disciplinata dalla legge n. 2359/1865, sostanzialmente rappresenta il necessario presupposto del decreto di esproprio, tale per cui il riconoscimento dell’assenza di una valida dichiarazione di pubblica utilità o il suo annullamento in sede giurisdizionale ha un effetto caducante e non meramente viziante sul decreto di esproprio, che, pertanto, resta travolto, come tutti gli altri atti della procedura espropriativa, senza necessità della loro impugnativa.
Si invera, cioè, un effetto automaticamente caducante, derivante dalla invalidità degli atti presupposti, senza che si possa configurare a carico della parte interessata un onere di impugnazione del decreto finale di esproprio.
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6.- Ad ogni buon fine, anche a volere –in tesi– aderire alla difesa attorea radicata all’insussistenza di un controinteressato in materia espropriativa, il ricorso deve ritenersi, comunque, inammissibile anche per mancata impugnazione della dichiarazione di pubblica utilità nel termine di decadenza.
6.1.- Gioverà ricordare che parte ricorrente, con la memoria finale, al fine di neutralizzare l’eccezione di inammissibilità del ricorso per tardiva impugnazione della d.p.u., ha rimarcato che “non ha denunciato l’illegittimità della dichiarazione di pubblica utilità si da imporre l’impugnazione del provvedimento nei termini prescritti dall’art. 29 del CPA… (bensì) ha evidenziato l’inefficacia ex lege della dichiarazione di p.u. per l’insussistenza a monte di un efficace vincolo espropriativo e, comunque, la sua sopravvenuta inidoneità a costituire presupposto legittimante l’adozione del decreto di esproprio per decorso del termine quinquennale prescritto dall’art. 13, comma 4, del Testo Unico”.
E ciò in quanto sarebbe scaduta sia la dichiarazione di pubblica utilità, contenuta nella deliberazione consiliare n. 103 del 17.12.1996 di approvazione del Piano di lottizzazione della Maglia C1-n. 16, per decorso del decennio ex art. 28 l. n. 1150/1942; sia la d.p.u. di cui alla successiva deliberazione giuntale n. 124 del 14.07.2005, essendo decorso, ai sensi del combinato disposto dei commi 4 e 6 dell’art. 13 dpr n. 327/01, il quinquennio entro il quale deve essere adottato il decreto di esproprio; non risultando utile a tal fine la determinazione dirigenziale n. 585 del 29.04.2014 di approvazione del progetto esecutivo, non potendo la d.p.u. essere ricollegata a siffatto livello di approfondimento, risultando detta determina anche priva degli elementi essenziali a valere quale d.p.u. (estremi dell’atto impositivo del vincolo preordinato all’esproprio ex art. 17 dpr 327/2001; indicazione dei termini iniziali e finali per l’avvio ed il compimento dei lavori e delle occupazioni).
L’abile difesa attorea, per quanto pregevolmente costruita, non risulta condivisibile.
6.2.- Nell’impianto normativo dell’espropriazione per pubblica utilità così come configurata dal Dpr n. 327/2001, la dichiarazione di pubblica utilità (d.p.u), disciplinata dall’art. 12, pur differenziandosi dalla d.p.u. disciplinata dalla legge n. 2359 del 1865, sostanzialmente rappresenta il necessario presupposto del decreto di esproprio, tale per cui il riconoscimento dell’assenza di una valida dichiarazione di pubblica utilità o il suo annullamento in sede giurisdizionale ha un effetto caducante e non meramente viziante sul decreto di esproprio, che, pertanto, resta travolto, come tutti gli altri atti della procedura espropriativa, senza necessità della loro impugnativa (ex multis Cons. St. Sez. IV 03.10.2012 n. 5189).
Si invera, cioè, un effetto automaticamente caducante, derivante dalla invalidità degli atti presupposti, senza che si possa configurare a carico della parte interessata un onere di impugnazione del decreto finale di esproprio (Cons. Stato Sez. IV 29.01.2008 n. 258; idem 30.12.2003 n. 9155 e 30.06.2003 n. 3896) (TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 01.02.2019 n. 155 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONE: A differenza dell’annullamento di atti presupposti o prodromici, di cui può predicarsi l’eventuale effetto caducante o invalidante degli atti successivi, l’annullamento di un atto a valle non inficia la validità degli atti precedenti che conservano la loro validità ed efficacia in applicazione del principio generale di conservazione previsto dall’art. 159, comma 1, c.p.c..
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L.2. Anche il secondo motivo di ricorso deve essere rigettato.
E invero, il decreto di espropriazione, costituendo l’atto conclusivo del procedimento espropriativo, può essere riemesso, in vigenza dell’originaria dichiarazione di pubblica utilità, non necessitando la rinnovazione dell’intero iter.
A differenza dell’annullamento di atti presupposti o prodromici (cui rimanda la giurisprudenza citata in seno al ricorso introduttivo), di cui può predicarsi l’eventuale effetto caducante o invalidante degli atti successivi, l’annullamento di un atto a valle non inficia la validità degli atti precedenti che conservano la loro validità ed efficacia in applicazione del principio generale di conservazione previsto dall’art. 159, comma 1, c.p.c.
Inoltre, deve evidenziarsi come il provvedimento n. 611 del 19.08.2010 ha solo parzialmente annullato il precedente decreto di esproprio in relazione all’esatta individuazione delle aree oggetto del procedimento di espropriazione per pubblica utilità confermandone la persistente validità per la restante parte anche in relazione alla determinazione dell’indennità provvisoria
Ne consegue che il provvedimento impugnato con il presente ricorso, nel richiamare gli effetti prodotti dall’originario (TAR Sicilia-Palermo, Sez. III, sentenza 27.03.2019 n. 904 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONE: La rimozione delle determinazioni che ab origine hanno dato l’abbrivio alla procedura ablatoria produce un effetto “domino”, con l’invalidazione dei successivi atti del procedimento espropriativo ivi compreso quello conclusivo, rappresentato dal decreto finale di esproprio che viene anch’esso travolto. Si invera, in tali casi, un effetto automaticamente caducante e non meramente viziante, derivante dalla invalidità degli atti presupposti, senza che si possa configurare a carico della parte interessata un onere di impugnazione del decreto finale di esproprio.
Sulla base di tale esegesi, non può essere sic et simpliciter condivisa la prospettazione dell’appellante secondo cui il decreto di esproprio, seppure atto consequenziale alla dichiarazione di pubblica utilità, sarebbe sempre dotato di una sua precisa autonomia e lesività, in quanto segna la conclusione del procedimento ed è in grado di realizzare il definitivo trasferimento del titolo di proprietà.
Va da sé, peraltro, che l’adozione di un decreto di esproprio in pendenza di un giudizio di impugnazione dei suoi atti presupposti, in quel momento efficaci, potrebbe condurre, anche dopo un considerevole intervallo di tempo, al travolgimento del decreto stesso a seguito dell’annullamento degli atti a “monte”, per cui tale efficacia caducante, e non meramente viziante, può inverarsi solo in ragione di un rigoroso ed esaustivo accertamento del nesso di presupposizione necessaria che deve sussistere tra gli atti annullati e quelli “travolti” a prescindere da una loro impugnazione, atteso che, viceversa, si avrebbe un’ingiustificata violazione dell’onere di tempestiva impugnazione dei provvedimenti amministrativi nei termini decadenziali, posto a presidio della acquisizione di una sollecita certezza in ordine alle situazioni giuridiche afferenti l’esercizio del potere pubblico.
La presupposizione necessaria cui va ricondotta la figura dell’invalidità derivata con effetto caducante sull’atto a “valle” si ravvisa nelle ipotesi in cui gli atti annullati in sede giurisdizionale costituiscono il presupposto unico ed imprescindibile dei successivi atti che, in quanto tali, sono meramente consequenziali.
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3.3.5. La giurisprudenza di questa Sezione ha già avuto modo di porre in rilievo che la rimozione delle determinazioni che ab origine hanno dato l’abbrivio alla procedura ablatoria produce un effetto “domino”, con l’invalidazione dei successivi atti del procedimento espropriativo ivi compreso quello conclusivo, rappresentato dal decreto finale di esproprio che viene anch’esso travolto (cfr., ex multis, Cons. Stato, IV, 4193 del 2015 e Cons. Stato, IV, 5189 del 2012). Si invera, in tali casi, un effetto automaticamente caducante e non meramente viziante, derivante dalla invalidità degli atti presupposti, senza che si possa configurare a carico della parte interessata un onere di impugnazione del decreto finale di esproprio (cfr., altresì, Cons. Stato, IV, 29.01.2008 n. 258; idem 30.12.2003, n. 9155 e 30.06.2003, n. 3896).
Sulla base di tale esegesi, non può essere sic et simpliciter condivisa la prospettazione dell’appellante -pur basata sul fondamentale principio della esigenza di certezza delle situazioni e dei rapporti giuridici, cui è ispirata la previsione del termine decadenziale di impugnativa dei provvedimenti amministrativi- secondo cui il decreto di esproprio, seppure atto consequenziale alla dichiarazione di pubblica utilità, sarebbe sempre dotato di una sua precisa autonomia e lesività, in quanto segna la conclusione del procedimento ed è in grado di realizzare il definitivo trasferimento del titolo di proprietà.
Va da sé, peraltro, che l’adozione di un decreto di esproprio in pendenza di un giudizio di impugnazione dei suoi atti presupposti, in quel momento efficaci, potrebbe condurre, anche dopo un considerevole intervallo di tempo, al travolgimento del decreto stesso a seguito dell’annullamento degli atti a “monte”, per cui tale efficacia caducante, e non meramente viziante, può inverarsi solo in ragione di un rigoroso ed esaustivo accertamento del nesso di presupposizione necessaria che deve sussistere tra gli atti annullati e quelli “travolti” a prescindere da una loro impugnazione, atteso che, viceversa, si avrebbe un’ingiustificata violazione dell’onere di tempestiva impugnazione dei provvedimenti amministrativi nei termini decadenziali, posto a presidio della acquisizione di una sollecita certezza in ordine alle situazioni giuridiche afferenti l’esercizio del potere pubblico.
La presupposizione necessaria cui va ricondotta la figura dell’invalidità derivata con effetto caducante sull’atto a “valle” si ravvisa nelle ipotesi in cui gli atti annullati in sede giurisdizionale costituiscono il presupposto unico ed imprescindibile dei successivi atti che, in quanto tali, sono meramente consequenziali (cfr., in argomento, ex multis, Cons. Stato, VI, 20.03.2018, n. 1777; Cons. Stato, II, parere del 27.08.2014, n. 2957) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 21.01.2019 n. 510 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONE: Come noto, la dichiarazione di pubblica utilità è correlata all’approvazione del progetto definitivo dell’opera pubblica (cfr. al riguardo il consolidato orientamento giurisprudenziale, formatosi sulla scorta della decisioni dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con le decisioni 15.09.1999, n. 14, 24.01.2000, n. 2, del 20.12.2002 n. 8, secondo il quale al privato proprietario di un'area destinata all'espropriazione, siccome interessata dalla realizzazione di un'opera pubblica, dev'essere garantita, mediante la formale comunicazione dell'avviso di avvio del procedimento, la possibilità di interloquire con l'amministrazione procedente sulla sua localizzazione e, quindi, sull'apposizione del vincolo, prima della dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza e, quindi, dell'approvazione del progetto definitivo).
Ciò posto, il Collegio esprime l’avviso che, sebbene la giurisprudenza sul punto non sia unanime, il riconoscimento dell’assenza di una valida dichiarazione di pubblica utilità o il suo annullamento in sede giurisdizionale abbia un effetto caducante e non meramente viziante sul decreto di esproprio che pertanto resta travolto, come del resto tutti gli altri atti della procedura espropriativa, senza necessità della loro impugnativa.
La rimozione delle determinazioni che ab origine hanno dato l'abbrivio alla procedura ablatoria oltre a comportare l’illegittimità dell'occupazione dei suoli avvenuta sine titulo produce un effetto "domino", con l'invalidazione dei successivi atti del procedimento espropriativo ivi compreso quello conclusivo, rappresentato dal decreto finale di esproprio che viene anch'esso travolto.
Pertanto non rileva la circostanza che parte ricorrente non abbia eventualmente impugnato tempestivamente il decreto di esproprio, in quanto il venire meno della dichiarazione di pubblica utilità –nell’ipotesi di specie a seguito della sentenza di questa Sezione, confermata dal Consiglio di Stato– determina un effetto automaticamente caducante, derivante dalla invalidità degli atti presupposti, senza che si possa configurare a carico della parte interessata un onere di impugnazione del decreto finale di esproprio.
Tra la dichiarazione di pubblica utilità e il decreto di esproprio infatti corre un rapporto di necessaria presupposizione, tale per cui l'annullamento del primo non ha sul secondo effetti meramente vizianti, bensì caducanti. Vero è, infatti, che il decreto di esproprio può essere adottato solo in presenza di una valida dichiarazione di pubblica utilità. Conseguentemente, l'annullamento giurisdizionale della dichiarazione di p.u. comporta l'automatica caducazione degli effetti del decreto di esproprio nel frattempo emesso, anche laddove non tempestivamente e ritualmente impugnato.
Si è infatti osservato che l'atto dichiarativo della pubblica utilità, implicito nella delibera di approvazione del progetto di opera pubblica, determina l'affievolimento a interesse legittimo del diritto soggettivo del proprietario espropriando e la costituzione, in capo all'Amministrazione, del potere espropriativo, con conseguente onere per il primo, in ragione del carattere immediatamente lesivo dell'atto in questione, di tempestiva impugnazione dello stesso anche ai fini dell'eventuale annullamento, in virtù dell'effetto caducante determinato dalla sua eliminazione dal mondo della realtà giuridica, del decreto di espropriazione successivamente adottato, che deve risultare sorretto da valida ed efficace dichiarazione di pubblica utilità.
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14.1. Pertanto occorre rilevare che la citata sentenza di annullamento non ha riguardato soltanto, contrariamente a quanto osservato dalla difesa del Comune, gli atti relativi all’occupazione d’urgenza, ma gli stessi atti fondanti della procedura espropriativa di cui è causa ed in primis il decreto del commissario delegato dalla P.C.M., Prefetto di Napoli, n. P/15544/DIS del 30/09/1995 di approvazione del progetto esecutivo per la realizzazione di una discarica alla località “Masseria del Pozzo” del Comune di Giugliano.
Risulta pertanto evidente come la pronuncia di annullamento abbia riguardato anche la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera di cui è causa.
Infatti, come noto, la dichiarazione di pubblica utilità è correlata all’approvazione del progetto definitivo dell’opera pubblica (cfr. al riguardo il consolidato orientamento giurisprudenziale, formatosi sulla scorta della decisioni dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con le decisioni 15.09.1999, n. 14, 24.01.2000, n. 2, del 20.12.2002 n. 8, secondo il quale al privato proprietario di un'area destinata all'espropriazione, siccome interessata dalla realizzazione di un'opera pubblica, dev'essere garantita, mediante la formale comunicazione dell'avviso di avvio del procedimento, la possibilità di interloquire con l'amministrazione procedente sulla sua localizzazione e, quindi, sull'apposizione del vincolo, prima della dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza e, quindi, dell'approvazione del progetto definitivo; per tutte Consiglio di Stato, IV, 11.11.2014, n. 5525).
14.2. Ciò posto, il Collegio esprime l’avviso che, sebbene la giurisprudenza sul punto non sia unanime, il riconoscimento dell’assenza di una valida dichiarazione di pubblica utilità o il suo annullamento in sede giurisdizionale abbia un effetto caducante e non meramente viziante sul decreto di esproprio che pertanto resta travolto, come del resto tutti gli altri atti della procedura espropriativa, senza necessità della loro impugnativa (Cons. St., sez. IV, n. 4193 del 2015; Cons. Stato, sez. IV, 03/10/2012, n. 5189; Cons. Stato, Sez. IV, 29/01/2008, n. 258; TAR Sardegna, sez. II, 18/04/2005, n. 776; TAR Napoli, sez. IV n. 385/2014).
La rimozione delle determinazioni che ab origine hanno dato l'abbrivio alla procedura ablatoria oltre a comportare l’illegittimità dell'occupazione dei suoli avvenuta sine titulo produce un effetto "domino", con l'invalidazione dei successivi atti del procedimento espropriativo ivi compreso quello conclusivo, rappresentato dal decreto finale di esproprio che viene anch'esso travolto.
Pertanto non rileva la circostanza che parte ricorrente non abbia eventualmente impugnato tempestivamente il decreto di esproprio, in quanto il venire meno della dichiarazione di pubblica utilità –nell’ipotesi di specie a seguito della sentenza di questa Sezione, confermata dal Consiglio di Stato– determina un effetto automaticamente caducante, derivante dalla invalidità degli atti presupposti, senza che si possa configurare a carico della parte interessata un onere di impugnazione del decreto finale di esproprio (Cons. Stato, sez. IV, 03/10/2012, n. 5189; Cons. Stato Sez. IV, 29/01/2008 n. 258; Cons. Stato, Sez. IV, 30/12/2003 n. 9155; Cons. Stato Sez. IV, 30/06/2003 n. 3896).
Tra la dichiarazione di pubblica utilità e il decreto di esproprio infatti corre un rapporto di necessaria presupposizione, tale per cui l'annullamento del primo non ha sul secondo effetti meramente vizianti, bensì caducanti. Vero è, infatti, che il decreto di esproprio può essere adottato solo in presenza di una valida dichiarazione di pubblica utilità. Conseguentemente, l'annullamento giurisdizionale della dichiarazione di p.u. comporta l'automatica caducazione degli effetti del decreto di esproprio nel frattempo emesso, anche laddove non tempestivamente e ritualmente impugnato (TAR Bolzano, (Trentino-Alto Adige), sez. I, 12/09/2016, n. 394; Cons. St., sez. IV, n. 4193 del 2015; id., n. 5189 del 2012).
Si è infatti osservato che l'atto dichiarativo della pubblica utilità, implicito nella delibera di approvazione del progetto di opera pubblica, determina l'affievolimento a interesse legittimo del diritto soggettivo del proprietario espropriando e la costituzione, in capo all'Amministrazione, del potere espropriativo, con conseguente onere per il primo, in ragione del carattere immediatamente lesivo dell'atto in questione, di tempestiva impugnazione dello stesso anche ai fini dell'eventuale annullamento, in virtù dell'effetto caducante determinato dalla sua eliminazione dal mondo della realtà giuridica, del decreto di espropriazione successivamente adottato, che deve risultare sorretto da valida ed efficace dichiarazione di pubblica utilità (Consiglio di Stato, sez. IV, 16/03/2010, n. 1540).
14.2.1. Pertanto il ricorso, nella sua parte impugnatoria è fondato, a prescindere dalla tempestività della notifica del ricorso e dalla delibazione delle censure articolate in ricorso, in quanto, come osservato del resto da parte ricorrente nelle memorie successivamente depositate nel corso del giudizio, l’intera procedura ablatoria, culminata poi nel decreto di esproprio oggetto di impugnativa nella presente sede, deve intendersi travolta, a seguito del giudicato formatosi sulla sentenza di questa Sezione n. 243/1997.
La domanda impugnatoria, in quanto volta ad evidenziare il vizio genetico, con effetto caducante, dell’intera procedura, va pertanto accolta e per l’effetto va annullato il Decreto prot. n. P/38455/DIS del 16/11/1998, con il quale il Prefetto di Napoli, Commissario delegato ex OPCM 07/10/1994 ha pronunciato l’espropriazione definitiva a favore del Comune di Giugliano in Campania dei beni immobili di proprietà della società EC. srl siti nel Comune di Giugliano in Campania in località Masseria del Pozzo, determinando le relative indennità (TAR Campania-Napoli, Sez. V, sentenza 21.11.2017 n. 5479 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONE: Le pronunce di incostituzionalità delle leggi -come noto- hanno effetto erga omnes, a nulla valendo la circostanza che parte ricorrente non sia stata parte del giudizio a quo, né rileva che la stessa non sia stata parte dei giudizi impugnatori avverso la procedura espropriativa, in quanto con la declaratoria di incostituzionalità della citata L.R. è venuta meno la dichiarazione di pubblica utilità che costituisce il fondamento di tutta l’unitaria procedura espropriativa, con effetto pertanto caducante della medesima.
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Sebbene la giurisprudenza sul punto non sia unanime, il riconoscimento dell’assenza di una valida dichiarazione di pubblica utilità o il suo annullamento in sede giurisdizionale abbia un effetto caducante e non meramente viziante sul decreto di esproprio che pertanto resta travolto, come del resto tutti gli altri atti della procedura espropriativa, senza necessità della loro impugnativa.
La rimozione delle determinazioni che ab origine hanno dato l'abbrivio alla procedura ablatoria oltre a comportare l’illegittimità dell'occupazione dei suoli avvenuta sine titulo produce un effetto "domino", con l'invalidazione dei successivi atti del procedimento espropriativo ivi compreso quello conclusivo, rappresentato dal decreto finale di esproprio che viene anch'esso travolto, come ritenuto nell’ipotesi di specie, in relazione alla procedura de qua, dalla sentenza di questa Sezione, n. 8904/2008, con la quale si è annullato il decreto di esproprio a seguito della cennata pronuncia della Corte Costituzionale.
Peraltro non rileva la circostanza che parte ricorrente non sia stata parte dei giudizi impugnatori in quanto il venire meno della dichiarazione di pubblica utilità –nell’ipotesi di specie a seguito della pronuncia della Consulta– determina un effetto automaticamente caducante, derivante dalla invalidità degli atti presupposti, senza che si possa configurare a carico della parte interessata un onere di impugnazione del decreto finale di esproprio.
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11.1. Entrambi gli assunti non colgono nel segno.
Ed invero, le pronunce di incostituzionalità delle leggi -come noto- hanno effetto erga omnes, a nulla valendo la circostanza che parte ricorrente non sia stata parte del giudizio a quo, né rileva che la stessa non sia stata parte dei giudizi impugnatori avverso la procedura espropriativa, in quanto con la declaratoria di incostituzionalità della citata L.R. è venuta meno la dichiarazione di pubblica utilità che costituisce il fondamento di tutta l’unitaria procedura espropriativa, con effetto pertanto caducante della medesima.
Al riguardo Collegio esprime infatti l’avviso che, sebbene la giurisprudenza sul punto non sia unanime, il riconoscimento dell’assenza di una valida dichiarazione di pubblica utilità o il suo annullamento in sede giurisdizionale abbia un effetto caducante e non meramente viziante sul decreto di esproprio che pertanto resta travolto, come del resto tutti gli altri atti della procedura espropriativa, senza necessità della loro impugnativa (Cons. Stato, sez. IV, 03/10/2012, n. 5189; Cons. Stato, Sez. IV, 29/01/2008, n. 258; TAR Sardegna, sez. II, 18/04/2005, n. 776; TAR Napoli, sez. IV n. 385/2014).
La rimozione delle determinazioni che ab origine hanno dato l'abbrivio alla procedura ablatoria oltre a comportare l’illegittimità dell'occupazione dei suoli avvenuta sine titulo produce un effetto "domino", con l'invalidazione dei successivi atti del procedimento espropriativo ivi compreso quello conclusivo, rappresentato dal decreto finale di esproprio che viene anch'esso travolto, come ritenuto nell’ipotesi di specie, in relazione alla procedura de qua, dalla sentenza di questa Sezione, n. 8904/2008, con la quale si è annullato il decreto di esproprio a seguito della cennata pronuncia della Corte Costituzionale.
Peraltro non rileva la circostanza che parte ricorrente non sia stata parte dei giudizi impugnatori in quanto il venire meno della dichiarazione di pubblica utilità –nell’ipotesi di specie a seguito della pronuncia della Consulta– determina un effetto automaticamente caducante, derivante dalla invalidità degli atti presupposti, senza che si possa configurare a carico della parte interessata un onere di impugnazione del decreto finale di esproprio (Cons. Stato, sez. IV, 03/10/2012, n. 5189; Cons. Stato Sez. IV, 29/01/2008 n. 258; Cons. Stato, Sez. IV, 30/12/2003 n. 9155; Cons. Stato Sez. IV, 30/6/2003 n. 3896) (TAR Campania-Napoli, Sez. V, sentenza 02.11.2017 n. 5109 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

In materia di pubblico impiego:

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Nei procedimenti di tipo concorsuale, l'impugnazione del provvedimento endoprocedimentale lesivo … deve successivamente estendersi agli ulteriori atti pregiudizievoli quale l'approvazione definitiva della graduatoria di concorso ai pubblici impieghi, determinandosi altrimenti l'inutilità dell'eventuale decisione di accoglimento del ricorso proposto contro l'esclusione.
Fermo restando quindi l'onere di impugnazione immediata dell’atto endoprocedimentale di carattere direttamente ed autonomamente lesivo, rimane l'onere di estendere il gravame anche al provvedimento conclusivo del procedimento concorsuale, ovverosia l'atto di approvazione della graduatoria finale da parte del concorrente escluso, in quanto, diversamente opinando, dovrebbe riconoscersi effetto caducante e non meramente viziante all'eventuale annullamento del provvedimento endoprocedimentale, tesi che risulta seguita in giurisprudenza da orientamento di segno decisamente minoritario … e che non appare condivisibile, non ravvisandosi un rapporto di presupposizione-consequenzialità immediato, diretto e necessario tra l’atto endoprocedimentale impugnato e l’approvazione della graduatoria finale.
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Il ricorso è improcedibile per l’omessa impugnazione dei provvedimenti di approvazione delle graduatorie del concorso impugnato.
Secondo un costante e pacifico orientamento giurisprudenziale “nei procedimenti di tipo concorsuale, l'impugnazione del provvedimento endoprocedimentale lesivo … deve successivamente estendersi agli ulteriori atti pregiudizievoli quale l'approvazione definitiva della graduatoria di concorso ai pubblici impieghi, determinandosi altrimenti l'inutilità dell'eventuale decisione di accoglimento del ricorso proposto contro l'esclusione (Consiglio Stato nn. 1347/2012, 4320/2003 e 4241/2008); fermo restando quindi l'onere di impugnazione immediata dell’atto endoprocedimentale di carattere direttamente ed autonomamente lesivo, rimane l'onere di estendere il gravame anche al provvedimento conclusivo del procedimento concorsuale, ovverosia l'atto di approvazione della graduatoria finale da parte del concorrente escluso, in quanto, diversamente opinando, dovrebbe riconoscersi effetto caducante e non meramente viziante all'eventuale annullamento del provvedimento endoprocedimentale, tesi che risulta seguita in giurisprudenza da orientamento di segno decisamente minoritario … e che non appare condivisibile, non ravvisandosi un rapporto di presupposizione-consequenzialità immediato, diretto e necessario tra l’atto endoprocedimentale impugnato e l’approvazione della graduatoria finale” (Cons. St., sez. VI, 11.06.2018, n. 3530).
Nel caso in esame, i ricorrenti non hanno provveduto a impugnare le graduatorie di merito formatesi a seguito della conclusione del concorso, con la conseguenza che il ricorso è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse (TAR Lazio-Roma, Sez. III-bis, sentenza 06.03.2019 n. 2955 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: L'art. 12, primo comma, del d.P.R. n. 487 del 1994 stabilisce che <<Le commissioni esaminatrici, alla prima riunione, stabiliscono i criteri e le modalità di valutazione delle prove scritte>>.
La giurisprudenza ritiene, al riguardo, che non vi sia vizio invalidante qualora tali criteri, pur se non nella prima seduta della commissione, vengano comunque definiti prima che si proceda alla correzione delle prove scritte. Ciò che conta infatti è che venga garantita la trasparenza nell’espletamento della prova concorsuale, risultato questo che si ottiene qualora la determinazione e la verbalizzazione dei criteri avvenga in un momento nel quale non possa sorgere il sospetto che questi ultimi siano volti a favorire o sfavorire alcuni concorrenti.
Né può ritenersi che la fissazione e la pubblicizzazione dei criteri di valutazione sarebbero necessarie per consentire ai candidati di poter meglio calibrare le proprie risposte. L’unica funzione svolta dalla prescrizione contenuta nel richiamato articolo 12 è, come detto, quella di garantire la trasparenza ed imparzialità nella fase di correzione e di verificare ex post la correttezza e congruità delle operazioni valutative; è dunque estranea alla sua ratio la funzione di orientamento ex ante dei candidati nello svolgimento delle prove concorsuali.
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Per pacifico orientamento giurisprudenziale, in materia di pubblici concorsi, le commissioni esaminatrici, chiamate prima a fissare i parametri di valutazione e poi a giudicare le prove svolte dai candidati, non effettuano una ponderazione di interessi, ma esercitano un'amplissima discrezionalità tecnica, sulla quale il sindacato di legittimità del giudice amministrativo è limitato al riscontro del vizio di eccesso di potere in particolari ipotesi limite, riscontrabili dall'esterno e con immediatezza dalla sola lettura degli atti (errore sui presupposti, travisamento dei fatti, manifesta illogicità o irragionevolezza).
Anche la scelta concernente l'individuazione dei criteri di massima per la valutazione delle prove è quindi sindacabile dal giudice amministrativo solo qualora appaia evidente che l'esercizio del potere discrezionale sia trasmodato in uno o più dei vizi sintomatici dell'eccesso di potere.
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Come noto, l’invalidità ad effetto caducante –che comporta l’automatico travolgimento dell'atto consequenziale– si verifica solamente quando l'atto successivo venga a porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale, quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi (cfr. sul punto Consiglio di Stato, sez. V, 05.11.2014, n. 5463 che esclude che l’annullamento del bando di concorso abbia effetto caducante sugli atti successivi; si veda anche più in generale Consiglio di Stato, sez. VI, 27.04.2011, n. 2482).
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Con altra censura viene dedotta la violazione degli artt. 3 e 97 Cost. nonché dell’art. 12 del d.P.R. n. 487 del 1995, in quanto la griglia di valutazione delle prove scritte sarebbe stata approvata dopo l’effettuazione delle stesse.
In proposito si osserva quanto segue.
L'art. 12, primo comma, del d.P.R. n. 487 del 1994 stabilisce che <<Le commissioni esaminatrici, alla prima riunione, stabiliscono i criteri e le modalità di valutazione delle prove scritte>>.
La giurisprudenza ritiene tuttavia che non vi sia vizio invalidante qualora tali criteri, pur se non nella prima seduta della commissione, vengano comunque definiti prima che si proceda alla correzione delle prove scritte. Ciò che conta infatti è che venga garantita la trasparenza nell’espletamento della prova concorsuale, risultato questo che si ottiene qualora la determinazione e la verbalizzazione dei criteri avvenga in un momento nel quale non possa sorgere il sospetto che questi ultimi siano volti a favorire o sfavorire alcuni concorrenti (cfr. Consiglio di Stato, VI, 19.03.2015, n. 1411; id. 26.01.2015, n. 325; id. VI, 03.03.2014, n. 990).
Né può ritenersi che la fissazione e la pubblicizzazione dei criteri di valutazione sarebbero necessarie per consentire ai candidati di poter meglio calibrare le proprie risposte. L’unica funzione svolta dalla prescrizione contenuta nel richiamato articolo 12 è, come detto, quella di garantire la trasparenza ed imparzialità nella fase di correzione e di verificare ex post la correttezza e congruità delle operazioni valutative; è dunque estranea alla sua ratio la funzione di orientamento ex ante dei candidati nello svolgimento delle prove concorsuali (cfr. Consiglio di Stato, VI, 19.03.2015, n. 1411).
Ciò premesso, risulta dagli atti depositati in giudizio che, nella vicenda in esame, i criteri di valutazione delle prove scritte sono stati definiti prima dell'inizio della correzione. Ne consegue che la censura in esame non può essere accolta.
Infine, con l’ultimo motivo del ricorso introduttivo, i ricorrenti lamentano il peso eccessivo attribuito dalla Commissione all’indicatore “originalità”, rilevando che tale indicatore sarebbe del tutto inadeguato per valutare prove di carattere matematico-scientifico quali quelle da essi espletate.
A questo proposito il Collegio osserva che, per pacifico orientamento giurisprudenziale, in materia di pubblici concorsi, le commissioni esaminatrici, chiamate prima a fissare i parametri di valutazione e poi a giudicare le prove svolte dai candidati, non effettuano una ponderazione di interessi, ma esercitano un'amplissima discrezionalità tecnica, sulla quale il sindacato di legittimità del giudice amministrativo è limitato al riscontro del vizio di eccesso di potere in particolari ipotesi limite, riscontrabili dall'esterno e con immediatezza dalla sola lettura degli atti (errore sui presupposti, travisamento dei fatti, manifesta illogicità o irragionevolezza). Anche la scelta concernente l'individuazione dei criteri di massima per la valutazione delle prove è quindi sindacabile dal giudice amministrativo solo qualora appaia evidente che l'esercizio del potere discrezionale sia trasmodato in uno o più dei vizi sintomatici dell'eccesso di potere (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 28.02.2018, n. 1218; id. sez. IV, 30.08.2017, n. 4107).
Ciò premesso, è opinione del Collegio che gli interessati non abbiano sufficientemente illustrato le ragioni per le quali l’indicatore originalità sarebbe del tutto inadeguato per procedere alla valutazione delle prove da loro in concreto espletate, essendosi gli stessi limitati a formulare una affermazione generale ed indimostrata secondo cui l’originalità sarebbe sempre estranea alle materie matematiche e scientifiche. Non sono stati pertanto evidenziati quegli elementi di irragionevolezza nella scelta in concreto operata dall’Amministrazione che soli avrebbero potuto giustificare il sindacato di questo giudice.
Per questi motivi, anche la censura in esame è infondata.
Si può ora passare all’esame dei motivi aggiunti con i quali è stata impugnata la graduatoria finale di merito del concorso di cui è causa.
I ricorrenti deducono in questa sede il vizio di invalidità derivata riproponendo le stesse censure già dedotte nel ricorso introduttivo.
Come visto, però, le censure contenute nel ricorso introduttivo sono tutte infondate; non può pertanto sussistere il vizio di invalidità derivata.
Con altra censura contenuta nei motivi aggiunti, i ricorrenti rilevano che il TAR del Lazio, con sentenze n. 1376 del 2017 e n. 1121 del 2017, ha annullato l’art. 8, comma 4, del d.m. n. 95 del 2016, norma applicata nel caso in esame che disciplinava le modalità di calcolo del punteggio complessivo da attribuirsi a prova scritta e prova pratica. Secondo gli stessi ricorrenti queste pronunce produrrebbero effetto favorevole anche nei loro confronti in quanto trattasi di sentenze aventi efficacia erga omnes.
A questo proposito il Collegio deve innanzitutto rilevare che, essendo il primo atto lesivo della posizione dei ricorrenti quello che ha disposto la loro mancata ammissione alla prova orale, l’illegittimità dell’art. 8, comma 4, del d.m. n. 95 del 2016 (o comunque l’illegittimità del criterio di calcolo del punteggio complessivo di prova scritta e prova pratica) avrebbe potuto e dovuto essere dedotta nell’atto introduttivo del presente giudizio con il quale è stato appunto impugnato il provvedimento che ha disposto la mancata ammissione alla prova orale.
Ciò posto, si deve escludere che l’efficacia erga omnes delle pronunce rese dal TAR del Lazio possa automaticamente ricadere a favore dei ricorrenti.
Va difatti osservato che l’annullamento della norma regolamentare contenuta nell’art. 8, comma 4, del d.m. n. 95 del 2016, seppur recepita dal bando di concorso, non ha comportato l’automatico travolgimento dei provvedimenti di mancata ammissione dei concorrenti alla prova orale, e ciò in quanto, come noto, l’invalidità ad effetto caducante –che comporta l’automatico travolgimento dell'atto consequenziale– si verifica solamente quando l'atto successivo venga a porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale, quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza necessità di nuove ed ulteriori valutazioni di interessi (cfr. sul punto Consiglio di Stato, sez. V, 05.11.2014, n. 5463 che esclude che l’annullamento del bando di concorso abbia effetto caducante sugli atti successivi; si veda anche più in generale Consiglio di Stato, sez. VI, 27.04.2011, n. 2482) (TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 04.02.2019 n. 251 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: La costante giurisprudenza insegna che, in presenza di vizi accertati dell'atto presupposto, deve distinguersi tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto solo da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non impugnato nel termine di rito.
L'effetto caducante ricorre nella sola evenienza in cui l'atto successivo venga a porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza ulteriori valutazioni, il che comporta, dunque, la necessità di verificare l'intensità del rapporto di conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo, con riconoscimento dell'effetto caducante solo qualora tale rapporto sia immediato, diretto e necessari.
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5. – Il ricorso è fondato nei termini che seguono.
5.1. – La costante giurisprudenza (da ultimo cfr. Cons Stato, Sez. V, 10.04.2018, n. 2168; Cons. Stato, Sez. V, 13.11.2015, n. 5188) insegna che, in presenza di vizi accertati dell'atto presupposto, deve distinguersi tra invalidità a effetto caducante e invalidità a effetto viziante, nel senso che nel primo caso l'annullamento dell'atto presupposto si estende automaticamente all'atto consequenziale, anche quando questo non sia stato impugnato, mentre nel secondo caso l'atto conseguenziale è affetto solo da illegittimità derivata, e pertanto resta efficace ove non impugnato nel termine di rito.
L'effetto caducante ricorre nella sola evenienza in cui l'atto successivo venga a porsi nell'ambito della medesima sequenza procedimentale quale inevitabile conseguenza dell'atto anteriore, senza ulteriori valutazioni, il che comporta, dunque, la necessità di verificare l'intensità del rapporto di conseguenzialità tra l'atto presupposto e l'atto successivo, con riconoscimento dell'effetto caducante solo qualora tale rapporto sia immediato, diretto e necessario (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, sentenza 20.08.2018 n. 1555 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per non avere, il ricorrente, impugnato l’originario provvedimento di esclusione né, tanto meno, la graduatoria finale del concorso (sul principio per cui il ricorrente che ha impugnato l'esclusione ha l'onere di impugnare anche la successiva graduatoria di merito non potendosi ritenere che un eventuale annullamento del provvedimento di esclusione possa avere un effetto caducante della graduatoria stessa).
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Rilevato che il ricorrente ha impugnato il provvedimento indicato in epigrafe, con il quale l’amministrazione si è limitata a comunicare, all’esito della domanda di accesso da lui presentata, il punteggio attribuito dalla commissione agli elaborati delle prove concorsuali relative all’Undicesimo concorso per l’avanzamento al grado di 1° Maresciallo;
Rilevato che, all’opposto, non risulta essere stato impugnato:
   - il provvedimento con cui il ricorrente è stato escluso dalle prove concorsuali;
   - la graduatoria finale del concorso medesimo;
Rilevato altresì che il ricorso non è stato notificato ad alcun controinteressato;
Considerato che alla parte ricorrente è stato dato avviso, in pubblica udienza, di profili di inammissibilità del ricorso, ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a.;
Ritenuto, infatti, che il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per non avere, il ricorrente:
   - impugnato l’originario provvedimento di esclusione né, tanto meno, la graduatoria finale del concorso (sul principio per cui il ricorrente che ha impugnato l'esclusione ha l'onere di impugnare anche la successiva graduatoria di merito non potendosi ritenere che un eventuale annullamento del provvedimento di esclusione possa avere un effetto caducante della graduatoria stessa, cfr., da ultimo, TAR Emilia-Romagna, Parma, sez. I, 05.01.2017, n. 5, TAR Sicilia, Catania, sez. II, 11.10.2016, n. 2530) (TAR Lazio-Roma, Sez. I-bis, sentenza 19.07.2018 n. 8165 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Colui che ha impugnato l'esclusione dalla prove di un concorso pubblico cui ha partecipato, a seguito della pubblicazione della graduatoria di merito, ha l'onere di impugnare anche tale provvedimento, non potendosi ritenere che un eventuale annullamento del provvedimento di esclusione possa avere un effetto caducante della graduatoria stessa.
La mancata impugnazione della graduatoria finale di un concorso si risolve, infatti, in un profilo di improcedibilità del ricorso rivolto avverso il provvedimento di esclusione dallo stesso, in quanto, per i pubblici concorsi, l'atto finale costituito dalla delibera di approvazione della graduatoria, pur appartenendo alla stessa sequenza procedimentale in cui si colloca l'atto che determina la lesione del candidato, non ne costituisce conseguenza inevitabile atteso che la sua adozione implica nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, anche di una pluralità di soggetti terzi rispetto al rapporto in origine controverso.
Ne consegue che, nel caso di specie, l'omessa impugnazione della graduatoria finale del concorso da parte dei ricorrenti comporta la sopravvenuta carenza di interesse alla decisione, non potendo l'eventuale annullamento del provvedimento di esclusione incidere su un atto, quale la graduatoria definitiva di merito, ormai divenuto inoppugnabile.
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2. Il ricorso è improcedibile per le seguenti ragioni.
Come si è visto, oggetto di gravame è la graduatoria della prova preselettiva tenutasi il 20.09.2016 relativa al concorso pubblico indetto dalla Asl di Teramo con deliberazione n. 1343 del 2015, per la copertura a tempo indeterminato di 56 figure di operatore socio sanitario, cat. B, livello Bs-ruolo tecnico.
A seguito della sospensione in via cautelare del provvedimento gravato, i ricorrenti sono stati ammessi a sostenere le prove concorsuali, all’esito delle quali però non si sono collocati in posizione utile (cfr. graduatoria approvata con la deliberazione n. 330 del 2017).
Le parte ricorrenti non hanno poi impugnato la graduatoria di merito del concorso, approvata con la deliberazione n. 330 del 2017.
In proposito deve rilevarsi come colui che ha impugnato l'esclusione dalla prove di un concorso pubblico cui ha partecipato, a seguito della pubblicazione della graduatoria di merito, ha l'onere di impugnare anche tale provvedimento, non potendosi ritenere che un eventuale annullamento del provvedimento di esclusione possa avere un effetto caducante della graduatoria stessa (ex multis, Tar Parma n. 5 del 2017; Tar Roma, n. 2788 del 2016).
La mancata impugnazione della graduatoria finale di un concorso si risolve, infatti, in un profilo di improcedibilità del ricorso rivolto avverso il provvedimento di esclusione dallo stesso, in quanto, per i pubblici concorsi, l'atto finale costituito dalla delibera di approvazione della graduatoria, pur appartenendo alla stessa sequenza procedimentale in cui si colloca l'atto che determina la lesione del candidato, non ne costituisce conseguenza inevitabile atteso che la sua adozione implica nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, anche di una pluralità di soggetti terzi rispetto al rapporto in origine controverso (ex multis, Tar Roma, n. 11084 del 2014; Tar Catanzaro, n. 417 del 2014).
Ne consegue che, nel caso di specie, l'omessa impugnazione della graduatoria finale del concorso da parte dei ricorrenti comporta la sopravvenuta carenza di interesse alla decisione, non potendo l'eventuale annullamento del provvedimento di esclusione incidere su un atto, quale la graduatoria definitiva di merito, ormai divenuto inoppugnabile.
Tanto premesso, il ricorso va dichiarato improcedibile e, stante la definizione in rito, le spese di lite compensate (TAR Abruzzo-L'Aquila, sentenza 29.11.2017 n. 548 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Per giurisprudenza costante e pacifica il ricorrente che ha impugnato l'esclusione, a seguito della pubblicazione della graduatoria di merito di un concorso pubblico cui ha partecipato, ha l'onere di impugnare anche tale provvedimento, non potendosi ritenere che un eventuale annullamento del provvedimento di esclusione possa avere un effetto caducante della graduatoria stessa, in quanto, per i pubblici concorsi, l'atto finale costituito dalla delibera di approvazione della graduatoria, pur appartenendo alla stessa sequenza procedimentale in cui si colloca l'atto che determina la lesione del ricorrente, non ne costituisce conseguenza inevitabile atteso che la sua adozione implica nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, anche di soggetti terzi rispetto al rapporto in origine controverso, con la conseguenza che l'omessa impugnazione della graduatoria finale del concorso comporterà la sopravvenuta carenza di interesse alla decisione, non potendo l'eventuale annullamento del provvedimento di esclusione di un candidato incidere su un atto, quale la graduatoria definitiva di merito, ormai divenuto inoppugnabile.
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Risulta incontestato tra le parti, pur non avendo nessuna delle due depositato in giudizio il relativo atto, che sia stata espletata la procedura concorsuale e sia stata approvata la graduatoria finale.
Altrettanto incontestato, ed evidente, è che la graduatoria non sia stata gravata dal ricorrente.
Per giurisprudenza costante e pacifica il ricorrente che ha impugnato l'esclusione, a seguito della pubblicazione della graduatoria di merito di un concorso pubblico cui ha partecipato, ha l'onere di impugnare anche tale provvedimento, non potendosi ritenere che un eventuale annullamento del provvedimento di esclusione possa avere un effetto caducante della graduatoria stessa, in quanto, per i pubblici concorsi, l'atto finale costituito dalla delibera di approvazione della graduatoria, pur appartenendo alla stessa sequenza procedimentale in cui si colloca l'atto che determina la lesione del ricorrente, non ne costituisce conseguenza inevitabile atteso che la sua adozione implica nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, anche di soggetti terzi rispetto al rapporto in origine controverso, con la conseguenza che l'omessa impugnazione della graduatoria finale del concorso comporterà la sopravvenuta carenza di interesse alla decisione, non potendo l'eventuale annullamento del provvedimento di esclusione di un candidato incidere su un atto, quale la graduatoria definitiva di merito, ormai divenuto inoppugnabile (TAR Parma 05.01.2017 n. 5; TAR Catania sez. II 11.10.2016 n. 2530; TAR Lazio-Roma sez. I, 03.03.2016, n. 2788 e 05.02.2015 n. 2151).
Dall’accoglimento del ricorso quindi il ricorrente non otterrebbe più alcun vantaggio, non potendo l’annullamento dell’atto di esclusione incidere sulla graduatoria finale, non impugnata e che quindi ha ormai irrimediabilmente consolidato i propri effetti.
Il ricorso pertanto deve essere dichiarato improcedibile (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 16.05.2017 n. 1100 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Il ricorrente che ha impugnato l'esclusione, a seguito della pubblicazione della graduatoria di merito di un concorso pubblico cui ha partecipato, ha l'onere di impugnare anche tale provvedimento, non potendosi ritenere che un eventuale annullamento del provvedimento di esclusione possa avere un effetto caducante della graduatoria stessa, poiché la mancata impugnazione della graduatoria finale di un concorso si risolve in un profilo di improcedibilità del ricorso rivolto avverso il provvedimento di esclusione dallo stesso.
Si deve cioè “escludere che tra la deliberazione di indire la selezione e il bando di concorso, da un lato, e l'approvazione della graduatoria finale, dall'altro lato, sussista un rapporto di consequenzialità diretta ed immediata tale da giustificare l'automatica caducazione di quest'ultima per effetto dell'eventuale illegittimità dei primi. È indubbio, infatti, che l'approvazione della graduatoria definitiva è il risultato di ulteriori e più ampie valutazioni rispetto a quelle compiute in sede di adozione della lex specialis e dei successivi atti endoprocedimentali. Ne consegue che le eventuali illegittimità del bando e dell'esclusione si riflettono sull'atto finale semplicemente viziandolo (c.d. invalidità viziante), con conseguente onere di impugnarlo anche laddove bando ed esclusione siano già stati fatti oggetto di gravame".
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   - che il Collegio se da un canto condivide la motivazione addotta dall’ordinanza cautelare 792/2013, dall’altro ancor prima osserva come “il ricorrente che ha impugnato l'esclusione, a seguito della pubblicazione della graduatoria di merito di un concorso pubblico cui ha partecipato, ha l'onere di impugnare anche tale provvedimento, non potendosi ritenere che un eventuale annullamento del provvedimento di esclusione possa avere un effetto caducante della graduatoria stessa, poiché la mancata impugnazione della graduatoria finale di un concorso si risolve in un profilo di improcedibilità del ricorso rivolto avverso il provvedimento di esclusione dallo stesso” (così TAR Emilia Romagna, Parma, 05.01.2017, n. 5): si deve cioè “escludere che tra la deliberazione di indire la selezione e il bando di concorso, da un lato, e l'approvazione della graduatoria finale, dall'altro lato, sussista un rapporto di consequenzialità diretta ed immediata tale da giustificare l'automatica caducazione di quest'ultima per effetto dell'eventuale illegittimità dei primi. È indubbio, infatti, che l'approvazione della graduatoria definitiva è il risultato di ulteriori e più ampie valutazioni rispetto a quelle compiute in sede di adozione della lex specialis e dei successivi atti endoprocedimentali. Ne consegue che le eventuali illegittimità del bando e dell'esclusione si riflettono sull'atto finale semplicemente viziandolo (c.d. invalidità viziante), con conseguente onere di impugnarlo anche laddove bando ed esclusione siano già stati fatti oggetto di gravame (cfr., in termini, Tar Sardegna-Cagliari, sez. II, 06.03.2013, n. 205; che richiama anche la consolidata giurisprudenza in materia: Cons. Stato, sez. V, 09.03.2012, n. 1347; Cons. Stato, sez. V, 09.02.2010, n. 622; Cons. Stato, sez. VI, 25.01.2008, n. 207; Cons. Stato, Sez. III, 01/02/2012, n. 503; TAR Sardegna, Sez. II, 16/05/2012, n. 544; TAR Valle d'Aosta 14/07/2010, n. 49)” (così TAR Sicilia, Palermo, 16.12.2014, n. 3304) (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 05.05.2017 n. 1026 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Nell’ambito delle procedure concorsuali per l’accesso al pubblico impiego, l’atto finale e provvedimentale è indubbiamente la graduatoria finale, mediante la quale l’amministrazione indica in via definitiva i soggetti coi quali stipulare il contratto di lavoro; tuttavia, in seno al procedimento selettivo il termine per esperire l’impugnativa degli atti di gara può iniziare a decorre ancor prima che sia approvata la stessa graduatoria definitiva: in particolar modo, qualora il bando di concorso preveda l’adozione e la pubblicazione di atti endoprocedimentali finalizzati all’esclusione di uno o più concorrenti, essi precludono al candidato la possibilità di un utile inserimento in graduatoria e costituiscono per l’interessato l’atto conclusivo del procedimento concorsuale. Siffatto atto deve necessariamente, essere tempestivamente impugnato, con la conseguenza che il consolidamento di tale provvedimento priva il ricorrente della legittimazione a contestare successivamente l’approvazione della graduatoria, la proclamazione del vincitore e la sua nomina.
L’onere di immediata impugnazione dell’atto di esclusione non esime, peraltro, il ricorrente dall’obbligo di estendere la censura anche ai successivi atti del procedimento e, in particolare, alla graduatoria finale. L’atto esclusivo e la graduatoria, pur inserendosi nel medesimo iter procedimentale, non manifestano un rapporto di presupposizione; vale a dirsi che la graduatoria non è atto direttamente consequenziale all’esclusione: l’amministrazione procedente, non a caso, avvenuta l’esclusione compie ulteriori valutazioni che impediscono di considerare i due atti citati come l’uno l’antecedente logico del secondo.
Ne consegue che l’annullamento dell’esclusione non manifesta efficacia caducante della graduatoria: quest’ultima deve, all’opposto, essere oggetto di specifica impugnazione con autonomo ricorso o per motivi aggiunti a seguito di censura del previo atto di esclusione.
Quanto scritto trova il conforto della consolidata giurisprudenza amministrativa la quale ha statuito che “sussiste l’onere di estendere il gravame anche al provvedimento conclusivo del procedimento concorsuale, ovverosia l’atto di approvazione della graduatoria finale da parte del concorrente. Infatti, costituisce principio generale nei procedimenti di tipo concorsuale quello secondo cui l’impugnazione del provvedimento endoprocedimentale lesivo deve successivamente estendersi agli ulteriori atti pregiudizievoli, quale l’approvazione definitiva della graduatoria di concorso ai pubblici impieghi, determinandosi altrimenti l’inutilità dell’eventuale decisione di accoglimento del ricorso proposto contro l’esclusione. Diversamente opinando, dovrebbe riconoscersi effetto caducante e non meramente viziante all’eventuale annullamento del provvedimento endoprocedimentale, tesi che risulta seguita in giurisprudenza da orientamento di segno decisamente minoritario, non ravvisandosi un rapporto di presupposizione-consequenzialità immediato, diretto e necessario tra l’atto endoprocedimentale impugnato e l’approvazione della graduatoria finale”.
Ne consegue che sul candidato escluso incombe sia l’onere di immediata impugnazione dell’atto di esclusione sia l’onere di censurare la graduatoria finale: qualora il gravame non sia esteso anche al provvedimento conclusivo, spirato il termine per ricorrere al giudice amministrativo, la graduatoria diviene inoppugnabile con conseguente sopraggiungere di carenza d’interesse in capo al candidato, non potendo l’annullamento della sola esclusione manifestare effetto caducante della graduatoria.
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Quanto rilevato già in sede di giudizio cautelare, appare dirimente della controversia qui esame. Per regola generale, oggetto del processo amministrativo è l’atto lesivo di una situazione giuridica soggettiva del ricorrente e siffatto carattere di lesività si rinviene, normalmente, nell’atto provvedimentale, quale atto esoprocedimentale in grado di incidere unilateralmente sulla sfera giuridica del destinatario.
Invero, il menzionato principio non è immune da eccezioni, una delle quali si verifica anche nell’ambito delle procedure concorsuali per l’accesso al pubblico impiego.
L’atto finale e provvedimentale delle stesse è indubbiamente la graduatoria finale, mediante la quale l’amministrazione indica in via definitiva i soggetti coi quali stipulare il contratto di lavoro; tuttavia, in seno al procedimento selettivo il termine per esperire l’impugnativa degli atti di gara può iniziare a decorre ancor prima che sia approvata la stessa graduatoria definitiva: in particolar modo, qualora il bando di concorso preveda l’adozione e la pubblicazione di atti endoprocedimentali finalizzati all’esclusione di uno o più concorrenti, essi precludono al candidato la possibilità di un utile inserimento in graduatoria e costituiscono per l’interessato l’atto conclusivo del procedimento concorsuale. Siffatto atto deve necessariamente, essere tempestivamente impugnato, con la conseguenza che il consolidamento di tale provvedimento priva il ricorrente della legittimazione a contestare successivamente l’approvazione della graduatoria, la proclamazione del vincitore e la sua nomina (in al senso, di recente, TAR Abruzzo, Pescara, Sez. I, 15.02.2016, n. 48 e TAR Basilicata, Potenza, Sez. I, 08.07.2015, n. 393).
L’onere di immediata impugnazione dell’atto di esclusione non esime, peraltro, il ricorrente dall’obbligo di estendere la censura anche ai successivi atti del procedimento e, in particolare, alla graduatoria finale. L’atto esclusivo e la graduatoria, pur inserendosi nel medesimo iter procedimentale, non manifestano un rapporto di presupposizione; vale a dirsi che la graduatoria non è atto direttamente consequenziale all’esclusione: l’amministrazione procedente, non a caso, avvenuta l’esclusione compie ulteriori valutazioni che impediscono di considerare i due atti citati come l’uno l’antecedente logico del secondo.
Ne consegue che l’annullamento dell’esclusione non manifesta efficacia caducante della graduatoria: quest’ultima deve, all’opposto, essere oggetto di specifica impugnazione con autonomo ricorso o per motivi aggiunti a seguito di censura del previo atto di esclusione.
Quanto scritto trova il conforto della consolidata giurisprudenza amministrativa la quale ha statuito che “sussiste l’onere di estendere il gravame anche al provvedimento conclusivo del procedimento concorsuale, ovverosia l’atto di approvazione della graduatoria finale da parte del concorrente. Infatti, costituisce principio generale nei procedimenti di tipo concorsuale quello secondo cui l’impugnazione del provvedimento endoprocedimentale lesivo deve successivamente estendersi agli ulteriori atti pregiudizievoli, quale l’approvazione definitiva della graduatoria di concorso ai pubblici impieghi, determinandosi altrimenti l’inutilità dell’eventuale decisione di accoglimento del ricorso proposto contro l’esclusione. Diversamente opinando, dovrebbe riconoscersi effetto caducante e non meramente viziante all’eventuale annullamento del provvedimento endoprocedimentale, tesi che risulta seguita in giurisprudenza da orientamento di segno decisamente minoritario, non ravvisandosi un rapporto di presupposizione-consequenzialità immediato, diretto e necessario tra l’atto endoprocedimentale impugnato e l’approvazione della graduatoria finale” (TAR Lazio, Roma, Sez. I, 04.11.2014, n. 11084. In senso sostanzialmente conforme, ex multis, TAR Lazio, Roma, Sez. III, 15.01.2015 n. 577; TAR Lazio, Roma, Sez. III, 07.05.2013, n. 4489; TAR Lazio, Roma, Sez. I, 10.01.2013, n. 183; TAR Calabria, Catanzaro, Sez. II, 06.02.2013, n. 134; TAR Abruzzo, L'Aquila, Sez. I, 29.03.2012, n. 189; TAR Sicilia Catania, Sez. I, 28.02.2012, n. 539).
Ne consegue che sul candidato escluso incombe sia l’onere di immediata impugnazione dell’atto di esclusione sia l’onere di censurare la graduatoria finale (come esplicitamente affermato anche da TAR Campania, Napoli, Sez. V, 10.09.2012, n. 3843): qualora il gravame non sia esteso anche al provvedimento conclusivo, spirato il termine per ricorrere al giudice amministrativo, la graduatoria diviene inoppugnabile con conseguente sopraggiungere di carenza d’interesse in capo al candidato, non potendo l’annullamento della sola esclusione manifestare effetto caducante della graduatoria.
Nel caso di specie, i ricorrenti hanno censurato i soli atti di ammissione alle prove orali, rectius di esclusione dei medesimi a seguito delle prove scritte: al sopraggiungere della graduatoria finale nelle more del presente giudizio, non si è assistito alla puntuale impugnazione della medesima. Conseguentemente il ricorso deve essere dichiarato improcedibile per sopraggiunto difetto d’interesse (TAR Liguria, Sez. I, sentenza 05.05.2017 n. 383 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Con specifico riferimento alla materia dei concorsi pubblici si deve escludere che tra la deliberazione di indire la selezione e il bando di concorso, da un lato, e l'approvazione della graduatoria finale, dall'altro lato, sussista un rapporto di consequenzialità diretta ed immediata tale da giustificare l'automatica caducazione di quest'ultima per effetto dell'eventuale illegittimità dei primi.
È indubbio, infatti, che l'approvazione della graduatoria definitiva è il risultato di ulteriori e più ampie valutazioni rispetto a quelle compiute in sede di adozione della lex specialis e dei successivi atti endoprocedimentali.
Ne consegue che le eventuali illegittimità del bando e dell'esclusione si riflettono sull'atto finale semplicemente viziandolo (c.d. invalidità viziante), con conseguente onere di impugnarlo anche laddove bando ed esclusione siano già stati fatti oggetto di gravame.
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Il ricorrente che ha impugnato l'esclusione, a seguito della pubblicazione della graduatoria di merito del concorso di che trattasi, ha l'onere di impugnare anche tale provvedimento, non potendosi ritenere che un eventuale annullamento del provvedimento di esclusione possa avere un effetto caducante della graduatoria stessa.
La mancata impugnazione della graduatoria finale di un concorso, infatti, si risolve in un profilo di improcedibilità del ricorso rivolto avverso il provvedimento di esclusione dallo stesso in quanto, per i pubblici concorsi, l'atto finale costituito dalla delibera di approvazione della graduatoria, pur appartenendo alla stessa sequenza procedimentale in cui si colloca l'atto che determina la lesione del ricorrente, non ne costituisce conseguenza inevitabile atteso che la sua adozione implica nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, anche di una pluralità di soggetti terzi rispetto al rapporto in origine controverso.
L'omessa impugnazione della graduatoria finale del concorso, pertanto, comporta la sopravvenuta carenza di interesse alla decisione, non potendo l'eventuale annullamento del provvedimento di esclusione di un candidato incidere su un atto, quale la graduatoria definitiva di merito, ormai divenuto inoppugnabile, con la conseguenza che l'eventuale annullamento del provvedimento di esclusione non potrebbe produrre alcun effetto utile per l'interessato.
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Tutto ciò premesso osserva il collegio come i ricorrenti si siano limitati alla sola impugnativa del bando e dell’atto di ammissione alla relativa procedura ma non abbiano altresì impugnato gli esiti della procedura concorsuale stessa: pertanto, nessun utilità potrebbe derivare dall'eventuale accoglimento del ricorso poiché sarebbero in ogni caso fatti salvi i provvedimenti a valle, ovvero la graduatoria finale.
Come già affermato in giurisprudenza (cfr., ex multis, TAR Parma, sez. I, 05.01.2017, n. 5), con orientamento dal quale la Sezione non ha motivo di discostarsi, "con specifico riferimento alla materia dei concorsi pubblici si deve escludere che tra la deliberazione di indire la selezione e il bando di concorso, da un lato, e l'approvazione della graduatoria finale, dall'altro lato, sussista un rapporto di consequenzialità diretta ed immediata tale da giustificare l'automatica caducazione di quest'ultima per effetto dell'eventuale illegittimità dei primi. È indubbio, infatti, che l'approvazione della graduatoria definitiva è il risultato di ulteriori e più ampie valutazioni rispetto a quelle compiute in sede di adozione della lex specialis e dei successivi atti endoprocedimentali. Ne consegue che le eventuali illegittimità del bando e dell'esclusione si riflettono sull'atto finale semplicemente viziandolo (c.d. invalidità viziante), con conseguente onere di impugnarlo anche laddove bando ed esclusione siano già stati fatti oggetto di gravame" (cfr., in termini, Tar Sardegna-Cagliari, sez. II, 06.03.2013, n. 205; che richiama anche la consolidata giurisprudenza in materia: Cons. Stato, sez. V, 09.03.2012, n. 1347; Cons. Stato, sez. V, 09.02.2010, n. 622; Cons. Stato, sez. VI, 25.012008, n. 207; Cons. Stato, Sez. III, 01/02/2012, n. 503; TAR Sardegna, Sez. II, 16/05/2012, n. 544; TAR Valle d'Aosta 14/07/2010, n. 49; TAR Sicilia, Palermo, 16.12.2014, n. 3304).
Il principio trova ulteriore conferma nella più recente giurisprudenza laddove si afferma che "il ricorrente che ha impugnato l'esclusione, a seguito della pubblicazione della graduatoria di merito del concorso di che trattasi, ha l'onere di impugnare anche tale provvedimento, non potendosi ritenere che un eventuale annullamento del provvedimento di esclusione possa avere un effetto caducante della graduatoria stessa. La mancata impugnazione della graduatoria finale di un concorso, infatti, si risolve in un profilo di improcedibilità del ricorso rivolto avverso il provvedimento di esclusione dallo stesso in quanto, per i pubblici concorsi, l'atto finale costituito dalla delibera di approvazione della graduatoria, pur appartenendo alla stessa sequenza procedimentale in cui si colloca l'atto che determina la lesione del ricorrente, non ne costituisce conseguenza inevitabile atteso che la sua adozione implica nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, anche di una pluralità di soggetti terzi rispetto al rapporto in origine controverso. L'omessa impugnazione della graduatoria finale del concorso, pertanto, comporta la sopravvenuta carenza di interesse alla decisione, non potendo l'eventuale annullamento del provvedimento di esclusione di un candidato incidere su un atto, quale la graduatoria definitiva di merito, ormai divenuto inoppugnabile, con la conseguenza che l'eventuale annullamento del provvedimento di esclusione non potrebbe produrre alcun effetto utile per l'interessato (vedi, da ultimo, TAR Lazio, Sez. I-bis, n. 709/2016; TAR Lazio, Roma,. Sez. I, 03.03.2016, n. 2788)" (TAR Lazio-Roma, Sez. III-quater, sentenza 03.05.2017 n. 5124 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Nella materia dei concorsi pubblici “si deve escludere che tra la deliberazione di indire la selezione e il bando di concorso, da un lato, e l'approvazione della graduatoria finale, dall'altro lato, sussista un rapporto di consequenzialità diretta ed immediata tale da giustificare l'automatica caducazione di quest'ultima per effetto dell'eventuale illegittimità dei primi.
È indubbio, infatti, che l'approvazione della graduatoria definitiva è il risultato di ulteriori e più ampie valutazioni rispetto a quelle compiute in sede di adozione della lex specialis e dei successivi atti endoprocedimentali. Ne consegue che le eventuali illegittimità del bando e dell'esclusione si riflettono sull'atto finale semplicemente viziandolo (c.d. invalidità viziante), con conseguente onere di impugnarlo anche laddove bando ed esclusione siano già stati fatti oggetto di gravame”.
L’eventuale annullamento del bando o degli atti intermedi della procedura di valutazione, infatti non ha un effetto caducante della graduatoria stessa, la quale, pur appartenendo alla stessa sequenza procedimentale in cui si colloca l'atto che determina la lesione del ricorrente, non ne costituisce conseguenza inevitabile, atteso che la sua adozione implica nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, anche di una pluralità di soggetti terzi rispetto al rapporto in origine controverso.
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Secondo il costante orientamento giurisprudenziale, “la formula di stile con la quale si estende l'impugnazione a “tutti gli atti antecedenti, preordinati, connessi, successivi e consequenziali” è priva di qualsiasi valore processuale in quanto inidonea ad individuare uno specifico oggetto di impugnativa. Il particolare rigore di tale consolidato orientamento giurisprudenziale si giustifica ove si consideri che solo un'inequivoca determinazione del petitum processuale consente alle controparti la piena esplicazione del diritto di difesa in giudizio garantito dall'articolo 24, comma 2° della Costituzione”.
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Il ricorso, come in primo luogo eccepito dalla difesa dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, è improcedibile per mancata impugnativa della graduatoria finale.
A tanto consegue che nessun utilità può derivare ai ricorrenti dall'eventuale accoglimento del gravame, poiché resterebbe, in ogni caso, salvo il provvedimento a valle di approvazione della graduatoria e di individuazione dei vincitori del concorso.
Come costantemente affermato in giurisprudenza, con orientamento che il Collegio condivide, nella materia dei concorsi pubblici “si deve escludere che tra la deliberazione di indire la selezione e il bando di concorso, da un lato, e l'approvazione della graduatoria finale, dall'altro lato, sussista un rapporto di consequenzialità diretta ed immediata tale da giustificare l'automatica caducazione di quest'ultima per effetto dell'eventuale illegittimità dei primi. È indubbio, infatti, che l'approvazione della graduatoria definitiva è il risultato di ulteriori e più ampie valutazioni rispetto a quelle compiute in sede di adozione della lex specialis e dei successivi atti endoprocedimentali. Ne consegue che le eventuali illegittimità del bando e dell'esclusione si riflettono sull'atto finale semplicemente viziandolo (c.d. invalidità viziante), con conseguente onere di impugnarlo anche laddove bando ed esclusione siano già stati fatti oggetto di gravame” (cfr., da ultimo, TAR Emilia Romagna, Parma, 05.01.2017, n. 5, TAR Sicilia, Catania, sez. II, 11.10.2016, n. 2530).
L’eventuale annullamento del bando o degli atti intermedi della procedura di valutazione, infatti non ha un effetto caducante della graduatoria stessa, la quale, pur appartenendo alla stessa sequenza procedimentale in cui si colloca l'atto che determina la lesione del ricorrente, non ne costituisce conseguenza inevitabile, atteso che la sua adozione implica nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, anche di una pluralità di soggetti terzi rispetto al rapporto in origine controverso (cfr., ex multis, TAR Lazio, sez. I-bis, n. 709/2016).
Diversamente da quanto osservato dai ricorrenti, poi, la rilevata omissione non può essere superata dalla formula di stile utilizzata in ricorso e con la quale gli stessi hanno gravato “tutti gli atti ad esso connessi, presupposti e consequenziali, ivi compresi, per quanto occorrer possa, tutti i verbali della Commissione ed il provvedimento, di incogniti estremi, di approvazione della graduatoria finale e di nomina dei vincitori”, atteso che si tratta di dizione palesemente generica e formulata più in termini di eventualità che di certezza, oltretutto non seguita dalla formulazione di concrete censure avverso il provvedimento di approvazione della graduatoria finale.
In proposito è utile richiamare il costante orientamento giurisprudenziale secondo cui “la formula di stile con la quale si estende l'impugnazione a “tutti gli atti antecedenti, preordinati, connessi, successivi e consequenziali” è priva di qualsiasi valore processuale in quanto inidonea ad individuare uno specifico oggetto di impugnativa. Il particolare rigore di tale consolidato orientamento giurisprudenziale si giustifica ove si consideri che solo un'inequivoca determinazione del petitum processuale consente alle controparti la piena esplicazione del diritto di difesa in giudizio garantito dall'articolo 24, comma 2° della Costituzione” (cfr, ex multis, TAR Piemonte, Torino, sez. I, 28.07.2015, n. 1244, Consiglio di Stato, sez. IV, 09.01.2014, n. 36).
Né può rilevare, come pure sostenuto dai ricorrenti, la circostanza che il ricorso è stato comunque notificato a tutti i soggetti vincitori, atteso che, dalla ricostruzione in fatto contenuta nel ricorso, emerge come tale notifica sia avvenuta nei confronti di coloro che a quel momento risultavano aver superato le prove scritte.
Conseguentemente, il ricorso in epigrafe, è divenuto improcedibile e al Collegio, assorbita ogni altra deduzione, eccezione e difesa, non resta che darne atto (TAR Lazio-Roma, Sez. I, sentenza 03.04.2017 n. 4130 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Con specifico riferimento alla materia dei concorsi pubblici si deve escludere che tra la deliberazione di indire la selezione e il bando di concorso, da un lato, e l'approvazione della graduatoria finale, dall’altro lato, sussista un rapporto di consequenzialità diretta ed immediata tale da giustificare l’automatica caducazione di quest'ultima per effetto dell'eventuale illegittimità dei primi. È indubbio, infatti, che l'approvazione della graduatoria definitiva è il risultato di ulteriori e più ampie valutazioni rispetto a quelle compiute in sede di adozione della lex specialis e dei successivi atti endoprocedimentali. Ne consegue che le eventuali illegittimità del bando e dell'esclusione si riflettono sull'atto finale semplicemente viziandolo (c.d. invalidità viziante), con conseguente onere di impugnarlo anche laddove bando ed esclusione siano già stati fatti oggetto di gravame.
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Il ricorrente che ha impugnato l’esclusione, a seguito della pubblicazione della graduatoria di merito del concorso di che trattasi, ha l’onere di impugnare anche tale provvedimento, non potendosi ritenere che un eventuale annullamento del provvedimento di esclusione possa avere un effetto caducante della graduatoria stessa.
La mancata impugnazione della graduatoria finale di un concorso, infatti, si risolve in un profilo di improcedibilità del ricorso rivolto avverso il provvedimento di esclusione dallo stesso in quanto, per i pubblici concorsi, l’atto finale costituito dalla delibera di approvazione della graduatoria, pur appartenendo alla stessa sequenza procedimentale in cui si colloca l’atto che determina la lesione del ricorrente, non ne costituisce conseguenza inevitabile atteso che la sua adozione implica nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, anche di una pluralità di soggetti terzi rispetto al rapporto in origine controverso.
L’omessa impugnazione della graduatoria finale del concorso, pertanto, comporta la sopravvenuta carenza di interesse alla decisione, non potendo l’eventuale annullamento del provvedimento di esclusione di un candidato incidere su un atto, quale la graduatoria definitiva di merito, ormai divenuto inoppugnabile, con la conseguenza che l’eventuale annullamento del provvedimento di esclusione non potrebbe produrre alcun effetto utile per l’interessato.
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In linea generale, nei concorsi a posti di pubblico impiego, il termine per l'impugnazione degli atti di concorso decorre dalla data di conoscenza del relativo esito, che si fa coincidere col provvedimento di approvazione della graduatoria, in quanto solo da detto atto può scaturire la lesione attuale della posizione degli interessati e la sua conoscenza reca in sé tutti gli elementi che consentono all'interessato di percepirne la portata lesiva.
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La formula di stile con la quale si estende l'impugnazione a "tutti gli atti antecedenti, preordinati, connessi, successivi e consequenzialì" è priva di qualsiasi valore processuale in quanto inidonea ad individuare uno specifico oggetto di impugnativa.
Il particolare rigore di tale consolidato orientamento giurisprudenziale si giustifica ove si consideri che solo un'inequivoca determinazione del petitum processuale consente alle controparti la piena esplicazione del diritto di difesa in giudizio garantito dall'articolo 24, comma 2°, della Costituzione.
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L’eccezione di improcedibilità è fondata nei seguenti termini.
La ricorrente non ha impugnato gli esiti della procedura concorsuale indetta con il bando gravato e, pertanto, nessun utilità potrebbe derivarle dall’eventuale accoglimento del ricorso poiché sarebbero in ogni caso fatti salvi i provvedimenti a valle, ovvero, la graduatoria finale in virtù della quale gli odierni controinteressati risultavano vincitori del concorso e venivano assunti.
Come già affermato in giurisprudenza, con orientamento dal quale la Sezione non ha motivo di discostarsi, “con specifico riferimento alla materia dei concorsi pubblici si deve escludere che tra la deliberazione di indire la selezione e il bando di concorso, da un lato, e l'approvazione della graduatoria finale, dall’altro lato, sussista un rapporto di consequenzialità diretta ed immediata tale da giustificare l’automatica caducazione di quest'ultima per effetto dell'eventuale illegittimità dei primi. È indubbio, infatti, che l'approvazione della graduatoria definitiva è il risultato di ulteriori e più ampie valutazioni rispetto a quelle compiute in sede di adozione della lex specialis e dei successivi atti endoprocedimentali. Ne consegue che le eventuali illegittimità del bando e dell'esclusione si riflettono sull'atto finale semplicemente viziandolo (c.d. invalidità viziante), con conseguente onere di impugnarlo anche laddove bando ed esclusione siano già stati fatti oggetto di gravame (cfr., in termini, Tar Sardegna–Cagliari, sez. II, 06.03.2013, n. 205; che richiama anche la consolidata giurisprudenza in materia: Cons. Stato, sez. V, 09.03.2012, n. 1347; Cons. Stato, sez. V, 09.02.2010, n. 622; Cons. Stato, sez. VI, 25.01.2008, n. 207; Cons. Stato, Sez. III, 01/02/2012, n. 503; TAR Sardegna, Sez. II, 16/05/2012, n. 544; TAR Valle d'Aosta 14/07/2010, n. 49)” (TAR Sicilia, Palermo, 16.12.2014, n. 3304).
Il principio trova ulteriore conferma nella più recente giurisprudenza laddove si afferma che “il ricorrente che ha impugnato l’esclusione, a seguito della pubblicazione della graduatoria di merito del concorso di che trattasi, ha l’onere di impugnare anche tale provvedimento, non potendosi ritenere che un eventuale annullamento del provvedimento di esclusione possa avere un effetto caducante della graduatoria stessa. La mancata impugnazione della graduatoria finale di un concorso, infatti, si risolve in un profilo di improcedibilità del ricorso rivolto avverso il provvedimento di esclusione dallo stesso in quanto, per i pubblici concorsi, l’atto finale costituito dalla delibera di approvazione della graduatoria, pur appartenendo alla stessa sequenza procedimentale in cui si colloca l’atto che determina la lesione del ricorrente, non ne costituisce conseguenza inevitabile atteso che la sua adozione implica nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, anche di una pluralità di soggetti terzi rispetto al rapporto in origine controverso. L’omessa impugnazione della graduatoria finale del concorso, pertanto, comporta la sopravvenuta carenza di interesse alla decisione, non potendo l’eventuale annullamento del provvedimento di esclusione di un candidato incidere su un atto, quale la graduatoria definitiva di merito, ormai divenuto inoppugnabile, con la conseguenza che l’eventuale annullamento del provvedimento di esclusione non potrebbe produrre alcun effetto utile per l’interessato (vedi, da ultimo, TAR Lazio, Sez. I-bis, n. 709/2016)” (TAR Lazio, Roma,. Sez. I, 03.03.2016, n. 2788).
Gravava, pertanto, sulla ricorrente l’onere di impugnare la graduatoria concorsuale che, peraltro, al momento della proposizione del ricorso era stata pubblicata sull’Albo Pretorio del Comune (e non erano ancora spirato il relativo termine decadenziale).
Sul punto la giurisprudenza ha già avuto modo di chiarire “(Cons. Stato, Sez. V, 04.03.2008, n. 862; Cons. Stato, Sez. V, 06.09.2012 n. 4726; Cons. Stato, Sez. V, 27.10.2014, n. 5293) che in linea generale, nei concorsi a posti di pubblico impiego, il termine per l'impugnazione degli atti di concorso decorre dalla data di conoscenza del relativo esito, che si fa coincidere col provvedimento di approvazione della graduatoria, in quanto solo da detto atto può scaturire la lesione attuale della posizione degli interessati e la sua conoscenza reca in sé tutti gli elementi che consentono all'interessato di percepirne la portata lesiva” (TAR Calabria, Catanzaro, Sez. II, 07.06.2016, n. 1187).
Che la graduatoria fosse nota alla ricorrente è comprovato dalla circostanza che il ricorso veniva notificato ai vincitori del concorso che, a far data dal 03.12.2012, sono anche colleghi della ricorrente che nelle more del giudizio è risultata vincitrice di un successivo concorso per il conferimento di un incarico dirigenziale presso il Comune di Parma (ed anche con riferimento a tale ultima data è decorso il termine decadenziale ex art. 29 c.p.a. senza che la graduatoria venisse impugnata).
La rilevata omissione, contrariamente a quanto deduce la ricorrente, non può essere superata dalla già richiamata formula di stile con la quale la ricorrente affermava di impugnare “tutti gli atti connessi e/o coordinati anteriori e/o conseguenti seppur non cogniti, ivi compresa l’eventuale graduatoria finale dell’impugnato concorso”.
Non può, infatti, sottacersi che la giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di affermare che "la formula di stile con la quale si estende l'impugnazione a "tutti gli atti antecedenti, preordinati, connessi, successivi e consequenzialì è priva di qualsiasi valore processuale in quanto inidonea ad individuare uno specifico oggetto di impugnativa. Il particolare rigore di tale consolidato orientamento giurisprudenziale si giustifica ove si consideri che solo un'inequivoca determinazione del petitum processuale consente alle controparti la piena esplicazione del diritto di difesa in giudizio garantito dall'articolo 24, comma 2°, della Costituzione" (in senso conforme, Cons. Stato, sez. VI, 20.05.2009 n. 3105; sez. IV, 21.06.2001, n. 3346)” (Cons. Stato, Sez. IV, 09.01.2014, n. 36; nei medesimi termini: TAR Sicilia, Palermo, Sez. II 07.02.2013, n. 317; TAR Piemonte, Sez. II, 27.07.2011, n. 845; TAR Toscana, Sez. I 21.06.2010, n. 2017; TAR Lazio, Roma, Sez. II, 19.06.2009, n. 5850; TAR Lombardia, Milano, Sez. III, 05.06.2009, n. 3925).
Il ricorso deve pertanto essere dichiarato improcedibile stante la mancata impugnazione degli atti della procedura concorsuale ivi compresi la graduatoria finale e l’approvazione della stessa (TAR Emilia Romagna-Parma, sentenza 05.01.2017 n. 5 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

PUBBLICO IMPIEGO: Per il professionista dipendente della Pa l’Albo non è un costo.
La ripartizione degli oneri. I tribunali tracciano la rotta: in caso di esclusiva l’ente pubblico rimborsa l’iscrizione così come i corsi di formazione e la polizza assicurativa per attività tecniche.
I professionisti dipendenti pubblici possono ribaltare sul datore di lavoro il costo dell’iscrizione all’Albo professionale. E ciò, in particolare, se l’attività pubblica viene esercitata in regime di esclusiva. Le spese di iscrizione all’Albo riguardano non solo avvocati e ingegneri, ma tutti coloro che da un lato “firmano”, quali professionisti abilitati, atti della pubblica amministrazione e dall’altro abbiano un vincolo che impedisca l’attività esterna a favore di terzi.
Il caso più recente è quello deciso dal Tribunale di Pordenone (sentenza 06.09.2019 n. 116) e si riferisce ad alcuni infermieri professionali, legati da obbligo di esclusività con una Ausl. In tal caso l’iscrizione all’Albo è stata riconosciuta a carico dell’ente pubblico in quanto è stata ritenuta un requisito indispensabile per lo svolgimento dell’attività.
Nel caso, invece, l’iscrizione all’Albo non sia necessaria, ma sia sufficiente aver conseguito l’abilitazione (superando l’esame di Stato), non vi è alcun problema di oneri a carico della Pa. Ciò accade ad esempio per gli avvocati dello Stato, che non sono iscritti ad alcun Albo, o per alcuni medici del ministero della Salute; e questa è anche l’opinione del Consiglio nazionale degli ingegneri (circolare 21.10.2015 n. 615), che distingue tra professionisti abilitati e iscritti all’Albo.
Ai fini del rimborso, occorre distinguere tra i titoli acquisiti per accedere e mantenere una posizione lavorativa (qual è, appunto, l’iscrizione a un Albo professionale) e i titoli che, una volta acquisiti, diventano dote specifica del dipendente. Per esempio, la laurea, di cui il lavoratore beneficia sotto vari aspetti, non solo lavorativi: il costo per conseguirla non può, perciò, essere ribaltato sul datore di lavoro (Corte conti Puglia, parere 01.10.2008 n. 29).
Stesso ragionamento per i titoli di qualificazione non indispensabili alla carriera (specializzazioni, master, ecc.) ma utili solo ai fini di punteggi o avanzamenti: non essendo obbligatori, quei titoli non possono essere a carico dell’ente.
I primi professionisti che hanno battagliato per ribaltare sul datore di lavoro gli oneri di iscrizione all’Albo sono stati gli avvocati dell’Inps e dell’Inail (Cassazione, sentenza 16.04.2015 n. 7776 e n. 3928/2007), seguiti dagli avvocati interni dei Comuni (Consiglio di Stato, parere 15.03.2011 n. 1081).
Un’importante estensione del principio riguarda i ruoli tecnici e di progettazione di opere pubbliche, in quanto il dipendente iscritto all’Albo e con un rapporto esclusivo con la Pa, fruisce a spese dell’ente di una copertura assicurativa sui rischi progettuali di natura professionale (articolo 24, comma 4, del Dlgs 50/2016, testo unico sugli appalti).
Ragionamento che si può fare anche per i corsi di formazione obbligatori: se il dipendente non si può giovare di tali corsi in rapporti esterni (ad esempio, nella libera professione autorizzata) a causa di un vincolo di esclusività con la Pa, i relativi costi sono a carico di quest’ultima. L’iscrizione dei dipendenti ad Albi pone al datore di lavoro pubblico problemi contabili per il pagamento dell’Irap: secondo l’articolo 3 del Dlgs 446/1977 tale imposta è a carico del datore di lavoro e ciò innesca un meccanismo di rivalsa verso i terzi quando, ad esempio, una lite si conclude con una sentenza che riconosca il rimborso delle “spese di lite” a favore dell’ente pubblico. Insieme all’importo quantificato dal giudice, l’ente pubblico può chiedere anche una somma a titolo di Irap (circa il 20%) come onere accessorio riflesso (Consiglio di Stato, decisione n. 3738/2018 e Cassazione, sentenza 14.11.2018 n. 29375).
Ciò sempre in forza del principio che ritiene accessoria e separata, rispetto alla retribuzione, ogni somma indispensabile e attinente alla professione. Come accadeva per l’indennità di “cavalcatura” di medici e veterinari condotti che dovevano per raggiungere gli assistiti.
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LA PAROLA DEI GIUDICI E DEL MEF
   1 - L'infermiera
L’esclusiva non è vincolante
Il tribunale di Milano ha respinto la domanda di rimborso della quota di iscrizione al Collegio di categoria di un’infermiera dipendente di una struttura pubblica. I giudici hanno, infatti, ritenuto che per gli infermieri che lavorano in una struttura pubblica non esiste un divieto assoluto di svolgere attività in favore di terzi (come invece esiste per gli avvocati). Infatti, gli infermieri, anche dipendenti pubblici a tempo pieno, possono svolgere attività professionale esterna,previa autorizzazione dell’ente di appartenenza, subordinata all’assenza di conflitto di interessi (Tribunale di Milano, sentenza n. 1161 dell’11.05.2016).
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   2 - L'avvocato
Non può lavorare per terzi
Secondo i giudici della Suprema corte l’ente datore di lavoro deve rimborsare all’avvocato che lavora nella pubblica amministrazione i costi di iscrizione all’elenco speciale dell’Albo degli avvocati riservato ai legali che esercitano la professione nell’interesse esclusivo del datore di lavoro. Ciò in quanto la professione forense, per normativa specifica (legge 339 del 2003) è inibita al pubblico dipendente, anche assunto a tempo parziale, a tutela sia dell’imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione, sia dell'indipendenza della professione forense (Corte di Cassazione, sentenze n. 11833/20013 e n. 775/2014). 
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   3 - L'assistente sociale
Il no del ministero dell’Economia
Il ministero dell’Economia ha escluso, con una nota inviata al Consiglio nazionale dell’Ordine degli assistenti sociali, la sussistenza di un diritto al rimborso della quota di iscrizione all’Albo per gli assistenti sociali dipendenti di un ente pubblico. Ciò perché l’iscrizione all’Ordine non avviene in un elenco speciale come quello cui appartengono gli avvocati degli enti pubblici.
Mancando tale presupposto, verrebbe meno anche l’applicazione analogica del diritto al rimborso sancito dalle pronunce della Cassazione in materia di oneri del datore di lavoro (nota del ministero dell’Economia, prot. n. 45685 del 26.05.2016).
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   4 - Gli altri orientamenti
Spese di viaggio e telefoniche
Al di fuori delle attività professionali, vi sono precisi orientamenti: costituisce rimborso spese il rimborso del costo di uno specifico viaggio di trasferta (Corte di Cassazione, sentenza n. 2385/1966); così è retribuzione sia il pagamento delle spese di vestiario comune, sia quello per tute in specifiche condizioni di lavoro (Corte di Cassazione, sentenza n. 11139/1998, relativa ad aziende di igiene pubblica).
È rimborso anche il pagamento di spese telefoniche per reperibilità (Corte di Cassazione, sentenza n. 10367/2004), mentre se la spesa nell’interesse del datore di lavoro copre parzialmente una spesa propria del lavoratore, vi può esser un concorso (Corte di Cassazione, sentenza n. 17639/2003, in tema di uniforme obbligatoria per autisti).
Solo a carico del datore di lavoro sono, invece, i costi per obblighi di sicurezza (Corte di Cassazione, sentenza n. 11139/1998), perché necessari all’espletamento del lavoro.
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Nuove attività. Niente pretese se non c’è un Ordine o un Collegio.
Le nuove professioni, che non hanno Ordini o Collegi, restano fuori dal meccanismo di rimborso delle spese di adesione.
Ad esempio gli oneri di iscrizione a una categoria, che il dipendente in regime di esclusiva affronti quale responsabile della protezione dati (Rdp), non sono ribaltabili sul datore di lavoro. Ciò perché si tratta di una professione “non collegiata”, riconosciuta ma non obbligatoria (nel senso che per esercitare le relative attività non è indispensabile l’iscrizione a un Albo) che non può, allo stato, generare problemi di oneri economici.
Infatti le professioni non collegiate sono attività auto-organizzate a norma della legge 4/2013, che non assicurano alcuna esclusiva e quindi non generano costi detraibili per il datore di lavoro.
Oltretutto, la legge 4/2013, nell’ampliare le categorie professionali, esclude che dal nuovo regime delle professioni possano derivare «nuovi o maggiori oneri a carico del bilancio dello Stato», con un divieto che si attaglia all’iscrizione a un organismo di categoria libero o volontario.
Un’iscrizione volontaria a un’associazione o Albo previsto dalla legge 4/2013 può, quindi, dare garanzie di affidabilità, ma non è indispensabile per svolgere la prestazione lavorativa.
In conseguenza, il costo dell’iscrizione all’Albo resta a carico del dipendente, senza poter essere traslata sul datore di lavoro. L’iscrizione a una professione regolamentata (il cui elenco è gestito dal ministero per lo Sviluppo economico) è quindi soprattutto sintomo di qualificazione professionale, utilizzabile come attestato di qualità dei servizi offerti, ad esempio per talune garanzie che si forniscono al cliente, quali il codice deontologico di condotta (articolo Il Sole 24 Ore del 28.10.2019).

PUBBLICO IMPIEGO: Il pubblico paga l’ordine. Dall’ente la quota dei professionisti dipendenti. Una sentenza del tribunale di Pordenone interviene sui costi di iscrizione.
La Pubblica amministrazione deve pagare le quote di iscrizione agli ordini dei professionisti. Nel caso in cui il lavoratore autonomo sia dipendente pubblico e lo stesso abbia un vincolo di esclusività, l'ente dovrà provvedere al versamento della quota di iscrizione.
E' la conclusione a cui è giunto il TRIBUNALE di Pordenone, Sez. lavoro, nella sentenza 06.09.2019 n. 116.
Il tribunale ha accolto il ricorso presentato da 214 infermieri, ma la valutazione è estendibile a tutti i liberi professionisti. Infatti, la decisione presa dal giudice riprende una sentenza della Corte di cassazione (sentenza 16.04.2015 n. 7776) che trattava il caso di avvocati dipendenti della Pa.
Il tribunale, innanzitutto, ha ricordato come l'iscrizione all'albo professionale è obbligatoria anche per i pubblici dipendenti ed è subordinata al conseguimento del titolo universitario abilitante. Il pagamento della quota di iscrizione, tuttavia, non deve ricadere sulle spalle del professionista se questo lavora per un ente pubblico.
Nel stabilire questo concetto, il tribunale riporta l'inciso della sentenza 16.04.2015 n. 7776 della Cassazione secondo cui: «quando sussiste il vincolo di esclusività, l'iscrizione all'albo è funzionale allo svolgimento di un'attività professionale svolta nell'ambito di una prestazione di lavoro dipendente, pertanto la relativa tassa rientra tra i costi per lo svolgimento di dette attività che dovrebbero, in via normale, gravare sull'ente che beneficia in via esclusiva dei risultati di detta attività».
L'infermiere dipendente di azienda pubblica, secondo il tribunale, riveste una posizione del tutto analoga a quella dell'avvocato al servizio di un ente pubblico, in quanto «tenuto a prestare la propria attività lavorativa alle dipendenze della Pa con obbligo di esclusività nei confronti di quest'ultima non potendo esercitare in altri contesti libero professionali». Inoltre: «non vi è motivo di ritenere una qualche supremazia della professione forense rispetto alle altre che legittimi una diversità di trattamento. Nella richiamata sentenza della Suprema Corte si afferma un principio generale valido per tutti i professionisti dipendenti e non certo solo per i legali».
Il principio ricordato dal tribunale fa riferimento al fatto che nel lavoro dipendente si riscontra l'assunzione a compiere un'attività per conto e nell'interesse altrui, pertanto la soluzione di far cadere la quota in capo all'ente risponde ad un principio generale secondo cui il mandante è obbligato a tenere indenne il mandatario da ogni diminuzione patrimoniale che lo stesso abbia subito in conseguenza dell'incarico, fornendogli i mezzi patrimoniali necessari. Visto che l'infermiere dipendente pubblico svolge la professione per incarico di un'azienda sanitaria, la stessa è obbligata a tenerlo indenne da ogni spesa necessaria all'espletamento dell'incarico professionale assunto come dipendente.
Quindi, «sicché ogni qualvolta venga esercitata da quest'ultima attività professionale in regime di esclusività, va riconosciuto in via generale il dovere giuridico del soggetto datoriale di rimborsare al lavoratore i costi per l'esercizio dell'attività, fra cui quello dell'iscrizione all'albo» (articolo ItaliaOggi del 14.09.2019).

IN EVIDENZA

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI: Sul danno erariale derivante dal riconoscimento ex post, da parte del comune, di debiti a titolo di corrispettivi per lo svolgimento di lavori saltuari e occasionali svolti da privati cittadini e sulla portata dell'ex "parere di legittimità", del "parere di regolarità tecnica" e del "parere di regolarità contabile".
Le delibere di Giunta oggetto del presente giudizio non hanno valore come riconoscimento di debiti fuori bilancio per l’incompetenza assoluta dell’organo esecutivo del Comune.
Infatti, solo il riconoscimento formale da parte del Consiglio Comunale consente l’imputazione del debito assunto irregolarmente al bilancio dell’ente.
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Sussiste la piena responsabilità del sindaco e degli assessori (Giunta Comunale) per aver posto in essere una condotta antigiuridica –connotata da colpa grave- tesa al riconoscimento di debiti da parte di un organo incompetente a riconoscere i debiti dell’Ente, soprattutto in assenza dei presupposti normativi per l’applicabilità dell’art. 191, 3 comma, e/o per il riconoscimento di cui all’art. 194 del TUEL.
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Parimenti responsabile il geometra responsabile dell’area tecnica e del personale, per aver apposto il parere di regolarità tecnica in calce alle delibere di cui è causa senza verificare la legittimità e regolarità delle procedure relative alla fase dell’impegno contabile e della spesa, alla fase contrattuale e di assegnazione dei lavori e alla fase di verifica della regolare esecuzione degli stessi.
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Altrettanto responsabile il segretario comunale, per il quale valgono le seguenti considerazioni.
E’ indubbio che il segretario comunale svolge una specifica funzione di garante della legalità e di correttezza amministrativa dell’azione dell’ente locale, di assistenza e di collaborazione giuridica ed amministrativa proprio in virtù dell’art. 17, comma 68, della l. 127 del 1997, ma ancor prima in virtù della l. 142 del 1990.
L’intervenuta soppressione, ai sensi dell’art. 17, comma 85, della legge citata, del parere di legittimità su ogni proposta di deliberazione giuntale o consiliare, non costituisce commodus discessus da ogni responsabilità.
Al contrario, l’evoluzione normativa in materia, ben lungi dall'evidenziare una sottrazione del segretario in questione alla responsabilità amministrativa per il parere eventualmente espresso su atti della Giunta o del Consiglio, ne ha invece sottolineato le maggiori responsabilità in ragione della rilevata estensione di funzioni, di tal che non assume alcun rilievo esimente l'art. 17, commi 85 e 86, l. n. 127/1997 che ha espressamente abrogato l'istituto del parere preventivo di legittimità del segretario comunale.
Sul punto il Collegio ritiene di condividere quanto affermato da questa Corte, secondo cui la soppressione del parere di legittimità del segretario su ogni proposta di deliberazione sottoposta alla Giunta o al Consiglio “non esclude che permangano in capo al segretario tutta una serie di compiti ed adempimenti che, lungi dal determinare un'area di deresponsabilizzazione del medesimo, lo impegnano, invece, ad un corretto svolgimento degli stessi, pena la sua soggezione, in ragione del rapporto di servizio instaurato con l'Ente locale, all'azione di responsabilità amministrativa, ove di questa ricorrano gli specifici presupposti”.
Nel caso di specie, il segretario, partecipando alla seduta di Giunta, avrebbe dovuto svolgere la sua funzione di garante del diritto ponendo in evidenza le gravi violazioni di legge che, con l’approvazione delle delibere di riconoscimento, si stavano effettuando, e, nell’ipotesi in cui gli assessori avessero comunque deciso di deliberare il riconoscimento, avrebbe dovuto esigere la verbalizzazione della sua opposizione.
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Non appare revocabile in dubbio che nell’ambito del controllo sulla regolarità e correttezza dell’azione amministrativa, rientri a pieno titolo il controllo sulla legittimità della proposta di deliberazione, ovverosia la verifica del rispetto delle norme che presidiano l’attività amministrativa nello specifico campo, nonché la legittimità del fine pubblico perseguito e la correttezza sostanziale delle soluzioni adottate.
Ne deriva che la lettura combinata dall’art. 49 e 147-bis, comma 1, del TUEL permette di individuare, innanzitutto, il contenuto del parere di regolarità tecnica, che non si limita a verificare l’attendibilità tecnica della soluzione proposta, ma involge l’insieme del procedimento amministrativo, coprendo e inglobando le regole sia tecniche, di un determinato settore, che quelle generali in ordine alla legittimità dell’azione amministrativa, ivi compresa la legittimità della spesa, in considerazione del fatto che ciascun centro di responsabilità, proponente un qualsiasi atto deliberativo recante spesa, gestisce autonomamente il piano esecutivo di gestione assegnato al proprio settore.
Invece, con il “parere di regolarità contabile” il fine perseguito dal legislatore è stato quello di assegnare al responsabile del servizio di ragioneria un ruolo centrale nella tutela degli equilibri di bilancio dell'ente e, a tal fine, nell’esprimere tale parere egli dovrà tener conto, in particolare, delle conseguenze rilevanti in termini di mantenimento nel tempo degli equilibri finanziari ed economico-patrimoniali, valutando:
   a) la verifica della sussistenza del parere di regolarità tecnica rilasciato dal soggetto competente;
   b) il corretto riferimento (si sottolinea effettuato dall’organo proponente) della spesa alla previsione di bilancio annuale, ai programmi e progetti del bilancio pluriennale e, ove adottato, al piano esecutivo di gestione.
Orbene, secondo il sistema delle competenze assegnate dal TUEL e ridisegnate dalla riforma operata con il d.l. n. 174/2012, la verifica della legittimità delle deliberazioni, sia esse di giunta che di consiglio, non rientra tra il controlli che il responsabile del servizio di ragioneria deve effettuare prima dell’emissione del proprio parere di regolarità contabile.
Da tutto quanto sopra, anche con riferimento a quanto affermato in ordine alle funzioni e responsabilità del segretario comunale, si ritiene che il parere di regolarità contabile non possa che coprire la legittimità della spesa in senso stretto del termine, cioè la corretta imputazione al capitolo del bilancio dell’ente, la regolare copertura finanziaria e il rispetto degli equilibri di bilancio, esulando dai compiti del responsabile del servizio di ragioneria ogni valutazione sulla legittimità dell’atto deliberativo, perché di competenza di altri organi istituzionali dell’ente.
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La questione all’esame del Collegio riguarda una ipotesi di danno erariale derivante dal riconoscimento ex post, da parte del Comune di Santa Domenica Talao, di debiti a titolo di corrispettivi per lo svolgimento di lavori saltuari e occasionali svolti da privati cittadini.
Il Procuratore regionale contesta agli odierni convenuti che, con l’adozione delle diciannove delibere di giunta sopra citate, siano state violate le disposizioni di cui agli artt. 191 e seguenti del TUEL che concernono l’assunzione degli impegni di spesa negli enti locali, nonché dell’art. 36 del D.Lgs. n. 165/2001 e dell’art. 92 del TUEL relativi all’utilizzo delle forme di lavoro flessibile.
L’art. 191 del TUEL stabilisce che “Gli enti locali possono effettuare spese solo se sussiste l'impegno contabile registrato sul competente programma del bilancio di previsione e l'attestazione della copertura finanziaria di cui all’art. 153, comma 5”.
Il successivo comma 3 afferma che “Per i lavori pubblici di somma urgenza, cagionati dal verificarsi di un evento eccezionale o imprevedibile, la Giunta, entro venti giorni dall'ordinazione fatta a terzi, su proposta del responsabile del procedimento, sottopone al Consiglio il provvedimento di riconoscimento della spesa con le modalità previste dall'articolo 194, comma 1, lettera e), prevedendo la relativa copertura finanziaria nei limiti delle accertate necessità per la rimozione dello stato di pregiudizio alla pubblica incolumità. Il provvedimento di riconoscimento è adottato entro 30 giorni dalla data di deliberazione della proposta da parte della Giunta, e comunque entro il 31 dicembre dell'anno in corso se a tale data non sia scaduto il predetto termine. La comunicazione al terzo interessato è data contestualmente all'adozione della deliberazione consiliare”.
Orbene, dall’esame delle delibere di riconoscimento indicate nell’atto di citazione non risulta che le stesse siano state precedute dalla necessaria delibera a contrarre con il relativo impegno di spesa sul relativo capitolo di bilancio con l’attestazione di copertura finanziaria da parte del responsabile del servizio economico-finanziario.
Né dalle stesse è rinvenibile, al di là di un’apodittica affermazione, la giustificazione di ragioni di urgenza o di eccezionalità e imprevedibilità dell’evento che avrebbero potuto giustificare il ricorso alla procedura disciplinata dal terzo comma del medesimo articolo 191 suddetto.
Stante quanto sopra, si sarebbe, allora, dovuto fare ricorso all’istituto del riconoscimento del debito fuori bilancio di cui all’art. 194 del TUEL, la cui competenza viene, però, ascritta al Consiglio comunale e non all’organo esecutivo dell’ente locale.
Nel caso di specie, pertanto, il rapporto obbligatorio intercorre tra il privato fornitore e il soggetto amministratore o funzionario o dipendente dell’ente che ha consentito la prestazione, ai sensi del già richiamato art. 191, comma 4.
Inoltre, gli artt. 36 del D.Lgs. n 165/2001 e 92 del TUEL, richiamati dal Procuratore nel suo atto di citazione, disciplinano la possibilità per le pubbliche amministrazioni di ricorrere a forme contrattuali di lavoro flessibile con rapporti di lavoro a tempo parziale e a tempo determinato, pieno o parziale, sempre, però, nel rispetto della disciplina vigente in materia e “per comprovate esigenze di carattere esclusivamente temporaneo o eccezionale, (sempre) nel rispetto delle condizioni e modalità di reclutamento (del personale) assicurando la trasparenza ed escludendo ogni forma di discriminazione".
Orbene, ai fini dell’accertamento della responsabilità dei convenuti citati, ad avviso del Collegio, nessun rilievo assume il diverso inquadramento giuridico dei fatti operato dai difensori.
Infatti, sia che tali interventi vengano inquadrati tra le “borse lavoro” o tra gli “appalti di servizi”, in nessuno dei due casi vi è stato un atto propedeutico –quale ad esempio un bando per l’assegnazione delle borse, o una delibera di acquisizione dei servizi richiesti- che abbia concorso a manifestare all’esterno una volontà in tal senso, da parte dell’amministrazione del Comune di Santa Domenica Talao.
In tutti i casi, sia l’eventuale assegnazione della borsa o l’adozione di qualsivoglia forma di lavoro flessibile sia, a maggior ragione, la stipulazione di un contratto d’appalto di servizi, necessitano di una forma scritta “ad substantiam”, nel pieno rispetto di uno dei principi cardine dell’ordinamento giuridico, quando una delle parti contrattuali è una Pubblica Amministrazione.
Tale principio è sancito dall’art. 17 della Legge di contabilità generale dello Stato (R.D. n. 2440 del 1923) che, ammettendo anche forme più semplificate di stipulazione contrattuale, prevede per tutte la forma scritta (scrittura privata; obbligazione stesa ai piedi del capitolato; atto separato sottoscritto; lettera commerciale).
Tale principio trova la sua giustificazione non solo e non tanto in ragioni di ordine generale attinenti l’interesse pubblico perseguito dalla p.a., ma anche nella considerazione che un’attività estremamente procedimentalizzata, quale quella in esame, al di là del nomen juris utilizzato ai fini del suo inquadramento, non sarebbe concepibile che possa essere conclusa con una stipulazione orale.
Ciò anche perché la forma scritta rappresenta uno strumento indefettibile di garanzia del regolare svolgimento dell'attività negoziale della p.a., nell'interesse sia del cittadino sia della stessa amministrazione e, conseguentemente, in assenza della forma scritta il contratto è nullo (in terminis: Cass, sez. I civile, sent. n. 5263/2015; n. 7297/2009; sez. III civile, ord. n. 16307/2018).
Per il principio su esposto, prive di pregio, ad avviso del Collegio, sono le contestazioni che le difese muovono all’atto di citazione secondo cui nel caso di specie si verserebbe in una ipotesi di affidamento di un appalto di servizi sotto soglia.
Infatti, il superamento o meno della “soglia” (art 29 del D.Lgs n. 163/2006 applicabile ratione temporis; oggi art. 36 del D.Lgs. n. 50/2016) implica esclusivamente un maggiore o minore rigore nella scelta del contraente, ma nessuna incidenza può avere in ordine alla necessaria forma scritta dei contratti della p.a.
Atteso quanto sopra, ritiene il Collegio che nessuna valida obbligazione sia sorta in capo all’amministrazione del Comune di Santa Domenica Talao e, pertanto, sussiste la responsabilità amministrativo-contabile in capo ai convenuti, in quanto con la loro condotta hanno causato un indubbio danno erariale consistente nell’erogazione di corrispettivi non dovuti in quanto conseguenti a obbligazioni nulle.
A ciò si aggiunga che sono state violate tutte le norme del TUEL (prima citate) poste a presidio della correttezza delle procedure di spesa degli enti locali e, per quanto già detto, le delibere di Giunta oggetto del presente giudizio non hanno nemmeno valore come riconoscimento di debiti fuori bilancio per l’incompetenza assoluta dell’organo esecutivo del Comune.
Infatti, solo il riconoscimento formale da parte del Consiglio Comunale consente l’imputazione del debito assunto irregolarmente al bilancio dell’ente.
In ordine alle singole condotte il Collegio svolge le seguenti considerazioni.
Sussiste la piena responsabilità del sindaco Lu.Al.Gi. e degli assessori Es.Fu.Fr., La Gr.Ma.Gi., Fa.Gi., La.Ra.Ma., Le.Fr. e Pa.An.Sa. per aver posto in essere una condotta antigiuridica –connotata da colpa grave- tesa al riconoscimento di debiti da parte di un organo incompetente a riconoscere i debiti dell’Ente, soprattutto in assenza dei presupposti normativi per l’applicabilità dell’art. 191, 3 comma, e/o per il riconoscimento di cui all’art. 194 del TUEL.
Inoltre, nessuna istruttoria è stata svolta dal sindaco o dai componenti la giunta ma, soprattutto, nessuna prova viene fornita in ordine all’eccezionalità e imprevedibilità dei lavori e alla loro utilità per il Comune.
Parimenti responsabile il geom. Fa.Be., responsabile dell’area tecnica e del personale, per aver apposto il parere di regolarità tecnica in calce alle delibere di cui è causa senza verificare la legittimità e regolarità delle procedure relative alla fase dell’impegno contabile e della spesa, alla fase contrattuale e di assegnazione dei lavori e alla fase di verifica della regolare esecuzione degli stessi.
In merito nessun valore esimente, ad avviso del Collegio, può avere la perizia a firma del geom. To.Gr., datata 19.10.2016, in quanto riferentesi a delibere diverse rispetto a quelle oggetto della citazione in questione.
Altrettanto responsabile il dott. Mo.Ca.An., segretario comunale, per il quale valgono le seguenti considerazioni.
E’ indubbio che il segretario comunale svolge una specifica funzione di garante della legalità e di correttezza amministrativa dell’azione dell’ente locale, di assistenza e di collaborazione giuridica ed amministrativa proprio in virtù dell’art. 17, comma 68, della l. 127 del 1997, ma ancor prima in virtù della l. 142 del 1990.
L’intervenuta soppressione, ai sensi dell’art. 17, comma 85, della legge citata, del parere di legittimità su ogni proposta di deliberazione giuntale o consiliare, non costituisce commodus discessus da ogni responsabilità.
Al contrario, l’evoluzione normativa in materia, ben lungi dall'evidenziare una sottrazione del segretario in questione alla responsabilità amministrativa per il parere eventualmente espresso su atti della Giunta o del Consiglio, ne ha invece sottolineato le maggiori responsabilità in ragione della rilevata estensione di funzioni, di tal che non assume alcun rilievo esimente l'art. 17, commi 85 e 86, l. n. 127/1997 che ha espressamente abrogato l'istituto del parere preventivo di legittimità del segretario comunale.
Sul punto il Collegio ritiene di condividere quanto affermato da questa Corte, secondo cui la soppressione del parere di legittimità del segretario su ogni proposta di deliberazione sottoposta alla Giunta o al Consiglio “non esclude che permangano in capo al segretario tutta una serie di compiti ed adempimenti che, lungi dal determinare un'area di deresponsabilizzazione del medesimo, lo impegnano, invece, ad un corretto svolgimento degli stessi, pena la sua soggezione, in ragione del rapporto di servizio instaurato con l'Ente locale, all'azione di responsabilità amministrativa, ove di questa ricorrano gli specifici presupposti” (Sez. giur. Toscana, sent. n. 217/2012).
Il segretario Mo., partecipando alla seduta di Giunta, avrebbe dovuto svolgere la sua funzione di garante del diritto ponendo in evidenza le gravi violazioni di legge che, con l’approvazione delle delibere di riconoscimento, si stavano effettuando, e, nell’ipotesi in cui gli assessori avessero comunque deciso di deliberare il riconoscimento, avrebbe dovuto esigere la verbalizzazione della sua opposizione.
Niente di tutto questo è avvenuto, e pertanto deve confermarsi la responsabilità del segretario comunale.
Considerazioni contrarie vanno svolte, invece, per la convenuta De Lu.Ma.Ro., quale responsabile del servizio economico-finanziario del Comune, che ha emesso i relativi pareri di “regolarità contabile”.
Il responsabile del servizio economico-finanziario, ai sensi dell’art. 49 del TUEL, come modificato dall’art. 3, comma 1, lett. b), del d.l. n. 174/2012, convertito in l. n. 213/2012, su ogni proposta di deliberazione ha l’obbligo di esprimere un parere di regolarità contabile, qualora la stessa comporti riflessi diretti o indiretti sulla situazione economico finanziaria o sul patrimonio dell’ente.
Tale parere, che rientra tra quelli preventivi, è previsto dall’art. 147 del TUEL, a mente del quale “Gli enti locali, nell'ambito della loro autonomia normativa e organizzativa, individuano strumenti e metodologie per garantire, attraverso il controllo di regolarità amministrativa e contabile, la legittimità, la regolarità e la correttezza dell'azione amministrativa”.
Il successivo art. 147-bis afferma che “Il controllo di regolarità amministrativa e contabile è assicurato, nella fase preventiva della formazione dell'atto, da ogni responsabile di servizio ed è esercitato attraverso il rilascio del parere di regolarità tecnica attestante la regolarità e la correttezza dell'azione amministrativa. Il controllo contabile è effettuato dal responsabile del servizio finanziario ed è esercitato attraverso il rilascio del parere di regolarità contabile e del visto attestante la copertura finanziaria”.
Pertanto, il legislatore della novella del 2012, con la suddetta norma ha inteso differenziare il contenuto del “controllo di regolarità amministrativa e contabile” (di competenza del responsabile del servizio o della funzione), che si esprime attraverso il parere di regolarità tecnica e riguarda la “regolarità e la correttezza dell’azione amministrativa”, dal “controllo contabile” che, esprimendosi attraverso il parere di regolarità contabile (di competenza del responsabile di ragioneria), ha riguardo all’aspetto meramente contabile e finanziario del provvedimento, attraverso, anche, l’apposizione del visto attestante la copertura finanziaria.
Pertanto, non appare revocabile in dubbio che nell’ambito del controllo sulla regolarità e correttezza dell’azione amministrativa, rientri a pieno titolo il controllo sulla legittimità della proposta di deliberazione, ovverosia la verifica del rispetto delle norme che presidiano l’attività amministrativa nello specifico campo, nonché la legittimità del fine pubblico perseguito e la correttezza sostanziale delle soluzioni adottate.
Ne deriva che la lettura combinata dall’art. 49 e 147-bis, comma 1, del TUEL permette di individuare, innanzitutto, il contenuto del parere di regolarità tecnica, che non si limita a verificare l’attendibilità tecnica della soluzione proposta, ma involge l’insieme del procedimento amministrativo, coprendo e inglobando le regole sia tecniche, di un determinato settore, che quelle generali in ordine alla legittimità dell’azione amministrativa, ivi compresa la legittimità della spesa, in considerazione del fatto che ciascun centro di responsabilità, proponente un qualsiasi atto deliberativo recante spesa, gestisce autonomamente il piano esecutivo di gestione assegnato al proprio settore.
Invece, con il “parere di regolarità contabile” il fine perseguito dal legislatore è stato quello di assegnare al responsabile del servizio di ragioneria un ruolo centrale nella tutela degli equilibri di bilancio dell'ente e, a tal fine, nell’esprimere tale parere egli dovrà tener conto, in particolare, delle conseguenze rilevanti in termini di mantenimento nel tempo degli equilibri finanziari ed economico-patrimoniali, valutando:
   a) la verifica della sussistenza del parere di regolarità tecnica rilasciato dal soggetto competente;
   b) il corretto riferimento (si sottolinea effettuato dall’organo proponente) della spesa alla previsione di bilancio annuale, ai programmi e progetti del bilancio pluriennale e, ove adottato, al piano esecutivo di gestione.
Orbene, secondo il sistema delle competenze assegnate dal TUEL e ridisegnate dalla riforma operata con il d.l. n. 174/2012, la verifica della legittimità delle deliberazioni, sia esse di giunta che di consiglio, non rientra tra il controlli che il responsabile del servizio di ragioneria deve effettuare prima dell’emissione del proprio parere di regolarità contabile.
Da tutto quanto sopra, anche con riferimento a quanto affermato in ordine alle funzioni e responsabilità del segretario comunale, si ritiene che il parere di regolarità contabile non possa che coprire la legittimità della spesa in senso stretto del termine, cioè la corretta imputazione al capitolo del bilancio dell’ente, la regolare copertura finanziaria e il rispetto degli equilibri di bilancio, esulando dai compiti del responsabile del servizio di ragioneria ogni valutazione sulla legittimità dell’atto deliberativo, perché di competenza di altri organi istituzionali dell’ente.
Conseguentemente, ritiene il Collegio, di rigettare l’azione del Procuratore regionale nei confronti di De Lu.Ma.Ro..
Al proscioglimento segue il rimborso delle spese di lite, poste a carico dell’Amministrazione comunale, che si liquidano equitativamente in euro 1.500,00.
Riguardo alla quantificazione del danno e alla sua ripartizione fra i rimanenti convenuti, si condivide parzialmente quanto indicato in citazione e quindi:
...
P.Q.M.
La Corte dei conti, Sezione giurisdizionale per la regione Calabria, definitivamente pronunciando, in accoglimento parziale dell’atto di citazione:
assolve Ma.Ro. De Lu. da ogni addebito e liquida alla medesima a titolo di spese del giudizio la somma di € 1.500,00 oltre IVA, CPA e spese generali come per legge, posta a carico dell’Amministrazione di appartenenza;
condanna i sotto elencati convenuti al pagamento in favore del Comune di Santa Domenica Talao delle somme:
   1) Lu.Al.Gi., € 2.294,00 oltre alla rivalutazione monetaria e agli interessi legali dalla data della presente sentenza e sino all’effettivo soddisfo.
   2) La Gr.Ma.Gi., € 679,00, oltre alla rivalutazione monetaria e agli interessi legali dalla data della presente sentenza e sino all’effettivo soddisfo.
   3) Es.Fu.Fr., € 369,00, oltre alla rivalutazione monetaria e agli interessi legali dalla data della presente sentenza e sino all’effettivo soddisfo.
   4) Fa.Gi., € 690,00, oltre alla rivalutazione monetaria e agli interessi legali dalla data della presente sentenza e sino all’effettivo soddisfo.
   5) La Bo.Ra.Ma., € 1.425,00, oltre alla rivalutazione monetaria e agli interessi legali dalla data della presente sentenza e sino all’effettivo soddisfo.
   6) Pa.An.Sa., € 25,00, oltre alla rivalutazione monetaria e agli interessi legali dalla data della presente sentenza e sino all’effettivo soddisfo.
   7) Le.Fr., € 340,00, oltre alla rivalutazione monetaria e agli interessi legali dalla data della presente sentenza e sino all’effettivo soddisfo.
   8) Mo.Ca.An., € 2.444,00, oltre alla rivalutazione monetaria e agli interessi legali dalla data della presente sentenza e sino all’effettivo soddisfo.
   9) Fa.Be., € 2.444,00, oltre alla rivalutazione monetaria e agli interessi legali dalla data della presente sentenza e sino all’effettivo soddisfo (Corte dei Conti, sez. giurisdiz, Calabria, sentenza 27.05.2019 n. 185).

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EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Edilizia popolare, le modalità di calcolo del corrispettivo di svincolo competono al Ministero.
La possibilità di affrancamento dei soggetti contraenti convenzioni di edilizia popolare dal vincolo del prezzo massimo di cessione è disciplinata dalla legge e può essere autorizzata solo nel rispetto delle competenze, delle modalità e delle forme di garanzia disciplinate.
Con il parere 25.09.2019 n. 368, la Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per la Lombardia ha chiarito che la competenza alla definizione della percentuale necessaria al calcolo del corrispettivo dovuto è sottratta alla potestà decisionale dei Comuni e ritorna a essere a tutti gli effetti di natura ministeriale.
Il nuovo assetto regolatorio della materia attribuisce a un decreto attuativo del ministero dell'Economia e delle Finanze il compito di individuare le modalità che dovranno seguire i Comuni per concedere le dilazioni di pagamento del corrispettivo di affrancamento e le eventuali forme di garanzia concesse.
La competenza sulle modalità di calcolo del corrispettivo di svincolo
Già l'articolo 5, comma 3-bis, della legge 106/2011 prevedeva una specifica e definita procedura di affrancamento dai vincoli in questione, finalizzata ad agevolare il trasferimento dei diritti immobiliari con riguardo all'edilizia convenzionata. Secondo questa impostazione, per l'applicazione della procedura di svincolo il venditore era tenuto a corrispondere al Comune un corrispettivo da calcolarsi sulla base dell'individuazione di parametri che dovevano essere stabiliti a livello ministeriale, tramite un decreto attuativo del ministero dell'Economia e delle Finanze.
Con la legge 14/2012 (articolo 29, comma 16-undecies) la competenza è temporaneamente attribuita ai Comuni, fino all'emanazione di una ulteriore modifica all'articolo 31 della legge 448/1998 che, riprendendo e correggendo la formulazione originaria, riassegna al ministero dell'Economia e delle Finanze la competenza in materia di individuazione delle percentuali di calcolo del corrispettivo di svincolo.
Le regole sullo svincolo
Secondo le vigenti disposizioni, i vincoli relativi alla determinazione del prezzo massimo di cessione delle singole unità abitative e loro pertinenze, nonché del canone massimo di locazione, possono essere rimossi, dopo che siano trascorsi almeno cinque anni dalla data del primo trasferimento, con atto pubblico o scrittura privata autenticata.
La stipula dell'atto è effettuata a richiesta delle persone fisiche che vi abbiano interesse, anche se non più titolari di diritti reali sul bene immobile ed è prevista la trascrizione presso la conservatoria dei registri immobiliari. Il corrispettivo da pagare deve essere proporzionale alla corrispondente quota millesimale, determinato, anche per le unità in diritto di superficie, e può prevedere eventuali riduzioni in relazione alla durata residua del vincolo, con decreto del Ministro dell'economia e delle finanze, previa intesa in sede di Conferenza unificata.
Il decreto individua altresì i criteri e le modalità per la concessione da parte dei Comuni di dilazioni di pagamento del corrispettivo di affrancamento dal vincolo. In pendenza della rimozione dei vincoli, il contratto di trasferimento dell'immobile non produce effetti limitatamente alla differenza tra il prezzo convenuto e il prezzo vincolato (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 23.10.2019).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Nelle more dell'emanazione del decreto del Ministro Economia e Finanze di cui all'art. 31, comma 49-bis, della L. 23.12.1998, n. 448 novellato dall'art. 25-undecies, D.L. 23.10.2018, n. 119 convertito con L. 17.12.2018, n. 136, quale normativa si applica per il calcolo del corrispettivo per la rimozione dei vincoli su prezzo massimo di cessione e sul canone massimo di locazione di cui alla citata L. 23.12.1998, n. 448?
L'istituto della "rimozione del vincolo di determinazione prezzi" nell'ambito degli edifici rientranti nell'alveo dell'edilizia residenziale pubblica, è stato introdotto dall'art. 5, comma 3-bis, del D.L. 13.05.2011, n. 70 (convertito in L. 12.07.2011, n. 106), il quale aggiunse il comma 49-bis all'art. 31, della L. 23.12.1998, n. 448.
In base a tale istituto, è possibile rimuovere il vincolo sul prezzo di cessione e sul canone di locazione, in presenza dei seguenti presupposti:
   - Decorrenza di almeno 5 anni dalla data del primo trasferimento.
   - Presentazione di una specifica richiesta al Comune.
   - Versamento di un corrispettivo, al momento della stipula di una specifica convenzione, soggetta a trascrizione.
In buona sostanza, attraverso la rimozione del vincolo, i prezzi di cessione e di locazione ridiventano "liberi", nel senso che è possibile procedere alla vendita e locazione a prezzi di mercato e non più calmierati.
Con l'art. 25-undecies, comma 1, lett. a, del D.L. 23.10.2018, n. 119, convertito in L. 17.12.2018, n. 136, sono state apportate modificazioni alla disciplina dell'istituto. In particolare, sono state introdotte modificazioni in relazione alla competenza del soggetto legittimato a determinare il predetto corrispettivo per la rimozione.
Ed, infatti, in sede di quesito, si chiede, appunto, di sapere quale normativa applicare per il calcolo del corrispettivo.
Orbene, prima delle modificazioni del 2018, la competenza per la determinazione della percentuale per il calcolo del corrispettivo, dapprima attribuita al Ministero dell'economia e delle finanze (previa intesa in sede di Conferenza Unificata), era stata successivamente devoluta, con decorrenza dal 01.01.2012, ai Comuni. Ciò, in forza del disposto dell'art. 29, comma 16-undecies, del D.L. 29.12.2011, n. 216, convertito in L. 24.02.2012, n. 14.
Ora, con la novella normativa del 2018, si è ritornati alla disciplina originaria, con la devoluzione della competenza in favore del Ministero dell'economia e delle finanze (sempre previa intesa in sede di Conferenza Unificata). La novella disposizione normativa è ben chiara al riguardo: "La percentuale di cui al presente comma è stabilita, anche con l'applicazione di eventuali riduzioni in relazione alla durata residua del vincolo, con decreto del Ministro dell'economia e delle finanze, previa intesa in sede di Conferenza unificata ai sensi dell'articolo 9 del decreto legislativo 28.08.1997, n. 281".
Purtroppo, l'indicato decreto ministeriale non è stato ancora emanato, per cui insorge il dubbio se i Comuni abbiano ancora uno spazio di competenza in tema di determinazione del corrispettivo di rimozione vincolo.
Occorre osservare che non esiste alcuna altra fonte normativa, su cui fondarsi per poter ritenere sussistente una residuale competenza comunale in materia. Con la novella normativa del 2018, il soggetto competente in tema di corrispettivo è solo ed esclusivamente il Ministero, ragion per cui diversi Comuni hanno sospeso (taluni solo di fatto, altri attraverso un'esplicita deliberazione di Giunta) ogni decisione, con conseguente interruzione dei procedimenti in materia.
Ritornare al pregresso criterio di determinazione fissato dal Comune non è più possibile e parimenti sconsigliabile appare la scelta di adottare un nuovo criterio, inserendo poi in sede di contratto una clausola di revisione del prezzo in caso di sopravvenienza di un diverso criterio ministeriale. Infatti, ciò che deve essere ben evidenziato è che il Comune, dal 2018, non ha più alcuna competenza in materia.
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Riferimenti normativi e contrattuali
L. 23.12.1998, n. 448, art. 31 - D.L. 13.05.2011, n. 70, art. 5 - L. 12.07.2011, n. 106 - D.L. 23.10.2018, n. 119, art. 25-undecies - L. 17.12.2018, n. 136 (30.09.2019 - tratto da www.risponde.leggiditalia.it/#doc_week=true).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Sulla possibilità di affrancazione dei soggetti contraenti convenzioni di edilizia popolare dal vincolo del prezzo massimo di cessione.
Agli interrogativi:
   1- se sia possibile da parte della Giunta comunale rimuovere “il prezzo imposto” oppure eliminare la convenzione, liberando i proprietari dall’obbligo di corrispondere a favore del comune la somma di svincolo la risposta è che ... si conferma la possibilità di svincolo che può avvenire solamente tramite la procedura di affrancazione prevista ex legge n. 136 del 17.12.2018 (di conversione, con modificazioni, del D.L. n. 119 del 23.10.2018) art. 25-undecies;
   2- se in attesa del decreto attuativo del Ministero dell’Economia e delle Finanze per l’attivazione della procedura di affrancazione dai vincoli, previsto dall’art. 25-undecies della legge 136/2018 si possa considerare ancora applicabile la norma di cui all’art. 29, comma 16-undecies, del DL 216/20011 convertito in Legge 14/2012 che attribuiva ai comuni la competenza in materia di calcolo del valore dell’affrancazione dai vincoli del prezzo massimo la risposta è che ... la competenza alla definizione della percentuale necessaria al calcolo del corrispettivo dovuto al Comune, viene sottratta alla potestà decisionale del Comuni e ritorna ad essere a tutti gli effetti di natura ministeriale;
   3- se sia possibile procedere in ogni caso con la presentazione di fideiussione al Comune da parte del venditore del corrispettivo risultante dall’applicazione del comma 48 dell’art. 31 della legge 448/1998 la risposta è che ... la novella (legge n. 136 del 17.12.2018 (di conversione, con modificazioni, del D.L. n. 119 del 23.10.2018) art. 25-undecies) inserisce nel quadro regolatorio un nuovo aspetto non definito in precedenza, attribuendo allo stesso decreto attuativo del Ministero dell’Economia e delle Finanze il compito di individuare le modalità che dovranno seguire i Comuni per concedere le dilazioni di pagamento del corrispettivo di affrancamento e dunque, si intende, le eventuali modalità e forme di garanzia delle dilazioni stesse.
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Con la nota sopra citata, il Sindaco del Comune di Arconate (MI) pone un quesito in materia di applicazione dell’art. 49-bis della legge 448/1998 così come riformulato dalla legge 136 del 2018, in merito alla possibilità di affrancazione dei soggetti contraenti convenzioni di edilizia popolare dal vincolo del prezzo massimo di cessione.
In particolare, il Comune di Arconate ha stipulato convenzioni ai sensi dell’art. 35 della legge 865 del 1971 per la cessione di aree sia in diritto di superficie, sia in diritto di proprietà nell’ambito di un piano di zona per l’edilizia economica popolare (PEEP) nelle quali si prevede che i trasferimenti di proprietà successivi al primo dovranno avvenire ad un prezzo massimo determinato dal Comune.
Poiché numerosi cittadini hanno richiesto la rimozione di tale vincolo il Comune chiede, in primo luogo, se sia possibile da parte della Giunta comunale rimuovere “il prezzo imposto” oppure eliminare la convenzione, liberando i proprietari dall’obbligo di corrispondere a favore del Comune di Arconate la somma di svincolo.
In secondo luogo, si chiede se in attesa del decreto attuativo del Ministero dell’Economia e delle Finanze per l’attivazione della procedura di affrancazione dai vincoli, previsto dall’art. 25-undecies della legge 136/2018 si possa considerare ancora applicabile la norma di cui all’art. 29, comma 16-undecies, del DL 216/20011 convertito in Legge 14/2012 che attribuiva ai comuni la competenza in materia di calcolo del valore dell’affrancazione dai vincoli del prezzo massimo.
In terzo luogo, si chiede se sia possibile procedere in ogni caso con la presentazione di fideiussione al Comune da parte del venditore del corrispettivo risultante dall’applicazione del comma 48 dell’art. 31 della legge 448/1998.
Infine, si chiede se i proprietari delle unità abitative di cui si tratta possano stipulare atti di vendita delle unità medesime ad un prezzo maggiore rispetto a quello vincolato, subordinando il pagamento della differenza alla condizione sospensiva dell’affrancazione dal vincolo.
...
La questione della rimozione dei vincoli di prezzo alla cessione degli immobili realizzati tramite edilizia convenzionata ha avuto nel tempo una evoluzione articolata. A introdurre la possibilità di superare tali vincoli è stata la Legge 12.07.2011, n. 106 che all’art. 5 comma 3-bis afferma:
“Per agevolare il trasferimento dei diritti immobiliari, dopo il comma 49 dell'articolo 31 della legge 23.12.1998, n. 448, sono inseriti i seguenti:
   49-bis. I vincoli relativi alla determinazione del prezzo massimo di cessione delle singole unità abitative e loro pertinenze nonché del canone massimo di locazione delle stesse, contenuti nelle convenzioni di cui all'articolo 35 della legge 22.10.1971, n. 865, e successive modificazioni, per la cessione del diritto dì proprietà, stipulate precedentemente alla data di entrata in vigore della legge 17.02.1992, n. 179, ovvero per la cessione del diritto di superficie, possono essere rimossi, dopo che siano trascorsi almeno cinque anni dalla data del primo trasferimento, con convenzione in forma pubblica stipulata a richiesta del singolo proprietario e soggetta a trascrizione per un corrispettivo proporzionale alla corrispondente quota millesimale, determinato, anche per le unità in diritto di superficie, in misura pari ad una percentuale del corrispettivo risultante dall'applicazione del comma 48. La percentuale di cui al presente comma è stabilita, anche con l'applicazione di eventuali riduzioni in relazione alla durata residua del vincolo, con decreto di natura non regolamentare del Ministro dell'economia e delle finanze, previa intesa con la Conferenza unificata ai sensi dell'articolo 3 del decreto legislativo 28.08.1997, n. 281.
   49-ter. Le disposizioni di cui al comma 49-bis si applicano anche alle convenzioni di cui all'articolo 18 del testo unico di cui al d.P.R. 06.06.2001, n. 380.".
Questa norma, emanata nel 2011 dunque già prevedeva una specifica e definita procedura di affrancazione dai vincoli suddetti, finalizzata ad agevolare il trasferimento dei diritti immobiliari con riguardo all’edilizia convenzionata. Già quella norma infatti prevedeva che per l’applicazione di tale procedura il venditore corrispondesse al Comune un corrispettivo da calcolarsi secondo le modalità indicate e sulla base dell’individuazione di parametri che dovevano essere stabiliti a livello ministeriale, tramite un decreto attuativo del Ministero dell’Economia e delle Finanze.
Di conseguenza, è già a partire dal 2011 che viene affrontata la questione dell’affrancazione dal vincolo: esso non può essere rimosso, se non attraverso appunto l’applicazione delle specifiche norme previste a tal fine e l’utilizzo dei parametri per il calcolo del corrispettivo da assegnare al Comune, la cui definizione si stabilisce sia appunto di competenza ministeriale.
Successivamente, l’art. 29, comma 16-undecies della Legge 24.02.2012, n. 14 (conversione del decreto-legge 29.12.2011, n. 216), interviene a modificare la competenza alla definizione della percentuale necessaria a calcolare il valore del corrispettivo di svincolo da attribuire al Comune. La novella normativa prevede infatti che “A decorrere dal 01.01.2012, la percentuale di cui al comma 49-bis dell’articolo 31 della legge 23.12.1998, n. 448, è stabilita dai comuni.”
In questo modo la competenza a stabilire le modalità di calcolo del corrispettivo di svincolo di fatto viene trasferita ai Comuni, eliminando in tal modo la necessità dell’emanazione del decreto attuativo del Ministero dell’Economia e delle finanze.
Tuttavia, è più recentemente intervenuta una ulteriore modifica alla formulazione del comma 49-bis dell’art. 31 della legge 448/1998 che riprendendo e correggendo la formulazione originaria, ha così di nuovo assegnato al Ministero dell’Economia e delle Finanze la competenza in materia di individuazione delle percentuali di calcolo del corrispettivo di svincolo.
Infatti, la legge n. 136 del 17.12.2018 (di conversione, con modificazioni, del D.L. n. 119 del 23.10.2018), ove l’art. 25-undecies sostituisce integralmente il comma 49-bis e introduce il comma 49-quater dell’art. 31 della L. 448/1998 come segue:
   "49-bis. I vincoli relativi alla determinazione del prezzo massimo di cessione delle singole unità abitative e loro pertinenze nonché del canone massimo di locazione delle stesse, contenuti nelle convenzioni di cui all'articolo 35 della legge 22.10.1971, n. 865, e successive modificazioni, per la cessione del diritto di proprietà o per la cessione del diritto di superficie, possono essere rimossi, dopo che siano trascorsi almeno cinque anni dalla data del primo trasferimento, con atto pubblico o scrittura privata autenticata, stipulati a richiesta delle persone fisiche che vi abbiano interesse, anche se non più titolari di diritti reali sul bene immobile, e soggetti a trascrizione presso la conservatoria dei registri immobiliari, per un corrispettivo proporzionale alla corrispondente quota millesimale, determinato, anche per le unità in diritto di superficie, in misura pari ad una percentuale del corrispettivo risultante dall'applicazione del comma 48 del presente articolo. La percentuale di cui al presente comma è stabilita, anche con l'applicazione di eventuali riduzioni in relazione alla durata residua del vincolo, con decreto del Ministro dell'economia e delle finanze, previa intesa in sede di Conferenza unificata ai sensi dell'articolo 9 del decreto legislativo 28.08.1997, n. 281. Il decreto di cui al periodo precedente individua altresì i criteri e le modalità per la concessione da parte dei comuni di dilazioni di pagamento del corrispettivo di affrancazione dal vincolo. Le disposizioni di cui al presente comma non si applicano agli immobili in regime di locazione ai sensi degli articoli da 8 a 10 della legge 17.02.1992, n. 179, ricadenti nei piani di zona convenzionati;
   49-quater. In pendenza della rimozione dei vincoli di cui ai commi 49-bis e 49-ter, il contratto di trasferimento dell'immobile non produce effetti limitatamente alla differenza tra il prezzo convenuto e il prezzo vincolato. L'eventuale pretesa di rimborso della predetta differenza, a qualunque titolo richiesto, si estingue con la rimozione dei vincoli secondo le modalità di cui ai commi 49-bis e 49-ter. La rimozione del vincolo del prezzo massimo di cessione comporta altresì la rimozione di qualsiasi vincolo di natura soggettiva”.
Questa nuova formulazione della norma, collocata nel suo quadro evolutivo più generale, risulta dunque molto chiara per la risposta ai tre quesiti ammissibili proposti dal Comune di Arconate.
In primo luogo, si conferma che la possibilità di svincolo può avvenire solamente tramite la procedura di affrancazione prevista, in secondo luogo che la competenza alla definizione della percentuale necessaria al calcolo del corrispettivo dovuto al Comune, viene sottratta alla potestà decisionale del Comuni e ritorna ad essere a tutti gli effetti di natura ministeriale.
In terzo luogo, la novella inserisce nel quadro regolatorio un nuovo aspetto non definito in precedenza, attribuendo allo stesso decreto attuativo del Ministero dell’Economia e delle Finanze il compito di individuare le modalità che dovranno seguire i Comuni per concedere le dilazioni di pagamento del corrispettivo di affrancamento e dunque, si intende, le eventuali modalità e forme di garanzia delle dilazioni stesse.
Il quarto quesito posto dal Comune di Arconate, inammissibile sotto il profilo oggettivo in quanto riferito all’interpretazione di questioni relative a rapporti economici tra soggetti privati, non può essere trattato nel merito (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 25.09.2019 n. 368).

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INCARICHI PROFESSIONALI: Prestazioni professionali a titolo gratuito: i Professionisti Tecnici attaccano la sentenza del TAR.
Il commento della Rete Professioni Tecniche sul pronunciamento dello scorso 30 settembre del Tar Lazio che dichiara legittimo un bando del Ministero dell’Economia che non prevedeva compenso (31.10.2019 - link a www.casaeclima.com).

INCARICHI PROFESSIONALI: Attività professionali a titolo gratuito e sentenza TAR: presentata interrogazione al Senato.
La questione sollevata dal TAR Lazio è giunta all’attenzione del Parlamento, del Ministro della Giustizia e del MEF (14.10.2019 - link a www.casaeclima.com).
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Al riguardo, si legga l'interrogazione a risposta scritta Atto n. 4-02259 pubblicato il 09.10.2019, nella seduta n. 153, a firma dei Senatori De Bertoldi e Ciriani (link a www.senato.it).

INCARICHI PROFESSIONALI: Tar Lazio: legittima la previsione di attività professionali a titolo gratuito.
Dichiarato legittimo l'avviso pubblico del Ministero dell'Economia nel quale si chiedeva la manifestazione di interesse per incarichi di consulenza a costo zero (03.10.2019 - link a www.casaeclima.com).

INCARICHI PROFESSIONALI: Il professionista può fare anche gratis consulenze per la PA. Il Tar Lazio boccia il ricorso sul bando Mef. Non conta neanche l’equo compenso.
Il rapporto tra un’amministrazione pubblica e un professionista può essere a titolo gratuito, se la consulenza ha regole molto flessibili e dà porta arricchimento professionale.
Il TAR Lazio-Roma, Sez. II, con la sentenza 30.09.2019 n. 11411, torna sul tema, delineando le condizioni perché sia possibile una collaborazione senza compenso.
La pronuncia si riferisce a un avviso pubblicato a febbraio dal ministero dell’Economia alla ricerca di un supporto tecnico ad elevato contenuto specialistico di professionalità altamente qualificate per svolgere consulenze a titolo gratuito, sul diritto nazionale ed europeo societario, bancario e dei mercati e intermediari finanziari (in vista anche dell’adeguamento dell’ordinamento nazionale a quello comunitario).
L’avviso era rivolto a esponenti del mondo accademico e professionisti (requisito di ammissione era una consolidata esperienza di almeno cinque anni nel rispettivo settore) e prevedeva una durata biennale del rapporto, senza rinnovo e con possibilità per il professionista di recedere (con preavviso di 30 giorni) ma con obbligo di portare a termine un eventuale studio che avesse iniziato.
Il Tar evidenzia anzitutto che l’avviso aveva ad oggetto una consulenza eventuale e occasionale (seppure da svilupparsi in due anni), che, proprio per tale condizione di fondo, non poteva qualificarsi come contratto di lavoro autonomo.
Le modalità di affidamento in base all’articolo 7, comma 6, del Dlgs 165/2001 non sono quindi applicabili, anche perché l’avviso prevedeva la possibilità, per il professionista, di recedere in ogni momento.
Secondo i giudici, l’obbligo di preavviso obbedisce a mera esigenza organizzativa (l’amministrazione ha necessità di conoscere ex ante su quali professionalità può contare in un determinato periodo), mentre l’obbligo di concludere l’incarico è funzionale ad un’azione della pubblica amministrazione efficace, che persegue il buon andamento: un’interruzione potrebbe causare perdite di tempo e degli apporti qualificati.
Il Tar ha pure chiarito che il rapporto non può configurarsi come appalto di servizi professionali: mancavano nell’avviso la previsione del numero ben definito di incarichi da conferire, dell’individuazione puntuale dell’oggetto e della consistenza di ciascun incarico, nonché una selezione vera e propria, con graduatoria finale.
Così il Tar afferma quindi la legittimità del carattere gratuito della consulenza, rilevando che nel nostro ordinamento non c’è alcun divieto in tal senso. E precisa che la disciplina dell’equo compenso non si applica, proprio perché il compenso non c’è. Nulla impedisce al professionista, senza incorrere in alcuna violazione, neppure del Codice deontologico, di prestare la propria consulenza senza pretendere ed ottenere alcun corrispettivo in denaro.
Il professionista può invece in questo caso trarre vantaggi di natura diversa, in termini di arricchimento professionale legato alla partecipazione ad eventuali tavoli, allo studio di particolari problematiche ed altro, nonché quale possibilità di far valere tutto ciò all’interno del proprio curriculum vitae. Tale miglioramento professionale riguarda peraltro sia i giovani professionisti, sia i soggetti con maggiore esperienza (articolo Il Sole 24 Ore del 02.10.2019).

INCARICHI PROFESSIONALI: Incarichi professionali a titolo gratuito nella P.A.: quando sono legittimi. Il Tar Lazio chiarisce a quali condizioni è possibile affidare a dei professionisti incarichi privi di compenso economico e consulenze a titolo gratuito.
Non esiste un divieto per le Pubbliche Amministrazione di conferire incarichi professionali a titolo gratuito, in particolare se si tratta di consulenza a carattere eventuale ed occasionale, mentre il professionista ottiene vantaggi curriculari e di crescita professionale.
La giustizia amministrativa torna sulla questione della legittimità delle procedure di affidamento di incarichi professionali a professionisti senza un compenso, contro i quali gli ordini professionali hanno in questi anni intrapreso una lotta decisa.
Secondo il Tar Lazio, è legittima la procedura del Ministero dell’Economia, con la quale veniva ricercato un soggetto altamente specializzato, al fine di svolgere consulenze a titolo gratuito, che avevano ad oggetto “il diritto nazionale ed europeo societario, bancario e dei mercati e intermediari finanziari, in vista anche dell’adozione o integrazione di normative primarie e secondarie”.
A parere dei giudici amministrativi, per le Pubbliche Amministrazioni non esiste un divieto di incarichi a titolo gratuito, neanche per effetto dell’obbligo di equo compenso.
Nulla impedisce, infatti, al professionista, senza incorrere in alcuna violazione, neppure del Codice deontologico, di prestare la propria consulenza senza pretendere e ottenere alcun corrispettivo in denaro, mentre il professionista stesso può ricavare stimoli professionali e vantaggi curriculari.
La consulenza occasionale non è un incarico di lavoro autonomo o un appalto professionale
L’incarico affidato dal Ministero dell’Economia era di durata biennale, era previsto senza possibilità di rinnovo, ma con possibilità, per il professionista, di recedere, con preavviso di 30 giorni, fermo restando l’obbligo, per lo stesso, di portare a termine un eventuale studio che avesse iniziato.
A parere della sentenza in commento, il carattere eventuale ed occasionale della consulenza, seppure nell’arco temporale ordinariamente di due anni, non la rende qualificabile come contratto di lavoro autonomo.
Ciò viene desunto anche dalla previsione della possibilità, per il professionista, di porre comunque fine unilateralmente all’incarico in qualunque momento, senza che militino in senso contrario il preavviso di 30 giorni per esercitare tale diritto né la previsione dell’obbligo, per il professionista, di concludere la propria attività su eventuali questioni in corso.
L’obbligo di preavviso non eliminerebbe il carattere eventuale della consulenza, ma obbedirebbe ad una mera esigenza organizzativa: in altre parole, l’Amministrazione ha necessità di conoscere ex ante sull’apporto di quali professionalità nell’esame di questioni rilevanti può contare in un determinato periodo, dato che un’interruzione potrebbe determinare perdite di tempo e degli apporti qualificati già conferiti dai professionisti che non intendano più portare avanti la consulenza.
Dall’altro lato, la procedura non era un servizio professionale da svolgere sulla base del codice appalti, data l’assenza di una previsione del numero ben definito di incarichi da conferire, dell’individuazione puntuale dell’oggetto e della consistenza di ciascun incarico, nonché mancando una selezione vera e propria, con una graduatoria finale.
La possibilità di un incarico a titolo gratuito non è vietato dalla legge, e anzi è nell’interesse del professionista
Secondo la sentenza del Tar Lazio, nel nostro ordinamento non si rinviene alcun divieto di conferire incarichi a titolo gratuito.
Infatti lo stesso obbligo di un equo compenso deve intendersi nel senso che, laddove il compenso in denaro sia stabilito, esso non possa che essere equo. Mentre non si può desumere un obbligo implicito di onerosità di tutte le prestazioni.
E pertanto nessuna norma impedisce al professionista (secondo il TAR senza incorrere in alcuna violazione, neppure del Codice deontologico) di prestare la propria consulenza senza pretendere ed ottenere alcun corrispettivo in denaro.
I vantaggi per il professionista che presta la propria opera a titolo gratuito
L’attività di consulenza, pur non dando vantaggi economici, potrebbe arrecare vantaggi di natura diversa, in termini di arricchimento professionale legato alla partecipazione ad eventuali tavoli, allo studio di particolari problematiche ed altro, nonché quale possibilità di far valere tutto ciò all’interno del proprio curriculum vitae, in particolare per professionisti ancora giovani che, sebbene qualificati, trovino ancora molti stimoli professionali nell’attività descritta nell’avviso e ravvisino altresì nella stessa un’opportunità per arricchire il proprio curriculum.
D’altronde anche professionisti con un bagaglio professionale consistente potrebbero avere interesse, in quanto stimolante, a contribuire, con la propria professionalità, all’elaborazione di norme per l’adeguamento dell’ordinamento interno alle direttive/regolamenti comunitari, oggetto della consulenza (02.10.2019 - commento tratto da www.giurdanella.it).
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... per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, dell’avviso pubblico del Ministero dell’Economia e delle Finanze in data 27.02.2019, di manifestazione di interesse per il conferimento di incarichi di consulenza a titolo gratuito sul diritto nazionale ed europeo societario, bancario e dei mercati e intermediari finanziari, in vista anche dell’adozione o integrazione di normative primarie e secondarie, ai fini, tra l’altro, dell’adeguamento dell’ordinamento interno alle direttive e regolamenti comunitari;
...
I - Con avviso pubblicato in data 27.02.2019 sul sito web del Ministero dell’Economia e delle Finanze, detta Amministrazione ha reso noto che intendeva cercare un supporto tecnico ad elevato contenuto specialistico di professionalità altamente qualificate per svolgere consulenze a titolo gratuito, sul diritto nazionale ed europeo societario, bancario e dei mercati e intermediari finanziari, in vista anche dell’adozione o integrazione di normative primarie e secondarie, ai fini, tra l’altro, dell’adeguamento dell’ordinamento interno alle direttive e regolamenti comunitari.
Detto avviso era diretto ad esponenti del mondo accademico e professionisti. Ed infatti, quale requisito di ammissione, veniva richiesta “consolidata e qualificata esperienza accademica e/o professionale documentabile (di almeno 5 anni), anche in ambito europeo o internazionale, negli ambiti tematici del diritto societario, bancario, pubblico dell’economia o dei mercati finanziari o dei principi contabili e bilanci societari; lingua inglese fluente”.
Era prevista una durata biennale, senza possibilità di rinnovo, ma con possibilità, per il professionista, di recedere, con preavviso di 30 giorni, fermo restando l’obbligo, per lo stesso, di portare a termine un eventuale studio che avesse iniziato.
II - Avverso tale avviso il ricorrente, che dichiara di essere avvocato con esperienza ultratrentennale nelle materie in questione, ha proposto il gravame in esame, rappresentando di non avervi aderito, stante il carattere gratuito dell’incarico, che contesta in questa sede.
I motivi di censura dedotti sono i seguenti:
   1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 7, commi 6 e 6-bis, del d.lgs. n. 165/2001 - omissione o carenza dei requisiti essenziali dell’atto amministrativo - omessa o carente motivazione - violazione e falsa applicazione della legge n. 241/1990 e dei principi di legge e regolamento in materia di azione amministrativa - eccesso di potere - eccesso di potere per violazione dei canoni di congruità, adeguatezza, imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa - carenza di istruttoria e motivazione - violazione del principio di par condicio.
L’oggetto dell’avviso sarebbe una prestazione lavorativa di natura professionale.
La stipula di un contratto scritto, la durata prolungata e predeterminata, l’obbligo del preavviso di 30 giorni in caso di rescissione, e ancor di più “l’obbligo del consulente di concludere la propria attività su eventuali questioni in corso” sarebbero tutti elementi che concorrono ad affermare che la consulenza in parola sia appunto, come dice la parola stessa, una “consulenza”, ossia una prestazione professionale.
Essendo prevalente il “carattere personale o intellettuale della prestazione richiesta”, anziché quello imprenditoriale, l’incarico al professionista esterno sarebbe riconducibile al contratto d’opera (art. 2222 cod. civ.), in particolare, al contratto d’opera intellettuale (art. 2229 cod. civ.),
Dall’esame degli atti si dedurrebbe inoltre che il Ministero intimato intende conferire un incarico individuale ai sensi dell’art. 7, commi 6 e 6-bis, del d.lgs. n. 165/2001.
In tal senso deporrebbero, oltre alla natura della prestazione ed ai requisiti richiesti, che ricalcano quelli della norma citata, anche la pubblicazione nella Sezione Concorsi del sito web, la previsione di un incarico biennale non rinnovabile, la specificazione che la competenza “non è rinvenibile nella struttura”, la predeterminazione di “durata, oggetto e compenso della collaborazione”.
Essa costituirebbe certamente una prestazione lavorativa resa in un rapporto di lavoro autonomo di natura professionale.
Ciò comporterebbe che al rapporto di specie si applicheranno certamente l’art. 36 Cost. e la nuova disciplina dell’equo compenso, che escludono in radice la possibilità di stipulare un contratto professionale a titolo gratuito tra professionista e Pubblica Amministrazione.
In ogni caso, anche considerando la fattispecie in esame come appalto di servizi, pur se inquadrata nella fattispecie di cui all’art. 57, comma 2, lettera b), del d.lgs. 163/2006 ed all’art. 36, comma 2, lettera a), del d.lgs. n. 50/2016, o comunque rientrante nella categoria dei “contratti esclusi” ai sensi degli artt. 17 e 4 del medesimo decreto, avrebbero dovuto osservarsi i principi generali dell’agere amministrativo (art. 97 Cost.), ovvero dell’economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza e proporzionalità, e si sarebbe comunque dovuta applicare la disciplina dell’equo compenso, che ad oggi è estesa ad ogni rapporto tra professionisti e Pubblica Amministrazione.
Come ampiamente motivato in precedenza, troverebbero applicazione la disciplina generale di cui all’art. 7, commi 6 e 6-bis, del d.lgs. n. 165/2001 e le disposizioni normative nel frattempo intervenute in materia di incarichi.
Perciò l’Amministrazione dovrebbe: a) verificare che la prestazione richiesta sia inerente alle proprie finalità istituzionali (c.d. inerenza); b) avere preliminarmente accertato l’impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno (c.d. non intraneità); c) sul piano qualitativo, essere motivata da una particolare expertise di carattere particolarmente qualificato (c.d. specialità) disponibile solo sul mercato, per l’espletazione dell’incarico esterno.
L’avviso sarebbe completamente carente di motivazione, atteso che non solo questa mancherebbe in ordine all’accertamento reale sull’assenza di servizi o di professionalità, interne all’Ente, in grado di espletare l’incarico –essa si limiterebbe al solo mero inciso “non rinvenibile all’interno della struttura”-, ma soprattutto non sarebbe stato neanche mai chiarito il riferimento normativo della procedura avviata.
Nella specie tra gli elementi essenziali dell’atto amministrativo sarebbero assenti il preambolo, la motivazione (come già evidenziato prima), il luogo e la data in cui è stato emanato il provvedimento e la determinazione del compenso.
Correlato all’obbligo di determinare il compenso vi sarebbe quello di acquisire il parere obbligatorio del Collegio dei revisori dell’Ente, ai sensi dell’art. 1, comma 42, della legge n. 311/2004, prima di emanare il relativo avviso, il che nel caso in esame non sarebbe avvenuto o, quanto meno, non risulta richiamato nell’atto.
A questo si aggiungerebbe il necessario carattere eccezionale e temporaneo dell’incarico de quo, che non sembrerebbe rispettato, stante la durata biennale del contratto.
   2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 7, commi 6 e 6-bis, del d.lgs. n. 165/2001 - violazione della legge n. 247/2012 - violazione dell’art. 4 del d.lgs. n. 50/2016 - violazione del D.M. n. 55/2014 - violazione della legge 04.12.2017, n. 172 - violazione dell’articolo 19-quaterdecies, comma 3, del decreto legge 16.10.2017, n. 148, convertito, con modificazioni, dalla legge 04.12.2017, n. 172 - violazione del diritto all’equo compenso - eccesso di potere per travisamento dei presupposti, sviamento, disparità di trattamento, manifesta illogicità, irragionevolezza ed ingiustizia.
L’avviso propone un affidamento a titolo gratuito per tutti gli incarichi di consulenza; ciò sarebbe abnorme ed irragionevole.
L’impugnata clausola in esame ricadrebbe nella categoria delle “clausole immediatamente escludenti”, da impugnare immediatamente con il bando di indizione della procedura selettiva, senza attendere l’atto di approvazione della graduatoria definitiva o l’aggiudicazione, che definisce la procedura concorsuale.
Sussisterebbe un netto contrasto con la recente riforma dell’equo compenso.
La legge n. 172/2017, di conversione del d.l. n. 148/2017 (c.d. Decreto Fiscale), con l’art. 19-quaterdecies ha introdotto l’art. 13-bis alla Legge Forense (legge n. 247/2012), sull’equo compenso. Il medesimo articolo ha esteso a tutti i lavoratori autonomi l’applicazione della previsione originariamente a favore degli avvocati e al contempo ne ha previsto l’applicazione anche nei confronti delle prestazioni a favore della Pubblica Amministrazione.
La Legge di Bilancio 2018 (legge n. 205/2017), ai commi 487 e 488 dell’art. 1, ha allargato ulteriormente questa disciplina, modificando l’art. 13-bis.
In particolare, vengono presunti non equi (con presunzione che non ammette prova contraria) i compensi inferiori a quelli previsti dalle apposite tabelle ministeriali: per gli avvocati si deve fare riferimento ai “parametri” individuati in base al D.M. del 2014.
Tali compensi sarebbero da considerare nulli, proprio in quanto non equi, senza possibilità di derogare a tale disciplina.
La norma parla di “prestazioni rese dai professionisti in esecuzione di incarichi conferiti”, per cui non distingue tra appalti di servizi, incarichi legali fiduciari o incarichi professionali ex art. 7, comma 6, del d.lgs. 165/2001.
La più recente giurisprudenza amministrativa, in un caso simile a quello qui in esame, ha chiarito che la P.A. non può richiedere prestazioni gratuite ai professionisti ed è illegittimo il bando che prevede prestazioni professionali a titolo gratuito (Tar Campania–Napoli - sezione I - ordinanza 24-25.10.2018, n. 1541).
Alla luce di quanto sopra, sarebbe priva di qualsiasi fondamento la dichiarazione del Ministero dell’Economia e delle Finanze nel suo comunicato stampa, secondo cui: “Esula completamente da questi rapporti, quindi, il tema dell’equo compenso che si riferisce a rapporti professionali di lavoro nell’ambito del settore privato”.
La gratuità non sarebbe compatibile con l’obbligo di garantire il principio dell'equo compenso che la legge impone ora alle Pubbliche Amministrazioni.
Questo principio è stato già affermato dalla più recente giurisprudenza amministrativa: “La l. 04.12.2017, n. 172, nel convertire d.l. 16.10.2017, n. 148, vi ha inserito l’art. 19-quaterdecies, il quale, al comma 3, stabilisce che la pubblica amministrazione, in attuazione dei principi di trasparenza, buon andamento ed efficacia delle proprie attività, garantisce il principio dell’equo compenso in relazione alle prestazioni rese dai professionisti in esecuzione di incarichi conferiti dopo la data di entrata in vigore della citata legge di conversione” (Tar Calabria, sentenza n. 1507/2018).
Peraltro l’equo compenso è applicabile, oltre che alle prestazioni degli avvocati, anche a quelle degli altri professionisti di cui all’art. 1 della legge 22.05.2017, n. 81, comprendendo iscritti agli ordini e collegi. E sul punto l’art. 1 della legge n. 81/2017 fa esplicitamente riferimento “ai rapporti di lavoro autonomo di cui al titolo III del libro quinto del codice civile, ivi inclusi i rapporti di lavoro autonomo che hanno una disciplina particolare ai sensi dell'articolo 2222 del codice civile”, ossia proprio ai contratti d’opera stipulati da qualsiasi professionista, in cui rientrano certamente anche gli incarichi ex art. 7, comma 6, del d.lgs. 165/2001, di cui al caso di specie.
Nonostante l’avviso impugnato si rivolga ai professionisti in genere, senza specificare una categoria in particolare, dal momento che esso ha ad oggetto un incarico di consulenza legale, esso risulterebbe indirizzato essenzialmente agli avvocati (art. 2 l. 247/2012).
Il D.M. 55 del 2014, che pone i parametri per la professione forense, inclusi quelli per consulenze stragiudiziali, fissa come principio generale che “il compenso dell’avvocato e proporzionato all’importanza dell’opera” (art. 2).
Un’offerta pari a zero sarebbe quindi in palese contrasto con tale principio.
Il D.M. parametri n. 37, approvato l’08.03.2018 ed in vigore a partire dal 27 aprile del medesimo anno, ha fissato dei minimi inderogabili nella liquidazione giudiziale del compenso degli avvocati, proprio in applicazione del principio dell’equo compenso.
Quindi l’illegittimità del bando riguarderebbe non soltanto la proposta di una prestazione a titolo gratuito, ma anche il mancato rispetto dei parametri professionali.
   3) Violazione degli artt. 1, 4, 35, 36 e 97 Cost. - eccesso di potere per irragionevolezza - violazione dell’art. 2233 c.c. e degli artt. 6, 9, 23 e 43 del Codice deontologico - eccesso di potere sotto i seguenti profili: sviamento dalla causa tipica, illogicità, ingiustizia manifesta, travisamento ed erroneità dei presupposti - violazione dei principi in materia di indipendenza ed autonomia dei professionisti.
Il compenso previsto nel bando, pari a zero euro, e senza alcun rimborso spese, sarebbe incostituzionale, irragionevole e sproporzionato rispetto all’enorme mole del lavoro e alla quantità e qualità dell’attività richiesta. Ne conseguirebbero la lesione del decoro e del prestigio del professionista, nonché un danno ai suoi diritti costituzionali.
Al riguardo l’art. 2233 del codice civile, con riferimento all’art. 36 Cost., statuisce che nel contratto di prestazione d’opera intellettuale “in ogni caso la misura del compenso deve essere adeguato all’importanza dell’opera e al decoro della professione”.
Vi sarebbe quindi un coerente sviluppo normativo ed interpretativo giurisprudenziale che conferma l’obbligo del rispetto di soglie numeriche minime, volto a delineare un compenso equo, e quindi legittimo, perché proporzionato all’opera e conforme al decoro professionale, per cui non potrebbero farsi distinzioni, in ordine all’equità del compenso, tra incarichi di lavoro autonomo, incarichi fiduciari ed appalti di servizi.
   4) Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, lett. ii), 4, 95, 97 del d.lgs n. 50/2016; degli artt. 3 e 97 Cost. e degli artt. 3 e 6 della legge n. 241/1990 - eccesso di potere per illogicità, erroneità dei presupposti e travisamento dei fatti.
L’offerta economica proposta dall’Amministrazione, che offre un compenso pari a zero per una consulenza di natura biennale e altamente specialistica, sarebbe anche distorsiva della competizione concorrenziale.
La compatibilità di un contratto “a titolo gratuito” o a prezzo simbolico con i principi fondamentali del nuovo Codice appalti è stata più volte criticata dalla giurisprudenza amministrativa, e in particolare il Tar Calabria, in una recentissima pronuncia (Tar Calabria, sentenza 418/2018 del 16.07.2018)
Il Tar, dopo aver premesso che l’operatore economico è esonerato dal poter o dover proporre la domanda di partecipazione alla gara in caso di offerta dal valore meramente simbolico e che il bando “impone condizioni negoziali tali da rendere il rapporto contrattuale economicamente non conveniente e matematicamente in perdita”, ha ritenuto: “Ne deriva che coglie nel segno la difesa della ricorrente laddove afferma che l’abnorme base d’asta fissata viola il principio della concorrenza effettiva fissato dall’art. 95, comma 1, del codice degli appalti.”.
Il potere discrezionale della P.A. di definire l’importo a base d’asta non sarebbe dunque libero o assoluto, ma sarebbe sindacabile attraverso il parametro della logicità e ragionevolezza dell’azione amministrativa, nella misura in cui non viene contestualizzato o filtrato attraverso una corretta analisi di mercato ed un’attenta valutazione dei prezzi.
Sarebbe evidente l’effetto distorsivo della concorrenza e del mercato di un bando che obbliga i partecipanti a prestare la propria opera gratuitamente.
L’affidamento degli incarichi di consulenza legale deve assolutamente privilegiare il profilo curriculare del professionista rispetto al solo criterio economico. Tale principio sarebbe già stato affermato dal Tar Lecce che, accogliendo la richiesta di sospensione proposta nei confronti di un bando per servizi legali, ha ritenuto il sistema dell’aggiudicazione in base al criterio del minor prezzo non coerente con il vigente ordinamento e, comunque, in contrasto con il decoro della professione forense (cfr. Tar Lecce, ordinanza n. 21/2017).
Nel caso di specie la proposta di una consulenza a titolo completamente gratuito, in contrasto con il decoro della professione, non favorirebbe la partecipazione dei migliori e dei più capaci, violando il principio di massima partecipazione.
Peraltro, ad aggravare l’irragionevolezza del bando, la P.A. consente la partecipazione solo a professionisti altamente qualificati, quelli che probabilmente grazie all’esperienza acquisita e all’avviamento professionale consolidato sono i meno interessati a svolgere incarichi per compensi irrisori o addirittura gratuiti.
Perciò l’avviso impugnato, oltre a ledere i diritti dei ricorrenti, non favorirebbe ma anzi danneggerebbe l’interesse della Pubblica Amministrazione.
   5) Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 2, 3 e 23 della legge n. 247/2012, violazione delle norme a tutela dell’indipendenza e dell’autonomia dei professionisti e degli avvocati, eccesso di potere per traviamento, erroneità dei presupposti e sviamento - violazione dell’art. 36 Cost. dell’art. 2233 c.c., degli artt. 6, 9 e 29 del Codice deontologico, dei principi di autonomia e decoro dei professionisti - violazione dell’art. 97 Cost., nonché dei principi in materia di fissazione della base d’asta e delle regole della massima partecipazione e della leale concorrenza - indeterminatezza della consistenza quantitativa oggettiva dell’attività professionale da fornire.
Il bando si caratterizzerebbe anche per l’indeterminatezza della consistenza quantitativa oggettiva dell’attività professionale da fornire.
Esso parlerebbe solo di attribuzione degli incarichi, ponendo come unico limite la durata biennale del contratto, senza chiarire quali e quante siano le attività rientranti nel conferimento dell’incarico, le modalità di svolgimento e la forma.
L’indeterminatezza del contenuto delle prestazioni richieste e la gratuità del compenso sarebbero in grado di compromettere, con il decoro dell’ordine e dei professionisti, il meccanismo della competizione ed in ogni caso non consentirebbero agli operatori economici, e nello specifico alla parte ricorrente, di formulare una seria domanda di partecipazione alla procedura sulla base di un effettivo calcolo di convenienza.
...
VI - Preliminarmente occorre accertare se il ricorso sia o meno ammissibile, tenuto conto che il ricorrente, in possesso dei requisiti, non ha presentato la propria adesione all’avviso oggetto di contestazione in questa sede.
VI.1 - In proposito si rammenta l’eccezione di inammissibilità opposta dall’Amministrazione resistente, sul rilievo che la mancata partecipazione priverebbe il ricorrente della legittimazione processuale, non essendo lo stesso titolare di una posizione differenziata qualificata.
Deve considerarsi che, secondo la prospettazione del ricorrente, la previsione, in particolare, del carattere gratuito della ‘prestazione’ richiesta renderebbe l’offerta abnorme ed irragionevole.
Da ciò deriverebbe il carattere escludente della clausola in questione, che conseguentemente sarebbe immediatamente impugnabile, anche in assenza di partecipazione.
VI.2 - Il Collegio ritiene che, ai soli fini dell’individuazione della legittimazione processuale e della conseguente ammissibilità del ricorso e fatto salvo naturalmente l’accertamento nel merito, la richiamata prospettazione induce logicamente a sostenere che il ricorso sia ammissibile, attesa la natura asseritamente escludente, nei sensi sopra specificati, della previsione della gratuità dello ‘incarico’.
VII - Evidenziata l’ammissibilità del ricorso, se ne deve, tuttavia, affermare l’infondatezza.
VIII - Occorre inquadrare correttamente l’oggetto dell’avviso, impugnato col ricorso in esame.
Con il predetto avviso, diretto a giuristi del mondo accademico e/o forense, in possesso di esperienza di almeno 5 anni documentabile, anche a livello europeo o internazionale, negli ambiti tematici del diritto societario, bancario, pubblico dell'economia o dei mercati finanziari o dei principi contabili e bilanci societari, si chiede agli stessi una mera manifestazione di interesse a prestare, senza che sia prefissata la frequenza e l’entità dell’eventuale ‘prestazione’ nell’arco temporale di due anni, la propria consulenza nelle stesse suddette materie “in vista anche dell’adozione e/o integrazione di normative primarie e secondarie ai fini, tra l’altro, dell'adeguamento dell'ordinamento interno alle direttive/regolamenti comunitari”.
VIII.1 - La genericità non costituisce un vizio dell’avviso ma un elemento che lo caratterizza, in forza del quale anzi esso è assolutamente legittimo.
Come, infatti, è stato anche precisato con il comunicato stampa che ha fornito i dovuti chiarimenti in ordine alla sua portata, all’esito della valutazione dei curricula obbligatoriamente inviati dai su indicati professionisti, non s’instaura alcun rapporto di lavoro né è prevista la fornitura di un servizio professionale.
IX - Proprio in ragione del carattere eventuale ed occasionale della consulenza, seppure nell’arco temporale ordinariamente di due anni, non può questa qualificarsi come contratto di lavoro autonomo, che, rispetto alle Pubbliche Amministrazioni, è ammissibile se si ravvisano tutti i presupposti indicati all’art. 7, commi 6 e 6-bis, del d.lgs. n. 165/2001, di cui in questa sede si lamenta la violazione.
IX.1 - Ciò si desume ulteriormente dalla previsione della possibilità, per il professionista, di porre comunque fine unilateralmente all’incarico in qualunque momento.
IX.2 - Non militano in senso contrario né il prescritto preavviso di 30 giorni per esercitare tale diritto né la previsione dell’obbligo, per il professionista, di concludere la propria attività su eventuali questioni in corso.
Per quanto concerne il preavviso, esso obbedisce ad una mera esigenza organizzativa: in altre parole, l’Amministrazione ha necessità di conoscere ex ante sull’apporto di quali professionalità nell’esame di questioni rilevanti può contare in un determinato periodo.
L’obbligo di concludere l’incarico è funzionale ad un’azione della Pubblica Amministrazione efficace, che persegue il buon andamento: un’interruzione potrebbe, infatti, determinare perdite di tempo e degli apporti qualificati già conferiti dai professionisti che non intendano più portare avanti la consulenza.
IX.3 – Alla luce di quanto evidenziato non si ravvisa la dedotta violazione delle norme appena citate.
X - Non si tratta neppure di servizio il cui affidamento è sottoposto alla disciplina del Codice dei Contratti pubblici.
X.1 - Conduce a tale conclusione l’assenza della previsione del numero ben definito di incarichi da conferire, dell’individuazione puntuale dell’oggetto e della consistenza di ciascun incarico, nonché di una selezione vera e propria, con una graduatoria finale.
Perciò è evidente che nessun obbligo di applicare le norme del d.lgs. n. 50/2016 sussisteva in capo al Ministero dell’Economia e delle Finanze.
X.1 - La prescrizione di requisiti minimi si rendeva invece evidentemente necessaria per acquisire manifestazioni di interesse solo da parte di soggetti qualificati che, ove ritenuti idonei sulla base della valutazione dei propri curricula, possano effettivamente dare un contributo rilevante nelle materie e nell’ambito delle attività indicate nell’avviso censurato.
XI - Alla luce dei rilievi svolti sinora, il carattere gratuito della consulenza appare legittimo.
XI.1 - Deve rilevarsi in proposito che nel nostro ordinamento non si rinviene alcun divieto in tal senso.
XI.2 - Non può ritenersi che la disciplina dell’equo compenso, diffusamente ed analiticamente descritta dalla parte ricorrente ed erroneamente invocata a sostegno delle proprie tesi, presenti tale carattere ostativo. Essa deve, infatti, intendersi nel senso che, laddove il compenso in denaro sia stabilito, esso non possa che essere equo.
XI.3 - Nulla impedisce, tuttavia, al professionista, senza incorrere in alcuna violazione, neppure del Codice deontologico, di prestare la propria consulenza, in questo caso richiesta solo in modo del tutto eventuale nei due anni stabiliti, senza pretendere ed ottenere alcun corrispettivo in denaro.
Lo stesso può invece in questo caso trarre vantaggi di natura diversa, in termini di arricchimento professionale legato alla partecipazione ad eventuali tavoli, allo studio di particolari problematiche ed altro, nonché quale possibilità di far valere tutto ciò all’interno del proprio curriculum vitae.
Non bisogna dimenticare al riguardo che, se è vero che viene richiesta una determinata esperienza documentabile negli ambiti di materia indicati nell’avviso, è altresì vero che non si tratta di un’esperienza che può essere vantata solo da professionisti che lavorano da lunghissimo periodo e che per ciò stesso potrebbero non ricevere stimoli e vantaggi in termini curriculari.
Il vaglio dei curricula garantisce al Ministero di scegliere solo quanti siano ritenuti in concreto in grado di fornire un apporto valido, il che assicura lo stesso in ordine al livello qualitativo elevato della consulenza, ove acquisita.
Tuttavia potrebbe trattarsi di professionisti ancora giovani che, sebbene qualificati, trovino ancora molti stimoli professionali nell’attività descritta nell’avviso e ravvisino altresì nella stessa un’opportunità per arricchire il proprio curriculum.
D’altronde anche professionisti con un bagaglio professionale consistente potrebbero avere interesse, in quanto stimolante, a contribuire, con la propria professionalità, all’elaborazione di norme per l’adeguamento dell’ordinamento interno alle direttive/regolamenti comunitari.
XII - Dalle argomentazioni svolte nella presente disamina deriva che l’avviso impugnato è legittimo ed il ricorso è infondato e deve essere respinto (TAR Lazio-Roma, Sez. II, sentenza 30.09.2019 n. 11411 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

INCARICHI PROFESSIONALI: E' legittimo l'avviso pubblico (nella fattispecie del MEF) per il conferimento di incarichi di consulenza legale a titolo gratuito.
Il carattere gratuito della consulenza appare legittimo.
Deve rilevarsi in proposito che nel nostro ordinamento non si rinviene alcun divieto in tal senso.
Non può ritenersi che la disciplina dell’equo compenso presenti tale carattere ostativo. Essa deve, infatti, intendersi nel senso che, laddove il compenso in denaro sia stabilito, esso non possa che essere equo.
Nulla impedisce, tuttavia, al professionista, senza incorrere in alcuna violazione, neppure del Codice deontologico, di prestare la propria consulenza, in questo caso richiesta solo in modo del tutto eventuale nei due anni stabiliti, senza pretendere ed ottenere alcun corrispettivo in denaro.
Lo stesso può invece in questo caso trarre vantaggi di natura diversa, in termini di arricchimento professionale legato alla partecipazione ad eventuali tavoli, allo studio di particolari problematiche ed altro, nonché quale possibilità di far valere tutto ciò all’interno del proprio curriculum vitae.
Non bisogna dimenticare al riguardo che, se è vero che viene richiesta una determinata esperienza documentabile negli ambiti di materia indicati nell’avviso, è altresì vero che non si tratta di un’esperienza che può essere vantata solo da professionisti che lavorano da lunghissimo periodo e che per ciò stesso potrebbero non ricevere stimoli e vantaggi in termini curriculari.
Il vaglio dei curricula garantisce al Ministero di scegliere solo quanti siano ritenuti in concreto in grado di fornire un apporto valido, il che assicura lo stesso in ordine al livello qualitativo elevato della consulenza, ove acquisita.
Tuttavia potrebbe trattarsi di professionisti ancora giovani che, sebbene qualificati, trovino ancora molti stimoli professionali nell’attività descritta nell’avviso e ravvisino altresì nella stessa un’opportunità per arricchire il proprio curriculum.
D’altronde anche professionisti con un bagaglio professionale consistente potrebbero avere interesse, in quanto stimolante, a contribuire, con la propria professionalità, all’elaborazione di norme per l’adeguamento dell’ordinamento interno alle direttive/regolamenti comunitari.
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... per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia, dell’avviso pubblico del Ministero dell’Economia e delle Finanze in data 27.02.2019, di manifestazione di interesse per il conferimento di incarichi di consulenza a titolo gratuito sul diritto nazionale ed europeo societario, bancario e dei mercati e intermediari finanziari, in vista anche dell’adozione o integrazione di normative primarie e secondarie, ai fini, tra l’altro, dell’adeguamento dell’ordinamento interno alle direttive e regolamenti comunitari;
...
I - Con avviso pubblicato in data 27.02.2019 sul sito web del Ministero dell’Economia e delle Finanze, detta Amministrazione ha reso noto che intendeva cercare un supporto tecnico ad elevato contenuto specialistico di professionalità altamente qualificate per svolgere consulenze a titolo gratuito, sul diritto nazionale ed europeo societario, bancario e dei mercati e intermediari finanziari, in vista anche dell’adozione o integrazione di normative primarie e secondarie, ai fini, tra l’altro, dell’adeguamento dell’ordinamento interno alle direttive e regolamenti comunitari.
Detto avviso era diretto ad esponenti del mondo accademico e professionisti. Ed infatti, quale requisito di ammissione, veniva richiesta “consolidata e qualificata esperienza accademica e/o professionale documentabile (di almeno 5 anni), anche in ambito europeo o internazionale, negli ambiti tematici del diritto societario, bancario, pubblico dell’economia o dei mercati finanziari o dei principi contabili e bilanci societari; lingua inglese fluente”.
Era prevista una durata biennale, senza possibilità di rinnovo ma con possibilità, per il professionista, di recedere, con preavviso di 30 giorni, fermo restando l’obbligo, per lo stesso, di portare a termine un eventuale studio che avesse iniziato.
II - Gli Ordini degli Avvocati di Roma e di Napoli hanno impugnato il predetto avviso, unitamente ai chiarimenti dati su di esso dall’Amministrazione, deducendo i seguenti motivi di doglianza:
   1) Violazione degli artt. 1, 3, 35, 36 e 97 Cost., nonché dell’art. 13-bis, comma 3, della legge 31.12.2012, n. 247 (recante “Nuova disciplina dell’ordinamento della professione forense”), inserito dall’art. 19-quaterdecies, comma 1, del d.l. 16.10.2017, n. 148, convertito, con modificazioni, dalla legge 04.12.2017, n. 172, applicabile alle Pubbliche Amministrazioni in forza del terzo comma dell’art. 19-quaterdecies, comma 3, del d.l. n. 148/2017.
La previsione della gratuità delle prestazioni che il Ministero intimato intende acquisire con la pubblicazione dell’avviso si porrebbe in contrasto con le prescrizioni impartite dalle menzionate disposizioni costituzionali e legislative, che riconoscerebbero l’equo e giusto compenso come principio di carattere generale nel nostro ordinamento.
Il diritto all’equo compenso nello svolgimento di incarichi, anche nei confronti della Pubblica Amministrazione, sarebbe, infatti, garantito sia dalla Costituzione, che tutela il diritto del professionista “ad una retribuzione proporzionata alla quantità e qualità del suo lavoro” (art. 36), sia dalla legge, che correla la retribuzione professionale al “contenuto e alle caratteristiche della prestazione legale” (art. 13-bis, co. 2, L. 247/2012).
La previsione della gratuità dell’incarico contenuta nell’avviso violerebbe la normativa costituzionale e legislativa anche sotto il profilo del buon andamento dell’organizzazione amministrativa e della ragionevolezza dell’operato della P.A..
Il Ministero dell’Economia e delle Finanze intende acquisire servizi di consulenza da parte di professionisti dotati di “consolidata e qualificata esperienza accademica e/o professionale” e, nel contempo, pretende di farlo senza esborsi ed oneri a carico dell’Amministrazione.
Tale pretesa violerebbe il principio di proporzionalità e denoterebbe l’omessa o comunque l’erronea ed irrazionale ponderazione di tutti gli interessi compresenti, nonché la mancata considerazione delle conseguenze cui l’Amministrazione espone sia il professionista sia sé stessa ed il pubblico Erario.
Infatti, richiedendo al professionista di sottoscrivere e dunque accettare condizioni lontane da una retribuzione o da un equo compenso, comporterebbe per il medesimo, all’atto della sottoscrizione, la violazione degli artt. 9, 19, 25 e 29 del Codice Deontologico vigente.
Tali disposizioni, da un lato, stabiliscono il divieto di accettazione di un compenso iniquo o lesivo della dignità e del decoro professionale, dall’altro, impongono che le condizioni contrattuali per i servizi legali e per l’attività difensiva non possano tradursi in clausole lesive della dignità e del decoro del professionista.
Inoltre detta pretesa esporrebbe l’Amministrazione al rischio di ricevere prestazioni di scarsa qualità, in quanto non considera il costo/opportunità del professionista a rendere prestazioni in misura correlata al compenso ricevuto, anche in ragione dell’assunzione di responsabilità che comporta lo svolgimento di tale attività.
Eliminare qualunque tipologia di compenso comporterebbe che l’incarico (e quindi l’Amministrazione che ne beneficia) sia sottoposto all’alea della indisponibilità (anche sopravvenuta) a ricoprirlo (ed infatti, l’avviso prevede il diritto di recesso ad nutum, con preavviso di 30 giorni), determinando eventuali avvicendamenti dannosi per il buon andamento dell’Ufficio, lasciando comunque in capo al professionista l’obbligo di “concludere la propria attività su eventuali questioni in corso”.
Nel contempo, la pattuizione di gratuità esporrebbe l’Amministrazione a comportamento opportunistici e, in ipotesi, persino all’azione di nullità del contratto e a quella generale di arricchimento ex art. 2041 c.c. per l’indennizzo della diminuzione patrimoniale subìta dal professionista nell’adempimento di una prestazione resa ad esclusivo vantaggio dell’Amministrazione.
L’Amministrazione non potrebbe utilmente invocare il precedente del Consiglio di Stato n. 4614/2017. Al di là della diversità di circostanze (una su tutte quella relativa alla messa a disposizione, in quel caso, di un rilevantissimo importo di euro 250.000,00 a titolo di rimborso spese, nella specie inesistente), il precedente è stato emesso in relazione ad un procedimento indetto prima dell’introduzione dell’art. 13-bis nella legge 247/2012.
Inoltre la scelta del Ministero, contenuta nell’avviso impugnato, di non remunerare i propri consulenti discriminerebbe irragionevolmente i futuri ed eventuali titolari di tali incarichi rispetto ad altri consulenti, anche della stessa Amministrazione, che già svolgono analoghi compiti di consulenza variamente retribuiti.
Da qui il contrasto anche con l’art. 3 Cost..
   2) Violazione del d.lgs. n. 50/2016 e delle linee guida ANAC n. 12 sull’affidamento dei servizi legali approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 907 del 24.10.2018.
I servizi che il Ministero intimato intende acquisire sono “servizi legali” contemplati dall’Allegato IX del Codice dei Contratti pubblici (nell’ambito del quale rientrano tutti i servizi giuridici che non sono esclusi a norma dell’articolo 17, comma 1, lettera d, del Codice dei contratti pubblici).
Come affermato dall’ANAC nelle menzionate Linee Guida, i relativi affidamenti, non essendo ricompresi, da un punto di vista prestazionale, nell’ambito oggettivo, costituirebbero “appalti”, svolti su richiesta delle stazioni appaltanti nei limiti delle istruzioni ricevute.
Tuttavia la configurazione di un appalto pubblico gratuito, nei termini ivi prefigurati, sarebbe elusiva della normativa pertinente.
Al riguardo si rileva anzitutto che tutto il sistema della contrattazione pubblica è imperniato sulla sinallagmaticità del contratto di appalto, per cui l’esistenza del corrispettivo sarebbe imprescindibile.
Il corrispettivo dovrebbe non soltanto esistere, ma anche essere congruo in relazione all’impegno profuso dal contraente ed essere equo.
Ciò sarebbe garantito dalla Costituzione ed imposto dalla legge.
In proposito le Linee Guida Anac prevedono che, anche per i contratti esclusi ex art. 17, l’Amministrazione debba garantire “l’equità del compenso, nel rispetto dei parametri stabiliti da ultimo con decreto ministeriale 08.03.2018, n. 37”, atteso che “il risparmio di spesa non è il criterio di guida nella scelta che deve compiere l’amministrazione”.
In ogni caso, anche a voler per ipotesi concedere che una remunerazione possa non tradursi in un corrispettivo finanziario, sarebbe comunque inammissibile prevedere che l’incarico sia svolto in perdita, senza quindi una forma di contributo alle spese sostenute.
Peraltro, al di là della gratuità, la scelta del contraente/consulente prefigurata dal Ministero dell’Economia e delle Finanze nell’avviso impugnato sulla base della sola valutazione curriculare e senza la previsione di un prezzo violerebbe i principi e le disposizioni di cui agli artt. 140 ss. del d.lgs. 50/2016 e, in particolare, quelli sottesi all’articolo 95 in riferimento al criterio di aggiudicazione.
La disciplina dei contratti pubblici prevede che, fra i criteri di aggiudicazione, vi siano il prezzo ed altresì la qualità dell’offerta. In proposito, come affermato da ANAC sempre nelle linee guida n. 12, “la natura dei servizi in questione e l’importanza degli interessi coinvolti suggeriscono, anche per gli affidamenti di minor valore, l’utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”.
Le disposizioni in questione risulterebbero violate anche in quanto l’Amministrazione non ha predeterminato i criteri sulla base dei quali procederà alla selezione, limitandosi alla “valutazione dei curricula”.
L’assenza di una comparazione sulla scorta di criteri predeterminati sarebbe peraltro comprovata dalla mancata previsione di una graduatoria di merito o dell’attribuzione di punteggi.
Si verificherebbe inoltre un’evidente sproporzione tra l’individuazione di requisiti di partecipazione particolarmente qualificanti e il “valore” della commessa.
L’avviso sarebbe altresì irragionevolmente carente dell’indicazione del fabbisogno numerico di professionisti da contrattualizzare e dell’ambito dell’incarico, non essendo specificate le prestazioni richieste, la cui individuazione è rimessa al contratto.
Non consterebbe inoltre che il Ministero abbia fornito motivazioni circa la gratuità e le particolari ragioni di urgenza o emergenza, in virtù delle quali si potrebbe eventualmente giustificare, limitatamente alla procedura così indetta, il ricorso ad una selezione “indeterminata” quanto alla procedura ed all’esito.
Tali circostanze violerebbero l’art. 142, comma 5-quater, del d.lgs. n. 50/2016, in combinato disposto con l’art. 21, che impongono alle Amministrazioni di dotarsi di strumenti di programmazione e di predeterminazione del fabbisogno.
Il provvedimento violerebbe anche il principio di pubblicità degli avvisi, che impone il rispetto delle misure di cui all’art. 142 del d.lgs. 50/2016 e comunque richiede che i soggetti interessati abbiano un agevole accesso, in tempo utile, a tutte le informazioni necessarie relative alla procedura prima che essa sia aggiudicata, in modo da consentire l’eventuale manifestazione di interesse da parte dei professionisti.
   3) Eccesso di potere per difetto di istruttoria - difetto di motivazione.
L’Amministrazione non avrebbe svolto una verifica adeguata né in ordine all’opportunità di individuare un meccanismo di selezione diverso né in relazione alla reale necessità di coinvolgere specifiche professionalità in funzione di impegni determinati.
Inoltre non si comprenderebbe l’iter logico-giuridico seguito dall’Amministrazione, all’esito del quale essa ha pubblicato l’avviso de quo.
L’Amministrazione non potrebbe neppure invocare il principio del contenimento della spesa pubblica, in quanto quest’ultimo obiettivo non può essere assicurato violando altre norme di legge, anche e soprattutto di rango costituzionale.
Si impugna anche la nota n. 48 dell’08.03.2019 dell’Ufficio Stampa del Ministero dell’Economia e delle Finanze, con la quale l’Amministrazione ha specificato –a fronte delle polemiche suscitate– che i) l’avviso “non costituisce un’opportunità lavorativa”; ii) la consulenza “non è da intendersi come rapporto di lavoro o fornitura di un servizio professionale”; iii) “l’invito è rivolto a personalità affermate, principalmente provenienti dal mondo accademico, che, in ottica di collaborazione istituzionale, desiderino offrire la propria esperienza in termini di idee e soluzioni tecniche in materie molto complesse”; iv) “la procedura posta in essere dal MEF garantisce al Paese che l’Amministrazione, prima di elaborare norme e disegnare strumenti, assicuri un doveroso confronto con gli esperti di alto profilo competenti in materia che l’Italia sa offrire” e v) che “esula completamente da questi rapporti, quindi, il tema dell’equo compenso che si riferisce a rapporti professionali di lavoro nell’ambito del settore privato”.
I suddetti chiarimenti darebbero ragione di tutti i vizi denunciati innanzi.
Un “confronto con gli esperti di alto profilo competenti in materia” assunto “prima di elaborare norme e disegnare strumenti” sarebbe una richiesta di prestazione d’opera intellettuale e, nello specifico, un servizio di consulenza legale.
Non sarebbe vero nemmeno che l’invito sia rivolto a “personalità affermate, principalmente provenienti dal mondo accademico”: i requisiti di partecipazione menzionati nell’avviso indicano 5 anni di esperienza nel settore giuridico di competenza, alternativamente in ambito accademico o professionale.
Non si tratterebbe di una “collaborazione istituzionale”, ai fini della quale il Ministero avrebbe potuto rivolgersi in via diretta e con altre modalità alle istituzioni preposte, una su tutte agli Ordini degli Avvocati ricorrenti.
Anche a voler, per ipotesi, concedere che si tratti di una diversa, quanto nuova, atipica ed indeterminata forma di collaborazione “istituzionale”, l’apporto consulenziale comunque accordato dal singolo professionista non troverebbe in alcun modo una giustificazione causale.
Sarebbe palesemente illegittimo l’assunto finale del Ministero secondo il quale esulerebbe da questi rapporti il tema dell’equo compenso “che si riferisce a rapporti professionali di lavoro nell’ambito del settore privato”, essendo ormai pacifico che l’applicazione del menzionato principio rappresenta –per espresso riconoscimento legislativo (art. 19-quaterdecies, comma 3, del D.L. n. 148/2017)– un dovere anche per tutte le Amministrazioni pubbliche.
Infine, anche alla luce del chiarimento, l’Amministrazione non potrebbe invocare nemmeno l’art. 7, comma 6, del d.lgs. 165/2001, atteso che, in forza della normativa menzionata, anche tali incarichi beneficerebbero della garanzia di un equo compenso.
Infine l’art. 7 del d.lgs. 165/2001 sarebbe inconferente, in quanto riguarda “contratti di lavoro autonomo”, nella specie non configurabili.
...
IV - Il ricorso è privo di fondamento per le ragioni di seguito esposte.
V - Occorre inquadrare correttamente l’oggetto dell’avviso, impugnato col ricorso in esame.
Con il predetto avviso, diretto a giuristi del mondo accademico e/o forense, in possesso di esperienza di almeno 5 anni documentabile, anche a livello europeo o internazionale, negli ambiti tematici del diritto societario, bancario, pubblico dell'economia o dei mercati finanziari o dei principi contabili e bilanci societari, si chiede agli stessi una mera manifestazione di interesse a prestare, senza che sia prefissata la frequenza e l’entità dell’eventuale ‘prestazione’ nell’arco temporale di due anni, la propria consulenza nelle stesse suddette materie “in vista anche dell’adozione e/o integrazione di normative primarie e secondarie ai fini, tra l’altro, dell'adeguamento dell'ordinamento interno alle direttive/regolamenti comunitari”.
V.1 - La genericità non costituisce un vizio dell’avviso ma un elemento che lo caratterizza, in forza del quale anzi esso è assolutamente legittimo.
Come, infatti, è stato anche precisato con il comunicato stampa che ha fornito i dovuti chiarimenti in ordine alla sua portata, all’esito della valutazione dei curricula obbligatoriamente inviati dai su indicati professionisti, non s’instaura alcun rapporto di lavoro né è prevista la fornitura di un servizio professionale.
VI – Si deve ulteriormente evidenziare la previsione della possibilità, per il professionista, di porre fine unilateralmente all’incarico in qualunque momento.
VI.1 - Il prescritto preavviso di 30 giorni per esercitare tale diritto obbedisce ad una mera esigenza organizzativa: in altre parole, l’Amministrazione ha necessità di conoscere ex ante sull’apporto di quali professionalità nell’esame di questioni rilevanti può contare in un determinato periodo.
VI.2 - L’obbligo, per il professionista, di concludere la propria attività su eventuali questioni in corso è invece funzionale a garantire un’azione della Pubblica Amministrazione efficace, che persegue il buon andamento: un’interruzione potrebbe, infatti, determinare perdite di tempo e degli apporti qualificati già conferiti dai professionisti che non intendano più portare avanti la consulenza.
VI.3 – Sono elementi che fanno escludere la riconduzione della consulenza all’ambito dei servizi, il cui affidamento è sottoposto alla disciplina del Codice dei Contratti pubblici.
VI.4 - Conduce a tale conclusione anche l’assenza della previsione del numero ben definito di incarichi da conferire, dell’individuazione puntuale dell’oggetto e della consistenza di ciascun incarico, nonché di una selezione vera e propria, con una graduatoria finale.
VI.5 - Perciò è evidente che nessun obbligo di applicare le norme del d.lgs. n. 50/2016 sussisteva in capo al Ministero dell’Economia e delle Finanze.
VII - La prescrizione di requisiti minimi si rendeva invece evidentemente necessaria per acquisire manifestazioni di interesse solo da parte di soggetti qualificati che, ove ritenuti idonei sulla base della valutazione dei propri curricula, possano effettivamente dare un contributo rilevante nelle materie e nell’ambito delle attività indicate nell’avviso censurato.
VIII - Alla luce dei rilievi svolti sinora, il carattere gratuito della consulenza appare legittimo.
VIII.1 - Deve rilevarsi in proposito che nel nostro ordinamento non si rinviene alcun divieto in tal senso.
VIII.2 - Non può ritenersi che la disciplina dell’equo compenso, diffusamente ed analiticamente descritta dalla parte ricorrente ed erroneamente invocata a sostegno delle proprie tesi, presenti tale carattere ostativo. Essa deve, infatti, intendersi nel senso che, laddove il compenso in denaro sia stabilito, esso non possa che essere equo.
VIII.3 - Nulla impedisce, tuttavia, al professionista, senza incorrere in alcuna violazione, neppure del Codice deontologico, di prestare la propria consulenza, in questo caso richiesta solo in modo del tutto eventuale nei due anni stabiliti, senza pretendere ed ottenere alcun corrispettivo in denaro.
Lo stesso può invece in questo caso trarre vantaggi di natura diversa, in termini di arricchimento professionale legato alla partecipazione ad eventuali tavoli, allo studio di particolari problematiche ed altro, nonché quale possibilità di far valere tutto ciò all’interno del proprio curriculum vitae.
Non bisogna dimenticare al riguardo che, se è vero che viene richiesta una determinata esperienza documentabile negli ambiti di materia indicati nell’avviso, è altresì vero che non si tratta di un’esperienza che può essere vantata solo da professionisti che lavorano da lunghissimo periodo e che per ciò stesso potrebbero non ricevere stimoli e vantaggi in termini curriculari.
Il vaglio dei curricula garantisce al Ministero di scegliere solo quanti siano ritenuti in concreto in grado di fornire un apporto valido, il che assicura lo stesso in ordine al livello qualitativo elevato della consulenza, ove acquisita.
Tuttavia potrebbe trattarsi di professionisti ancora giovani che, sebbene qualificati, trovino ancora molti stimoli professionali nell’attività descritta nell’avviso e ravvisino altresì nella stessa un’opportunità per arricchire il proprio curriculum.
D’altronde anche professionisti con un bagaglio professionale consistente potrebbero avere interesse, in quanto stimolante, a contribuire, con la propria professionalità, all’elaborazione di norme per l’adeguamento dell’ordinamento interno alle direttive/regolamenti comunitari.
IX - Dalle argomentazioni svolte nella presente disamina deriva che l’avviso impugnato è legittimo ed il ricorso è infondato e deve essere respinto (TAR Lazio-Roma, Sez. II, sentenza 30.09.2019 n. 11410 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

IN EVIDENZA

APPALTI: Limitazione al 30% del subappalto.
La Corte di Giustizia UE con riferimento all’art. 105 del d.lgs. n. 50 del 2016 statuisce che:
“La direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26.02.2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, come modificata dal regolamento delegato (UE) 2015/2170 della Commissione, del 24.11.2015, deve essere interpretata nel senso che osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che limita al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi” (Corte di Giustizia UE, Sez. V, sentenza 26.09.2019 - causa C-63/18 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
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MASSIMA
Nella causa C‑63/18, avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Italia), con ordinanza 19.01.2018 n. 148, pervenuta in cancelleria il 10.02.2018, nel procedimento
Vi. SpA
contro
Autostrade per l’Italia SpA,
...
Sentenza
1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione degli articoli 49 e 56 TFUE, dell’articolo 71 della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26.02.2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE (GU 2014, L 94, pag. 65), come modificata dal regolamento delegato (UE) 2015/2170 della Commissione, del 24.11.2015 (GU 2015, L 307, pag. 5) (in prosieguo: la «direttiva 2014/24»), nonché sul principio di proporzionalità.
2 Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia tra la Vi. SpA e l’Autostrade per l’Italia SpA in merito alla decisione adottata da quest’ultima, in qualità di amministrazione aggiudicatrice, di escludere la prima da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico.
...
Diritto italiano
9 L’articolo 105, paragrafo 2, terza frase, del decreto legislativo n. 50 – Codice dei contratti pubblici, del 18.04.2016 (supplemento ordinario alla GURI n. 91 del 19.04.2016; in prosieguo: il «decreto legislativo n. 50/2016»), così prevede: «Fatto salvo quanto previsto dal comma 5, l’eventuale subappalto non può superare la quota del 30 per cento dell’importo complessivo del contratto di lavori, servizi o forniture».
10 L’articolo 105, paragrafo 5, del decreto legislativo n. 50/2016 è formulato come segue: «Per le opere di cui all’articolo 89, comma 11, e fermi restando i limiti previsti dal medesimo comma, l’eventuale subappalto non può superare il trenta per cento dell’importo delle opere e non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso».
...
Sulla questione pregiudiziale
21 Con la sua questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se gli articoli 49 e 56 TFUE e la direttiva 2014/24 debbano essere interpretati nel senso che ostano a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che limita al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi.
22 In via preliminare, occorre rilevare che, poiché il valore dell’appalto di cui al procedimento principale, al netto dell’IVA, è superiore alla soglia di EUR 5225000 prevista all’articolo 4, lettera a), della direttiva 2014/24, è con riferimento a quest’ultima che occorre rispondere alla presente domanda di pronuncia pregiudiziale.
23 Occorre ricordare che tale direttiva, come risulta in sostanza dal suo considerando 1, ha l’obiettivo di garantire il rispetto, nell’aggiudicazione degli appalti pubblici, in particolare, della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, e dei principi che ne derivano, in particolare la parità di trattamento, la non discriminazione, la proporzionalità e la trasparenza, nonché di garantire che l’aggiudicazione degli appalti pubblici sia aperta alla concorrenza.
24 In particolare, a tal fine, la predetta direttiva prevede espressamente, al suo articolo 63, paragrafo 1, la possibilità per gli offerenti di fare affidamento, a determinate condizioni, sulle capacità di altri soggetti, per soddisfare determinati criteri di selezione degli operatori economici.
25 Inoltre, l’articolo 71 della medesima direttiva, che riguarda specificamente il subappalto, al suo paragrafo 2 dispone che l’amministrazione aggiudicatrice può chiedere o può essere obbligata da uno Stato membro a chiedere all’offerente di indicare, nella sua offerta, le eventuali parti dell’appalto che intende subappaltare a terzi, nonché i subappaltatori proposti.
26 Ne deriva che, al pari della direttiva 2004/18 abrogata dalla direttiva 2014/24, quest’ultima sancisce la possibilità, per gli offerenti, di ricorrere al subappalto per l’esecuzione di un appalto, purché le condizioni da essa previste siano soddisfatte (v., in tal senso, per quanto riguarda la direttiva 2004/18, sentenza del 14.07.2016, Wrocław - Miasto na prawach powiatu, C‑406/14, EU:C:2016:562, punti da 31 a 33).
27 Infatti, secondo una giurisprudenza costante, e come risulta dal considerando 78 della direttiva 2014/24, in materia di appalti pubblici, è interesse dell’Unione che l’apertura di un bando di gara alla concorrenza sia la più ampia possibile. Il ricorso al subappalto, che può favorire l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici, contribuisce al perseguimento di tale obiettivo (v., in tal senso, sentenza del 05.04.2017, Borta, C‑298/15, EU:C:2017:266, punto 48 e giurisprudenza ivi citata).
28 Inoltre, al punto 35 della sentenza del 14.07.2016, Wrocław - Miasto na prawach powiatu (C‑406/14, EU:C:2016:562), che riguardava l’interpretazione della direttiva 2004/18, la Corte ha stabilito che una clausola del capitolato d’oneri di un appalto pubblico di lavori che impone limitazioni al ricorso a subappaltatori per una parte dell’appalto fissata in maniera astratta in una determinata percentuale dello stesso, e ciò a prescindere dalla possibilità di verificare le capacità di eventuali subappaltatori e senza menzione alcuna del carattere essenziale degli incarichi di cui si tratterebbe, è incompatibile con tale direttiva, applicabile nell’ambito della controversia che aveva dato luogo a tale sentenza.
29 A tal riguardo, occorre rilevare che, sebbene l’articolo 71 della direttiva 2014/24 riprenda, in sostanza, il tenore dell’articolo 25 della direttiva 2004/18, esso elenca tuttavia talune norme supplementari in materia di subappalto. In particolare, tale articolo 71 prevede la possibilità, per l’amministrazione aggiudicatrice, di chiedere o di essere obbligata dallo Stato membro a chiedere all’offerente di informarla sulle intenzioni di quest’ultimo in materia di subappalto, nonché la possibilità per l’amministrazione aggiudicatrice, a determinate condizioni, di trasferire i pagamenti dovuti direttamente al subappaltatore per i servizi, le forniture o i lavori forniti al contraente principale.
Inoltre, il suddetto articolo 71 dispone che le amministrazioni aggiudicatrici possono verificare o essere obbligate dagli Stati membri a verificare se sussistano motivi di esclusione dei subappaltatori a norma dell’articolo 57 di tale direttiva relativi in particolare alla partecipazione a un’organizzazione criminale, alla corruzione o alla frode.
30 Tuttavia, dalla volontà del legislatore dell’Unione di disciplinare in maniera più specifica, mediante l’adozione di siffatte norme, le situazioni in cui l’offerente fa ricorso al subappalto, non si può dedurre che gli Stati membri dispongano ormai della facoltà di limitare tale ricorso a una parte dell’appalto fissata in maniera astratta in una determinata percentuale dello stesso, al pari del limite imposto dalla normativa di cui trattasi nel procedimento principale.
31 A tale riguardo, il governo italiano sostiene che gli Stati membri possono prevedere misure diverse da quelle specificamente elencate nella direttiva 2014/24, al fine di garantire, in particolare, il rispetto del principio di trasparenza nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, poiché a tale principio è dedicata una particolare attenzione nel contesto di tale direttiva.
32 Più specificamente, tale governo sottolinea il fatto che la limitazione del ricorso al subappalto di cui trattasi nel procedimento principale è giustificata alla luce delle particolari circostanze presenti in Italia, dove il subappalto ha da sempre costituito uno degli strumenti di attuazione di intenti criminosi. Limitando la parte dell’appalto che può essere subappaltata, la normativa nazionale renderebbe il coinvolgimento nelle commesse pubbliche meno appetibile per le associazioni criminali, il che consentirebbe di prevenire il fenomeno dell’infiltrazione mafiosa nelle commesse pubbliche e di tutelare così l’ordine pubblico.
33 Come osserva il governo italiano, è vero che i considerando 41 e 105 della direttiva 2014/24, nonché alcune disposizioni di quest’ultima, come l’articolo 71, paragrafo 7, indicano espressamente che gli Stati membri rimangono liberi di prevedere, nel proprio diritto interno, disposizioni più rigorose rispetto a quelle previste dalla predetta direttiva in materia di subappalto, a condizione che tali prime disposizioni siano compatibili con il diritto dell’Unione.
34 Come deriva, in particolare, dai criteri di selezione qualitativi previsti dalla direttiva 2014/24, in particolare dai motivi di esclusione dettati al suo articolo 57, paragrafo 1, è altresì vero che il legislatore dell’Unione ha inteso evitare, mediante l’adozione di tali disposizioni, che gli operatori economici che sono stati condannati con sentenza definitiva, alle condizioni previste in tale articolo, partecipino a una procedura di aggiudicazione di appalti.
35 Parimenti, il considerando 41 della direttiva 2014/24 prevede che nessuna disposizione di quest’ultima dovrebbe vietare di imporre o di applicare misure necessarie, in particolare, alla tutela dell’ordine, della moralità e della sicurezza pubblici, a condizione che dette misure siano conformi al TFUE, mentre il considerando 100 di tale direttiva precisa che è opportuno evitare l’aggiudicazione di appalti pubblici, in particolare, ad operatori economici che hanno partecipato a un’organizzazione criminale.
36 Oltre a ciò, secondo una giurisprudenza costante, va riconosciuto agli Stati membri un certo potere discrezionale nell’adozione di misure destinate a garantire il rispetto dell’obbligo di trasparenza, il quale si impone alle amministrazioni aggiudicatrici in tutte le procedure di aggiudicazione di un appalto pubblico. Infatti, il singolo Stato membro è nella posizione migliore per individuare, alla luce di considerazioni di ordine storico, giuridico, economico o sociale che gli sono proprie, le situazioni favorevoli alla comparsa di comportamenti in grado di provocare violazioni del rispetto dell’obbligo summenzionato (v., in tal senso, sentenza del 22.10.2015, Impresa Edilux e SICEF, C‑425/14, EU:C:2015:721, punto 26 e giurisprudenza ivi citata).
37 Più specificamente, la Corte ha già dichiarato che il contrasto al fenomeno dell’infiltrazione della criminalità organizzata nel settore degli appalti pubblici costituisce un obiettivo legittimo che può giustificare una restrizione alle regole fondamentali e ai principi generali del TFUE che si applicano nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici (v., in tal senso, sentenza del 22.10.2015, Impresa Edilux e SICEF, C‑425/14, EU:C:2015:721, punti 27 e 28).
38 Tuttavia, anche supponendo che una restrizione quantitativa al ricorso al subappalto possa essere considerata idonea a contrastare siffatto fenomeno, una restrizione come quella di cui trattasi nel procedimento principale eccede quanto necessario al raggiungimento di tale obiettivo.
39 A tal riguardo, occorre ricordare che, durante tutta la procedura, le amministrazioni aggiudicatrici devono rispettare i principi di aggiudicazione degli appalti di cui all’articolo 18 della direttiva 2014/24, tra i quali figurano, in particolare, i principi di parità di trattamento, di trasparenza e di proporzionalità (sentenza del 20.09.2018, Montte, C‑546/16, EU:C:2018:752, punto 38).
40 Orbene, in particolare, come ricordato al punto 30 della presente sentenza, la normativa nazionale di cui al procedimento principale vieta in modo generale e astratto il ricorso al subappalto che superi una percentuale fissa dell’appalto pubblico in parola, cosicché tale divieto si applica indipendentemente dal settore economico interessato dall’appalto di cui trattasi, dalla natura dei lavori o dall’identità dei subappaltatori. Inoltre, un siffatto divieto generale non lascia alcuno spazio a una valutazione caso per caso da parte dell’ente aggiudicatore (v., per analogia, sentenza del 05.04.2017, Borta, C‑298/15, EU:C:2017:266, punti 54 e 55).
41 Ne consegue che, nell’ambito di una normativa nazionale come quella di cui trattasi nel procedimento principale, per tutti gli appalti, una parte rilevante dei lavori, delle forniture o dei servizi interessati dev’essere realizzata dall’offerente stesso, sotto pena di vedersi automaticamente escluso dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto, anche nel caso in cui l’ente aggiudicatore sia in grado di verificare le identità dei subappaltatori interessati e ove ritenga, in seguito a verifica, che siffatto divieto non sia necessario al fine di contrastare la criminalità organizzata nell’ambito dell’appalto in questione.
42 Come sottolinea la Commissione, misure meno restrittive sarebbero idonee a raggiungere l’obiettivo perseguito dal legislatore italiano, al pari di quelle previste dall’articolo 71 della direttiva 2014/24 e richiamate al punto 29 della presente sentenza. D’altronde, come indica il giudice del rinvio, il diritto italiano già prevede numerose attività interdittive espressamente finalizzate ad impedire l’accesso alle gare pubbliche alle imprese sospettate di condizionamento mafioso o comunque collegate a interessi riconducibili alle principali organizzazioni criminali operanti nel paese.
43 Pertanto, una restrizione al ricorso del subappalto come quella di cui trattasi nel procedimento principale non può essere ritenuta compatibile con la direttiva 2014/24.
44 Tale conclusione non può essere rimessa in discussione dall’argomento dedotto dal governo italiano, secondo cui i controlli di verifica che l’amministrazione aggiudicatrice deve effettuare in forza del diritto nazionale sarebbero inefficaci. Invero, siffatta circostanza, che, come pare evincersi dalle osservazioni stesse di tale governo, risulta dalle modalità specifiche di tali controlli, nulla toglie al carattere restrittivo della misura nazionale di cui al procedimento principale.
Peraltro, il governo italiano non ha affatto dimostrato, nell’ambito della presente causa, che le diverse disposizioni previste all’articolo 71 della direttiva 2014/24, con le quali gli Stati membri possono limitare il ricorso al subappalto, nonché i possibili motivi di esclusione dei subappaltanti ai sensi dell’articolo 57 di tale direttiva, e ai quali fa riferimento l’articolo 71, paragrafo 6, lettera b), di quest’ultima, non possano essere attuate in modo tale da raggiungere l’obiettivo perseguito dalla normativa nazionale di cui al procedimento principale.
45 Alla luce delle considerazioni che precedono, occorre rispondere alla questione pregiudiziale dichiarando che la direttiva 2014/24 dev’essere interpretata nel senso che osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che limita al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi.
Sulle spese
46 Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Quinta Sezione) dichiara:
La direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26.02.2014, sugli appalti pubblici e che abroga la direttiva 2004/18/CE, come modificata dal regolamento delegato (UE) 2015/2170 della Commissione, del 24.11.2015, deve essere interpretata nel senso che osta a una normativa nazionale, come quella di cui trattasi nel procedimento principale, che limita al 30% la parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi.

IN EVIDENZA

AMBIENTE-ECOLOGIA: Per l’Adunanza plenaria la bonifica del sito inquinato per il danno ambientale causato dalla società incorporata può essere ordinata anche alla incorporante.
Secondo l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la bonifica del sito inquinato può essere ordinata anche a carico di una società non responsabile dell’inquinamento ma che sia ad essa subentrata per effetto di fusione per incorporazione, nel regime previgente alla riforma del diritto societario, e per condotte antecedenti a quando la bonifica è stata introdotta nell’ordinamento giuridico, i cui effetti dannosi permangano al momento dell’adozione del provvedimento
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Danno ambientale – Responsabilità – Società – Fusione per incorporazione
La bonifica del sito inquinato può essere ordinata anche a carico di una società non responsabile dell’inquinamento, ma che sia ad essa subentrata per effetto di fusione per incorporazione, nel regime previgente alla riforma del diritto societario, e per condotte antecedenti a quando la bonifica è stata introdotta nell’ordinamento giuridico, i cui effetti dannosi permangano al momento dell’adozione del provvedimento (1).
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   (1) I. – Con la sentenza in rassegna l’Adunanza plenaria –sollecitata dalla IV sezione del Consiglio di Stato con ordinanza del 07.05.2019, n. 2928 (oggetto della News Us, n. 62 del 24.05.2019, alla quale si rinvia per ulteriori approfondimenti)– ha affermato il principio di diritto per cui, in caso di danno ambientale causato dalla società incorporata, la bonifica del sito inquinato può essere ordinata anche a carico di una società non responsabile dell’inquinamento, ma che sia ad essa subentrata per effetto di fusione per incorporazione, in base alla disciplina previgente alla riforma del diritto societario, e per condotte antecedenti a quando la bonifica è stata introdotta nell’ordinamento giuridico, i cui effetti dannosi permangono al momento dell’adozione del provvedimento.
   II. – L’originaria ricorrente aveva impugnato una determinazione dirigenziale del 2015 mediante la quale la stessa era stata diffidata a procedere alla bonifica delle aree contaminate da cromo esavalente e da solventi clorurati. Il Tar per il Piemonte aveva, in primo grado, respinto il ricorso. Il Consiglio di Stato respingeva, con sentenza non definitiva, tutte le censure dell’appellante ad eccezione di una in relazione alla quale ne riteneva necessaria la devoluzione all’Adunanza plenaria.
In particolare, l’appellante rappresentava di non aver mai gestito direttamente l’impianto in questione, di non esserne mai stata proprietaria e che la contaminazione era imputabile ad altre società. La società che aveva gestito il citato sito fino al 1986 si sarebbe poi estinta nel luglio del 1991, al momento dell’incorporazione nella società appellante.
La stessa società ritiene, quindi, che: il d.lgs. n. 22 del 1997 (cd. decreto Ronchi), il cui art. 17 avrebbe per la prima volta introdotto nell’ordinamento l’obbligo di procedere a bonifica in capo al soggetto responsabile di eventi di contaminazione, non potrebbe essere applicato ad episodi di inquinamento verificatisi anteriormente alla propria vigenza; l’ordine di bonifica non potrebbe essere a lei riferito in quanto non avrebbe mai direttamente posto in essere alcuna condotta inquinante; la società incorporata dall’appellante non avrebbe trasferito alcuna situazione soggettiva di obbligo di fare sia perché la condotta di contaminazione non avrebbe avuto alcun disvalore giuridico al momento in cui è stata commessa, sia perché la legislazione vigente ratione temporis non avrebbe conosciuto l’istituto.
La quarta sezione del Consiglio di Stato, quindi, dopo aver esaminato i contrapposti orientamenti sul tema, ha deferito all’esame dell’Adunanza plenaria la questione se una società incorporante, nel regime anteriore alla modifica del diritto societario, possa essere considerata responsabile dell’inquinamento posto in essere dall’incorporata ai sensi dell’art. 17, d.lgs. n. 22 del 1997, come poi sostituito, in sostanziale continuità normativa, dagli artt. 242 ss. d.lgs. n. 152 del 2006.
   III. – Con la sentenza in rassegna, il collegio ha osservato quanto segue:
      a) la risoluzione della questione giuridica sottoposta al suo esame richiede di esaminare tre punti controversi, in rapporto di consecuzione logica:
         a1) se la condotta di inquinamento ambientale posta in essere prima dell’introduzione della bonifica dei siti inquinati nell’ordinamento giuridico sia qualificabile come illecito, fonte di responsabilità civile per il suo autore, e in quale fattispecie normativa di questo istituto il fatto possa essere inquadrato;
         a2) in caso di risposta positiva al primo quesito, quali siano i rapporti tra l’illecito e la bonifica e, in particolare, se sia possibile ordinare la bonifica per fatti risalenti ad epoca antecedente all’introduzione a livello legislativo della bonifica;
         a3) infine, in caso di risposta positiva al secondo quesito, se gli obblighi e le responsabilità conseguenti alla commissione dell’illecito siano trasmissibili per effetto di operazioni societarie straordinarie, quale la fusione, secondo la legislazione all’epoca vigente;
      b) con riferimento al primo punto, nel ritenere che, anche prima dell’introduzione dell’istituto della bonifica con l’art. 17 del d.lgs. n. 22 del 1997, l’inquinamento ambientale era considerato un fatto illecito:
         b1) risale agli anni ’70 del secolo scorso l’elaborazione dell’ambiente come bene giuridico autonomo e unitario, oggetto di protezione giuridica contro le aggressioni umane;
         b2) l’emergere dell’ambiente come nuovo bene giuridico nasce dall’opera di riduzione ad unità della legislazione dell’epoca, contraddistinta da normative di carattere settoriale poste a salvaguardia di elementi costitutivi del paesaggio e delle bellezze naturali, già oggetto di tutela sin da epoca antecedente alla Costituzione;
         b3) sulla base della linea di tendenza descritta, è maturata presso la dottrina una nozione autonoma di ambiente, evidenziandosi che la qualificazione normativa di bene ambientale nasce dal riscontro delle sue oggettive caratteristiche materiali, per cui l’atto giuridico che lo qualifichi tale e ne istituisca il relativo regime ha natura solo dichiarativa di una qualità ad esso immanente. Rispetto alla considerazione unitaria del bene con finalità di tutela ambientale risultano recessivi gli aspetti legati alla sua composizione materiale e al suo regime dominicale;
         b4) la giurisprudenza, muovendo dagli artt. 9 e 32 Cost., ha elevato l’ambiente a diritto individuale, tutelabile tramite l’art. 2043 c.c., e ha, in parallelo, sviluppato la tutela della proprietà contro le immissioni intollerabili ai sensi dell’art. 844 c.c. in una logica non più dominicale ma in funzione del benessere dell’individuo e del suo interesse personale a godere di un habitat naturale salubre e incontaminato;
         b5) il danno ambientale è stato quindi positivizzato con l’art. 18 –ora abrogato– della legge n. 349 del 1986, istitutiva del Ministero dell’ambiente, con il quale è stata sostanzialmente recepita a livello normativo la concezione dell’ambiente come bene immateriale unitario, sebbene a varie componenti, ciascuna delle quali può anche costituire, isolatamente o separatamente, oggetto di cura e tutela, ma tutte, nell’insieme, sono riconducibili a unità;
         b6) la Corte cost., sentenza 31.12.1987, n. 641 (Giur. it., 1989, I,1, 227, con nota di STIGLIANO MESSUTI; Foro it., 1988, I, 694, con nota di GIAMPIETRO; Giur. costit., 1987, I, 3788, con nota di MILETO; Foro amm., 1988, 1, con nota di TALICE; Quaderni regionali, 1988, 847; Rass. giur. energia elettrica, 1988, 364; Riv. giur. ambiente, 1988, 93, con note di POSTIGLIONE, CARAVITA; Foro it., 1988, I, 1057, con nota di PONZANELLI; Informazione prev., 1988, 458; Regioni, 1988, 525, con nota di FERRARI; Sanità pubbl., 1988, 365; Amm. it., 1988, 848; Riv. giur. polizia locale, 1988, 299, con nota di BERTOLINI; Riv. Corte Conti, 1988, fasc.1, 90; Riv. Amm. della Repubblica Italiana, 1988, 220, con nota di ARRIGONI; Giur. it., 1988, I,1, 1456; Riv. giur. edil., 1988, I, 3; Arch. civ., 1988, 533; Corriere giur., 1988, 234, con nota di GIAMPIETRO; Dir. Regione, 1988, 83, con nota di ANGIOLINI; Finanza Loc., 1988, 448) ha inquadrato la nuova fattispecie di danno ambientale nel paradigma generale della responsabilità civile di cui all’art. 2043 c.c., precisando che tale disposizione deve essere posta in correlazione con la disposizione che prevede il bene giuridico tutelato attraverso la posizione del divieto primario;
         b7) la pronuncia si colloca nel solco della concezione della responsabilità civile extracontrattuale aperta ai valori costituzionali, in base alla quale deve essere considerato illecito civile ogni fatto ingiusto lesivo di beni giuridicamente tutelati, ivi compresi quelli per i quali il bisogno di protezione matura sulla base delle spinte emergenti dall’esperienza, ispirata ai valori, personali, esplicitamente garantiti dalla Costituzione. La tutela di questi nuovi beni è consentita sulla base dell’atipicità dell’art. 2043 c.c.;
         b8) muovendo da tali basi teoriche si è quindi escluso che l’art. 18 della legge n. 349 del 1986 abbia avuto portata innovativa sul piano della considerazione dell’ambiente come bene giuridico protetto, in quanto la sua tutela deriva direttamente dalla Costituzione;
         b9) l’illecito così tipizzato ha sancito sul più generale piano sistematico la dimensione collettiva e super-individuale del danno all’ambiente;
         b10) in ogni caso, come precisato dalla Corte costituzionale, benché l’ambiente non sia un bene appropriabile, si presta a essere valutato in termini economici e può ad esso attribuirsi un prezzo che corrisponde ai costi dell’azione pubblica di conservazione e tutela. Pertanto, confrontando i benefici con le alterazioni, si può effettuare la stima e la pianificazione degli interventi di preservazione, miglioramento e recupero e si possono valutare i costi del danneggiamento;
         b11) emerge pertanto una funzione riparatoria dell’illecito ambientale non circoscritta alla sola differenza di valore del bene leso rispetto a quello che aveva prima del danno, secondo lo schema indennitario tipico dell’illecito civile, ma estesa a tutti i costi necessari per ripristinare il complessivo pregiudizio inferto all’ecosistema naturale.
Ne discende che il danno all’ambiente risarcibile ai sensi dell’art. 18 della legge n. 349 del 1986 anche attraverso una somma di denaro, assume pertanto i connotati della reintegrazione in forma specifica ex art. 2058 c.c., con la differenza che il ripristino dello stato dei luoghi a spese del responsabile non soggiace al limite dell’eccessiva onerosità ma solo a quello della possibilità, con un rafforzamento, quindi, della tutela dell’ambiente rispetto agli ordinari strumenti dell’illecito civile;
      c) con riferimento alla possibilità di ordinare la bonifica per fatti risalenti ad epoca antecedente all’introduzione a livello legislativo della bonifica:
         c1) le misure introdotte con il d.lgs. n. 22 del 1997, poi trasfuse nel codice dell’ambiente attualmente vigente, e il rimedio del risarcimento del danno già previsto dall’art. 2043 c.c. e poi dalla legge n. 349 del 1986, hanno la medesima funzione, ripristinatoria-reintegratoria, di protezione dell’ambiente, con la precisazione che le prime si pongono, in particolare, l’obiettivo di non limitare la tutela al solo equivalente monetario dei danni prodotti, ma di prevenirne la verificazione e, in caso contrario, di porre a carico del responsabile la rimozione dei danni e i relativi oneri;
         c2) la funzione di prevenzione è consustanziale alla generale azione dei pubblici poteri di tutela dell’ambiente, ma su impulso della legislazione europea il legislatore interno ha variamente posto in rilievo l’esigenza di assicurare il ripristino ambientale, sulla base del rilievo che la responsabilità civile prevista negli ordinamenti giuridici nazionali non sempre è uno strumento adatto per trattare l’inquinamento a carattere diffuso e generale nei casi in cui sia impossibile collegare gli effetti ambientali negativi a omissioni o atti di taluni soggetti;
         c3) pertanto, le misure introdotte nel 1997, ed ora disciplinate dagli artt. 239 ss. del codice di cui al d.lgs. n. 152 del 2006, hanno nel loro complesso una finalità di salvaguardia del bene ambiente rispetto ad ogni evento di pericolo o danno, nelle quali è assente ogni matrice di sanzione rispetto al relativo autore;
         c4) la bonifica costituisce uno strumento pubblicistico teso non a monetizzare la diminuzione del relativo valore, ma a consentire il recupero materiale a cura e spese del responsabile della contaminazione. Ne discende che nella bonifica emerge la funzione di reintegrazione del bene giuridico leso propria della responsabilità civile, che evoca il rimedio della reintegrazione in forma specifica ex art. 2058 c.c., previsto per il danno all’ambiente dall’art. 18, ottavo comma, della legge n. 349 del 1986;
         c5) prima dell’introduzione della norma da ultimo citata doveva ritenersi comunque applicabile al danno ambientale l’art. 2058 c.c. in considerazione del rapporto di alternatività con il rimedio del risarcimento per equivalente previsto in caso di fatto illecito ai sensi dell’art. 2043 c.c.;
         c6) l’inapplicabilità del limite dell’eccessiva onerosità, già prevista con il d.lgs. n. 22 del 1997, costituisce una differenza che non determina l’incompatibilità tra il rimedio della bonifica dei siti inquinati e l’istituto della responsabilità civile per fatto illecito, ma si spiega alla luce del preminente valore assegnato dalla Costituzione all’ambiente nella gerarchia dei beni giuridici, sulla base degli artt. 9 e 32 Cost. e della dimensione collettiva del danno a tale bene, rispetto ai pregiudizi riferibili alla sfera soggettiva del singolo;
         c7) in senso conforme depone l’analisi della giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo in materia di diritto punitivo, secondo la quale a prescindere dalla qualificazione giuridica da parte del diritto nazionale occorre avere riguardo a natura, scopo e gravità delle conseguenze sull’autore dell’illecito, con la conseguenza che non hanno natura penale misure che soddisfano pretese risarcitorie o che siano essenzialmente dirette a ripristinare la situazione di legalità e restaurare l’interesse pubblico leso;
         c8) mentre nel diritto penale l’indagine è condotta sul piano della continuità normativa tra gli istituti, in applicazione del principio di legalità, che si declina tra l’altro secondo i principi dell’irretroattività della norma incriminatrice o sanzionatoria e dell’applicazione della norma più favorevole in caso di successione di norme di tale natura, nel caso dell’illecito civile la tecnica non è riproducibile, in quanto in tale settore domina l’esigenza di assicurare la reintegrazione del bene giuridico leso;
         c9) nel caso del danno ambientale, pertanto, con l’introduzione degli obblighi di bonifica non si è estesa l’area dell’illiceità rispetto a condotte in precedenza considerate conformi a diritto, ma si sono ampliati i rimedi rispetto a fatti di aggressione dell’ambiente già considerati lesivi di un bene giuridico meritevole di tutela, con l’aggiunta rispetto alla reintegrazione per equivalente monetario degli obblighi di messa in sicurezza, bonifica e ripristino ambientale dei siti inquinati;
         c10) la bonifica può essere ordinata a condizione che vi sia una situazione di inquinamento ambientale e che possa essere rimossa dal soggetto responsabile. Il carattere permanente del danno ambientale comporta che l’autore dell’inquinamento, potendovi provvedere, rimane soggetto agli obblighi conseguenti alla sua condotta illecita, secondo la successione di norme di legge nel frattempo intervenuta;
         c11) pertanto, nel caso di specie, non vi sarebbe una retroazione di istituti giuridici introdotti in epoca successiva alla commissione dell’illecito, ma un’applicazione da parte della competente autorità amministrativa di istituti a protezione dell’ambiente previsti dalla legge al momento in cui si accerta una situazione di pregiudizio in atto;
      d) con riferimento alla possibilità di trasmettere gli obblighi e le responsabilità conseguenti alla commissione dell’illecito in caso di operazioni societarie straordinarie, quale la fusione per incorporazione, nel regime antecedente alla riforma del diritto societario di cui al d.lgs. n. 6 del 2003 (essendo pacifica tale evenienza dopo la riforma della norma citata, intervenuta nel 2003):
         d1) ai sensi dell’art. 2504-bis c.c., nella versione vigente anteriormente alla citata riforma, la società che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società estinte;
         d2) nel caso di specie, malgrado la fusione risalga al 1991 e la bonifica sia stata introdotta nel 1997, la sua natura di illecito permanente consente di ritenere il relativo responsabile soggetto agli obblighi, risarcitori e di reintegrazione o ripristino dello stato dei luoghi, da esso derivanti. “In altri termini, allorché la situazione di danno all’ambiente si protragga in un arco di tempo in cui per effetto della successione di norme di legge al rimedio risarcitorio si aggiunga quello della bonifica, nessun ostacolo di ordine giuridico è ravvisabile ad applicare quest’ultima ad un soggetto che, pur non avendo commesso la condotta fonte del danno, sia nondimeno subentrato a quest’ultimo”;
         d3) dal tenore letterale del citato art. 2504-bis c.c. si ricava, quindi, che gli obblighi in questione sono trasmissibili, in caso di fusione per incorporazione, dalla società responsabile del danno incorporata alla società incorporante;
         d4) sul piano dogmatico, la conclusione è avvalorata dal fatto che l’enunciato linguistico “responsabilità civile“ designa l’insieme delle conseguenze cui un soggetto deve sottostare per legge in conseguenza di un fatto illecito da lui commesso che, nel caso dell’illecito civile, consistono, tra l’altro, nell’obbligo di risarcire il danno o nella reintegrazione in forma specifica;
         d5) la successione dell’incorporante negli obblighi dell’impresa incorporata è espressione del principio espresso dal brocardo cuius commoda eius et incommoda, per cui alla successione di soggetti sul piano giuridico-formale si contrappone sul piano economico-sostanziale una continuazione dell’originaria impresa e della sottostante organizzazione aziendale;
         d6) il superamento della concezione tradizionale si coglie nel riferimento testuale dell’art. 2504-bis c.c. (post riforma) dove si precisa che, oltre ad assumere i diritti e gli obblighi delle incorporate, la società incorporante prosegue in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione;
         d7) l’effetto tipico della successione negli obblighi della società incorporata non è impedito dal fatto che l’accertamento dell’illecito ambientale possa eventualmente essere successivo all’operazione straordinaria di fusione, in quanto, anche quando funge da presupposto di un provvedimento amministrativo come quello che ordina la bonifica, l’accertamento del danno all’ambiente risale per sua natura all’epoca della sua commissione;
         d8) sulla successione nell’obbligo non incide il fatto che lo stabilimento industriale, da cui è provenuto l’inquinamento oggetto dell’ordine di bonifica impugnato, non sia mai stato acquistato dalla incorporante, ma sia stato, in epoca precedente alla fusione per incorporazione della società responsabile dell’inquinamento, fatto oggetto di cessione di ramo d’azienda a terzi, in quanto in base all’art. 2560, primo comma, c.c., la cessione d’azienda non libera il cedente dei debiti dallo stesso contratti, tra cui quelli da fatto qualificabile come illecito civile;
         d9) in una prospettiva funzionale si può osservare che “la successione sul piano civilistico negli obblighi inerenti a fenomeni di contaminazione di siti e di inquinamento ambientale in caso di operazioni societarie contraddistinte dalla continuità dell’impresa pur a fronte del mutamento formale del centro di imputazione giuridica consente di assicurare una miglior tutela dell’ambiente”.
Il soggetto interessato all’acquisto di un complesso aziendale, tramite l’istituto della due diligence, può venire a conoscenza del fenomeno e concordare sul piano negoziale strumenti in grado di riversare su quest’ultimo le relative conseguenze sul piano economico o avvalersi dei rimedi civilistici per la responsabilità del cedente per omessa informazione;
         d10) la tesi contraria alla successione consentirebbe una facile elusione degli obblighi maturati nel corso della gestione di una società.
   IV. – Per completezza si segnala quanto segue:
      e) nel senso della mancanza di responsabilità della incorporante per fatti attribuibili all’incorporata si veda Cons. Stato, sez. V, 05.12.2008, n. 6055 (Dir. e giur. agr. e ambiente, 2009, 279, con nota di ROMANELLI; Riv. giur. ambiente, 2009, 365, con nota di DE CESARIS), secondo cui, tra l’altro:
- “L'art. 17 d.leg. n. 22/1997 presenta, rispetto al plesso normativo composto dagli art. 2043, 2050 e 2058, differenze talmente numerose e tanto profonde da non consentire la formulazione di alcun giudizio di continuità tra le stesse; ne discende che l'applicazione dell'art. 17 ad un soggetto estinto prima del 1997 si risolve in una non consentita applicazione retroattiva della legge”;
- “La peculiarità dell'istituto disciplinato dall'art. 17, che non trova antecedenti diretti nella previgente disciplina, risiede nella sua natura di misura ablatoria personale, consentita in apicibus dall'art. 23 cost., la cui adozione crea in capo al destinatario un obbligo di attivazione, consistente nel porre in essere determinati atti e comportamenti unitariamente finalizzati al recupero ambientale dei siti inquinati”;
- “Nei confronti dei successori di società responsabili degli inquinamenti, estintesi prima del 1997, non è possibile applicare l'art. 17 d.leg. n. 22/1997; è però possibile far valere l'ordinaria responsabilità civilistica di tipo aquiliano e, sul versante amministrativo, rimangono comunque adottabili, in base alle regole della c.d. «successione economica», i provvedimenti contingibili e urgenti, ove ne ricorrano i presupposti stabiliti dall'ordinamento”;
      f) nel senso che la normativa introdotta dall’art. 17 d.lgs. n. 22 del 1997 si applichi a qualunque situazione di inquinamento dei suoli in atto al momento dell’entrata in vigore del decreto legislativo stesso è orientato, Cons. Stato, sez. VI, 09.10.2007, n. 5283 (in Ambiente, 2008, 749, con nota di RINALDI);
      g) sulla concezione dell’ambiente quale bene immateriale unitario, si vedano:
         g1) Cass. civ., sez. III, 19.06.1996, n. 5650 (Foro it., 1996, I, 3062, con nota di COLONNA; Danno e resp., 1996, 693, con nota di COLONNA), secondo cui, tra l’altro, “L'ambiente, inteso in senso unitario come bene pubblico complesso, caratterizzato dai valori estetico-culturale, igienico-sanitario ed ecologico-abitativo, assurge a bene pubblico immateriale, la cui natura non preclude da doppia tutela patrimoniale e non patrimoniale, relativa alla lesione di quell'insieme di beni materiali ed immateriali determinati, in cui esso si sostanzia e delimita territorialmente”;
         g2) Corte cost., 30.12.1987, n. 641, cit., secondo cui, tra l’altro:
- “L'ambiente è un bene immateriale unitario sebbene a varie componenti, ciascuna delle quali può anche costituire, isolatamente e separatamente, oggetto di cura e di tutela; ma tutte, nell'insieme, sono riconducibili ad unità. Esso non è certamente possibile oggetto di una situazione soggettiva di tipo appropriativo: ma, appartenendo alla categoria dei c.d. beni liberi, è fruibile dalla collettività e dai singoli. Alle varie forme di godimento è accordata una tutela civilistica la quale trova ulteriore supporto nel precetto costituzionale che circoscrive l'iniziativa economica privata (art. 41 Cost.) ed in quello che riconosce il diritto di proprietà, ma con i limiti della utilità e della funzione sociale (art. 42 Cost.)”;
- “è infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 18 l. 08.07.1986 n. 349, nella parte in cui sottrae alla giurisdizione della corte dei conti la responsabilità dei dipendenti dello stato e degli enti pubblici per i danni arrecati all'ambiente nell'esercizio delle proprie funzioni, in riferimento agli art. 5, 25 e 103 cost.”;
      h) in relazione alla rilettura dell’istituto della responsabilità civile extracontrattuale nel quadro dei valori costituzionali, si veda, tra le altre, Corte cost., 14.07.1986, n. 184 (Foro it., 1986, I, 2053, con nota di PONZANELLI; Giust. civ., 1986, I, 2324; Foro It., 1986, I, 2976, con nota di MANATERI; Riv. giur. circolaz. e trasp., 1986, 1007; Leggi Civili, 1986, 6011, con nota di GIUSTI; Amm. it., 1986, 2010; Nuova giur. civ., 1986, I, 534, con nota di ALPA; Resp. civ. e prev., 1986, 520, con nota di SCALFI), secondo cui:
- “La vigente Costituzione, garantendo principalmente valori personali, impone che l'art. 2043 cod. civ. vada correlato agli articoli della Carta fondamentale (che tutelano i predetti valori) e che, pertanto, sia letto in modo idealmente idoneo a compensare il sacrificio che gli stessi valori subiscono a causa dell'illecito. Ciò comporta che detto articolo, correlato all'art. 32 Cost., vada necessariamente esteso fino a comprendere il risarcimento, non solo dei danni in senso stretto patrimoniali ma (esclusi i danni morali subiettivi che vanno risarciti ex art. 2059 cod. civ. solo quando l'illecito civile costituisca anche reato) di tutti i danni che, almeno potenzialmente, ostacolano le attività realizzatrici della persona umana. Ne consegue che la richiesta di autonomo risarcimento, in ogni caso, del "danno biologico" contiene un implicito, ma ineludibile, invito ad una particolare attenzione alla norma primaria ex art. 32 Cost., la cui violazione fonda il risarcimento ex art. 2043, al contenuto dell'iniuria, di cui allo stesso articolo, ed alla comprensione (non più limitata, quindi, alla garanzia di soli beni patrimoniali) del risarcimento della lesione di beni e valori personali”;
- “il risarcimento del danno, che è una sanzione riparatoria appartenente alla categoria delle sanzioni "esecutive" del precetto primario, tende a ripristinare l'equilibrio tra gli interessi privati in gioco, segue alla violazione della norma di diritto privato e, pertanto, soprattutto alla lesione dell'oggetto specifico, immediatamente garantito dalla stessa norma; si distingue, quindi, nettamente dalla pena, che appartiene invece alla categoria delle sanzioni punitive, e, di conseguenza, tende principalmente a rieducare il reo od a riaffermare l'autorità statale ed a prevenire i pericoli sociali indiretti (recidiva, vendetta privata, ecc.); consegue alla violazione della norma di diritto penale e, pertanto, soprattutto alla lesione degli oggetti giuridici mediati, garantiti precipuamente dalla norma penale”;
- “L'art. 2043 cod. civ. è una sorta di "norma in bianco" in quanto, mentre vi è espressamente e chiaramente indicata l'obbligazione risarcitoria, che consegue al fatto doloso o colposo, non sono individuati i beni giuridici la cui lesione è vietata, essendo l'illiceità oggettiva del fatto, che condiziona il sorgere della detta obbligazione, indicata unicamente attraverso l'"ingiustizia" del danno prodotto dall'illecito. Esso quindi contiene una norma giuridica secondaria, la cui applicazione presuppone l'esistenza di una norma giuridica primaria, perché non fa che statuire le conseguenze dell'ingiuria, dell'atto contra ius, cioè della violazione di una norma di diritto obiettivo, integrativa del precetto non espresso. Pertanto, il riconoscimento del diritto alla salute, come fondamentale diritto alla persona umana, comporta il riconoscimento che l'art. 32, primo comma, Cost. integra l'art. 2043 cit., completandone il precetto primario”;
      i) nel senso della qualificazione dell’art. 2043 c.c. come norma secondaria o sanzionatoria si veda, tra le altre, Cass. civ., sez. un., 22.07.1999, n. 500 (Foro it., 1999, I, 2487, con note di PALMIERI, PARDOLESI; Foro it., 1999, I, 3201 (m), con note di CARANTA, FRACCHIA, ROMANO; Foro it., 1999, I, 3201 (m), con nota di SCODITTI; Giornale dir. amm., 1999, 832, con nota di TORCHIA; Nuovo dir., 1999, 691, con nota di FINUCCI; Contratti, 1999, 869, con nota di MOSCARINI; Giust. civ., 1999, I, 2261, con nota di MORELLI; Urbanistica e appalti, 1999, 1067, con nota di PROTTO; Trib. amm. reg., 1999, II, 225, con nota di BONANNI; Arch. civ., 1999, 1107; Danno e resp., 1999, 965, con nota di CARBONE, MONATERI, PALMIERI; Danno e resp., 1999, 965, con nota di PARDOLESI, PONZANELLI, ROPPO; Corriere giur., 1999, 1367, con nota di DI MAJO, MARICONDA; Mass. giur. lav., 1999, 1272; Gius, 1999, 2760, con nota di BERRUTI; Rass. giur. energia elettrica, 1999, 433; Nuove autonomie, 1999, 563, con nota di SCAGLIONE; Gazzetta giur., 1999, fasc. 35, 42; Guida al dir., 1999, fasc. 31, 36, con nota di MEZZACAPO, CARUSO, DE PAOLA; Guida al dir., 1999, fasc. 31, 36, con nota di FINOCCHIARO; Dir. e pratica società, 1999, fasc. 21, 65; Ammin. it., 1999, 1399; Dir. pubbl., 1999, 463, con nota di ORSI BATTAGLINI, MARZUOLI; Rass. amm. sic., 1999, 9), che, muovendo da tale base, ha affermato la risarcibilità per equivalente dell’interesse legittimo;
      j) sul rapporto tra reintegrazione in forma specifica e risarcimento per equivalente si vedano, tra le altre:
         j1) Cass. civ., sez. III, 21.11.2017, n. 27546 (Rep. foro it., 2017, Danni civili, n. 221), secondo cui “Ai sensi del 2° comma dell'art. 2058 c.c., in virtù del quale, anche se il danneggiato abbia chiesto, quando possibile, la reintegrazione in forma specifica, il giudice può disporre che il risarcimento avvenga solo per equivalente ove la reintegrazione in forma specifica risulti eccessivamente onerosa per il debitore, la differenza fra risarcimento in forma specifica e risarcimento per equivalente consiste nel fatto che, nel primo, la somma dovuta è calcolata sui costi occorrenti per la riparazione, mentre, nel secondo, è riferita alla differenza fra il bene integro (e cioè nel suo stato originario) ed il bene leso o danneggiato”;
         j2) Cass. civ., sez. I, 03.07.1997, n. 5993 (Rep. Foro it., 1997, Danni civili, n. 259), secondo cui “In tema di disposizione del 2º comma dell'art. 2058 c.c., in virtù della quale, anche se il danneggiato abbia chiesto, quando possibile, la «reintegrazione in forma specifica», il giudice può disporre che il risarcimento avvenga solo per «equivalente» ove la reintegrazione in forma specifica risulti eccessivamente onerosa per il debitore, la differenza fra la «riparazione in forma specifica» ed il risarcimento per «equivalente» consiste nel fatto che, nel primo, la somma dovuta è calcolata sui costi occorrenti per la riparazione e, nel secondo, è riferita alla differenza fra il bene integro (e cioè nel suo stato originario) ed il bene leso o danneggiato”;
      k) sulle modificazioni soggettive delle società (anche ad esito di fallimento) responsabili di danni ambientali ovvero proprietarie di terreni e sul regime generale della responsabilità ambientale anche con riferimento alla successione ereditaria, si vedano, oltre alla News US, n. 62 del 24.05.2019, cit. (spec. lett. j):
         k1) Corte di giustizia UE, 04.03.2015, C-534/13, Min. ambiente c. Soc. Fipa Group (in Foro it., 2015, IV, 293; Urbanistica e appalti, 2015, 635, con nota di CARRERA, in Riv. giur. ambiente, 2015, 33 (m), con note di MASCHIETTO, POZZO, GAVAGNIN, in Rass. forense, 2015, 138, in Giur. it., 2015, 1480 (m), con note di VIPIANA PERPETUA, VIVANI, in Riv. quadrim. dir. ambiente, 2015, fasc. 1, 186, con nota di GRASSI, in Riv. giur. edilizia, 2015, I, 137, in Riv. it. dir. pubbl. comunitario, 2015, 946, con nota di ANTONIOLI, in Nuovo notiziario giur., 2015, 615, con nota di CARDELLA, in Ragiusan, 2016, fasc. 381, 122), secondo cui: “La direttiva 2004/35/Ce del parlamento europeo e del consiglio, del 21.04.2004, sulla responsabilità ambientale in materia di prevenzione e riparazione del danno ambientale, deve essere interpretata nel senso che non osta a una normativa nazionale come quella di cui trattasi nel procedimento principale, la quale, nell'ipotesi in cui sia impossibile individuare il responsabile della contaminazione di un sito o ottenere da quest'ultimo le misure di riparazione, non consente all'autorità competente di imporre l'esecuzione delle misure di prevenzione e di riparazione al proprietario di tale sito, non responsabile della contaminazione, il quale è tenuto soltanto al rimborso delle spese relative agli interventi effettuati dall'autorità competente nel limite del valore di mercato del sito, determinato dopo l'esecuzione di tali interventi”.
La sentenza in esame ha escluso distonie tra la direttiva 2004/35/Ce e le disposizioni italiane secondo le quali, ove sia impossibile individuare il responsabile della contaminazione di un sito od ottenere da quest’ultimo le misure di riparazione, l’autorità competente non può imporre l’esecuzione delle misure di prevenzione e di riparazione al proprietario di tale sito, non responsabile della contaminazione, il quale è tenuto soltanto al rimborso delle spese relative agli interventi effettuati dall’autorità competente nel limite del valore di mercato del sito, determinato dopo l’esecuzione di tali interventi;
         k2) Cons. Stato, Ad. plen., 13.11.2013, n. 25, e 25.09.2013, n. 21 (in Giurisdiz. amm., 2013, ant., 53, in Foro amm.-Cons. Stato, 2013, 2296, in Giornale dir. amm., 2014, 365 (m), con nota di SABATO, in Riv. giur. edilizia, 2013, I, 835, in Riv. amm., 2013, 715, e in Ragiusan, 2014, fasc. 361, 131), secondo cui “Si rimette all'esame della corte di giustizia Ue la questione pregiudiziale di corretta interpretazione relativa al se i principi dell'Ue in materia ambientale sanciti dall'art. 191 par. 2 Tfuee dalla dir. Ce 21.04.2004 n. 35 (art. 1 e 8 n. 3, tredicesimo e ventiquattresimo considerando) -in particolare, il principio «chi inquina paga», il principio di precauzione, il principio dell'azione preventiva, il principio, della correzione, in via prioritaria, alla fonte, dei danni causati all'ambiente- ostino a una normativa nazionale, quale quella delineata dagli art. 244, 245 e 253 d.leg. 03.04.2006 n. 152, che, in caso di accertata contaminazione di un sito e di impossibilità di individuare il soggetto responsabile della contaminazione o di impossibilità di ottenere da quest'ultimo gli interventi di riparazione, non consente all'autorità amministrativa di imporre l'esecuzione delle misure di sicurezza d'emergenza e di bonifica al proprietario non responsabile dell'inquinamento, prevedendo, a carico di quest'ultimo, soltanto una responsabilità patrimoniale limitata al valore del sito dopo l'esecuzione degli interventi di bonifica”;
      l) con riferimento al principio del ne bis in idem nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, si vedano, tra le altre:
         l1) Cons. Stato, sez. VI, 09.11.2018, n. 6330 (Società, 2019, 841, con nota di DE POLI; Foro amm., 2018, 1942), per un’analisi della giurisprudenza convenzionale in materia, secondo cui, tra l’altro, “La rettificazione del prezzo disposto dalla Consob non ha natura di sanzione amministrativa, né di pena in senso convenzionale, trattandosi invece di una misura conformativa avente la finalità preminente di «restituire» agli azionisti di minoranza le condizioni di scelta economica che il mercato avrebbe espresso ove non fosse stato perturbato dall'asserito comportamento collusivo di offerente e venditore; la funzione espressa dalla delibera della Consob è la regolazione economica del mercato finanziario; la «collusione accertata» tra l'offerente e uno o più venditori, da cui «emerga il riconoscimento di un corrispettivo più elevato di quello dichiarato dall'offerente», che consente alla Consob, ai sensi dell'art. 106, 3° comma, lettera d), numero 2), tuf, di rettificare in aumento il prezzo dell'offerta, implica l'accertamento di un accordo, o comunque di un'intesa in senso lato, volta a perseguire l'obiettivo di eludere le norme che presidiano la formazione del prezzo dell'Opa”;
         l2) Corte EDU, 08.06.1976, Engel e altri (Foro it., 1977, IV, 1), secondo cui, tra l’altro:
- “Sussiste violazione dell'art. 6, § 1, della Convenzione europea dei diritti dell'uomo, nella parte in cui prevede la pubblicità del processo, nel caso che il dibattito si sia svolto a porte chiuse, vietando l'accesso alla stampa ed al pubblico, fuori dalle situazioni eccezionali previste da tale disposizione”;
- “Le garanzie di cui all'art. 6, par. 1, della Convenzione europea, che riconosce il diritto ad un processo equo, si applicano ad un procedimento relativo alla fondatezza di un'accusa penale nei confronti di un individuo, che trae origine da una sanzione considerata di matura semplicemente disciplinare dal diritto interno dello Stato convenuto, ma che in realtà persegue obiettivi analoghi a quelli propri del diritto penale. Per stabilire in concreto il carattere penale della sanzione applicata ai fini dell'applicazione dell'art. 6 della Convenzione, una particolare importanza deve essere in primo luogo attribuita alla natura effettiva della misura adottata ed in secondo luogo al grado di severità della sanzione. Di conseguenza, soltanto una misura che, per natura, durata o modalità di esecuzione, abbia effetti minimi sulla libertà personale di un individuo può essere considerata al di fuori della sfera penale”;
      m) sul carattere permanente del danno ambientale:
         m1) Cass. civ., sez. III, 19.02.2016, n. 3259 (Guida al dir., 2016, fasc. 15, 24, con nota di PISELLI), secondo cui “in materia di danno ambientale, la condotta antigiuridica consiste nel mantenimento dell'ambiente nelle condizioni di danneggiamento, sicché il termine prescrizionale dell'azione di risarcimento inizia a decorrere solo dal momento in cui tali condizioni siano state volontariamente eliminate dal danneggiante ovvero la condotta sia stata resa impossibile dalla perdita incolpevole della disponibilità del bene da parte di quest'ultimo”;
         m2) Cass. civ., sez. III, 06.05.2015, n. 9012 (Danno e resp., 2016, 646, con nota di COVUCCI), secondo cui, tra l’altro, “In materia di danno ambientale, la condotta antigiuridica consiste nel mantenimento dell'ambiente nelle condizioni di danneggiamento, sicché il termine prescrizionale dell'azione di risarcimento inizia a decorrere solo dal momento in cui tali condizioni siano state volontariamente eliminate dal danneggiante ovvero la condotta sia stata resa impossibile dalla perdita incolpevole della disponibilità del bene da parte di quest'ultimo”;
      n) sulla responsabilità dell’incorporante per l’illecito civile posto in essere dalla incorporata si veda Cass. civ., sez. III, 11.11.2015, n. 22998 (Rep. Foro it., 2015, Società, n. 727), secondo cui “La fusione di società, anche mediante incorporazione, realizza una successione universale corrispondente a quella mortis causa delle persone fisiche, sicché il nuovo soggetto risultante dalla fusione (o il soggetto incorporante) diviene l'unico e diretto obbligato per i debiti dei soggetti estinti in ragione della fusione o della incorporazione, fra i quali vanno ricompresi anche quelli derivanti da responsabilità di cose in custodia ex art. 2051 c.c., in relazione ai danni causati da un incendio delle parti comuni di un immobile di proprietà della società incorporata”;
      o) sull’orientamento, antecedente all’entrata in vigore del nuovo testo dell’art. 2504-bis c.c., contrario alla responsabilità dell’incorporante, si veda Cass. civ., sez. I, 22.09.1997, n. 9349 (Riv. giur. circolaz. e trasp., 1997, 827), secondo cui “In caso di fusione per incorporazione di due società di capitali, la società incorporante non risponde del pagamento delle sanzioni amministrative irrogate per violazioni al codice della strada commesse da veicoli di proprietà della società incorporata, qualora al momento della notificazione del verbale di accertamento fosse già avvenuta l'incorporazione”;
      p) sul principio cuius commoda eius et incommoda, per cui alla successione di soggetti sul piano giuridico-formale si contrappone sul piano economico-sostanziale una continuazione dell’originaria impresa e della sottostante organizzazione aziendale:
         p1) in caso di fallimento: con riferimento a un provvedimento di messa in sicurezza di un sito inquinato, Cons. Stato, sez. IV, 04.12.2017, n. 5668 (Fallimento, 2018, 590, con nota di D'ORAZIO; Riv. giur. ambiente, 2018, 157 (m), con nota di VANETTI; Ambiente, 2018, 102 (m); Foro amm., 2017, 2381), secondo cui “L’obbligo di adottare le misure sia urgenti sia definitive idonee a fronteggiare la situazione di inquinamento deve essere posto unicamente a carico di chi ne sia responsabile per avervi dato causa a titolo di dolo o colpa; al contempo il principio chi inquina paga presuppone che sia stato cagionato un danno da riparare i cui costi devono gravare sul responsabile; il curatore fallimentare, cui non è riconducibile lo statuto del «detentore», non è né rappresentante né successore del fallito, ma terzo subentrante nell'amministrazione del suo patrimonio esclusivamente per l'esercizio di poteri conferitigli dalla legge, sicché è privo di legittimazione passiva in relazione alle ordinanze emesse dai rappresentanti degli enti territoriali, tranne l'ipotesi dell'esercizio provvisorio dell'impresa”; più in generale, Cass. civ., sez. un., 20.02.2013, n. 4213 (Foro it., 2013, I, 1137, con nota di FABIANI M.; Guida al dir., 2013, fasc. 14, 45, con nota di GRAZIANO; Giur. it., 2013, 2099; Fallimento, 2013, 925, con nota di BOSTICCO; Banca, borsa ecc., 2014, II, 400, con nota di RANIELI), secondo cui, tra l’altro, “Poiché nel procedimento di accertamento del passivo il curatore fallimentare assume la posizione di terzo, le scritture private a fondamento del credito sono soggette ai limiti probatori di cui all'art. 2704 c.c. e debbono quindi essere munite di data certa”;
         p2) sulla successione del debito in caso di cessione di azienda, con la particolarità che in questo caso la successione dell’acquirente nei debiti inerenti all’azienda è limitata a quelli risultanti dai libri contabili obbligatori ai sensi dell’art. 2560, secondo comma, c.c.: Cons. Stato, Ad. plen., 07.06.2012, n. 21 (Giurisdiz. amm., 2012, a. 107; Arch. giur. oo. pp., 2012, 490; Nuovo notiziario giur., 2012, 411, con nota di BARBIERI; Foro amm.-Cons. Stato, 2012, 1523), secondo cui, tra l’altro, “Nel caso di incorporazione o di fusione societaria, sussiste in capo alla società incorporante, o risultante dalla fusione, l'onere di presentare la dichiarazione relativa al requisito di cui all'art. 38, 1º comma, lett. c), d.leg. n. 163 del 2006 anche con riferimento agli amministratori ed ai direttori tecnici che hanno operato presso la società incorporata o le società fusesi, nell'ultimo triennio ovvero che sono cessati dalla relativa carica in detto periodo (dopo il d.l. n. 70 del 2011: nell'ultimo anno), ferma restando la possibilità di dimostrare la c.d. dissociazione”; Cons. Stato, Ad. plen., 04.05.2012, n. 10 (Urbanistica e appalti, 2012, 889, con nota di FILIPPETTI; Contratti Stato e enti pubbl., 2012, fasc. 3, 66, con nota di CALIANDRO; Giurisdiz. amm., 2012, a. 28; Arch. giur. oo. pp., 2012, 447; Nuovo notiziario giur., 2012, 410, con nota di BARBIERI; Foro amm.-Cons. Stato, 2012, 1091; Riv. giur. edilizia, 2012, I, 754), secondo cui, tra l’altro, “In caso di cessione d'azienda o di un suo ramo realizzatasi prima della partecipazione alla gara, la dichiarazione circa l'insussistenza di sentenze pronunciate per reati incidenti sulla moralità professionale deve essere resa, a pena di esclusione, anche da parte degli amministratori e dei direttori tecnici che hanno operato nel triennio (ora nell'anno, a seguito delle modifiche introdotte con l. 106/2011) presso l'impresa cedente”, “Nella cessione di azienda o di un ramo di essa -fattispecie in cui si verifica una successione a titolo particolare- si realizza, in ogni caso, il passaggio all'avente causa del complesso dei rapporti attivi e passivi nei quali l'azienda stessa o il suo ramo si sostanzia, e ciò rende la vicenda suscettibile di comportare la continuità tra la precedente e la nuova gestione imprenditoriale” (Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, sentenza, sentenza 22.10.2019 n. 10 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrartiva.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: 1.- Ambiente – tutela dell’Ambiente – genesi normativa.
   2.- Ambiente – tutela dall’inquinamento – bonifica di un sito inquinato – identificazione del responsabile societario – criteri.
   1. Rimonta agli anni ’70 del secolo scorso ad opera della dottrina, in parallelo con l’affermarsi dello sviluppo urbanistico ed industriale ed il maturare in contrapposizione ad esso di una diffusa coscienza ecologica, l’elaborazione dell’Ambiente come bene giuridico autonomo ed unitario, oggetto di protezione giuridica contro le aggressioni umane.
L’emergere di questo “nuovo” bene giuridico nasce dall’opera di riduzione ad unità della legislazione dell’epoca, allora contraddistinta da normative di carattere settoriale poste a salvaguardia degli elementi costitutivi del paesaggio e delle bellezze naturali quali il suolo, l’aria e l’acqua, già oggetto sin da epoca antecedente alla Costituzione di tutela in altre forme e ad altri scopi, e cioè attraverso un regime di carattere essenzialmente conservativo proprio della tutela della tutela paesaggistica e culturale (in particolare con la legge 09.06.1939, n. 1497 -Protezione delle bellezze naturali; poi abrogata nel 1999).
Alle caratteristiche tipiche della tutela conservativa tradizionale, essenzialmente incentrata sui vincoli alle attività umane a tutela del valore di bellezza naturale e paesaggistica del bene, si è affiancata, in quell’epoca di crescita industriale, un’azione di vigilanza, prevenzione e repressione delle condotte umane nocive per i singoli elementi costitutivi dell’Ambiente sulla base di discipline normative di settore.
Sulla base della descritta linea di tendenza è pertanto maturata presso la dottrina una nozione autonoma di Ambiente come bene giuridico, in funzione della sua protezione contro pregiudizi in grado di tramutarsi in danno dello stesso “uomo aggressore”, con la privazione o il deterioramento irreversibile delle citate matrici ambientali fondamentali per la sua esistenza.
Nell’ambito di questa evoluzione del pensiero giuridico è stato quindi messo in luce che la qualificazione normativa di bene ambientale nasce dal riscontro delle sue oggettive caratteristiche materiali, per cui l’atto giuridico (legge o provvedimento amministrativo) che tale lo qualifichi e ne istituisca il relativo regime di tutela ha natura dichiarativa, di accertamento di una qualità ad esso immanente; ed inoltre che rispetto alla considerazione unitaria del bene con finalità di tutela ambientale sono recessivi gli aspetti legati alla sua composizione materiale (se cioè il bene sia composto a sua volta da un insieme di singole cose materiali) e al suo regime dominicale, pubblico, collettivo o privato cui gli lo stesso è sottoposto, poiché l’elevazione a bene ambientale determina comunque una funzionalizzazione delle relative facoltà.
   2. La bonifica del sito inquinato può essere ordinata anche a carico di una società non responsabile dell’inquinamento, ma che sia ad essa subentrata per effetto di fusione per incorporazione, nel regime previgente alla riforma del diritto societario, e per condotte antecedenti a quando la bonifica è stata introdotta nell’ordinamento giuridico, i cui effetti dannosi permangano al momento dell’adozione del provvedimento (massima free tratta da www.giustamm.it - Consiglio di Stato, A.P., sentenza 22.10.2019 n. 10 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: L’Adunanza plenaria si pronuncia sulla bonifica del sito inquinato da parte della società subentrata per effetto di fusione per incorporazione alla società responsabile.
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Inquinamento – Inquinamento ambientale – Bonifica – Società subentrata per effetto di fusione per incorporazione alla società responsabile – Responsabile per fatti della società originaria - Limiti
La bonifica del sito inquinato può essere ordinata anche a carico di una società non responsabile dell’inquinamento, ma che sia ad essa subentrata per effetto di fusione per incorporazione, nel regime previgente alla riforma del diritto societario, e per condotte antecedenti a quando la bonifica è stata introdotta nell’ordinamento giuridico, i cui effetti dannosi permangano al momento dell’adozione del provvedimento.
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   (1) La questione era stata rimessa da Cons. St., sez. IV, ord., 07.05.2019, n. 2928.
Ha premesso l’Alto consesso che anche prima che venisse introdotto l’istituto della bonifica, con l’art. 17, d.lgs. n. 22 del 1997, il danno all’ambiente costituiva un illecito civile, previsto dall’art. 2043 cod. civ..
Ha aggiunto che gli obblighi in questione siano trasmissibili in virtù di fusione per incorporazione dalla società responsabile del danno incorporata alla società incorporante.
Al quesito ora posto non può che essere data risposta positiva proprio sulla base del tenore letterale del poc’anzi richiamato art. 2504-bis, comma 1, cod. civ., che include espressamente nella vicenda traslativa in questione «gli obblighi delle società estinte», ovvero di quelle incorporate (analoga formulazione reca peraltro la medesima disposizione dopo la riforma del diritto societario, con la sola differenza che in luogo delle società estinte si fa riferimento alle «società partecipanti alla fusione» e al fatto che in tutti i rapporti giuridici di queste ultime, anche quelli processuali, vi è una “prosecuzione” dell’incorporante).
Con riguardo al previgente regime, nel senso che negli obblighi dell’incorporata di cui l’incorporante diviene l’unico obbligato a seguito di fusione rientrano anche quelli derivanti da responsabilità civile si è espressa la Cassazione (Sezione III civile, sentenza 11.11.2015, n. 22998, in un caso di responsabilità da cose in custodia ex art. 2051 cod. civ.).
Sul piano dogmatico la conclusione è avvalorata dal fatto che “responsabilità civile” è espressione che designa l’insieme delle conseguenze cui un soggetto deve sottostare per legge in conseguenza di un fatto illecito da lui commesso, che nel caso dell’illecito civile consistono nell’«obblig(o) (…) a risarcire il danno» o nell’alternativa della «reintegrazione in forma specifica», anch’essa pertanto oggetto di obbligo, rispettivamente ai sensi dei più volte richiamati artt. 2043 e 2058 del codice civile, oltre che della più generale norma contenuta nell’art. 1173 cod. civ., che pone il fatto illecito tra le fonti di obbligazione.
La successione dell’incorporante negli obblighi dell’incorporata è espressione del principio espresso dal brocardo cuius commoda eius et incommoda, cui è informata la disciplina delle operazioni societarie straordinarie, tra cui la fusione, anche prima della riforma del diritto societario, per cui alla successione di soggetti sul piano giuridico-formale si contrappone nondimeno sul piano economico-sostanziale una continuazione dell’originaria impresa e della sottostante organizzazione aziendale.
Anche prima che venisse sancito il carattere evolutivo-modificativo di quest’ultimo tipo di operazione era infatti indubbio che l’ente societario subentrato a quello estintosi per effetto dell’incorporazione acquisiva il patrimonio aziendale di quest’ultimo, di cui sul piano contabile fanno parte anche le passività, ovvero i debiti inerenti all’impresa esercitata attraverso la società incorporata (Consiglio di Stato, A.P., sentenza 22.10.2019 n. 10 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrartiva.it).
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SENTENZA
   § - 5. Così sintetizzate le questioni di diritto deferite a questa Adunanza plenaria, la loro risoluzione richiede di affrontare tre punti controversi, posti in rapporto di consecuzione logica, di seguito esposti:
   a) innanzitutto se la condotta di inquinamento ambientale commessa prima che nell’ordinamento giuridico fosse introdotta la bonifica dei siti inquinati sia qualificabile come illecito, fonte di responsabilità civile per il suo autore, e in quale fattispecie normativa di quest’ultimo istituto il fatto possa essere inquadrato;
   b) quindi, in caso di risposta positiva al primo punto, quali siano i rapporti tra la figura di illecito così individuato e la bonifica e pertanto se, incontestata la discontinuità normativa tra i due istituti, sia nondimeno possibile ordinare la bonifica per fatti risalenti ad epoca antecedente alla sua introduzione a livello legislativo;
   c) infine, ammessa l’ipotesi positiva per il secondo punto, se gli obblighi e le responsabilità conseguenti alla commissione dell’illecito siano trasmissibili per effetto di operazioni societarie straordinarie quale la fusione, secondo la legislazione civilistica vigente a quell’epoca vigente.
§ - 6. La risposta al quesito sub a) è nel senso che anche prima che nell’ordinamento giuridico venisse introdotta la bonifica, con il più volte citato art. 17 d.lgs. n. 22 del 1997, l’inquinamento ambientale era considerato un fatto illecito. Nel sostenere la tesi contraria la società appellante si pone in contrasto con acquisizioni pacifiche presso la dottrina e la giurisprudenza.
§ - 6.1. Rimonta agli anni ’70 del secolo scorso ad opera della dottrina, in parallelo con l’affermarsi dello sviluppo urbanistico ed industriale ed il maturare in contrapposizione ad esso di una diffusa coscienza ecologica, l’elaborazione dell’ambiente come bene giuridico autonomo ed unitario, oggetto di protezione giuridica contro le aggressioni umane.
L’emergere di questo “nuovo” bene giuridico nasce dall’opera di riduzione ad unità della legislazione dell’epoca, allora contraddistinta da normative di carattere settoriale poste a salvaguardia degli elementi costitutivi del paesaggio e delle bellezze naturali quali il suolo, l’aria e l’acqua, già oggetto sin da epoca antecedente alla Costituzione di tutela in altre forme e ad altri scopi, e cioè attraverso un regime di carattere essenzialmente conservativo proprio della tutela della tutela paesaggistica e culturale (in particolare con la legge 09.06.1939, n. 1497 - Protezione delle bellezze naturali; poi abrogata nel 1999).
Alle caratteristiche tipiche della tutela conservativa tradizionale, essenzialmente incentrata sui vincoli alle attività umane a tutela del valore di bellezza naturale e paesaggistica del bene, si stava in quell’epoca di crescita industriale sviluppando per via legislativa un’azione di vigilanza, prevenzione e repressione delle condotte umane nocive per i singoli elementi costitutivi dell’ambiente sulla base di discipline normative di settore.
Sulla base della descritta linea di tendenza è pertanto maturata presso la dottrina una nozione autonoma di quest’ultimo come bene giuridico, in funzione della sua protezione contro pregiudizi in grado di tramutarsi in danno dello stesso “uomo aggressore”, con la privazione o il deterioramento irreversibile delle citate matrici ambientali fondamentali per la sua esistenza.
Nell’ambito di questa evoluzione del pensiero giuridico è stato quindi messo in luce che la qualificazione normativa di bene ambientale nasce dal riscontro delle sue oggettive caratteristiche materiali, per cui l’atto giuridico (legge o provvedimento amministrativo) che tale lo qualifichi e ne istituisca il relativo regime di tutela ha natura dichiarativa, di accertamento di una qualità ad esso immanente; ed inoltre che rispetto alla considerazione unitaria del bene con finalità di tutela ambientale sono recessivi gli aspetti legati alla sua composizione materiale (se cioè il bene sia composto a sua volta da un insieme di singole cose materiali) e al suo regime dominicale, pubblico, collettivo o privato cui gli lo stesso è sottoposto, poiché l’elevazione a bene ambientale determina comunque una funzionalizzazione delle relative facoltà.
§ - 6.2. L’elaborazione dottrinale ha trovato riscontro nella giurisprudenza di quell’epoca che, traendo fondamento dalla Costituzione, ed in particolare gli artt. 9 e 32, ha elevato l’ambiente a diritto individuale, tutelabile attraverso la tecnica della responsabilità civile extracontrattuale ex art. 2043 cod. civ., a fondamento della quale sta il precetto generale del neminem laedere; in parallelo si è sviluppata la tutela della proprietà contro immissioni intollerabili prevista dall’art. 844 cod. civ., intesa tuttavia secondo una logica non più meramente dominicale, ma in funzione del benessere dell’individuo e del suo interesse personale a godere di un habitat naturale salubre ed incontaminato.
§ - 6.3. Nella descritta temperie culturale il danno all’ambiente è stato infine positivizzato, con l’art. 18 della legge 08.07.1986, n. 349 (Istituzione del Ministero dell’ambiente e norme in materia di danno ambientale), ora abrogato, che in assonanza con la fattispecie generale prevista dal poc’anzi citato art. 2043 cod. civ. ha tipizzato come fatto illecito «Qualunque fatto doloso o colposo in violazione di disposizioni di legge o di provvedimenti adottati in base a legge che comprometta l’ambiente, ad esso arrecando danno, alterandolo, deteriorandolo o distruggendolo in tutto o in parte», fonte di obbligo per il suo «autore» al risarcimento del danno a favore dello Stato (comma 1).
§ - 6.4. Come affermato dalla Corte costituzionale, con la nuova fattispecie di illecito ambientale si è avuto il recepimento a livello normativo della concezione dell’ambiente come «bene immateriale unitario sebbene a varie componenti, ciascuna delle quali può anche costituire, isolatamente e separatamente, oggetto di cura e di tutela; ma tutte, nell’insieme, sono riconducibili ad unità»; oggetto di considerazione legislativa «come elemento determinativo della qualità della vita» in relazione ad «un habitat naturale nel quale l’uomo vive ed agisce e che è necessario alla collettività e, per essa, ai cittadini, secondo valori largamente sentiti»; e pertanto elevato a bene protetto attraverso l’azione dei pubblici poteri «imposta anzitutto da precetti costituzionali (artt. 9 e 32 Cost.), per cui esso assurge a valore primario ed assoluto» (sentenza 31.12.1987, n. 641, di rigetto delle questioni di costituzionalità della nuova fattispecie di danno ambientale nella parte in cui la relativa cognizione è stata devoluta al giudice ordinario anziché alla Corte dei conti).
Nell’inquadrare il danno all’ambiente nel paradigma generale della responsabilità civile la Corte costituzionale ha poi precisato che l’art. 2043 cod. civ. «va posto in correlazione con la disposizione che prevede il bene giuridico tutelato attraverso la posizione del divieto primario. La sanzione risarcitoria è conseguenza della lesione della situazione giuridica tutelata. (…) Risultano rimedi a tutta la indefinita e sterminata serie degli eventi lesivi che l’uomo quotidianamente si inventa utilizzando anche, in maniera distorta e a proprio esclusivo vantaggio, il progresso tecnologico».
§ - 6.5. La pronuncia ora richiamata si colloca nel solco della concezione dell’istituto della responsabilità civile extracontrattuale “aperta” ai valori costituzionali («rilettura costituzionale di tutto il sistema codicistico dell’illecito civile») espressa dalla stessa Corte costituzionale con la sentenza 14.07.1986, n. 184, sul danno biologico.
In base a tale concezione è considerato illecito civile ogni fatto ingiusto lesivo di beni giuridicamente tutelati, ivi compresi quelli per i quali il bisogno di protezione matura sulla base delle spinte emergenti «dall’esperienza, ispirata ai valori, personali, esplicitamente garantiti dalla Carta costituzionale».
Sul piano tecnico-giuridico la tutela di questi “nuovi beni” viene consentita sulla base dell’atipicità della fattispecie prevista dall’art. 2043 cod. civ., imperniata sulla clausola generale del «danno ingiusto» provocato da «Qualunque fatto doloso o colposo»; e della sua natura di norma secondaria o sanzionatoria: «obbliga colui che ha commesso il fatto a risarcire il danno» (va ricordato che sulla base della stessa qualificazione dell’art. 2043 cod. civ. di norma secondaria o sanzionatoria è stata affermata la risarcibilità per equivalente dell’interesse legittimo, con la sentenza delle Sezioni unite civili della Cassazione del 22.07.1999, n. 500).
§ - 6.6. In base alla descritta concezione dell’illecito civile extracontrattuale si è poi escluso che l’art. 18 della legge n. 349 del 1986 abbia avuto portata innovativa sul piano della considerazione dell’ambiente come bene giuridico protetto.
La fonte genetica della sua tutela è stata invece individuata «direttamente nella Costituzione, considerata dinamicamente, come diritto vigente e vivente, attraverso il combinato disposto di quelle disposizioni (quali gli articoli 2, 3, 9, 41 e 42) che concernono l’individuo e la collettività nel suo habitat economico, sociale, ambientale» (Cass. civ., III, 19.06.1996, n. 5650, di conferma della condanna al risarcimento dei danni subiti dai Comuni coinvolti nel disastro del Vajont, come noto avvenuto molti anni prima dell’entrata in vigore della legge n. 349 del 1986).
Nella pronuncia ora richiamata la Suprema Corte ha invece individuato quale unico elemento di novità della fattispecie introdotta nel 1986 quello consistito nel definire il riparto di competenze nella tutela dell’ambiente tra Stato, enti territoriali ed associazioni di protezione ambientale.
§ - 6.7. Ai rilievi svolti dalla Cassazione può aggiungersi che l’illecito così tipizzato ha sancito sul più generale piano sistematico la dimensione collettiva e super-individuale del danno all’ambiente, comprensivo di tutti i costi sociali conseguenti ad aggressioni dell’habitat naturale, consistenti in diseconomie esterne di produzione ed emergente, tra l’altro:
   - dal riferimento operato dal comma 5 dell’art. 18 l. n. 349 del 1986 al «costo necessario per il ripristino» per la determinazione del danno, nel caso di impossibilità di una sua «precisa quantificazione»;
   - e dalla previsione contenuta nel comma 8, per cui in caso di condanna è disposto «ove possibile, il ripristino dello stato dei luoghi a spese del responsabile».
§ - 6.8. Illuminanti rispetto alle caratteristiche del danno ambientale sono ancora una volta i passaggi motivazionali della sentenza della Corte costituzionale del 31.12.1987, n. 641, sopra menzionata, in particolare laddove: si afferma che il danno risarcibile per l’illecito ambientale «è certamente patrimoniale, sebbene sia svincolato da una concezione aritmetico-contabile e si concreti piuttosto nella rilevanza economica che la distruzione o il deterioramento o l’alterazione o, in genere, la compromissione del bene riveste in sé e per sé e che si riflette sulla collettività la quale viene ad essere gravata da oneri economici»; e si precisa che l’ambiente, benché non sia «un bene appropriabile», nondimeno «si presta a essere valutato in termini economici e può ad esso attribuirsi un prezzo».
Secondo la Corte costituzionale quest’ultimo corrisponde ai costi dell’azione pubblica di conservazione e tutela «tra cui quella di polizia che regolarizza l’attività dei soggetti e crea una sorveglianza sull’osservanza dei vincoli; la gestione del bene in senso economico con fine di rendere massimo il godimento e la fruibilità della collettività e dei singoli e di sviluppare le risorse ambientali».
Su questa base -prosegue la Corte- è pertanto possibile «confrontare i benefici con le alterazioni; si può effettuare la stima e la pianificazione degli interventi di preservazione, di miglioramento e di recupero; si possono valutare i costi del danneggiamento. E per tutto questo l’impatto ambientale può essere ricondotto in termini monetari. Il tutto consente di dare all’ambiente e quindi al danno ambientale un valore economico».
§ - 6.9. Dalle considerazioni svolte dalla Corte costituzionale emerge pertanto una funzione riparatoria dell’illecito ambientale non circoscritta alla sola differenza di valore del bene leso rispetto a quello che aveva prima del danno, secondo lo schema proprio del tipico illecito civile fonte lesivo di beni di carattere individuale, ma estesa a tutti costi necessari per ripristinare il complessivo pregiudizio inferto all’ecosistema naturale.
Sotto il profilo ora evidenziato il danno all’ambiente risarcibile ai sensi dell’art. 18 l. n. 349 del 1986, anche attraverso una somma di denaro, assume pertanto i connotati della reintegrazione in forma specifica ex art. 2058 cod. civ. (in questi termini è la costante giurisprudenza di legittimità: cfr. Cass. civ., I, 03.07.1997, n. 5993; III, ord. 21.11.2017, n. 27546).
Tuttavia, rispetto al rimedio di carattere generale previsto da quest’ultima disposizione, il ripristino dello stato dei luoghi a spese del responsabile previsto dal sopra citato comma 8 del medesimo art. 18 della legge istitutiva del Ministero dell’ambiente non soggiace al limite dell’eccessiva onerosità, ma solo a quello della possibilità, per cui sotto questo profilo la tutela dell’ambiente è rafforzata rispetto agli ordinari strumenti dell’illecito civile.
§ - 7. Chiarito pertanto che anche prima che venisse introdotto l’istituto della bonifica, con l’art. 17 del decreto legislativo n. 22 del 1997, il danno all’ambiente costituiva un illecito civile, previsto dall’art. 2043 cod. civ., si può passare pertanto ad esaminare il punto sub b) e dunque a stabilire i rapporti tra i due istituti.
§ - 7.1. Come esposto in precedenza, l’ordinanza di deferimento della IV Sezione non ha inteso contestarne il rapporto di discontinuità normativa, affermato dalla V Sezione nel più volte ricordato precedente di cui alla sentenza del 05.12.2008, n. 6055, sulla base di un’approfondita analisi strutturale delle norme ad esse relative.
La Sezione rimettente ha invece proposto una diversa chiave di lettura di tali rapporti, incentrata sulla comune funzione «ripristinatoria-reintegratoria», della responsabilità civile e della bonifica, tale da consentire di ordinare quest’ultima per fenomeni di inquinamento risalenti ad epoca antecedente alla sua introduzione nell’ordinamento giuridico.
§ - 7.2. I rilievi svolti dalla Sezione rimettente sono corretti.
L’art. 17 d.lgs. n. 22 del 1997 ha introdotto il rimedio della «messa in sicurezza», «bonifica» «ripristino ambientale delle aree inquinate e degli impianti dai quali deriva il pericolo di inquinamento», nei confronti di situazioni anche solo di «pericolo concreto ed attuale» di superamento dei livelli di concentrazione di sostanze inquinanti –fissati con il regolamento di attuazione approvato con decreto interministeriale del 25.10.1999, n. 471– causate «anche in maniera accidentale» (comma 2), ed attribuito la competenza all’autorità amministrativa (commi 3 e seguenti).
Lungi dal segnare una discontinuità con la precedente legislazione in materia, le misure in questione sono al contrario state poste in dichiarata concorrenza con esse, ai sensi dell’art. 18, comma 4, del citato regolamento approvato con d.m. n. 471 del 1999 (ora abrogato), secondo cui «E’ fatto comunque salvo l’obbligo di ripristino dello stato dei luoghi e di risarcimento del danno ambientale ai sensi dell'articolo 18 della legge 08.07.1986, n. 349».
§ - 7.3. Nel ravvisare sulla base degli elementi ora descritti, e di ulteriori, un’«assenza di continuità normativa» tra la disposizione introdotta nel 1997 e la figura generale di illecito civile, e nel concludere nel senso dell’impossibilità di applicare la prima in via retroattiva a fatti antecedenti alla sua entrata in vigore, la V Sezione non ha quindi considerato nel precedente del 2008 che le (pur innegabili) differenze strutturali tra le due norme sono conseguenti non già all’introduzione di un nuovo fatto illecito, offensivo di un bene in precedenza non ritenuto meritevole di protezione ai sensi dell’art. 2043 cod. civ., ma all’esigenza di rafforzare la tutela del bene ambiente, già oggetto di protezione legislativa con il rimedio previsto da quest’ultima disposizione e con la specifica disposizione dell’art. 18 della legge istitutiva del Ministero dell’ambiente.
La citata disposizione regolamentare è nello specifico indice del fatto che tanto le misure introdotte con il decreto legislativo n. 22 del 1997, poi trasfuse nel codice dell’ambiente attualmente vigente, quanto il rimedio del risarcimento del danno già riconosciuto sulla base dell’art. 2043 cod. civ., e poi con la legge n. 349 del 1986, hanno la medesima funzione («ripristinatoria-reintegratoria») di protezione dell’ambiente. Le prime si pongono in particolare l’obiettivo di non limitare la tutela al solo equivalente monetario dei danni prodotti, come per il passato, ma di prevenirne la verificazione e, in caso contrario, di porre a carico del responsabile la rimozione e i relativi oneri.
§ - 7.4. Come in precedenza accennato, la funzione di prevenzione è peraltro consustanziale alla generale azione dei pubblici poteri di tutela dell’ambiente. Essa emerge dall’evoluzione legislativa in materia, realizzatasi sulla spinta del diritto europeo e del principio cardine “chi inquina paga” (ora sancito a livello sovranazionale dall’art. 191 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea e dall’art. 3-ter del codice dell’ambiente di cui al d.lgs. n. 152 del 2006), con il quale si mira a fare ricadere i costi dei danni causati all’ambiente sui soggetti responsabili piuttosto che non sulla collettività e riparati con denaro pubblico, o su soggetti incolpevoli che nondimeno si trovano in una qualche relazione materiale o giuridica con il sito inquinato.
Solo attraverso un’azione di tutela preventiva è infatti possibile impedire che danni all’ambiente si producano e che, dunque, accertate le relative responsabilità, debbano attivarsi tutte le procedure necessarie per rimuovere la situazione di pregiudizio, con il rischio di una loro inattuazione e dell’impossibilità di integrale riparazione per equivalente dei costi del ripristino.
Oltre alla funzione preventiva gli istituti introdotti a partire dal decreto legislativo n. 22 del 1997, su impulso della legislazione europea (in particolare della direttiva 2004/35/CE del 21.04.2004 -«sulla responsabilità ambientale in materia di prevenzione e riparazione del danno ambientale»), hanno quindi posto in rilievo l’esigenza di assicurare il ripristino ambientale, sulla base del rilievo, espresso nel considerando n. 13, che la responsabilità civile prevista dagli ordinamenti giuridici nazionali non sempre è «uno strumento adatto per trattare l’inquinamento a carattere diffuso e generale nei casi in cui sia impossibile collegare gli effetti ambientali negativi a atti o omissioni di taluni singoli soggetti».
In questa direzione si collocano da ultimo le modifiche introdotte al codice dell’ambiente, ed in particolare all’art. 311, relativo all’«Azione risarcitoria in forma specifica» (così la rubrica), introdotte dalla legge europea 2013 (legge 06.08.2013, n. 97), incentrate nel loro complesso ad attribuire ad esso carattere prioritario ed invece subordinato alla tutela per equivalente, in funzione di una più efficace tutela dell’ambiente. Rispetto all’assetto originariamente prefigurato dalla legge istitutiva del Ministero dell’ambiente di equiordinazione tra i due rimedi, ripristinatorio e di reintegrazione per equivalente, la legislazione successiva ha così sancito la priorità del primo.
§ - 7.5. Può pertanto ritenersi pacifico che le misure introdotte nel 1997, ed ora disciplinate dagli artt. 239 e ss. del codice di cui al d.lgs. n. 152 del 2006, hanno nel loro complesso una finalità di salvaguardia del bene ambiente rispetto ad ogni evento di pericolo o danno, nelle quali è assente ogni matrice di sanzione rispetto al relativo autore.
Come inoltre puntualmente rilevato dalla Sezione rimettente tali misure non appartengano al «diritto lato sensu punitivo», sebbene per esse sia imprescindibile un accertamento di responsabilità (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., ord. 13.11.2013, nn. 21 e 25), ma si collocano invece nel tessuto connettivo formato dalla normativa ora menzionata.
§ - 7.6. Se poi nemmeno l’appellante arriva a sostenere la tesi opposta, è sufficiente allora osservare che le misure in questione si concretizzano in obblighi di fare a carico del responsabile, sotto la vigilanza dell’amministrazione pubblica competente (attraverso l’approvazione del progetto di bonifica) con l’unico scopo di ripristinare la situazione di fatto antecedente all’inquinamento ambientale e di rimuoverne gli effetti.
Come correttamente rilevato dalla IV Sezione nell’ordinanza di deferimento all’Adunanza plenaria, la bonifica costituisce in estrema sintesi «uno strumento pubblicistico teso non a monetizzare la diminuzione del relativo valore (in ciò sostanziandosi la tutela per equivalente), ma a consentirne il recupero materiale a cura e spese del responsabile della contaminazione».
Sotto il profilo ora evidenziato si palesa pertanto nella bonifica la funzione di reintegrazione del bene giuridico «leso dall’illecito» (così ancora l’ordinanza di rimessione) propria della responsabilità civile e riecheggiante il rimedio della reintegrazione in forma specifica ex art. 2058 cod. civ., già espressamente previsto per il danno all’ambiente dall’art. 18, comma 8, della legge n. 349 del 1986 nella forma del «ripristino dello stato dei luoghi a spese del responsabile», come in precedenza esposto.
§ - 7.7. Sul punto va aggiunto che prima che fosse introdotta quest’ultima disposizione la fattispecie di carattere generale della reintegrazione in forma specifica ai sensi del medesimo art. 2058 cod. civ. doveva comunque ritenersi applicabile in virtù del rapporto di alternatività con il rimedio dell’equivalente monetario previsto in caso di fatto illecito dall’art. 2043 del codice civile. Inoltre, analogamente a quanto avvenuto in occasione dell’istituzione del Ministero dell’ambiente e della fattispecie di illecito relativo a tale bene, anche allorché è stata introdotta nell’ordinamento giuridico la bonifica di siti inquinati, con il più volte citato d.lgs. n. 22 del 1997, non è stato previsto il limite dell’eccessiva onerosità (previsto dal comma 2 dell’art. 2058).
Si tratta nondimeno di una differenza che, lungi dal segnare l’incompatibilità tra il rimedio della bonifica dei siti inquinati rispetto all’istituto della responsabilità civile per fatto illecito e la sua collocazione nella materia del diritto punitivo, si spiega invece alla luce del preminente valore assegnato dalla Costituzione all’ambiente nella gerarchia dei beni giuridici, sulla base dei già citati artt. 9 e 32 della Carta fondamentale, e della sopra evidenziata dimensione collettiva del danno a tale bene, rispetto ai pregiudizi riferibili alla sfera soggettiva del singolo.
§ - 7.8. In senso conforme depone l’indagine condotta sulla base dei principi affermati dalla Corte europea dei diritti dell’uomo in materia di diritto punitivo, in relazione al principio del ne bis in idem (sancito dall’art. 4 del Protocollo addizionale n. 7 alla Convenzione), secondo la quale a prescindere dalla formale qualificazione giuridica da parte del diritto nazionale occorre avere riguardo alla natura, scopo e gravità delle conseguenze sull’autore dell’illecito (cfr. la sentenza “capo stipite” dell’08.06.1976, Engel v. Paesi Bassi).
A questo riguardo la Corte europea ha in particolare negato natura di sanzione penale alle misure che soddisfano pretese risarcitorie o che siano essenzialmente dirette a ripristinare la situazione di legalità e restaurare così l’interesse pubblico leso (sentenza 07.07.1989, Tre Traktörer Aktiebolag c. Svezia, citata dalla VI Sezione di questo Consiglio di Stato nella sentenza del 09.11.2018, n. 6330, nell’ambito di una più approfondita analisi della giurisprudenza convenzionale in materia, alla quale si fa rinvio).
§ - 7.9. Impostati in questi termini i rapporti tra i due istituti, l’indagine condotta sul piano della continuità normativa tra gli stessi si rivela errato nelle sue premesse.
La tecnica di analisi dei rapporti tra norme ora richiamata è infatti propria del diritto penale o punitivo in generale, nel quale, per il carattere in sé afflittivo delle sanzioni in esso previste, domina il principio di legalità, che nella sua dimensione diacronica si declina tra l’altro secondo i principi dell’irretroattività della norma incriminatrice o sanzionatoria e dell’applicazione della norma più favorevole in caso di successione di norme di tale natura (artt. 2 del codice penale e 1 della legge 24.11.1981, n. 689 - Modifiche al sistema penale).
La stessa tecnica non è invece riproducibile nel caso dell’illecito civile, in cui la reazione dell’ordinamento giuridico per il danno procurato è dominata dall’esigenza di assicurare la reintegrazione del bene giuridico leso. Va allora ribadito sul punto che nel caso del danno ambientale con l’introduzione degli obblighi di bonifica ad opera dell’art. 17 d.lgs. n. 22 del 1997 non si è estesa l’area dell’illiceità rispetto a condotte in precedenza considerate conformi a diritto, ma si sono ampliati i rimedi rispetto a fatti di aggressione dell’ambiente già considerati lesivi di un bene giuridico meritevole di tutela, con l’aggiunta rispetto alla reintegrazione per equivalente monetario già consentita in base agli artt. 2043 cod. civ. e 18 della legge n. 349 del 1986, ed in espressa concorrenza con quest’ultimo (secondo quanto previsto dal più volte citato art. 18, comma 4, d.m. n. 471 del 1999), degli obblighi di messa in sicurezza, bonifica e ripristino ambientale dei siti inquinati.
§ - 7.10. Deve al medesimo riguardo essere sottolineato che nemmeno vi è contestazione da parte della società appellante sul fatto che, come puntualmente rilevato dalla Sezione rimettente, la bonifica può essere ordinata a condizione che vi sia una situazione di inquinamento ambientale e che possa essere rimossa dal soggetto responsabile.
Il rilievo ora svolto consente di lumeggiare il carattere permanente del danno ambientale, perdurante cioè fintanto che persista l’inquinamento (secondo la pacifica giurisprudenza di legittimità, da ultimo ribadita da Cass. civ., III, 19.02.2016, n. 3259, 06.05.2015, n. 9012; nel medesimo senso può essere richiamata la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, tra cui si segnala la sentenza della VI Sezione del 23.06.2014, n. 3165).
Da tale inquadramento si ricava pertanto la conseguenza che l’autore dell’inquinamento, potendovi provvedere, rimane per tutto questo tempo soggetto agli obblighi conseguenti alla sua condotta illecita, secondo la successione di norme di legge nel frattempo intervenuta: e quindi dall’originaria obbligazione avente ad oggetto l’equivalente monetario del danno arrecato, o in alternativa alla reintegrazione in forma specifica ex art. 2058 cod. civ., poi specificato nel «ripristino dello stato dei luoghi» ai sensi del più volte richiamato art. 18, comma 8, l. n. 249 del 1986, fino agli obblighi di fare connessi alla bonifica del sito secondo la disciplina attualmente vigente.
§ - 7.11. Pertanto, diversamente da quanto affermato dalla V Sezione nella più volte menzionata sentenza del 05.12.2008, n. 6055, non vi è luogo nel caso ora descritto ad alcuna retroazione di istituti giuridici introdotti in epoca successiva alla commissione dell’illecito, ma casomai all’applicazione da parte della competente autorità amministrativa degli istituti a protezione dell’ambiente previsti dalla legge al momento in cui si accerta una situazione di pregiudizio in atto.
§ - 8. Giunti a questa conclusione rimane da esaminare il punto controverso sub c), e cioè se gli obblighi ora enunciati possano essere posti a carico di un soggetto non qualificabile come responsabile dell’inquinamento, per non essere mai stato proprietario, né tanto meno avere mai gestito l’impianto industriale da cui è scaturito l’inquinamento, nel caso di specie fatto addirittura oggetto di trasferimento a terzi mediante cessione di ramo d’azienda prima della fusione per incorporazione, e che pertanto mai abbia potuto provvedere a rimuovere gli effetti di condotte illecite altrui sull’ambiente circostante.
§ - 8.1. Il quesito richiede di affrontare le caratteristiche e gli effetti della fusione per incorporazione, nel regime antecedente alla riforma del diritto societario di cui al d.lgs. n. 6 del 2003, in cui si colloca la presente vicenda contenziosa e sulla cui base la Provincia di Asti ha emesso l’ordine di bonifica nei confronti della Al.-Lu. It., onde verificare se questa operazione straordinaria determini una cesura nel fenomeno successorio proprio del carattere permanente dell’illecito ambientale, come poc’anzi esposto.
L’appellante sottolinea al riguardo che nel previgente regime «la società che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società estinte»: art. 2504-bis cod. civ., nella versione antecedente alla citata riforma ed applicabile ai fatti di causa, quando l’appellante ha incorporato la S.I.E.T.T.E. (1991). Viene al riguardo evidenziato che in base alla legislazione all’epoca vigente non può essere compresa la bonifica, poiché introdotta nell’ordinamento successivo solo nel 1997.
8.2. Sennonché a confutazione delle argomentazioni difensive ora sintetizzate è sufficiente richiamare le considerazioni svolte in sede di esame dei precedenti punti controversi, dalle quali si ricava che è in particolare errata la premessa su cui gli assunti della medesima società poggiano, ovvero che prima che la bonifica fosse introdotta a livello legislativo il danno ambientale non integrasse alcun illecito e che, quindi, la stessa non potrebbe essere ordinata per condotte antecedenti alla sua introduzione a livello legislativo.
Né l’uno né l’altro rilievo sono corretti, posto che il danno all’ambiente è inquadrabile nella fattispecie generale di illecito civile ex art. 2043 cod. civ. e che la sua natura di illecito permanente consente di ritenere il relativo responsabile soggetto agli obblighi, risarcitori ed in primis di reintegrazione o ripristino dello stato dei luoghi, da esso derivanti. In altri termini, allorché la situazione di danno all’ambiente si protragga in un arco di tempo in cui per effetto della successione di norme di legge al rimedio risarcitorio si aggiunga quello della bonifica, nessun ostacolo di ordine giuridico è ravvisabile ad applicare quest’ultima ad un soggetto che, pur non avendo commesso la condotta fonte del danno, sia nondimeno subentrato a quest’ultimo.
§ - 8.3. Ciò che occorre a questo punto chiarire e se gli obblighi in questione siano trasmissibili in virtù di fusione per incorporazione dalla società responsabile del danno incorporata alla società incorporante.
Al quesito ora posto non può che essere data risposta positiva proprio sulla base del tenore letterale del poc’anzi richiamato art. 2504-bis, comma 1, cod. civ., che include espressamente nella vicenda traslativa in questione «gli obblighi delle società estinte», ovvero di quelle incorporate (analoga formulazione reca peraltro la medesima disposizione dopo la riforma del diritto societario, con la sola differenza che in luogo delle società estinte si fa riferimento alle «società partecipanti alla fusione» e al fatto che in tutti i rapporti giuridici di queste ultime, anche quelli processuali, vi è una “prosecuzione” dell’incorporante).
Con riguardo al previgente regime, nel senso che negli obblighi dell’incorporata di cui l’incorporante diviene l’unico obbligato a seguito di fusione rientrano anche quelli derivanti da responsabilità civile si è espressa la Cassazione (Sezione III civile, sentenza 11.11.2015, n. 22998, in un caso di responsabilità da cose in custodia ex art. 2051 cod. civ.).
§ - 8.4. Sul piano dogmatico la conclusione è avvalorata dal fatto che “responsabilità civile” è espressione che designa l’insieme delle conseguenze cui un soggetto deve sottostare per legge in conseguenza di un fatto illecito da lui commesso, che nel caso dell’illecito civile consistono nell’«obblig(o) (…) a risarcire il danno» o nell’alternativa della «reintegrazione in forma specifica», anch’essa pertanto oggetto di obbligo, rispettivamente ai sensi dei più volte richiamati artt. 2043 e 2058 del codice civile, oltre che della più generale norma contenuta nell’art. 1173 cod. civ., che pone il fatto illecito tra le fonti di obbligazione.
La successione dell’incorporante negli obblighi dell’incorporata è espressione del principio espresso dal brocardo cuius commoda eius et incommoda, cui è informata la disciplina delle operazioni societarie straordinarie, tra cui la fusione, anche prima della riforma del diritto societario, per cui alla successione di soggetti sul piano giuridico-formale si contrappone nondimeno sul piano economico-sostanziale una continuazione dell’originaria impresa e della sottostante organizzazione aziendale.
Anche prima che venisse sancito il carattere evolutivo-modificativo di quest’ultimo tipo di operazione era infatti indubbio che l’ente societario subentrato a quello estintosi per effetto dell’incorporazione acquisiva il patrimonio aziendale di quest’ultimo, di cui sul piano contabile fanno parte anche le passività, ovvero i debiti inerenti all’impresa esercitata attraverso la società incorporata.
§ - 8.5. Nel sancire la natura evolutivo-modificativo della fusione la riforma del diritto societario ha pertanto inteso superare quella artificiosa concezione antropomorfista accolta nel codice civile e radicatasi presso la giurisprudenza civile dell’epoca antecedente alla riforma del diritto societario, tendente a dare rilievo preminente al dato formale della personalità giuridica riconosciuta alle società di capitali, che secondo la migliore dottrina commercialistica ha invece carattere strumentale rispetto al regime giuridico di separazione dei patrimoni e delle responsabilità della società rispetto ai soci.
Nella critica alla concezione tradizionale si era in particolare evidenziato che pur in presenza di una vicenda intrinsecamente contraddistinta da una prospettiva di continuità dell’impresa si faceva nondimeno ricorso all’istituto delle successioni mortis causa per trarre le regole giuridiche applicabili al caso di specie, tra cui in particolare: sul piano sostanziale, il principio per cui ogni atto deve essere indirizzato al nuovo ente, unico centro di imputazione giuridica per i debiti dei soggetti definitivamente estinti per effetto della fusione (cfr. ex multis: Cass. civ., I, 22.09.1997, n. 9349, 11.06.2003, n. 9355); sul piano processuale, le norme relative all’interruzione e alla successione nel processo, ex artt. 110 e 299 e ss. cod. proc. civ. per il caso di fusione avvenuta in corso di causa.
La volontà innovatrice della riforma del diritto societario rispetto al descritto assetto si coglie appunto nel riferimento testuale del nuovo art. 2504-bis cod. civ. al fatto che oltre ad “assumere” i diritti e gli obblighi delle incorporate la società incorporante prosegue «in tutti i loro rapporti, anche processuali, anteriori alla fusione».
§ - 8.6. Lo stesso fondamento logico ricavabile dal principio cuius commoda eius et incommoda è poi alla base:
   - dell’analoga disciplina prevista nella fattispecie della cessione di azienda (sull’analogia con la fusione per incorporazione cfr. le sentenze di questa Adunanza plenaria del 04.05.2012, n. 10, e del 07.06.2012, n. 21), con la sola particolarità che in questo caso la successione dell’acquirente nei debiti inerenti all’azienda è limitata a quelli risultanti dai libri contabili obbligatori (art. 2560, comma 2, cod. civ.);
   - dell’opposta regola, per cui non vi è successione nel debito, in caso di estinzione della società, conseguente alla sua cancellazione dal registro delle imprese, con efficacia costitutiva ai sensi dell’art. 2495, comma 2, cod. civ., laddove sulla base dell’art. 2456 cod. civ., nella versione antecedente alla riforma del diritto societario, la giurisprudenza di legittimità era invece orientata per la sopravvivenza della società in caso di rapporti non esauriti: Cass. civ., II, 04.10.1999, n. 11201;
   - del pari, anche in caso di fallimento, il quale non dà luogo ad alcuna successione della procedura concorsuale rispetto alla società in bonis e che ha invece la funzione di gestione e liquidazione della massa attiva aziendale al fine del soddisfacimento concorsuale dei creditori (in questi termini, con riguardo al caso, per plurimi aspetti analogo a quello oggetto del presente giudizio, di un provvedimento di messa in sicurezza di un sito inquinato, si rinvia a Cons. Stato, IV, 04.12.2017, n. 5668; più in generale: Cass. civ., SS.UU, 20.02.2013, n. 4213; I, 07.07.2015, n. 14054).
§ - 8.7. Ritornando al caso della fusione per incorporazione, qui in discussione, deve precisarsi che l’effetto suo tipico della successione negli obblighi della società incorporata, già sancito nella previgente formulazione dell’art. 2504-bis cod. civ., non è impedito dal fatto che l’accertamento dell’illecito ambientale possa eventualmente essere successivo all’operazione straordinaria di fusione, come nel caso di specie. Infatti, anche quando funge da presupposto di un provvedimento amministrativo come quello che ordina la bonifica oggetto del presente giudizio, e che dunque modificando la realtà giuridica costituisce obblighi a carico del destinatario del provvedimento, l’accertamento del danno all’ambiente risale per sua natura all’epoca della sua commissione.
§ - 8.8. Alla successione nell’obbligo non osta inoltre il fatto che lo stabilimento industriale da cui è provenuto l’inquinamento oggetto dell’ordine di bonifica impugnato nel presente giudizio non sia mai stato acquistato dalla società odierna appellante, ma –come questa sottolinea- sia stato in epoca precedente alla fusione per incorporazione della società responsabile dell’inquinamento fatta oggetto di cessione di ramo d’azienda a terzi. Come infatti statuito dalla Sezione rimettente nella sentenza non definitiva coeva all’ordinanza di rimessione, in base all’art. 2560, comma 1, cod. civ. la cessione d’azienda non libera il cedente dei debiti dallo stesso contratti, tra cui quelli da fatto illecito civile.
§ - 8.9. Rispetto a quanto finora considerato può aggiungersi che la successione sul piano civilistico negli obblighi inerenti a fenomeni di contaminazione di siti e di inquinamento ambientale in caso di operazioni societarie contraddistinte dalla continuità dell’impresa pur a fronte del mutamento formale del centro di imputazione giuridica consente di assicurare una miglior tutela dell’ambiente.
Come infatti evidenziato in sede di discussione dalla difesa della controinteressata IAO - Industrie Riunite attraverso l’istituto elaborato dalla prassi commerciale della due diligence è possibile per il soggetto interessato all’acquisto di un complesso aziendale venire a conoscenza del fenomeno da parte del cedente, autore dei fatti e di concordare sul piano negoziale strumenti in grado di riversare su quest’ultimo le relative conseguenze sul piano economico (ad esempio: attraverso garanzie per sopravvenienze passive), o altrimenti avvalersi dei rimedi civilistici per la responsabilità del medesimo cedente per omessa informazione.
§ - 8.10. Come poi evidenzia la Sezione rimettente, la tesi contraria alla successione consentirebbe una facile elusione degli obblighi maturati nel corso della gestione di una società.
Anche per questo ordine di rilievi la Corte di giustizia dell’Unione europea ha infatti stabilito in materia il principio per cui la fusione mediante incorporazione comporta la trasmissione alla società incorporante dell’obbligo di pagare l’ammenda inflitta con decisione definitiva successivamente a tale fusione per infrazioni al diritto del lavoro commesse dalla società incorporata precedentemente alla fusione stessa (sentenza 05.03.2015, C-342/13).
§ - 9. In conclusione, deve affermarsi il seguente principio di diritto: la bonifica del sito inquinato può essere ordinata anche a carico di una società non responsabile dell’inquinamento, ma che sia ad essa subentrata per effetto di fusione per incorporazione, nel regime previgente alla riforma del diritto societario, e per condotte antecedenti a quando la bonifica è stata introdotta nell’ordinamento giuridico, i cui effetti dannosi permangano al momento dell’adozione del provvedimento (Consiglio di Stato, A.P., sentenza 22.10.2019 n. 10 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: La circostanza che il provvedimento impugnato, volto ad adottare idonee misure di prevenzione ai sensi dell’art. 242 del Dlgs. 03.04.2006 n. 152, non sia stato preceduto da una conferenza di servizi ai sensi dell’art. 242, commi 3 e 4, e dell’art. 252, comma 8, del Dlgs. 152/2006 non costituisce un vizio necessariamente destinato a condurre all’annullamento.
Occorre infatti applicare anche in materia ambientale i principi codificati in via generale per la comunicazione di avvio del procedimento e il preavviso di diniego. Pur trattandosi di adempimenti necessari, rimane ferma la facoltà dell’amministrazione di utilizzare la sanatoria processuale ex art. 21-octies comma 2 della legge 07.08.1990 n. 241, dimostrando che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
La mancata interlocuzione con le autorità da coinvolgere nella conferenza di servizi e con i destinatari del provvedimento finale diventa quindi un vizio non sanabile solo se non sia stato acquisito materiale istruttorio rilevante.
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Le misure di prevenzione, che possono essere imposte anche al proprietario incolpevole dell’area contaminata, sono definite dall’art. 240 comma 1-i, del Dlgs. 152/2006 come interventi che prevengono o riducono un rischio sufficientemente probabile di un danno sanitario o ambientale in un futuro prossimo. Questa definizione generica è compatibile con quella tecnica della messa in sicurezza di emergenza ex art. 240 comma 1-m-t del Dlgs. 152/2006.
In entrambi i casi il presupposto è una condizione di emergenza.
In un’area contaminata, la riduzione del rischio implica il recupero del controllo sulla diffusione degli inquinanti, in modo che sia impedito o reso più difficile il passaggio nell’ambiente. Le misure di prevenzione sono quindi accostabili alla messa in sicurezza di emergenza per la comune finalità di contenere la diffusione delle sorgenti primarie di contaminazione, impedirne il contatto con altre matrici ambientali, e rimuoverle, in attesa di eventuali ulteriori interventi di bonifica o di messa in sicurezza operativa o permanente.
L’assimilabilità delle misure di prevenzione alla messa in sicurezza di emergenza trova una conferma testuale nell’art. 304, comma 1, del Dlgs. 152/2006, dedicato alla prevenzione del danno ambientale.
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Il proprietario incolpevole può essere destinatario, in base all’art. 245, comma 2, del Dlgs. 152/2006, dell’ordine di eseguire misure di prevenzione. La categoria delle misure di prevenzione si estende fino a comprendere la messa in sicurezza di emergenza ex art. 240, comma 1-m-t, del Dlgs. 152/2006. Questa interpretazione è coerente con il principio “chi inquina paga”.
Il suddetto principio è codificato a livello comunitario come responsabilità oggettiva dagli art. 3 n. 1, 4 n. 5, e 11 n. 2, della direttiva 21.04.2004 n. 2004/35/CE (v. anche l’art. 300 del Dlgs. 152/2006).
La giurisprudenza comunitaria, nel confinare l’applicazione della direttiva 2004/35/CE alle sole attività svolte o ultimate dopo il 30.04.2007, ha indirettamente tutelato anche la disciplina nazionale applicabile ratione temporis ai fatti anteriori.
È stato infatti precisato che il principio “chi inquina paga” non può essere invocato al fine di escludere l’applicazione di una normativa nazionale in materia ambientale quando non sia applicabile nessuna normativa comunitaria.
Inoltre, con riferimento all’art. 16 par. 1 della direttiva 2004/35/CE, la giurisprudenza comunitaria ha chiarito che gli Stati sono liberi di introdurre o mantenere misure di prevenzione e riparazione del danno ambientale più severe di quelle comunitarie, anche per quanto riguarda l'individuazione di altri soggetti responsabili.
Nel diritto interno è stata dapprima introdotta una fattispecie di violazione dolosa o colposa delle norme di tutela ambientale (v. art. 18, comma 1, della legge 08.07.1986 n. 349), e poi è stata prevista una responsabilità di tipo oggettivo, con l’obbligo di messa in sicurezza e di bonifica a carico di chi abbia provocato, anche in modo accidentale, una situazione di inquinamento intesa come superamento dei limiti di accettabilità della contaminazione dei suoli e delle acque (v. art. 17, comma 2, del Dlgs. 05.02.1997 n. 22). Quest’ultima è la disciplina ora trasferita nell’art. 242 del Dlgs. 152/2006. Per quanto riguarda i soggetti diversi dagli autori dell’inquinamento dispone la norma sulle misure di prevenzione ex art. 245, comma 2, del Dlgs. 152/2006.
Per interpretare quest’ultima norma, e dimostrare che può avere l’estensione descritta sopra, ossia coincidere con la previsione relativa alla messa in sicurezza di emergenza, occorre richiamare i principi del diritto interno che consentono di coinvolgere anche il proprietario incolpevole nelle attività di prevenzione e di riparazione del danno ambientale.
Il primo principio riguarda la responsabilità ex art. 2051 c.c. per il danno cagionato da cosa in custodia. Il proprietario di un’area contaminata è custode della stessa, e dunque deve adoperarsi per impedire che dalla situazione di inquinamento derivino danni a terzi, senza potersi esimere dimostrando di non essere l’autore dell’inquinamento. Se l’area contaminata è affidata in gestione a un soggetto distinto, come nel caso in esame, la responsabilità per la custodia è solidale, salvo diversa pattuizione tra le parti interessate.
Il secondo principio riguarda la responsabilità ex art. 2050 c.c. per l'esercizio di attività pericolose. Sotto il profilo che qui interessa, un’attività è pericolosa in quanto svolta su un’area contaminata. La pericolosità si manifesta sia nei confronti dei lavoratori sia nei confronti degli altri soggetti ammessi all’interno dell’area contaminata. Il proprietario è tenuto al risarcimento, se non prova di aver adottato tutte le misure idonee a evitare il danno. Poiché il diritto alla salute e l’integrità dell’ambiente non possono ricevere una protezione più o meno efficace a seconda delle circostanze, le misure idonee a evitare il danno coincidono necessariamente con quelle che l’art. 240 del Dlgs. 152/2006 individua come misure dirette a stabilizzare la situazione e a impedire che la contaminazione si diffonda nelle matrici ambientali.
Il terzo principio riguarda l’obbligo a carico del proprietario incolpevole di sostenere le spese della bonifica nei limiti del valore di mercato acquisito dall’area in esito agli interventi di bonifica, quando tali interventi siano eseguiti d’ufficio dall’amministrazione. La disciplina di dettaglio è contenuta nell’art. 253, comma 4, del Dlgs. 152/2006, ma la ragione fondante può essere individuata nell’esigenza di mantenere un equilibrio tra il beneficio che la proprietà riceve dal lavoro di terzi e il costo sostenuto da questi ultimi. Si tratta di uno schema di carattere generale, assimilabile all’accessione ex art. 936, comma 2 c.c., con la differenza che il proprietario incolpevole non può liberarsi chiedendo la rimozione delle opere di bonifica, dal momento che la bonifica soddisfa interessi pubblici al di fuori della disponibilità dei privati.
Ne consegue che l’amministrazione può chiedere al proprietario incolpevole di farsi carico delle misure di prevenzione, a condizione che la spesa possa essere sostenuta senza conseguenze economiche eccessive, secondo il normale bilanciamento di interessi garantito dal principio di proporzionalità. Nessun intervento di bonifica può invece essere imposto al proprietario incolpevole, il quale rimane tuttavia obbligato a rimborsare i relativi costi all’amministrazione, qualora risulti infruttuosa o non praticabile l’escussione dell’autore dell’inquinamento.
Poiché il credito dell’amministrazione grava sull’area contaminata (v. art. 253, commi 1 e 2, del Dlgs. 152/2006) come un onere reale assistito da un privilegio speciale immobiliare ex art. 2748, comma 2 c.c., al proprietario incolpevole che non possa o non voglia rimborsare i costi della bonifica rimane l’opzione di abbandonare il fondo, secondo un meccanismo non dissimile da quello descritto nell’art. 1070 c.c. a proposito dell’abbandono del fondo servente. In alternativa, il proprietario incolpevole può volontariamente assumere gli oneri della bonifica ex art. 245, comma 1, del Dlgs. 152/2006, salvo rivalsa nei confronti dell’autore dell’inquinamento.
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... per l'annullamento:
(a) nel ricorso introduttivo:
   - del provvedimento del responsabile della Direzione Generale per la Salvaguardia del Territorio e delle Acque prot. n. 11532.06-06-2018 di data 06.06.2018, che ha sollecitato la ricorrente a eseguire quanto richiesto dalla conferenza di servizi decisoria del 25.07.2013, in conformità al parere dell’ARPA prot. n. 71461 del 24.05.2013, e in particolare ad adottare idonee misure di prevenzione ai sensi dell’art. 242 del Dlgs. 03.04.2006 n. 152 sull’area Valletta all’interno del sito di interesse nazionale Laghi di Mantova e Polo Chimico, con accertamento dell’assenza di rischi per i fruitori dell’area derivanti dalla presenza di sostanze volatili nelle matrici ambientali come chiesto dalla conferenza di servizi del 17.03.2014;
   - del parere dell’ISPRA dell’aprile 2018, relativo all’efficacia delle misure di prevenzione messe in atto da Ve. spa e ai monitoraggi eseguiti da Ve. spa nelle acque sotterranee dell’area Valletta;
   - della nota dell’ARPA prot. 5690 di data 01.02.2017, nella quale sono giudicate insufficienti le misure di prevenzione adottate da Ve. spa nell’area Valletta;
   - del provvedimento del responsabile della Direzione Generale per la Salvaguardia del Territorio e delle Acque prot. 14611.18-07-2018 di data 18.07.2018, con il quale è stato confermato il provvedimento di sollecito del 06.06.2018;
(b) nei motivi aggiunti:
   - del provvedimento del responsabile della Direzione Generale per la Salvaguardia del Territorio e delle Acque prot. n. 4506.07-03-2019 di data 07.03.2019, con il quale è stato ribadito che gli interventi richiesti a Ve. spa, compresa la verifica della presenza di materiali di riporto, costituiscono misure di prevenzione esigibili anche nei confronti del proprietario incolpevole ai sensi dell’art. 245, comma 2, del Dlgs. 152/2006, nelle more dell’individuazione dell’autore dell’inquinamento;
   - della nota dell’ARPA prot. n. Arpa-Arpaaoo-2019-1824 di data 08.03.2019, compresi gli allegati, con la quale sono stati validati e interpretati i risultati della caratterizzazione sui sedimenti dell’area Valletta eseguita da Ve. spa nel settembre 2018;
   - degli atti presupposti e connessi;
Sulle questioni procedurali
17. La circostanza che i provvedimenti impugnati non siano stati preceduti da una conferenza di servizi ai sensi dell’art. 242, commi 3 e 4, e dell’art. 252, comma 8, del Dlgs. 152/2006 non costituisce un vizio necessariamente destinato a condurre all’annullamento.
18. Occorre infatti applicare anche in materia ambientale i principi codificati in via generale per la comunicazione di avvio del procedimento e il preavviso di diniego. Pur trattandosi di adempimenti necessari, rimane ferma la facoltà dell’amministrazione di utilizzare la sanatoria processuale ex art. 21-octies comma 2 della legge 07.08.1990 n. 241, dimostrando che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. La mancata interlocuzione con le autorità da coinvolgere nella conferenza di servizi e con i destinatari del provvedimento finale diventa quindi un vizio non sanabile solo se non sia stato acquisito materiale istruttorio rilevante.
19. Inoltre, nelle procedure ambientali che si sviluppano esse stesse come un’interlocuzione tra il Ministero, l’ARPA e i soggetti chiamati a eseguire interventi di bonifica o di prevenzione e messa in sicurezza di emergenza, con scambio continuo dei dati di monitoraggio e delle relative interpretazioni, la conferenza di servizi è necessaria solo negli snodi più importanti, quando devono essere elaborate nuove regole per l’attività successiva. Se dai dati acquisiti emerge invece l’esigenza di interventi puntuali, che si collocano all’interno della cornice già definita dai provvedimenti precedenti, la convocazione della conferenza di servizi non è richiesta.
20. Nello specifico, considerando in modo unitario i provvedimenti impugnati nel ricorso introduttivo e nei motivi aggiunti, si può ritenere che il Ministero abbia essenzialmente sollecitato l’adozione di misure di prevenzione secondo la direttiva formulata nella conferenza di servizi decisoria del 25.07.2013, già considerata legittima dal TAR Brescia nella sentenza n. 1144/2016. La vicenda contenziosa è stata poi alimentata dagli studi commissionati da Ve. spa, allo scopo di superare il vincolo della predetta conferenza di servizi.
L’amministrazione ha risposto alle obiezioni della ricorrente, ribadendo e chiarendo le ragioni tecniche alla base dell’ingiunzione ad adottare misure di prevenzione. In questa situazione, non erano necessarie ulteriori garanzie procedimentali per coinvolgere la ricorrente, e non vi è stata alcuna perdita di materiale istruttorio rilevante. La correttezza della posizione dell’amministrazione appartiene al merito della controversia, e deve quindi essere trattata in relazione agli altri motivi di ricorso.
Sulle misure di prevenzione e di messa in sicurezza di emergenza
21. Le misure di prevenzione, che possono essere imposte anche al proprietario incolpevole dell’area contaminata, sono definite dall’art. 240 comma 1-i, del Dlgs. 152/2006 come interventi che prevengono o riducono un rischio sufficientemente probabile di un danno sanitario o ambientale in un futuro prossimo. Questa definizione generica è compatibile con quella tecnica della messa in sicurezza di emergenza ex art. 240 comma 1-m-t del Dlgs. 152/2006.
In entrambi i casi il presupposto è una condizione di emergenza. In un’area contaminata, la riduzione del rischio implica il recupero del controllo sulla diffusione degli inquinanti, in modo che sia impedito o reso più difficile il passaggio nell’ambiente. Le misure di prevenzione sono quindi accostabili alla messa in sicurezza di emergenza per la comune finalità di contenere la diffusione delle sorgenti primarie di contaminazione, impedirne il contatto con altre matrici ambientali, e rimuoverle, in attesa di eventuali ulteriori interventi di bonifica o di messa in sicurezza operativa o permanente.
L’assimilabilità delle misure di prevenzione alla messa in sicurezza di emergenza trova una conferma testuale nell’art. 304, comma 1, del Dlgs. 152/2006, dedicato alla prevenzione del danno ambientale.
Sul proprietario incolpevole
32. Il proprietario incolpevole può essere destinatario, in base all’art. 245, comma 2, del Dlgs. 152/2006, dell’ordine di eseguire misure di prevenzione. La categoria delle misure di prevenzione, come si è visto sopra, si estende fino a comprendere la messa in sicurezza di emergenza ex art. 240, comma 1-m-t, del Dlgs. 152/2006. Questa interpretazione è coerente con il principio “chi inquina paga”.
33. Il suddetto principio è codificato a livello comunitario come responsabilità oggettiva dagli art. 3 n. 1, 4 n. 5, e 11 n. 2, della direttiva 21.04.2004 n. 2004/35/CE (v. anche l’art. 300 del Dlgs. 152/2006).
34. La giurisprudenza comunitaria, nel confinare l’applicazione della direttiva 2004/35/CE alle sole attività svolte o ultimate dopo il 30.04.2007, ha indirettamente tutelato anche la disciplina nazionale applicabile ratione temporis ai fatti anteriori.
È stato infatti precisato che il principio “chi inquina paga” non può essere invocato al fine di escludere l’applicazione di una normativa nazionale in materia ambientale quando non sia applicabile nessuna normativa comunitaria (v. C.Giust. GS 09.03.2010 C-378/08, ERG, punto 46; C. Giust. Sez. VIII 09.03.2010 C-478/08, Buzzi, punto 36).
Inoltre, con riferimento all’art. 16 par. 1 della direttiva 2004/35/CE, la giurisprudenza comunitaria ha chiarito che gli Stati sono liberi di introdurre o mantenere misure di prevenzione e riparazione del danno ambientale più severe di quelle comunitarie, anche per quanto riguarda l'individuazione di altri soggetti responsabili (v. sentenza ERG, cit., punti 68-69).
35. Nel diritto interno è stata dapprima introdotta una fattispecie di violazione dolosa o colposa delle norme di tutela ambientale (v. art. 18, comma 1, della legge 08.07.1986 n. 349), e poi è stata prevista una responsabilità di tipo oggettivo, con l’obbligo di messa in sicurezza e di bonifica a carico di chi abbia provocato, anche in modo accidentale, una situazione di inquinamento intesa come superamento dei limiti di accettabilità della contaminazione dei suoli e delle acque (v. art. 17, comma 2, del Dlgs. 05.02.1997 n. 22). Quest’ultima è la disciplina ora trasferita nell’art. 242 del Dlgs. 152/2006. Per quanto riguarda i soggetti diversi dagli autori dell’inquinamento dispone la norma sulle misure di prevenzione ex art. 245, comma 2, del Dlgs. 152/2006.
36. Per interpretare quest’ultima norma, e dimostrare che può avere l’estensione descritta sopra, ossia coincidere con la previsione relativa alla messa in sicurezza di emergenza, occorre richiamare i principi del diritto interno che consentono di coinvolgere anche il proprietario incolpevole nelle attività di prevenzione e di riparazione del danno ambientale.
37. Il primo principio riguarda la responsabilità ex art. 2051 c.c. per il danno cagionato da cosa in custodia. Il proprietario di un’area contaminata è custode della stessa, e dunque deve adoperarsi per impedire che dalla situazione di inquinamento derivino danni a terzi, senza potersi esimere dimostrando di non essere l’autore dell’inquinamento. Se l’area contaminata è affidata in gestione a un soggetto distinto, come nel caso in esame, la responsabilità per la custodia è solidale, salvo diversa pattuizione tra le parti interessate.
38. Il secondo principio riguarda la responsabilità ex art. 2050 c.c. per l'esercizio di attività pericolose. Sotto il profilo che qui interessa, un’attività è pericolosa in quanto svolta su un’area contaminata. La pericolosità si manifesta sia nei confronti dei lavoratori sia nei confronti degli altri soggetti ammessi all’interno dell’area contaminata. Il proprietario è tenuto al risarcimento, se non prova di aver adottato tutte le misure idonee a evitare il danno. Poiché il diritto alla salute e l’integrità dell’ambiente non possono ricevere una protezione più o meno efficace a seconda delle circostanze, le misure idonee a evitare il danno coincidono necessariamente con quelle che l’art. 240 del Dlgs. 152/2006 individua come misure dirette a stabilizzare la situazione e a impedire che la contaminazione si diffonda nelle matrici ambientali.
39. Il terzo principio riguarda l’obbligo a carico del proprietario incolpevole di sostenere le spese della bonifica nei limiti del valore di mercato acquisito dall’area in esito agli interventi di bonifica, quando tali interventi siano eseguiti d’ufficio dall’amministrazione. La disciplina di dettaglio è contenuta nell’art. 253, comma 4, del Dlgs. 152/2006, ma la ragione fondante può essere individuata nell’esigenza di mantenere un equilibrio tra il beneficio che la proprietà riceve dal lavoro di terzi e il costo sostenuto da questi ultimi. Si tratta di uno schema di carattere generale, assimilabile all’accessione ex art. 936, comma 2 c.c., con la differenza che il proprietario incolpevole non può liberarsi chiedendo la rimozione delle opere di bonifica, dal momento che la bonifica soddisfa interessi pubblici al di fuori della disponibilità dei privati.
40. Ne consegue che l’amministrazione può chiedere al proprietario incolpevole di farsi carico delle misure di prevenzione, a condizione che la spesa possa essere sostenuta senza conseguenze economiche eccessive, secondo il normale bilanciamento di interessi garantito dal principio di proporzionalità. Nessun intervento di bonifica può invece essere imposto al proprietario incolpevole, il quale rimane tuttavia obbligato a rimborsare i relativi costi all’amministrazione, qualora risulti infruttuosa o non praticabile l’escussione dell’autore dell’inquinamento.
Poiché il credito dell’amministrazione grava sull’area contaminata (v. art. 253, commi 1 e 2, del Dlgs. 152/2006) come un onere reale assistito da un privilegio speciale immobiliare ex art. 2748, comma 2 c.c., al proprietario incolpevole che non possa o non voglia rimborsare i costi della bonifica rimane l’opzione di abbandonare il fondo, secondo un meccanismo non dissimile da quello descritto nell’art. 1070 c.c. a proposito dell’abbandono del fondo servente. In alternativa, il proprietario incolpevole può volontariamente assumere gli oneri della bonifica ex art. 245, comma 1, del Dlgs. 152/2006, salvo rivalsa nei confronti dell’autore dell’inquinamento (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 30.09.2019 n. 833 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Misure di prevenzione e intervento di bonifica assunto volontariamente
L’amministrazione può chiedere al proprietario incolpevole di farsi carico delle misure di prevenzione, a condizione che la spesa possa essere sostenuta senza conseguenze economiche eccessive, secondo il normale bilanciamento di interessi garantito dal principio di proporzionalità; nessun intervento di bonifica può invece essere imposto al proprietario incolpevole, il quale rimane tuttavia obbligato a rimborsare i relativi costi all’amministrazione, qualora risulti infruttuosa o non praticabile l’escussione dell’autore dell’inquinamento.
Poiché il credito dell’amministrazione grava sull’area contaminata (v. art. 253, commi 1 e 2, del Dlgs. 152/2006) come un onere reale assistito da un privilegio speciale immobiliare ex art. 2748, comma 2 c.c., al proprietario incolpevole che non possa o non voglia rimborsare i costi della bonifica rimane l’opzione di abbandonare il fondo, secondo un meccanismo non dissimile da quello descritto nell’art. 1070 c.c. a proposito dell’abbandono del fondo servente; in alternativa, il proprietario incolpevole può volontariamente assumere gli oneri della bonifica ex art. 245, comma 1, del Dlgs. 152/2006, salvo rivalsa nei confronti dell’autore dell’inquinamento.
L’intervento di bonifica assunto volontariamente ai sensi dell’art. 245, comma 1, nonché dell’art. 252, comma 5, del Dlgs. 152/2006 costituisce una gestione di affari altrui che, in applicazione analogica della norma generale ex art. 2028 c.c., deve essere portata a compimento, o comunque proseguita finché l’amministrazione non sia in grado di far subentrare l’autore dell’inquinamento; lo stesso vale se l’assunzione dell’intervento di bonifica da parte del proprietario incolpevole o di altri soggetti è avvenuta ai sensi dell’art. 9 del DM 25.10.1999 n. 471 (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 25.09.2019 n. 831 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
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MASSIMA
13. Sulle questioni rilevanti ai fini della decisione si possono svolgere le seguenti considerazioni.
Sulle questioni procedurali
14. La circostanza che i provvedimenti impugnati non siano stati preceduti da una conferenza di servizi ai sensi dell’art. 242, commi 3 e 4, e dell’art. 252, comma 8, del Dlgs. 152/2006 non costituisce un vizio necessariamente destinato a condurre all’annullamento.
15. Occorre infatti applicare anche in materia ambientale i principi codificati in via generale per la comunicazione di avvio del procedimento e il preavviso di diniego. Pur trattandosi di adempimenti necessari, rimane ferma la facoltà dell’amministrazione di utilizzare la sanatoria processuale ex art. 21-octies, comma 2, della legge 07.08.1990 n. 241, dimostrando che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. La mancata interlocuzione con le autorità da coinvolgere nella conferenza di servizi e con i destinatari del provvedimento finale diventa quindi un vizio non sanabile solo se non sia stato acquisito materiale istruttorio rilevante.
16. Inoltre, nelle procedure ambientali che si sviluppano esse stesse come un’interlocuzione tra il Ministero, l’ARPA e i soggetti chiamati a eseguire gli interventi di bonifica o di prevenzione e messa in sicurezza di emergenza, con scambio continuo dei dati di monitoraggio e delle relative interpretazioni, la conferenza di servizi è necessaria solo negli snodi più importanti, quando devono essere elaborate nuove regole per l’attività successiva. Se dai dati acquisiti emerge invece l’esigenza di interventi puntuali che si collocano all’interno della cornice già definita dai provvedimenti precedenti, la convocazione della conferenza di servizi non è richiesta.
17. Nello specifico, considerando in modo unitario i due provvedimenti impugnati, si può ritenere che il Ministero abbia imposto misure strettamente correlate alla situazione evidenziata dall’ARPA nella nota del 07.12.2017. Il confronto con le ricorrenti è stato integrato nella fase della valutazione delle istanze di autotutela. Il fatto che a proposito delle concentrazioni di mercurio rilevate dai piezometri CS5-bis e CS5-ter sia stata seguita l’interpretazione proposta dall’ARPA anziché quella del prof. Ba. ricade tra le questioni di merito, affrontate dagli altri motivi di impugnazione, e non rileva come autonomo vizio formale.
Sulle misure di prevenzione e di messa in sicurezza di emergenza
18. Le misure di prevenzione, che possono essere imposte anche al proprietario incolpevole dell’area contaminata, sono definite dall’art. 240 comma 1-i, del Dlgs. 152/2006 come interventi che prevengono o riducono un rischio sufficientemente probabile di un danno sanitario o ambientale in un futuro prossimo. Questa definizione generica è compatibile con quella tecnica della messa in sicurezza di emergenza ex art. 240, comma 1-m-t, del Dlgs. 152/2006.
In entrambi i casi il presupposto è una condizione di emergenza.
In un’area contaminata, la riduzione del rischio implica il recupero del controllo sulla diffusione degli inquinanti, in modo che sia impedito o reso più difficile il passaggio nell’ambiente. Le misure di prevenzione sono quindi accostabili alla messa in sicurezza di emergenza per la comune finalità di contenere la diffusione delle sorgenti primarie di contaminazione, impedirne il contatto con altre matrici ambientali, e rimuoverle, in attesa di eventuali ulteriori interventi di bonifica o di messa in sicurezza operativa o permanente. L’assimilabilità delle misure di prevenzione alla messa in sicurezza di emergenza trova una conferma testuale nell’art. 304, comma 1, del Dlgs. 152/2006, dedicato alla prevenzione del danno ambientale.
19. Con riguardo alla condizione di emergenza, la tesi delle ricorrenti, basata sulla relazione del prof. Ba., è che in presenza di un inquinamento storico e in mancanza di un peggioramento repentino dello stato di fatto nessun intervento potrebbe essere imposto come urgente. Nello specifico, il superamento dei limiti delle CSC rilevato dai piezometri CS5-bis e CS5-ter non dimostrerebbe l’attualità e la continuità del passaggio di mercurio dal terreno alle acque sotterranee, ma semplicemente la presenza di una situazione di inquinamento storico, che nei monitoraggi può provocare picchi casuali.
Per quanto riguarda il piezometro CS5-bis, il prof. Ba. ipotizza che il battente idraulico di soli 3 metri abbia ridotto la dispersione dei reperti per cause imputabili alle procedure di spurgo (v. relazione, pag. 26). Per quanto riguarda il piezometro CS5-ter, il prof. Ba. ipotizza parimenti un errore sperimentale dovuto a variabili incontrollate o confondenti, come tale non indicativo di un’evoluzione sfavorevole della condizione di inquinamento, la quale sarebbe quindi stabile nel tempo e non richiederebbe alcun intervento di contenimento (v. relazione, pag. 28).
20. Questa tesi non appare condivisibile. Anche concedendo che nel monitoraggio abbiano avuto un ruolo le variabili incontrollate o confondenti, e che la condizione di inquinamento sia in equilibrio, si ritiene però che il presupposto delle misure prevenzione sussista ugualmente. Per il principio di precauzione non si può infatti ignorare la correlazione tra il mercurio della sala celle, una parte del quale è passata negli anni dalle canalette al terreno, e le concentrazioni di mercurio oltre i limiti delle CSC nelle acque sotterranee a valle della sala celle.
Se vi è equilibrio, nel senso che non si assiste a un’accelerazione della dispersione nell’acquifero, è evidente che si tratta di un equilibrio insoddisfacente, nel quale rimane alto il rischio ambientale, particolarmente quando si consideri che il mercurio è solo uno degli inquinanti presenti. Anche questa è una situazione che consente di intervenire senza attendere i tempi della bonifica, attuando immediatamente un più rigoroso controllo delle sorgenti primarie di contaminazione.
21. L’intervento con finalità preventive non si sovrappone alla bonifica, che dovrà condurre in futuro a una complessiva condizione di sicurezza sitospecifica, ma è diretto a garantire un equilibrio provvisorio più accettabile per la salute pubblica e l’integrità dell’ambiente, assicurando margini sufficienti a escludere lo sforamento delle CSC nei successivi monitoraggi.
In altri termini, si tratta di abbassare il livello complessivo delle concentrazioni degli inquinanti, in modo da assorbire il margine di errore dei monitoraggi all’interno dei limiti delle CSC, rendendo meno probabili gli sforamenti. Fino al completamento delle misure di prevenzione, il dubbio che gli sforamenti siano determinati da nuovi e non controllati fenomeni di dispersione degli inquinanti è per sé legittimo, e anzi doveroso in una prospettiva di precauzione.
Sul proprietario incolpevole
22. Il proprietario incolpevole (Ve. spa nel caso in esame) può essere destinatario, in base all’art. 245, comma 2, del Dlgs. 152/2006, dell’ordine di eseguire misure di prevenzione. La categoria delle misure di prevenzione, come si è visto sopra, si estende fino a comprendere la messa in sicurezza di emergenza ex art. 240, comma 1-m-t, del Dlgs. 152/2006. Questa interpretazione è coerente con il principio “chi inquina paga”.
23. Il suddetto principio è codificato a livello comunitario come responsabilità oggettiva dagli art. 3 n. 1, 4 n. 5, e 11 n. 2, della direttiva 21.04.2004 n. 2004/35/CE (v. anche l’art. 300 del Dlgs. 152/2006).
24. La giurisprudenza comunitaria, nel confinare l’applicazione della direttiva 2004/35/CE alle sole attività svolte o ultimate dopo il 30.04.2007, ha indirettamente tutelato anche la disciplina nazionale applicabile ratione temporis ai fatti anteriori. È stato infatti precisato che il principio “chi inquina paga” non può essere invocato al fine di escludere l’applicazione di una normativa nazionale in materia ambientale quando non sia applicabile nessuna normativa comunitaria (v. C. Giust. GS 09.03.2010 C-378/08, ERG, punto 46; C.Giust. Sez. VIII 09.03.2010 C-478/08, Buzzi, punto 36).
Inoltre, con riferimento all’art. 16 par. 1 della direttiva 2004/35/CE, la giurisprudenza comunitaria ha chiarito che gli Stati sono liberi di introdurre o mantenere misure di prevenzione e riparazione del danno ambientale più severe di quelle comunitarie, anche per quanto riguarda l'individuazione di altri soggetti responsabili (v. sentenza ERG, cit., punti 68-69).
25. Nel diritto interno è stata dapprima introdotta una fattispecie di violazione dolosa o colposa delle norme di tutela ambientale (v. art. 18, comma 1, della legge 08.07.1986 n. 349), e poi è stata prevista una responsabilità di tipo oggettivo, con l’obbligo di messa in sicurezza e di bonifica a carico di chi abbia provocato, anche in modo accidentale, una situazione di inquinamento intesa come superamento dei limiti di accettabilità della contaminazione dei suoli e delle acque (v. art. 17, comma 2, del Dlgs. 05.02.1997 n. 22). Quest’ultima è la disciplina ora trasferita nell’art. 242 del Dlgs. 152/2006. Per quanto riguarda i soggetti diversi dagli autori dell’inquinamento, dispone la norma sulle misure di prevenzione ex art. 245, comma 2, del Dlgs. 152/2006.
26. Per interpretare quest’ultima norma, e dimostrare che può avere l’estensione descritta sopra, ossia coincidere con la previsione relativa alla messa in sicurezza di emergenza, occorre richiamare i principi del diritto interno che consentono di coinvolgere anche il proprietario incolpevole nelle attività di prevenzione e di riparazione del danno ambientale.
27. Il primo principio riguarda la responsabilità ex art. 2051 c.c. per il danno cagionato da cosa in custodia. Il proprietario di un’area contaminata è custode della stessa, e dunque deve adoperarsi per impedire che dalla situazione di inquinamento derivino danni a terzi, senza potersi esimere dimostrando di non essere l’autore dell’inquinamento. Se l’area contaminata è affidata in gestione a un soggetto distinto, come nel caso in esame, la responsabilità per la custodia è solidale, salvo diversa pattuizione tra le parti interessate.
28. Il secondo principio riguarda la responsabilità ex art. 2050 c.c. per l'esercizio di attività pericolose. Sotto il profilo che qui interessa, un’attività è pericolosa in quanto svolta su un’area contaminata. La pericolosità si manifesta sia nei confronti dei lavoratori sia nei confronti degli altri soggetti ammessi all’interno dell’area contaminata.
Il proprietario è tenuto al risarcimento, se non prova di aver adottato tutte le misure idonee a evitare il danno. Poiché il diritto alla salute e l’integrità dell’ambiente non possono ricevere una protezione più o meno efficace a seconda delle circostanze, le misure idonee a evitare il danno coincidono necessariamente con quelle che l’art. 240 del Dlgs. 152/2006 individua come misure dirette a stabilizzare la situazione e a impedire che la contaminazione si diffonda nelle matrici ambientali.
29. Il terzo principio riguarda l’obbligo a carico del proprietario incolpevole di sostenere le spese della bonifica nei limiti del valore di mercato acquisito dall’area in esito agli interventi di bonifica, quando tali interventi siano eseguiti d’ufficio dall’amministrazione. La disciplina di dettaglio è contenuta nell’art. 253, comma 4, del Dlgs. 152/2006, ma la ragione fondante può essere individuata nell’esigenza di mantenere un equilibrio tra il beneficio che la proprietà riceve dal lavoro di terzi e il costo sostenuto da questi ultimi. Si tratta di uno schema di carattere generale, assimilabile all’accessione ex art. 936, comma 2 c.c., con la differenza che il proprietario incolpevole non può liberarsi chiedendo la rimozione delle opere di bonifica, dal momento che la bonifica soddisfa interessi pubblici al di fuori della disponibilità dei privati.
30. Ne consegue che l’amministrazione può chiedere al proprietario incolpevole di farsi carico delle misure di prevenzione, a condizione che la spesa possa essere sostenuta senza conseguenze economiche eccessive, secondo il normale bilanciamento di interessi garantito dal principio di proporzionalità. Nessun intervento di bonifica può invece essere imposto al proprietario incolpevole, il quale rimane tuttavia obbligato a rimborsare i relativi costi all’amministrazione, qualora risulti infruttuosa o non praticabile l’escussione dell’autore dell’inquinamento.
Poiché il credito dell’amministrazione grava sull’area contaminata (v. art. 253, commi 1 e 2, del Dlgs. 152/2006) come un onere reale assistito da un privilegio speciale immobiliare ex art. 2748, comma 2 c.c., al proprietario incolpevole che non possa o non voglia rimborsare i costi della bonifica rimane l’opzione di abbandonare il fondo, secondo un meccanismo non dissimile da quello descritto nell’art. 1070 c.c. a proposito dell’abbandono del fondo servente. In alternativa, il proprietario incolpevole può volontariamente assumere gli oneri della bonifica ex art. 245, comma 1, del Dlgs. 152/2006, salvo rivalsa nei confronti dell’autore dell’inquinamento.
Sulla prosecuzione della bonifica
31. Con l’ultimo motivo di impugnazione viene appunto in rilievo il problema delle conseguenze dell’assunzione volontaria degli oneri della bonifica da parte di soggetti che non sono autori dell’inquinamento, o ne sono responsabili solo in misura marginale.
32. Occorre precisare che nel presente giudizio non possono essere affrontate questioni riguardanti l’individuazione degli autori dell’inquinamento da mercurio e la ripartizione delle rispettive responsabilità. Questa è una materia già trattata dal TAR Brescia nella sentenza n. 802/2018. A tale pronuncia occorre dunque fare rinvio, in attesa dell’esito dell’appello, respingendo gli argomenti utilizzati da Ed. spa per escludere o ridimensionare la propria responsabilità sulla base di una diversa lettura delle conseguenze dei passaggi societari e degli accordi intervenuti tra le parti private.
La decisione di primo grado ha lasciato inalterata la ripartizione delle responsabilità fissata nel provvedimento della Provincia di Mantova n. 21/255 del 15.10.2012 (ossia 99,57% a Ed. spa, 0,43% a Sy. spa). Pertanto, è in tale contesto che si deve esaminare la tesi di Sy. spa, secondo cui l’attività di bonifica, iniziata volontariamente subentrando a Ve. spa, potrebbe essere interrotta una volta raggiunta la soglia dello 0,43% del costo stimato dell’intervento, che in concreto sarebbe già stata ampiamente superata.
33. Il suddetto argomento non appare condivisibile. L’intervento di bonifica assunto volontariamente ai sensi dell’art. 245, comma 1, nonché dell’art. 252, comma 5, del Dlgs. 152/2006, costituisce una gestione di affari altrui, che, in applicazione analogica della norma generale ex art. 2028 c.c., deve essere portata a compimento, o comunque proseguita finché l’amministrazione non sia in grado di far subentrare l’autore dell’inquinamento. Lo stesso vale se l’assunzione dell’intervento di bonifica da parte del proprietario incolpevole o di altri soggetti è avvenuta ai sensi dell’art. 9 del DM 25.10.1999 n. 471.
34. Nel caso di soggetti che siano stati qualificati come responsabili pro quota dell’inquinamento (v. art. 311, comma 3, del Dlgs. 152/2006), le obbligazioni della gestione di affari si producono quando non sia stato definito o validato preventivamente dall’amministrazione il rapporto tra il grado di responsabilità e il costo delle strumentazioni e delle lavorazioni impiegate nell’intervento di bonifica. In mancanza di questi chiarimenti preliminari, la gestione di affari si intende assunta per l’intera attività di bonifica, e i ripensamenti successivi non sono direttamente opponibili all’amministrazione.
35. Le ragioni private per cui un soggetto non obbligato, oppure obbligato solo per una parte, assume con il proprio comportamento l’impegno a eseguire un complessivo intervento di bonifica possono essere le più varie (ad esempio, evitare l’onere reale connesso alle opere di bonifica, se realizzate dall’amministrazione; eseguire accordi transattivi stipulati con i veri responsabili dell’inquinamento; tutelarsi contro una situazione di incertezza giuridica, prevenendo eventuali responsabilità penali o risarcitorie).
Lo schema della gestione di affari richiede esclusivamente che vi sia la consapevolezza dello stato di contaminazione dell’area e della necessità di eseguire la bonifica secondo le direttive stabilite dall’amministrazione. Poiché la bonifica viene effettuata in sostituzione dell’autore dell’inquinamento, il soggetto che si intromette potrà rivolgersi a quest’ultimo per essere indennizzato delle spese, fermi restando gli accordi tra le parti private.
36. Dal lato dell’amministrazione, l’impegno del soggetto incolpevole, o parzialmente colpevole, che volontariamente assume gli oneri della bonifica costituisce un risultato di interesse pubblico, e produce quindi un affidamento tutelabile. La legittimità di questa posizione di vantaggio non esime però l’amministrazione dall’obbligo di far eseguire la bonifica agli autori dell’inquinamento.
Se vi è accordo tra le parti private, l’obbligo evidentemente decade, essendo ininfluente che l’intervento sia realizzato da un soggetto diverso dagli autori dell’inquinamento, qualora non vi siano sostanziali differenze qualitative nel risultato. Se però tra le parti private non vi è un accordo, o è subentrata una situazione di disaccordo, l’amministrazione deve prevedere un percorso di ordinata transizione dai soggetti non responsabili dell’inquinamento a quelli responsabili.
Tra i profili di interesse pubblico che possono essere presi in esame nell’impostazione di questo percorso vi è anche la stabilità degli interlocutori, ossia dei destinatari delle future direttive sulla bonifica. Questo consente all’amministrazione di attendere la conclusione delle controversie sull’individuazione degli autori dell’inquinamento e sui relativi gradi di responsabilità, in modo da operare in un quadro di certezza del diritto. Nel frattempo, rimane fermo l’obbligo di proseguire nell’attività di bonifica a carico del soggetto che ha assunto volontariamente questo impegno.

AMBIENTE-ECOLOGIA: Ai sensi dell’art. 183 D.lgs. 152/2006 si considera come rifiuto qualsiasi sostanza od oggetto di cui il detentore si disfi o abbia l’intenzione o abbia l'obbligo di disfarsi.
Gli oggetti che la ricorrente è stata intimata a smaltire costituiscono il residuo di ciò che è stato oggetto di sgombero in esecuzione del provvedimento di rilascio dell’immobile di sua proprietà all’esito della procedura esecutiva.
Tali oggetti sono stati appoggiati alla rinfusa su un terreno limitrofo a lei in uso, ma per poter ritenere che non si tratti di un’ipotesi di abbandono di rifiuti ex art. 192 D.lgs. 152/2006, bisognerebbe dimostrare che quegli oggetti si trovano sul terreno per assolvere una qualche funzione e non siano stati meramente depositati.
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La ricorrente impugnava il provvedimento indicato in epigrafe che le ordinava di rimuovere dei rifiuti depositati su un terreno agricolo.
A tal fine faceva presente di aver subito una procedura esecutiva della propria abitazione e di aver collocato alcuni arredi e suppellettili presso un terreno adiacente alla sua dimora e che, pur non essendo proprietaria, da anni coltivava tanto da aver in corso un procedimento giudiziario per far dichiarare l’avvenuto usucapione del medesimo.
Già con una precedente ordinanza del 24.10.2018 era stata intimata la rimozione dei rifiuti che aveva in parte ottemperato pur ritenendo che non si trattasse di rifiuti, ma quanto al provvedimento impugnato lo riteneva illegittimo sulla scorta di due motivi di ricorso.
Il primo contesta il potere di ordinanza del Sindaco ex art. 192 D.lgs. 152/2006 poiché gli oggetti da rimuovere non possono essere considerati rifiuti ex art. 183 del medesimo testo unico 152/2006.
I materiali di sua proprietà depositati sul fondo sono funzionali alla realizzazione di un pergolato e pertanto non rappresentano né oggetti di cui il detentore/proprietario si sia disfatto o intende disfarsi, né rientrano tra quelle sostanze di cui per legge si abbia l’obbligo di disfarsi.
Il secondo motivo denuncia lo sviamento di potere poiché il provvedimento impugnato richiama il Regolamento edilizio comunale a tutela del decoro e la legge 15/2013, quest’ultima in materia edilizia, dimostrando che l’Amministrazione comunale si è avvalsa dell’ordinanza sindacale prevista dall’art. 192 del Codice dell’ambiente non per preservare la salubrità dell’ambiente ma per garantire il decoro urbano e per contrastare il fenomeno degli abusi edilizi.
Si costituiva in giudizio il Comune di Pennabilli che eccepiva preliminarmente l’inammissibilità del ricorso poiché l’atto impugnato sarebbe una mera conferma della precedente ordinanza di rimozione non impugnata; nel merito chiedeva il rigetto del ricorso.
Il ricorso è infondato è ciò consente di non affrontare l’eccezione preliminare del Comune.
Ai sensi dell’art. 183 D.lgs. 152/2006 si considera come rifiuto qualsiasi sostanza od oggetto di cui il detentore si disfi o abbia l’intenzione o abbia l'obbligo di disfarsi.
Gli oggetti che la ricorrente è stata intimata a smaltire costituiscono il residuo di ciò che è stato oggetto di sgombero in esecuzione del provvedimento di rilascio dell’immobile di sua proprietà all’esito della procedura esecutiva.
Tali oggetti sono stati appoggiati alla rinfusa su un terreno limitrofo a lei in uso, ma per poter ritenere che non si tratti di un’ipotesi di abbandono di rifiuti ex art. 192 D.lgs. 152/2006, bisognerebbe dimostrare che quegli oggetti si trovano sul terreno per assolvere una qualche funzione e non siano stati meramente depositati.
Il riferimento contenuto nel provvedimento all’art. 7, comma 4, L.R. 15/2013 non è sintomatico dello sviamento di potere contestato dalla ricorrente, ma è semplicemente un passaggio della motivazione dell’atto per escludere che i beni da rimuovere potessero non essere considerati rifiuti ma destinati alla realizzazione di una palizzata secondo quanto prospettato dalla ricorrente.
Peraltro la visione delle foto degli oggetti da rimuovere dimostra in modo evidente la loro inidoneità allo scopo affermato dalla ricorrente.
Essendo il ricorso palesemente infondato viene respinta l’istanza di ammissione al gratuito patrocinio, mentre le condizioni economiche della ricorrente giustificano la compensazione delle spese di giudizio (TAR Emilia Romagna-Bologna, Sez. I, sentenza 21.09.2019 n. 716 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: RIFIUTI – Rovina e crollo di una copertura in eternit – Omessa comunicazione al Comune da parte del proprietario – Responsabilità ex artt. 242 e 257, d.lgs. n. 152/2006 – Configurabilità.
In materia di gestione dei rifiuti, il proprietario, informato dello stato dei luoghi, è tenuto a verificare le condizioni in cui si trova la copertura in eternit ed a comunicare al Comune nel cui territorio l’immobile insiste, l’esistenza della situazione potenzialmente inquinante.
L’omissione di tale comunicazione, avendo colpevolmente dimostrato un pieno disinteresse rispetto allo stato del manufatto di sua proprietà, pur sapendo che lo stesso era in parte realizzato con materiale altamente inquinante, configura la responsabilità per i reati di cui agli artt. 242 e 257, comma 1, del D.L.vo n. 152/2006 (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 10.09.2019 n. 37460 - link a www.ambientediritto.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: Eternit e omessa comunicazione al Comune: cosa rischia il proprietario?
Il proprietario, informato dello stato dei luoghi, è tenuto a verificare le condizioni in cui si trova la copertura in eternit e a comunicare al Comune, nel cui territorio l'immobile si trova, l’esistenza della situazione potenzialmente inquinante. Nel caso tale comunicazione non venga emessa e il proprietario abbia colpevolmente dimostrato il pieno disinteresse rispetto allo stato del manufatto di sua proprietà, pur sapendo che lo stesso era in parte realizzato con materiale altamente inquinante, potrà essere ritenuto responsabile dei reati di cui agli artt. 242 e 257, comma 1, del D.L.vo n. 152/2006 e punito con la pena dell'arresto da tre mesi a un anno o con l'ammenda da mille euro a ventiseimila euro (massima tratta da www.tuttoambiente.it)
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RITENUTO IN FATTO
Con sentenza del 21.06.2018 il Tribunale ci Crotone ha condannato Ba.Pa. alla pena di giustizia, avendolo riconosciuto colpevole del reato di cui agli artt. 242 e 257, comma 1, del dlgs n. 152 del 2006, per avere egli, in presenza di un evento potenzialmente inquinante, consistente nella rovina e nel crollo di una copertura in eternit presente in un immobile di sua proprietà, omesso di darne comunicazione alle autorità competenti.
Avverso la predetta decisione, ha interposto ricorso in appello il prevenuto, articolando due motivi di impugnazione.
Con il primo egli ha contestato la attribuzione a suo carico della responsabilità per la contravvenzione a lui contestata sulla base del solo dato costituito dal fatto che lo stesso era il proprietario dell'immobile ove si era verificato il crollo e, pertanto, l'evento potenzialmente inquinante.
Con il secondo motivo egli ha lamentato la mancata applicazione della causa di non punibilità di cui all'art. 131-bis cod. pen.
CONSIDERATO IN DIRITTO
Il ricorso è inammissibile.
Sulla base di quanto accertato in sede di merito è risultato che il Ba. era ben consapevole della esistenza della copertura in eternit riferita al casolare di sua proprietà sito in Comune di Cotronei, località Trepidò, tanto da essersi attivato per acquisire dei preventivi di spesa per la realizzazione della bonifica del sito; egli, pertanto, nella qualità di proprietario, informato dello stato dei luoghi, era tenuto a verificare le condizioni in cui si trovava la predetta copertura ed a comunicare al Comune di Cotronei, nel cui territorio l'immobile insiste, la esistenza della situazione potenzialmente inquinante.
Posto che egli ha omesso tale comunicazione, avendo colpevolmente dimostrato un pieno disinteresse rispetto allo stato del manufatto di sua proprietà, pur sapendo che lo stesso era in parte realizzato con materiale altamente inquinante, a suo carico il Tribunale di Crotone ha correttamente ritenuto sussistere la responsabilità per il fatto contestatogli.
Riguardo alla mancata qualificazione del fatto entro l'ambito delle ipotesi di particolare tenuità ex art. 131-bis cod. pen., si rileva, per un verso, che il ricorrente non ha formulato alcuna specifica istanza volta a far dichiarare la causa di non punibilità del fatto a lui contestato alla stregua della disposizione sopra citata, di tal che egli non può ora lamentare la stringatezza della motivazione con la quale il Tribunale ha escluso la ricorrenza della fattispecie in questione.
Per altro verso, si rileva anche che il Tribunale ha comunque escluso, con motivazione sostanzialmente congrua, che la condotta del Ba. avesse quel minimo grado di offensività che avrebbe giustificato l'applicazione della causa di non punibilità, posto che il detto giudice ha messo in luce sia la potenziale pericolosità dell'inquinamento da eternit, che ritenuto il prevenuto meritevole di una pena la quale, essendo superiore al minimo edittale, escludeva logicamente la possibilità di qualificare il fatto in termini di particolare lievità (sull'implicito rigetto della richiesta di qualificazione del fatto nell'ambito dell'art. 131-bis cod. pen. in caso di pena irrogata in misura superiore al minimo edittale, cfr.: Corte di cassazione, Sezione V penale, 10.10.2015, n. 39806) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 10.09.2019 n. 37460).

IN EVIDENZA

APPALTI: Il principio di c.d. equivalenza funzionale interviene a dare elasticità al parametro valutativo delle offerte di una gara, così tutelando la massima partecipazione al confronto concorrenziale.
Tale principio permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica; costituisce espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione e trova applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti, in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica.
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19. Il Collegio osserva anzitutto che il TAR, nella sentenza appellata, è partito da una premessa condivisibile, affermando che nelle gare d'appalto vige il principio interpretativo che vuole privilegiata, a tutela dell'affidamento delle imprese, l’interpretazione letterale del testo della lex specialis, dalla quale è consentito discostarsi solo in presenza di una sua obiettiva incertezza.
Occorre infatti evitare che il procedimento ermeneutico conduca all’integrazione delle regole di gara palesando significati del bando non chiaramente desumibili dalla sua lettura testuale, posto che l’interpretazione della lex specialis soggiace, come per tutti gli atti amministrativi, alle stesse regole stabilite per i contratti dagli artt. 1362 e ss., c.c., tra le quali assume carattere preminente quella collegata all’interpretazione letterale (cfr. tra le altre, Cons. Stato, n. 7/2013; III, n. 3715/2018; V, n. 4684/2015).
20. Ne discende che le valutazioni qualitative della Commissione di gara, a salvaguardia della par condicio dei concorrenti, debbano svolgersi nell’ambito del perimetro delineato dalla lex specialis, quanto in particolare alle caratteristiche dei prodotti offerti, non potendo una valutazione positiva degli aspetti tecnici dell’offerta, operata dalla Commissione, sovrapporsi alla definizione contenuta nella disciplina di gara. L’esplicazione del principio di concorrenza non è incondizionata ma temperata da quello, altrettanto cogente, di tutela della par condicio, ed il punto di incontro tra le relative esigenze è dato dalla disciplina di gara, che fissa –in termini, a seconda dei casi, più o meno rigidi– i limiti entro i quali deve svolgersi il confronto concorrenziale (cfr. Cons. Stato, III, n. 747/2018).
21. Occorre tuttavia considerare che, a dare elasticità al parametro valutativo, così tutelando la massima partecipazione al confronto concorrenziale, interviene il principio di c.d. equivalenza funzionale.
Secondo l’art. 68 del d.lgs. 50/2016, che attua nell’ordinamento nazionale l’art. 42 della direttiva 2014/24/UE, le “specifiche tecniche” (qui da intendersi in senso lato, alla stregua di parametri di definizione dell’offerta tecnica) sono indicate nella lex specialis secondo diverse modalità (comma 3): “in termini di prestazioni o di requisiti funzionali … a condizione che i parametri siano sufficientemente precisi da consentire agli offerenti di determinare l'oggetto dell'appalto e agli enti aggiudicatori di aggiudicare l'appalto” (lettera a); ovvero “mediante riferimento a specifiche tecniche e, in ordine di preferenza, alle norme nazionali che recepiscono norme europee, alle valutazioni tecniche europee, alle specifiche tecniche comuni, alle norme internazionali, ad altri sistemi tecnici di riferimento adottati dagli organismi europei di normalizzazione o, se non esiste nulla in tal senso, alle norme nazionali, alle omologazioni tecniche nazionali o alle specifiche tecniche nazionali in materia di progettazione, di calcolo e di realizzazione delle opere e di uso delle forniture; ciascun riferimento contiene la menzione “o equivalente”” (lettera b); oppure, sostanzialmente, abbinando specifiche tecniche dell’uno e dell’altro dei tipi predetti (lettere c) e d).
Secondo il comma 5, un’offerta non può essere respinta perché non conforme alle prescrizioni di cui al comma 3, lettera b), previste dalla lex specialis, qualora l’offerente provi che “le soluzioni proposte ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche”.
Secondo il comma 6, un’offerta non può essere respinta qualora risulti conforme ad una “norma nazionale che recepisce una norma europea, a una omologazione tecnica europea, ad una specifica tecnica comune, ad una norma internazionale o a un riferimento tecnico elaborato da un organismo europeo di normalizzazione” (in sostanza, alle specifiche tecniche di cui al comma 3, lettera b)), se tali specifiche “contemplano le prestazioni o i requisiti funzionali … prescritti” dalla lex specialis.
Inoltre, in ogni caso, secondo il comma 4, “Salvo che siano giustificate dall’oggetto dell’appalto, le specifiche tecniche non menzionano una fabbricazione o provenienza determinata o un procedimento particolare caratteristico dei prodotti o dei servizi forniti da un operatore economico specifico, né fanno riferimento a un marchio, a un brevetto o a un tipo, a un’origine o a una produzione specifica che avrebbero come effetto di favorire o eliminare talune imprese o taluni prodotti. Tale menzione o riferimento sono autorizzati, in via eccezionale, nel caso in cui una descrizione sufficientemente precisa e intelligibile dell'oggetto dell'appalto non sia possibile applicando il paragrafo 3. Una siffatta menzione o un siffatto riferimento sono accompagnati dall'espressione “o equivalente””.
22. Quanto appena ricordato evidenzia l’importanza che la formulazione della lex specialis, sotto il profilo della univocità e completezza dei parametri valutativi, assume ai fini della legittimità della procedura di valutazione e della “elasticità” consentita alla Commissione di gara nell’apprezzamento delle offerte tecniche.
23. La sentenza appellata ha preso posizione in ordine alla portata applicativa del principio di equivalenza funzionale, riconoscendone la centralità nel sistema, ma affermandone l’inapplicabilità alla gara in questione (in relazione all’offerta Si., il cui prodotto differisce sotto diversi aspetti dalle caratteristiche indicate nei sottoparametri di valutazione) in mancanza di una previsione nella lex specialis, ovvero di una esplicita dichiarazione o evidenziazione da parte del concorrente.
Tale punto è contestato dagli appellanti incidentali, i quali prospettano le loro tesi sul presupposto che detti parametri contemplino, anche se talvolta attraverso il riferimento a determinate specifiche caratteristiche o modalità operative del prodotto da fornire, l’indicazione delle prestazioni o dei requisiti funzionali richiesti (riconducibili all’art. 86, comma 3, lettera a), cit).
L’appellante principale sostiene invece che i parametri si collocano al di fuori dell’ambito di applicazione dell’art. 86, cit., in quanto limitato ai requisiti di partecipazione o di ammissibilità dell’offerta.
24. Il Collegio osserva che secondo la giurisprudenza prevalente di questa Sezione, l’ambito di applicazione del principio di equivalenza è piuttosto ampio, essendo stato affermato che:
   - il principio di equivalenza “permea l’intera disciplina dell’evidenza pubblica e la possibilità di ammettere a seguito di valutazione della stazione appaltante prodotti aventi specifiche tecniche equivalenti a quelle richieste risponde al principio del favor partecipationis (ampliamento della platea dei concorrenti) e costituisce altresì espressione del legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione” (cfr. Cons. Stato, III, n. 4364/2013; n. 4541/2013; n. 5259/2017; n. 6561/2018);
   - trova applicazione indipendentemente da espressi richiami negli atti di gara o da parte dei concorrenti, in tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica e “l’effetto di “escludere” un’offerta, che la norma consente di neutralizzare facendo valere l’equivalenza funzionale del prodotto offerto a quello richiesto, è testualmente riferibile sia all’offerta nel suo complesso sia al punteggio ad essa spettante per taluni aspetti … e la ratio della valutazione di equivalenza è la medesima quali che siano gli effetti che conseguono alla difformità” (cfr. Cons. Stato, III, n. 6721/2018);
   - l’art. 68, comma 7, del d.lgs. 50/2016 non onera i concorrenti di un’apposita formale dichiarazione circa l’equivalenza funzionale del prodotto offerto, potendo la relativa prova essere fornita con qualsiasi mezzo appropriato; la commissione di gara può effettuare la valutazione di equivalenza anche in forma implicita, ove dalla documentazione tecnica sia desumibile la rispondenza del prodotto al requisito previsto dalla lex specialis (cfr. Cons. Stato, III, n. 2013/2018; n. 747/2018) (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 18.09.2019 n. 6212 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

APPALTI: Principio di equivalenza negli appalti pubblici.
Il TAR Milano, in tema di principio di equivalenza dei prodotti offerti nelle gare d'appalto osserva che:
   - muovendo dalla normativa prima contenuta nell’art. 68 del d.lgs. n. 163 del 2006 e ora racchiusa nell’art. 68 del d.lgs. n. 50 del 2016, la giurisprudenza ha evidenziato che, allorché le offerte devono recare per la loro idoneità elementi corrispondenti a specifiche tecniche, il legislatore ha inteso introdurre il criterio dell’equivalenza, nel senso cioè che non vi deve essere una conformità formale ma sostanziale con le specifiche tecniche, in modo che le stesse vengano comunque soddisfatte, con la conseguenza che, in attuazione del principio comunitario della massima concorrenza –finalizzata a che la ponderata e fruttuosa scelta del miglior contraente non debba comportare ostacoli non giustificati da reali esigenze tecniche– i concorrenti possono sempre dimostrare che la loro proposta ottemperi in maniera equivalente allo standard prestazionale richiesto e che il riferimento negli atti di gara a specifiche certificazioni o caratteristiche tecniche non consente alla stazione appaltante di escludere un concorrente respingendo l’offerta che possieda una certificazione equivalente o rechi caratteristiche tecniche perfettamente corrispondenti allo specifico standard voluto;
   - peraltro, è l’operatore economico che intende avvalersi della clausola di equivalenza ad avere l’onere di dimostrare l’equipollenza funzionale tra i prodotti, non potendo pretendere che di tale accertamento si faccia carico la stazione appaltante, la quale è vincolata alla regola per cui le caratteristiche tecniche previste nel capitolato di appalto valgono a qualificare i beni oggetto di fornitura e concorrono, dunque, a definire il contenuto della prestazione sulla quale deve perfezionarsi l’accordo contrattuale, sicché eventuali e apprezzabili difformità registrate nell’offerta concretano una forma di aliud pro alio, comportante, di per sé, l’esclusione dalla gara, anche in mancanza di apposita comminatoria, e nel contempo non rimediabile tramite regolarizzazione postuma, consentita soltanto quando i vizi rilevati nell’offerta siano puramente formali o chiaramente imputabili a errore materiale;
   - se dunque la produzione in sede di offerta delle schede tecniche dei prodotti deve ritenersi sufficiente ai fini dell’ammissione alla gara, in quanto atta a consentire alla stazione appaltante lo svolgimento di un giudizio di idoneità tecnica dell’offerta e di equivalenza dei requisiti del prodotto offerto alle specifiche tecniche –sì che la prova da fornire può concretizzarsi in una specifica e dettagliata descrizione del prodotto e della fornitura–, resta fermo che il giudizio di equivalenza sulle specifiche tecniche dei prodotti offerti in gara, legato non a formalistici riscontri ma a criteri di conformità sostanziale delle soluzioni tecniche offerte, costituisce pacificamente legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione e, pertanto, il relativo sindacato giurisdizionale deve attestarsi su riscontrati, e prima ancora dimostrati, vizi di manifesta erroneità o di evidente illogicità del giudizio stesso, ossia sulla palese inattendibilità della valutazione espressa dalla stessa commissione di gara;
   - d’altra parte, l’Amministrazione ben può esigere che i prodotti che intende acquisire presentino caratteristiche aggiuntive rispetto a quelle ordinariamente richieste per simili tipologie di prodotti, dovendosi presumere –fino a prova contraria– che le prescritte ulteriori proprietà elevino lo standard prestazionale ai fini di un migliore soddisfacimento dell’interesse pubblico perseguito, mentre spetta all’offerente dimostrare, pur a fronte della più alta soglia imposta, l’equivalenza sostanziale/funzionale del diverso prodotto offerto e poi, in caso di giudizio negativo della stazione appaltante, argomentatamente denunciare in sede giurisdizionale l’erroneità della determinazione amministrativa sfavorevole (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 16.09.2019 n. 1991 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
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Ritenuto:
   - che la controversia si incentra sulle caratteristiche tecniche dei prodotti offerti dalla società ricorrente per l’affidamento della fornitura di “medicazione con argento nanocristalli” (lotti 31 e 32), ed in particolare sulla circostanza, valutata decisiva dalla stazione appaltante per escludere la ditta dalla gara, che quei prodotti sono privi di «argento in nanocristalli»;
   - che l’interessata invoca il “principio dell’equivalenza”, nell’assunto che i prodotti offerti garantirebbero comunque le medesime prestazioni e andrebbero dunque valutati idonei, pur in assenza del requisito stabilito dal capitolato tecnico, il quale peraltro reca un esplicito richiamo proprio al principio di equivalenza di cui all’art. 68 del d.lgs. n. 50 del 2016;
   - che, osserva il Collegio, muovendo dalla normativa prima contenuta nell’art. 68 del d.lgs. n. 163 del 2006 e ora racchiusa nell’art. 68 del d.lgs. n. 50 del 2016, la giurisprudenza ha evidenziato che, allorché le offerte devono recare per la loro idoneità elementi corrispondenti a specifiche tecniche, il legislatore ha inteso introdurre il criterio dell’equivalenza, nel senso cioè che non vi deve essere una conformità formale ma sostanziale con le specifiche tecniche, in modo che le stesse vengano comunque soddisfatte, con la conseguenza che, in attuazione del principio comunitario della massima concorrenza –finalizzata a che la ponderata e fruttuosa scelta del miglior contraente non debba comportare ostacoli non giustificati da reali esigenze tecniche–, i concorrenti possono sempre dimostrare che la loro proposta ottemperi in maniera equivalente allo standard prestazionale richiesto e che il riferimento negli atti di gara a specifiche certificazioni o caratteristiche tecniche non consente alla stazione appaltante di escludere un concorrente respingendo l’offerta che possieda una certificazione equivalente o rechi caratteristiche tecniche perfettamente corrispondenti allo specifico standard voluto (v., tra le altre, Cons. Stato, Sez. III, 28.06.2019 n. 4459);
   - che, peraltro, è l’operatore economico che intende avvalersi della clausola di equivalenza ad avere l’onere di dimostrare l’equipollenza funzionale tra i prodotti, non potendo pretendere che di tale accertamento si faccia carico la stazione appaltante, la quale è vincolata alla regola per cui le caratteristiche tecniche previste nel capitolato di appalto valgono a qualificare i beni oggetto di fornitura e concorrono, dunque, a definire il contenuto della prestazione sulla quale deve perfezionarsi l’accordo contrattuale, sicché eventuali e apprezzabili difformità registrate nell’offerta concretano una forma di aliud pro alio, comportante, di per sé, l’esclusione dalla gara, anche in mancanza di apposita comminatoria, e nel contempo non rimediabile tramite regolarizzazione postuma, consentita soltanto quando i vizi rilevati nell’offerta siano puramente formali o chiaramente imputabili a errore materiale (v., ex multis, Cons. Stato, Sez. III, 03.08.2018 n. 4809);
   - che, se dunque la produzione in sede di offerta delle schede tecniche dei prodotti deve ritenersi sufficiente ai fini dell’ammissione alla gara, in quanto atta a consentire alla stazione appaltante lo svolgimento di un giudizio di idoneità tecnica dell’offerta e di equivalenza dei requisiti del prodotto offerto alle specifiche tecniche –sì che la prova da fornire può concretizzarsi in una specifica e dettagliata descrizione del prodotto e della fornitura–, resta fermo che il giudizio di equivalenza sulle specifiche tecniche dei prodotti offerti in gara, legato non a formalistici riscontri ma a criteri di conformità sostanziale delle soluzioni tecniche offerte, costituisce pacificamente legittimo esercizio della discrezionalità tecnica da parte dell’Amministrazione e, pertanto, il relativo sindacato giurisdizionale deve attestarsi su riscontrati, e prima ancora dimostrati, vizi di manifesta erroneità o di evidente illogicità del giudizio stesso, ossia sulla palese inattendibilità della valutazione espressa dalla stessa commissione di gara (v. TAR Lazio, Sez. III, 03.12.2018 n. 11727);
   - che, d’altra parte, l’Amministrazione ben può esigere che i prodotti che intende acquisire presentino caratteristiche aggiuntive rispetto a quelle ordinariamente richieste per simili tipologie di prodotti, dovendosi presumere –fino a prova contraria– che le prescritte ulteriori proprietà elevino lo standard prestazionale ai fini di un migliore soddisfacimento dell’interesse pubblico perseguito, mentre spetta all’offerente dimostrare, pur a fronte della più alta soglia imposta, l’equivalenza sostanziale/funzionale del diverso prodotto offerto e poi, in caso di giudizio negativo della stazione appaltante, argomentatamente denunciare in sede giurisdizionale l’erroneità della determinazione amministrativa sfavorevole;

dite la vostra ... RICEVIAMO E PUBBLICHIAMO

EDILIZIA PRIVATA: M. Viviani, Distanze tra fabbricati: un errore corretto dopo cinquantun anni. Meglio tardi che mai (24.10.2019).

UTILITA'

EDILIZIA PRIVATA: Studio legale Spallino, Distanze in edilizia - repertorio di giurisprudenza (settembre 2019 - tratto da www.studiospallino.it).

DIPARTIMENTO FUNZIONE PUBBLICA

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Oggetto: Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti - Ipotesi di accordo integrativo recante criteri per le progressioni economiche (nota 05.07.2019 n. 30823 di prot.).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

APPALTI: OGGETTO: Modalità operative per l’applicazione del calcolo per l’individuazione della soglia di anomalia nei casi di aggiudicazione con il criterio del prezzo più basso a seguito delle disposizioni di cui all’articolo 1 del decreto legge 18.04.2019, n. 32 convertito dalla legge 14.06.2019, n. 55, recante “Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l'accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici” (Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, circolare 24.10.2019 n. 8).

EDILIZIA PRIVATA: OGGETTO: D.M. 12.04.2019 – Modifiche al decreto del 03.08.2015 e s.m.i. (Ministero dell'Interno, Dipartimento dei Vigili del Fuoco, del Soccorso Pubblico e della Difesa Civile, nota 15.10.2019 n. 15406 di prot.).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Oggetto: Attrezzature per i servizi religiosi in applicazione dei principi della l.r. 12/2005 (Regione Lombardia, nota 26.09.2019 n. 39784 di prot.).
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Correlata, si legga anche:
   ● Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 30.08.2019 n. 36689.

EDILIZIA PRIVATA: OGGETTO: Detrazione delle spese per interventi di recupero del patrimonio edilizio – definizioni degli interventi edilizi contenute nell’art. 3 del D.P.R n. 380 del 2001 - Art. 16-bis del TUIR - Art. 11, legge 27.07.2000, n. 212 (Agenzia delle Entrate, risposta 16.09.2019 n. 383).
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E’ detraibile la sostituzione dei serramenti esterni?
Per le Entrate la sostituzione dei serramenti esterni è manutenzione straordinaria per cui è applicabile il bonus ristrutturazione.

EDILIZIA PRIVATA: OGGETTO: Articolo 11, legge 27.07.2000, n. 212 – Detrazione delle spese sostenute per interventi di recupero del patrimonio edilizio - Titoli abilitativi – Art. 16-bis del TUIR (Agenzia delle Entrate, risposta 19.07.2019 n. 287).
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E’ possibile accedere alle detrazioni fiscali anche senza una CILA?
Le Entrate chiariscono che si può accedere alle detrazioni fiscali anche senza una CILA, qualora gli interventi da effettuare ricadano in edilizia libera.

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

AMBIENTE-ECOLOGIA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 45 del 06.11.2019, "Individuazione dei divieti temporali di utilizzazione agronomica nella stagione autunno vernina 2019/2020 in applicazione del d.m. 25.02.2016" (decreto D.G. 31.10.2019 n. 15623).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: G.U. 04.11.2019 n. 258 "Misure per la definizione delle capacità assunzionali di personale a tempo indeterminato delle regioni" (Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento della Pubblica Amministrazione, decreto 03.09.2019).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 45 del 04.11.2019, "Bando per la rimozione del cemento amianto da parte di privati, approvato con d.d.u.o. n. 8615 del 14.06.2019 - Ulteriore finanziamento e modalità di approvazione elenco domande ammesse" (deliberazione G.R. 28.10.2019 n. 2328).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI - LAVORI PUBBLICI: G.U.U.E. 31.10.2019 L 279:
   ● "REGOLAMENTO DELEGATO (UE) 2019/1827 DELLA COMMISSIONE del 30.10.2019 che modifica la direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio per quanto riguarda le soglie delle concessioni".
   ● "REGOLAMENTO DELEGATO (UE) 2019/1828 DELLA COMMISSIONE del 30.10.2019 che modifica la direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio per quanto riguarda le soglie degli appalti di forniture, servizi e lavori e dei concorsi di progettazione".
   ● "REGOLAMENTO DELEGATO (UE) 2019/1829 DELLA COMMISSIONE del 30.10.2019 che modifica la direttiva 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio per quanto riguarda le soglie degli appalti di forniture, servizi e lavori e i concorsi di progettazione".
   ● "REGOLAMENTO DELEGATO (UE) 2019/1830 DELLA COMMISSIONE del 30.10.2019 che modifica la direttiva 2009/81/CE del Parlamento europeo e del Consiglio per quanto riguarda le soglie degli appalti di forniture, servizi e lavori".

EDILIZIA PRIVATA: G.U. 02.11.2019 n. 257 "Testo del decreto-legge 03.09.2019, n. 101, coordinato con la legge di conversione 02.11.2019, n. 128, recante: «Disposizioni urgenti per la tutela del lavoro e per la risoluzione di crisi aziendali»".
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Di interesse si leggano:
   ● Art. 6-bis Armonizzazione dei termini di validità di graduatorie di pubblici concorsi
   ● Art. 14-bis Cessazione della qualifica di rifiuto

EDILIZIA PRIVATA: G.U. 31.10.2019 n. 256 "Modifiche all’allegato 1 al decreto del Ministro dell’interno 03.08.2015, recante «Approvazione di norme tecniche di prevenzione incendi, ai sensi dell’articolo 15 del decreto legislativo 08.03.2006, n. 139»" (Ministero dell'Interno, decreto 18.10.2019).

APPALTI SERVIZI - LAVORI PUBBLICI - VARI: G.U. 26.10.2019 n. 252 "Disposizioni urgenti in materia fiscale e per esigenze indifferibili" (D.L. 26.10.2019 n. 124).
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Di interesse si leggano:
   ● Art. 4. Ritenute e compensazioni in appalti e subappalti ed estensione del regime del reverse charge per il contrasto dell’illecita somministrazione di manodopera
   ● Art. 18. Modifiche al regime dell’utilizzo del contante
   ● Art. 23. Sanzioni per mancata accettazione di pagamenti effettuati con carte di debito e credito
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Si leggano anche:
   ► Collegato fiscale: responsabilità divise tra committente e appaltatore (31.10.2019 - link a www.fiscooggi.it).
   ► Il decreto-legge fiscale è in G.U. - Tra le novità, norme su ritenute e compensazioni in appalti e subappalti, sul divieto di cumulo tra Conto Energia e Tremonti ambientale e sulla revisione delle priorità in materia di investimenti pubblici in infrastrutture (28.10.2019 - link a www.casaeclima.com).
   ► Manovra finanziaria 2020, in vigore il collegato fiscale (27.10.2019 - link a www.fiscooggi.it).

APPALTI: G.U.U.E. 25.10.2019 n. L 272 "REGOLAMENTO DI ESECUZIONE (UE) 2019/1780 DELLA COMMISSIONE del 23.09.2019 che stabilisce modelli di formulari per la pubblicazione di avvisi e bandi nel settore degli appalti pubblici e che abroga il regolamento di esecuzione (UE) 2015/1986 («formulari elettronici»)".

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 43 del 21.10.2019, "Integrazione alla d.g.r. VII/20732 del 16.02.2005 «Linee guida per il riconoscimento della qualifica di imprenditore agricolo professionale»" (deliberazione G.R. 14.10.2019 n. 2258).

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 42 del 17.10.2019, "Settimo aggiornamento 2019 dell’elenco degli enti locali idonei all’esercizio delle funzioni paesaggistiche (l.r. 12/2005, art. 80)" (decreto D.G. 10.10.2019 n. 14557).

AMBIENTE-ECOLOGIA: G.U. 14.10.2019 n. 241 "Misure urgenti per il rispetto degli obblighi previsti dalla direttiva 2008/50/CE sulla qualità dell’aria e proroga del termine di cui all’articolo 48, commi 11 e 13, del decreto-legge 17.10.2016, n. 189, convertito, con modificazioni, dalla legge 15.12.2016, n. 229" (D.L. 14.10.2019 n. 111).

VARI: G.U. 12.10.2019 n. 240 "Testo di legge costituzionale approvato in seconda votazione a maggioranza assoluta, ma inferiore ai due terzi dei membri di ciascuna Camera, recante: «Modifiche agli articoli 56, 57 e 59 della Costituzione in materia di riduzione del numero dei parlamentari»".

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 41 del 10.10.2019, "Nuove determinazioni in materia di agriturismo ai sensi dell’art. 158 della l.r. 31/2008. Revisione del marchio regionale di riconoscimento e dei simboli dei servizi delle aziende agrituristiche" (deliberazione G.R. 30.09.2019 n. 2169).

ENTI LOCALI: G.U. 30.09.2019 n. 229 "Elenco delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato individuate ai sensi dell’articolo 1, comma 3, della legge 31.12.2009, n. 196, e successive modificazioni (Legge di contabilità e di finanza pubblica)" (ISTAT).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

APPALTI: F. Laudante, Profili problematici della composizione delle Commissioni giudicatrici delle gare d’appalto: una ricostruzione giurisprudenziale (31.10.2019 - link a www.filodiritto.com).

ATTI AMMINISTRATIVI: F. Saitta, La legittimazione a ricorrere: titolarità o affermazione? (31.10.2019 - tratto da www.giustizia-amministrativa.it).
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SOMMARIO: 1. La legittimazione ad agire nel processo civile. – 2. La legittimazione a ricorrere nel processo amministrativo. – 3. Le ragioni della (presunta) «specialità» ed il ruolo dell’interesse legittimo. – 4. Le incertezze giurisprudenziali tra legittimazione ed interesse a ricorrere: brevi cenni. – 5. Spunti per un ripensamento: la legittimazione da titolarità concreta a mera affermazione. – 6. Alcuni casi paradigmatici come banco di prova: a) il ricorso incidentale escludente. – 7. Segue: b) la tutela degli interessi superindividuali. – 8. Segue: c) le nuove figure di legittimazione ex lege. – 9. Legittimazione a ricorrere e natura soggettiva od oggettiva della giurisdizione amministrativa.

EDILIZIA PRIVATA: R. Iacovelli, Nullità urbanistica: la reductio ad unum compiuta dalle Sezioni Unite (29.10.2019 - link a www.filodiritto.com).

ATTI AMMINISTRATIVI: L. Catania, Albi pretori della PA: dopo quasi 10 anni è ancora caos (28.10.2019 - link a www.lentepubblica.it).

EDILIZIA PRIVATA: L. B. Molinaro, Dopo la Corte Europea anche la Cassazione “apre” all’“abuso di necessità” (28.10.2019 - link a www.filodiritto.com).

ATTI AMMINISTRATIVI: F. D'Alessandri, La privacy delle decisioni giudiziarie pubblicate sul sito internet istituzionale della Giustizia Amministrativa (25.10.2019 - tratto da www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: M. Viviani, Distanze tra fabbricati: un errore corretto dopo cinquantun anni. Meglio tardi che mai (24.10.2019).

PUBBLICO IMPIEGO: S. Cicala, L'UTILIZZO DEI PERMESSI EX LEGGE 104/1992 NEL CASO IN CUI L ASSISTITO È IN CASA FAMIGLIA, COMUNITÀ ALLOGGIO O CASA DI RIPOSO (PublikaDaily n. 19 - 22.10.2019).

APPALTI: S. Usai, LA QUESTIONE DELL'INVERSIONE DELLA VERIFICA DEI REQUISITI NELLA RECENTE GIURISPRUDENZA (PublikaDaily n. 19 - 22.10.2019).

EDILIZIA PRIVATA: M. Luchetti, Abuso edilizio risalente: repressione sì repressione no (22.10.2019 - link a www.filodiritto.com).

PUBBLICO IMPIEGO: F. Goffi, Mobbing sul lavoro: i presupposti per il risarcimento (18.10.2019 - link a www.filodiritto.com).

EDILIZIA PRIVATA: R. Giani, Il principio di rotazione nell’aggiudicazione degli appalti pubblici (12.10.2019 - tratto da www.giustizia-amministrativa.it).
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SOMMARIO: 1. La declinazione dell’evidenza pubblica nel sotto-soglia. – 2. La disciplina per principi. – 3. Il principio di rotazione quale principio anomalo. – 4. Principio di rotazione e tutela della concorrenza. – 5. Rotazione degli inviti e rotazione degli affidamenti. – 6. Deroga alla rotazione: reinvito e riaffido.

PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI: R. Sacchi, LA FIGURA DEL RESPONSABILE DELLA PREVENZIONE DELLA CORRUZIONE E DELLA TRASPARENZA (RPCT) NEL NUOVO PNA 2019 (PublikaDaily n. 18 - 09.10.2019).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: G. P. Cirillo, La premialità edilizia, la compensazione urbanistica e il trasferimento dei diritti edificatori (04.10.2019 - tratto da www.giustizia-amministrativa.it).
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Rassegna dei diritti edificatori: il trasferimento di cubatura e di volumetria. Gli altri diritti edificatori: la perequazione edilizia; la compensazione edilizia; le premialità edilizie.

EDILIZIA PRIVATA: M. A. Sandulli, Controlli sull’attività edilizia, sanzioni e poteri di autotutela (02.10.2019 - tratto da www.federalismi.it).
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Sommario: 1. Considerazioni introduttive. 1.1. Premessa. 1.2. L’evoluzione del sistema dei titoli abilitativi edilizi. 1.3. Le contraddizioni delle c.d. misure di semplificazione. 2. I controlli in fase di avvio dell’attività edilizia. 2.1. La complessità del sistema della legittimazione all’esercizio dell’attività edilizia. 3. Il regime dell’autotutela e le garanzie di stabilità del titolo. 3.1. Profili generali. 3.2. Il co. 2-bis dell’art. 21-nonies come temperamento al limite temporale e la necessità di coordinamento con l’art. 21, co. 1. 3.3. I poteri straordinari di annullamento d’ufficio in materia edilizia. 4. Le sanzioni amministrative edilizie. 5. Conclusioni.

EDILIZIA PRIVATA: P. Malanetto, Libertà di iniziativa economica e localizzazione delle attività di impresa. Scia e funzioni di controllo delle amministrazioni locali (21.09.2019 - tratto da www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L. Spallino, Impianti per energia da fonti rinnovabili e misure compensative non patrimoniali (11.09.2019 - link a http://studiospallino.blogspot.com).

EDILIZIA PRIVATA: L. Spallino, Intervento in autotutela: il termine di 18 mesi vale solo per i provvedimenti successivi al 28.08.2015 (02.09.2019 - link a http://studiospallino.blogspot.com).

URBANISTICA: L. Spallino, Piani attuativi e poteri di non approvazione delle amministrazioni locali - TAR Lombardia-Brescia, 03.01.2019 n. 5 (07.08.2019 - link a www.dirittopa.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: A. Mitrotti, Brevi riflessioni sull’atto di ritiro delle dimissioni del sindaco comunale anche alla luce dei potenziali parallelismi con gli effetti propri della questione di fiducia apponibile dal Governo nazionale (Rassegna Avvocatura dello Stato n. 1/2019).

EDILIZIA PRIVATA: M. Gerardo, Chiarezza e concisione degli atti giuridici (Rassegna Avvocatura dello Stato n. 1/2019).
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Sommario: 1. Precisazione terminologica ed introduzione - 2. Disciplina normativa. Norma giuridica - 3. Disciplina normativa. (segue) Provvedimento amministrativo - 4. Disciplina normativa. (segue) Sentenza ed atti prodromici - 5. Disciplina normativa. (segue) Negozio giuridico - 6. Disciplina normativa. (segue) Dichiarazione di scienza - 7. richiamo ai caratteri della chiarezza e sinteticità nel momento storico attuale. aspetti generali e problematiche connesse agli atti normativi - 8. richiamo ai caratteri della chiarezza e sinteticità nel momento storico attuale. (segue) Problematiche connesse al provvedimento amministrativo - 9. richiamo ai caratteri della chiarezza e sinteticità nel momento storico attuale. (segue) Problematiche connesse alla sentenza e agli atti prodromici - 10. Considerazioni finali.

APPALTI: A. Izzi, La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione -anche- nella fase antecedente l’aggiudicazione definitiva - Nota a Consiglio di stato, Adunanza Plenaria, sentenza 04.05.2018 n. 5 (Rassegna Avvocatura dello Stato n. 1/2019).
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Sommario: 1. Premessa - 2. i fatti di causa - 3. l’evoluzione giurisprudenziale in materia di responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione. Cenni - 4. la tesi della sezione remittente - 5. l’indirizzo dell’adunanza Plenaria - 6. Conclusioni.

PATRIMONIO: G. Profeta, La valorizzazione dei beni culturali quale terreno elettivo del partenariato pubblico-privato e, in particolare, pubblico-pubblico (Rassegna Avvocatura dello Stato n. 1/2019).
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Sommario: 1. Introduzione - 2. Il rapporto di partenariato pubblico-privati - 3. L’in-house quale limite esterno al partenariato pubblico-privato - 4. La valorizzazione dei beni culturali quale terreno elettivo del partenariato pubblico-privato e, in particolare, pubblico-pubblico - 5. Il caso concreto: l’accordo di valorizzazione del 20.02.2017 - 6. Considerazioni conclusive.

EDILIZIA PRIVATA: M. A. Sandulli, Poteri di autotutela della pubblica amministrazione e illeciti edilizi (15.07.2015 - tratto da www.federalismi.it).

A.N.AC.

PUBBLICO IMPIEGO: Poteri dell’Autorità in materia di accertamento e sanzione delle fattispecie di pantouflage di cui all’art. 53, comma 16-ter, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165 (comunicato del Presidente 30.10.2019 - link a www.anticorruzione.it).

APPALTI: Pubblicate due nuove rassegne: Pareri di precontenzioso sulla verifica dell’anomalia e Requisiti speciali nelle gare di servizi e forniture.
Disponibili on line due nuove pubblicazioni in materia di contratti pubblici. Si tratta della Rassegna ragionata dei pareri di precontenzioso in tema di verifica dell’anomalia, 2017-2019, e della Rassegna ragionata in tema di requisiti speciali di partecipazione negli affidamenti di servizi e forniture.
Il documento dell’Anac sul precontenzioso in tema di ‘verifica dell’anomalia’ ricostruisce molte pronunce dell’Autorità riferite al periodo 2017-2019, fornendo un quadro sistematico e organico degli orientamenti assunti in materia nel corso del tempo al fine di assicurare la corretta valutazione delle offerte, funzionale all’individuazione del miglior offerente.
Molti i profili che emergono dalla rassegna: l’individuazione delle offerte anomale e l’avvio della verifica di congruità; le prime decisioni assunte in merito dall’Autorità dopo l’entrata in vigore del decreto c.d. “sblocca cantieri”; l’istruttoria nell’ambito della verifica di anomalia e l’oggetto della verifica di anomalia; l’esito della verifica e l’obbligo di motivazione; l’esclusione automatica delle offerte e la sindacabilità del giudizio di anomalia.
Le molteplici pronunce dell’Autorità in merito ai requisiti speciali di partecipazione negli affidamenti di servizi e forniture hanno consentito di elaborare una rassegna che, muovendo dalle più recenti determinazioni dell’Anac post-Codice del 2016, ripercorre i principali aspetti connessi alla disciplina dei requisiti speciali di partecipazione, evidenziando gli indirizzi espressi nonché la continuità e i mutamenti di orientamento rispetto al previgente Codice del 2006.
La rassegna è ripartita nelle tre marco-aree dei requisiti speciali -idoneità professionale, capacità tecnico-organizzativa, capacità economico-finanziaria- e illustra i principali profili affrontati dall’Autorità (29.10.2019 - link a www.anticorruzione.it).

APPALTI: Oggetto: Indicazioni relative all’obbligo di acquisizione del CIG e di pagamento del contributo in favore dell’Autorità per le fattispecie escluse dall’ambito di applicazione del codice dei contratti pubblici (comunicato del Presidente 16.10.2019 - link a www.anticorruzione.it).

SEGRETARI COMUNALI: L'Anac rafforza le tutele del segretario comunale come responsabile anticorruzione.
L'Anac interviene nuovamente sul tema dell'adozione di misure discriminatorie nei confronti del segretario comunale nominato responsabile per la prevenzione della corruzione.
La delibera 02.10.2019 n. 883 ha riguardato lo scioglimento della convenzione di segreteria per recesso unilaterale di un Comune. Tale scelta –è stato segnalato- nella sostanza nasconde la volontà di revocare il segretario comunale/responsabile prevenzione corruzione sia per liberarsi di un funzionario scomodo, costituente ostacolo al perpetuarsi di certe prassi/progetti/intendimenti corruttivi, sia in un'ottica di vendetta per avere il Rpct bloccato alcuni progetti politici del Sindaco.
La fattispecie concreta sottoposta all'esame dell'Anac non era evidentemente riconducibile a quella prevista dall'articolo 1, comma 82, della legge n. 190/2012, non essendo stato adottato alcun provvedimento di revoca di segretario comunale, in base all'articolo 100 del Tuel. Tuttavia, il recesso unilaterale del Comune dalla convenzione di segreteria, di fatto, ha comportato la rimozione del segnalante dal suo incarico di segretario comunale e di Roct, con aspetti qualificabili come misura ritorsiva in base all'articolo 1, comma 7, legge n. 190/2012.
Le ragioni discriminatorie
L'Anac ha rilevato la vicinanza cronologica del recesso con:
   a) il giudizio negativo espresso dal Rpct sul livello di ottemperanza dell'ente agli obblighi di trasparenza e denuncia d'inosservanza cronica dei doveri di pubblicazione degli atti, in base al Dlgs n. 33/2013, per omessa pubblicazione delle determinazioni dirigenziali del 2019 e del 2018;
   b) la segnalazione d'inadempimenti in tema di trasparenza;
   c) i solleciti, anche formali, ad ottemperare a detti obblighi, inviati dal Rpct ai responsabili;
   d) la valutazione negativa della performance dell'anno 2018 dei tre responsabili delle omesse pubblicazioni e la negata erogazione dell'indennità di risultato;
   e) l'intendimento di esprimere parere negativo sulla proposta deliberativa relativa alla salvaguardia degli equilibri di bilancio, per omessa pubblicazione di oltre 100 determinazioni dirigenziali degli anni 2018 e 2019 di cui 70 relative all'esercizio finanziario 2019.
Non ha rinvenuto, di contro, un collegamento tra il recesso con altri atti indicati dal segretario, poiché cronologicamente successivi alla delibera consiliare di recesso, che però illustrano il contesto interno preesistente al recesso in cui il Rpct ha operato ed è intervenuto per contrastare condotte, a suo parere, corruttive, in quanto viziate da conflitto d'interessi.
Sia il Sindaco, sia il segretario comunale hanno confermato la sussistenza di rapporti personali conflittuali sin dai tempi in cui il Sindaco era vicesindaco con delega al bilancio nella giunta precedente, sebbene diversamente giustificati: incomprensioni personali, per il Sindaco; motivi lavorativi, per il Rpct.
La richiesta di riesame
Tali considerazioni, unitamente alle altri problemi illustrati dal segnalante e alle motivazioni del recesso unilaterale del Comune dalla convenzione di segreteria hanno suscitato perplessità sulla regolarità del ricorso a tale procedura, sebbene ciò non sia di competenza dell'Autorità.
Per quanto di competenza, la cessazione dell'incarico di Segretario comunale e conseguentemente di Rpct appare prima facie correlata all'attività di prevenzione della corruzione da questi svolta in qualità di Rpct. Alla luce di tutto quanto sopra, l'Anac ha ritenuto che, nel caso specifico, la deliberazione del consiglio comunale di risoluzione unilaterale dalla convenzione di segreteria abbia prodotto l'effetto diretto della revoca dell'incarico di segretario comunale e quello indiretto della revoca dell'incarico di Rpct per motivi legati a tale sua attività oltre che di segretario comunale.
L'Anac ha chiesto quindi al Consiglio comunale il riesame, in base all'articolo15, comma 3, del Dlgs n. 39/2013, della delibera consiliare di recesso unilaterale della convenzione per la gestione in forma associata del servizio di segreteria comunale e assegnato all'amministrazione il termine di 30 giorni per tale adempimento (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 01.11.2019).

APPALTI: Appalti, Anac boccia il criterio che premia chi arriva prima
Il criterio cronologico, cioè l’ordine di arrivo delle manifestazioni di interesse al protocollo della stazione appaltante), non può ritenersi strumento idoneo per assicurare la scelta degli operatori da far concorrere in quanto «non è in grado di garantire la medesima casualità del sorteggio e di neutralizzare il possibile rischio di asimmetrie informative tra i potenziali concorrenti».
In questo senso si è espressa l’Anac con il Parere di Precontenzioso 18.09.2019 n. 827 - rif. PREC 120/19/L.
L’appaltatore ha contestato la legittimità del criterio adottato dalla stazione appaltante -per la realizzazione di un impianto di illuminazione- per individuare i soggetti da invitare alla procedura negoziata. Nell’avviso di indagine di mercato, la stazione appaltante ha previsto che nell’ipotesi in cui «il numero delle domande pervenute fosse risultato superiore a tre», l’invito da parte del Rup «sarebbe stato rivolto ai primi tre candidati, in base all’ordine cronologico di arrivo delle istanze di partecipazione» al protocollo dell’ente.
L’amministrazione ha giustificato il criterio evidenziando l’esigenza di concludere la gara in tempi rapidi. E ne ha sostenuto la legittimità in quanto modalità di selezione casuale e oggettiva come il sorteggio .
La tesi non persuade l’Autorità anticorruzione. Nel parere si riafferma che le procedure sotto soglia (linee guida Anac n. 4) devono essere condotte nel rispetto del principio della libera concorrenza «quale effettiva contendibilità degli affidamenti da parte dei soggetti potenzialmente interessati e il principio di pubblicità e trasparenza quale conoscibilità della procedura di gara e facilità di accesso alle informazioni».
Le Linee guida suggeriscono, quando la stazione appaltante non abbia previsto dei criteri oggettivi per la selezione dei fornitori e vengano presentate manifestazioni di interesse da un numero di operatori superiore a quello predefinito nell’avviso, di ricorrere a un sistema oggettivo e trasparente. Queste connotazioni sono sicuramente riconducibili al sistema del sorteggio «a condizione che ciò sia stato debitamente reso noto nell’avviso a manifestare interesse».
Invece il criterio cronologico, basato sulla tempestività della domanda, non può ritenersi «in grado di garantire la medesima casualità del sorteggio e di neutralizzare il possibile rischio di asimmetrie informative tra i potenziali concorrenti».
Il mezzo prescelto per la selezione, prosegue il parere, deve essere idoneo a «raggiungere la più ampia sfera di potenziali operatori interessati all’affidamento, in relazione all’entità e all’importanza dell’appalto».
L’obiettivo viene frustrato nel caso dell’utilizzo del criterio cronologico e infatti l’Anac ha segnalato le criticità di questo sistema prevedendo già «il divieto di prevedere l’adozione del criterio cronologico nella selezione degli operatori da invitare».
Sotto il profilo pratico, inoltre, al di là delle autorevoli considerazioni espresse dall’Anac si deve rilevare che l’utilizzo dell’ordine di arrivo al protocollo si presta anche a possibili censure per potenziali fughe anticipate di notizie sulla gara da avviare. Circostanza che, inevitabilmente, finisce per condizionare lo svolgimento della procedura (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 21.10.2019).

APPALTI: Il responsabile del servizio non può presiedere la «propria» commissione di gara.
L'approvazione degli atti di gara non costituisce un'operazione di natura meramente formale ma integra una «funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta» (articolo 77, comma 4 del codice dei contratti) il cui svolgimento è precluso ai componenti della commissione giudicatrice. Ciò determina l'incompatibilità del dirigente/responsabile del servizio a presiedere le commissioni di gara relative ad appalti del proprio settore.
È questa la precisazione contenuta nel parere dell'Anac espresso con il Parere di Precontenzioso 04.09.2019 n. 760 - rif. PREC 119/19/S.
L'istanza
All'Anac è stata posta la questione della illegittimità della composizione della commissione di gara per incompatibilità del presidente.
Più nel dettaglio, l'impresa istante –avvalendosi della norma sulla incompatibilità contenute nel comma 4 dell'articolo 77 del codice secondo cui «I commissari non devono aver svolto né possono svolgere alcun'altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta»- ha rilevato l'impossibilità per il responsabile del servizio (che approva la legge speciale di gara) di svolgere anche le funzioni del soggetto che approva le risultanze della gara.
Ciò in virtù dell'estensione delle cause di incompatibilità –a differenza di quanto accadeva con il vecchio regime normativo (e in specie con l'articolo 84, comma 8) del Dlgs 163/2006– anche al soggetto che presiede la commissione di gara (delibera Anac n. 27/2017).
Il chiarimento dell'Anac
L'autorità anticorruzione ha chiarito che la disposizione in tema di incompatibilità risponde all'esigenza di assicurare una «rigida separazione della fase di preparazione della documentazione di gara da quella di valutazione delle offerte in essa presentate, a garanzia della neutralità del giudizio ed in coerenza con la ratio generalmente sottesa alle cause di incompatibilità dei componenti degli organi amministrativi».
Questo divieto, quindi, sarebbe destinato a prevenire il pericolo concreto di possibili «effetti distorsivi prodotti dalla partecipazione alle commissioni giudicatrici di soggetti (progettisti, dirigenti che abbiano emanato atti del procedimento di gara e così via) che siano intervenuti a diverso titolo nella procedura concorsuale, definendo i contenuti e le regole della procedura (Cons. Stato, sez. V, 28.04.2014, n. 2191)».
Ora, nel ragionamento espresso nel parere, l'approvazione degli atti di gara non può essere considerata una mera operazione di natura solo formale ma, trattandosi di un «controllo preventivo di merito, implica necessariamente un'analisi degli stessi, una positiva valutazione e –attraverso la formalizzazione– una piena condivisione».
La fase (e gli atti dell'approvazione) implica e concretizza proprio una funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto da aggiudicare il cui svolgimento è precluso ai componenti della Commissione giudicatrice (in tal senso Tar Brescia n. 1306/2017; Tar Puglia, Lecce, sezione II, n. 1040/2016).
Questa situazione, pertanto, avrebbe l'effetto di determinare una chiara incompatibilità che non può essere superata –prosegue l'Anac– neppure ammettendo l'ulturavigenza dell'articolo 84 del vecchio codice. L'ultravigenza, infatti, deve ritenersi limitata alla sola modalità di nomina delle commissioni di gara e non anche alle «incompatibilità ovvero gli altri aspetti disciplinati dall'art. 77 del Codice, né tanto meno appare giuridicamente possibile che una norma espressamente abrogata –l'art. 84 del d.lgs. 163/2006- possa continuare a spiegare effetti».
La conclusione è nel senso, quindi, della incompatibilità del ruolo dirigente/responsabile del servizio che approva la legge di gara con il ruolo del soggetto tenuto ad approvare le risultanze della gara. Negli enti locali (e nella altre stazioni appaltanti) il dirigente/responsabile del servizio a cui è riconducibile l'appalto non può presiedere, quindi, la propria commissione di gara nonostante quanto disposto nell'articolo 107 del decreto legislativo 267/2000 (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa dell'08.10.2019).

APPALTI: L'invito a tutti gli appaltatori del territorio non esclude l'obbligo di rotazione.
La circostanza che ogni impresa del territorio comunale sia stata invitata alla procedura di affidamento non esonera il responsabile unico del procedimento dall'obbligo di rispettare il principio di rotazione. Pertanto l'affidamento al vecchio affidatario è illegittimo.
In questo senso il Parere di Precontenzioso 05.06.2019 n. 500 - rif. PREC 63/19/S dell'Anac.
Il quesito
I quesiti inviati all'Anac –in sede di precontenzioso– da un appaltatore, in relazione all'affidamento, tramite procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando di gara del servizio di manutenzione dei locali espletato secondo l'articolo 36 del codice dei contratti, riguardavano, in primo luogo, il mancato rispetto della rotazione. L'appalto, infatti,era stato aggiudicato al vecchio affidatario che, secondo l'impresa instante, non avrebbe neppure dovuto essere invitato.
In secondo luogo, l'appaltatore si è lamentato dell'operato della commissione di gara che non avrebbe valutato la propria richiesta di partecipazione, nonostante la richiesta di invito, alla luce dell'orientamento giurisprudenziale che afferma l'obbligo di invitare al procedimento l'operatore che abbia manifestato l'intendimento di partecipare alla competizione.
La stazione appaltante ha replicato evidenziando che al procedimento risultavano invitate tutte le cooperative sociali esistenti nel territorio comunale e che l'istante non è stata invitata in quanto non ancora costituita alla data di trasmissione delle lettere d'invito.
Il riscontro
L'autorità anticorruzione ha ribadito la lettura molto rigorosa che l'attuale giurisprudenza esprime in tema di rispetto dell'alternanza/rotazione tra imprese. In sostanza, ogni deroga alla rotazione –sia nel riaffido dell'appalto sia nel reinvito del vecchio aggiudicatario o ai soggetti già invitati– deve trovare una adeguata motivazione.
L'aspetto pratico interessante della questione è che la stazione appaltante ha sostenuto di aver invitato tutti gli operatori locali (tutte le cooperative sociali) esistenti nel territorio comunale e pertanto non doveva applicare la rotazione. La circostanza non è stata considerata persuasiva dall'Anac.
Il fatto che il Rup, nell'effettuare gli inviti al procedimento semplificato nelle acquisizioni sottosoglia comunitaria (articolo 36 del codice dei contratti) e, in particolare, nell'ipotesi entro i 40mila euro (articolo 36, comma 2, lettera a), abbia rivolto gli inviti a ogni operatore locale (presente nel territorio comunale) non rende, per ciò stesso, il procedimento "aperto". La procedura realmente aperta, in effetti, consentirebbe –anche alla luce di quanto disposto nelle linee guida Anac n. 4, in tema di acquisizioni nel sottosoglia comunitario- di apportare delle deroghe alla rotazione considerata l'affinità del procedimento con quello "classico" dell'evidenza pubblica.
Ma non può sfuggire, sotto il profilo tecnico/operativo, che "aprire" il procedimento ai soli operatori locali non determina, evidentemente, l'esperimento di una procedura formalmente e sostanzialmente aperta. E' chiaramente una contraddizione visto che la possibilità di partecipazione, in realtà, è limitata territorialmente.
L'Anac ha ritenuto non persuasive le argomentazioni sviluppate e il riferimento alla giurisprudenza visto che l'appaltatore –nel caso di specie– non ha presentato una propria offerta/tecnico economica che avrebbe dovuto essere valutata dalla commissione di gara ma una semplice richiesta di invito che è stata "ignorata" dal collegio.
Queste affermazioni, in effetti, confermano quanto emerge dalla recente giurisprudenza (Tar Catania, sentenza n. 1380/2019) che tende a distinguere il caso in cui il responsabile unico proceda con avviso pubblico a manifestare interesse su cui, poi, innestare gli inviti, dal caso in cui la scelta degli operatori sia stata effettuata in modo "discrezionale" dal responsabile del procedimento. In quest'ultimo caso, infatti, la mancata formalizzazione dell'avviso legittima la partecipazione ai soggetti non invitati che si propongono.
Il riscontro dell'Anac, obiettivamente, sembra eccessivamente penalizzante per l'impresa che venga a conoscenza del procedimento e, seguendo la procedura, si limiti a richiedere di essere invitata senza presentare una vera e propria offerta (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 15.07.2019).

QUESITI & PARERI

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: L'ufficio edilizia e l'ufficio lavori pubblici, in gestione associata all'Unione di Comuni, chiedono quali siano le novità in materia di "opere a scomputo" avendo avuto notizia di una modifica normativa che però non si ritrova né nella disciplina edilizia (nazionale e regionale) né in quella sugli appalti.
La problematica è reale e deriva dall'avvio, da parte della Commissione europea, di una procedura di infrazione nei confronti dell'Italia riguardante, tra l'altro, la violazione dell'art. 5, par. 8, comma 2, Dir. 2014/24/UE in relazione alle opere di urbanizzazione a scomputo.
Alla luce di questa procedura, coinvolgente le Linee guida ANAC n. 4, l'Autorità Nazionale Anticorruzione preso atto che nelle more della conclusione della procedura di aggiornamento delle Linee guida n. 4, è intervenuto il D.L. 18.04.2019, n. 32 recante "Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l'accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici", convertito con L. 14.06.2019 n. 55 ha provveduto all'"Aggiornamento dei punti 1.5, 2.2, 2.3 e 5.2.6 lettera j) delle Linee guida n. 4 a seguito dell'entrata in vigore della L. 14.06.2019 n. 55 di conversione del D.L. 18.04.2019 n. 32" con la Del. 10.07.2019, n. 636.
Le Linee guida n. 4, di attuazione del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, recanti "Procedure per l'affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici" contengono oggi una disciplina specifica (punto 2.2 e 2.3) su questo tema prevedendo in sintesi che:
   - "Per le opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso di costruire, nel calcolo del valore stimato devono essere cumulativamente considerati tutti i lavori di urbanizzazione primaria e secondaria anche se appartenenti a diversi lotti, connessi ai lavori oggetto di permesso di costruire, permesso di costruire convenzionato (art. 28-bis, D.P.R. 06.06.2001 n. 380) o convenzione di lottizzazione (art. 28, L. 17.08.1942 n. 1150) o altri strumenti urbanistici attuativi".
   - l'art. 16, comma 2-bis, D.P.R. 06.06.2001 n. 380 (Nell'ambito degli strumenti attuativi e degli atti equivalenti comunque denominati nonché degli interventi in diretta attuazione dello strumento urbanistico generale, l'esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione primaria ... di importo inferiore alla soglia ..., funzionali all'intervento di trasformazione urbanistica del territorio, è a carico del titolare del permesso di costruire e non trova applicazione il [Codice dei contratti]) e l'art. 36, comma 4, Codice dei contratti pubblici che rinvia a tale disposizione si applicano dunque esclusivamente quando il valore di tutte le opere di urbanizzazione non raggiunge le soglie di rilevanza comunitaria.
I casi possibili sono dunque due:
   a) nel caso dunque si rimanga sotto la soglia il privato avrà titolo ad avvalersi delle citate disposizioni (esecuzione diretta di opere a scomputo) ma esclusivamente per le opere funzionali. "Per opere funzionali si intendono le opere di urbanizzazione primaria (ad es. fogne, strade, e tutti gli ulteriori interventi elencati in via esemplificativa dall'art. 16, comma 7, D.P.R. 06.06.2001, n. 380) la cui realizzazione è diretta in via esclusiva al servizio della lottizzazione ovvero della realizzazione dell'opera edilizia di cui al titolo abilitativo a costruire e, comunque, quelle assegnate alla realizzazione a carico del destinatario del titolo abilitativo a costruire";
   b) il valore complessivo di tutte le opere supera la soglia comunitaria. In questo caso il privato dovrà applicare il Codice di contratti pubblici (procedure di gara, principi, regole ecc..) sia per le opere funzionali che per quelle non funzionali.
A questo complesso quadro occorre aggiungere l'ulteriore deroga (della deroga) prevista dall'art. 35, comma 11, del codice dei contratti pubblici in base al quale "le amministrazioni aggiudicatrici o gli enti aggiudicatori possono aggiudicare l'appalto per singoli lotti senza applicare le disposizioni del presente codice, quando il valore stimato al netto dell'IVA del lotto sia inferiore a euro 80.000 per le forniture o i servizi oppure a euro 1.000.000 per i lavori, purché il valore cumulato dei lotti aggiudicati non superi il 20 per cento del valore complessivo di tutti i lotti in cui sono stati frazionati l'opera prevista, il progetto di acquisizione delle forniture omogenee, o il progetto di prestazione servizi".
In sintesi, rimane in vigore la disciplina sulla realizzazione diretta di opere a scomputo da parte del titolare del permesso di costruire ma con forti limitazioni derivanti dal calcolo del valore stimato secondo le indicazioni di Anac, frutto del recepimento di puntuali indicazioni comunitarie.
Si conferma che tale disciplina è fuori dalla disciplina urbanistico-edilizia e del Codice dei contratti, che contiene un richiamo indiretto e generale solo nell'art. 216, comma 27-octies laddove dispone "Ai soli fini dell'archiviazione delle citate procedure di infrazione, nelle more dell'entrata in vigore del regolamento, il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti e l'ANAC sono autorizzati a modificare rispettivamente i decreti e le linee guida adottati in materia", norma che è alla base della Del. 10.07.2019, n. 636 dell'ANAC.
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Riferimenti normativi e contrattuali
L. 17.08.1942 n. 1150, art. 28 - D.P.R. 06.06.2001 n. 380, art. 28-bis - D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, art. 35 - D.L. 18.04.2019, n. 32 - L. 14.06.2019, n. 55 - Del. 10.07.2019, n. 636 dell'ANAC (30.10.2019 - tratto da www.risponde.leggiditalia.it/#doc_week=true).

APPALTI FORNITURE E SERVIZI: La nomina del direttore dell’esecuzione nei contratti di forniture/servizi.
Domanda
Il nostro ente sta avviando delle procedure d’appalto di servizi e forniture di importo inferiore ai 500 mila euro. Il responsabile del servizio vorrebbe procedere con la nomina di un direttore dell’esecuzione diverso dal responsabile unico del procedimento.
Questo distinguo, per importi inferiori ai 500mila euro è possibile o, obbligatoriamente, il RUP deve svolgere anche le funzioni di direttore dell’esecuzione?
Risposta
La questione posta esige un previo chiarimento sui rapporti tra nomina del direttore dell’esecuzione ed erogazione degli incentivi.
Normalmente, anche per come la questione viene affrontata e chiarita nelle linee guida ANAC n. 3, le funzioni del direttore dell’esecuzione negli appalti di forniture e servizi d importo inferiore ai 500mila euro devono essere svolte dal RUP.
In sostanza, e banalizzando, si ritiene che nell’ambito di tali importi le funzioni/compiti da svolgere –salvo prova contraria– non siano così complesse ed articolate.
Ma, a sommesso parere, la preoccupazione sugli incarichi distinti RUP e direttore dell’esecuzione, trae origine (o almeno appare riconducibile) alla questione degli incentivi per funzioni tecniche. Nel senso che, questi ultimi, sono erogabili solo ed esclusivamente se per l’esecuzione del contratto è stato nominato un DEC diverso dal RUP. E ciò, secondo l’ANAC (ed il costante orientamento delle sezioni regionali della Corte dei Conti) è ammissibile solamente nel caso in cui l’appalto superi i 500mila euro.
Ciò emerge, in tempi recenti, con particolare evidenza nella delibera n. 301/2019 della sezione regionale del Veneto in cui si legge, testualmente, che al di sotto dell’importo appena richiamato “la nomina disgiunta” DEC/RUP, “non è né necessaria, né tanto meno prevista”, in quanto “il responsabile del procedimento svolge, nei limiti delle proprie competenze professionali, anche le funzioni di progettista e direttore dell’esecuzione del contratto” con la conseguenza che, solo al superamento “della stessa si impone la scissione delle due figure. Dal quadro normativo non si evincono ulteriori fattispecie che legittimino la nomina del direttore dell’esecuzione al di fuori delle ipotesi contemplate”.
L’aspetto, pertanto, sostanziale della questione è quello prospettato ma nulla esclude, qualora si ravvisassero aspetti tecnici e/o di opportunità (si pensi al caso in cui il responsabile del servizio sia al contempo RUP/DEC di diversi servizi/forniture) che rendessero necessario distribuire il carico di lavoro (ed ovviamente nel caso in cui realmente le funzioni siano articolate e la scissione risulti davvero necessaria.
In questo caso ben potrebbe, questo soggetto, individuare (se non proprio un DEC) un responsabile del procedimento con alcuni compiti di quelli riconducibili ai controlli/verifiche sull’esecuzione del contratto.
Naturalmente questo soggetto non potrebbe avere accesso ad incentivi (visto i vincoli sopra sintetizzati) ma potrebbe avere benefici in termini di valutazione sulla performance per i risultati raggiunti (30.10.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Verifiche sui requisiti di nomina dei componenti delle commissioni di concorso.
Domanda
Stiamo nominando una commissione di concorso per il nostro comune e i componenti sono tutti esterni all’ente. Dobbiamo compiere delle verifiche particolari sulla situazione dei componenti?
Risposta
La normativa in materia di prevenzione della corruzione ha interessato anche le procedure di formazione delle commissioni di concorso, attraverso l’articolo 1, comma 46, della legge 06.11.2012, n. 190, che ha introdotto l’art. 35-bis, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, rubricato “Prevenzione del fenomeno della corruzione nella formazione di commissioni e nelle assegnazioni agli uffici”. Analoga disposizione è rinvenibile nell’art. 3, del d.lgs. 39/2013, in materia di inconferibilità ed incompatibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni.
La nuova disposizione, prevede che coloro che sono stati condannati, anche con sentenza NON passata in giudicato, per i reati previsti nel Capo I, del Titolo II del libro secondo del codice penale (articoli da 314 a 335-bis c.p.), tra gli altri divieti, non possono fare parte, anche con compiti di segreteria, di commissioni per l’accesso o la selezione a pubblici impieghi. Come ben specificato nel comma 2, del citato articolo 35-bis, “la disposizione prevista al comma 1 integra le leggi e regolamenti che disciplinano la formazione di commissioni e la nomina dei relativi segretari”.
Chiarito l’ambito normativo in cui ci si muove, rispondendo al quesito, è necessario che l’ente che ha provveduto alla nomina della commissione, acquisisca, da ciascun componente (presidente + due componenti) e dal segretario, prima dell’insediamento, un’apposita dichiarazione sostitutiva di certificazione, resa dall’interessato nei termini e alle condizioni dell’art. 46 del DPR n. 445/2000, che attesti l’assenza di condanne, anche non definitive, per i reati dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione.
Ricevuta la dichiarazione, il servizio personale o altro ufficio del comune, dovrà provvedere ad acquisire il certificato penale e quello dei carichi pendenti dei quattro interessati, così da compiere la dovuta verifica sulle dichiarazioni rese. É consigliabile che le dichiarazioni e l’acquisizione dei certificati penali, avvenga prima dell’insediamento della commissione giudicatrice.
Sull’argomento, a completamento informativo, si rinvia alla delibera ANAC n. 447 del 17.04.2019, con la quale l’Autorità ha ritenuto applicabile il principio dell’inconferibilità dell’incarico di componente o di segretario di una commissione di concorso, anche nei casi in cui la sentenza –anche non definitiva– sia stata pronunciata non solo per reato “consumato”, ma anche per “delitto tentato” (29.10.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Indennità amministratori: vige ancora la riduzione del 10% sull’ammontare in essere alla data del 30/09/2005.
Domanda
L’Amministrazione comunale del mio Ente è stata eletta nello scorso mese di maggio. Ho un dubbio: la riduzione del 10% sull’indennità spettante agli amministratori introdotta alcuni anni fa è ancora vigente?
Risposta
Come noto le indennità spettanti agli amministratori degli enti locali trovano la loro disciplina nell’art. 82 del TUEL. Per la loro quantificazione, che avviene essenzialmente per fascia demografica di appartenenza, vige ancora il decreto ministeriale n. 119 del 04/04/2000, a suo tempo adottato ai sensi dell’art. 23 della legge n. 265/1999.
Il quesito del lettore fa riferimento alla decurtazione del 10% introdotta dall’art. 1, comma 54, della legge 23/12/2005, n. 266, che deve essere applicato all’ammontare dell’indennità risultante alla data del 30/09/2005, a cui devono essere assoggettate sono anche le indennità e i gettoni di presenza spettanti agli amministratori degli enti locali.
Sul tema è poi intervenuto l’art. 76, comma 3, del d.l. 25/06/2008, n. 112 convertito dalla legge 06/08/2008, n. 133 che ha modificato l’art. 82, comma 11, del TUEL (già in precedenza modificato dall’art. 2, comma 25, della legge 24/12/2007, n. 244), eliminando ogni possibilità di incremento delle indennità di funzione e dei gettoni di presenza rispetto alla misura determinata ai sensi del comma 8 dello stesso articolo, ovvero mediante decreto ministeriale.
L’art. 5, comma 7, del d.l. 31/05/2010, n. 78 convertito dalla legge 30/07/2010, n. 122 ha infine previsto un’ulteriore rideterminazione in ribasso delle indennità di funzione e dei gettoni di presenza per un periodo non inferiore ai tre anni e in una misura variabile in ragione della dimensione demografiche dell’ente, rinviandone tuttavia l’attuazione ad un decreto ministeriale che a tutt’oggi non ha ancora visto la luce. La norma è pertanto rimasta lettera morta. Sul tema è recentemente intervenuta la Corte dei conti, sezione regionale di controllo per l’Abruzzo con parere n. 113 del 12 settembre scorso.
I magistrati contabili hanno ribadito l’orientamento giurisprudenziale ormai da tempo consolidato: affermano che essendo stata abolita fin dal 2008 la possibilità per gli enti di modificare autonomamente l’importo delle indennità, le delibere contenenti eventuali riduzioni, superiori a quella fissate dalla legge, vanno intese come rinunce volontarie ad una parte dell’indennità. Come tali, esse non hanno alcuna influenza sull’ammontare delle stesse per gli esercizi successivi (Sezione di controllo per il Piemonte deliberazione n. 278/2012/PAR).
Il principio è stato poi confermato dalla Sezione delle autonomie con parere n. 35/2016/QMIG che afferma che le indennità di funzione non possono essere soggette ad un congelamento rapportato ad un determinato momento storico e mantenuto negli esercizi futuri, solo perché circostanze di natura personale e discrezionale (ad esempio, in caso di riduzione volontaria, parziale o totale, dell’indennità da parte di un amministratore in carica all’atto della sua rideterminazione) abbiano potuto incidere sugli importi spettanti. Gli importi decurtati per scelte volontarie e soggettive non possono costituire una base storica sulla quale rapportare le medesime indennità per il futuro.
Da ciò discende che le indennità che siano state volontariamente ridotte al di sotto della soglia stabilita dalla legge possano essere rideterminate in aumento fino a raggiungere la misura teorica massima legale definita dal DM n. 119/2000 in ragione della dimensione demografica dell’ente. Resta invece pienamente confermato l’abbattimento percentuale previsto dall’art. 1, comma 54, della legge 23/12/2005, n. 266, che continua pertanto ad applicarsi all’ammontare dell’indennità risultante alla data del 30/09/2005 (28.10.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

TRIBUTI: L'ufficio tributi di questo Ente pubblico si trova spesso a ricevere scritti difensivi con richieste di annullamento o rettifica di accertamenti basati sul principio che l'onere della prova dell'esistenza del tributo è a carico dell'Amministrazione. E' realmente così ed in base a quali norme?
In linea di principio le obiezioni formulate dagli interessati fanno riferimento ad un principio immanente nel nostro ordinamento, in base al quale spetta all'Amministrazione dimostrare le ragioni a fondamento della propria pretesa impositiva (tributaria e non). Si tratta dei principi di legalità ricavabili da disposizioni costituzionali (art. 23, 53, 97) e meglio esplicitati in varie disposizioni della L. 27.07.2000, n. 212 "Disposizioni in materia di statuto dei diritti del contribuente" quali ad esempio:
   - Art. 11, comma 1, "Il contribuente può interpellare l'amministrazione per ottenere una risposta riguardante fattispecie concrete e personali relativamente a: a) l'applicazione delle disposizioni tributarie, quando vi sono condizioni di obiettiva incertezza sulla corretta interpretazione di tali disposizioni e la corretta qualificazione di fattispecie alla luce delle disposizioni tributarie applicabili alle medesime, ove ricorrano condizioni di obiettiva incertezza".
   - Art. 6, comma 2, "L'amministrazione deve informare il contribuente di ogni fatto o circostanza a sua conoscenza dai quali possa derivare il mancato riconoscimento di un credito ovvero l'irrogazione di una sanzione, richiedendogli di integrare o correggere gli atti prodotti che impediscono il riconoscimento, seppure parziale, di un credito".
   - Art. 6, comma 4, "Al contribuente non possono, in ogni caso, essere richiesti documenti ed informazioni già in possesso dell'amministrazione finanziaria o di altre amministrazioni pubbliche indicate dal contribuente. Tali documenti ed informazioni sono acquisiti ai sensi dell'articolo 18, commi 2 e 3, della legge 07.08.1990, n. 241, relativi ai casi di accertamento d'ufficio di fatti, stati e qualità del soggetto interessato dalla azione amministrativa".
Questi principi e queste disposizioni però non determinano un onere di ricerca degli elementi della fattispecie tributaria talmente onerosi da formare una "prova" dell'esistenza del presupposto, potendo l'amministrazione finanziaria in molti contesti (ma la valutazione va fatta con riferimento alla singola disposizione) operare mediante elementi indiziari gravi, precisi e concordati.
Recentemente ad esempio, in relazione all'applicazione dell'art. 63, comma 3, primo periodo, D.Lgs. n. 446 del 1997 che recita "Il canone è determinato sulla base della tariffa di cui al comma 2, con riferimento alla durata dell'occupazione e può essere maggiorato di eventuali effettivi e comprovati oneri di manutenzione in concreto derivanti dall'occupazione del suolo e del sottosuolo, che non siano, a qualsiasi titolo, già posti a carico delle aziende che eseguono i lavori" il Consiglio di Stato ha ritenuto che "L'onere della prova ricadente sull'amministrazione [...] ben può essere assolto con il ricorso a criteri presuntivi, ferma ovviamente la possibilità, per la parte controinteressata, di dimostrare l'erroneità o l'implausibilità di quanto sostenuto dalla parte pubblica".
Alla luce del quadro esposto, ferma restando la necessità di verificare la singola disposizione impositiva, l'amministrazione potrà assolvere al proprio onere probatorio anche mediante indizi ed in tal senso rimettere al contribuente la dimostrazione di eventuali esclusioni, esimenti o altri elementi che, nel caso concreto, dimostrino l'infondatezza della pretesa tributaria.
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Riferimenti normativi e contrattuali
Art. 23 Cost. - Art. 53 Cost. - Art. 97 Cost. - L. 07.08.1990, n. 241, art. 1 - L. 27.07.2000, n. 212 - L. 01.08.2002, n. 166, art. 10
Riferimenti di giurisprudenza
Cons. Stato Sez. V, 11.10.2018, n. 5862 (23.10.2019 - tratto da www.risponde.leggiditalia.it/#doc_week=true).

APPALTI: Imposta di bollo nello scambio di lettera commerciale.
Domanda
Da qualche mese ho assunto la responsabilità di un piccolo ufficio gare che svolge per conto dell’ente prevalentemente procedure sulla piattaforma Mepa, nelle diverse forme dell’ODA, Trattativa Diretta e RDO. La prassi in precedenza era di richiedere la marca da bollo solo nel caso di RDO, ma non per gli acquisti formalizzati medianti Ordine Diretto di Acquisto piuttosto che Trattativa Diretta.
E’ corretto continuare con questa modalità in ordine all’assolvimento dell’Imposta di bollo?
Risposta
La prassi dell’ufficio gare poteva ritenersi corretta, almeno limitatamente alle trattative dirette o Richieste di offerta infra 40.000 euro sino al 10.09.2019, qualora la stazione appaltante si fosse rifatta alle regole di sistema di e-procurement della pubblica amministrazione, ed in particolare all’art. 53 rubricato “La conclusione del contratto” che consentiva, e consente, ad ogni Soggetto Aggiudicatore, in alternativa al documento informatico di stipula generato dal sistema, di adottare ulteriori forme negoziali tra quelle previste e disciplinate dall’art. 32, comma 14, del Codice dei Contratti, ed in particolare lo scambio di lettera commerciale. Tipologia contrattuale che ai sensi degli artt. 24 e 25 della tariffa parte II del D.P.R. 642/1972, secondo l’opinione comune di questi ultimi anni non richiedeva l’imposta di bollo.
Su quest’ultimo punto tuttavia l’Agenzia delle Entrate, in risposta ad un quesito sull’imposta di bollo sui contratti stipulati attraverso la piattaforma “Consip-Mepa acquistiinretepa”, con il parere n. 370 si è espressa in modo differente con riferimento ai rapporti negoziali instaurati sotto forma di corrispondenza.
L’Ente dapprima richiama l’art. 2, parte prima, allegata al DPR n. 642 del 1972 che prevede l’applicazione dell’imposta di bollo fin dall’origine per “le scritture private contenenti convenzioni o dichiarazioni anche unilaterali con le quali si creano, modificano, si estinguono, si accertano o si documentano rapporti giuridici di ogni specie”, nonché l’art. 24 della stessa tariffa che dispone l’applicazione dell’imposta di bollo in caso d’uso per gli “Atti e documenti di cui all’art. 2 sotto forma di corrispondenza”, per poi soffermarsi sulla nota a margine di quest’ultimo articolo che stabilisce che “l’imposta è dovuta sin dall’origine se per gli atti e documenti è richiesta dal codice civile a pena di nullità la forma scritta”.
Giunge quindi alla conclusione che “detta norma va intesa nel senso che non è sufficiente che un atto o un documento sia redatto sotto forma di corrispondenza, per essere sottoposto al pagamento dell’imposta di bollo solo in caso d’uso ai sensi dell’art. 24 della tariffa, poiché, qualora ci si trovi in presenza di atti, quali quelli individuati dalla nota a margine dell’articolo in commento, l’imposta in argomento è dovuta sin dall’origine”.
Ovviamente nessun dubbio sul fatto che i contratti d’appalto o di concessione sottoscritti dai una pubblica amministrazione richiedono la forma scritta (ad substantiam).
Con riferimento al quesito in premessa rileva inoltra quanto riportato già nel 2013 con la risoluzione 96/E del 16 dicembre, richiamata nel sopra citato parere, che fornisce chiarimenti sull’imposta di bollo nel Mercato elettronico, definendo il "documento di stipula, benché firmato digitalmente solo dall’amministrazione, quale elemento sufficiente ad instaurare un rapporto contrattuale. Il contratto tra la pubblica amministrazione ed un fornitore abilitato è dunque stipulato per scrittura privata e lo scambio di documenti digitali tra i due soggetti concretizza una particolare procedura prevista per la stipula di detta scrittura privata”.
Pertanto tutti i contratti informatici derivanti dai diversi strumenti del Mepa, quali ODA, Trattative Dirette e Richieste di Offerta sono soggette all’imposta di bollo nella misura di € 16,00 per ogni foglio (ovvero 4 facciate) (23.10.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - ATTI AMMINISTRATIVI: La nomina della figura del responsabile per la transizione al digitale.
Domanda
Nel nostro comune deve ancora essere nominato il Responsabile per la Transizione al Digitale. Chi deve emanare l’atto di nomina e quali altri adempimenti è necessario predisporre?
Risposta
L’articolo 17, comma 1, del Codice dell’Amministrazione Digitale (decreto legislativo 07.03.2005, n. 82, in seguito CAD) prevede che ogni pubblica amministrazione –e tutti i soggetti previsti dallo stesso Codice– siano tenuti ad affidare ad un unico ufficio dirigenziale le funzioni di indirizzo, coordinamento e gestione della trasformazione digitale, così come configurata dalla normativa, attraverso la nomina di un Responsabile per la Transizione al Digitale (da ora RTD).
L’obbligo di nominare questa figura risale al 14.09.2016, da quando cioè il decreto legislativo n. 179/2016, ha novellato la versione del CAD in tal senso.
Il Dipartimento della Funzione Pubblica ha poi recentemente sollecitato in tal senso le amministrazioni con la Circolare n. 3 del 01.10.2019, recante “Responsabile per la transizione digitale – art. 17 decreto legislativo 07.03.2005, n. 82 “Codice dell’amministrazione digitale”.
Oltre a stabilire che il RTD debba essere dotato di “adeguate competenze tecnologiche, di informatica giuridica e manageriali”, la versione novellata dell’art 17, stabilisce che nello svolgimento dei compiti relativi alla transizione, questo risponde direttamente all’organo di vertice politico, o in assenza di quest’ultimo, al vertice amministrativo dell’ente.
Ciò implica che, nel caso di un comune, il RTD sia nominato dalla Giunta nell’ambito del proprio potere di organizzazione (ex art. 48, comma 3, del d.lgs. 18.08.2000, n. 267) e sia sovraordinato, nelle sue attività, alle altre figure apicali, compreso il Segretario Generale. Il RTD non potrà mai essere esterno all’amministrazione (incarico di consulenza).
L’importanza strategica di questa figura era già stata ribadita dal Piano Triennale per l’informatica nella Pubblica amministrazione – il documento di indirizzo strategico ed economico di riferimento per le amministrazioni per lo sviluppo dei propri sistemi informativi – che aveva identificato il RTD come “il principale interlocutore di AgID (Agenzia per l’Italia Digitale) per il monitoraggio e il coordinamento delle attività di trasformazione digitale”.
Per quanto riguarda gli altri adempimenti necessari collegati alla nomina, lo stesso Piano Triennale ha disposto che le amministrazioni devono registrare i dati del RTD nell’Indice delle Pubbliche Amministrazioni (IPA – www.indicepa.gov.it).
A questo scopo, dal 01.12.2017 è stato predisposto in IPA –nell’ambito dell’anagrafica di ogni ente– il campo dedicato all’Ufficio per la Transizione Digitale, configurando così la prima fonte attraverso cui rilevare lo stato di attuazione dell’art 17 del CAD.
La mancata pubblicazione su IPA non significa automaticamente che il Responsabile non sia stato nominato. Tuttavia, alla luce del combinato disposto di CAD e Piano Triennale, la pubblicazione dei riferimenti del RTD su IPA è da intendersi come parte integrante dell’obbligo.
A completamento informativo del presente quesito, si allega testo della proposta di deliberazione di Giunta, relativa all’individuazione e nomina del RTD.
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Modello deliberazione giunta nomina figura responsabile transizione digitale (22.10.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ENTI LOCALI: Il revisore dei conti non può essere revocato per aver dato parere contrario su una proposta di deliberazione.
Domanda
Sono al mio primo incarico di revisore unico presso un comune di 3500 abitanti circa.
L’eventuale espressione di un parere contrario ai sensi dell’art. 239 del TUEL su una proposta di deliberazione consiliare può comportare la mia revoca da parte dell’Amministrazione dell’ente?
Risposta
Sul tema posto dal lettore è intervenuto nei mesi scorsi il Tar di Brescia che ha emesso una sentenza molto interessante.
Vediamo il caso: il revisore unico dei conti di un comune aveva formulato un parere contrario sulla proposta di deliberazione consiliare di approvazione del bilancio di previsione. A fronte di ciò il sindaco dell’ente chiedeva al revisore di collaborare con gli uffici comunali ai sensi dell’art. 239, comma 1, del TUEL per includere nella proposta di deliberazione tutte le modifiche necessarie, in modo da pervenire ad un parere favorevole, o quanto meno condizionato, da parte del revisore dei conti.
Questi confermava invece il proprio parere contrario. Il consiglio comunale procedeva all’approvazione del bilancio di previsione pur in presenza di detto parere sfavorevole. A fronte di ciò poi, il revisore veniva revocato dal proprio incarico con successiva deliberazione consiliare.
Ciò in quanto, per effetto del parere contrario reso, era venuta meno –così motiva la delibera– il necessario rapporto di fiducia con l’Amministrazione dell’ente. Il revisore impugnava la delibera innanzi al Tar competente per territorio con due ordini di motivazioni: a) l’atto consiliare violava l’art. 235, comma 2, del TUEL, il quale non prevede la perdita della fiducia tra le cause di revoca dell’incarico, ma soltanto l’inadempimento ai doveri d’ufficio; b) il difetto di motivazione, in quanto l’atto dava una visione solo parziale dell’impegno del ricorrente nell’assistenza resa agli uffici comunali. Chiedeva poi l’annullamento della deliberazione, nonché il risarcimento del danno materiale e di immagine subiti.
L’articolo del TUEL richiamato prevede –lo ricordiamo– che il revisore possa essere revocato solo per inadempienza e, in particolare, per la mancata presentazione della relazione alla proposta di deliberazione consiliare del rendiconto entro il termine previsto dall’articolo 239, comma 1, lettera d), del medesimo TUEL.
Nel caso in esame il parere in oggetto era stato puntualmente reso, sebbene esso fosse contrario e, come tale, non in linea con le aspettative dell’ente. Nell’atteggiamento del ricorrente non è quindi ravvisabile alcun inadempimento ai propri doveri. Mancava infatti il presupposto che potesse giustificare la revoca dell’incarico per la cessazione del rapporto di fiducia, ovvero l’omessa presentazione del parere.
In ambito amministrativo, prosegue il Tar, non rileva la fiducia soggettiva tra le persone, che deve invece essere intesa in senso oggettivo, come coerenza tra la funzione rivestita e le azioni poste in essere sulla base di tale funzione. Al contrario il riferimento all’inadempienza dei propri compiti contenuti nell’art. 235, comma 2, del TUEL va inteso nel senso che la fiducia viene meno solo se una parte (il revisore dei conti) non adempie agli obblighi che la legge prevede per il proprio ufficio. E’ evidentemente impossibile, afferma il TAR, continuare una collaborazione se una delle parti non interpreta lealmente il proprio ruolo.
Ricordiamo che i pareri dell’organo di revisione presentano il carattere dell’obbligatorietà nei casi elencati dall’art. 239 del TUEL. Pur trattandosi di pareri obbligatori, essi non sono vincolanti: l’ente può sempre deliberare anche in presenza di un parere contrario, a condizione che fornisca nell’atto deliberativo adeguata motivazione alla propria scelta decisionale.
Il giudice amministrativo, pertanto, accoglieva il ricorso, annullava la revoca dell’incarico e accertava la correttezza dell’operato del revisore. Tuttavia, essendosi ormai consumata l’originaria durata triennale dell’incarico, l’annullamento non ha avuto conseguenze sull’incarico conferito al nuovo revisore, che rimaneva così in carica per effetto della nomina intervenuta subito dopo la revoca del ricorrente (21.10.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - VARI: Spettacolo all’interno di luoghi sacri.
Domanda
Una associazione vuole organizzare uno spettacolo di danza all’interno di una chiesa. Chiediamo se tale attività necessiti di una licenza ex art. 68 TULPS (ora SCIA).
Risposta
Lo svolgimento di spettacoli, trattenimenti o intrattenimenti, in luoghi “chiusi”, ovvero all’interno di locali deve essere oggetto di verifiche dell’idoneità degli stessi in ordine alla sicurezza dei luoghi e delle diverse attrezzature utilizzate.
Scopo dell’art. 80 del TULPS, Testo unico delle leggi di pubblica sicurezza (R.D. 18.06.1931, n. 773), è quello di garantire la sicurezza strutturale dei locali; l’autorità pubblica concede la licenza per uno spettacolo previa verifica della “solidità e sicurezza dell’edificio e l’esistenza di uscite pienamente adatte a sgombrarlo prontamente in caso di incendio”.
Questo è il principio su cui poggia ogni successiva valutazione: i luoghi devono essere strutturalmente sicuri per contenere gli spettatori.
Il DPR 311/2001 stabilisce che per i locali fino a 200 posti, le verifiche e gli accertamenti dell’autorità di p.s., ovvero della C.C.V.L.P.S. (Commissione Comunale Vigilanza Locali Pubblico Spettacolo) di cui l’art. 141 del Reg. TULPS, sono sostituiti da una relazione tecnica di un professionista iscritto all’albo/ordine degli ingegneri, o dei geometri o architetti o periti industriali, che attesta la rispondenza del locale o dell’impianto alle regole tecniche di cui allo stesso art. 141 citato.
I dubbi che possono nascere sono relativi al fatto che lo spettacolo non ha natura imprenditoriale e che pertanto non è richiesta la licenza ex art. 68 TULPS (ovvero il rilascio di SCIA).
Si ritiene che, a prescindere da tale passaggio formale, la sicurezza delle persone che assistono allo spettacolo deve comunque essere garantita, anche all’interno di un luogo di culto.
Pertanto il consiglio che forniamo agli operatori è quello di acquisire quantomeno la relazione tecnica del professionista incaricato, comprendente la dichiarazione di contenere il numero degli spettatori entro le 200 presenze.
Ulteriore consiglio: se il luogo di culto interessato ha una capienza che supera di gran lunga i 200 posti a sedere, sarebbe certamente più sicuro non accontentarsi della dichiarazione, optando per le verifiche e gli accertamenti della C.C.V.L.P.S.
Altra questione è la safety, ossia la sicurezza dell’evento intesa quale gestione del flusso e capienza massima, piano di emergenza ed evacuazione, impiego di operatori addetti alla sicurezza (cd. steward), assistenza sanitaria: l’organizzatore in tal senso dovrà presentare un adeguato e proporzionato piano, che necessariamente non può essere disgiunto da eventuali prescrizioni di security assicurate dalle forze di polizia (18.10.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Utilizzo graduatorie.
Domanda
La Corte dei Conti Sardegna e, recentemente, quella delle Marche sono intervenute in materia di graduatorie. Potete fare la sintesi di quanto affermato?
Risposta
Il parere 06.09.2019 n. 41 della Sezione regionale delle Marche della Corte dei Conti è intervenuto in maniera precisa e attenta alla questione dell’utilizzo delle graduatorie dopo le novità contenute nei commi 360 e seguenti della legge 145/2018. Queste, sono state in sintesi le conclusioni dei magistrati contabili, che peraltro si condividono:
   • le graduatorie di concorsi banditi dopo il 01.01.2019 si possono utilizzare solo per i posti messi a concorso; queste graduatorie non possono essere utilizzate da altri enti;
   • le graduatorie dal 2010 al 2018 (comprese quelle di concorsi banditi entro il 31.12.2018) si possono ancora utilizzare per lo scorrimento degli idonei e possono ancora essere utilizzate da altri enti;
   • rimane valido l’art. 91, comma 4, del d.lgs. 267/2000 che prevede l’impossibilità di scorrere una graduatoria per posti creati o trasformati dopo la stessa;
   • tutte le graduatorie (sia del 2019 che quelle degli anni precedenti) si possono ancora utilizzare per assumere a tempo determinato, in quanto l’art. 36, comma 2, del d.lgs. 165/2001 è ancora vigente, non è stato abrogato né modificato (17.10.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI: Servizi pubblici e al cittadino.
La scrivente società privata svolge attività in concessione di un servizio pubblico. In quanto tale è soggetta all'accesso civico anche generalizzato e all'accesso agli atti e deve verificare un interesse particolare nel richiedente o ne è esclusa?
Relativamente al quesito circa l'applicazione della disciplina sull'accesso civico ordinario e generalizzato (art. 5, D.Lgs. 14.03.2013, n. 33) e relativi obblighi di pubblicazione la risposta dipende dalla presenza o meno delle caratteristiche descritte dall'art. 2-bis, D.Lgs. 14.03.2013, n. 33 in base al quale la disciplina del decreto, compreso l'accesso, si applica non solo alle pubbliche amministrazioni in senso stretto, ma anche:
   a) agli enti pubblici economici e agli ordini professionali;
   b) alle società in controllo pubblico come definite dall'art. 2, comma 1, lett. m), D.Lgs. 19.08.2016, n. 175. Sono escluse le società quotate come definite dall'art. 2, comma 1, lett. p), dello stesso decreto legislativo, nonché le società da esse partecipate, salvo che queste ultime siano, non per il tramite di società quotate, controllate o partecipate da amministrazioni pubbliche;
   c) alle associazioni, alle fondazioni e agli enti di diritto privato comunque denominati, anche privi di personalità giuridica, con bilancio superiore a cinquecentomila euro, la cui attività sia finanziata in modo maggioritario per almeno due esercizi finanziari consecutivi nell'ultimo triennio da pubbliche amministrazioni e in cui la totalità dei titolari o dei componenti dell'organo d'amministrazione o di indirizzo sia designata da pubbliche amministrazioni.
In tale circostanza si ricorda che (art. 5, comma 3, D.Lgs. 14.03.2013, n. 33) "L'esercizio del diritto [...] non è sottoposto ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente. L'istanza di accesso civico identifica i dati, le informazioni o i documenti richiesti e non richiede motivazione. L'istanza può essere trasmessa per via telematica".
Se non si ricade in una di tali fattispecie non si è soggetti a tale disciplina mentre si rimane soggetti, in quanto "gestori di pubblici servizi" alla disciplina sull'accesso ai documenti amministrativi (L. 07.08.1990, n. 241).
In questo caso tuttavia l'istanza di accesso deve provenire da soggetto qualificato che possa dimostrare un interesse diretto, concreto ed attuale al documento e che motivi la sua richiesta.
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Riferimenti normativi e contrattuali
L. 07.08.1990, n. 241, artt. 22 e ss. - D.P.R. 12.04.2006, n. 184 - D.Lgs. 14.03.2013, n. 33, art. 5
Riferimenti di giurisprudenza
Cons. Stato Sez. V, 02.10.2019, n. 6603 - Cons. Stato Sez. V, 22.08.2019, n. 5781 (16.10.2019 - tratto da www.risponde.leggiditalia.it/#doc_week=true).

APPALTI: Accesso civico generalizzato e atti dell’appalto.
Domanda
Questa amministrazione, in relazione a diversi appalti e contratti già conclusi, ha ricevuto numerose richieste di accesso civico generalizzato da parte di operatori economici che non sono risultati aggiudicatari degli stessi.
Alcune tendenti ad ottenere atti relativi alla fase dell’esecuzione del contratto.
In certi casi non viene esplicitata alcuna motivazione, in altri la motivazione è quella di “effettuare un controllo sulla corretta esecuzione degli appalti”.
È possibile avere un chiarimento su come i RUP si debbano comportare ovvero se riscontrare positivamente o meno queste richieste?
Risposta
La questione dei rapporti tra accesso civico generalizzato (ovvero della possibilità di ottenere dati/atti deternuti dalla pubblica amministrazione senza alcuna motivazione specifica, considerato che lo scopo del FOIA è quello di alimentare un controllo sociale sull’attività della pubblica amministrazione e sulle modalità di spendita delle risorse pubbliche) è stata oggetto, effettivamente, di diverse interpretazioni. Ed ora, oggettivamente, risulta definitivamente risolto.
In particolare, in breve tempo, lo stesso Consiglio di Stato, con due diverse sentenze (sez. III, n. 3780/2019 e sez. V, n. 5503/2019) si è espresso in modo differente.
Con la prima delle sentenze citata, il giudice di Palazzo Spada ha ritenuto che la materia degli appalti deve ritenersi soggetta all’accesso civico generalizzato e l’incertezza interpretativa sarebbe determinata da una non chiara tecnica legislativa.
Di diverso approdo la più recente delle due sentenze che disconosce l’applicabilità dell’accesso civico generalizzato ai “casi” per i quali esiste già una disciplina specifica. È questo il caso dell’accesso agli atti dell’appalto che trovano una compiuta disciplina (e connessi limiti) nell’articolo 53 del codice dei contratti che, come noto, rinvia poi al quadro generale come delineato dall’articolo 22 della legge 241/1990.
La soluzione, e pertanto la risposta, che deve essere preferita da parte del RUP è proprio quella contenuta nell’ultima delle sentenze citate da cui emerge che gli atti di gara (compresa gli atti relativi alla fase esecutiva e quindi della gestione del contratto) non sono soggetti all’accesso civico generalizzato.
In sostanza, l’accesso agli atti in parola (ed in particolare quelli afferenti la fase pubblicistica, ad esempio delle offerte dell’aggiudicatario) soggiace ai limiti di cui all’articolo 53 del codice che esige, come anche l’accesso documentale generale, una precisa posizione giuridica da tutelare.
Secondo il giudice una soluzione diversa deve passare per via legislativa.
Pertanto, in relazione al quesito posto (e nei termini in cui è stato espresso) il riscontro alle istanze presentate, se fondate sull’articolo 5 della decreto legislativo 33/2013 come modificato dal decreto legislativo 97/2016, deve essere di segno negativo (16.10.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ENTI LOCALI: Pubblicazione dati sul bilancio comunale.
Domanda
Da pochi mesi sono stato nominato responsabile del settore contabile del mio comune. Vorrei conoscere gli obblighi di pubblicità e trasparenza in materia di bilanci e relative scadenze.
Risposta
Il riferimento normativo, per poter rispondere al quesito, va ricercato nell’articolo 29, del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33, meglio noto come “decreto trasparenza”. L’articolo in questione è rubricato: Obblighi di pubblicazione del bilancio, preventivo e consuntivo, e del Piano degli indicatori e risultati attesi di bilancio, nonché dei dati concernenti il monitoraggio degli obiettivi. L’articolo 29, dopo le modifiche introdotte dal d.lgs. 97/2016, si compone di tre commi e prevede che le pubbliche amministrazioni (tra cui anche i comuni) pubblichino il bilancio di previsione e consuntivo, completo di allegati, entro trenta giorni dalla sua adozione.
Il primo comma, del citato articolo 29, al fine di assicurare la piena accessibilità e comprensibilità anche da parte dei meno esperti alla lettura delle informazioni di bilancio, richiede alle stesse amministrazioni di pubblicare, in aggiunta, i dati relativi al bilancio di previsione e a quello consuntivo in forma sintetica, aggregata e semplificata, anche con il ricorso a rappresentazioni grafiche.
Al medesimo scopo è orientata la disposizione contenuta al comma 1-bis, che richiede alle amministrazioni, di pubblicare e rendere accessibili i dati relativi alle entrate e alla spesa dei bilanci preventivi e consuntivi in formato tabellare aperto, in modo da consentirne l’esportazione, il trattamento e il riutilizzo.
Sul punto, oltre a richiamare l’attenzione sul corretto adempimento dell’obbligo, si fa presente che ai fini della predisposizione dei relativi schemi occorre riferirsi al d.p.c.m. 22.09.2014 «Definizione degli schemi e delle modalità per la pubblicazione su internet dei dati relativi alle entrate e alla spesa dei bilanci preventivi e consuntivi e dell’indicatore annuale di tempestività dei pagamenti delle pubbliche amministrazioni», aggiornato con il decreto del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, del 29.04.2016 «Modifica del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri del 22.09.2014, in materia di definizione degli schemi e delle modalità per la pubblicazione su Internet dei dati relativi alle entrate e alla spesa dei bilanci preventivi e consuntivi».
Strettamente connesso, e in qualche modo complementare, alla pubblicazione integrale e semplificata dei documenti di bilancio, nonché dei dati relativi alle entrate e alla spesa, risulta essere l’obbligo di pubblicazione del piano di indicatori di cui al comma 2, con cui si fornisce ai cittadini la possibilità di esercitare anche un controllo sugli obiettivi della pubblica amministrazione.
Occorre, inoltre, evidenziare che il d.lgs. 126/2014, fra le diverse modifiche apportate al d.lgs. 118/2011 («Disposizioni in materia di armonizzazione dei sistemi contabili e degli schemi di bilancio delle Regioni, degli enti locali e dei loro organismi, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 05.05.2009, n. 42»), ha introdotto l’art. 18-bis («Indicatori di bilancio») che, di fatto, estende anche agli enti locali l’obbligo di pubblicazione del Piano degli indicatori.
Si tratta, in sostanza, di un sistema di indicatori misurabili e riferiti ai programmi, quale parte integrante dei documenti di programmazione e di bilancio di ciascuna amministrazione ed è diretto a consentire la comparazione dei bilanci.
Richiamate, in estrema sintesi, la valenza informativa dei dati di bilancio e di quelli contenuti nel Piano degli indicatori, emerge, pertanto, l’importanza del corretto assolvimento ai predetti obblighi di pubblicazione, in quanto diretti a fornire ai cittadini una lettura facile ed immediata riguardo all’azione degli amministratori in termini di obiettivi, risultati e risorse impiegate.
Riguardo alle tempistiche sopra ricordate –30 giorni dall’approvazione del bilancio o del conto consuntivo– a completamento informativo, si fa presente che gli obblighi dell’articolo 29, non risultano sanzionati, dall’art. 47 del decreto trasparenza (sanzioni pecuniarie da 500 a 10.000 euro) per cui, in caso di inadempienza, i cittadini potranno richiedere la pubblicazione dei dati mancanti o incompleti, al responsabile della trasparenza (di norma, il segretario comunale), attraverso l’istituto dell’accesso civico semplice, come disciplinato dall’art. 5, comma 1, del d.lgs. 33/2013.
Per acquisire maggiore contezza sui contenuti dell’obbligo, infine, si consiglia di consultare l’allegato 1, della deliberazione ANAC n. 1310 del 28.12.2016 (15.10.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: A seguito dell’approvazione di un regolamento post aggiudicazione di una gara, durante le verifiche al fine di erogare i pagamenti è sorta una questione: in materia di appalti di servizi nei quali il Rup e il Direttore di esecuzione coincidono, il 40% destinato al Direttore dell’esecuzione e ai suoi collaboratori si deve erogare? Oppure è un’economia e si liquida solo il 60% al Rup e suoi collaboratori?
Nella materia dei compensi, gli incentivi rappresentano un argomento spinoso perché la disciplina che si è succeduta nel tempo ha comportato l’applicazione di una diversa normativa a seconda del momento in cui è stata pubblicata la gara.
Occorre infatti distinguere:
   • gare bandite prima del 18.04.2016: si applica il Dlgs. n. 163/2006;
   • gare bandite tra il 20.04.2016 e il 19.05.2017: si applica il Dlgs. n. 50/2016 “versione 1.0”;
   • gare bandite tra il 20.05.2017 e il 18.04.2019: si applica il Dlgs. n. 50/2016 “versione 2.0” (a seguito del Decreto “Correttivo” Dlgs. n. 56/2017);
   • gare bandite tra il 19.04.2019 e il 17.06.2019: si applica il Dlgs. n. 50/2016 “versione 3.0” (a seguito del Decreto “Sblocca cantieri” Dl. n. 32/2019);
   • gare bandite dopo il 18.06.2019: si applica il Dlgs. n. 50/2016 “versione 4.0” (a seguito della conversione del Decreto “Sblocca cantieri” effettuata con Legge n. 55/2019).
Per quanto riguarda gli appalti di servizi, occorre premettere che, ai sensi dell’art. 112, comma 2, del Dlgs. n. 50/2016 (nella versione introdotta a seguito del “Correttivo” Dlgs. n. 56/2017) è possibile erogare gli incentivi solo nel caso in cui sia nominato il Direttore dell’esecuzione del contratto (Dec).
In proposito, le Linee-guida Anac n. 3, approvate con Delibera n. 1096/2016 e successivamente aggiornate con Delibera n. 1007/2017, hanno precisato che negli appalti di servizi e forniture il Rup, nei limiti delle proprie competenze professionali, svolge anche il ruolo di Dec mentre l’obbligo della nomina del Dec come soggetto diverso dal Rup ricorre nei seguenti casi:
   1. prestazioni di importo superiore ad Euro 500.000;
   2. interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico;
   3. prestazioni che richiedono l’apporto di una pluralità di competenze (es. servizi a supporto della funzionalità delle strutture sanitarie che comprendono trasporto, pulizie, ristorazione, sterilizzazione, vigilanza, sociosanitario, supporto informatico);
   4. interventi caratterizzati dall’utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità;
   5. per ragioni concernenti l’organizzazione interna alla Stazione appaltante, che impongano il coinvolgimento di unità organizzativa diversa da quella cui afferiscono i soggetti che hanno curato l’affidamento.
La Corte dei conti (Sezione Veneto, parere 21.05.2019 n. 107) ha affermato che per quegli appalti di servizi per i quali non sussiste l’obbligo di nomina del Dec come soggetto diverso dal Rup non sussistono le condizioni per il riconoscimento degli incentivi per funzioni tecniche. Anche qualora, per esigenze organizzative, l’Amministrazione decidesse di nominare comunque un Direttore dell’esecuzione come soggetto diverso dal Rup –in un appalto non riconducibile ad alcuna delle tipologie sopra indicate– non sarebbe comunque possibile riconoscere gli incentivi in esame.
Quanto sopra se la gara alla quale si riferiscono le attività incentivabili è stata bandita tra il 20.05.2017 e il 18.04.2019, quindi dopo le modifiche apportate al “Codice dei Contratti pubblici” dal “Correttivo” Dlgs. n. 56/2017.
Se la gara è stata bandita nel periodo precedente, la coincidenza di Dec e Rup è astrattamente incentivabile.
In ogni caso, occorre fare riferimento al Regolamento interno, che dovrebbe aver disciplinato le ipotesi di coincidenza di funzioni, prevedendo –ad esempio– nei casi in cui sullo stesso soggetto vengano a confluire più funzioni separatamente considerate, la somma delle relative percentuali di incentivo, magari con un abbattimento percentuale su quella più bassa.
Quindi ricapitolando:
   • per gare bandite tra il 20.05.2017 e il 18.04.2019, il Dec può essere nominato solo al ricorrere di precise ipotesi indicate dalle Linee-guida Anac n. 3. In assenza di tali presupposti, la funzione di Dec non è incentivabile, anche se nominata dall’Ente per proprie esigenze organizzative;
   • per gare bandite tra il 20.04.2016 e il 19.05.2017, le funzioni di Dec –se espressamente nominato– possono venir incentivate nei limiti e con le percentuali previste nel Regolamento interno;
   • nelle ipotesi in cui il Rup coincida con il Dec (perché non ricorrono le condizioni delle Linee-guida n. 3 oppure perché il Dec non è stato espressamente nominato), non sono previsti gli incentivi. In tal caso quindi non si tratta di “economia” perché gli incentivi non sono previsti a monte dell’attività (11.10.2019 - tratto da e link a www.entilocali-online.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Principio onnicomprensività.
Domanda
Potreste spiegare il principio dell’onnicomprensività della retribuzione accessoria di un dipendente pubblico?
Risposta
Ogni compenso accessorio che può essere retribuito a un dipendente pubblico deve necessariamente transitare dal fondo delle risorse decentrate che è alimentabile solo con le risorse previste dalla contrattazione nazionale.
Quanto sopra è una conseguenza del cosiddetto principio dell’onnicomprensività della retribuzione del dipendente pubblico statuito dall’art. 2, comma 3, del D.Lgs. 30.03.2001, n. 165.
Su tale aspetto la giurisprudenza si è soffermata più volte.
Il Consiglio di Stato, V sezione, con la sentenza n. 463/2009, pronunciata in materia di compensi ai messi notificatori, ha avuto modo di precisare che tali somme aggiuntive possono essere rese disponibili solamente dopo l’approvazione del C.C.N.L. 14/09/2000, allorquando tale possibilità è stata appunto prevista in un contratto nazionale. Diversamente nessun compenso può essere erogato ai dipendenti pubblici.
L’art. 45 del D.Lgs 30.03.2001, n. 165 prevede che il trattamento economico fondamentale ed accessorio dei dipendenti delle Pubbliche Amministrazioni, fatto salvo quanto previsto all’articolo 40, commi 3-ter e 3-quater, e all’articolo 47-bis, comma 1, sia definito dai contratti collettivi.
L’art. 40, comma 3-quinquies del D.Lgs. 30.03.2001, n. 165 afferma altresì che le regioni, per quanto concerne le proprie amministrazioni, e gli enti locali possono destinare risorse aggiuntive alla contrattazione integrativa nei limiti stabiliti dalla contrattazione nazionale e nei limiti dei parametri di virtuosità fissati per la spesa di personale dalle vigenti disposizioni, in ogni caso nel rispetto degli obiettivi di finanza pubblica e di analoghi strumenti del contenimento della spesa.
Per quanto concerne specificamente il comparto Funzioni Locali il contratto collettivo nazionale del 21/05/2018, riprendendo quanto già operato in passato con l’art. 31, comma 2, del CCNL 22/01/2004, ha introdotto, con l’art. 67, comma 1, un nuovo consolidamento delle risorse di parte stabile, definendo come importo unico consolidato, le risorse di parte stabile destinate nell’anno 2017, come certificate dall’organo di revisione.
Il predetto importo unico consolidato resta confermato, con le stesse caratteristiche, anche per gli anni successivi.
Nel proseguo del sopra richiamato art. 67 sono elencate, ai commi 2 e 3, le voci di parte stabile che consentono di incrementare stabilmente l’importo unico consolidato anno 2017 e le voci di parte variabile che consentono di alimentare i fondi della contrattazione decentrata integrativa con importi variabili di anno in anno, comprese quelle “risorse” specificamente individuate dalla legge (art. 67, comma 3, lett. C).
Il comma 8 introduce una “nuova” possibilità di alimentazione dei fondi di parte variabile per i fondi delle Regioni a statuto ordinario e per le città metropolitane, ai sensi dell’art. 23, comma 4, del D.Lgs. n. 75/2017 (10.10.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: RDO Aperta su Mepa e la trasparenza.
Domanda
La procedura su Mepa nella forma della RDO APERTA, per come costruita in piattaforma, soddisfa di per sé tutti gli obblighi di trasparenza, oppure è necessario che al lancio della procedura seguano altre forme di pubblicità?
Risposta
La Richiesta di Offerta (RDO) è quello strumento di negoziazione presente sul Mepa di Consip attraverso il quale una stazione appaltante seleziona, al termine di una procedura interamente telematica e secondo modalità ben definite, il fornitore aggiudicatario di una specifica prestazione. Alle RDO su Mepa possono partecipare solo gli operatori abilitati al Mercato Elettronico, ed in particolare a quello specifico bando collegato alla categoria merceologica di riferimento. Infatti, in base alla tipologia di attivata effettuata, l’operatore esprimerà in sede di abilitazione, la propria preferenza alla/e categoria/e o sottocategoria/e merceologica/che di interesse.
La RDO può essere di due forme, ad “invito”, dove l’Amministrazione seleziona gli operatori con cui negoziare, oppure “Aperta”, ovvero quel tipo di procedura a cui possono partecipare tutti i fornitori abilitati allo specifico bando collegato alla categoria merceologica, nonché coloro che entro i termini di scadenza previsti per la presentazione dell’offerta ottengono l’abilitazione. Quest’ultima rappresenta sicuramente quel tipo di procedura che le linee guida n. 4, definiscono aperta al mercato, dove non si opera alcuna limitazione in ordine al numero degli operatori da selezionare, e rispetto alla quale non si applica il c.d. “principio di rotazione”.
A livello informatico gli operatori prendono conoscenza della procedura, nel primo caso, entrando in piattaforma lato fornitore, nello spazio dedicato alle gare ad invito diretto (diversamente da quanto previsto per la Trattativa Diretta e per l’Ordine Diretto di Acquisto, per le RDO non è attivo alcun sistema di comunicazione a mezzo mail). Nel caso delle RDO aperte, invece, la ricerca è possibile sia nel cruscotto del fornitore, che nella funzione di ricerca bandi (in VENDI – RDO Aperte) dove recentemente è stata introdotta la possibilità di individuare una negoziazione digitando il numero generato automaticamente dal sistema al momento della creazione della gara.
Con riferimento al quesito si precisa che la pubblicazione sul portale di Consip non esaurisce gli adempimenti previsti dalla vigente normativa. Al fine di assicurare la pubblicità e la trasparenza delle procedure di gara come previsto dalle disposizioni codicistiche e dai provvedimenti attuativi, nel caso di RDO Aperta il “Riepilogo RDO” generato direttamente dal Portale Informatico deve essere pubblicato:
   – sul Profilo Committente dell’Amministrazione aggiudicatrice, sezione Amministrazione Trasparente, sotto-sezione Bandi e contratti di gara;
   – sul sito del Ministero delle Infrastrutture e dei trasporti anche tramite i sistemi informatizzati regionali e le piattaforme regionali e-procurement.
L’art. 29, co. 1 e 2, del codice dei contratti prevede infatti che “tutti gli atti relativi alle procedure per l’affidamento di appalti pubblici di servizi, forniture e lavori, di concorsi pubblici di progettazione, di concorsi di idee e di concessioni, devono essere pubblicati e aggiornati sul profilo del committente e pubblicati, altresì, sul sito del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e sulla piattaforma digitale istituita presso l’ANAC, anche tramite i sistemi informatizzati regionali e le piattaforme regionali di e-procurement interconnesse tramite cooperazione applicativa" (09.10.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Questa Prefettura chiede se ai fini dell'informativa antimafia è possibile valutare anche ulteriori elementi rispetto a quelli espressamente contemplati dall'art. 84 del Codice delle leggi antimafia.
Il Codice delle leggi antimafia (D.Lgs. 06.09.2011, n. 159) all'art. 84 definisce "informazione antimafia" "l'attestazione della sussistenza o meno di una delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all'articolo 67, nonché, fatto salvo quanto previsto dall'articolo 91, comma 6, nell'attestazione della sussistenza o meno di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese interessate indicati nel comma 4. Le situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa che danno luogo all'adozione dell'informazione antimafia interdittiva di cui al comma 3 sono desunte: ..." e sono elencati una serie di atti e provvedimenti da cui desumere tali circostanze.
Nonostante l'elencazione espressa, per la giurisprudenza, l'adozione di un'informativa antimafia non richiede una prova che vada al di là di ogni ragionevole dubbio ma la sussistenza di elementi effettivamente riscontrati, valutati nel loro complesso e non atomisticamente, che forniscano un quadro d'insieme in base al quale non sia illogico formulare un giudizio prognostico negativo.
Ne deriva che l'autorità prefettizia, al fine di valutare il pericolo di infiltrazione della criminalità organizzata, può prendere in considerazione anche le pronunce dichiarative della prescrizione aventi ad oggetto reati rientranti nella normativa di cui all'art. 84, comma 4, D.Lgs. 06.09.2011, n. 159. Infatti la finalità dell'interdittiva antimafia è quella di salvaguardare l'ordine pubblico economico, la libera concorrenza tra le imprese ed il buon andamento della pubblica amministrazione e tale finalità prevale anche in ottica interpretativa rispetto alle specifiche casistiche indicate dal legislatore.
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Riferimenti normativi e contrattuali
D.Lgs. 06.09.2011, n. 159, art. 84
Riferimenti di giurisprudenza
Cons. Stato Sez. III, 25.07.2019, n. 5261 - Cons. Stato Sez. III, 27.06.2019, n. 4431 - Cons. Stato Sez. III, 02.05.2019, n. 2855 - TAR Puglia Bari Sez. III, 17.07.2019, n. 1034 - TAR Veneto Venezia Sez. I, 01.07.2019, n. 795 - TAR Sicilia Catania Sez. I, 25.06.2019, n. 1561 - Cons. giust. amm. Sicilia, 15.05.2019, n. 438 (09.10.2019 - tratto da www.risponde.leggiditalia.it/#doc_week=true.

INCARICHI PROFESSIONALI: Pubblicazione dati sugli incarichi professionali.
Domanda
Abbiamo notato che nel nostro ente non c’è una applicazione uniforme, tra i vari settori, in merito agli obblighi di pubblicità e trasparenza per gli incarichi professionali. I dati e documenti da pubblicare vanno trattati in base all’art. 15 o all’art. 37 del decreto trasparenza?
Risposta
Il quesito pone in evidenza una delle vicende più controverse di tutta la normativa in materia di trasparenza che le pubbliche amministrazioni sono chiamate ad affrontare. La consultazione costante dei siti web dei comuni e delle province, conferma che l’argomento merita un giusto approfondimento.
Per gli incarichi di “collaborazione e consulenza”, ai fini della trasparenza, è necessario prendere a riferimento l’art. 15, del d.lgs. 14.03.2013, n. 33, che disciplina la pubblicazione dei dati relativi agli incarichi conferiti e affidati a soggetti esterni a qualsiasi titolo, sia oneroso che gratuito.
La base giuridica degli incarichi –nella normativa applicabile agli enti locali– è rinvenibile nell’art. 7, comma 6 e seguenti del d.lgs. 165/2001 e nell’art. 110, comma 6, del TUEL 267/2000.
Sempre a livello normativo, per l’affidamento di un incarico di collaborazione è necessario riferirsi all’articolo 3, comma 55, della legge 24.12.2007, n. 244, come sostituito dall’art. 46, comma 2, del d.l. n. 112/2008, che testualmente recita: “Gli enti locali possono stipulare contratti di collaborazione autonoma, indipendentemente dall’oggetto della prestazione, solo con riferimento alle attività istituzionali stabilite dalla legge o previste nel programma approvato dal Consiglio ai sensi dell’articolo 42, comma 2, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267”.
Altre disposizioni in materia sono rinvenibili nell’art. 3, commi 54, 56 e 57, della legge 24.12.2007, n. 244.
Per ogni incarico di collaborazione e consulenza i dati da pubblicare (art. 15, comma 1, d.lgs. 33/2013), sono i seguenti:
   a) gli estremi dell’atto di conferimento dell’incarico;
   b) il curriculum vitae;
   c) i dati relativi allo svolgimento di incarichi o la titolarità di cariche in enti di diritto privato regolati o finanziati dalla pubblica amministrazione o lo svolgimento di attività professionali;
   d) i compensi, comunque denominati, relativi al rapporto di consulenza o di collaborazione, con specifica evidenza delle eventuali componenti variabili o legate alla valutazione del risultato
A tali obblighi, si aggiunge quanto previsto dall’art. 53, comma 14, del d.lgs. 165/2001, il quale prevede l’obbligo di pubblicare l’attestazione dell’avvenuta verifica dell’insussistenza di situazioni di conflitto di interessi, anche potenziale.
Si ricorda che i compensi sono da pubblicare al lordo di oneri sociali e fiscali a carico del collaboratore e consulente.
Si ritiene utile sottolineare, inoltre, che all’interno della sotto-sezione “Consulenti e collaboratori”, devono essere pubblicati i dati relativi agli incarichi e alle consulenze che non siano riconducibili al “Contratto di appalto di servizi” assoggettato alla disciplina dettata nel codice dei contratti (d.lgs. 18.04.2016, n. 50).
Diversamente, qualora i dati si riferiscano ad incarichi riconducibili alla nozione di appalto di servizio (affidamento con Codice Identificativo di Gara – CIG), si applica l’art. 37, del d.lgs. 33/2013, prevedendo la pubblicazione dei dati ivi indicati nella sotto-sezione di primo livello “Bandi di gara e contratti”.
Giova, altresì, sottolineare che gli incarichi conferiti o autorizzati da un’amministrazione ai propri dipendenti rimangono disciplinati dall’art. 18, del d.lgs. 33/2013 e devono essere pubblicati nella diversa sotto-sezione Personale > Incarichi conferiti e autorizzati ai dipendenti.
Tenuto conto della eterogeneità degli incarichi di consulenza e dell’esistenza di fattispecie di dubbia qualificazione come tali (si pensi, ad esempio, agli incarichi legali), si rammenta che l’ANAC ha già ricondotto agli incarichi di collaborazione e consulenza, di cui assicurare la pubblicazione sui siti, quelli conferiti:
   • ai commissari esterni membri di commissioni concorsuali;
   • ai componenti del Collegio sindacale;
   • ai componenti del Collegio dei revisori dei conti;
   • ai collaboratori occasionali.
Per questa tipologia di incarichi, le informazioni richieste vanno pubblicate entro tre mesi dal conferimento dell’incarico e devono essere mantenute per i tre anni successivi alla cessazione (art. 15, co. 4, d.lgs. 33/2013).
La mancata pubblicazione degli estremi degli atti di conferimento degli incarichi e dell’attestazione ex art. 53 d.lgs. 165/2001, comporta inefficacia dell’atto, non consentendo, quindi, né l’utilizzo della prestazione eventualmente resa, né la liquidazione del compenso.
Nel caso in cui il pagamento della prestazione sia stato comunque corrisposto si determina responsabilità in capo a chi l’ha disposto e l’irrogazione di una sanzione pari alla somma pagata.
Ricapitolando:
   • se l’incarico professionale è inteso come affidamento appalto di servizio, ai sensi del d.lgs. 50/2016, quindi con CIG: i dati vanno pubblicati su Amministrazione trasparente > Bandi di gara e contratti;
   • se l’incarico affidato è un rapporto di collaborazione o consulenza (art. 7, comma 6 e seguenti, d.lgs. 165/2001) i dati vanno pubblicati su Amministrazione trasparente > Collaboratori e consulenti.
Avendo consultato direttamente il sito web del comune interpellante, si consiglia di eliminare dalla sezione Collaboratori e consulenti tutti gli incarichi affidati con CIG (08.10.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ENTI LOCALI: L’utilizzo dell’avanzo libero per spese correnti a carattere non permanente: dalla corte dei conti arriva un utile orientamento per la loro individuazione.
Domanda
L’art. 187 del TUEL prevede la possibilità di finanziare spese correnti a carattere non permanente con l’avanzo libero. Ma quali sono queste spese?
Risposta
Il quesito proposto dal lettore è di sicura attualità e interesse. Come noto il comma 2 dell’art. 187 del TUEL fornisce un elenco di spese per il cui finanziamento è possibile fare ricorso all’avanzo di amministrazione, parte libera, dell’esercizio precedente. Tali spese, sono elencate dalla lett. a) alla lett. e) della norma, secondo un tassativo ordine di priorità. Ciò significa che le spese di ciascuna lettera possono essere finanziate con avanzo solo se non ricorre la necessità di finanziare, con le medesime somme, quelle indicate alle lettere precedenti.
Esse sono così elencate:
   a) debiti fuori bilancio;
   b) provvedimenti necessari per la salvaguardia degli equilibri di bilancio di cui all’art. 193 ove non possa provvedersi con mezzi ordinari;
   c) spese di investimento;
   d) spese correnti a carattere non permanente;
   e) estinzione anticipata dei prestiti. Per queste ultime, precisa la norma, qualora l’ente non disponga di una quota sufficiente di avanzo libero, nel caso abbia somme accantonate per una quota pari al 100 per cento del fondo crediti di dubbia esigibilità, può ricorrere all’utilizzo di quote dell’avanzo destinato a investimenti solo a condizione che garantisca, comunque, un pari livello di investimenti aggiuntivi.
Mentre per le altre lettere l’individuazione delle spese è immediata, non così può dirsi per quelle di cui alla lett. d). Se leggiamo il d.lgs. 118/2011, vediamo che l’allegato 7), ai fini della codifica delle transazioni, individua ed elenca al punto 5) le entrate e le spese non ricorrenti. Sebbene queste ultime non siano sovrapponibili alle spese a carattere non permanente, l’elencazione fornita è di sicuro aiuto, quanto meno per le voci a) (consultazioni elettorali o referendarie locali) e c) (eventi calamitosi).
Di recente tuttavia la Corte dei conti Lazio, con proprio parere n.83/2019/PAR rilasciato a fronte di specifico quesito, rivoltole da un comune del proprio territorio, ha fornito utili indicazioni al fine di individuare tali tipologie di spesa, pur non definendone in maniera netta i confini.
Tutte le spese di cui al comma 2 dell’art. 187 del TUEL, affermano i giudici contabili, si caratterizzano sempre per la loro estemporaneità e per l’assenza di una continuità temporale e per il fatto di non essere né fisse né costanti nel tempo. L’incertezza di tali spese riguarda anche il loro aspetto quantitativo, ovvero l’impossibilità per l’ente di definirne anzitempo l’ammontare. Proprio queste caratteristiche sono quelle che permettono il loro finanziamento con un’entrata (l’avanzo di amministrazione appunto) che si caratterizza anch’essa per la sua incertezza nell’an e nel quantum e che, come tale, è verificabile solo ex post, ad avvenuta approvazione del rendiconto dell’esercizio precedente.
Quest’ultima rappresenta condizione sine qua non per poter procedere alla copertura della spesa. La ratio della limitazione del suo utilizzo, prosegue la Corte, discende dal principio per cui la costruzione programmatica del bilancio previsionale deve comprendere tutta l’attività che il comune è chiamato a svolgere, individuando le risorse a cui attingere per l’intera copertura delle spese previste nell’esercizio (07.10.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Natura giuridica cartellino.
Domanda
I cartellini marcatempo o i fogli presenza hanno natura di atto pubblico?
Risposta
Gli orientamenti giurisprudenziali si sono mossi nel tempo sino a raggiungere direzioni diametralmente opposte, tuttavia, l’orientamento più recente può dirsi consolidato.
Le meno recenti pronunce configuravano il cartellino marcatempo come un atto pubblico. Il Consiglio di Stato, sez. II, con sentenza del 06.04.1991, n. 3891 lo aveva precisato definendo atto pubblico “ogni documento contenente attestazioni suscettibili di produrre effetti giuridici per una pubblica amministrazione”, ed in ciò identificando anche il cartellino orario che è destinato a fornire la prova dell’effettuazione della prestazione di lavoro ai fini del pagamento della retribuzione. Dal riconoscimento al cartellino della natura di atto pubblico ne conseguiva che, comportamenti dei dipendenti finalizzati a falsificare le risultanze dello stesso, fossero inquadrabili come falso ideologico.
Di parere opposto è la Corte di Cassazione che, con la sentenza n. 41426 del 25.09.2018, si pronuncia così “i cartellini marcatempo o i fogli presenza non hanno natura di atto pubblico (allo stesso modo Sez. U, n. 15983 del 11.04.2006; Cassazione 19299 del 16.04.2012), trattandosi di documenti di mera attestazione del dipendente inerente al rapporto di lavoro, soggetto a disciplina privatistica, documenti che, peraltro non contengono manifestazioni dichiarative o di volontà riferibili alla Pubblica Amministrazione".
La vicenda aveva riguardato alcuni dipendenti i quali timbravano il cartellino, con modalità tali da attestare falsamente la loro presenza negli uffici comunali. Ma se è vero che commettevano il reato di truffa aggravata ai danni dell’ente locale, non è vero che realizzassero un falso in atto pubblico.
Cartellini e badge rilevano infatti solo nel rapporto con il datore di lavoro, rapporto che nella Pubblica Amministrazione è di diritto privato. Sono cioè privi di rilevanza esterna non essendo manifestazione dichiarativa o di volontà attribuibile alla Pubblica Amministrazione.
L’alterazione delle presenze configura quindi il reato di truffa aggravata ma non quello di falso in atto pubblico (03.10.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Informatizzazione della P.A..
Anche alla luce della nuova normativa sulla privacy è legittima la previsione di procedure completamente informatizzate senza l'intervento di dipendenti?
La questione circa l'utilizzo di sistemi automatizzati coinvolge profili di carattere amministrativo, rispetto ai quali non si può non sottolineare il tendenziale favore normativo (a partire dall'art. 97 della Costituzione) verso una maggiore efficienza dell'azione amministrativa.
"Anche in sede giurisprudenziale ciò è stato più volte sottolineato. L'automazione del processo decisionale dell'amministrazione mediante l'utilizzo di una procedura digitale ed attraverso un "algoritmo" -ovvero di una sequenza ordinata di operazioni di calcolo- che in via informatica sia in grado di valutare e graduare una moltitudine di domande, soprattutto con riferimento a procedure seriali o standardizzate, è conforme ai canoni di efficienza ed economicità dell'azione amministrativa (art. 1, L. 07.08.1990, n. 241), i quali, secondo il principio costituzionale di buon andamento dell'azione amministrativa (art. 97 Cost.), impongono all'amministrazione il conseguimento dei propri fini con il minor dispendio di mezzi e risorse e attraverso lo snellimento e l'accelerazione dell'iter procedimentale. Infatti, l'assenza di intervento umano in un'attività di mera classificazione automatica di istanze numerose, secondo regole predeterminate (che sono, queste sì, elaborate dall'uomo), e l'affidamento di tale attività a un efficiente elaboratore elettronico appaiono come doverose declinazioni dell'art. 97 Cost. coerenti con l'attuale evoluzione tecnologica".
Fra i settori di maggior sviluppo vi è senz'altro quello degli appalti dove l'informatizzazione si abbina ad esigenze di anticorruzione e razionalizzazione. Infatti la gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella "conservazione" dell'integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l'apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l'immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta; inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara potrà accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data e all'ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura.
Le stesse caratteristiche della gara telematica escludono in radice ed oggettivamente la possibilità di modifica delle offerte. Infatti, le fasi di gara seguono una successione temporale che offre garanzia di corretta partecipazione, inviolabilità e segretezza delle offerte e i sistemi provvedono alla verifica della validità dei certificati e della data e ora di marcatura; l'affidabilità degli algoritmi di firma digitale e marca temporale garantiscono la sicurezza della fase di invio/ricezione delle offerte in busta chiusa. Nella gara telematica la conservazione dell'offerta è affidata allo stesso concorrente, garantendo che questa non venga, nelle more, modificata proprio attraverso l'imposizione dell'obbligo di firma e marcatura nel termine fissato per la presentazione delle offerte.
Come evidenziato l'intervento umano non è comunque assente, ma si esplica nell'ambito della organizzazione del sistema telematico e nella definizione dell'algoritmo, che non sono esenti dal controllo del giudice a cui è imposto di valutare in primo luogo la correttezza del processo informatico in tutte le sue componenti: dalla sua costruzione, all'inserimento dei dati, alla loro validità, alla loro gestione.
Ciò premesso, qualora l'automatizzazione comporti "una valutazione sistematica e globale di aspetti personali relativi a persone fisiche, basata su un trattamento automatizzato, compresa la profilazione, e sulla quale si fondano decisioni che hanno effetti giuridici o incidono in modo analogo significativamente su dette persone fisiche" trova applicazione la particolare disciplina del GDPR (Reg. (CE) 27.04.2016, n. 2016/679/UE) che obbliga all'adozione di una specifica "Valutazione d'impatto sulla protezione dei dati" (artt. 35-36).
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Riferimenti normativi e contrattuali
Art. 97 Cost. - D.Lgs. 07.03.2005, n. 82 - Reg. (CE) 27.04.2016, n. 2016/679/UE, art. 35 - Reg. (CE) 27.04.2016, n. 2016/679/UE, art. 36
Riferimenti di giurisprudenza
Cons. Stato Sez. VI, 08.04.2019, n. 2270 - Cons. Stato Sez. V, 21.11.2017, n. 5388 - Cons. Stato Sez. III, 03.10.2016, n. 4050 (02.10.2019 - tratto da www.risponde.leggiditalia.it/#doc_week=true).

APPALTI: Seduta pubblica virtuale.
Domanda
Alcune amministrazioni anche nel caso di gare telematiche prevedono la seduta pubblica fisica, è sbagliato escludere questa possibilità quando si utilizzano strumenti telematici di acquisto? Quando è comunque obbligatorio prevedere la seduta pubblica fisica?
Risposta
Uno dei pregi delle gare telematiche è sicuramente quello della seduta pubblica virtuale, strumento che consente di svincolare la stazione appaltante dalla definizione precisa di un orario e di un luogo specifico con riferimento all’apertura di una procedura di gara, in un’ottica di revisione delle modalità operative ed organizzative del personale pubblico, sempre più volta all’incentivazione del telelavoro.
Numerose sono le sentenze che si sono pronunciate sul punto e tali da attribuire ormai una natura “consolidata”. Solo per ricordarne alcune: TAR Campania, Napoli, sez. I, sent. n. 725 del 02.02.2018 “Il principio di pubblicità delle sedute deve essere rapportato non ai canoni storici che hanno guidato l’applicazione dello stesso, quanto piuttosto alle peculiarità e specificità che l’evoluzione tecnologica ha consentito di mettere a disposizione delle procedure di gara telematiche, in ragione del fatto che la piattaforma elettronica che ha supportato le varie fasi di gara assicura l’intangibilità del contenuto delle offerte (indipendentemente dalla presenza o meno del pubblico) posto che ogni operazione compiuta risulta essere ritualmente tracciata dal sistema elettronico senza possibilità di alterazioni; in altri termini, è garantita non solo la tracciabilità di tutte le fasi, ma proprio l’inviolabilità delle buste elettroniche contenenti le offerte e l’incorruttibilità di ciascun documento presentato”; TAR Sardegna, Cagliari, sez. I, sent. n. 365 del 29.05.2017 “La correttezza e l’intangibilità risulta, in questo caso, garantita dal sistema, con esclusione di ogni rischio di alterazione nello svolgimento delle operazioni, anche in assenza dei concorrenti. Il rischio di alterazione nello svolgimento delle operazioni (in passato teoricamente possibile, proprio, in considerazione della modalità ordinaria di svolgimento in cartaceo della gara) viene oggi meno (nella sostanza) grazie all’assoluta certezza della tracciabilità di ogni fase della gara telematica, attraverso l’utilizzo di strumenti elettronici totalmente verificabili e ricostruibili, anche ex post”; nonché da ultimo il TAR Lombardia, Milano, sez. IV n. 793/2018.
La gara telematica, pertanto, consente non solo la tracciabilità delle fasi, ma anche l’inviolabilità delle buste elettroniche, che seguono, tra l’altro, una precisa scansione temporale (buste amministrative, al termine, buste tecniche e quindi economiche).
Lo stesso sistema MEPA ha sviluppato in modo concreto questo “concetto di seduta pubblica virtuale” consentendo di fatto ai partecipanti di vedere, una volta aperta la procedura, gli operatori che hanno presentato offerta (se ammessi od esclusi), la presenza o meno dei file caricati negli spazzi appositamente creati delle buste amministrative/tecniche ed economiche, oltre all’esito della gara.
Alla luce di queste considerazioni ritengo sia un surplus prevedere nelle gare telematiche la seduta pubblica fisica, che diventa sicuramente obbligatoria nel caso di presentazione di campioni, quando siano oggetto di valutazione in merito ad un’offerta tecnica, ovvero nel caso di presentazione di alcuni documenti cartacei che non possono essere assolutamente sostituiti da una mera dichiarazione sostitutiva (02.10.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Pubblicazione dati sull’organizzazione dell’ente.
Domanda
Nella sezione Amministrazione trasparente del nostro sito, alla sottosezione “Organizzazione”, tra le altre, ci sono le sottosezioni di Livello 2, denominate rispettivamente:
   • sanzioni per mancata comunicazione dei dati;
   • rendiconti gruppi consiliari regionali/provinciali;
   • articolazione degli uffici.
È possibile sapere cosa va pubblicato, di preciso, in queste sottosezioni?
Risposta
Secondo le norme del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33 (cd: decreto trasparenza), come ampiamente modificato dal d.lgs. 25.05.2016, n. 97, ogni amministrazione deve prevedere nella home-page del proprio sito istituzionale, una sezione denominata AMMINISTRAZIONE TRASPARENTE.
Tale sezione, sulla base dell’allegato 1, alla delibera ANAC n. 1310 del 28.12.2016, si suddivide in 26 sottosezioni di Livello 1 e 67 sottosezioni di Livello 2. Tale ripartizione è obbligatoria e gli enti non possono adottare una propria “Alberatura”, aggiungendo e sottraendo sottosezioni a proprio piacimento (FAQ ANAC Trasparenza 1.7).
La seconda sottosezione dell’Albero della Trasparenza è quella legata alla “Organizzazione” dell’ente e si compone di cinque sottosezioni di Livello 2, denominate rispettivamente:
   • Titolari di incarichi politici, di amministrazione, di direzione o di governo;
   • sanzioni per mancata comunicazione dei dati;
   • rendiconti gruppi consiliari regionali/provinciali;
   • articolazione degli uffici;
   • telefono e posta elettronica.
Per le tre sottosezioni citate del quesito, gli obblighi di pubblicazione riguardano:
ORGANIZZAZIONE > SANZIONI PER MANCATA COMUNICAZIONE DEI DATI:
In questa sottosezione vanno pubblicate le (eventuali) sanzioni irrogate dall’ANAC per mancata o incompleta comunicazione dei dati da parte dei titolari di incarichi politici, di amministrazione, di direzione o di governo. Qualora il comune non abbia ricevuto sanzioni, è consigliabile inserire la seguente dicitura “Il comune di …………. non ha ricevuto sanzioni per la mancata comunicazione dei dati”. Il riferimento normativo per la sottosezione è l’articolo 47, comma 1, del d.lgs. 33/2013.
ORGANIZZAZIONE > RENDICONTI GRUPPI CONSILIARI REGIONALI / PROVINCIALI
Trattandosi di un comune, non ci sono dati da pubblicare, ma –come sostenuto dall’ANAC– non è consigliabile lasciare le sottosezioni vuote. L’Autorità considera questi casi specifici come omessa pubblicazione. E’ preferibile, pertanto, inserire una frase o un documento, che dia conto –con estrema completezza– delle motivazioni della mancanza dei contenuti. Nel caso specifico, si consiglia in inserire la seguente dicitura: “Ai sensi dell’art. 28, c. 1, d.lgs. n. 33/2013, la sottosezione non è di competenza per questo comune”.
ORGANIZZAZIONE > ARTICOLAZIONE DEGLI UFFICI
In questa sottosezione di Livello 2 vanno pubblicare le competenze di ciascun ufficio e i nomi dei dirigenti responsabili dei singoli uffici. Va, inoltre, pubblicata una illustrazione, in forma semplificata, dell’organizzazione dell’amministrazione, mediante l’organigramma o analoghe rappresentazioni grafiche e i nominativi dei dirigenti responsabili dei singoli uffici.
Come recentemente previsto nella delibera ANAC n. 1074 del 28/11/2018, recante “Approvazione definitiva dell’Aggiornamento 2018 al Piano Nazionale Anticorruzione”, per i comuni sotto 15.000 abitanti –classe demografica a cui appartiene il comune interpellante– è possibile la pubblicazione di organigramma semplificato contenente:
  • la denominazione degli uffici;
  • il nominativo del responsabile;
  • l’indicazione dei recapiti telefonici e caselle EMAIL, cui gli interessati possano rivolgersi.
Il riferimento normativo per i dati da pubblicare in questa sottosezione è l’articolo 13, comma 1, lettere b) e c), del d.lgs. 33/2013 (01.10.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Il parere di regolarità contabile sulle delibere di giunta e di consiglio (art. 49 TUEL). Dalla corte dei conti arriva un importante chiarimento.
Domanda
Nelle scorse settimane sono stata nominata titolare di P.O. per l’area finanziaria del mio comune. Vi chiedo: quali sono i confini delle responsabilità connesse con la mia espressione del parere di regolarità contabile sulle proposte di deliberazione ai sensi dell’art. 49 del TUEL?
Risposta
Il quesito formulato è condiviso da molti responsabili finanziari di enti locali. Come ben noto il testo della norma citata è stato riformulato dal d.l. n. 174/2012.
In particolare il comma 1 prevede che: “Su ogni proposta di deliberazione sottoposta alla Giunta e al Consiglio che non sia mero atto di indirizzo deve essere richiesto il parere, in ordine alla sola regolarità tecnica, del responsabile del servizio interessato e, qualora comporti riflessi diretti o indiretti sulla situazione economico-finanziaria o sul patrimonio dell’ente, del responsabile di ragioneria in ordine alla regolarità contabile. I pareri sono inseriti nella deliberazione”.
Il comma 3 conferma la responsabilità amministrativa e contabile dei funzionari sui pareri espressi. Questi ultimi, ribadisce il comma 4, non sono vincolanti per l’organo collegiale, che può comunque deliberare anche in presenza di pareri contrari, purché ne dia adeguata motivazione nel testo dell’atto.
Sul tema dei confini delle responsabilità dei funzionari che esprimono i pareri, dell’organo deliberante e del segretario comunale che presiede alla seduta, è intervenuta di recente la sezione giurisdizionale della Corte dei conti Calabria con la sentenza 27.05.2019 n. 185.
Nell’ipotesi di danno erariale oggetto della sentenza, i magistrati contabili hanno condannato tutti gli imputati (giunta al completo, segretario comunale e responsabile del servizio tecnico che ha reso il parere di regolarità tecnica), ad eccezione del solo responsabile del servizio finanziario. Con quali motivazioni?
La sentenza afferma che “(…) il legislatore della novella del 2012, (…) ha inteso differenziare il contenuto del ‘controllo di regolarità amministrativa e contabile’ (di competenza del responsabile del servizio o della funzione), che si esprime attraverso il parere di regolarità tecnica e riguarda la ‘regolarità e la correttezza dell’azione amministrativa’, dal ‘controllo contabile’ che, esprimendosi attraverso il parere di regolarità contabile (di competenza del responsabile di ragioneria), ha riguardo all’aspetto meramente contabile e finanziario del provvedimento. (…) Nell’ambito del controllo sulla regolarità e correttezza dell’azione amministrativa, rientra a pieno titolo il controllo sulla legittimità della proposta di deliberazione, ovverossia la verifica del rispetto delle norme che presidiano l’attività amministrativa nello specifico campo, nonché la legittimità del fine pubblico perseguito e la correttezza sostanziale delle soluzioni adottate. (…) La lettura combinata dall’art. 49 e 147-bis, comma 1, del TUEL permette di individuare, innanzitutto, il contenuto del parere di regolarità tecnica, che non si limita a verificare l’attendibilità tecnica della soluzione proposta, ma involge l’insieme del procedimento amministrativo, coprendo e inglobando le regole sia tecniche, di un determinato settore, che quelle generali in ordine alla legittimità dell’azione amministrativa, ivi compresa la legittimità della spesa, in considerazione del fatto che ciascun centro di responsabilità, proponente un qualsiasi atto deliberativo recante spesa, gestisce autonomamente il piano esecutivo di gestione assegnato al proprio settore. Invece, con il ‘parere di regolarità contabile’ il fine perseguito dal legislatore è stato quello di assegnare al responsabile del servizio di ragioneria un ruolo centrale nella tutela degli equilibri di bilancio dell’ente e, a tal fine, nell’esprimere tale parere egli dovrà tener conto, in particolare, delle conseguenze rilevanti in termini di mantenimento nel tempo degli equilibri finanziari ed economico-patrimoniali, valutando:
   a) la verifica della sussistenza del parere di regolarità tecnica rilasciato dal soggetto competente;
   b) il corretto riferimento (si sottolinea effettuato dall’organo proponente) della spesa alla previsione di bilancio annuale, ai programmi e progetti del bilancio pluriennale e, ove adottato, al piano esecutivo di gestione”.
E ancora, prosegue la Corte: “(…) la verifica della legittimità delle deliberazioni, siano esse di giunta che di consiglio, non rientra tra i controlli che il responsabile del servizio di ragioneria deve effettuare prima dell’emissione del proprio parere di regolarità contabile. (…). Si ritiene che il parere di regolarità contabile non possa che coprire la legittimità della spesa in senso stretto del termine, cioè la corretta imputazione al capitolo del bilancio dell’ente, la regolare copertura finanziaria e il rispetto degli equilibri di bilancio, esulando dai compiti del responsabile del servizio di ragioneria ogni valutazione sulla legittimità dell’atto deliberativo, perché di competenza di altri organi istituzionali dell’ente”.
Da quanto sopra, emerge molto chiaramente come l’orientamento dei magistrati contabili sia pertanto netto nel distinguere e separare le responsabilità degli attori, confinando nettamente, quella del responsabile finanziario (30.09.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Accessi al server regolati. Connessioni da remoto, disciplina ad hoc. Consiglieri e protocollo dell’ente: dal Tar Campania utili parametri.
In un comune siciliano può un consigliere accedere da remoto al server comunale del protocollo dell'ente in carenza di previsione regolamentare che lo preveda espressamente?
L'esercizio del diritto di accesso, esercitabile dai consiglieri comunali ai sensi dell'art. 43, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000, è definito dal Consiglio di stato (sentenza n. 4471/2005) «diritto soggettivo pubblico funzionalizzato», finalizzato al controllo politico-amministrativo sull'ente, nell'interesse della collettività (cfr. Consiglio di stato V, 05/09/2014, n. 4525, cit. da Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi del 29.11.2018); si tratta di un diritto dai confini più ampi del diritto di accesso riconosciuto al cittadino nei confronti del comune di residenza (art. 10 Tuoel) o, più in generale, nei confronti della p.a., disciplinato dalla legge n. 241 del 1990 (cfr. parere della Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi del 28.10.2014 e il richiamato del 29.11.2018).
Per i comuni della regione Sicilia si applica l'art. 217 del Testo coordinato delle leggi regionali relative all'ordinamento degli enti locali (Art. 199, Ordinamento amministrativo degli enti locali nella Regione siciliana approvato con legge regionale n. 16/1963 (art. 20, legge regionale n. 1/1976 e art. 56, legge regionale n. 9/1986), il quale prevede, analogamente, che «I consiglieri comunali (...), per l'effettivo esercizio della loro funzione, hanno diritto di prendere visione dei provvedimenti adottati dall'ente e degli atti preparatori in essi richiamati nonché di avere tutte le informazioni necessarie all'esercizio del mandato e di ottenere, senza spesa, copia degli atti deliberativi. Copia dell'elenco delle delibere adottate dalla giunta è trasmessa al domicilio dei consiglieri e depositata presso la segreteria a disposizione di chiunque ne faccia richiesta».
Il protocollo informatico, come noto, è stato introdotto dall'art. 50 del dpr n. 445/2000, il quale, al comma 3, richiede la realizzazione o la revisione dei sistemi informativi automatizzati in conformità anche alle disposizioni di legge sulla riservatezza dei dati personali; gli articoli 53 e 55 del citato dpr n. 445 prevedono, rispettivamente, la «registrazione di protocollo» e la «segnatura di protocollo» che contengono una serie di dati che consentono la rintracciabilità dei documenti.
La citata Commissione per l'accesso, già con il parere del 16.03.2010 stabiliva che «l'accesso diretto tramite utilizzo di apposita password al sistema informatico dell'Ente, ove operante, è uno strumento di accesso certamente consentito al consigliere comunale che favorirebbe la tempestiva acquisizione delle informazioni richieste senza aggravare l'ordinaria attività amministrativa. Ovviamente il consigliere comunale rimane responsabile della segretezza della password di cui è stato messo a conoscenza a tali fini (art. 43, comma 2, Tuoel)».
Anche il Garante per la protezione dei dati personali (v. relazione del 2004, pag. 19 e 20) aveva specificato che «nell'ipotesi in cui l'accesso da parte dei consiglieri comunali riguardi dati sensibili, l'esercizio di tale diritto, ai sensi dell'art. 65, comma 4, lett. b), del Codice, è consentito se indispensabile per lo svolgimento della funzione di controllo, di indirizzo politico, di sindacato ispettivo e di altre forme di accesso a documenti riconosciute dalla legge e dai regolamenti degli organi interessati per consentire l'espletamento di un mandato elettivo. Resta ferma la necessità, (...) che i dati così acquisiti siano utilizzati per le sole finalità connesse all'esercizio del mandato, rispettando in particolare il divieto di divulgazione dei dati idonei a rivelare lo stato di salute. Spetta quindi all'amministrazione destinataria della richiesta accertare l'ampia e qualificata posizione di pretesa all'informazione ratione officii del consigliere comunale».
Già il Tar Sardegna con la sentenza n. 29/2007 ha affermato, tra l'altro, che è consentito prendere visione del protocollo generale senza alcuna esclusione di oggetti e notizie riservate e di materie coperte da segreto, posto che i consiglieri comunali sono comunque tenuti al segreto ai sensi dell'art. 43 del decreto legislativo n. 267/2000, mentre il Tar Lombardia, Brescia, 01.03.2004 n. 163, ha ritenuto non ammissibile imporre ai consiglieri l'onere di specificare in anticipo l'oggetto degli atti che intendono visionare, giacché trattasi di informazioni di cui gli stessi possono disporre solo in conseguenza dell'accesso.
Sempre il Tar Sardegna, approfondendo la tematica, con la sentenza n. 531/2018, ha specificato che il «possesso delle chiavi di accesso telematico, rappresenta una condizione preliminare, ma nondimeno necessaria, per l'esercizio consapevole del diritto di accesso, in modo che questo si svolga non attraverso una apprensione generalizzata e indiscriminata degli atti dell'amministrazione comunale (...), ma mediante una selezione degli oggetti degli atti di cui si chiede l'esibizione. Peraltro, una delle modalità essenziali per poter operare in tal senso è rappresentata proprio dalla possibilità di accedere (non direttamente al contenuto della documentazione in arrivo o in uscita dall'amministrazione, ma) ai dati di sintesi ricavabili dalla consultazione telematica del protocollo». Anche il Tar Campania (Sezione staccata di Salerno), con la recentissima decisione n. 545 del 04/04/2019 ha confermato il diritto del consigliere comunale all'accesso anche da remoto al protocollo informatico dell'ente.
Il predetto tribunale, ribadendo sostanzialmente quanto stabilito dal Tar Sardegna con la richiamata sentenza 531/2018, ha ritenuto che tale esercizio non dovrebbe tuttavia essere esteso al contenuto della documentazione in arrivo o in uscita dall'amministrazione soggetta, invece, alle ordinarie regole in materia di accesso, tra le quali la necessità di richiesta specifica, ma ai soli dati di sintesi ricavabili dalla consultazione telematica del protocollo (numero di registrazione al protocollo, data, mittente, destinatario, modalità di acquisizione, oggetto). Il Tar Campania con la citata decisione n. 545/2019 ha accolto il ricorso imponendo all'amministrazione comunale resistente di apprestare, entro il termine di 60 giorni decorrente dalla comunicazione della medesima decisione «le modalità organizzative per il rilascio di password per l'accesso da remoto al protocollo informatico al consigliere comunale ricorrente».
Ciò premesso, si osserva che la disciplina regolamentare si pone anche come strumento di previsione delle misure tecniche necessarie per l'effettivo esercizio del diritto in parola in capo al consigliere comunale. Tale strumento, necessario al fine di porre i competenti uffici comunali nelle condizioni di operare correttamente, dovrebbe, dunque, essere obbligatoriamente adottato dall'ente in tempi ragionevoli ben potendo prendersi a parametro i termini individuati dal sopra citato Tar della Campania o termini più brevi favorevoli ai consiglieri comunali (articolo ItaliaOggi del 06.09.2019).

NEWS

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Doppio giro contabile per gli incentivi tecnici.
Doppio giro contabile per l'incentivo relativo alle funzioni tecniche (articolo 113) per garantire il «passaggio» nel fondo incentivante del personale e la conseguente iscrizione nell'ambito della parte corrente del bilancio. La spesa iscritta nella specifica voce di spesa (corrente o in conto capitale) deve trovare una contropartita di entrata nella parte corrente destinata proprio a finanziare la spesa di personale legata all'incentivo.
È quanto prevede il decreto del 01.08.2019 di aggiornamento del Principio contabile applicato n. 4/2 valorizzando una specifica previsione normativa contenuta nell'articolo 1, comma 526, della legge 205/2017 secondo la quale questi incentivi «fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture».
Partendo da questo presupposto il principio ora chiarisce che «gli impegni di spesa riguardanti gli incentivi per le funzioni tecniche di cui all'articolo 113 del Dlgs 50/2016, compresi i relativi oneri contributivi ed erariali, sono assunti a carico degli stanziamenti di spesa riguardanti i medesimi lavori, servizi e forniture cui si riferiscono, nel titolo II della spesa ove si tratti di opere o nel titolo I, nel caso di servizi e forniture».
Conto capitale e parte corrente
Di conseguenza, in funzione della previsione normativa, vige una regola di sostanziale accessorietà, in forza della quale l'incentivo deve essere imputato agli stanziamenti concernenti le corrispondenti spese a cui si riferiscono, seguendone anche la collocazione tanto se in conto capitale quanto se di parte corrente.
L'impegno, più specificamente, è registrato con imputazione all'esercizio in corso di gestione, a seguito della formale destinazione al fondo delle risorse stanziate in bilancio e è tempestivamente emesso il relativo ordine di pagamento a favore del proprio bilancio, al titolo terzo delle entrate, tipologia 500 «Rimborsi e altre entrate correnti», categoria 3059900 «Altre entrate correnti Nac», voce del piano dei conti finanziario E.3.05.99.02.001 Fondi incentivanti il personale (articolo 113 del Dlgs 50/2016).
Infatti, non va dimenticato, che trattandosi di incentivi specifici per il personale devono «transitare» nell'ambito del fondo del comparto, con la conseguenza che il finanziamento dell'erogazione deve, comunque, avvenire nell'ambito della parte corrente del bilancio, anche laddove si tratti di un incentivo correlato a un'opera pubblica con finanziamento, pertanto, nell'ambito della gestione in conto capitale.
Ecco perché è richiesto, proprio dal principio, di impegnare la spesa riguardante gli incentivi tecnici anche tra le spese di personale, negli stanziamenti riguardanti il fondo per la contrattazione integrativa, nel rispetto dei principi contabili previsti per il trattamento accessorio e premiale del personale (anche in termini di maturazione della condizione di esigibilità).
Il finanziamento di questa spesa è rappresentato proprio dall'accertamento di entrata assunto in corrispondenza e in contropartita dell'impegno/pagamento effettuato sullo stanziamento relativo alla singola tipologia di spesa (servizio, fornitura o lavori), con una soluzione che consente, altresì e congiuntamente, di rettificare il doppio impegno, evitando gli effetti della duplicazione della spesa.
Fondo innovazione
Le medesime modalità di registrazione sono adottate anche per la quota del 20 percento, sempre prevista dal comma 4 dell'articolo 113 del Dlgs 50/2016 (cosiddetto fondo innovazione) destinata all'acquisto di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione nonché per l'attivazione di tirocini formativi e di orientamento, che, a seguito della formale destinazione al fondo delle risorse stanziate in bilancio.
Anche in questo caso, infatti, la spesa è impegnata a carico degli stanziamenti di spesa riguardanti i lavori, servizi e forniture con imputazione all'esercizio in corso di gestione, ed è tempestivamente emesso il relativo ordine di pagamento a favore del proprio bilancio, al titolo terzo delle entrate, tipologia 500 «Rimborsi e altre entrate correnti», categoria 3059900 «Altre entrate correnti Nac».
La quota del 20 percento è, infatti, impegnata anche tra le spese correnti o di investimento in base alla natura economica della spesa, nel rispetto del principio contabile della competenza finanziaria, con copertura costituita, ancora, proprio dall'indicato accertamento di entrata (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 10.09.2019).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Definiti gli step per incentivi tecnici e fondo innovazione.
Chiarite le modalità di contabilizzazione degli incentivi per funzioni tecniche e delle spese finanziate dal fondo innovazione.
L'undicesimo decreto correttivo al Dlgs 118/2011, il decreto 01.08.2019 pubblicato con i suoi allegati sulla Gazzetta Ufficiale del 22.08.2019 n. 196, ha definito i passaggi contabili finalizzati alla corretta rappresentazione nel bilancio finanziario dell'ente del pagamento delle somme incentivanti al personale interno e delle spese finanziate con il fondo innovazione.
Gli impegni di spesa riguardanti gli incentivi per le funzioni tecniche (articolo 113 del Dlgs 50/2016), compresi i relativi oneri contributivi ed erariali, devono essere assunti a carico degli stanziamenti riguardanti i lavori, servizi e forniture cui si riferiscono. La registrazione dunque è effettuata al titolo II della spesa ove si tratti di opere o lavori pubblici e al titolo I, nel caso di servizi e forniture, con imputazione all'esercizio in corso di gestione, a seguito della formale destinazione al fondo delle risorse stanziate in bilancio.
Tempestivamente deve essere emesso l'ordine di pagamento a favore del bilancio, al Titolo terzo delle entrate, tipologia 500 Rimborsi e altre entrate correnti, categoria 3059900 Altre entrate correnti n.a.c., voce del piano dei conti finanziario E.3.05.99.02.001 Fondi incentivanti il personale (articolo 113 del Dlgs 50/2016).
La spesa riguardante gli incentivi tecnici deve poi essere impegnata anche tra le spese di personale, negli stanziamenti riguardanti il fondo per la contrattazione integrativa, nel rispetto dei principi contabili previsti per il trattamento accessorio e premiale del personale. La copertura della spesa è costituita dall'accertamento di entrata, che svolge anche la funzione di rettificare il doppio impegno, evitando gli effetti della duplicazione contabile. Gli accertamenti alla voce del piano finanziario E.3.05.99.02.001 e la liquidazione degli impegni correlati non generano formazione di ricavi o costi.
Analoghe modalità di registrazione sono previste per la quota del 20 per cento destinata all'acquisto di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione, nonché al finanziamento di tirocini formativi e di orientamento.
Anche le somme del fondo innovazione devono infatti essere impegnate a carico degli stanziamenti di spesa riguardanti i lavori, servizi e forniture con imputazione all'esercizio in corso di gestione, e deve essere tempestivamente emesso il relativo ordine di pagamento a favore del bilancio, al Titolo terzo delle entrate, tipologia 500 Rimborsi e altre entrate correnti, categoria 3059900 Altre entrate correnti n.a.c.
La quota è poi impegnata anche tra le spese correnti o di investimento in base alla natura economica della spesa, nel rispetto del principio contabile della competenza finanziaria. La copertura è costituita dall'accertamento di entrata, che svolge anche la funzione di rettificare il doppio impegno, evitando gli effetti della duplicazione della spesa (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 27.08.2019).

CORTE DEI CONTI

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Incentivi tecnici fuori dai tetti di spesa solo a partire dal 2018.
Ancora un intervento della Sezione Autonomie (deliberazione 30.10.2019 n. 26) questa volta per chiarire che, solo a partire dalla legge di bilancio 2018 è possibile considerare esclusi dai limiti del salario accessorio gli incentivi tecnici, mentre dalla data di approvazione del nuovo codice dei contratti (Dlgs 50/2016) e per tutto l'anno 2017, gli incentivi tecnici avrebbero dovuto essere assoggettati ai limiti di crescita del salario accessorio (articolo 23, comma 2, del Dlgs 75/2017).
La questione non è di poco conto, specie per tutti quegli enti locali che, seguendo le indicazioni di alcune sezione regionali (Veneto e Umbria), hanno stanziato e successivamente erogato incentivi non considerandoli soggetti ai tetti di spesa del salario accessorio.
I ripetuti interventi della Sezione Autonomie
In merito alla corretta contabilizzazione degli incentivi tecnici ci sono volute tre deliberazione della Sezione Autonomie.
Il primo intervento restrittivo è avvenuto con la deliberazione 06.04.2017 n. 7, dove è stato precisato che le nuove disposizioni introdotte dal legislatore sugli incentivi tecnici non avrebbero potuto, così come formulate, consentire una erogazione al di fuori dei vincoli di crescita del salario accessorio. Infatti, a differenza degli incentivi per la progettazione, il legislatore eliminando il collegamento diretto con le opere pubbliche e la loro destinazione a spese di investimento, avrebbe operato una scelta diversa assolutamente non sovrapponibile alla precedente.
Principi successivamente ribaditi con la deliberazione 10.10.2017 n. 24, dove la Sezione Autonomie è dovuta intervenire dichiarando inammissibile la sollecitazione della Sezione regionale della Liguria a un possibile ripensamento.
Il cambio di orientamento, sulla esclusione dai limiti del salario accessorio, è avvenuta con la deliberazione 26.04.2018 n. 6, ossia all'indomani dell'intervento del legislatore che, con la legge di bilancio 2018, ha inserito, nell'articolo 113 del Dlgs 50/2018, il comma 5-bis secondo il quale le risorse finanziarie individuate fanno capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture.
I nuovi dubbi delle sezione regionali
Sulla questione di una possibile attrazione degli incentivi tecnici all'interno delle risorse escluse, tra la data di entrata in vigore del Dlgs 50/2016 e la legge di bilancio 2018, si sono formati due diversi orientamenti della magistratura contabile.
Il primo restrittivo che, muovendo dalle conclusioni cui era pervenuta la Sezione Autonomie nel 2018, hanno confermato il comma 5-bis norma innovativa e non interpretativa, tanto da attrarre tutti gli incentivi, dalla data del nuovo codice degli appalti (2016) fino al 31/12/2017, nei limiti di crescita del salario accessorio - nel 2016 individuato dalla legge di stabilità 2016 e nel 2017 dall'articolo 23, comma 2, del Dlgs 75/2017.
Un secondo orientamento ha, invece, precisato che l'effetto innovativo dell'articolo 5-bis non può non ripercuotersi sugli stanziamenti di bilancio già effettuati per la realizzazione dell'opera pubblica (tra i quali rientrano gli incentivi tecnici) i quali –essendo già stanziati sui relativi capitoli dell'appalto prima dell'avvento della novella introdotta dal comma 5-bis- cessano di concorrere al tetto retributivo dei trattamenti accessori.
La conferma della Sezione Autonomie
La seconda soluzione richiama la «non consumazione del potere», perché la conseguenza del cumulo degli incentivi tecnici con il trattamento accessorio del personale non si sarebbe determinata con il solo impegno della spesa, salvaguardando, così, per la successione delle leggi nel tempo. Tuttavia, una scelta contabile produttiva di effetti sul piano del diritto sostanziale, non appare in linea con il richiamato percorso argomentativo sviluppato in dettaglio dalla Sezione Autonomie.
Infatti, la natura innovativa e non interpretativa della nuova disposizione legislativa, muta in senso sostanziale la contabilizzazione degli incentivi con la conseguente esclusione di queste risorse dalla spesa del personale e da quella per il trattamento accessorio. In definitiva, le sezione regionali non possono consentire legittimazioni postume non in linea con quanto espresso dalla Sezione Autonomie (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 04.11.2019).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Gli incentivi per funzioni tecniche sono da includere nel tetto della spesa del personale fino al 01.01.2018.
Gli incentivi tecnici previsti dall’articolo 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50/2016, così come integrato dal comma 5-bis dello stesso articolo, maturati nel periodo temporale che decorre dalla data di entrata in vigore dello stesso, fino al giorno anteriore all’entrata in vigore del citato comma 5-bis (01.01.2018), sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, della legge n. 208/2015, successivamente modificato dall’articolo 23 del d.lgs. n. 75/2017, pur se la provvista dei predetti incentivi sia già stata predeterminata nei quadri economici dei singoli appalti, servizi e forniture.
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PREMESSO
La questione di massima, sollevata dalla Sezione regionale di controllo per le Marche con la deliberazione 16.05.2019 n. 30, riguarda la necessità di una pronuncia di orientamento al fine di stabilire se gli incentivi tecnici -previsti dall’articolo 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, così come novellato dal comma 5-bis (il quale, si ricorda, dispone che gli incentivi tecnici fanno capo al medesimo capitolo di spesa per i singoli lavori, servizi e forniture, sottraendoli, così, ad una loro assimilabilità al trattamento economico accessorio)- maturati nel periodo temporale che decorre dall’entrata in vigore dello stesso decreto fino al giorno anteriore all’entrata in vigore del citato comma 5-bis (01.01.2018), vadano inclusi nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, della legge n. 208/2015, successivamente sostituito dall’art. 23 del d.lgs. n. 75 del 2017, nel caso la provvista dei predetti incentivi sia stata già predeterminata nei quadri economici dei singoli appalti, servizi o forniture.
Lo scrutinio della questione all’esame della Sezione non può prescindere dalla disamina delle precedenti pronunce rese dalle Sezioni Riunite, dalla Sezione delle autonomie e da alcune Sezioni regionali di controllo per risolvere questioni analoghe.
Nella deliberazione 13.11.2009 n. 16 di questa Sezione , che ha riconosciuto l’esclusione del vincolo per gli incentivi alla progettazione, è stata considerata rilevante la provenienza dei fondi, riconoscendo la natura di «spese di investimento, attinenti alla gestione in conto capitale, iscritte nel titolo II della spesa, e finanziate nell’ambito dei fondi stanziati per la realizzazione di un’opera pubblica, e non di spese di funzionamento».
Il medesimo percorso ermeneutico è stato condiviso dalle Sezioni Riunite con la deliberazione 04.10.2011 n. 51, che ha escluso dal rispetto del limite di spesa posto dall’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, tutti quei compensi per prestazioni professionali specialistiche offerte da soggetti qualificati, tra i quali l’incentivo per la progettazione interna.
Sulla specifica questione degli incentivi per funzioni tecniche, nella deliberazione 06.04.2017 n. 7, è stato affermato che gli incentivi di cui all’articolo 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 «sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)». Il principio di diritto si impernia sulla distinzione tra gli incentivi c.d. “alla progettazione”, che erano previsti dal non più vigente articolo 93, comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006, e quelli per le funzioni tecniche, di cui al soprarichiamato art. 113.
Il medesimo orientamento è stato ribadito da questa Sezione nella deliberazione 10.10.2017 n. 24, con la quale si è ritenuta inammissibile la questione sottoposta dalla Sezione di controllo della Liguria con deliberazione 29.06.2017 n. 58, in quanto l’assenza di decisioni contrastanti, nel frattempo assunte dalle Sezioni regionali, e la mancanza di argomentazioni giuridiche e/o fattuali nuove e diverse da quelle già esaminate con la richiamata deliberazione 06.04.2017 n. 7, facevano sì che la rimessione si configurasse, nella sostanza, «come una mera richiesta di riesame della decisione già assunta, sulla base dei medesimi elementi di fatto e di diritto già considerati».
In sostanza, nelle pronunce della Sezione delle autonomie non è stata rinvenuta una specificità nei compensi previsti per le funzioni tecniche tale da far ritenere non applicabile il limite stabilito per i trattamenti accessori. Ciò anche in funzione della rilevata difformità della fattispecie introdotta dall’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, rispetto all’abrogato istituto degli incentivi alla progettazione, nonché per il fatto che tali emolumenti essendo erogabili anche per gli appalti di servizi e forniture, si configuravano, ai sensi delle disposizioni normative all’epoca vigenti, come spesa di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale).
La Sezione delle autonomie, con deliberazione 26.04.2018 n. 6 ha, poi, enunciato il principio di diritto secondo il quale «Gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 nel testo modificato dall’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017, erogati su risorse finanziarie individuate ex lege facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017».
La Sezione, dunque, argomentando dal principio per cui «anche se l’allocazione contabile degli incentivi di natura tecnica nell’ambito del “medesimo capitolo di spesa” previsto per i singoli lavori, servizi o forniture potrebbe non mutarne la natura di spesa corrente - trattandosi, in senso oggettivo, di emolumenti di tipo accessorio spettanti al personale...», ha affermato che «...la contabilizzazione prescritta ora dal legislatore sembra consentire di desumere l’esclusione di tali risorse dalla spesa del personale e dalla spesa per il trattamento accessorio».
Più precisamente, richiamando quanto già espresso dal Giudice contabile, e, dunque, che «gli incentivi per le funzioni tecniche sono, per loro natura, estremamente variabili nel corso del tempo e, come tali, difficilmente assoggettabili a limiti di finanza pubblica a carattere generale, che hanno come parametro di riferimento un predeterminato anno base (qual è anche l’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017)», la Sezione ha ritenuto che «il comma 5-bis rafforza tale intendimento e individua come determinante, ai fini dell’esclusione degli incentivi tecnici dai tetti di spesa sopra citati, l’imputazione della relativa spesa sul capitolo di spesa previsto per l’appalto».
Dunque, “..sul piano logico..”, continuava la Sezione, «…l’ultimo intervento normativo, pur mancando delle caratteristiche proprie delle norme di interpretazione autentica (tra cui la retroattività), non può che trovare la propria ratio nell’intento di dirimere definitivamente la questione della sottoposizione ai limiti relativi alla spesa di personale delle erogazioni a titolo di incentivi tecnici proprio in quanto vengono prescritte allocazioni contabili che possono apparire non compatibili con la natura delle spese da sostenere. La ratio legis è quella di stabilire una diretta corrispondenza tra incentivo ed attività compensate in termini di prestazioni sinallagmatiche, nell’ambito dello svolgimento di attività tecniche e amministrative analiticamente indicate e rivolte alla realizzazione di specifiche procedure. L’avere correlato normativamente la provvista delle risorse ad ogni singola opera con riferimento all’importo a base di gara commisurato al costo preventivato dell’opera, àncora la contabilizzazione di tali risorse ad un modello predeterminato per la loro allocazione e determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale…... Pertanto, il legislatore, con norma innovativa contenuta nella legge di bilancio per il 2018, ha stabilito che i predetti incentivi gravano su risorse autonome e predeterminate del bilancio (indicate proprio dal comma 5-bis dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016) diverse dalle risorse ordinariamente rivolte all’erogazione di compensi accessori al personale. Gli incentivi per le funzioni tecniche, quindi, devono ritenersi non soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017».
Con riferimento al quesito de quo –e cioè se gli incentivi maturati nel periodo intertemporale predetto (anni 2016-2017) rientrino nei limiti di spesa del trattamento accessorio del personale– si richiamano, altresì, i diversi orientamenti delle Sezioni regionali di controllo successivi alla richiamata deliberazione 26.04.2018 n. 6.
Più precisamente, una prima opzione ermeneutica (Veneto parere 13.11.2018 n. 405, Lombardia parere 27.09.2018 n. 258 e Umbria parere 28.03.2019 n. 56) che –proprio valorizzando la deliberazione 26.04.2018 n. 6 della Sezione delle autonomie, per la quale l’articolo 5-bis del citato decreto ha valenza innovativa e non interpretativa– richiamando il principio tempus regit actum, ritiene, fino all’entrata in vigore della novella normativa, detti incentivi siano da includere nel tetto dei trattamenti accessori.
Altro orientamento, di segno opposto, (Veneto parere 25.07.2018 n. 265 e parere 14.11.2018 n. 429) considera che l’effetto innovativo dell’articolo 5-bis non può non ripercuotersi sugli stanziamenti di bilancio già effettuati per la realizzazione dell’opera pubblica (tra i quali rientrano gli incentivi tecnici) i quali –essendo già stanziati sui relativi capitoli dell’appalto prima dell’avvento della novella introdotta dal citato articolo- cessano di concorrere al tetto retributivo dei trattamenti accessori.
Dal che, secondo la prospettazione effettuata, ne discenderebbe, nel rispetto di quanto espresso dalla Sezione delle autonomie con deliberazione 26.04.2018 n. 6, l’intangibilità dell’effetto innovativo e non interpretativo della norma, non essendosi consumato nel 2017 la conseguenza del cumulo degli incentivi tecnici col trattamento accessorio del personale.
In conformità a questo orientamento si richiama, altresì, la Sezione Umbria con parere 05.02.2018 n. 14, ove afferma che: «sia il comma 1 che il comma 2 dell’art. 113 citato, già disponevano che tutte le spese afferenti agli appalti di lavori, servizi o forniture, debbano trovare imputazione sugli stanziamenti previsti per i predetti appalti. Il comma 5-bis rafforza tale intendimento e individua come determinante, ai fini dell’esclusione degli incentivi tecnici dai tetti di spesa sopra citati, l’imputazione della relativa spesa sul capitolo di spesa previsto per l’appalto».
CONSIDERATO
La questione, oggetto del richiesto pronunciamento da parte della Sezione delle autonomie, tende, in sostanza, a conoscere se, ove gli incentivi per funzioni tecniche siano stati imputati nei singoli quadri economici degli appalti affidati ancor prima dell’effettiva entrata in vigore -a far data dal 01.01.2018- della novellata disposizione del Codice degli appalti, questa imputazione contabile si sottrarrebbe (anche per il periodo temporale 2016–2017) ai limiti di spesa del trattamento accessorio del personale.
Prima di esprimere le proprie considerazioni in merito, il Collegio ritiene opportuno ripercorrere le principali tappe che la materia de qua ha percorso nel suo travagliato cammino.
L’articolo 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, nella sua originaria formulazione, è stato interpretato dalla Sezione delle autonomie con le deliberazioni n. 7 e n. 24 del 2017, come norma che non sottraeva gli incentivi tecnici dal tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, della legge n. 208/2015 e ss.mm.
La disposizione, infatti, secondo le richiamate deliberazioni, a differenza della normativa relativa agli incentivi dovuti per la progettazione di cui all’articolo 113, comma 1, disciplinerebbe incentivi per attività -quali programmazione per la spesa degli investimenti, valutazione preventiva dei progetti, predisposizione e controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti, di RUP, di direzione dei lavori, di direzione dell’ esecuzione e di collaudo tecnico, di verifica di conformità, di collaudatore statico- che non avrebbero carattere di continuità e sarebbero, conseguentemente, attratti nel solco dei trattamenti economici accessori del personale in servizio e, dunque, nei relativi tetti di spesa.
In seguito, l’articolo 113 è stato novellato dalla l. n. 205/2017, il cui articolo 1, comma 526, introducendo il comma 5-bis, ha esplicitamente disposto che «gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa per i singoli lavori, servizi e forniture».
In tal senso, dunque, è stata definita anche la portata del comma 2 della citata disposizione che ha trovato, altresì, l’avallo interpretativo della Sezione delle autonomie.
La Sezione, infatti, con successiva deliberazione 26.04.2018 n. 6, ha espresso la massima per cui «gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, nel testo modificato dall’art. 1, comma 526 della l. n. 205/2017, erogati su risorse finanziarie individuate ex lege facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017».
Si chiarisce, dunque, la natura di tali incentivi, sottraendoli al vincolo del trattamento accessorio a far data dell’entrata in vigore della legge di bilancio 2018 (01.01.2018).
Nel solco prospettico così delineato, e tornando al quesito posto all’attenzione di questa Sezione, e cioè se, ove gli incentivi per funzioni tecniche siano stati imputati nei singoli quadri economici degli appalti affidati ancor prima dell’effettiva entrata in vigore -a far data dal 01.01.2018- della novellata disposizione del Codice degli appalti, questa imputazione contabile li sottrarrebbe, anche per il periodo temporale 2016–2017, ai limiti di spesa del trattamento accessorio del personale, la risposta deve essere, a parere del Collegio, negativa, per le ragioni che seguono.
La disposizione del codice dei contratti, nella sua originaria formulazione, era stata, come riferito, chiaramente interpretata dalla Sezione delle autonomie nelle citate deliberazioni n. 7 e n. 24 del 2017, coerenti, tra l’altro, con l’orientamento espresso dalla Sezioni Riunite con deliberazione 04.10.2011 n. 51, nel senso gli incentivi di cui all’articolo 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 «sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)».
Il principio di diritto era fondato sulla distinzione tra gli incentivi c.d. “alla progettazione”, che erano previsti dal non più vigente articolo 93, comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006, e gli incentivi per le funzioni tecniche, di cui al soprarichiamato art. 113.
Il quadro giuridico, così come delineato in sede nomofilattica dalla Sezione, dunque, non lasciava margini di opinabilità circa il corretto inquadramento e il conseguente trattamento contabile di detti incentivi.
Aderire, pertanto, ad una diversa opzione ermeneutica, ritenendo, pur se non formalmente, sostanzialmente superabile quanto poi chiarito dalla stessa Sezione delle autonomie con la deliberazione 26.04.2018 n. 6 -che ha espressamente richiamato la portata innovativa e non interpretativa del comma 5-bis novellante l’articolo 113– rischia in definitiva di contrastare, oltre che con specifiche disposizioni cristallizzate nel Codice dei contratti disciplinanti le relazioni temporali tra azione amministrativa e leggi sopravvenute, altresì con i principi generali in materia di successione di leggi nel tempo e dei loro effetti.
Sul piano strettamente testuale, infatti, depone sfavorevolmente ad una diversa interpretazione la disposizione transitoria contenuta nel codice dei contratti pubblici –l’art. 216 del d.lgs. n. 50/2016- per cui, in coerenza con il principio tempus regit actum, «le disposizioni del Testo unico si applicano alle procedure ed ai contratti per le quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure ed ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte».
Sul piano sostanziale, non persuade l’affermazione per cui l’effetto innovativo non può non ripercuotersi sugli stanziamenti di bilancio già effettuati per la «realizzazione dell’opera pubblica, tra i quali rientrano gli incentivi tecnici, in quanto l’effetto del cumulo degli stessi con il trattamento accessorio del personale non si sarebbe consumato nell’anno 2017 con l’accertamento del diritto alla corresponsione ed il relativo impegno di spesa», ma è destinato ad essere considerato e, dunque, escluso, in epoca successiva all’entrata in vigore della novella normativa (in tal senso, Veneto, parere 25.07.2018 n. 265 e parere 14.11.2018 n. 429).
Con riferimento, infatti, al delicato tema del rapporto tra tempo e azione amministrativa, noto è il ripensamento del tradizionale principio tempus regit actum e la tendenza verso un modello di amministrazione incentrato sull’azione e non sul singolo atto, al fine di delineare correttamente il perimetro applicativo di una legge sopravvenuta, espressa nel brocardo tempus regit actionem.
Tuttavia, richiamare la non consumazione del potere, perché la conseguenza del cumulo degli incentivi tecnici con il trattamento accessorio del personale non si sarebbe determinata con il solo impegno della spesa, salvaguardando, così, per ius superveniens, una scelta contabile evidentemente produttiva di effetti sul piano del diritto sostanziale, non appare in linea con il richiamato percorso argomentativo in precedenza palesato nei diversi orientamenti della magistratura contabile e successivamente definito con la deliberazione 26.04.2018 n. 6 della Sezione delle autonomie.
Ove, infatti, la Sezione con tale pronuncia afferma che, «il legislatore, con norma innovativa contenuta nella legge di bilancio per il 2018, ha stabilito che i predetti incentivi gravano su risorse autonome e predeterminate del bilancio (indicate proprio dal comma 5-bis dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016) diverse dalle risorse ordinariamente rivolte all’erogazione di compensi accessori al personale» e che, quale logica conseguenza di questa diversa allocazione contabile, «... Gli incentivi per le funzioni tecniche, quindi, devono ritenersi non soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017», evidentemente, collega ad una diversa contabilizzazione prescritta dal legislatore effetti sostanziali quali l’esclusione di tali risorse dalla spesa del personale e da quella per il trattamento accessorio.
Tanto è, tra l’altro, ribadito dalla stessa Sezione ove, ancora in quella sede, nel corso del suo iter argomentativo afferma, con riferimento alle ragioni di diritto sostanziale sottese la norma, che «...l’ultimo intervento normativo, pur mancando delle caratteristiche proprie delle norme di interpretazione autentica (tra cui la retroattività), non può che trovare la propria ratio nell’intento di dirimere definitivamente la questione della sottoposizione ai limiti relativi alla spesa di personale delle erogazioni a titolo di incentivi tecnici proprio in quanto vengono prescritte allocazioni contabili che possono apparire non compatibili con la natura delle spese da sostenere».
Opinare diversamente, consentendo, così, una legittimazione ex post a condotte amministrative non in linea con quanto espresso in sede nomofilattica da questa Sezione nell’interpretare una legge al tempo vigente, rischia di porsi in contrasto con un principio di certezza del diritto a cui è funzionale la nomofilachia, ove legislativamente ammessa.
P.Q.M.
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, pronunciandosi sulla questione di massima posta dalla Sezione regionale di controllo per le Marche con la deliberazione 16.05.2019 n. 30, enuncia il seguente principio di diritto:
«Gli incentivi tecnici previsti dall’articolo 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50/2016, così come integrato dal comma 5-bis dello stesso articolo, maturati nel periodo temporale che decorre dalla data di entrata in vigore dello stesso, fino al giorno anteriore all’entrata in vigore del citato comma 5-bis (01.01.2018), sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, della legge n. 208/2015, successivamente modificato dall’articolo 23 del d.lgs. n. 75/2017, pur se la provvista dei predetti incentivi sia già stata predeterminata nei quadri economici dei singoli appalti, servizi e forniture» (Corte dei Conti, Sez. autonomie, deliberazione 30.10.2019 n. 26).

ENTI LOCALI: Scuolabus, comuni liberi. Possono erogare gratuitamente il servizio. La sezione autonomie della Corte conti pone fine alla querelle.
Comuni liberi sul pagamento del servizio di trasporto scolastico. Nell'ambito della propria autonomia finanziaria e nel rispetto degli equilibri di bilancio, nonché della clausola di invarianza finanziaria, gli enti possono coprire i costi del servizio con risorse proprie e quindi possono erogarlo gratuitamente agli utenti più deboli e disagiati. Per il resto dell'utenza, i municipi devono definire «un piano diversificato di contribuzione delle famiglie beneficiarie del servizio» in base alla diverse situazioni economiche in cui i nuclei familiari versano.
Nella deliberazione 18.10.2019 n. 25 la sezione autonomie della Corte dei conti trova il punto di equilibrio tra la salvaguardia dei bilanci comunali e la tutela del diritto allo studio, messa a rischio da alcune recenti letture dei magistrati contabili che avrebbero avuto come conseguenza il pagamento degli scuolabus anche da parte delle fasce di utenti più disagiate per reddito o per provenienza geografica.
Il problema. Tutto nasce col parere 06.06.2019 n. 46 della Corte conti del Piemonte che ha qualificato il servizio di trasporto scolastico come trasporto pubblico locale e non più come servizio a domanda individuale, con la conseguenza che i municipi sarebbero tenuti in sede di copertura alla stretta osservanza del principio dell'equilibrio economico, scaricando in tal modo i costi a totale carico dell'utenza.
La pronuncia ha creato il panico soprattutto tra i piccoli comuni, preoccupati di non poter continuare a garantire la gratuità di un servizio che proprio nei mini-enti, spesso collocati in territori montani e disagiati, diventa essenziale per garantire il diritto allo studio.
Alla delibera dei giudici contabili piemontesi ha fatto seguito una pronuncia della Corte conti Puglia (parere 25.07.2019 n. 76) che ha parzialmente mitigato la tesi della sezione regionale del Piemonte affermando che tra le risorse volte ad assicurare l'integrale copertura dei costi possono essere ricomprese «le contribuzioni regionali e quelle autonomamente destinate dall'ente nella propria autonomia finanziaria purché reperite nel rispetto della clausola d'invarianza finanziaria espressa nel divieto di nuovi o maggiori oneri, con corrispondente minor aggravio a carico dell'utenza».
Una conclusione che, pur confermando la validità delle argomentazioni della delibera piemontese, ha aperto alla possibilità per i comuni di continuare a erogare i contributi per il servizio di scuolabus, anche a copertura integrale dei costi, a condizione che vengano ridotti gli importi di altre spese in modo da non aumentare la spesa complessiva.
La richiesta di parere dell'Anci. Per dirimere il contrasto tra la pronuncia più restrittiva della sezione regionale piemontese e quella più «a maglie larghe» della Corte conti Puglia, l'Anci ha chiesto un parere alla sezione autonomie, sostenendo la necessità di una lettura «costituzionalmente orientata» dell'articolo 117 Tuel e delle norme del dlgs 63/2017, fondata sul fatto che il trasporto scolastico è strumento di garanzia «ampia a sostanziale del diritto allo studio sancito dall'art. 34 della Costituzione e quindi, in ultima istanza, strumento fondamentale per il pieno sviluppo della persona umana».
Secondo l'Anci, un'interpretazione rigida delle norme, che escludesse la possibilità di un qualsiasi intervento finanziario da parte dei comuni, avrebbe portato al paradosso di negare la natura giuridica del servizio di scuolabus quale servizio pubblico locale, da garantire utilizzando anche risorse proprie nel rispetto degli equilibri di bilancio.
La delibera della sezione autonomie. La sezione autonomie ha condiviso le argomentazioni dell'Anci, aprendo di fatto alla possibilità per i comuni di dare copertura, nell'ambito della propria autonomia finanziaria, al trasporto pubblico scolastico. Una chance che avrebbe potuto essere già sancita da una norma di legge se il cosiddetto decreto scuola, approvato a inizi agosto dal precedente esecutivo M5S-Lega e mai approdato in Gazzetta Ufficiale, non fosse stato travolto dalla crisi di governo.
La possibilità di finanziare il servizio scuolabus è stata inserita nel nuovo decreto legge approvato il 10 ottobre dal consiglio dei ministri ma anche questo non è ancora in vigore visto che il dl non è ancora approdato in Gazzetta. In ogni caso, in attesa che l'intervento del legislatore diventi finalmente vigente, la sezione autonomie mette un punto fermo alla querelle giurisprudenziale.
«Se da un lato la copertura dei servizi pubblici generali e di quelli a domanda individuale o ad istanza di parte, deve avvenire in equilibrio economico-finanziario ai sensi dell'art. 117 Tuel», si legge nel parere, «dall'altro la fruibilità del servizio di trasporto scolastico comunale è rilevante ai fini della concreta implementazione di misure che garantiscano il diritto allo studio, tutelato a livello costituzionale dagli artt. 3, 33 e 34 Cost. e da intendersi nel senso di possibilità, per chiunque ed a prescindere dalla sua situazione economica, di accedere al sistema scolastico: diritto cui lo Stato deve far fronte atteso che l'art. 3 Cost. pone a suo carico l'onere di rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l'eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana».
Per questo, conclude la sezione autonomie, «il punto di equilibrio tra i due valori costituzionalmente tutelati (equilibrio di bilancio e diritto allo studio) non può prescindere da una lettura dell'art. 117 Tuel e del comma 2 dell'art. 5 del dlgs n. 63/2017, che consenta agli enti, nell'ambito della propria autonomia finanziaria e nel rispetto degli equilibri di bilancio, declinati dalla legge 30.12.2018, n. 145, nonché della clausola d'invarianza finanziaria, di dare copertura al servizio con risorse proprie».
Il che significa erogare gratuitamente il servizio nei confronti delle categorie di utenti più deboli e definire in anticipo un piano diversificato di contribuzione degli altri utenti «in conseguenza delle diverse situazioni economiche in cui gli stessi versano» (articolo ItaliaOggi del 19.10.2019).

ENTI LOCALI: Copertura finanziaria al servizio di trasporto scolastico - equilibri di bilancio (legge di bilancio, 30.12.2018, n. 145 (legge di bilancio 2019) e clausola d’invarianza finanziaria.
Gli Enti locali, nell’ambito della propria autonomia finanziaria, nel rispetto degli equilibri di bilancio, quali declinati dalla legge 30.12.2018, n. 145 (legge di bilancio 2019) e della clausola d’invarianza finanziaria, possono dare copertura finanziaria al servizio di trasporto scolastico anche con risorse proprie, con corrispondente minor aggravio a carico all’utenza.
Fermo restando i principi di cui sopra, laddove l’Ente ne ravvisi la necessità motivata dalla sussistenza di un rilevante e preminente interesse pubblico oppure il servizio debba essere erogato nei confronti di categorie di utenti particolarmente deboli e/o disagiati, la quota di partecipazione diretta dovuta dai soggetti beneficiari per la fruizione del servizio può anche essere inferiore ai costi sostenuti dall’Ente per l’erogazione dello stesso, o nulla o di modica entità, purché individuata attraverso meccanismi, previamente definiti, di gradazione della contribuzione degli utenti in conseguenza delle diverse situazioni economiche in cui gli stessi versano.
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PREMESSO
1. La questione di massima oggi all’esame è stata sollevata dall’Associazione Nazionale Comuni Italiani (di seguito ANCI) ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131, come modificato dall’art. 10-bis del d.l. 24.06.2016, n. 113, convertito dalla l. 07.08.2016, n. 160.
La richiamata disposizione ha, invero, introdotto in materia di attività consultiva della Corte la richiesta diretta alla Sezione delle autonomie di pareri in materia di contabilità pubblica, individuando per i Comuni, le Province e le Città metropolitane le rispettive componenti rappresentative nell'ambito della Conferenza unificata quali soggetti legittimati alla medesima.
Avvalendosi, quindi, di tale disposizione di legge l’ANCI, con nota indirizzata al Presidente della Corte dei conti prot. n. 97/VSG/SD-19 del 23.09.2019 (acquisita in pari data al protocollo della Corte con il n. 2552/PRES-A45-A), ha richiesto un parere in ordine alla modalità di copertura finanziaria dei costi del servizio di trasporto scolastico e, nello specifico, se «la quota di partecipazione diretta dovuta dalle famiglie per l’accesso ai servizi di trasporto degli alunni può essere inferiore ai costi sostenuti dall’ente locale per l’erogazione del servizio, o anche nulla, nel rispetto degli equilibri di bilancio di cui all’articolo 1, commi da 819 a 826, della legge 30.12.2018, n. 145».
1.1. In proposito l’ANCI rappresenta che alla luce della normativa di riferimento -d.lgs. 13.04.2017, n. 63 che dispone in materia di «Effettività del diritto allo studio attraverso la definizione delle prestazioni, in relazione ai servizi alla persona, con particolare riferimento alle condizioni di disagio e ai servizi strumentali, nonché potenziamento della carta dello studente, a norma dell'articolo 1, commi 180 e 181, lettera f), della legge 13.07.2015, n. 107»- gli enti locali sono tenuti a garantire i servizi di trasporto scolastico in quanto servizio prioritario per il supporto al diritto allo studio, finalizzato a perseguire l'uguaglianza sostanziale degli studenti.
Richiama in particolare le disposizioni che individuano i servizi prioritari per il supporto al diritto allo studio che devono essere erogati dallo Stato, dalle Regioni e dagli Enti locali, finalizzati al perseguimento dell’uguaglianza sostanziale degli studenti, ai quali deve essere garantita in tutto il territorio nazionale l’effettività del diritto allo studio fino al completamento del percorso di istruzione secondaria di secondo grado e, specificatamente, gli artt. 2, 3 e 5 del menzionato d.lgs. n. 63 del 2017 all’uopo evidenziando che in base al combinato disposto dell’art. 2 (che individua i servizi da rendere in tutto il territorio nazionale, tra cui rientrano anche “i servizi di trasporto e forma di agevolazione della mobilità”) e dell’art. 3 (che determinano la gratuità dei servizi di cui all’art. 2 ovvero le modalità di contribuzione delle famiglie a copertura dei costi) il trasporto scolastico, in quanto riconducibile all’art. 2, dovrebbe essere erogato in forma gratuita.
Il successivo art. 5 che disciplina, specificatamente, i servizi di trasporto e le forma di agevolazione della mobilità, prevede, da un lato, che le regioni e gli enti locali, nell'ambito delle rispettive competenze, assicurino «il trasporto delle alunne e degli alunni delle scuole primarie statali per consentire loro il raggiungimento della più vicina sede di erogazione del servizio scolastico» e che il servizio sia assicurato «su istanza di parte e dietro pagamento di una quota di partecipazione diretta, senza nuovi o maggiori oneri per gli enti territoriali interessati» e, dall’altro, precisa che tale servizio deve essere assicurato «nei limiti dell'organico disponibile e senza nuovi o maggiori oneri per gli enti pubblici interessati».
Dalla lettura coordinata del suesposto impianto normativo, quindi, l’ANCI perviene alla conclusione che «tenuto conto delle rilevanti finalità sociali che i Comuni perseguono attraverso l’erogazione di tale servizio, non si può escludere dunque che nell'ambito della propria autonomia finanziaria e nel rigoroso rispetto degli equilibri di bilancio i Comuni possano finanziare lo stesso con risorse proprie».
1.2. Di diverso avviso, invece, la giurisprudenza contabile, anche recente, (nella richiesta di parere si citano le Sezioni regionale di controllo: Campania, parere 21.06.2017 n. 222; id., Sicilia, parere 10.10.2018 n. 178; Piemonte, parere 06.06.2019 n. 46; Puglia, parere 25.07.2019 n. 76) che, qualificando il trasporto scolastico come servizio pubblico di trasporto, lo ha escluso dalla disciplina normativa dei servizi pubblici a domanda individuale, espressamente individuati dal dm 31.12.1983, ancorando, di conseguenza, l’erogazione del servizio alla tariffazione di cui all’art. 117 Tuel.
L’Anci si sofferma in particolare sulle conclusioni a cui sono, di recente, pervenute le Sezioni regionali di controllo per il Piemonte e per la Puglia rispettivamente con la parere 06.06.2019 n. 46 e parere 25.07.2019 n. 76.
Sebbene in entrambe si affermi che «la natura di servizio pubblico, in quanto oggettivamente rivolto a soddisfare esigenze della collettività, comporta, pertanto, che per il trasporto scolastico siano definite dall’Ente adeguate tariffe a copertura dei costi, secondo quanto stabilito dall'articolo 117 del Tuel», con la conseguenza che la sua copertura finanziaria deve avvenire mediante i corrispettivi versati dai richiedenti il servizio, attraverso una quota «che, nel rispetto del rapporto di corrispondenza tra costi e ricavi, deve essere finalizzata ad assicurare l’integrale copertura dei costi del servizio» (in termini, Sezione regionale di controllo per il Piemonte, parere 06.06.2019 n. 46 cit.), non si esclude la possibilità di ricomprendere, tra le risorse volte ad assicurare l’integrale copertura dei costi, «le contribuzioni regionali e quelle autonomamente destinate dall’ente nella propria autonomia finanziaria purché reperite nel rispetto della clausola d’invarianza finanziaria espressa nel divieto dei nuovi e maggiori oneri (….), con corrispondente minor aggravio a carico all’utenza» (in termini, Sezione regionale di controllo per la Puglia, parere 25.07.2019 n. 76 cit.).
1.3. Ciò rappresentato, l’ANCI sostiene che una lettura costituzionalmente orientata delle suesposte norme «impone di considerare come il trasporto scolastico sia strumento di garanzia ampia e sostanziale del diritto allo studio sancito dall’articolo 34 della Costituzione, e quindi, in ultima istanza, strumento fondamentale per il pieno sviluppo della persona umana», sia in quanto «lo stesso legislatore ammette che il trasporto scolastico e le altre forme di mobilità, proprio in quanto trattasi di servizi pubblici essenziali a garanzia del diritto allo studio, possano essere erogati in forma gratuita, ovvero con contribuzione delle famiglie, dettando anche criteri di differenziazione per le tariffe», sia perché «Pur disciplinando quindi nell’articolo 5 del decreto le modalità di erogazione del servizio di trasporto scolastico, il legislatore, quando fa riferimento al pagamento di una quota di partecipazione diretta, non esclude che il Comune possa prevedere un piano tariffario che segua le modalità di cui alla norma generale di cui all’articolo 3, aggiungendo solo che sia attivabile su istanza di parte e senza maggiori o nuovi oneri per gli enti territoriali interessati, ossia rispettando i propri equilibri di bilancio».
Ad ulteriore supporto del proprio convincimento, richiama l’orientamento giurisprudenziale in virtù del quale la presenza di un corrispettivo non costituisce un elemento indefettibile nell’ambito dei servizi pubblici locali in quanto «non incide sulla qualifica di servizio pubblico il fatto che la prestazione sia o meno subordinata al pagamento di una tariffa: che lo stesso Testo Unico sull'ordinamento degli enti locali all'articolo 117 disciplini anche i criteri per la determinazione e la riscossione delle tariffe non esclude dall’ambito dei servizi pubblici locali quelli erogati senza un corrispettivo, sempre che le prestazioni siano strumentali all'assolvimento delle finalità sociali dell’ente, come avviene per il servizio di pubblica illuminazione» (Consiglio di Stato, sez. V, 16.12.2004, n. 8090 e 25.11.2010 n. 8231).
Ad avviso dell’ANCI, quindi, una diversa chiave di lettura protesa all’applicazione rigida dell’articolo 117 del TUEL, escludendo un qualsiasi intervento finanziario per il Comune, porterebbe al paradosso di negare la natura giuridica dello stesso servizio quale servizio pubblico locale, che va –per definizione- comunque garantito utilizzando anche risorse proprie, nel rispetto degli equilibri di bilancio.
Di qui la formulazione del parere all’esame.
1.4. Il Presidente della Corte, con propria ordinanza n. 21 del 24.09.2019, ha deferito l’esame e la pronuncia della prospettata questione alla Sezione delle autonomie.
CONSIDERATO
2.1 La questione di massima all’esame, sollevata dall’Associazione Nazionale Comuni Italiani ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131, come modificato dall’art. 10-bis del d.l. 24.06.2016, n. 113, convertito dalla l. 07.08.2016, n. 160, involge la corretta interpretazione delle norme che disciplinano la copertura finanziaria del servizio di trasposto scolastico e, nello specifico, se la quota di partecipazione diretta dovuta dalle famiglie per l’accesso ai servizi di trasporto degli alunni possa essere inferiore ai costi sostenuti dall’ente locale per l’erogazione del servizio, o anche nulla, nel rispetto degli equilibri di bilancio di cui all’art. 1, commi da 819 a 826, della legge 30.12.2018, n. 145 (legge di bilancio 2019).
In altri termini si chiede di conoscere se, tenuto conto delle rilevanti finalità sociali che gli Enti Locali perseguono attraverso l’erogazione di tale servizio, sia consentito che gli stessi, nell’ambito della propria autonomia finanziaria e nel rispetto degli equilibri di bilancio, possano finanziare il predetto servizio con risorse proprie.
2.2. Il quesito trae origine dalla necessità di coordinare il quadro normativo del finanziamento dei servizi pubblici locali che fanno capo all’articolo 117 TUEL con le finalità sociali perseguite attraverso l’erogazione del servizio di trasporto scolastico, alla luce anche dei recenti orientamenti espressi dalla magistratura contabile in sede consultiva. Ciò in quanto la giurisprudenza contabile (cfr.: Corte dei conti, Sezioni regionali di controllo: Campania, parere 21.06.2017 n. 222; Sicilia, parere 25.02.2015 n. 115 e parere 10.10.2018 n. 178; Piemonte, parere 06.06.2019 n. 46; Puglia, parere 25.07.2019 n. 76), investita di problematiche analoghe a quella in questa sede in esame, ha concordemente qualificato il servizio di trasporto scolastico come “trasporto pubblico locale” e, come tale, lo ha escluso dalla disciplina normativa dei “servizi pubblici a domanda individuale” poiché non ricompreso nell’elenco di cui al decreto interministeriale 31.12.1983, emanato ai sensi dell’art. 6, comma 3, del d.l. n. 55/1983, conv. L. n. 131/1983.
Pertanto, gli enti, nell’erogazione del predetto servizio, sarebbero tenuti, in sede di copertura, alla stretta osservanza del principio dell’equilibrio economico di cui alle disposizioni dell’art. 117 TUEL, che dispone in materia di tariffe dei servizi pubblici, ed in particolare all’osservanza del principio dell’equilibrio ex ante tra costi e risorse a copertura.
In conseguenza, la copertura del costo dovrebbe essere a totale carico dell'utenza. Ciò in quanto il richiamato art. 117 TUEL stabilisce che le tariffe –ossia i corrispettivi- dei servizi pubblici approvate dagli Enti interessati devono essere determinate in maniera tale «da assicurare l'equilibrio economico-finanziario dell'investimento e della connessa gestione» ed individua, quali criteri per il calcolo della tariffa relativa ai servizi stessi: a) la corrispondenza tra costi e ricavi in modo da assicurare la integrale copertura dei costi, ivi compresi gli oneri di ammortamento tecnico-finanziario; b) l'equilibrato rapporto tra i finanziamenti raccolti ed il capitale investito; c) l'entità dei costi di gestione delle opere, tenendo conto anche degli investimenti e della qualità del servizio; d) l'adeguatezza della remunerazione del capitale investito, coerente con le prevalenti condizioni di mercato.
Tuttavia, a fronte di tale univocità di orientamento circa la natura del servizio, differenti appaiono le conseguenze che le diverse Sezioni interessate hanno definito in ordine alla copertura dello stesso a mezzo di contributi dell’utenza.
Infatti un indirizzo non esclude che tra le risorse volte ad assicurare l’integrale copertura dei costi possono essere ricomprese le contribuzioni regionali e quelle autonomamente destinate dall’ente, nella propria autonomia finanziaria purché reperite nel rispetto della clausola d’invarianza finanziaria espressa nel divieto dei nuovi e maggiori oneri, con corrispondente minor aggravio a carico dell’utenza (Sezione regionale di controllo della Puglia, parere 25.07.2019 n. 76); altro orientamento non esclude la possibile erogazione gratuita del servizio in funzione di un motivato interesse pubblico, tanto più se il servizio assume carattere generalizzato, posto che la normativa non vieta la possibilità di graduare l’entità dei versamenti dovuti dall’utenza, ovviamente previa adeguata copertura (Sezioni regionali di controllo: Campania, parere 21.06.2017 n. 222; Sicilia, parere 25.02.2015 n. 115 e parere 10.10.2018 n. 178); una terza posizione (Sezione regionale di controllo per il Piemonte, parere 06.06.2019 n. 46) ritiene, infine, che la copertura del costo deve essere a totale carico dell'utenza, escludendo in radice una eventuale erogazione a titolo gratuito, posto che, in conformità alla prescrizione di “invarianza della spesa” di cui all’art. 5 del d.lgs. n. 63/2017, la quota di partecipazione finanziaria a carico dell'utenza deve necessariamente concorrere alla copertura integrale della spesa sostenuta dal Comune per l'erogazione del servizio. Per tutte, comunque, «restano ferme le scelte gestionali e l'individuazione dei criteri di finanziamento demandate alla competenza dell'ente locale».
2.3. Nel merito, ai fini della risoluzione della questione di massima in esame, dirimente è la ricostruzione del quadro normativo in cui si colloca l’erogazione del servizio di trasporto scolastico comunale.
Ciò al fine di inquadrare correttamente sia la natura del servizio che la valenza della clausola di invarianza della spesa prescritta dall’art. 5 del d.lgs. 13.04.2017, n. 63 a mente del quale: «1. Nella programmazione dei servizi di trasporto e delle forme di agevolazione della mobilità, per le alunne e gli alunni, le studentesse e gli studenti sono incentivate le forme di mobilità sostenibile in coerenza con quanto previsto dall'articolo 5 della legge 28.12.2015, n. 221.
2. Le regioni e gli enti locali, nell'ambito delle rispettive competenze, assicurano il trasporto delle alunne e degli alunni delle scuole primarie statali per consentire loro il raggiungimento della più vicina sede di erogazione del servizio scolastico. Il servizio è assicurato su istanza di parte e dietro pagamento di una quota di partecipazione diretta, senza nuovi o maggiori oneri per gli enti territoriali interessati.
3. Tale servizio è assicurato nei limiti dell'organico disponibile e senza nuovi o maggiori oneri per gli enti pubblici interessati».
In particolare, assumono rilievo le conseguenze da attribuirsi alla menzionata clausola di invarianza finanziaria, contenuta al secondo comma, in uno con la previsione di pagamento di una quota di partecipazione diretta di cui alla parte finale del medesimo comma.
2.4. Si osserva, in proposito, che il d.lgs. 13.04.2017, n. 63 -recante la disciplina in materia di «Effettività del diritto allo studio attraverso la definizione delle prestazioni, in relazione ai servizi alla persona, con particolare riferimento alle condizioni di disagio e ai servizi strumentali, nonché potenziamento della carta dello studente, a norma dell'articolo 1, commi 180 e 181, lettera f), della legge 13.07.2015, n. 107»- si inserisce in un contesto ordinamentale di riforme del settore finalizzate principalmente ad affermare il ruolo centrale della scuola nella società della conoscenza, ad innalzare i livelli di istruzione e le competenze delle studentesse e degli studenti per contrastare anche le diseguaglianze socio-culturali e territoriali, per prevenire e recuperare l'abbandono e la dispersione scolastica, in coerenza con il profilo educativo, culturale e professionale dei diversi gradi di istruzione, per garantire il diritto allo studio, le pari opportunità di successo formativo e di istruzione permanente dei cittadini (art. 1 L. n. 107/2015).
Infatti la legge 13.07.2015, n. 107, recante la “Riforma del sistema nazionale di istruzione e formazione e delega per il riordino delle disposizioni legislative vigenti”, ha delegato il Governo ad adottare, entro i diciotto mesi successivi alla sua entrata in vigore, uno o più decreti legislativi al fine di provvedere al riordino, alla semplificazione e alla codificazione delle disposizioni legislative in materia di istruzione (art. 1, comma 180), nel rispetto dei principi e criteri direttivi ivi contemplati (art. 1, comma 181) tra cui anche quello volto a garantire l’effettività «del diritto allo studio su tutto il territorio nazionale, nel rispetto delle competenze delle regioni in tale materia, attraverso la definizione dei livelli essenziali delle prestazioni, sia in relazione ai servizi alla persona, con particolare riferimento alle condizioni di disagio, sia in relazione ai servizi strumentali … (lett. f)».
In attuazione di detta delega il menzionato d.lgs. 13.04.2017, n. 63 individua e definisce, compatibilmente con le risorse umane, finanziarie e strumentali disponibili, le modalità delle prestazioni in materia di diritto allo studio, in relazione ai servizi erogati dallo Stato, dalle regioni e dagli enti locali nel rispetto delle competenze e dell'autonomia di programmazione finalizzati a perseguire su tutto il territorio nazionale l'effettività del diritto allo studio delle alunne e degli alunni, delle studentesse e degli studenti fino al completamento del percorso di istruzione secondaria di secondo grado. Il decreto definisce, altresì, le modalità per l'individuazione dei requisiti di eleggibilità per l'accesso alle prestazioni da assicurare sul territorio nazionale e individua i principi generali per il potenziamento della Carta dello studente (art. 1).
A tal fine il successivo art. 2 dispone che lo Stato, le regioni e gli enti locali, nell'ambito delle rispettive competenze e nei limiti delle effettive disponibilità finanziarie, umane e strumentali disponibili a legislazione vigente, devono programmare gli interventi per il sostegno al diritto allo studio delle alunne e degli alunni, delle studentesse e degli studenti al fine di fornire, su tutto il territorio nazionale, una serie di servizi, puntualmente identificati, che, ai sensi del successivo art. 3, devono essere «erogati in forma gratuita ovvero con contribuzione delle famiglie a copertura dei costi, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica».
In caso di contribuzione delle famiglie, il medesimo art. 3, co. 2, stabilisce che «gli enti locali individuano i criteri di accesso ai servizi e le eventuali fasce tariffarie in considerazione del valore dell'indicatore della situazione economica equivalente, di seguito denominato ISEE, ferma restando la gratuità totale qualora già prevista a legislazione vigente».
Tra i servizi da garantire su tutto il territorio nazionale per rendere effettivo il diritto allo studio, di cui al primo comma dell’art. 2 sopra menzionato, il legislatore colloca alla lett. a) -e, quindi, al primo posto- i “servizi di trasporto e forme di agevolazione della mobilità”. In ragione del combinato disposto degli artt. 2, co. 1, lett. a), e dell’art. 3 successivo, detti servizi dovrebbero, quindi, essere erogati in forma gratuita oppure con contribuzione delle famiglie, previa individuazione dei criteri di differenziazione per le tariffe. Ciò in quanto servizi essenziali a garanzia del diritto allo studio, contemplato e garantito dalla Carta Costituzionale.
Si osserva, a tal proposito, che la Costituzione all’art. 34, nel contemplare e garantire il diritto allo studio (“La scuola è aperta a tutti”) dispone l’obbligatorietà dell’istruzione inferiore per almeno otto anni che, in quanto tale, deve essere gratuita, nonché il diritto dei capaci e meritevoli a raggiungere i gradi più elevati del percorso scolastico («L'istruzione inferiore, impartita per almeno otto anni, è obbligatoria e gratuita. I capaci e meritevoli, anche se privi di mezzi, hanno diritto di raggiungere i gradi più alti degli studi. La Repubblica rende effettivo questo diritto con borse di studio, assegni alle famiglie ed altre provvidenze, che devono essere attribuite per concorso»).
Giova, inoltre, ricordare che, l’art. 3 Cost. pone a carico della Repubblica l’onere di rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l'eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana. Alla luce di tale contesto costituzionale va analizzato, in particolare, il successivo art. 5 del menzionato d.lgs. n. 63/2017.
Detto articolo, rubricato genericamente “Servizi di trasporto e forme di agevolazione della mobilità”, oltre a promuovere l’incentivazione delle forme di mobilità sostenibile in coerenza con quanto previsto dall'articolo 5 della legge 28.12.2015, n. 221 -recante le “Disposizioni in materia ambientale per promuovere misure di green economy e per il contenimento dell'uso eccessivo di risorse naturali"- disciplina, nello specifico, il servizio di trasporto scolastico per le cd. “fasce protette”, in ragione della giovane età, di studenti.
Infatti, stabilisce espressamente che il servizio di trasporto scolastico deve essere assicurato alle “alunne” e agli “alunni” delle “scuole primarie statali” -quindi ad una utenza circoscritta in maniera puntuale, individuata negli studenti della c.d “scuola dell’obbligo”- al fine di «consentire loro il raggiungimento della più vicina sede di erogazione del servizio scolastico» e, quindi, allo scopo di garantire effettivamente agli stessi il diritto allo studio.
Detto diritto, infatti, in assenza del servizio, potrebbe risultare compromesso dalle probabili difficoltà insite nel raggiungimento della sede scolastica da parte dei predetti alunni/alunne che, in quanto minori, necessitano di essere accompagnati. La norma qualifica espressamente anche la natura del servizio e le modalità di copertura. Dispone, infatti, che il servizio «è assicurato su istanza di parte e dietro pagamento di una quota di partecipazione diretta, senza nuovi o maggiori oneri per gli enti territoriali interessati». La clausola di invarianza viene ulteriormente ribadita al comma 3 laddove si dispone che «tale servizio è assicurato nei limiti dell'organico disponibile e senza nuovi o maggiori oneri per gli enti pubblici interessati».
2.5. Fermo restando quanto sin qui evidenziato, ai fini della compiuta valutazione della questione di massima all’esame occorre ora soffermarsi brevemente sui concetti di “trasporto pubblico locale” e di “servizio pubblico a domanda individuale” sui quali si fonda essenzialmente la risoluzione dei quesiti sottoposti all’attenzione delle Sezioni regionali di controllo di cui si è già detto.
Quanto al “trasporto pubblico locale” deve richiamarsi l’art. 1, co. 2, del d.lgs. 19.11.1997, n. 422 (Conferimento alle regioni ed agli enti locali di funzioni e compiti in materia di trasporto pubblico locale, a norma dell'articolo 4, comma 4, della legge 15.03.1997, n. 59) in base al quale: «2. Sono servizi pubblici di trasporto regionale e locale i servizi di trasporto di persone e merci, che non rientrano tra quelli di interesse nazionale tassativamente individuati dall'articolo 3; essi comprendono l'insieme dei sistemi di mobilità terrestri, marittimi, lagunari, lacuali, fluviali e aerei che operano in modo continuativo o periodico con itinerari, orari, frequenze e tariffe prestabilite, ad accesso generalizzato, nell'ambito di un territorio di dimensione normalmente regionale o infra-regionale».
Ne discende che un servizio può essere qualificato come “trasporto pubblico locale” se ed in quanto ricomprenda tutto l’insieme dei sistemi di mobilità operanti sul territorio in modo continuativo e/o periodico che si caratterizzino per: − l’oggetto del trasporto, che indifferentemente può essere di persone o merci, ovvero entrambe; − la fruizione, in quanto ad accesso generalizzato nell’ambito di un territorio di dimensione regionale o infra-regionale. Per la fruizione del servizio non vi sono condizioni di accesso salvo il pagamento del biglietto; − la predeterminazione degli itinerari, degli orari e delle tariffe.
In conseguenza, il servizio di trasporto scolastico non può essere qualificato come “trasporto pubblico locale” in quanto privo degli elementi qualificanti di questo. Al trasporto scolastico infatti può accedere solo una ben precisa tipologia di utenza (studenti residenti sul territorio e per il servizio di cui all’art. 5, co. 2, solo studenti della scuola primaria statale), i percorsi e gli orari sono strettamente funzionali alla fruizione del servizio scolastico e non vi è una tariffazione ma, al più, una contribuzione.
Quanto alla qualificazione del “servizio pubblico a domanda individuale” soccorre il Decreto ministeriale 31.12.1983 -emanato dal Ministero dell'Interno di concerto con i Ministeri del Tesoro e delle Finanze, ai sensi e per gli effetti dell'art. 6 del d.l. 28.02.1983, n. 55, convertito, con modificazioni, nella legge 26.04.1983, n. 131, recante “Provvedimenti urgenti per il settore della finanza locale per l'anno 1983”- alla luce del quale per servizi pubblici a domanda individuale devono intendersi tutte quelle attività gestite direttamente dall'ente, che siano poste in essere non per obbligo istituzionale oppure che vengono utilizzate a richiesta dell'utente e che non siano state dichiarate gratuite per legge nazionale o regionale.
Ad ogni modo non possono essere considerati servizi pubblici a domanda individuale quelli a carattere produttivo, per i quali il regime delle tariffe e dei prezzi esula dalla disciplina del menzionato art. 6 del decreto-legge 28.02.1983, n. 55. Il D.M. individua le categorie dei servizi pubblici locali a domanda individuale tenuto conto che, ai sensi del primo comma dello stesso art. 6 del d.l. 28.02.1983, n. 55, sono comunque compresi fra detti servizi gli asili nido, i bagni pubblici, i mercati, gli impianti sportivi, i trasporti funebri, le colonie ed i soggiorni, i teatri ed i parcheggi comunali e che, ai sensi del combinato disposto dell'ultimo comma del menzionato art. 6 e dell'art. 3 del decreto-legge 22.12.1981, n. 786, convertito in legge 26.02.1982, n. 51, sono esclusi dalla disciplina ivi prevista i servizi gratuiti per legge statale o regionale, quelli finalizzati all'inserimento sociale dei portatori di handicap, quelli per i quali le (allora) vigenti norme prevedevano la corresponsione di tasse, diritti o di prezzi amministrati ed i servizi di trasporto pubblico.
La qualificazione di servizio pubblico a domanda individuale implica la predeterminazione della misura percentuale della quota dei costi complessivi da finanziarsi da tariffe o contribuzioni, in forza del già richiamato art. 6 del d.l. 55/1983, il quale stabilisce che: «Le province, i comuni, i loro consorzi e le comunità montane sono tenuti a definire, non oltre la data della deliberazione del bilancio, la misura percentuale dei costi complessivi di tutti i servizi pubblici a domanda individuale -e comunque per gli asili nido, per i bagni pubblici, per i mercati, per gli impianti sportivi, per il servizio trasporti funebri, per le colonie e i soggiorni, per i teatri e per i parcheggi comunali- che viene finanziata da tariffe o contribuzioni ed entrate specificamente destinate. 2. Con lo stesso atto vengono determinate le tariffe e le contribuzioni (….). Omissis
5.1. (…) L'individuazione dei costi di ciascun anno è fatta con riferimento alle previsioni di bilancio dell'anno relativo». Il servizio di trasporto scolastico non è ricompreso nell’elenco di cui al richiamato DM 31.12.1983. Ciò ha determinato l’univoco orientamento giurisprudenziale, in precedenza richiamato, che ha ritenuto che «il servizio di trasporto scolastico sia pleno iure un servizio pubblico di trasporto, e, come tale, escluso dalla disciplina normativa dei servizi pubblici a domanda individuale» (cfr., Corte dei conti, Sezioni regionali di controllo: Campania, parere 21.06.2017 n. 222; Sicilia, parere 25.02.2015 n. 115 e parere 10.10.2018 n. 178; Piemonte, parere 06.06.2019 n. 46; Puglia, parere 25.07.2019 n. 76).
Più risalente nel tempo, anche se nella piena vigenza del richiamato decreto interministeriale, la parere 14.09.2011 n. 80 della Sezione Regionale di controllo per il Molise in cui è stato, invece, sostenuto che, sebbene il servizio di trasporto scolastico non sia ricompreso nell’elenco di cui al richiamato art. 6 del d.l. n. 55/1983, convertito nella legge 26.04.1983, n. 131, in relazione allo stesso «possa agevolmente affermarsi che, per le sue caratteristiche, rientri nel concetto di servizio a domanda individuale. Condizione fondamentale della decisione di attivare o meno un servizio a domanda individuale è che sussistano nell’ente le condizioni economiche per farlo».
Alla luce del richiamato quadro normativo, tuttavia, nonostante ne presenti alcuni tratti caratteristici, osta alla qualificazione del servizio di trasporto scolastico come “servizio pubblico a domanda individuale” la circostanza che la sua erogazione è doverosa per legge.
2.6. Per le motivazioni di cui appresso, infatti, l’unica qualificazione del servizio di che trattasi rispettosa del dettato normativo che ne disciplina l’erogazione, porta a ricondurre il trasporto scolastico ad un servizio pubblico essenziale a garanzia del primario diritto allo studio la cui mancata fruizione può, di fatto, inibire allo studente il raggiungimento della sede scolastica, con conseguente illegittima compressione del diritto costituzionalmente garantito.
Si impone, quindi, una lettura coordinata degli artt. 1, 2, 3 e 5 del d.lgs. n. 63/2017 che, come già evidenziato, detta le disposizioni per rendere effettivo il diritto allo studio attraverso la definizione delle prestazioni, in relazione ai servizi alla persona, con particolare riferimento alle condizioni di disagio e ai servizi strumentali, nonché al potenziamento della carta dello studente di cui al successivo art. 10.
I richiamati articolati di legge qualificano i servizi essenziali, i beneficiari degli stessi nonché le modalità di erogazione del servizio di trasporto scolastico che deve essere erogato, in via generale, alle «alunne e alunni, studentesse e studenti fino al completamento del percorso di istruzione secondaria di secondo grado» e, in particolare, assicurato alle “alunne” e agli “alunni”, della sola scuola primaria statale, cioè agli studenti della cd. “scuola dell’obbligo”, appartenenti alla fascia di età più giovane, al fine di consentire loro la possibilità di raggiungere la sede più vicina in cui possono usufruire del servizio scolastico.
Per detto servizio il legislatore fa esplicito riferimento al servizio di trasporto scolastico e dispone che l’accesso avvenga su istanza di parte e dietro pagamento di una quota di partecipazione diretta, senza nuovi o maggiori oneri per gli enti territoriali interessati.
Ne consegue che il servizio di che trattasi, per le sue peculiari caratteristiche, assolve alle funzioni di servizio pubblico essenziale posto a garanzia del diritto allo studio, diritto contemplato e garantito dalla Carta Costituzionale, la cui erogazione, nella ricorrenza dei presupposti di legge, deve essere assicurata da tutti i soggetti costituenti la Repubblica Italiana (art. 114 Cost.) sulla base del principio di sussidiarietà verticale, in conformità al quale l’erogazione del servizio spetta all’Ente Locale, in quanto soggetto più prossimo al cittadino.
La norma stessa, poi, stabilisce che, al pari degli altri servizi contemplati nell’art. 2 (mensa, fornitura dei libri di testo e degli strumenti didattici indispensabili negli specifici corsi di studi, quelli per le alunne e gli alunni, le studentesse e gli studenti ricoverati in ospedale, in case di cura e riabilitazione, nonché per l'istruzione domiciliare), il servizio di trasporto scolastico può essere erogato in forma gratuita, oppure con contribuzione delle famiglie: in tal caso previa individuazione da parte dell’Ente Locale dei criteri di accesso ai servizi e delle eventuali fasce tariffarie in considerazione del valore dell'indicatore della situazione economica equivalente (ISEE), ferma restando la gratuità totale qualora già prevista a legislazione vigente e ferma restando la clausola di invarianza finanziaria (senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica).
La disposizione, quindi, non esclude né la possibile erogazione a titolo gratuito del servizio, né la possibile gradazione della contribuzione delle famiglie in conseguenza delle diverse situazioni economiche in cui le stesse versano. Detti servizi, infatti, essendo rimessi all'autonomia degli enti locali nei limiti delle risorse disponibili, non comportano nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, così come precisato nella Relazione Tecnica a corredo della legge in esame.
Quanto, poi, al servizio di trasporto scolastico di cui all’art. 5, co. 2, le modalità di erogazione e di copertura sono già stabilite della norma: il servizio è assicurato ad istanza di parte e dietro pagamento di una quota di partecipazione diretta, fermo restando che l’erogazione non deve comportare nuovi o maggiori oneri per gli enti territoriali interessati.
Anche in tale caso, la disciplina legislativa non impone la copertura del servizio a totale carico dell’utenza. Riprova ne è la previsione espressa della clausola di invarianza finanziaria («l’erogazione non deve comportare nuovi o maggiori oneri per gli enti territoriali interessati») che, diversamente opinando, non avrebbe avuto alcuna utilità e, anzi, sarebbe stata incongruente con la previsione di una copertura integrale del costo del servizio da parte dei beneficiari.
Si osserva, sul punto, che, a livello generale e sia pure in occasione di altre e diverse problematiche interpretative, la clausola di invarianza finanziaria è stata intesa dalla magistratura contabile, nel senso che l’amministrazione deve provvedere attingendo alle “ordinarie” risorse finanziarie, umane e materiali di cui può disporre a legislazione vigente. «L’invarianza non preclude la spesa “nuova” solo perché non precedentemente sostenuta o “maggiore” perché di importo superiore alla precedente previsione (laddove prevista), ma la decisione di spesa comporterà “oneri” nuovi e maggiori se aggiuntivi ed esondanti rispetto alle risorse ordinarie (finanziarie, umane e materiali) che a legislazione vigente garantiscono l’equilibrio di bilancio» (in termini, Sezione regionale di controllo per la Campania, parere 06.05.2019 n. 102).
 Ne consegue che la previsione di bilancio costituisce sia il presupposto che il limite della spesa complessivamente ammessa.
3. In conclusione, dal ricostruito quadro normativo di riferimento e dall’esame delle finalità perseguite dal legislatore con la riforma del sistema nazionale di istruzione e formazione, emerge che, se da un lato la copertura dei servizi pubblici generali e di quelli a domanda individuale o ad istanza di parte, deve avvenire in equilibrio economico-finanziario ai sensi dell’art. 117 TUEL, dall’altro la fruibilità del servizio di trasporto scolastico comunale è rilevante ai fini della concreta implementazione di misure che garantiscano il diritto allo studio, tutelato a livello costituzionale dagli artt. 3, 33 e 34 Cost. e da intendersi nel senso di possibilità, per chiunque ed a prescindere dalla sua situazione economica, di accedere al sistema scolastico: diritto cui lo Stato deve far fronte atteso che l’art. 3 Cost. pone a suo carico l’onere di rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la libertà e l'eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana.
Si ricorda tra l’altro che, come in precedenza già precisato, «l’istruzione inferiore, impartita per almeno otto anni, è obbligatoria e gratuita» (art. 34 Cost.).
Pertanto, il punto di equilibrio tra i due valori costituzionalmente tutelati (equilibrio di bilancio e diritto allo studio) non può prescindere da una lettura delle disposizioni di cui all’art. 117 del TUEL e del comma 2 dell’art. 5 del d.lgs. n. 63/2017, in uno con i precedenti art. 2 e 3, che consenta agli Enti, nell’ambito della propria autonomia finanziaria e nel rispetto degli equilibri di bilancio, quali declinati dalla legge 30.12.2018, n. 145 (presenza di un risultato di competenza non negativo desumibile, per ciascun anno dal prospetto della verifica degli equilibri allegato al rendiconto di gestione), nonché della clausola d’invarianza finanziaria, di dare copertura finanziaria al servizio con risorse proprie e, di conseguenza, da un lato, di erogare gratuitamente il servizio nei confronti delle categorie di utenti più deboli e/o disagiati, laddove sussista un rilevante e preminente interesse pubblico, e, dall’altro, di definire un piano diversificato di contribuzione delle famiglie beneficiarie del servizio, secondo le modalità della norma generale di cui all’articolo 3.
4. Si evidenzia, infine, che la problematica sottoposta a questa Sezione aveva trovato soluzione nell’ambito del decreto-legge recante «Misure di straordinaria necessità ed urgenza nei settori dell’istruzione, dell’università, della ricerca e dell’alta formazione artistica musicale e coreutica» (cd. decreto “Scuola”), approvato dal Consiglio dei ministri il 06.08.2019, che all’art. 5 -rubricato “Disposizioni urgenti in materia di servizi di trasporto scolastico”– si esprimeva in senso conforme alle odierne conclusioni.
Per tale decreto, approvato “salvo intese”, era stata prevista la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale entro il 28 agosto u.s.. Tuttavia, il previsto termine è spirato inutilmente, comportando di conseguenza la mancata entrata in vigore della norma.
P.Q.M.
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, pronunciandosi sulla questione di massima sollevata dall’Associazione Nazionale Comuni Italiani –ANCI– ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131, come modificato dall’art. 10-bis del d.l. 24.06.2016, n. 113, convertito dalla l. 07.08.2016, n. 160, enuncia il seguente principio di diritto:
«Gli Enti locali, nell’ambito della propria autonomia finanziaria, nel rispetto degli equilibri di bilancio, quali declinati dalla legge 30.12.2018, n. 145 (legge di bilancio 2019) e della clausola d’invarianza finanziaria, possono dare copertura finanziaria al servizio di trasporto scolastico anche con risorse proprie, con corrispondente minor aggravio a carico all’utenza.
Fermo restando i principi di cui sopra, laddove l’Ente ne ravvisi la necessità motivata dalla sussistenza di un rilevante e preminente interesse pubblico oppure il servizio debba essere erogato nei confronti di categorie di utenti particolarmente deboli e/o disagiati, la quota di partecipazione diretta dovuta dai soggetti beneficiari per la fruizione del servizio può anche essere inferiore ai costi sostenuti dall’Ente per l’erogazione dello stesso, o nulla o di modica entità, purché individuata attraverso meccanismi, previamente definiti, di gradazione della contribuzione degli utenti in conseguenza delle diverse situazioni economiche in cui gli stessi versano» (Corte dei Conti, Sez. Autonomie, deliberazione 18.10.2019 n. 25).