AGGIORNAMENTO AL 28.06.2019

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PARCO ADDA NORD: le indagini penali avviate tempo addietro (si leggano i precedenti: AGGIORNAMENTO AL 30.06.2017 → AGGIORNAMENTO AL 17.07.2017 → AGGIORNAMENTO AL 31.07.2017 → AGGIORNAMENTO AL 30.09.2017 → AGGIORNAMENTO AL 10.10.2017) arrivano, pian piano, alla conclusione...

ENTI LOCALI: Assunse l’amante, rinviato a giudizio l’ex direttore del Parco Adda Nord.
L’architetto ultrasessantenne Giuseppe Minei è accusato di turbativa d’asta, abuso di ufficio e falso. Il dibattimento si aprirà il prossimo 10 ottobre. Anche la donna che l’ex direttore del parco fece assumere, Francesca Moroni, sarà processata.
Con l’accusa di aver pilotato la nomina, creando «artificiosamente» un posto di lavoro per la donna con cui «era legato da una stabile relazione affettiva», facendole, quindi, ottenere prima «l’assunzione e poi la progressione funzionale ed economica», Giuseppe Minei, ultrasessantenne architetto ed ex direttore del Parco Adda Nord è stato rinviato a giudizio a Milano per turbativa d’asta, abuso di ufficio e falso. Reato, il primo, che costerà il processo anche lei, Francesca Moroni, di 26 anni più giovane di lui. Il dibattimento si aprirà il prossimo 10 ottobre davanti al Tribunale di Milano.
A deciderlo è stato il gup Giusy Barbara che ha accolto la richiesta del pm Giovanni Polizzi, titolare delle indagini, e la proposta di patteggiamento, pena sospesa, di un terzo imputato, mentre la posizione di un quarto indagato era stata stralciata per la richiesta di archiviazione. L’inchiesta condotta dalla Squadra mobile, era partita in seguito di un’ispezione dell’Agenzia Regionale Anticorruzione.
La vicenda per cui oggi i due sono finiti a giudizio riguarda in particolare le presunte «manovre» di Minei —nel capo di imputazione di parla di «complessiva strategia»— per fare in modo che la giovane, pure lei architetto, e di cui in precedenza era stato il capo nel Comune di Trucazzano, nell’hinterland milanese, nel 2014 vincesse un concorso nel Comune di Treviglio, contiguo al Parco.
Concorso in cui la donna, secondo la ricostruzione, si piazzò seconda per essere, quindi, «ripescata» dalla graduatoria da lui ed essere infine, tra il 2015 e il 2016, assunta e promossa all’interno dell’Ente che allora Minei guidava (13.06.2019 – tratto da e link a https://milano.corriere.it).

ENTI LOCALI: Fece assumere amante, entrambi a giudizio. Pm Milano, creò per lei il posto e poi la promosse.
Con l'accusa di aver pilotato la nomina, creando "artificiosamente" un posto di lavoro per la donna con cui "era legato da una stabile relazione affettiva", facendole, quindi, ottenere prima "l'assunzione e poi la progressione funzionale ed economica", Giuseppe Minei, ultrasessantenne architetto ed ex direttore del Parco Adda Nord è stato mandato a giudizio a Milano per turbativa d'asta, abuso di ufficio e falso. Reato, il primo, che costerà il processo anche lei, Francesca Moroni, di 26 anni più giovane di lui. Il dibattimento si aprirà il prossimo 10 ottobre davanti al Tribunale di Milano.
A deciderlo è stato il gup Giusy Barbara che ha accolto la richiesta del pm Giovanni Polizzi, titolare delle indagini, e la proposta di patteggiamento, pena sospesa, di un terzo imputato, mentre la posizione di un quarto indagato era stata stralciata per la richiesta di archiviazione (13.06.2019 - tratto da e link a www.ansa.it).

"A questo punto sorge una domanda spontanea": il Parco Adda Nord ha deliberato, o meno, di "costituirsi parte civile" nel processo per vedersi riconosciuto, in caso di condanna, quantomeno il danno all'immagine?

Regione Lombardia:
sulla "fungibilità" tra opere di urbanizzazione 1^ e 2^ ai fini dello scomputo dei corrispondenti oneri urbanizzativi.
La Corte dei Conti si è "ravveduta" ... ora, possiamo stare tranquilli.

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: In caso di realizzazione diretta da parte dell’operatore di opere di urbanizzazione primaria aventi un valore maggiore rispetto a quelli di urbanizzazione secondaria è possibile scomputare indistintamente il valore di dette opere dagli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria.
La convenzione urbanistica non può prevedere che la quota di contributo concernente il costo di costruzione possa essere assolta attraverso la realizzazione diretta da parte dell’operatore di opere concordate con l’amministrazione comunale perché la legge non lo prevede.
Giusta la soppressione dell'avverbio "distintamente" di cui all'art. 46, comma 1, lett. b), della L.R. n. 12/2005 [ad opera dell’articolo 21, comma 1, lettera h, della legge regionale 7 del 2010  (ndr: ex "Progetto di Legge -PdL- 0431" di iniziativa del Presidente della Giunta regionale nella cui relazione consiliare di accompagnamento si evince inequivocabilmente la ratio legis)], ed anche in sintonia con la legislazione nazionale in materia, la realizzazione di opere di urbanizzazione può essere scomputata dagli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria, cumulativamente senza distinzione, a prescindere dalla tipologia di opere effettivamente eseguite dal privato, salvo clausole diverse e più onerose contenute nella convenzione urbanistica.
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Con riferimento all'interrogativo se la convenzione urbanistica può prevedere che la quota di contributo sul costo di costruzione possa essere totalmente assolta attraverso la realizzazione diretta da parte dell’operatore di opere concordate con l’amministrazione comunale la risposta è negativa, poiché la legge non lo prevede e ciò contrasterebbe con il principio di legalità.
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Il sindaco del comune di Trescore Balneario (BG) ha richiesto alla Sezione un parere sull’interpretazione dell’articolo 16 del DPR 380 del 2001 (Testo Unico sull’edilizia), in merito allo scomputo totale o parziale degli oneri di urbanizzazione per la realizzazione diretta delle opere.
Chiede inoltre se, con riferimento all’articolo 46, comma 1, lettera b), della legge regionale 12 del 2005, sia possibile, con la realizzazione diretta a cura dei proprietari di tutte le opere di urbanizzazione primaria e di una quota parte delle opere di urbanizzazione secondaria, la corresponsione al comune della eventuale differenza, nel caso in cui gli oneri risultino inferiori a quelli previsti.
La richiesta è articolata in due distinti quesiti.
Nel primo si domanda se, nel caso di realizzazione diretta da parte dell’operatore di opere di urbanizzazione primaria aventi un valore maggiore rispetto a quelli di urbanizzazione secondaria, sia possibile “scomputare indistintamente il valore di dette opere dagli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria”.
Nel secondo se la convenzione urbanistica può prevedere che la quota di contributo concernente il costo di costruzione possa essere “totalmente assolta” attraverso la “realizzazione diretta da parte dell’operatore di opere concordate con l’amministrazione comunale”.
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2. La questione dell’utilizzazione dei proventi dei cosiddetti oneri di urbanizzazione e relative sanzioni è stata ripetutamente scandagliata da questa Corte.
Si richiamano in particolare le deliberazioni di questa Sezione (parere 09.02.2016 n. 38, parere 23.03.2017 n. 81 e, da ultimo, parere 20.12.2017 n. 372, dal cui esame è possibile ricostruire il complesso quadro normativo, che è di seguito sinteticamente richiamato ai fini dell’inquadramento della risposta ai quesiti formulati e il parere 23.02.2015 n. 83, in cui è trattata una fattispecie analoga a quella sollevata nei quesiti in esame.
3. I quesiti richiamano indirettamente l’articolo 4 della legge 847 del 1964 (urbanizzazione primaria) e l’articolo 44 della legge 865 del 1971 (urbanizzazione secondaria).
La legge 847 del 1964 autorizza i comuni a contrarre mutui ai sensi della legge 167 del 1962 per realizzare, tra l’altro, le opere di urbanizzazione primaria e secondaria [rispettivamente lettere b) e c) dell’art. 1], come specificate nell’articolo 4 della legge stessa.
Le opere di urbanizzazione primaria, indicate nell’art. 4, sono: a) strade residenziali; b) spazi di sosta o di parcheggio; c) fognature; d) rete idrica; e) rete di distribuzione dell'energia elettrica e del gas; f) pubblica illuminazione; g) spazi di verde attrezzato.
Queste sette fattispecie sono elencate nel comma 7 dell’articolo 16 del TU sull’edilizia.
A queste vanno aggiunti gli impianti cimiteriali (ai sensi dell’articolo 26-bis del decreto-legge 415 del 1989 convertito dalla legge 38 del 1990) e le reti telefoniche (circolare 31.03.1972, n. 2015 del ministero dei lavori pubblici), non indicati nel TU.
Più recentemente (art. 6, comma 3-bis, legge n. 164 del 2014) è stata aggiunta la lettera g-bis), anch’essa non indicata nel TU, relativa alle infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione, di cui agli articoli 87 e 88 del codice delle comunicazioni elettroniche, (decreto legislativo 01.08.2003, n. 259, e successive modificazioni), e opere di infrastrutturazione per la realizzazione delle reti di comunicazione elettronica ad alta velocità in fibra ottica in grado di fornire servizi di accesso a banda ultra-larga effettuate anche all'interno degli edifici.
Di “cavedi multiservizi e i cavidotti per il passaggio di reti di telecomunicazioni, salvo nelle aree individuate dai comuni sulla base dei criteri definiti dalle regioni”, parla, infine, il comma 7-bis dell’art. 16 del TU sull’edilizia, introdotto dall’articolo 40, comma 8, della legge 166 del 2002.
Le opere di urbanizzazione secondaria sono state introdotte con la richiamata novella del 1971, che ha integrato l’art. 4 della legge 847 del 1964, specificando gli interventi la cui indicazione era stata prevista dalla richiamata lettera c) dell’art. 1.
Si tratta di: a) asili nido e scuole materne; b) scuole dell'obbligo (“nonché strutture e complessi per l’istruzione superiore all’obbligo”); c) mercati di quartiere; d) delegazioni comunali; e) chiese e altri edifici religiosi; f) impianti sportivi di quartiere; g) centri sociali e attrezzature culturali e sanitarie; h) aree verdi di quartiere (“Nelle attrezzature sanitarie sono ricomprese le opere, le costruzioni e gli impianti destinati allo smaltimento, al riciclaggio o alla distruzione dei rifiuti urbani, speciali, pericolosi, solidi e liquidi, alla bonifica di aree inquinate”).
Le otto fattispecie, integrate dai richiami tra le parentesi, sono riportate nel comma 8 dell’articolo 16 del più volte richiamato TU.
 4. La distinzione tra le opere di urbanizzazione primaria e secondaria (e dei connessi oneri), che i comuni ogni cinque anni aggiornano, secondo quanto dispone il comma 5 dell’articolo 16 del TU, sulla base dei “riscontri e prevedibili costi delle opere di urbanizzazione primaria, secondaria e generale”, assume sia nella legislazione risalente, sia nelle più recenti innovazioni, una connotazione che non presenta distinzioni sotto il profilo del trattamento finanziario.
In altre parole, la struttura dell’opera da realizzare implica interventi di urbanizzazione di diversa natura, cui è associato un onere a carico dell’operatore, periodicamente rivisto dai comuni in base al loro costo. Anche l’incidenza degli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria è stabilita con deliberazione del consiglio comunale in base alle tabelle che la regione definisce per classi di comuni su parametri che non distinguono tra le due tipologie (comma 4 del richiamato articolo 16).
La classificazione tipologica e funzionale delle diverse attrezzature e degli impianti, delle opere di urbanizzazione tra primarie e secondarie non si riferisce a un carattere di priorità delle diverse opere, che sono, tutte, indispensabili e tra loro interconnesse e complementari, quanto piuttosto alla più o meno immediata funzione strumentale rispetto ai singoli manufatti (o nuove destinazioni d’uso) cui accedono e alla successione temporale con la quale generalmente vengono realizzate.
La distinzione strutturale attiene a un diverso profilo e si ritrova in un altro punto del richiamato TU (articolo 2, comma 12), dove le opere di urbanizzazione primaria sono configurate come presupposto del permesso a costruire. Si afferma, infatti, che il suo rilascio “è comunque subordinato all’esistenza delle opere di urbanizzazione primaria o alla previsione da parte del comune dell'attuazione delle stesse nel successivo triennio, ovvero all'impegno degli interessati di procedere all'attuazione delle medesime contemporaneamente alla realizzazione dell'intervento oggetto del permesso”.
 5. Com’è noto, infatti, il rilascio del permesso di costruire da parte di un’amministrazione comunale comporta per il privato la corresponsione di un contributo commisurato all'incidenza degli oneri di urbanizzazione e al costo di costruzione (art. 16, comma 1, del TU).
L'articolo 10 del testo unico elenca gli interventi soggetti a permesso di costruire: interventi di nuova costruzione; interventi di ristrutturazione urbanistica; interventi di ristrutturazione edilizia che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino aumento di unità immobiliari, modifiche del volume, della sagoma, dei prospetti o delle superfici, ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione d'uso (la zona A è quella che comprende le parti di territorio aventi agglomerati urbani di carattere storico, artistico e di particolare pregio ambientale o da porzioni di essi, comprese le aree circostanti, che possono considerarsi parte integrante degli agglomerati stessi).
6. L’utilizzo dei proventi in esame, è stato oggetto di ripetuti interventi del legislatore, che ha reintrodotto, da ultimo, uno stringente vincolo di destinazione (comma 460 della legge 232 del 2016), come esaminato da questa Sezione nel parere 23.03.2017 n. 81 e nel parere 20.12.2017 n. 372.
Anche in questo caso la fattispecie è stata trattata senza operare alcuna distinzione tra oneri derivanti da urbanizzazione primaria e secondaria. Lo stesso si può rinvenire nella precedente legislazione.
Nel parere 09.02.2016 n. 38, in cui è ricostruito il processo normativo, si afferma che <<Prima dell’attuale “contributo per permesso di costruire”, i Comuni riscuotevano … gli “oneri di urbanizzazione” previsti dalla legge n. 10 del 1977, che subordinava la concessione edilizia alla corresponsione di un contributo commisurato all'incidenza delle spese di urbanizzazione, nonché al costo di costruzione (art. 3). I proventi delle concessioni erano versati in un conto corrente vincolato presso la tesoreria del comune ed erano espressamente destinati alla realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria, al risanamento di complessi edilizi compresi nei centri storici, all'acquisizione delle aree da espropriare per la realizzazione dei programmi pluriennali di cui all'art. 13, “nonché, nel limite massimo del 30 per cento, a spese di manutenzione ordinaria del patrimonio comunale” (art. 12, come modificato dall’art. 16-bis del decreto legge n. 318 del 1986, convertito con modificazioni dalla legge n. 488 del 1986)>>.
Negli anni seguenti, fino alle richiamate disposizioni della legge di bilancio per il 2017, la copiosa attività normativa (ampiamente ricostruita nel richiamato parere 09.02.2016 n. 38), ha modificato più volte la destinazione dei proventi in esame, senza mai distinguere tra la loro origine primaria o secondaria.
 7. L’uniformità sotto il profilo finanziario degli oneri di urbanizzazione condurrebbe il ragionamento sistematico a propendere per l’ammissibilità dello scomputo in maniera indistinta degli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria, qualora il titolare del permesso di costruire abbia realizzato direttamente opere di urbanizzazioni primarie d’importo maggiore rispetto a quanto dovuto in base ai parametri tabellari.
La più recente giurisprudenza amministrativa sembra muoversi in sintonia con il ragionamento finora svolto, come emerge dalla decisione del Tar Campania-Salerno (sentenza 31.01.2017 n. 179): <<Fatte queste necessarie premesse, vengono in considerazione il primo e secondo motivo di ricorso, suscettibili di trattazione congiunta, coi quali si contesta quanto affermato dall’ufficio a proposito della riconducibilità del diritto allo scomputo alle sole opere di urbanizzazione primaria e con esclusione, quindi, di quelle di urbanizzazione secondaria, lamentando la violazione dell’art. 16 d.P.R. n. 380/2001. Ebbene, va evidenziato, come dedotto in ricorso, che secondo consolidato orientamento giurisprudenziale, dal quale non vi è ragione di discostarsi in questa sede, “può ammettersi anche la scomputabilità del valore corrispondente alle opere di urbanizzazione primaria dall'importo dovuto a titolo di oneri di urbanizzazione secondaria, attesa la comune natura giuridica degli oneri di cui trattasi, non ravvisandosi ragioni ostative alla compensazione tra obbligazioni intercorrenti tra i medesimi soggetti e nascenti dal medesimo rapporto convenzionale: difatti lo scomputo, totale o parziale, della quota di contributo dovuta in caso di realizzazione diretta delle opere di urbanizzazione deve essere effettuato senza distinzione tra opere di urbanizzazione primaria e secondaria, atteso che la mancata distinzione nella sede legislativa specifica (art. 11 l. 28.01.1977 n. 10) delle due categorie di opere vieta all'interprete di introdurre una siffatta distinzione” (cfr. TAR Toscana-Firenze, sez. III, 11.08.2004, n. 3181; Consiglio di Stato, sez. IV, 28.07.2005 n. 4015; TAR Sicilia-Catania, sez. I, 02.02.2012 n. 279.>>.
 8. Nella stessa direzione può essere articolato il ragionamento se si considera la legge regionale 12 del 2005 che, all’articolo 46 (Convenzione dei piani attuativi), disciplina la convezione alla cui stipulazione è subordinato il rilascio dei permessi di costruzione che dispone “la realizzazione a cura dei proprietari di tutte le opere di urbanizzazione primaria e di una quota parte delle opere di urbanizzazione secondaria o di quelle che siano necessarie per allacciare la zona ai pubblici servizi; le caratteristiche tecniche di tali opere devono essere esattamente definite; ove la realizzazione delle opere comporti oneri inferiori a quelli previsti [distintamente] per la urbanizzazione primaria e secondaria ai sensi della presente legge, è corrisposta la differenza; al comune spetta in ogni caso la possibilità di richiedere, anziché la realizzazione diretta delle opere, il pagamento di una somma commisurata al costo effettivo delle opere di urbanizzazione inerenti al piano attuativo, nonché all'entità ed alle caratteristiche dell'insediamento e comunque non inferiore agli oneri previsti dalla relativa deliberazione comunale”.
Orbene, proprio l’avverbio distintamente è stato soppresso dall’articolo 21, comma 1, lettera h, della legge regionale 7 del 2010  (ndr: ex "Progetto di Legge -PdL- 0431" di iniziativa del Presidente della Giunta regionale nella cui relazione consiliare di accompagnamento si evince inequivocabilmente la ratio legis) per cui, anche in sintonia con la legislazione regionale, la realizzazione di opere di urbanizzazione può essere scomputata dagli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria, cumulativamente senza distinzione, a prescindere dalla tipologia di opere effettivamente eseguite dal privato, salvo clausole diverse e più onerose contenute nella convenzione urbanistica.
 9. Il nuovo codice degli appalti (decreto legislativo numero 50 del 2016), che ha dato inquadramento sistematico alle tipologie di opere di urbanizzazione primaria e secondaria, insieme al consolidato orientamento del giudice amministrativo e alla novellata legislazione regionale, porta questa Sezione al superamento di precedenti orientamenti giurisprudenziali.
Il rispetto dei principi costituzionali “di tutela del paesaggio, del suolo, del territorio e dell’ambiente in cui si sviluppa la persona umana” e la protezione degli “imprescindibili valori di vita e salute”, è garantito dalla considerazione dell’esistenza delle opere di urbanizzazione primaria come presupposto al rilascio del permesso di costruzione.
In altre parole, se non sussistono, o non possono essere realizzate, non si può costruire. In questo si fonda la distinzione strutturale, che appare compatibile con il trattamento unitario dello scomputo.
 10. Con riferimento al secondo quesito -se la convenzione urbanistica può prevedere che la quota di contributo sul costo di costruzione possa essere totalmente assolta attraverso la realizzazione diretta da parte dell’operatore di opere concordate con l’amministrazione comunale– la risposta è negativa, poiché la legge non lo prevede e ciò contrasterebbe con il principio di legalità (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 14.05.2018 n. 154).

...e correlata giurisprudenza amministrativa sempre in materia di "fungibilità":

EDILIZIA PRIVATA: Vale la regola della scomputabilità del valore corrispondente alle opere di urbanizzazione primaria realizzate dal lottizzante dall'importo dovuto a titolo di oneri di urbanizzazione secondaria, attesa la comune natura giuridica degli oneri di cui trattasi, talché l’eccedenza dell’importo già corrisposta nella forma di oneri di urbanizzazione secondaria scomputati mediante la realizzazione diretta delle opere di urbanizzazione (primarie e/o secondarie) prescinde dalla tipologia delle opere stesse.
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2. Con la prima doglianza la ricorrente lamenta il mancato scomputo, nell’impugnata determinazione avente ad oggetto il conguaglio dovuto, dell’eccedenza di importo per oneri di urbanizzazione secondaria conteggiata in relazione alla concessione edilizia del 2003 (euro 18.265,6).
Il rilievo è fondato.
Premesso che in forza della concessione edilizia sono stati addebitati dal Comune oneri di urbanizzazione secondaria per euro 99.156,11, superiori a quelli dovuti in relazione alla attuale destinazione d’uso (euro 80.890,51), il Collegio osserva quanto segue.
Gli oneri di urbanizzazione secondaria furono originariamente scomputati a fronte della realizzazione, da parte del lottizzante, di una strada di allacciamento alla viabilità primaria (si veda l’art. 3 della convenzione, costituente il documento n. 13 allegato al ricorso), ovvero di un’opera funzionale sia alla destinazione industriale che a quella commerciale.
Non vale pertanto a giustificare l’atto impugnato l’indirizzo interpretativo, invocato dalla difesa del Comune di Prato, secondo cui la quota corrisposta di oneri di urbanizzazione concernenti la destinazione originaria può essere detratta da quanto dovuto attualmente solo nella parte in cui attiene ad opere di urbanizzazione fruibili anche nell’ambito della nuova destinazione, in quanto nel caso di specie le opere di urbanizzazione realizzate in forza dello scomputo degli oneri di urbanizzazione secondaria sono fruibili anche per la nuova destinazione.
In ogni caso, vale la regola della scomputabilità del valore corrispondente alle opere di urbanizzazione primaria realizzate dal lottizzante dall'importo dovuto a titolo di oneri di urbanizzazione secondaria, attesa la comune natura giuridica degli oneri di cui trattasi (TAR Toscana, III, 11.08.2004, n. 3181), talché l’eccedenza dell’importo già corrisposta nella forma di oneri di urbanizzazione secondaria scomputati mediante la realizzazione diretta delle opere di urbanizzazione (primarie e/o secondarie) prescinde dalla tipologia delle opere stesse.
Pertanto, l’eccedenza di oneri di urbanizzazione secondaria può essere detratta dall’importo degli oneri di urbanizzazione primaria attualmente dovuti in relazione alla mutata destinazione d’uso (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 26.07.2018 n. 1098 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Secondo consolidato orientamento giurisprudenziale, “può ammettersi anche la scomputabilità del valore corrispondente alle opere di urbanizzazione primaria dall'importo dovuto a titolo di oneri di urbanizzazione secondaria, attesa la comune natura giuridica degli oneri di cui trattasi, non ravvisandosi ragioni ostative alla compensazione tra obbligazioni intercorrenti tra i medesimi soggetti e nascenti dal medesimo rapporto convenzionale: difatti lo scomputo, totale o parziale, della quota di contributo dovuta in caso di realizzazione diretta delle opere di urbanizzazione deve essere effettuato senza distinzione tra opere di urbanizzazione primaria e secondaria, atteso che la mancata distinzione nella sede legislativa specifica (art. 11 l. 28.01.1977 n. 10) delle due categorie di opere vieta all'interprete di introdurre una siffatta distinzione”.
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Deve tuttavia rilevarsi che la predetta convenzione limita espressamente il diritto allo scomputo ai “soli oneri di urbanizzazione primaria”.
Questa Sezione ha avuto infatti modo di osservare che “l'art. 16, comma 2, del d.p.r. n. 380/2001 (che ha riprodotto l'art. 11, comma 1, della legge n. 10/1977) consente al privato di eseguire direttamente le opere di urbanizzazione in alternativa al pagamento dei connessi oneri (con possibilità quindi di ottenerne poi lo scomputo da quanto deve pagare a titolo di oneri di urbanizzazione primaria e secondaria), ma tale facoltà ha effetto soltanto se la proposta del privato sia accettata dal Comune secondo le modalità e le garanzie dettate dal medesimo e previste in una convenzione o in un atto unilaterale d'obbligo. La concessione edilizia è, infatti, normalmente onerosa, tranne le tassative ipotesi di gratuità. Gli oneri di urbanizzazione sono previsti, infatti, a carico del costruttore, quale prestazione patrimoniale, a titolo di partecipazione di al costo delle opere di urbanizzazione connesse alle esigenze della collettività che scaturiscono dagli interventi di edificazione”.
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II.1. Fatte queste necessarie premesse, vengono in considerazione il primo e secondo motivo di ricorso, suscettibili di trattazione congiunta, coi quali si contesta quanto affermato dall’ufficio a proposito della riconducibilità del diritto allo scomputo alle sole opere di urbanizzazione primaria e con esclusione, quindi, di quelle di urbanizzazione secondaria, lamentando la violazione dell’art. 16 d.P.R. n. 380/2001.
Ebbene, va evidenziato, come dedotto in ricorso, che secondo consolidato orientamento giurisprudenziale, dal quale non vi è ragione di discostarsi in questa sede, “può ammettersi anche la scomputabilità del valore corrispondente alle opere di urbanizzazione primaria dall'importo dovuto a titolo di oneri di urbanizzazione secondaria, attesa la comune natura giuridica degli oneri di cui trattasi, non ravvisandosi ragioni ostative alla compensazione tra obbligazioni intercorrenti tra i medesimi soggetti e nascenti dal medesimo rapporto convenzionale: difatti lo scomputo, totale o parziale, della quota di contributo dovuta in caso di realizzazione diretta delle opere di urbanizzazione deve essere effettuato senza distinzione tra opere di urbanizzazione primaria e secondaria, atteso che la mancata distinzione nella sede legislativa specifica (art. 11 l. 28.01.1977 n. 10) delle due categorie di opere vieta all'interprete di introdurre una siffatta distinzione” (cfr. TAR Toscana Firenze, sez. III, 11.08.2004, n. 3181; Consiglio di Stato, sez. IV, 28.07.2005 n. 4015; TAR Sicilia-Catania, sez. I 02.02.2012 n. 279).
Deve tuttavia rilevarsi, come controdedotto dalla difesa comunale, che la predetta convenzione (artt. 6.3 e 14) limita espressamente il diritto allo scomputo ai “soli oneri di urbanizzazione primaria”. Questa Sezione ha avuto infatti modo di osservare che “l'art. 16, comma 2, del d.p.r. n. 380/2001 (che ha riprodotto l'art. 11, comma 1, della legge n. 10/1977) consente al privato di eseguire direttamente le opere di urbanizzazione in alternativa al pagamento dei connessi oneri (con possibilità quindi di ottenerne poi lo scomputo da quanto deve pagare a titolo di oneri di urbanizzazione primaria e secondaria), ma tale facoltà ha effetto soltanto se la proposta del privato sia accettata dal Comune secondo le modalità e le garanzie dettate dal medesimo e previste in una convenzione o in un atto unilaterale d'obbligo. La concessione edilizia è, infatti, normalmente onerosa, tranne le tassative ipotesi di gratuità. Gli oneri di urbanizzazione sono previsti, infatti, a carico del costruttore, quale prestazione patrimoniale, a titolo di partecipazione di al costo delle opere di urbanizzazione connesse alle esigenze della collettività che scaturiscono dagli interventi di edificazione” (TAR Campania-Salerno, sez. I, 09.01.2015, n. 28).
Non si riviene, quindi, agli atti il necessario elemento volontaristico, riconducibile all’Amministrazione comunale, di guisa che non può configurarsi il preteso diritto allo scomputo.
I motivi in esame vanno quindi respinti in base alla stesse disposizioni convenzionali invocate da parte ricorrente a sostegno della sua pretesa (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 31.01.2017 n. 179 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

L'apertura di "pareti finestrate" sulla facciata di un edificio non è una ristrutturazione edilizia "minore", sicché non è sufficiente la mera denuncia di inizio attività ma abbisogna del permesso di costruire.

EDILIZIA PRIVATA: Apertura di porte e di finestre sul prospetto di un edificio: disciplina.
L’apertura di porte e di finestre sul prospetto di un edificio va sempre qualificato come intervento di ristrutturazione edilizia comportante modifica dei prospetti, assoggettato (tuttora) al regime del permesso di costruire ex art. 10, primo comma, lett. c), del d.P.R. 06.06.2001 n. 380, non modificato dal decreto legge “Sblocca Italia” 12.09.2014 n. 133, convertito in legge 11.11.2014 n. 164.
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Con il ricorso introduttivo del presente giudizio il Condominio di Via ... n. 12 ha agito per l’annullamento della determinazione dirigenziale rep. n. 3231 del 06.11.2017, di irrogazione delle sanzioni demolitoria e pecuniaria per interventi edilizi asseritamente abusivi realizzati nel suddetto fabbricato condominiale, nonché degli altri atti in epigrafe indicati.
Nello specifico, gli interventi sanzionati si sono sostanziati nella realizzazione di un foro di 12 cm. di diametro per consentire il passaggio di una tubazione in polipropilene del diametro di 11 cm, utilizzata per convogliare i reflui fognari alla rete condominiale, nonché nella realizzazione di una porta sul prospetto posteriore del fabbricato, con affaccio sul cortile interno, di accesso secondario al medesimo.
...
4. Non meritano, per contro, accoglimento le deduzioni dirette a sostenere l’illegittimità del provvedimento impugnato nella parte in cui ingiunge il ripristino dello stato dei luoghi relativamente alla realizzazione della porta sul prospetto posteriore del fabbricato, con affaccio sul cortile interno, di accesso secondario al medesimo.
4.1. Il Collegio premette, al riguardo, che sono estranei al presente giudizio i profili eminentemente privatistici inerenti al contenzioso insorto tra la ricorrente e la controinteressata, oggetto, peraltro, del giudizio instaurato innanzi al giudice ordinario, rilevando, in via esclusiva, la legittimità dell’operato dell’amministrazione.
4.1. Il Collegio non valuta suscettibili di positivo apprezzamento le deduzioni della parte ricorrente con le quali è stata sostenuta la risalenza della realizzazione della porta in questione all’epoca della edificazione del fabbricato, con conseguente esclusione della sottoposizione al regime del permesso di costruire.
E, invero, nessuno degli elementi prodotti in giudizio, inclusa la relazione redatta da tecnico di parte depositata dalla difesa del Condominio ricorrente in data 18.04.2019, sono idonei a comprovare la circostanza asserita, con conseguente esclusione anche della richiesta istruttoria volta a sollecitare il ricorso alla consulenza tecnica d’ufficio, venendo in rilievo un onere probatorio gravante in via diretta sul condominio ricorrente.
4.2. Si evidenzia, infatti, che la porta in questione non figura rappresentata nel progetto presentato negli anni ’50 per la sopraelevazione del fabbricato e che le circostanze evidenziate nella relazione tecnica depositata in data 18.04.2019, a firma dell’Ing. Ze., segnatamente riferite alla assenza di alterazioni dei materiali costruttivi anche con riferimento alla pavimentazione, non rivestono i connotati della significatività, venendo in rilievo non già la costruzione della parete bensì l’apertura di un varco nella stessa, con conseguente non alterazione dei materiali costruttivi del muro.
Del pari, non consta in atti che detta porta abbia mai costituito l’unico accesso all’area cortilizia ed all’attiguo fabbricato in proprietà della controinteressata, risultando, anzi, dalla documentazione depositata dalla difesa di quest’ultima in data 30.03.2018 l’esistenza di un accesso da altro ingresso, sicché tale circostanza priva di significatività anche l’elemento costituito dalla originaria destinazione del fabbricato attiguo, pure quanto alla utilizzazione dei locali lavatoi ubicati sul lastrico solare dello stesso e successivamente demoliti.
Ai fini che ne occupano, inoltre, non può riconnettersi valenza probatoria alla mail della Sig.ra Co. prodotta dalla difesa di parte ricorrente, afferendo la narrazione ivi riportata ad eventi molto risalenti rappresentati de relato e non supportati da evidenze obiettive. La circostanza, infine, che non sia stato reperito, neppure a seguito di accesso, il progetto originario del fabbricato non costituisce esimente idonea ad elidere l’onere probatorio gravante sulla parte, potendo, invece, rilevare ad altri fini, per quanto attiene, in particolare, l’ulteriore contestazione incentrata sulla violazione del principio di proporzionalità relativamente alla irrogazione della sanzione pecuniaria.
5. Esclusa, dunque, la realizzazione dell’opera in epoca precedente alla legge urbanistica n. 1150 del 1942, il Collegio rileva che legittimamente l’amministrazione comunale ha disposto l’ordine di ripristino con riferimento alla porta in questione.
5.1. Si evidenzia, infatti, che l’apertura di porte e di finestre sul prospetto di un edificio va qualificato -sempre- come intervento di ristrutturazione edilizia comportante modifica dei prospetti, assoggettato (tuttora) al regime del permesso di costruire ex art. 10, primo comma, lett. c), del d.P.R. 06.06.2001 n. 380 (cfr: Corte di Cassazione penale, III Sezione, 20.05.2014 n. 30575), non modificato dal decreto legge “Sblocca Italia” 12.09.2014 n. 133 (convertito in legge 11.11.2014 n. 164), che (per quanto qui interessa) si limita a ricomprendere nell’ambito degli interventi di manutenzione straordinaria, di cui all’art. 3, primo comma, lett. b), del d.P.R. 06.06.2001 n. 380, quelli (insussistenti nel caso di specie) consistenti nel frazionamento o accorpamento delle unità immobiliari con esecuzione di opere anche se comportanti la variazione delle superfici delle singole unità immobiliari nonché del carico urbanistico, purché non sia modificata la volumetria complessiva degli edifici e si mantenga l’originaria destinazione di uso.
5.2. E, invero, come chiarito dalla consolidata giurisprudenza anche del Giudice di Appello (Cons. St., n. 3173 del 2016; id. 380 del 2012), l’apertura di porte finestrate e di finestre sul prospetto di un edificio va qualificato -sempre- come intervento di ristrutturazione edilizia comportante modifica dei prospetti, assoggettato (tuttora) al regime del permesso di costruire ex art. 10, primo comma, lett. c), del d.P.R. 06.06.2001 n. 380 (cfr: Corte di Cassazione penale, III Sezione, n. 30575 del 2014) (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 17.06.2019 n. 7818 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'apertura di "pareti finestrate" sulla facciata di un edificio, senza il preventivo rilascio del permesso di costruire, integra il reato previsto dall'art. 44 del d.P.R. n. 380 del 2001, poiché si tratta di un intervento edilizio comportante una modifica dei prospetti non qualificabile come ristrutturazione edilizia "minore", e per il quale, quindi, non è sufficiente la mera denuncia di inizio attività.
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3.6.Resta, dunque, il fatto così come descritto nella sentenza impugnata che si iscrive a pieno titolo nella fattispecie di reato contestata atteso che, secondo l'interpretazione sistematica degli artt. 3, lett. d), 10, comma 1, lett. c), 22, comma 1, lett. c), d.P.R. n. 380 del 2001, come modificati dall'art. 30, comma 1, lett. a), c) ed e), dl. 21.06.2013, n. 69, convertito con modificazioni dalla legge n. 98 del 2013, e, da ultimo dall'art. 17, comma 1, lett. d), d.l. n. 133 del 2014, convertito con modificazioni dalle legge n. 164 del 2014, e 3, comma 1, lett. f), n. 2), d.l. n. 222 del 2016, gli interventi edilizi che, come nel caso di specie, comportano l'ampliamento della volumetria preesistente all'esterno della sagoma esistente l'apertura di nuovi pareti finestrate, possono essere realizzati solo con permesso di costruire o altro titolo equipollente trattandosi di interventi classificabili come di "nuova costruzione" ai sensi della lettera e.1) dell'art. 3, d.P.R. n. 380 del 2001 (Sez. 3, n. 38632 del 31/05/2017, Molari, Rv. 270826) e comunque non di ristrutturazione cd. "minore" (Sez. 3, n. 30575 del 20/05/2014, Limongi, Rv. 259905, secondo cui, l'apertura di "pareti finestrate" sulla facciata di un edificio, senza il preventivo rilascio del permesso di costruire, integra il reato previsto dall'art. 44 del d.P.R. n. 380 del 2001, poiché si tratta di un intervento edilizio comportante una modifica dei prospetti non qualificabile come ristrutturazione edilizia "minore", e per il quale, quindi, non è sufficiente la mera denuncia di inizio attività; nello stesso senso, da ultimo, Sez. 3, n. 921 del 10/10/2017, dep. 2018, Carenza, n.m.; Sez. 3, n. 38853 del 05/04/2017, Zizzi, n.m.) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 25.09.2018 n. 41256).

EDILIZIA PRIVATA: Con riguardo all'apertura delle finestre nel muro perimetrale, questa Corte ha costantemente affermato trattarsi di un intervento che necessita del preventivo rilascio del permesso di costruire, non essendo sufficiente la mera denuncia d'inizio attività, configurando un'opera comportante la modifica dei prospetti, in quanto tale non qualificabile come ristrutturazione edilizia minore.
Ciò, peraltro, in adesione alla lettera dell'art. 10, comma 1, lett. c), d.P.R. n. 380 del 2001, in tema di interventi subordinati a permesso di costruire, in forza del quale lo stesso provvedimento è richiesto -tra l'altro- per quelli di ristrutturazione edilizia che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino modifiche della volumetria complessiva degli edifici o dei prospetti.
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4. Manifestamente infondata, poi, risulta anche la seconda doglianza del Ca., relativa alle cd. opere minori.
Premesso che l'intero motivo -in esito ad una completa disamina delle norme di riferimento in punto di titoli abilitativi- pare concernere soltanto la realizzazione del bagno nel sottoscala, per la quale la Corte di appello ha pronunciato sentenza di assoluzione, escludendo il mutamento di destinazione d'uso; ciò premesso, si osserva comunque che, con riguardo all'apertura delle finestre nel muro perimetrale, questa Corte ha costantemente affermato trattarsi di un intervento che necessita del preventivo rilascio del permesso di costruire, non essendo sufficiente la mera denuncia d'inizio attività, configurando un'opera comportante la modifica dei prospetti, in quanto tale non qualificabile come ristrutturazione edilizia minore (tra le altre, Sez. 3, n. 30575 del 20/05/2014, Limongi, Rv. 259905; Sez. 3, n. 38338 del 21/05/2013, Cataldo, Rv. 256381).
Ciò, peraltro, in adesione alla lettera dell'art. 10, comma 1, lett. c), d.P.R. n. 380 del 2001, in tema di interventi subordinati a permesso di costruire, in forza del quale lo stesso provvedimento è richiesto -tra l'altro- per quelli di ristrutturazione edilizia che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino modifiche della volumetria complessiva degli edifici o dei prospetti.
E ferma restando, infine, la violazione paesaggistica comunque riscontrata anche nel caso di specie, tale da integrare anche la violazione dell'art. 181 di cui alla rubrica. In ordine, infine, all'abbattimento del muro di confine, la Corte di appello -non espressamente contestata al riguardo, in assenza di considerazioni sul punto- ha evidenziato ancora non solo il necessario titolo abilitativo, assente, ma anche l'incidenza dell'intervento sul bene paesaggistico tutelato (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 12.01.2018 n. 921).

EDILIZIA PRIVATA: L'esecuzione di interventi comportanti la modifica dei prospetti non rientra nelle tipologie delle ristrutturazioni edilizie "minori" e, come tale, richiede il preventivo rilascio di permesso a costruire, non essendo sufficiente il mero rilascio della denuncia di inizio attività.
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1. I ricorsi sono solo parzialmente fondati e, dunque, devono essere accolti per quanto di ragione.
2. Muovendo dal primo motivo di censura, con il quale i ricorrenti si dolgono di una serie di profili concernenti la ritenuta illegittimità degli atti amministrativi emessi da Ba.Zi., giova preliminarmente rilevare l'infondatezza della tesi difensiva secondo cui l'intervento edilizio de quo, consistito nella realizzazione, in luogo di una finestra, di una porta di accesso/uscita al primo piano, protetta da un anta in metallo e pennellatura in vetro, posta a circa due metri di altezza dalla sede stradale, avrebbe potuto essere eseguito attraverso una super-D.I.A. ai sensi dell'art. 22, comma 3, lett. a), del d.p.r. n. 380 del 2001.
Infatti, secondo il consolidato indirizzo interpretativo di questa Corte, l'esecuzione di interventi comportanti, come nel caso in esame, la modifica dei prospetti, non rientra nelle tipologie delle ristrutturazioni edilizie "minori" e come tale richiede il preventivo rilascio di permesso a costruire, non essendo sufficiente il mero rilascio della denuncia di inizio attività (Sez. 3, n. 30575 del 20/05/2014, dep. 11/07/2014, Limongi, Rv. 259905; Sez. 3, n. 38338 del 21/05/2013, dep. 18/09/2013, Cataldo, Rv. 256381; Sez. 3, n. 834/2009 del 04/12/2008 dep. 13/01/2009, P.M. in proc. Della Monica, Rv. 242160; Sez. 3, n. 1893/2007 del 14/12/2006, dep. 23/01/2007, Cristiano, Rv. 235871).
Rilascio del permesso di costruire che, nel caso di specie, si imponeva, secondo quanto correttamente riferito dalle sentenze di merito, anche alla luce dell'art. 10, lett. h), del regolamento edilizio comunale, a mente del quale dovevano ritenersi assoggettate a licenza di costruzione le opere seguenti: "aperture, chiusura modifica di ingressi esterni, finestre balconi" (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 04.08.2017 n. 38853).

IN EVIDENZA

AMBIENTE-ECOLOGIA: Rifiuti. Il comune può ordinare la bonifica dei luoghi ai sensi del codice stradale.
Spetta al proprietario della strada garantire la sicurezza della circolazione. Quindi se vengono rinvenuti rifiuti su una strada dell'Anas il comune deve ordinare la pulizia e il ripristino dei luoghi.
In via generale, sono illegittimi gli ordini di smaltimento dei rifiuti indiscriminatamente rivolti al proprietario di un fondo in ragione di tale sua mera qualità ed in mancanza di adeguata dimostrazione da parte dell’amministrazione procedente, sulla base di un’istruttoria completa e di un’esauriente motivazione.
Sotto questo profilo è stato infatti ripetutamente affermato che la disciplina contenuta nel predetto art. 192 del 2006 è improntata ad una rigorosa tipicità dell’illecito ambientale, non residuando al riguardo alcuno spazio per una responsabilità oggettiva, posto che per essere ritenuti responsabili della violazione dalla quale è scaturito l’abbandono illecito di rifiuti occorre quantomeno la colpa, e che tale regola di imputabilità a titolo di dolo o colpa non ammette eccezioni, anche in relazione -per l’appunto- ad un’eventuale responsabilità solidale del proprietario dell’area.
A ben vedere la giurisprudenza è pervenuta a tale conclusione nel rilievo che il dovere di diligenza che fa carico al titolare del fondo non può arrivare al punto di richiedere un costante vigilanza, da esercitarsi giorno e notte, al fine di impedire ad estranei di penetrare nell’area e di abbandonarvi i rifiuti: la richiesta di un impegno di tale entità -infatti- travalicherebbe oltremodo gli ordinari canoni della diligenza media che è alla base della stessa nozione di colpa.
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L'abbandono di rifiuti lungo una strada statale configura una fattispecie del tutto particolare, posto che risulta del tutto infondato l’assunto del giudice di primo grado, secondo il quale l’obbligo per Anas S.p.a. di rimuovere i rifiuti in questione non sarebbe imposto “da alcuna norma di legge o regolamentare o di altra natura”.
Qui il regime di responsabilità del soggetto proprietario viene infatti per contro a fondarsi in via esplicita ed inequivoca sulla disciplina contenuta nell’art. 14 del d.lgs. 30.04.1992, n. 285 (nuovo Codice della strada), con specifico riguardo alla pulizia delle strade e delle loro pertinenze che è ivi affermato in capo ai soggetti che ne sono proprietari o concessionari.
Più precisamente, il comma 1, lett. a), di tale articolo pone a carico degli enti proprietari la “manutenzione, gestione e pulizia delle strade, delle loro pertinenze e arredo, nonché delle attrezzature, impianti e servizi”, nel mentre il susseguente comma 3 precisa che “per le strade in concessione i poteri e i compiti dell’ente proprietario della strada previsti dal presente codice sono esercitati dal concessionario, salvo che sia diversamente stabilito”.
Tra la disciplina di ordine generale contenuta nell’art. 192 del d.lgs. 152 del 2006 e quella specifica per i soggetti proprietari e concessionari di strade contenuta nell’art. 14 del d.lgs. 285 del 1992 viene pertanto ad instaurarsi un rapporto di specialità, contraddistinto dalla sussistenza nell’ordinamento di una norma puntuale che, al fine di garantire la sicurezza e la fluidità della circolazione stradale, impone in via diretta al soggetto proprietario o concessionario della strada di provvedere alla sua pulizia e, quindi, di rimuovere i rifiuti depositati sulla strada medesima e sulle sue pertinenze.
Tale obbligo può ben correlarsi anche alle concorrenti necessità dell’incolumità pubblica, nonché all’esigenza di evitare pregiudizi all’ambiente e a tutti coloro che sono insediati nel territorio, e deve pertanto essere fatto rispettare -in caso di inadempienza del proprietario o del concessionario- dall’amministrazione comunale, in quanto istituzionalmente tenuta a esercitare tutte le funzioni amministrative che riguardano la popolazione ed il territorio comunale, anche con precipuo riguardo ai servizi resi alla comunità e all’assetto e all’utilizzazione del territorio medesimo.
Se così è, condivisibilmente il Comune ha dunque emesso il provvedimento impugnato nei confronti di Anas S.p.a., e ciò proprio in quanto quest’ultima è istituzionalmente e inderogabilmente obbligata a mantenere la pulizia della strada da essa gestita e delle sue pertinenze.
In tal senso la disciplina dell’art. 14 del d.lgs. 285 del 1992 si configura quale parametro normativo per l’individuazione del profilo della colpa presupposto in via generale dall’art. 192 del d.lgs. n. 152 del 2006; e la disciplina medesima, proprio in quanto è direttamente presupposta dalla mera circostanza della proprietà ovvero del rapporto concessorio del soggetto inderogabilmente preposto alla sua osservanza, neppure necessita di essere direttamente richiamata dai provvedimenti di rimozione dei rifiuti emessi dalle autorità comunali, essendo –per l’appunto– insito ex lege nella stessa qualità dell’ente indicato quale proprietario o concessionario della pubblica strada la conseguente necessità di ottemperare all’obbligo di legge ad esso comunque imposto.
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1.1. In data 29.01.2008 gli agenti del Corpo Forestale dello Stato hanno eseguito un sopralluogo in località Beneficio del Comune di San Giuseppe Vesuviano (NA), accertando ivi la presenza di una consistente quantità di rifiuti abbandonati nei pressi di una stradina laterale alla Strada Statale n. 268, di proprietà dell’Anas S.p.a. e da essa adibita a viabilità di servizio.
La circostanza è stata accertata contestualmente anche da personale dipendente dall’Agenzia regionale per la protezione dell’ambiente della Campania (A.R.P.A.C.) e dal Comune di San Giuseppe Vesuviano.
In dipendenza di ciò, con ordinanza n. 22 dd. 28.02.2008 il Responsabile del Servizio Urbanistica, Gestione Territorio, Progettazioni–LL.PP. e Catasto del Comune di San Giuseppe Vesuviano, “vista la comunicazione ai sensi dell’art. 192 del d.lgs. 03.04.2006 n. 152 dalla quale si rileva che in data 29.01.2008” il Corpo Forestale dello Stato “ha proceduto al sequestro penale anche a carico di ignoti di circa 60 mc. di rifiuti speciali ex art. 155 del d.lgs. 152 del 2006, costituiti prevalentemente da rifiuti provenienti da demolizioni, materiale plastico di vario genere, pneumatici ed onduline presumibilmente contenenti amianto, insistenti all’interno delle particelle nn. 204 - 1387 - 1384 - 1382 del foglio n. 6 del N.C.T. del Comune di San Giuseppe Vesuviano – Contrada Beneficio” , “visto l’art. 192 (divieto di abbandono) del d.lgs. 03.04.2006, n. 154, commi 1-2-3 e 4” e “viste le visure catastali dalle quali si evince che le predette particelle sono di proprietà Anas”, ha ordinato all’Anas S.p.a., “nella persona del legale rappresentante, dipartimento Centro 1, viale Kennedy 17 Fuorigrotta-Napoli, di provvedere ad horas alla rimozione ed allo smaltimento dei rifiuti sopra citati, perché pericolosi per la pubblica incolumità, ed alla bonifica del luogo, nel più breve tempo possibile, onde evitare disagi alla popolazione nonché all’ambiente, previo dissequestro da parte dell’Autorità Giudiziaria”: il tutto con la rituale avvertenza che “la mancata ottemperanza … oltre a quanto stabilito dal Codice Penale, vedrà costretta quest’Amministrazione a provvedere in danno del soggetto obbligato al recupero delle somme anticipate, come previsto dal d.lgs. 152 del 2006”.
1.2. Con ricorso proposto sub R.G. 3167 del 2008 innanzi al TAR per la Campania, Sede di Napoli, Anas S.p.a. ha chiesto l’annullamento di tale provvedimento, deducendo al riguardo il difetto di notificazione del provvedimento medesimo, la violazione e falsa applicazione dell’art. 192 del d.lgs. 152 del 2006 e dell’art. 14 del d.lgs. 05.02.1997, n. 22, eccesso di potere per difetto dei fatti e dei presupposti, nonché violazione degli artt. 13, 7 e 21 del d.lgs. 22 del 1997 ed eccesso di potere per difetto dei presupposti sotto ulteriore profilo.
1.3. In tale primo grado di giudizio si è costituito il Comune di San Giuseppe Vesuviano, concludendo per la reiezione del ricorso.
1.4. Con sentenza n. 6101 dd. 23.06.2008, resa a’ sensi degli allora vigenti artt. 21 e 26 della l. 06.12.1971 n. 1034 e successive modifiche, la Sezione V dell’adito TAR ha accolto il ricorso avuto riguardo -in via assorbente- alle dedotte censure di violazione e falsa applicazione dell’art. 192 del d.lgs. 152 del 2006 e degli artt. 14, 13, 7 e 21 del d.lgs. 22 del 1997, nonché di eccesso di potere per difetto dei fatti e dei presupposti.
Il giudice di primo grado ha in tal senso affermato che “l’art. 14, comma 3, del d.lgs. 22 del 1997 … permette l’emissione dell’ordinanza di rimozione anche nei confronti di soggetti, quali il proprietario del terreno e soggetti che vi hanno diritti reali o personali di godimento, a titolo di responsabilità solidale, unicamente nel caso che essi siano imputabili a titolo di dolo o cola. Come già evidenziato dalla giurisprudenza di questo Tribunale (tra le altre, sentt. n. 1618 del 2005, 2016 del 2005, 1273 del 2008), dalla quale non vi è motivo di discostarsi, nel caso in esame non ricorre nessuno dei presupposti previsti dal citato art. 14 del d.lgs. 22 del 1997, atteso che la presenza di rifiuti nell’area di competenza dell’Anas non è imputata all’Ente, quale responsabile in solido con l’autore dell’abbandono, né in via diretta, a titolo di dolo o di colpa. In particolare, non è possibile affermare che la stessa Anas sia tenuta a salvaguardare il proprio territorio da qualsiasi forma di discarica prodotta da ignoti, non provenendo tale obbligo da alcuna norma di legge o regolamentare o di altra natura”.
L’adito TAR ha compensato integralmente tra le parti le spese e gli onorari di causa.
2.1. Con l’appello in epigrafe il Comune di San Giuseppe Vesuviano chiede ora la riforma di tale sentenza, deducendo al riguardo error in iudicando in relazione all’art. 14 del dlgs. 22 del 1997 e all’art. 192 del d.lgs. 192 del 2006.
L’appellante insiste in tal senso sulla sussistenza della colpa in capo all’Anas S.p.a. in ordine alla mancata rimozione dei rifiuti nell’area di sua proprietà, e ciò anche con riguardo a quanto disposto dall’art. 14 del d.lgs. 30.04.1992, n. 285 (nuovo Codice della Strada).
...
3.1. Tutto ciò premesso, l’appello va accolto.
3.2. Va premesso che in tema di abbandono dei rifiuti, l'art. 14 del d.lgs. n. 22/1997 (cd. "decreto Ronchi") invero stabiliva che il proprietario dell’area utilizzata per l’abbandono abusivo di rifiuti fosse tenuto a provvedere al loro smaltimento solo a condizione che ne fosse dimostrata almeno la corresponsabilità con gli autori dell’illecito per aver posto in essere un comportamento, omissivo o commissivo, a titolo doloso o colposo, escludendo conseguentemente che la norma configurasse un’ipotesi legale di responsabilità oggettiva.
Tale disciplina è stata abrogata per effetto dell’art. 264, comma 1, lettera i), del d.lgs. 03.04.2006, n. 152, il cui art. 192 riproduce il tenore dell’abrogato art 14, con riferimento quindi alla necessaria imputabilità a titolo di dolo o colpa del proprietario dell’immobile in cui è avvenuto l’abbandono, ma in più integra il precedente precetto precisando che l’ordine di rimozione può essere adottato esclusivamente “in base agli accertamenti effettuati, in contraddittorio con i soggetti interessati, dai soggetti preposti al controllo” (cfr. sul punto, ad es., Cons. giust. amm. Sicilia, Sez. giurisd., 23.05.2012, n. 460).
Il Collegio non ignora -ed, anzi, condivide- il principio di ordine generale affermato al riguardo dalla giurisprudenza, secondo il quale sono illegittimi gli ordini di smaltimento dei rifiuti indiscriminatamente rivolti al proprietario di un fondo in ragione di tale sua mera qualità ed in mancanza di adeguata dimostrazione da parte dell’amministrazione procedente, sulla base di un’istruttoria completa e di un’esauriente motivazione.
Sotto questo profilo è stato infatti ripetutamente affermato che la disciplina contenuta nel predetto art. 192 del 2006 è improntata ad una rigorosa tipicità dell’illecito ambientale, non residuando al riguardo alcuno spazio per una responsabilità oggettiva, posto che per essere ritenuti responsabili della violazione dalla quale è scaturito l’abbandono illecito di rifiuti occorre quantomeno la colpa, e che tale regola di imputabilità a titolo di dolo o colpa non ammette eccezioni, anche in relazione -per l’appunto- ad un’eventuale responsabilità solidale del proprietario dell’area (così, ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 19.03.2009 n. 1612 e 25.08.2008 n. 4061).
A ben vedere la giurisprudenza è pervenuta a tale conclusione nel rilievo che il dovere di diligenza che fa carico al titolare del fondo non può arrivare al punto di richiedere un costante vigilanza, da esercitarsi giorno e notte, al fine di impedire ad estranei di penetrare nell’area e di abbandonarvi i rifiuti: la richiesta di un impegno di tale entità -infatti- travalicherebbe oltremodo gli ordinari canoni della diligenza media che è alla base della stessa nozione di colpa (cfr., ex plurimis,: Cons. Stato, Sez. V, 08.03.2005, n. 935); e in tale situazione, quindi, e senza che sia stato comprovata la sussistenza di un nesso causale tra la condotta del proprietario e l’abusiva immissione di rifiuti nell'ambiente, un concreto obbligo per i proprietari sarebbe inesigibile proprio in quanto riconducibile -si ribadisce- ad una responsabilità oggettiva non contemplata dalla legge (cfr. ibidem).
La presente fattispecie si configura -peraltro- del tutto particolare, posto che risulta del tutto infondato l’assunto del giudice di primo grado, secondo il quale l’obbligo per Anas S.p.a. di rimuovere i rifiuti in questione non sarebbe imposto “da alcuna norma di legge o regolamentare o di altra natura”.
Qui il regime di responsabilità del soggetto proprietario viene infatti per contro a fondarsi in via esplicita ed inequivoca sulla disciplina contenuta nell’art. 14 del d.lgs. 30.04.1992, n. 285 (nuovo Codice della strada), con specifico riguardo alla pulizia delle strade e delle loro pertinenze che è ivi affermato in capo ai soggetti che ne sono proprietari o concessionari.
Più precisamente, il comma 1, lett. a), di tale articolo pone a carico degli enti proprietari la “manutenzione, gestione e pulizia delle strade, delle loro pertinenze e arredo, nonché delle attrezzature, impianti e servizi”, nel mentre il susseguente comma 3 precisa che “per le strade in concessione i poteri e i compiti dell’ente proprietario della strada previsti dal presente codice sono esercitati dal concessionario, salvo che sia diversamente stabilito”.
Tra la disciplina di ordine generale contenuta nell’art. 192 del d.lgs. 152 del 2006 e quella specifica per i soggetti proprietari e concessionari di strade contenuta nell’art. 14 del d.lgs. 285 del 1992 viene pertanto ad instaurarsi un rapporto di specialità (così, da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 14.03.2019, n. 1684), contraddistinto dalla sussistenza nell’ordinamento di una norma puntuale che, al fine di garantire la sicurezza e la fluidità della circolazione stradale, impone in via diretta al soggetto proprietario o concessionario della strada di provvedere alla sua pulizia e, quindi, di rimuovere i rifiuti depositati sulla strada medesima e sulle sue pertinenze.
Tale obbligo può ben correlarsi anche alle concorrenti necessità dell’incolumità pubblica, nonché all’esigenza di evitare pregiudizi all’ambiente e a tutti coloro che sono insediati nel territorio, e deve pertanto essere fatto rispettare -in caso di inadempienza del proprietario o del concessionario- dall’amministrazione comunale, in quanto istituzionalmente tenuta a esercitare tutte le funzioni amministrative che riguardano la popolazione ed il territorio comunale, anche con precipuo riguardo ai servizi resi alla comunità e all’assetto e all’utilizzazione del territorio medesimo (cfr. art. 13 del d.lgs. 18.08.2000 n. 267).
Se così è, condivisibilmente il Comune ha dunque emesso il provvedimento impugnato nei confronti di Anas S.p.a., e ciò proprio in quanto quest’ultima è istituzionalmente e inderogabilmente obbligata a mantenere la pulizia della strada da essa gestita e delle sue pertinenze.
In tal senso la disciplina dell’art. 14 del d.lgs. 285 del 1992 si configura quale parametro normativo per l’individuazione del profilo della colpa presupposto in via generale dall’art. 192 del d.lgs. n. 152 del 2006; e la disciplina medesima, proprio in quanto è direttamente presupposta dalla mera circostanza della proprietà ovvero del rapporto concessorio del soggetto inderogabilmente preposto alla sua osservanza, neppure necessita di essere direttamente richiamata dai provvedimenti di rimozione dei rifiuti emessi dalle autorità comunali, essendo –per l’appunto– insito ex lege nella stessa qualità dell’ente indicato quale proprietario o concessionario della pubblica strada la conseguente necessità di ottemperare all’obbligo di legge ad esso comunque imposto.
4. Dall’accoglimento del ricorso in epigrafe consegue, in riforma della sentenza impugnata, l’integrale reviviscenza del provvedimento impugnato in primo grado (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 13.06.2019 n. 3967 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

URBANISTICA: L'approvazione del piano di lottizzazione “non è un atto dovuto, anche se il progetto sia conforme al piano regolatore generale, ma costituisce comunque espressione di potere discrezionale dell'autorità chiamata a valutare l'opportunità di dare attuazione alle previsioni dello strumento urbanistico generale, essendovi fra quest'ultimo e gli strumenti attuativi un rapporto di necessaria compatibilità, ma non di formale coincidenza”.
In sostanza, la mera astratta conformità urbanistica del piano di lottizzazione, non esclude la possibilità di una piena valutazione dei contenuti di quest'ultimo e ciò perché altrimenti si finirebbe con lo snaturare finanche la funzione di indirizzo politico spettante all’organo consiliare, che è appunto l’unico soggetto deputato dal legislatore, anche regionale, all’approvazione dello strumento attuativo.
Pertanto, il Consiglio Comunale esercita pur sempre poteri di pianificazione del territorio comunale e non di semplice riscontro della conformità del piano allo strumento generale.
Ne consegue che al Consiglio Comunale va riconosciuto ampio potere discrezionale nella valutazione delle soluzioni proposte, quand’anche conformi agli strumenti urbanistici primari.
L'assenza di discrezionalità caratterizza semmai il successivo rilascio del titolo edilizio una volta del piano di lottizzazione sia stato approvato e non certo l'approvazione dello strumento attuativo, la cui previsione da parte delle norme tecniche d'attuazione risponde proprio all'esigenza di consentire una valutazione discrezionale in ordine al concreto assetto che si intende imprimere al territorio.
In ossequio ai principi generali, l'esercizio di potere discrezionale deve ovviamente essere accompagnato da congrua motivazione, che nel caso di specie, contrariamente a quanto prospettato in ricorso, è espressamente enunciata prima nella unitaria dichiarazione di voto dei singoli consiglieri e poi nella parte finale dell’atto impugnato.
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Ritiene il Collegio che il ricorso sia infondato.
Invero, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, dal quale il Collegio non ravvisa motivi per discostarsi, contrariamente a quanto prospettato in ricorso, l'approvazione del piano di lottizzazione “non è un atto dovuto, anche se il progetto sia conforme al piano regolatore generale, ma costituisce comunque espressione di potere discrezionale dell'autorità chiamata a valutare l'opportunità di dare attuazione alle previsioni dello strumento urbanistico generale, essendovi fra quest'ultimo e gli strumenti attuativi un rapporto di necessaria compatibilità, ma non di formale coincidenza” (cfr. in termini, Tar Calabria–Catanzaro, sez. I, 06/06/2008, n. 624; Consiglio di Stato, sez. IV, 19/09/2012, n. 4977 e la giurisprudenza ivi richiamata).
In sostanza, la mera astratta conformità urbanistica del piano di lottizzazione, non esclude la possibilità di una piena valutazione dei contenuti di quest'ultimo e ciò perché altrimenti si finirebbe con lo snaturare finanche la funzione di indirizzo politico spettante all’organo consiliare, che è appunto l’unico soggetto deputato dal legislatore, anche regionale, all’approvazione dello strumento attuativo.
Pertanto, il Consiglio Comunale, nell’esercizio delle funzioni attribuite dall’art. 14 l.r. n. 71/1978, esercita pur sempre poteri di pianificazione del territorio comunale e non di semplice riscontro della conformità del piano allo strumento generale.
Ne consegue che al Consiglio Comunale va riconosciuto ampio potere discrezionale nella valutazione delle soluzioni proposte, quand’anche conformi agli strumenti urbanistici primari.
L'assenza di discrezionalità caratterizza semmai il successivo rilascio del titolo edilizio una volta del piano di lottizzazione sia stato approvato e non certo l'approvazione dello strumento attuativo, la cui previsione da parte delle norme tecniche d'attuazione risponde proprio all'esigenza di consentire una valutazione discrezionale in ordine al concreto assetto che si intende imprimere al territorio.
In ossequio ai principi generali, l'esercizio di potere discrezionale deve ovviamente essere accompagnato da congrua motivazione, che nel caso di specie, contrariamente a quanto prospettato in ricorso, è espressamente enunciata prima nella unitaria dichiarazione di voto dei singoli consiglieri e poi nella parte finale dell’atto impugnato (TAR Sicilia-Catania, Sez. II, sentenza 12.06.2019 n. 1432 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

APPALTI: Nota sulle modifiche al codice dei contratti (ANCI, 24.06.2019).
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Al riguardo si legga:
   ● Codice dei contratti, la nota dell'Anci sulle modifiche introdotte dalla Legge Sblocca-cantieri. I principali contenuti d’interesse del Capo I della legge n. 55/2019 (25.06.2019 - link a www.casaeclima.com).

EDILIZIA PRIVATA: OGGETTO: Legge 14.06.2019 n. 55 “Conversione in legge, con modificazioni, del decreto legge 18.04.2019 n. 32, recante disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici” (Consulta Regionale Ordini Ingegneri Lombardia, nota 19.06.2019 n. 200/2019 di prot.).
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Al riguardo si legga:
   ● Sblocca-cantieri, Ingegneri Milano: la preventiva autorizzazione scritta per tutte le zone sismiche è una follia. Finzi (Ordine degli Ingegneri di Milano): “Si bloccano tutte le opere compresa la messa in sicurezza del patrimonio edilizio scolastico. Basta a norme scritte da chi non ha esperienza sul campo” (24.06.2019 - link a www.casaeclima.com).
   ● Sblocca-cantieri e interventi strutturali in zone sismiche: gli Ingegneri lombardi denunciano criticità. Alcune criticità non consentiranno agli Ordini territoriali degli Ingegneri di espletare le proprie funzioni istituzionali di legge quali garantire la tutela delle prestazioni degli iscritti, coadiuvare le amministrazioni pubbliche nell’interesse della committenza pubblica e privata (21.06.2019 - link a www.casaeclima.com).

APPALTI: Legge 14.06.2019, n. 55, di conversione del DL 18.04.2019, n. 32 (c.d. decreto “SBLOCCA-CANTIERI”) GURI n. 140 del 17.06.2019 - Esame e commento (ANCE, 18.06.2019).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: LINEE GUIDA SULLA DISCIPLINA DELLE TERRE E ROCCE DA SCAVO - nota ANCE di analisi alla guida SNPA (ANCE, giugno 2019).

EDILIZIA PRIVATA: ELIMINAZIONE DELLE BARRIERE ARCHITETTONICHE PER NON VEDENTI E IPOVEDENTI AI SENSI DEL DPR N. 503/1996, DEL DM N. 236/1989 E DEL DPR N. 380/2001 - NECESSITÀ DI PREVEDERE ACCORGIMENTI E MISURE IDONEE IN SEDE PROGETTUALE E DI TENERE CONTO DELLE ESIGENZE DELLE PERSONE NON VEDENTI E IPOVEDENTI – INFORMATIVA PER GLI ORDINI TERRITORIALI E ATTIVITÀ DI SENSIBILIZZAZIONE DEGLI ISCRITTI ALL’ALBO (Consiglio Nazionale degli Ingegneri, circolare 28.05.2019 n. 387 - link a http://cni-online.it).

UTILITA'

EDILIZIA PRIVATA: Quali leve per la rinascita dei centri urbani? (ANCE, 21.06.2019).
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   ● INCENTIVI SPECIFICI PER LE IMPRESE DEL MEZZOGIORNO: - Bonus investimenti Sud - Sgravio contributivo per l’occupazione nel Mezzogiorno - Resto al Sud - Zone franche
   ● INCENTIVI GENERALI PER L’INTERO SISTEMA PRODUTTIVO: - Iper e super ammortamento - Nuova Sabatini - Credito d’imposta formazione - Mini IRES - Credito d’imposta in Ricerca e Sviluppo
   ● INCENTIVI PER LA RIGENERAZIONE URBANA: - Incentivi alla valorizzazione edilizia - Sismabonus per gli acquisti - Sismabonus  - Ecobonus

EDILIZIA PRIVATA: Sismabonus sull'acquisto di unità immobiliari antisismiche (ANCE, giugno 2019).
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Al riguardo si legga:
   ● DL Crescita: sismabonus esteso alle zone a rischio sismico 2 e 3. Da Ance la guida riepilogativa “Sismabonus sull’acquisto delle unità immobiliari antisismiche” (21.06.2019 - link a www.casaeclima.com).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI: La responsabilità nell'appalto - Rassegna di giurisprudenza (ANCE, 20.05.2019).
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Al riguardo si legga:
   ● La responsabilità nell’appalto: il punto sulla giurisprudenza. Dall'Ance la rassegna di giurisprudenza aggiornata al 20.05.2019 (29.05.2019 - link a www.casaeclima.com).

EDILIZIA PRIVATA: RISTRUTTURAZIONI EDILIZIE: LE AGEVOLAZIONI FISCALI (Agenzia delle Entrate, maggio 2019).

EDILIZIA PRIVATA: SISMA BONUS: LE DETRAZIONI PER GLI INTERVENTI ANTISISMICI (Agenzia delle Entrate, febbraio 2019).

VARI: LE AGEVOLAZIONI FISCALI SULLE SPESE SANITARIE (Agenzia delle Entrate, settembre 2018).

DIPARTIMENTO FUNZIONE PUBBLICA

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Oggetto: Chiarimenti e linee guida in materia di collocamento obbligatorio delle categorie protette. Articoli 35 e 39 e seguenti del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165 - Legge 12.03.1999, n. 68 - Legge 23.11.1998, n. 407 - Legge 11.03.2011, n. 25 (direttiva 24.06.2019 n. 1/2019).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

ENTI LOCALI: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 26 del 28.06.2019, "Disposizioni in merito alla proroga dei termini assegnati al commissario regionale del Parco Adda Nord con d.g.r. n. XI/577 del 01.10.2018" (deliberazione G.R. 21.06.2019 n. 1784).

APPALTI: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 26 del 26.06.2019 "Patto di integrità in materia di contratti pubblici della Regione Lombardia e degli enti del sistema regionale di cui all’all. A1 alla l.r. 27.12.2006, n. 30" (deliberazione G.R. 17.06.2019 n. 1751).

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: G.U. 25.06.2019 n. 147, suppl. ord. n. 24, "Ripubblicazione del testo del decreto-legge 18.04.2019, n. 32, coordinato con la legge di conversione 14.06.2019, n. 55, recante: «Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici»".

AMBIENTE-ECOLOGIA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 26 del 24.06.2019 "Approvazione della disciplina per il riconoscimento delle spese dei consorzi di bonifica per la realizzazione delle opere di bonifica e irrigazione (art. 95, comma 5-bis, l.r. 31/2008), delle opere di difesa del suolo (artt. 28, 29 e 30 l.r. 4/2016) e delle attività di gestione del reticolo idrico principale (art. 23 l.r. 37/2017)" (deliberazione G.R. 10.06.2019 n. 1730).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: G.U. 22.06.2019 n. 145 "Interventi per la concretezza delle azioni delle pubbliche amministrazioni e la prevenzione dell’assenteismo" (Legge 19.06.2019 n. 56).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, supplemento n. 25 del 21.06.2019, "Modifiche alla legge regionale 05.12.2008, n. 31 (Testo unico delle leggi regionali in materia di agricoltura, foreste, pesca e sviluppo rurale)" (L.R. 18.06.2019 n. 11).

EDILIZIA PRIVATA -URBANISTICA: Proposta di Progetto di Legge “MISURE DI SEMPLIFICAZIONE E INCENTIVAZIONE PER LA RIGENERAZIONE URBANA E TERRITORIALE, NONCHE’ PER IL RECUPERO DEL PATRIMONIO EDILIZIO ESISTENTE. MODIFICHE E INTEGRAZIONI ALLA LEGGE REGIONALE 11.03.2005, N. 12 (LEGGE PER IL GOVERNO DEL TERRITORIO) E AD ALTRE LEGGI REGIONALI” (deliberazione G.R. 17.06.2019 n. 1741).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

APPALTI: M. T. Massi, Le nuove soglie per appalti di lavori, servizi e forniture e i criteri di aggiudicazione (25.06.2019 - tratto da www.fondazioneifel.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: A. Berti, Diritto di accesso e diritto di informazione del giornalista (24.06.2019 - tratto da www.giustizia-amministrativa.it).
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ABSTRACT
Il diritto di accesso ai dati ed ai documenti amministrativi rappresenta uno strumento fondamentale per la effettiva realizzazione ed attuazione del “diritto di informazione” del giornalista, che è diritto tutelato dalla Costituzione, dalle Convenzioni internazionali, dai Trattati dell’Unione europea e dalla stessa legislazione nazionale.
Lo strumento più consono a realizzare tale diritto è l’accesso civico generalizzato di cui all’art. 5, comma 2, D.Lgs. 33/2013 (introdotto dal D.Lgs. 97/2016), mentre non più attuale e proficuo appare l’utilizzo dell’accesso documentale ex L. 241/1990.
A prescindere dalla soluzione che si voglia dare, in via generale, alla dibattuta e controversa questione della c.d. “funzionalizzazione” dell’accesso civico generalizzato, l’interesse pubblico insito nell’esercizio dell’attività giornalistica ed il peculiare statuto professionale del giornalista sono tali da rendere inesigibile e non giustificabile un controllo in sede amministrativa ed in sede giudiziale in ordine alla finalità dell’istanza di accesso presentata dal giornalista, dovendo ammettersi una sua legittimazione soggettiva generale all’esercizio di tale diritto, ferme restando le limitazioni stabilite dall’art. 5-bis D.Lgs. 33/2013 ed il controllo sulle “modalità di esercizio” del diritto, in conformità ai principi di “buona fede e correttezza”.
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Sommario: 1. Introduzione. - 2) La legittimazione del giornalista all’accesso documentale ex Legge 241/1990. - 3) La legittimazione del giornalista all’accesso civico generalizzato ex art. 5, comma 2, D.Lgs. 33/2013. - 3.1) Le norme a tutela del c.d. “diritto di informazione” del giornalista. - 3.2) La riserva di Legge in tema di “restrizioni” della “libertà di informazione” del giornalista. - 3.3) L’interesse pubblico connaturato all’esercizio dell’attività giornalistica. - 4) Conclusioni.

APPALTI: E. Leonetti, Sblocca-cantieri: le principali novità sui contratti pubblici dopo la conversione (20.06.2019 - tratto da www.fondazioneifel.it).

APPALTI: Codice Appalti e motivo facoltativo di esclusione dalle gare: nuova sentenza della Corte Ue.
Secondo la Corte di giustizia europea la norma di cui all’articolo 80, comma 5, lettera c), del Codice dei contratti pubblici non è idonea a preservare l’effetto utile del motivo facoltativo di esclusione previsto dalla direttiva 2014/24/UE (...continua) (20.06.2019 - link a www.casaeclima.com).

APPALTI: Legge Sblocca-cantieri: esclusione dalle gare per irregolarità fiscali solo se accertate. Come richiesto dall'Ance, è stata ripristinata l’esclusione dalle gare d’appalto unicamente nell’ipotesi di irregolarità fiscali e contributive “gravi e definitivamente accertate” secondo la formulazione originaria, già contenuta nel Codice dei contratti pubblici (20.06.2019 - link a www.casaeclima.com).

APPALTI: M. Lipari, Il rito superspeciale in materia di ammissioni e di esclusioni (art. 120, co. 2-bis e 6-bis del cpa) va in soffitta. E, ora, quali conseguenze pratiche? (20.06.2019 - link a www.giustizia-amministrativa.it).
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SOMMARIO: - 1. La soppressione del rito superspeciale di cui all’art. 120, commi 2-bis e 6-bis del CPA. - 2. Le ragioni della riforma e la scelta della decretazione d’urgenza. Un coro (quasi) unanime di entusiastica approvazione: un rafforzamento del diritto di difesa? - 3. Una soppressione davvero necessaria? - 4. Il regime transitorio. I processi iniziati dopo l’entrata in vigore della riforma. - 5. La sanatoria delle preclusioni maturate nel previgente regime processuale. - 6. I problemi aperti. La tutela degli interessi strumentali e la questione dei ricorsi incrociati reciprocamente escludenti. L’impugnazione della propria esclusione. - 7. Resta la mera facoltà di impugnazione immediata del provvedimento recante le ammissioni e le esclusioni? La giurisprudenza della CGUE e la comunicazione del provvedimento. - 8. I ricorsi finalizzati alla corretta determinazione della platea dei concorrenti e la “cristallizzazione” delle medie: un caso di persistente onere di immediata impugnazione del provvedimento recante le ammissioni e le esclusioni?

APPALTI - EDILIZIA PRIVATA: Legge Sblocca-cantieri: riepilogo delle principali novità. Il focus del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (19.06.2019 - link a www.casaeclima.com).

EDILIZIA PRIVATA: I vincoli e le distanze nell’edilizia: Vincoli (A. Piola) - Esempi di distanze nell'edilizia (A. Antico) (17.06.2019 - tratto da www.amministrativistiveneti.it).

EDILIZIA PRIVATA: D. Chinello, Presupposti e requisiti dell’ordinanza di demolizione di opere abusive (15.06.2019 - tratto da www.amministrativistiveneti.it).

EDILIZIA PRIVATA: M. Antoniol, La confisca edilizia (15.06.2019 - tratto da www.amministrativistiveneti.it).

APPALTI: Sblocca-cantieri: fino al 31/12/2020 disciplina semplificata per i lavori di manutenzione. La disciplina semplificata è finalizzata a consentire l'affidamento dei lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria sulla base del progetto definitivo e l’esecuzione a prescindere dall'avvenuta redazione e approvazione del progetto esecutivo (11.06.2019 - link a www.casaeclima.com).

SICUREZZA LAVORO: B. Camparada, Divagazioni storiche sui coordinatori per la sicurezza (giugno 2019 - tratto da www.insic.it).

APPALTI: M. Terrei, I VERBALI DI GARA NELL’ERA DELLE PIATTAFORME ELETTRONICHE DI NEGOZIAZIONE (giugno 2019 - tratto da www.ambintediritto.it).
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Sommario: 1. Introduzione. - 2. Il verbale. Breve descrizione di carattere generale. – 2.1. sulla forma del verbale - 3. Il soggetto verbalizzante. - 4. I contenuti e le formalità delle verbalizzazioni. - 5. La redazione del verbale. - 6. Il verbale nella normativa Appalti. - 7. La funzione assegnata dalla norma alle Piattaforme Elettroniche di Negoziazione. - 7.1. Le norme tecniche dei sistemi telematici nella Direttiva e nel Codice. – 7.2. Circolare n. 3 del 06.12.2016 dell’Agenzia per l’Italia Digitale (AGID). – 7.2.1. Circolare n. 3/2016 AGID – Appendice. – 7.2.2. I sistemi telematici di acquisto e le norme tecniche. Una riflessione sul verbale - 8. Le procedure di esame e valutazione delle offerte con l’avvento delle Piattaforme Elettroniche di Negoziazione. – 8.1. L’avvio della seduta di gara. – 8.2. l’accesso alla Piattaforma e l’avvio della seduta di gara. – 8.3. La pubblicità delle sedute di gara. - 8.4. l’analisi della documentazione amministrativa. - 8.5. l’analisi dell’offerta tecnica. - 8.6. l’analisi dell’offerta economica. - 9. Le procedure di valutazione dell’anomalia. – 10. I verbali di gara nel MePA (Mercato elettronico della Pubblica Amministrazione). - 11. Conclusioni.

CORTE DEI CONTI

EDILIZIA PRIVATA: Dal 2018, gli “oneri di urbanizzazione” cesseranno di essere un’entrata genericamente destinata a investimenti, per tornare a essere un'entrata vincolata per legge, con tutte le conseguenze del caso.
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Il sindaco della Città di Segrate (MI) ha richiesto alla Sezione un parere sulla possibilità di utilizzare negli esercizi 2018 e 2019 quota dei proventi derivanti da “oneri di urbanizzazione” e “monetizzazione di aree a standards”, per l’estinzione anticipata di mutui, assunti in precedenza, esclusivamente, per il finanziamento di spese d’investimento finalizzate alla realizzazione di opere di urbanizzazione primaria e secondaria, al fine di sostenere il piano di riequilibrio (Piano) richiesto dal comune.
A tale scopo ha precisato nella richiesta che, nell’ambito del Piano il comune intende attuare, nel corso degli esercizi 2018 e 2019, “una significativa operazione di riduzione del debito residuo” (mutui in corso di ammortamento assunti precedentemente con istituti bancari per la realizzazione di opere pubbliche), per “l’alleggerimento della rigidità strutturale del bilancio”.
L’ammontare di proventi che si propone di impiegare a tale fine è di 10 milioni con riferimento agli oneri di urbanizzazione (2018 e 2019) e 4 milioni in relazione alla “monetizzazione di aree a standards” (2018). Si esclude esplicitamente il finanziamento con questi proventi “dell’indennizzo dovuto all’istituto mutuante a fronte del recesso anticipato del contratto”.
...
Con specifico riferimento alla richiesta oggetto la presente pronuncia, non può essere, in pendenza dell’esame del Piano di riequilibrio, essere considerata ammissibile, pur presentando profili sostanziali che meritano di essere considerati.
In tal senso, ferme restando le ragioni dell'inammissibilità del quesito sotto il profilo oggettivo, a ogni buon conto questa Sezione ricorda che la questione dell’utilizzazione dei proventi dei cosiddetti oneri di urbanizzazione e relative sanzioni è stata ripetutamente scandagliata da questa Corte (si richiamano in particolare il parere 09.02.2016 n. 38 ed il parere 23.03.2017 n. 81 di questa Sezione), dal cui esame è possibile ricostruire il complesso quadro normativo. Il quesito richiama espressamente l’art. 4 della legge 847 del 1964 (urbanizzazione primaria) e l’art. 44 della legge 865 del 1971 (urbanizzazione secondaria).
Come si evince dalla richiesta di parere, di questi mutui, assunti per eseguire gli investimenti di cui al punto precedente e in questo momento in fase di ammortamento, il comune vorrebbe, per un ammontare complessivo pari a 14 milioni di euro, operare un’estinzione anticipata, utilizzando quota equivalente di proventi derivanti da oneri di urbanizzazione e da monetizzazione di aree a standard.
Un aspetto rilevante del quesito attiene quindi al grado di libertà che l’ordinamento vigente consente al comune nell’impiego di queste risorse.
Il legislatore, come rileva anche il comune nella nota di richiesta del parere, è intervenuto di recente sul punto, con l’art. 1, commi 460 e 461, della legge 232 del 2016 (legge di bilancio 2017), che prescrive la destinazione esclusiva e senza vincoli temporali (dal 01.01.2018) dei “proventi dei titoli abitativi edilizi e delle sanzioni previste” a specifiche fattispecie dallo stesso indicate.
Con la legge richiamata (comma 460) è stato ripristinato uno stringente vincolo di destinazione, dal 2018, per “i proventi dei titoli abilitativi edilizi e delle sanzioni previste dal testo unico sull’edilizia” (DPR 380 del 2001), che “sono destinati esclusivamente e senza vincoli temporali alla realizzazione e alla manutenzione ordinaria e straordinaria delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria, al risanamento di complessi edilizi compresi nei centri storici e nelle periferie degradate, a interventi di riuso e di rigenerazione, a interventi di demolizione di costruzioni abusive, all’acquisizione e alla realizzazione di aree verdi destinate a uso pubblico, a interventi di tutela e riqualificazione dell’ambiente e del paesaggio, anche ai fini della prevenzione e della mitigazione del rischio idrogeologico e sismico e della tutela e riqualificazione del patrimonio rurale pubblico, nonché a interventi volti a favorire l’insediamento di attività di agricoltura nell’ambito urbano”.
Da ultimo, con il decreto legge 148 del 2017 (decreto fiscale collegato alla manovra di bilancio per il 2018) il legislatore è nuovamente intervenuto sul punto, integrando le fattispecie previste nel comma 460 con le “spese di progettazione per opere pubbliche".
La richiamata norma inserita nella legge di bilancio per il 2017, indica, dopo la modifica del decreto legge 148 del 2017, otto fattispecie esplicitamente individuate, cui destinare “esclusivamente e senza vincoli temporali” i proventi “dei titoli abitativi edilizi e delle sanzioni”.
Si reintroduce quindi, con il richiamato comma 460 della legge di bilancio per il 2017, un vincolo di destinazione dell'entrata ritornando, in pratica, alla logica dell’originaria legge 10 del 1977 (cosiddetta legge Bucalossi). Dal 2018, gli “oneri di urbanizzazione” cesseranno di essere un’entrata genericamente destinata a investimenti, per tornare a essere un'entrata vincolata per legge, con tutte le conseguenze del caso, come rilevato nel parere 23.03.2017 n. 81 di questa sezione.
Se da un lato il vincolo introdotto, esclusivo e permanente, non sembra consentire impiego diverso, non si possono non richiamare le molteplici analogie tra le fattispecie richiamate nel citato comma 460 e l’oggetto stesso dei mutui, contratti per il finanziamento di spese d’investimento finalizzate alla realizzazione di opere di urbanizzazione primaria e secondaria.
Inoltre, sotto un diverso profilo non si può non rilevare che l’impiego di entrate per la riduzione di spese della medesima natura, sia per il titolo (entrate in conto capitale contro spese in conto capitale), sia per la durata (entrate temporanee contro spese temporanee) contrasta con la tendenza alla dequalificazione della spesa che la Corte ha più volte rilevato in senso negativo (v. fra le ultime, sul punto, le deliberazioni nn. 382/2015/PRSE; 360/2015/PRSE; 160/2015/PRSE; 155/2015/PRSE; 152/2015/PRSE).
Nella stessa direzione si muove il richiamo alla deliberazione n. 317/2011/PAR sezione Lombardia sul rimborso del recesso anticipato, di cui si esclude, seguendo le indicazioni della Corte, la contabilizzazione nel titolo III.
Il divieto di utilizzare la riduzione di spese in conto capitale per alimentare corrispondentemente spese correnti (e, specularmente, l’utilizzo di entrate in conto capitale per sostenere spese correnti) trova la sua ratio nell’esigenza di non peggiorare il risparmio pubblico (risultato differenziale tra entrate correnti e spese correnti), mentre, com’è noto, tali spostamenti non producono effetti sul saldo netto da finanziare (risultato differenziale tra entrate e spese finali).
Nel senso di evitare la dequalificazione della spesa è anche il richiamo all’art. 1, comma 443, della legge 228 del 2012 (legge di stabilità per il 2013), che consente, in applicazione dell’art. 162, comma 6, del TUEL, la destinazione dei proventi da alienazione di beni patrimoniali disponibili, alla esclusiva copertura di spese d’investimento, ovvero, per la parte eccedente, alla riduzione del debito (la norma è richiamata in correlazione alla natura di entrata patrimoniale dei proventi da “monetizzazione di aree a standard”, classificata nel Titolo IV, entrate in conto capitale).
La necessità di sostenere il piano di riequilibrio attivato con deliberazione del consiglio comunale numero 1 del 13.02.2017, e successivamente approvato con deliberazione consiliare n. 19 del 12.05.2017 (e rettificato con successiva deliberazione n. 21 del 19/05/2017), attualmente in fase di istruttoria (Piano di riequilibrio 2017–2026), non può non far rilevare come la procedura di riequilibrio pluriennale si configura come “una terza fattispecie che si aggiunge” a quelle già previste dal TUEL, relative rispettivamente agli enti in condizioni strutturalmente deficitarie e a quelli in situazioni di dissesto finanziario.
In altre parole la situazione debitoria, cui il Piano deve fornire “una quantificazione veritiera e attendibile”, intesa in senso largo, nelle molteplici dimensioni assunte dallo squilibrio finanziario, diventa il punto cruciale sul quale focalizzare la governance finanziaria. Tutte le energie amministrative e contabili devono essere quindi spese, una volta valutati positivamente i presupposti, nel tentativo di evitare il dissesto, che diviene un percorso obbligato al verificarsi delle condizioni previste dall’art. 244 del TUEL.
Si rileva pertanto, in conclusione, la coesistenza di due problematiche, indotte, la prima, dalla legge di bilancio per il 2017, che reintroduce il vincolo di destinazione sugli “oneri di urbanizzazione”, e, la seconda, dalla normativa sul riequilibrio pluriennale (art. 243-bis del TUEL), finalizzata al superamento di una situazione di grave precarietà finanziaria (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 20.12.2017 n. 372).

EDILIZIA PRIVATA - PATRIMONIO: - i proventi dei titoli abilitativi edilizi e delle sanzioni previste dal testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380 (c.d. “oneri di urbanizzazione”) possono essere destinati anche al finanziamento di spese correnti nei limiti degli utilizzi stabiliti, per il 2017, dall’art. 1, comma 737, della legge 28.12.2015, n. 208 e per 2018 e gli esercizi seguenti dall’art. 1, comma 460, della legge 11.12.2016, n. 232;
   - i proventi derivanti “dalla monetizzazione di aree a standard” possono essere destinati solo a spese di investimento secondo quanto stabilito l’art. 46, comma 1, della legge regionale 11.03.2005, n. 12;
   - i proventi derivanti da alienazione di beni patrimoniali disponibili possono essere destinati, di regola, solo alla copertura di spese di investimento o alla riduzione dell’indebitamento ai sensi dell’art. 1, comma 443, della legge 24.12.2012, n. 228 e dell’art. 56-bis, comma 11, del decreto-legge 21.06.2013, n. 69 convertito dalla legge 09.08.2013, n. 98.
Tali entrate possono essere utilizzate anche per il finanziamento di spese correnti esclusivamente nelle ipotesi eccezionali previste dall’art. 255, comma 9, del TUEL ove l’ente versi in situazione di dissesto; dall’art. 243-bis, comma 8, lett. g), del TUEL ove l’ente abbia fatto ricorso alla procedura di riequilibrio pluriennale; dall’art. 2, comma 4, del DM 02.04.2015 per il ripiano del maggior disavanzo di amministrazione derivante dal passaggio al nuovo sistema contabile armonizzato
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Con la nota sopra citata il Sindaco del Comune di Sala Comacina (CO) formula una richiesta di parere riguardante le entrate destinabili al finanziamento di spese correnti, ponendo i seguenti quesiti:
   1. è possibile utilizzare per l’anno 2017 a finanziamento delle spese correnti, oltre agli oneri di urbanizzazione, anche i proventi derivanti da monetizzazione di aree sempre inerenti il rilascio di permessi a costruire pertanto direttamente collegati agli oneri di urbanizzazione?
   2. è possibile utilizzare tali proventi (oneri di urbanizzazione e monetizzazione di aree) a finanziamento delle spese correnti anche nel bilancio pluriennale per gli anni 2018-2019?
   3. è possibile utilizzare proventi da alienazione di un terreno di proprietà comunale, già deliberata nel 2016 in corso di procedura di gara, per finanziare la spesa corrente nel bilancio pluriennale 2018-2019?
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La risposta ai quesiti formulati dal Comune è ricavabile dalla lettura dei principi generali e delle specifiche disposizioni di legge che, nel quadro dell’ordinamento finanziario e contabile degli enti locali, fissano il regime di utilizzazione e di destinazione delle entrate iscritte a bilancio.
Il principio dell’”unità”, compreso tra i principi contabili generali fissati dal decreto legislativo 23.06.2011, n. 118 (allegato 1) e a cui gli enti locali devono conformare la gestione finanziaria, dopo avere affermato che “è il complesso unitario delle entrate che finanzia l’amministrazione pubblica e quindi sostiene così la totalità delle sue spese durante la gestione” -aggiunge che– “le entrate in conto capitale sono destinate esclusivamente al finanziamento di spese di investimento”.
Lo stesso principio stabilisce ancora che “i documenti contabili non possono essere articolati in maniera tale da destinare alcune fonti di entrata a copertura solo di determinate e specifiche spese, salvo diversa disposizione normativa di disciplina delle entrate vincolate”.
Viene quindi ribadito, in via generale, il divieto di finanziare spese correnti con entrate in conto capitale che trova giustificazione anche nell’esigenza di assicurare il mantenimento degli equilibri di bilancio degli enti locali espressa dall’art. 162, comma 6, del decreto legislativo 10.08.2000, n. 267 (TUEL).
L’utilizzazione di entrate in conto capitale per finanziamento di spese correnti, in deroga al principio sopra richiamato, può essere autorizzata solo da specifiche disposizioni di legge quali sono state quelle che, nell’ultimo decennio, hanno riguardato i proventi derivanti dai c.d. “oneri di urbanizzazione”.
Rinviando al parere 09.02.2016 n. 38 di questa Sezione per una approfondita analisi sulla natura di tali entrate e sull’evoluzione legislativa dell’utilizzazione delle stesse, si richiamano di seguito le disposizioni in vigore per gli anni 2017 e 2018 e seguenti, attinenti alla richiesta di parere.
L’art. 1, comma 737, della legge 28.12.2015, n. 108 (legge di stabilità per il 2016) dispone che “per gli anni 2016 e 2017, i proventi delle concessioni edilizie e delle sanzioni previste dal testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380, fatta eccezione per le sanzioni di cui all'articolo 31, comma 4-bis, del medesimo testo unico, possono essere utilizzati per una quota pari al 100 per cento per spese di manutenzione ordinaria del verde, delle strade e del patrimonio comunale, nonché per spese di progettazione delle opere pubbliche”.
L’art. 1, comma 460, della legge 11.12.2016, n. 232 (legge di bilancio per il 2017), dispone viceversa che “a decorrere dal 01.01.2018, i proventi dei titoli abilitativi edilizi e delle sanzioni previste dal testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, sono destinati esclusivamente e senza vincoli temporali alla realizzazione e alla manutenzione ordinaria e straordinaria delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria, al risanamento di complessi edilizi compresi nei centri storici e nelle periferie degradate, a interventi di riuso e di rigenerazione, a interventi di demolizione di costruzioni abusive, all'acquisizione e alla realizzazione di aree verdi destinate a uso pubblico, a interventi di tutela e riqualificazione dell'ambiente e del paesaggio, anche ai fini della prevenzione e della mitigazione del rischio idrogeologico e sismico e della tutela e riqualificazione del patrimonio rurale pubblico, nonché a interventi volti a favorire l'insediamento di attività di agricoltura nell'ambito urbano”.
Ne viene che i proventi in parola, per la componente cui è da riconoscersi natura di entrata in conto capitale, (cfr. Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 09.02.2016 n. 38, cit.), nel 2017 potranno essere destinati totalmente al finanziamento delle spese correnti elencate dalla legge di stabilità per il 2016 in deroga al principio di generica destinazione a spese di investimento.
A decorrere dal 01.01.2008, viceversa, le entrate derivanti dal rilascio dei titoli abilitativi edilizi e dalle relative sanzioni dovranno essere destinate solo agli specifici utilizzi, attinenti prevalentemente a spese in conto capitale, stabiliti dalla legge di bilancio per il 2017.
Per effetto della predetta legge, in altri termini, dal 2018 i proventi da “oneri di urbanizzazione” cesseranno di essere entrate con destinazione generica a spese di investimento per divenire entrate vincolate a determinate categorie di spese ivi comprese le spese correnti, limitatamente agli interventi di manutenzione ordinaria sulle opere di urbanizzazione primaria e secondaria.
Del mutato quadro legislativo, nel senso sopra descritto, il Comune dovrà tenere conto nella predisposizione del bilancio di previsione 2017-2019.
Diversa è la disciplina degli dei proventi derivanti dalla c.d. “monetizzazione di aree a standards”, consistente nel versamento al Comune di un importo alternativo alla cessione diretta delle aree necessarie alle opere di urbanizzazione, la cui destinazione è viceversa demandata alla legislazione regionale.
Per la Lombardia l’art. 46, comma 1, della legge regionale 11.03.2005, n. 12 stabilisce al riguardo che “i proventi delle monetizzazioni per la mancata cessione di aree sono utilizzati per la realizzazione degli interventi previsti nel piano dei servizi, ivi compresa l’acquisizione di altre aree a destinazione pubblica”.
Il vincolo di destinazione specifica stabilito dalla fonte regionale sopra richiamata esclude pertanto che tali proventi, in conformità alla loro natura di entrate in conto capitale, possano essere destinati al finanziamento di spese correnti.
Né si può ammettere un’applicazione analogica delle disposizioni di legge prima citate sull’utilizzazione di proventi derivanti dagli oneri di urbanizzazione.
Questa Sezione, con il parere 26.06.2006 n. 6, si è già pronunciata sulla questione nei termini che si riferiscono di seguito: “Occorre tuttavia osservare che mentre il contributo di costruzione risulta un provento connesso al rilascio del permesso di costruire commisurato, secondo quanto disposto dall’art. 16 DPR 380/2001, a tariffe determinate dal Consiglio Comunale i proventi della monetizzazione trovano fondamento nelle convenzioni che consentono a soggetti privati obbligati a cedere la proprietà di aree a favore dei Comuni di corrispondere, in alternativa totale o parziale, una somma commisurata all’utilità̀ economica conseguita per effetto della mancata cessione e comunque non superiore al costo di acquisto di altre aree avente analoghe caratteristiche.
La monetizzazione costituisce un’obbligazione alternativa alla cessione da parte dei privati di aree che potrebbero risultare non utili ai fini dell’interesse pubblico.
Pertanto tale entrata non può che essere classificata, al titolo IV –Entrate derivanti da alienazioni, da trasferimenti di capitale e da riscossione di crediti– e, come tale, essere destinata al finanziamento di spese di investimento, ed in particolare ai sensi dell’art. 46, comma 1 lett. a) della legge regionale 11.03.2005, n. 12 alla realizzazione degli interventi previsti nel Piano dei servizi, ivi compresa l’acquisizione di altre aree a destinazione pubblica.
Un’eventuale destinazione a spese correnti costituirebbe un manifesto depauperamento del patrimonio comunale, configurando un evidente pregiudizio alla sana gestione finanziaria dell’ente locale”.
Che le entrate in conto capitale siano destinate esclusivamente al finanziamento di spese di investimento impedisce poi che, di regola, i proventi derivanti dall’alienazione di beni patrimoniali possano essere utilizzati per finanziare spese correnti.
Il principio, è ribadito anche dall'art. 1, comma 443, della legge 24.12.2012, n. 228 (legge di stabilità per il 2013) che recita: "in applicazione del secondo periodo del comma 6 dell'art. 162 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, i proventi da alienazioni di beni patrimoniali disponibili possono essere destinati esclusivamente alla copertura di spese di investimento ovvero, in assenza di queste o per la parte eccedente, per la riduzione del debito".
Si richiama anche l’art. 56-bis, comma 11, del decreto-legge 21.06.2013, n. 69 convertito dalla legge 09.08.2013, n. 98 nel testo modificato dall’art. 7, comma 5, del decreto-legge 19.06.2015, n. 78 ove si stabilisce che “in considerazione dell'eccezionalità della situazione economica e tenuto conto delle esigenze prioritarie di riduzione del debito pubblico, al fine di contribuire alla stabilizzazione finanziaria e promuovere iniziative volte allo sviluppo economico e alla coesione sociale, è altresì destinato al Fondo per l'ammortamento dei titoli di Stato, con le modalità di cui al comma 5 dell'articolo 9 del decreto legislativo 28.05.2010, n. 85, il 10 per cento delle risorse nette derivanti dall'alienazione dell'originario patrimonio immobiliare disponibile degli enti territoriali, salvo che una percentuale uguale o maggiore non sia destinata per legge alla riduzione del debito del medesimo ente. Per gli enti territoriali la predetta quota del 10% è destinata prioritariamente all'estinzione anticipata dei mutui e per la restante quota secondo quanto stabilito dal comma 443 dell'articolo 1 della legge 24.12.2012, n. 228. Per la parte non destinata al Fondo per l'ammortamento dei titoli di Stato, resta fermo quanto disposto dal comma 443 dell'articolo 1 della legge 24.12.2012, n. 228”.
Disposizioni speciali che, in deroga al principio generale confermato anche dalla disciplina sopra richiamata, consentano in via eccezionale di utilizzare entrate derivanti dall’alienazione di beni patrimoniali disponibili per finanziare spese correnti, sono quelle previste per le esigenze di risanamento dell’ente locale nelle ipotesi di dissesto (art. 255, comma 9, del TUEL), di ricorso alla procedura di riequilibrio pluriennale (art. 243-bis, comma 8, lett. g) o di ripiano dal maggior disavanzo derivante dal riaccertamento straordinario dei residui nel passaggio al nuovo sistema contabile armonizzato (art. 2, comma 4, del DM 02.04.2015 “Criteri e modalità di ripiano dell'eventuale maggiore disavanzo di amministrazione derivante dal riaccertamento straordinario dei residui e dal primo accantonamento al fondo crediti di dubbia esigibilità, di cui all'articolo 3, comma 7, del decreto legislativo n. 118 del 2011”).
Alla luce delle predette considerazioni è possibile affermare, in risposta ai quesiti formulati nella presente richiesta di parere, che:
   - i proventi dei titoli abilitativi edilizi e delle sanzioni previste dal testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380 (c.d. “oneri di urbanizzazione”) possono essere destinati anche al finanziamento di spese correnti nei limiti degli utilizzi stabiliti, per il 2017, dall’art. 1, comma 737, della legge 28.12.2015, n. 208 e per 2018 e gli esercizi seguenti dall’art. 1, comma 460, della legge 11.12.2016, n. 232;
   - i proventi derivanti “dalla monetizzazione di aree a standard” possono essere destinati solo a spese di investimento secondo quanto stabilito l’art. 46, comma 1, della legge regionale 11.03.2005, n. 12;
   - i proventi derivanti da alienazione di beni patrimoniali disponibili possono essere destinati, di regola, solo alla copertura di spese di investimento o alla riduzione dell’indebitamento ai sensi dell’art. 1, comma 443, della legge 24.12.2012, n. 228 e dell’art. 56-bis, comma 11, del decreto-legge 21.06.2013, n. 69 convertito dalla legge 09.08.2013, n. 98.
Tali entrate possono essere utilizzate anche per il finanziamento di spese correnti esclusivamente nelle ipotesi eccezionali previste dall’art. 255, comma 9, del TUEL ove l’ente versi in situazione di dissesto; dall’art. 243-bis, comma 8, lett. g), del TUEL ove l’ente abbia fatto ricorso alla procedura di riequilibrio pluriennale; dall’art. 2, comma 4, del DM 02.04.2015 per il ripiano del maggior disavanzo di amministrazione derivante dal passaggio al nuovo sistema contabile armonizzato (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 23.03.2017 n. 81).

EDILIZIA PRIVATA: Oneri di urbanizzazione. Destinazione e qualificazione delle entrate derivanti dai permessi di costruzione e dalle relative sanzioni.
Un sindaco ha chiesto un parere in merito alla possibilità di continuare a destinare i proventi da concessioni edilizie e relative sanzioni al finanziamento delle spese di manutenzione ordinaria del patrimonio comunale contabilmente inserite nella spesa corrente.
I magistrati contabili della Lombardia hanno ricordato che l’allocazione in bilancio e la conseguente corretta utilizzazione delle entrate derivanti dai contributi per il rilascio dei permessi di costruire è stata oggetto di ripetute modifiche da parte del legislatore.
Di recente, la legge n. 208/2015, entrata in vigore il giorno 01.01.2016, è intervenuta in materia, stabilendo che “per gli anni 2016 e 2017, i proventi delle concessioni edilizie e delle sanzioni previste dal testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380, fatta eccezione per le sanzioni di cui all’articolo 31, comma 4-bis, del medesimo testo unico” –le quali, per espressa previsione del successivo comma 4-ter, spettano al comune e sono destinate esclusivamente alla demolizione ed alla rimessione in pristino delle opere abusive, nonché all’acquisizione ed all’attrezzatura di aree destinate a verde pubblico–, “possono essere utilizzati per una quota pari al 100 per cento per spese di manutenzione ordinaria del verde, delle strade e del patrimonio comunale, nonché per spese di progettazione delle opere pubbliche” (art. 1, comma 737).
Tale disposizione contiene una specifica previsione facoltizzante, circa la destinazione dell’entrata, di cui l’ente, nella propria autonomia, potrà dunque avvalersi negli anni 2016 e 2017 e viene a configurare un’espressa disciplina, parzialmente derogatoria rispetto al regime ordinario d’imputazione di detti proventi, che tuttavia conferma a contrario, sotto il profilo concettuale, la tendenziale annoverabilità degli stessi, quantomeno pro parte, fra quelli di parte capitale (tanto che per destinare integralmente tali entrate a spese di parte corrente il legislatore ha ritenuto necessario dettare una disposizione ad hoc) (commento tratto da www.self-entilocali.it).
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Il Sindaco del Comune di Cernusco sul Naviglio (MI) –dopo aver ricordato il contenuto precettivo:
   a) dell’art. 49, comma 7, della legge n. 449 del 1997 (che ammette la destinazione di alcuni proventi delle concessioni edilizie e delle relative sanzioni al finanziamento delle spese di manutenzione del patrimonio comunale);
   b) dell’art. 2, comma 8, della legge n. 244 del 2007 (che ha invece stabilito, per gli anni 2008, 2009 e 2010, la possibilità di destinare i proventi delle concessioni edilizie e delle relative sanzioni, nella misura non superiore al cinquanta per cento, al finanziamento delle spese correnti e, in misura non superiore al venticinque per cento, esclusivamente alle spese di manutenzione ordinaria del verde, delle strade e del patrimonio comunale);
   c) dell’art. 2, comma 41, della legge n. 11 del 2010 (recte: del decreto legge n. 225 del 2010, convertito con modificazioni dalla legge n. 11 del 2010); dell’art. 10, comma 4-ter, del decreto legge n. 35 del 2013, convertito con modificazioni dalla legge n. 64 del 2013, e dell’art. 1, comma 536, della legge n. 190 del 2014 (che hanno progressivamente prorogato la vigenza di tale previsione sino a tutto il 2015)– ha posto alla Sezione il seguente quesito:
   ● se, in mancanza di analoga previsione per il 2016, in considerazione della (asseritamente) non abrogata previsione di cui all’art. 49, comma 7, della legge n. 449 del 1997, sia possibile per l’ente continuare a destinare i proventi da concessioni edilizie e relative sanzioni, secondo la previsione da ultimo riportata, al finanziamento delle spese di manutenzione ordinaria del patrimonio comunale contabilmente inserite nella spesa corrente.
...
1.- In via preliminare, la Sezione precisa che la decisione di procedere ad una determinata spesa attiene al merito dell’azione amministrativa e rientra, pertanto, nella piena ed esclusiva discrezionalità e responsabilità dell’ente; spetta altresì all’ente procedere alle attività amministrative e giuscontabili conseguenti alla qualificazione della spesa, oggetto del presente parere.
2.- Ciò posto, si osserva che la richiesta attiene ad un complesso normativo già ampiamente scandagliato dalle Sezioni regionali di questa Corte (v., sistematicamente, la deliberazione 27.11.2013 n. 123 della Sezione regionale di controllo per la Basilicata e la deliberazione n. 168/2013/PAR della Sezione regionale di controllo per il Piemonte). A fini di chiarezza e coerenza sistematica, è necessario muovere da quanto affermato nelle richiamate deliberazioni.
In esse, in particolare, s’era già rilevato che l’allocazione in bilancio e la conseguente corretta utilizzazione delle entrate derivanti dai contributi per il rilascio dei permessi di costruire è stata oggetto di ripetute modifiche da parte del legislatore. Prima dell’attuale “contributo per permesso di costruire”, i Comuni riscuotevano infatti gli “oneri di urbanizzazione” previsti dalla legge n. 10 del 1977, che subordinava la concessione edilizia alla corresponsione di un contributo commisurato all'incidenza delle spese di urbanizzazione, nonché al costo di costruzione (art. 3).
I proventi delle concessioni erano versati in un conto corrente vincolato presso la tesoreria del comune ed erano espressamente destinati alla realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria, al risanamento di complessi edilizi compresi nei centri storici, all'acquisizione delle aree da espropriare per la realizzazione dei programmi pluriennali di cui all'art. 13, “nonché, nel limite massimo del 30 per cento, a spese di manutenzione ordinaria del patrimonio comunale” (art. 12, come modificato dall’art. 16-bis del decreto legge n. 318 del 1986, convertito con modificazioni dalla legge n. 488 del 1986).
L’art. 49, comma 7, della legge n. 449 del 1997, senza novellare il testo del predetto art. 12, ha stabilito, come s’è visto, che i proventi delle concessioni edilizie e delle sanzioni “di cui all'articolo 18 della legge 28.01.1977, n. 10, e successive modificazioni” (cioè relative ai lavori assentiti prima dell’entrata in vigore della predetta legge) e “all'articolo 15 della medesima legge, come sostituito ai sensi dell'articolo 2 della legge 28.02.1985, n. 47” (relative cioè, in generale, alle opere soggette al novellato regime concessorio) potevano essere destinati “anche” al finanziamento di spese di manutenzione del patrimonio comunale. Tale previsione non fissava alcun limite all’impiego e non indicava la natura, ordinaria o straordinaria, della manutenzione.
In quel contesto si era già chiarito che tale ultima disposizione, in virtù di un’interpretazione logico-sistematica (basata sulla locuzione “anche”), permetteva nella sostanza un superamento delle soglie d’impiego di cui all’art. 12 della legge n. 10 del 1977 e quindi veniva ad affiancarsi ad essa (v. ancora quanto ricordato dalla Sezione regionale di controllo per la Basilicata nella deliberazione 27.11.2013 n. 123).
3.- L’art. 136, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001 ha successivamente abrogato espressamente, nel ridisciplinare interamente la materia, anche l’art. 12 della legge n. 10 del 1977; l’art. 16, comma 1, ha al contempo introdotto il contributo per il rilascio del permesso di costruire, commisurato all’incidenza degli oneri di urbanizzazione, nonché al costo di costruzione. Tale contributo –come emerge dall’ermeneusi congiunta dell’art. 12, primo comma, e dell’art. 16, secondo comma, del medesimo testo unico– mira in primis a bilanciare il costo derivante all’ente dal consumo del territorio, sub specie in particolare della realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria necessarie ad inserire il realizzando immobile nel tessuto urbano (fatto sta che è rimessa al privato la facoltà di realizzare parte di tali opere a scomputo del predetto contributo).
In definitiva, come questa Sezione ha già avuto modo di rilevare, la natura del contributo di costruzione è pertanto assimilabile a quella dei precedenti oneri, poiché il pagamento di entrambi è motivato dal rilascio della concessione, ora permesso, ad eseguire interventi di trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio (deliberazione n. 1/pareri/2004).
A parere di altre Sezioni regionali di questa Corte e condivise da questa Sezione l’intervento normativo organico di settore, rappresentato dal citato testo unico, ha determinato la tacita abrogazione –in via consequenziale– anche del citato art. 49, comma 7, della legge n. 449 del 1997, in quanto nel sistema normativo così ridefinito gli espressi riferimenti normativi contenuti nel predetto comma 7 venivano inevitabilmente a “cadere nel vuoto”; ciò ha determinato l’ulteriore conseguenza, in mancanza di una diversa ed espressa previsione di legge, del venir meno della relativa facoltà, ivi stabilita, di destinazione dei proventi riscossi a titolo di contributi per il rilascio del permesso di costruire (v. ancora Sezione regionale di controllo per la Basilicata, deliberazione 27.11.2013 n. 123; Sezione controllo Piemonte, deliberazione n. 168/2013/SRCPIE/PAR).
Tale interpretazione trova altresì conferma nella circolare 07.04.2004, n. 39656, della Ragioneria Generale dello Stato, la quale ha affermato che, alla luce del novellato quadro normativo, “i proventi derivanti dalle concessioni edilizie non sono più soggetti al vincolo di destinazione per chiara espressione di volontà del legislatore, che ha voluto attribuire agli enti locali piena discrezionalità nell'utilizzo di tali risorse, evidenziandone così la loro natura tributaria”.
Tale constatazione, privando del presupposto interpretativo l’argomentazione avanzata dall’ente nella formulazione della richiesta di parere, già di per sé permette di risolvere la relativa questione di diritto; tuttavia, interpretando in termini sostanziali detta richiesta, questa Sezione ritiene di dover prendere posizione circa la destinazione a bilancio di dette entrate, questione effettivamente oggetto del dubbio del comune istante; ciò implica la necessità di esaminare la natura giuridica di tali entrate e la relativa disciplina giuridica complessiva.
4.– Al riguardo, si deve ricordare che, in conseguenza del venir meno di un’espressa destinazione, s’era in quel contesto sottolineato che l’entrata derivante dal rilascio dei permessi di costruire finisse per confluire nel totale delle entrate –ed in particolare, s’è ritenuto, in quelle di natura tributaria– che intrinsecamente sono destinate a finanziare il totale delle spese, secondo il principio dell’unità di bilancio (art. 162, comma 2, T.U.E.L.), con l’ulteriore conseguenza della riallocazione di queste risorse, in considerazione del venir meno del predetto vincolo legislativo di destinazione di cui all’art. 12 della legge n. 10 del 1977 e ss.mm.ii., tra quelle che contribuiscono complessivamente a determinare gli equilibri di bilancio ex art. 193, comma 3, del T.U.E.L. (cfr. ancora questa Sezione, deliberazione 1/parere/2004; cfr. altresì la predetta circolare della Ragioneria Generale dello Stato ed il Principio contabile n. 2, par. 20, dei “Principi contabili per gli Enti locali” elaborati nel 2004, principio che ha ritenuto detta entrata ascrivibile al Titolo I dell’Entrata, cioè alle entrate tributarie).
Peraltro, se tale allocazione da un lato, in quel medesimo contesto, ha portato a considerare astrattamente l’entrata come liberamente disponibile per il finanziamento (anche) di spese correnti, dall’altro, essa non ha fatto venir meno la natura intrinsecamente aleatoria e irripetibile della risorsa stessa, natura che trova una conferma nella specifica forma di accertamento per essa prevista dei Principi contabili del 2004 (accertamento effettuato sulla base degli introiti effettivi); pertanto tale risorsa, anche nel sistema derivante dall’entrata in vigore del d.P.R. n. 380 del 2001, non avrebbe comunque potuto essere destinata a finanziare spese correnti consolidate e ripetibili, come ripetutamente rilevato anche da questa Sezione (v. fra le ultime, sul punto, le deliberazioni nn. 382/2015/PRSE; 360/2015/PRSE; 160/2015/PRSE; 155/2015/PRSE; 152/2015/PRSE).
5.– Sul punto il legislatore è successivamente intervenuto più volte ed ha delineato un complessivo orientamento, composto dal susseguirsi di disposizioni aventi un’efficacia temporalmente limitata, che deve essere in questa sede attentamente valutato:
   a) già con l’art. 1, comma 43, della legge n. 311 del 2004, il legislatore ha infatti ritenuto opportuno reintrodurre limiti all’utilizzo dei proventi delle concessioni edilizie per il finanziamento delle spese correnti, stabilendo che “(i) proventi delle concessioni edilizie e delle sanzioni previste dal testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380, possono essere destinati al finanziamento delle spese correnti entro il limite del 75 per cento per l’anno 2005 e del 50 per cento per il 2006”;
   b) con l’art. 1, comma 713, della legge n. 296 del 2006 ha poi stabilito che dette entrate, per l'anno 2007, potessero essere utilizzate per una quota non superiore al 50 per cento per il finanziamento di spese correnti e per una quota non superiore ad un ulteriore 25 per cento esclusivamente per spese di manutenzione ordinaria del patrimonio comunale;
   c) con l’art. 2, comma 8, della legge n. 244 del 2007 ha infine disposto che detti proventi, per gli anni 2008, 2009 e 2010, potessero essere utilizzati per una quota non superiore al 50 per cento per il finanziamento di spese correnti e per una quota non superiore ad un ulteriore 25 per cento esclusivamente per spese di manutenzione ordinaria del verde, delle strade e del patrimonio comunale;
   d) l’efficacia di tale ultima disposizione è stata successivamente estesa agli anni 2011 e 2012 dal comma 41 dell'art. 2 del decreto legge n. 225 del 2010, convertito con modificazioni dalla legge n. 10 del 2011; agli anni 2013 e 2014 dal comma 4-ter dell’art. 10 del decreto legge n. 35 del 2013, convertito con modificazioni dalla legge n. 64 del 2013, ed in ultimo a tutto il 2015 dal comma 536 dell'art. 1 della legge n. 190 del 2014.
Al contempo, il comma 3 dell’art. 4 della legge n. 10 del 2013 –con una previsione entrata in vigore il 16.02.2013 e tuttavia già abrogata a far data dal 01.01.2015 ad opera dell’art. 77, comma 1, lett. g), del decreto legislativo n. 118 del 2011, come modificato dal decreto legislativo n. 126 del 2014– ha stabilito, con una disposizione d’indole generale, che “(l)e maggiori entrate derivanti dai contributi per il rilascio dei permessi di costruire e dalle sanzioni previste dal testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380, sono destinate alla realizzazione di opere pubbliche di urbanizzazione, di recupero urbanistico e di manutenzione del patrimonio comunale in misura non inferiore al 50 per cento del totale annuo”.
Tale ultima disposizione, sia pure già espressamente abrogata ad opera del legislatore, è stata fatta oggetto d’interpretazione da parte delle Sezioni regionali di controllo di questa Corte (v. in particolar modo Sezione controllo Piemonte, deliberazione n. 168/2013/PAR).
In quella sede s’è chiarito che, in assenza di una proroga delle disposizioni prima richiamate (facoltizzanti l’impiego di detti proventi per la parziale copertura della spesa corrente), si sarebbe necessariamente determinata l’impossibilità di procedure ad un’imputazione siffatta: infatti l’obbligo di destinare i proventi a sole spese di investimento sarebbe derivato direttamente dall’art. 162, comma 6, del T.U.E.L., nel testo all’epoca vigente, e dall’art. 9, comma 1, lett. b), dalla legge n. 243 del 2012, il quale stabilisce l’obbligo di perseguire un equilibrio di bilancio inteso non solo come saldo non negativo, in termini di competenza e di cassa, tra le entrate finali e le spese finali, ma anche quale saldo non negativo, sempre in termini di competenza e di cassa, tra le entrate correnti e le spese correnti, incluse le quote di capitale delle rate di ammortamento dei prestiti.
Ne conseguiva che il richiamato comma 3 dell’art. 4 della legge n. 10 del 2013 veniva qualificato in definitiva come una previsione vincolante una quota dei proventi in parola a “determinate spese correlate al tipo di entrata, ma pur sempre nell’ambito di una destinazione complessiva a spese di investimento”; in quest’ottica ne conseguiva ulteriormente, secondo quanto affermato dalla Sezione regionale, che il riferimento a spese di “manutenzione del patrimonio comunale”, in quella previsione contenuto, dovesse essere comunque interpretato nel senso di riferirsi, per avere interventi effettivamente così finanziabili, ad opere “di manutenzione straordinaria del patrimonio”.
Tale ultima interpretazione –successivamente, come s’è detto, privata di base legale in virtù dell’abrogazione del richiamato comma 3 dell’art. 4– è comunque indice –unitamente al predetto orientamento legislativo, letto a contrario– di un’evoluzione del quadro normativo nel senso del progressivo riconoscimento, ai proventi collegati all’assentimento dell’attività edificatoria, della natura di entrata di parte capitale.
6.- Tuttavia tale complessiva qualificazione, valida nel suo significato generale, deve essere declinata in maniera più analitica, a parere di questa Sezione, a seconda delle diverse componenti in cui concretamente si articola l’entrata derivante dal rilascio dei permessi di costruire, componenti mantenute distinte, come si vedrà, anche dal principio 3.11. dell’Allegato 4/2 al decreto legislativo n. 118 del 2011.
In effetti, secondo quanto già affermato da questa Corte (v. Sezione regionale di controllo per il Veneto, deliberazione n. 219/2015/PAR) –peraltro sulla scorta anche dell’ampia giurisprudenza amministrativa resa in materia (v. in generale TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 03.05.2014, n. 464; Consiglio di Stato, Sez. IV, 20.12.2013, n. 6160; TAR Lombardia, Brescia, sez. II, 25.03.2011, n. 469; Consiglio di Stato, sez. V, 23.01.2006, n. 159)– va specificamente rilevato che il contributo collegato all’assentimento dell’attività edilizia si compone invero di due distinti elementi:
   ● uno, di natura contributiva, afferente alle spese per l’urbanizzazione del territorio, e che costituisce pertanto una modalità di concorso del privato agli “oneri sociali” derivanti dall’incremento del carico urbanistico;
   ● l’altro, di natura impositiva, conseguente invece all’aumento della capacità contributiva del titolare dell’opera, in ragione dell’incremento, in virtù dell’assentimento dell’attività edilizia, del patrimonio immobiliare detenuto da quest’ultimo soggetto; mentre il contributo sul costo di costruzione consiste in una prestazione patrimoniale ascrivibile alla categoria dei tributi locali, in quanto il prelievo non si basa, come nel caso degli oneri di urbanizzazione, sui costi collettivi derivanti dall’insediamento di un nuovo edificio, ma sull’incremento di ricchezza immobiliare determinato dall’intervento edilizio stesso, gli oneri propriamente di urbanizzazione sono invece ascrivibili alla categoria dei “corrispettivi di diritto pubblico” e sono, conseguentemente, dovuti in ragione dell’obbligo del privato di partecipare ai costi delle opere di trasformazione del territorio di cui in definitiva si giova.
Come s’è detto, tale natura “corrispettiva” emerge con evidenza da più indici normativi, sia derivanti dalla possibilità di scomputare le opere pubbliche realizzate dal privato dagli oneri dovuti, sia connessi alla possibilità di escludere specifiche attività edilizie, in determinate ipotesi, dal versamento dal contributo sul costo di costruzione, ma non dal versamento degli oneri di urbanizzazione (v. le ipotesi contemplate dagli artt. 17 e 18, da un lato, e dall’art. 19, dall’altro, del d.P.R. n. 380 del 2001; cfr. altresì l’art. 43, comma 2-ter, della legge della Regione Lombardia n. 12 del 2005).
Quanto alla corretta allocazione in bilancio e utilizzazione delle entrate derivanti dal rilascio dei permessi di costruire, in generale e sul presupposto dell’assenza di specifiche normative applicabili, non può dunque che muoversi dal riconoscimento di tale natura duale dell’entrata, peraltro affermata, nell’àmbito dell’armonizzazione, anche dal principio 3.11. dell’Allegato 4/2 al decreto legislativo n. 118 del 2011, come modificato dal decreto legislativo n. 126 del 2014, il quale correttamente evidenzia che “(l)'obbligazione per i permessi di costruire è articolata in due quote”:
● “(l)a prima (oneri di urbanizzazione) è immediatamente esigibile, ed è collegata al rilascio del permesso al soggetto richiedente, salva la possibilità di rateizzazione (eventualmente garantita da fidejussione),
● la seconda (costo di costruzione) è esigibile nel corso dell'opera ed, in ogni caso, entro 60 giorni dalla conclusione dell'opera” medesima, con le relative conseguenze in tema d’accertamento ed imputazione (infatti “la prima quota è accertata e imputata nell'esercizio in cui avviene il rilascio del permesso, la seconda è accertata a seguito della comunicazione di avvio lavori e imputata all'esercizio in cui, in ragione delle modalità stabilite dall'ente, viene a scadenza la relativa quota”; cfr. al riguardo anche gli artt. 38, comma 7-bis, e 43 ss. della legge della Regione Lombardia n. 12 del 2005).
Alla luce di tale considerazione, sempre in generale e sul presupposto dell’assenza di specifiche normative applicabili (cioè nell’ottica in cui è stata emessa la richiesta di parere), si deve conseguentemente rilevare che le entrate connesse al versamento degli oneri di urbanizzazione hanno necessariamente natura di entrate di parte capitale, derivando in definitiva dal “consumo” del suolo, cioè dall’irreversibile (almeno in linea tendenziale) impiego di un bene pubblico, ed essendo intrinsecamente destinate alla realizzazione di opere, volte al razionale e salubre impiego dello stesso, destinate comunque ad incrementare il “patrimonio immobiliare” dell’ente, sub specie di realizzazione (diretta o indiretta) di beni rientranti nelle categorie, a seconda delle evenienze, del demanio (ad es. strade, piazze, acquedotti, v. gli artt. 822, secondo comma, e 824 c.c.), o del patrimonio indisponibile (v. al riguardo l’art. 826, terzo comma, c.c.).
In tali ipotesi infatti si verte nell’ambito di entrate naturalmente destinate all’incremento dei beni annoverabili nel “patrimonio” latamente inteso dell’ente e che, come tali, devono essere rappresentate nel bilancio; in particolare la naturale allocazione di tali entrate è dunque tra le risorse di parte capitale, ordinariamente utilizzabili solo per spese di investimento, salvo le eccezioni di legge (art. 162, comma 6, del T.U.E.L.; v. per la nozione d’investimento l’art. 3, comma 18, della legge n. 350 del 2003).
Quanto invece alle entrate connesse al versamento dei contributi sul costo di costruzione, la natura tributaria delle stesse le fa invece necessariamente riconfluire, come già rilevato da questa Sezione nella deliberazione n. 1/pareri/2014, nel totale delle entrate che, come tali, in virtù del principio dell’unità di bilancio (art. 162, comma 2, del T.U.E.L.), finiscono coll’esser destinate a finanziare il totale delle spese, con l’ulteriore conseguenza della riallocazione di queste risorse tra quelle che contribuiscono complessivamente a determinare gli equilibri di bilancio ex art. 193, comma 3, del T.U.E.L.
La diversa modalità d’accertamento e d’imputazione delle due “quote” dell’entrata induce a ritenere che non vi sia invero rischio di commistione fra le stesse (v. ancora il principio 3.11. dell’Allegato 4/2 al decreto legislativo n. 118 del 2011, come modificato dal decreto legislativo n. 126 del 2014).
Discorso analogo –sempre sui medesimi presupposti prima indicati– deve essere fatto anche per le entrate connesse alle sanzioni in materia edilizia, stante la natura intrinsecamente “accessoria” delle stesse rispetto alla disciplina sostanziale la cui violazione risulta tramite esse sanzionata (arg. ex Corte costituzionale, sentenze nn. 350 e 365 del 1991; 307 e 362 del 2003): da un’attenta ricostruzione del dato normativo s’evince infatti come alcune di tali sanzioni si ricollegano alla realizzazione di opere di “straordinaria amministrazione”, di modo che seguono la propria intrinseca natura di entrate latamente di parte capitale (cfr. ad es. gli artt. 31, comma 4-ter, e 33, comma 6, del d.P.R. n. 380 del 2001), mentre altre svolgono funzioni diverse, di deterrenza o di oblazione (v. gli artt. 33, comma 2; 34, comma 2; 36, comma 2; 37, commi 1, 2, 3, 4 e 5; 38, comma 1 del d.P.R. n. 380 del 2001), che necessariamente le avvicinano a quel fenomeno impositivo/tributario che genera entrate destinate a coprire, per il principio dell’unità del bilancio, la generalità delle spese.
7.- Peraltro, la recente legge n. 208 del 2015, entrata in vigore il giorno 01.01.2016, è intervenuta in materia, stabilendo che "(p)er gli anni 2016 e 2017, i proventi delle concessioni edilizie e delle sanzioni previste dal testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380, fatta eccezione per le sanzioni di cui all'articolo 31, comma 4-bis, del medesimo testo unico” –le quali, per espressa previsione del successivo comma 4-ter, spettano al comune e sono destinate esclusivamente alla demolizione ed alla rimessione in pristino delle opere abusive, nonché all'acquisizione ed all'attrezzatura di aree destinate a verde pubblico–, “possono essere utilizzati per una quota pari al 100 per cento per spese di manutenzione ordinaria del verde, delle strade e del patrimonio comunale, nonché per spese di progettazione delle opere pubbliche” (art. 1, comma 737).
Tale disposizione contiene una specifica previsione facoltizzante, circa la destinazione dell’entrata, di cui l’ente, nella propria autonomia, potrà dunque avvalersi negli anni 2016 e 2017 e viene a configurare un’espressa disciplina, parzialmente derogatoria rispetto al regime ordinario d’imputazione di detti proventi, che tuttavia conferma a contrario, sotto il profilo concettuale, la tendenziale annoverabilità degli stessi, quantomeno pro parte, fra quelli di parte capitale (tanto che per destinare integralmente tali entrate a spese di parte corrente il legislatore ha ritenuto necessario dettare una disposizione ad hoc).
8.- Spetta al Comune di Cernusco sul Naviglio, sulla base dei principi espressi dalla giurisprudenza contabile, oltre che da questo stesso parere, valutare la fattispecie concreta al fine di addivenire, nel caso di specie, al migliore esercizio possibile del proprio potere di autodeterminazione in riferimento alla corretta copertura della spesa, nel rispetto del quadro legislativo ratione temporis di volta in volta applicabile, anche in considerazione della natura propria dello specifico intervento concretamente realizzato (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 09.02.2016 n. 38).

QUESITI & PARERI

PUBBLICO IMPIEGO: Cambio turno.
Domanda
È possibile per un dipendente chiedere autonomamente il “cambio turno”? Come funziona?
Risposta
Premesso che la fattispecie non è normata da alcuna disciplina di contratto e di legge, il cambio turno non esiste dal punto di vista giuridico, per cui l’unico soggetto che legittimamente può regolamentare in materia è il datore di lavoro (dirigente) nell’esercizio dei suoi poteri conferitegli dall’art. 5, comma 2, del d.lgs. 165/2001.
La regolamentazione va inserita nel disciplinare sull’orario di lavoro e non richiede alcuna partecipazione sindacale diversa dalla sola informazione.
Ciò detto, le motivazioni che legittimano il cambio turno sono definite e perimetrate dal datore di lavoro che deve tenere conto del rischio che conduce un abuso di questo istituto.
Non sono le motivazioni personali generiche dei lavoratori a prevalere sull’esigenza di rispettare le condizioni legittimanti l’indennità di turno (in proposito si legga la delibera della Corte dei Conti Molise n. 25/2016).
Un utilizzo incontrollato di cambi turni può far venire meno la legittimità della corresponsione della relativa indennità, producendo ad esempio un disequilibrio tra turni mattutini e pomeridiani nell’arco del mese, è quindi dovere e compito del datore di lavoro monitorare e regolamentare un corretto e proprio utilizzo del cambio turno.
Tale ipotesi, del resto, è certamente riconducibile ad una forma di flessibilità, non normata, e che per questa ragione richiede di essere regolamentata tenuto conto di quanto sopra (27.06.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Il codice CPV e il nuovo strumento di ricerca sul MEPA.
Domanda
La prassi nel nostro ente è quella di procedere agli acquisti su MePa partendo da un prodotto specifico, con invito rivolto a tutti gli operatori iscritti. Tuttavia all’ultima procedura ha partecipato il solo fornitore che ha pubblicato a catalogo il prodotto specifico.
Ci sono modalità operative che garantiscono una maggior partecipazione?
Risposta
L’approvvigionamento su MePa partendo da un prodotto specifico presuppone, in ogni caso, la verifica circa la corretta allocazione del catalogo pubblicato dall’operatore nella corrispondente categoria di abilitazione di cui agli specifici capitolati tecnici.
Ogni capitolato (cfr. allegati al Capitolato d’oneri su MePa) contiene la descrizione delle prestazioni che possono essere offerte dagli operatori che si abilitano per quel particolare bando, consistenti in un elenco di CPV, ovvero quei codici numerici che mirano a standardizzare mediante un unico sistema di classificazione gli appalti pubblici, e che offrono uno strumento adeguato in ordine alla corretta individuazione dell’oggetto dell’affidamento.
Al momento il sistema MePa non procede ad una verifica circa il corretto caricamento del prodotto da parte dell’operatore, che nel caso di specie potrebbe aver inserito un bene informatico, ad esempio un computer portatile [1], in un bando di abilitazione diverso, ad esempio quello “Arredi” [2]. In questo caso gli operatori invitati non avevano la disponibilità del prodotto richiesto, con la conseguenza che non solo la concorrenza è stata falsata, ma la Stazione Appaltante non ha potuto effettivamente confrontare più offerte per ottenere il prezzo migliore.
Con riferimento al quesito sopra riportato, salva l’ipotesi di prestazione richiesta con caratteristiche o prezzo non sostenibili, si può ipotizzare che il problema derivante dalla mancata partecipazione, nonostante il numero altissimo degli invitati (tutti gli abilitati alla categoria) sia stato determinato da un errato caricamento.
(...continua) (26.06.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Alcuni dipendenti di questo Comune chiedono informazioni circa la abrogazione dell'istituto del nulla osta alla mobilità presso altri Enti di cui si è parlato nell'ambito dei provvedimenti sulla "concretezza".
Quale è la normativa di riferimento?
Nella Gazzetta Ufficiale n. 145 del 22.06.2019 è stata pubblicata la L. 19.06.2019, n. 56 "Interventi per la concretezza delle azioni delle pubbliche amministrazioni e la prevenzione dell'assenteismo" (cosiddetta "legge concretezza") che entra in vigore il 07.07.2019.
L'art. 3, comma 4, della citata norma prevede "Al fine di ridurre i tempi di accesso al pubblico impiego, per il triennio 2019-2021, fatto salvo quanto stabilito dall'articolo 1, comma 399, della legge 30.12.2018, n. 145, le amministrazioni di cui al comma 1 possono procedere, in deroga a quanto previsto dal primo periodo del comma 3 del presente articolo e all'articolo 30 del decreto legislativo n. 165 del 2001, nel rispetto dell'articolo 4, commi 3 e 3-bis, del decreto-legge 31.08.2013, n. 101 …".
La norma in questione prevede:
   1) una deroga temporanea, anche se ampia (2019-2021) relativamente alla necessità della preventiva determinazione di avvio delle procedure di reclutamento (art. 35 TUPI);
   2) una deroga all'attivazione delle procedure di mobilità obbligatoria di cui all'art. 30. Tali deroghe sono facoltative e non riguardano il c.d "nulla osta" alla mobilità che, pertanto, rimane adempimento necessario nell'ambito delle procedure di mobilità.
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Riferimenti normativi e contrattuali
D.Lgs. 30.03.2001, n. 165
D.L. 31.08.2013, n. 101
L. 19.06.2019, n. 56, art. 3 (26.06.2019 - tratto da www.risponde.leggiditalia.it/#doc_week=true).

CONSIGLIERI COMUNALI: Incompatibilità tra carica di assessore e consigliere per padre e figlio.
Domanda
A seguito delle elezioni comunali del 26.05.2019 è risultato eletto un consigliere comunale. Il sindaco, costituendo la Giunta, ha nominato assessore esterno il padre del consigliere.
Si determina il caso di conflitto d’interesse tra consigliere ed assessore? Chi dei due deve lasciare la carica?
Risposta
Il caso in esame –a prescindere da ragioni di opportunità che saranno state valutate, si immagina, dal sindaco prima di procedere alle nomine– non comporta nessuna causa di incompatibilità o situazione di conflitto d’interesse, né per il consigliere comunale (figlio), né per il padre (assessore esterno).
Le norme a cui occorre fare riferimento per l’esame della situazione sono le seguenti:
   • articoli da 63 a 67 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, recante: “Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali";
   • Capo IV (articoli da 10 a 12) del decreto legislativo 31.12.2012, n. 235, recante “Testo unico delle disposizioni in materia di incandidabilità e di divieto di ricoprire cariche elettive e di Governo conseguenti a sentenze definitive di condanna per delitti non colposi, a norma dell’articolo 1, comma 63, della legge 06.11.2012, n. 190”;
   • articolo 1, comma 42, della legge 06.11.2012, n. 190;
   • articoli 46, comma 2 e 47, del TUEL 267/2000;
   • articolo 1, comma 137, della legge 07.04.2014, n. 56 (25.06.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Articolazione orario lavoro.
Domanda
Abbiamo la necessità di aprire lo sportello al pubblico anche il sabato modificando quindi l’orario di lavoro a due dipendenti. Avrei bisogno di sapere cosa dobbiamo fare per procedere in tal senso?
Risposta
La modifica dell’articolazione dell’orario di lavoro è oggetto di confronto con le parti sindacali. La dinamica del confronto è indicata all’art. 5 del contratto che riportiamo di seguito:
   1. Il confronto è la modalità attraverso la quale si instaura un dialogo approfondito sulle materie rimesse a tale livello di relazione, al fine di consentire ai soggetti sindacali di cui all’art. 7, comma 2, di esprimere valutazioni esaustive e di partecipare costruttivamente alla definizione delle misure che l’ente intende adottare.
   2. Il confronto si avvia mediante l’invio ai soggetti sindacali degli elementi conoscitivi sulle misure da adottare, con le modalità previste per la informazione. A seguito della trasmissione delle informazioni, ente e soggetti sindacali si incontrano se, entro 5 giorni dall’informazione, il confronto è richiesto da questi ultimi. L’incontro può anche essere proposto dall’ente, contestualmente all’invio dell’informazione. Il periodo durante il quale si svolgono gli incontri non può essere superiore a trenta giorni. Al termine del confronto, è redatta una sintesi dei lavori e delle posizioni emerse.
   3. Sono oggetto di confronto, con i soggetti sindacali di cui all’articolo 7, comma 2:
      a) l’articolazione delle tipologie dell’orario di lavoro;
      b) i criteri generali dei sistemi di valutazione della performance;
      c) l’individuazione dei profili professionali;
      d) i criteri per il conferimento e la revoca degli incarichi di posizione organizzativa;
      e) i criteri per la graduazione delle posizioni organizzative, ai fini dell’attribuzione della relativa indennità;
      f) il trasferimento o il conferimento di attività ad altri soggetti, pubblici o privati, ai sensi dell’art. 31 del D. Lgs. n. 165/2001;
      g) la verifica delle facoltà di implementazione del Fondo risorse decentrate in relazione a quanto previsto dall’art. 15, comma 7;
      h) i criteri generali di priorità per la mobilità tra sedi di lavoro dell’amministrazione;
      i) negli enti con meno di 300 dipendenti, linee generali di riferimento per la pianificazione delle attività formative.
A seguire e a confronto concluso (30 giorni) va redatta una determina dirigenziale (20.06.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Rotazione e partecipazione del pregresso affidatario in diversa veste giuridica (come mandatario di un RTI).
Domanda
Sono sempre più numerosi i quesiti in tema di rotazione. Soprattutto sull’intensità del criterio e se questo possa estendersi anche al caso in cui il pregresso affidatario chieda di essere invitato ad un procedura negoziata per una prestazione identica alla precedente (per cui risulta contraente della stazione appaltante) ma in forma giuridica differente ovvero non singolarmente ma in raggruppamento. L’appaltatore, si legge nel quesito, ritiene che in questo caso non gli si possa opporre la rotazione.
È possibile avere un riscontro?
Risposta
La questione della rotazione costituisce espressione di una delle problematiche maggiormente sentite dai RUP e dagli stessi appaltatori. Inutile rammentare che la giurisprudenza e la stessa ANAC risultano particolarmente sensibili alla problematica interpretando in modo radicale l’alternanza tra le imprese.
La motivazione dell’alternanza poggia sull’esigenza di evitare che il pregresso affidatario (anche se diventato tale in virtù di una gara pubblica) possa avvantaggiarsi dell’esperienza di gestione dell’appalto della c.d. rendita di posizione derivante dall’essere stato contraente e, quindi, di essere ben in grado di intercettare –a differenza degli altri appaltatori– i desiderata della stazione appaltante.
La rotazione deve operare nel caso di successione di appalti della medesima tipologia e, generalmente, a prescindere dagli importi. Opera nel caso in cui, ad una prima aggiudicazione per gara pubblica segua una procedura negoziata e non al contrario.
La rotazione può subire dei contingentamenti/deroghe nel caso in cui la stazione appaltante si sia dotata di un proprio regolamento in cui abbia previsto della fasce di importo (pertanto potrebbe non operare nell’ambito della stessa fascia di importo anche se si tratta della medesima prestazione/lavoro già acquisito).
Negli altri casi, per evitare la rotazione (sia sul precedente aggiudicatario sia sui soggetti già invitati) è necessario che il RUP operi con avvisi pubblici a manifestare interessi (o direttamente con bando di gara) aperti senza limitazione alcuna sulle partecipazioni.
Venendo alla questione posta nel quesito, in tempi recentissimi la stessa ANAC ha escluso che il pregresso affidatario possa riproporre la propria candidatura per la successiva aggiudicazione della stessa tipologia di appalto partecipando in diversa forma giuridica (ad esempio come mandatario di un raggruppamento).
In questo senso, con il parere n. 422/2019, l’autorità anticorruzione –secondo una indicazione preziosa per il RUP– ha chiarito che in relazione alla “gara per lavori afferenti alla medesima categoria e fascia di importo” l’eventuale partecipazione del pregresso affidatario “anche se nella veste di mandante di un R.T.I. (rectius concorrente in raggruppamento), ponendosi in contrasto con il principio di rotazione”, determinerebbe una violazione di legge.
Pertanto, in siffatte ipotesi la deroga è possibile solo con adeguata motivazione del RUP che non può che essere fondata o sulla esiguità di proposte (appaltatori) nel mercato e nella competitività delle offerte (sempre che nel precedente appalto abbia ben operato senza rilievi) (19.06.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Questo Ministero si trova spesso di fronte a contestazioni su vizi procedurali collegati alla non corretta applicazione del preavviso di rigetto sia nei procedimenti ad istanza di parte che in quelli d'ufficio.
Quale è la corretta applicazione della norma anche eventualmente alla luce della giurisprudenza?
La giurisprudenza formatasi in merito alla applicazione dell'art. 10-bis (comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza), il cosiddetto "preavviso di rigetto" è una fra le più copiose dalle massime si possono ricavare alcuni principi fondamentali.
Ad esempio si sottolinea la diversità strutturale e di finalità fra la comunicazione di avvio del procedimento amministrativo (art. 7, L. 07.08.1990, n. 241, applicabile ai procedimenti d'ufficio) ed il preavviso di rigetto previsto (art. 10-bis , applicabile ai procedimenti ad istanza di parte). In merito alla applicazione dell'istituto alle SCIA a mio avviso esso non trova applicazione in quanto non costituiscono procedimenti ad istanza di parte.
Tuttavia il recente Cons. Stato Sez. VI, Sent., (ud. 21.05.2019) 27.05.2019, n. 3453 l'ha ritenuto applicabile ad una specifica ed "anomala" segnalazione certificata, quella prevista dall'art. 87-bis, D.Lgs. 01.08.2003, n. 259.
Il preavviso di rigetto:
   - ha lo scopo di far conoscere all'amministrazione procedente le ragioni fattuali e giuridiche dell'interessato che potrebbero contribuire a far assumere una diversa determinazione finale, derivante dalla ponderazione di tutti gli interessi in gioco; tuttavia, tale scopo viene meno ed è di per sé inidoneo a giustificare l'annullamento del provvedimento nei casi in cui il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, sia in quanto vincolato, sia in quanto, sebbene discrezionale, sia raggiunta la prova della sua concreta e sostanziale non modificabilità.
Quindi, il mancato o l'incompleto preavviso di rigetto non comporta l'automatica illegittimità del provvedimento finale, quando, in ipotesi, possa trova applicazione l'art. 21-octies della stessa legge, secondo il quale il giudice non può annullare il provvedimento per vizi formali, che non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale di un provvedimento, il cui contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
   - attiva una fase endoprocedimentale e la sua attivazione interrompe i termini per concludere il procedimento. I termini inizieranno nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni del privato o, in mancanza, dalla scadenza del termine di dieci giorni assegnato per la presentazione delle predette osservazioni.
   - è strumento fondamentale di tutela dell'interessato e non deve essere applicato in modo formale (o addirittura formalistico). Da ciò la giurisprudenza ne deduce la inapplicabilità ai casi in cui l'interessato non avrebbe margini per dimostrare un diverso esito dell'istruttoria;
  - stante la sua portata generale, trova applicazione anche nei procedimenti di sanatoria o di condono edilizio, o altri procedimenti analoghi di natura speciale.
La PA quindi:
   - nel provvedimento conclusivo (negativo) che segue alla fase di preavviso di provvedimento negativo deve esplicitare le ragioni che intende porre a fondamento del proprio diniego integrarandole con le argomentazioni finalizzate a confutare la fondatezza delle osservazioni formulate dall'interessato nell'ambito del contraddittorio;
   - non ha un obbligo di puntuale motivazione e/o confutazione delle controdeduzioni presentate a seguito del preavviso di rigetto dell'istanza, di cui all'art. 10-bis, L. 07.08.1990, n. 241, poiché le ragioni ostative all'accoglimento delle medesime ben possono evincersi dalla motivazione del provvedimento di diniego emanato a conclusione del procedimento.
Alla luce di questo quadro giurisprudenziale, in estrema sintesi, se ne deduce l'importanza dell'istituto (obbligatorio, ma senza conseguenze automatiche di illegittimità) nei procedimenti ad istanza di parte; la sua attivazione comporta la riapertura dei termini del procedimento e l'avvio di una ulteriore fase endoprocedimentale di analisi delle ragioni di diniego, da svolgere anche con decisione semplificata.
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Riferimenti normativi e contrattuali
L. 07.08.1990, n. 241, art. 10-bis
Riferimenti di giurisprudenza
Cons. Stato Sez. IV, 17.05.2019, n. 3190 - Cons. Stato Sez. VI, 24.04.2019, n. 2627 - Cons. Stato Sez. VI, 03.04.2019, n. 2203 - Cons. Stato Sez. III, 22.02.2019, n. 1236 - Cons. Stato Sez. VI, 01.02.2019, n. 801 - Cons. Stato Sez. VI, 18.01.2019, n. 484 - Cons. Stato Sez. IV, 11.01.2019, n. 256 - Cons. Stato Sez. V, 22.10.2018, n. 6024 - Cons. Stato Sez. V, 09.10.2018, n. 5793 - Cons. Stato Sez. IV, 27.09.2018, n. 5562 - Cons. Stato Sez. VI, 27.09.2018, n. 5557 - Cons. Stato Sez. IV, 28.062018, n. 3984 (19.06.2019 - tratto da www.risponde.leggiditalia.it/#doc_week=true).

ATTI AMMINISTRATIVI: Il responsabile per la transizione al digitale.
DOMANDA:
Qual è la procedura da seguire per la corretta nomina del responsabile per la transizione al digitale nel nostro comune e quali sono le sue competenze?
RISPOSTA:
In riferimento a quanto richiesto, la Circolare del Ministro per la Pubblica Amministrazione n. 3 dell’01/10/2018 -emanata per sollecitare tutte le Amministrazioni Pubbliche a individuare al loro interno il Responsabile per la Transizione al Digitale (RTD) previsto dal CAD- costituisce una utile guida per gli enti che, nonostante l’obbligo di effettuare tale adempimento a partire dal 14.09.2016 (art. 17 CAD), non vi abbiano ancora provveduto.
Ancora persiste forse l’opinione che si tratti di un ulteriore adempimento burocratico e non di una figura essenziale, chiamata a svolgere un ruolo centrale per la concreta applicazione nei territori, degli indirizzi dettati dall'AgID (Agenzia per l’Italia Digitale). Un passaggio significativo è rappresentato dal fatto che la figura è di diretta nomina del vertice dell’Amministrazione. Nel caso di un Comune, essa deve essere diretta emanazione del Sindaco e della Giunta (questo aspetto è sintomatico della chiara volontà del legislatore di ricondurre immediatamente al vertice dell’amministrazione la governance della transizione al digitale.
Per questa sua caratteristica, il Responsabile per la transizione al digitale:
   - In quanto ufficio dirigenziale (per legge) sarà sovraordinato, nelle sue attività, alle altre figure apicali, compreso il Segretario Generale.
   - In quanto figura interna all’Amministrazione non può essere un consulente esterno.
   - il Responsabile dovrà essere dotato di competenze in materia organizzativa/manageriale, informatica e di informatica giuridica.
Un errore da evitare dovrebbe essere quello di far ricadere la nomina su tre tipologie di soggetti: i responsabili dei CED o “dell’informatica”; i Segretari Generali; i dipendenti privi di specifiche competenze.
E’ stato a tal proposito fatto notare che nell’ambito della P.A. non è consueto imbattersi in figure professionali in grado di sommare le competenze informatiche e quelle organizzative/manageriali. Manca infatti nei titolari di competenza informatica, anche se di alto livello, vuoi una cultura organizzativa che un potere tale da indirizzare le scelte di cambiamento necessarie. Per contro le figure professionali con capacità e poteri organizzativi, molto spesso, finiscono con l’esercitarli in modo burocratico.
Restando in ambito organizzativo, lo stesso CAD prevede la possibilità per le amministrazioni diverse dalle amministrazioni dello Stato di esercitare le funzioni di RTD anche in forma associata. Tale opzione organizzativa, raccomandata specialmente per le PA di piccole dimensioni, può avvenire in forza di convenzioni o, per i Comuni, anche mediante l’unione di comuni. La convenzione disciplinerà anche le modalità di raccordo con il vertice delle singole amministrazioni. Le funzioni dovranno riguardare un unico ufficio dirigenziale, fermo restando il numero complessivo degli uffici.
Riepilogando, una volta nominato, il RTD:
   1) risponde direttamente all’organo di vertice politico (nel caso dei Comuni al Sindaco) o, in sua assenza, a quello amministrativo dell’ente (Segretario comunale);
   2) pone in essere tutte le azioni necessarie per la realizzazione di servizi pubblici rivisitati in un’ottica che ne preveda la piena integrazione con le nuove tecnologie;
   3) pianifica e coordina gli acquisti di soluzioni e sistemi informatici, telematici e di telecomunicazione, al fine di garantirne la compatibilità con gli obiettivi di attuazione dell’agenda digitale e con quelli stabiliti nel piano triennale;
   4) garantisce la piena operatività della propria attività, costituendo tavoli di coordinamento con gli altri dirigenti dell’amministrazione, proponendo l’adozione di circolari e atti di indirizzo sulle materie di propria competenza (ad esempio in materia di approvvigionamento di beni e servizi);
   5) ha il potere di avvalersi dei più opportuni strumenti di raccordo e consultazione con le altre figure coinvolte nel processo di digitalizzazione della pubblica amministrazione (responsabili per la gestione, responsabile per la conservazione documentale, responsabile per la prevenzione della corruzione e della trasparenza, responsabile per la protezione dei dati personali).
Si ritiene utile infine segnalare che la figura del “Difensore civico per il digitale” per ciascuna pubblica amministrazione, non è più necessaria in quanto la nuova versione del Codice dell’Amministrazione Digitale (CAD) ha introdotto il Garante Unico per i diritti digitali, correggendo la precedente versione che prevedeva un difensore civico per ogni pubblica amministrazione.
L’aspetto nuovo consiste nel fatto che la figura diventa unica per tutto il territorio nazionale (art. 17, comma 1-quater, del CAD con le modifiche introdotte dal Decreto Legislativo n. 217 del 13.12.2017 entrato in vigore il 27.01.2018), potendocisi avvalere del Difensore Civico Digitale unico e indipendente istituito presso l'AgID. Qualora già nominato occorrerà revocarlo non avendo più ragion d’essere (tratto da e link a www.ancirisponde.ancitel.it).

EDILIZIA PRIVATA: La distanza minima per il portico.
DOMANDA:
E' stata depositata istanza di sanatoria edilizia ai sensi dell'art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 e s.m.i. per un portico costruito in aderenza al fabbricato principale, realizzato con tre pilastri in legno, con copertura in tavolato e aperto su tre lati; l'intervento ricade in zona classificata dal P.I. vigente, "C1" residenziale.
Il portico risulta realizzato a ml 5,00 dal confine di proprietà e a 7,00 ml dall'edificio residenziale dei confinanti; la parete del fabbricato confinante, opponente e fronteggiante il portico oggetto di sanatoria, risulta cieca cioè con assenza di luci e vedute. Premesso che questo Comune deve ancora adottare il R.E.T., il cui termine in Veneto è stato prorogato fino al 31.12.2019, in base al vigente Regolamento Edilizio comunale, artt. 3-5, la realizzazione di un “portico” comporta, in particolare, incremento della superficie coperta e conseguentemente l'obbligo del rispetto della distanza sia dai confini che dai fabbricati; inoltre lo stesso regolamento edilizio prevede che la distanza tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti, sia pari a minimo ml 10,00 mentre quella tra pareti entrambe non finestrate sia pari a minimo ml 6,00.
Il tecnico progettista dichiara che la parete di un portico deve essere considerata cieca in quanto non presenta ne luci ne vedute, e pertanto il portico realizzato risulta sanabile.
Alla luce delle varie sentenze di TAR, C.d.S. e Cassazione, sul tema della applicazione del D.M. 1444/1968 - distanza tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti, si chiede se ai fini dell'applicazione del suddetto D.M. 1444/1968, e quindi del sopra citato regolamento edilizio, la parete di un “portico” possa essere considerata “parete finestrata”, e pertanto con l'obbligo del rispetto dei minimi 10.00 ml inderogabili, o possa essere considerata “parete cieca”, e quindi, con l'obbligo del rispetto dei minimi 6,00 ml previsti dal regolamento edilizio comunale, in presenza di pareti opponenti entrambe non finestrate.
RISPOSTA:
Con riferimento alla questione sollevata nel quesito posto, si rileva che la Cassazione civile, a partire dalla sentenza n. 27418 del 13.12.2005, ha superato il proprio precedente orientamento, secondo cui la distanza minima di 10 metri fra pareti finestrate di edifici antistanti non sarebbe applicabile alla diversa situazione di un portico aperto fronteggiante l’edificio in costruzione (Cass. 17.12.1993 n. 12506), affermando che la verifica della distanza legale fra costruzioni deve essere effettuata tenendo conto del porticato secondo la regola del vuoto per pieno.
In particolare, secondo la giurisprudenza della Corte di Cassazione in tema di distanze tra edifici «al fine di verificare il rispetto della distanza legale nelle costruzioni, qualora una di esse sia provvista di porticato aperto, con pilastri allineati al muro di facciata, deve tenersi conto anche del porticato, secondo la regola del “vuoto per pieno”, in quanto, anche nel caso in cui tra i pilastri del porticato non siano realizzate pareti esterne di collegamento, la fabbrica possiede i requisiti di consistenza, solidità, stabilità ed immobilizzazione al suolo che ne fanno una costruzione, soggetta alla disciplina sulle distanze» (in questo senso, Cass. civ., sez. II, 06.05.2014 n. 9679; Cass. civ., 26.07.2013, n. 18119; Cass. civ., 14.03.2011 n. 5934; Cass. civ. 13.12.2005, n. 27418). Il suddetto orientamento è stato richiamato e condiviso anche dalla giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, Adunanza delle Sezioni Riunite del 03.02.2017, numero 339/2017 e data spedizione 02.05.2017; Tar Toscana, Firenze, sez. III, 23.12.2014, n. 2153; Tar Toscana, Firenze, sez. III, 09.01.2017, n. 2).
Infatti, nella sopra citata pronuncia del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana è stato ribadito e precisato quanto segue: «Ritiene questo Consiglio che la distanza tra edifici vada calcolata con riferimento ad ogni punto dei fabbricati e non alle sole parti che si fronteggiano, e comunque in relazione a tutte le pareti finestrate e non solo a quella principale, prescindendo anche dal fatto che esse siano o meno in posizione parallela; essa va computata in relazione a tutti gli elementi costruttivi, anche accessori, qualunque ne sia la funzione, aventi i caratteri della solidità, della stabilità e della immobilizzazione, ivi compresi i porticati aperti, secondo il criterio del “vuoto per pieno” (salvo che non si tratti di sporti e di aggetti di modeste dimensioni con funzione meramente decorativa e di rifinitura, tali da potersi definire di entità trascurabile rispetto all'interesse tutelato dalla norma riguardata nel suo triplice aspetto della sicurezza, della salubrità e dell'igiene)».
Alla luce della giurisprudenza sopra citata ed in considerazione anche del fatto che, in base al vigente Regolamento Edilizio comunale, la realizzazione di un “portico” comporta incremento della superficie coperta e conseguentemente l'obbligo del rispetto della distanza sia dai confini che dai fabbricati, l’applicazione del D.M. 1444/1968 nonché del sopra citato regolamento edilizio comporta l’obbligo del rispetto dei minimi 10.00 ml inderogabili tra il “portico” in questione e l’edificio residenziale dei confinanti (tratto da e link a www.ancirisponde.ancitel.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Incompatibilità di un amministratore locale.
Non sussiste alcuna causa di incompatibilità per un consigliere comunale che svolge la propria attività di lavoratore dipendente presso altro comune, qualora i due enti locali (unitamente ad altri comuni) abbiano in essere diverse convenzioni per la gestione in forma associata delle proprie funzioni e servizi. Ciò anche qualora l’indicato consigliere comunale venisse nominato assessore presso il medesimo comune.
Il Comune chiede un parere in merito all’esistenza di eventuali cause di incompatibilità per un consigliere comunale che svolge la propria attività di lavoratore dipendente, non titolare di posizione organizzativa, presso altro comune, considerato che i due enti locali (unitamente ad altri Comuni) hanno in essere diverse convenzioni per la gestione in forma associata delle proprie funzioni e servizi. Ciò specie qualora l’indicato consigliere comunale venisse nominato assessore presso il medesimo comune.
In via preliminare si ricorda che le cause di incompatibilità degli amministratori locali, in quanto limitative del diritto di elettorato passivo garantito dall’articolo 51 della Costituzione, hanno carattere tassativo e non possono quindi essere applicate a situazioni non espressamente previste.
Ciò premesso si ritiene che la fattispecie prospettata non integri alcuna causa di incompatibilità prevista dalla legge [1].
In particolare, la norma che potrebbe in astratto venire in rilievo è l’articolo 60, comma 1, num. 7), in combinato disposto con l’articolo 63, comma 1, num. 7), del D.Lgs. 267/2000, la quale prevede una situazione di ineleggibilità/incompatibilità tra l’essere dipendente di un comune ed il rivestire la carica di consigliere comunale del medesimo comune. Nel caso in esame l’amministratore locale è dipendente giuridicamente di altro comune rispetto a quello presso il quale svolge il proprio mandato elettivo.
Né ha rilievo per l’eventuale insorgenza della causa di incompatibilità il fatto che tra i Comuni interessati sussistano delle convenzioni per l’esercizio associato delle funzioni comunali: si osserva, infatti, che ai fini della sussistenza della indicata causa di incompatibilità ciò che conta è esclusivamente il rapporto di dipendenza giuridica non rilevando il fatto che l’effettiva attività svolta possa essere resa anche nell’interesse del comune presso cui svolge il proprio mandato elettivo.
Si ricorda, altresì, al riguardo, che la convenzione è una forma collaborativa tra enti locali la quale è inidonea a far sorgere entità distinte ed autonome rispetto ai comuni che si associano. Ciò anche qualora il testo convenzionale preveda l’istituzione di uffici comuni ai quali affidare l’esercizio delle funzioni pubbliche in luogo degli enti partecipanti all’accordo, i quali possono definirsi come articolazioni interne, prive di personalità giuridica.
Tali conclusioni non mutano anche qualora l’indicato consigliere comunale venisse nominato assessore dal proprio sindaco. Non è dato, infatti, ravvisare, con riferimento alla fattispecie in riferimento, l’esistenza di cause di incompatibilità ulteriori valevoli per i soli assessori comunali.
Per questi ultimi il legislatore statale ha, invece, dettato una previsione specifica all’articolo 78, comma 3, TUEL il quale recita: “I componenti la giunta comunale competenti in materia di urbanistica, di edilizia e di lavori pubblici devono astenersi dall’esercitare attività professionale in materia di edilizia privata e pubblica nel territorio da essi amministrato”.
La norma disciplina la particolare situazione in cui potrebbe venire a trovarsi un assessore comunale al quale venga conferita la delega in materia di edilizia, urbanistica e lavori pubblici e che, al contempo, svolga la propria attività professionale nel medesimo territorio da esso amministrato e relativamente allo stesso ambito di materia cui si riferisce la delega assessorile ricevuta.
Premesso che la norma non introduce alcuna causa di incompatibilità né è prevista alcuna sanzione specifica in caso di sua violazione [2], si rileva che essa in ogni caso non verrebbe in rilevo nel caso di specie atteso che l’amministratore locale svolge attività di lavoro dipendente e non autonomo.
In particolare, anche qualora questi venisse nominato assessore con delega in materia di urbanistica, di edilizia e di lavori pubblici e, al contempo, svolgesse la propria attività di lavoratore dipendente nello stesso ambito della delega conferitagli dal sindaco[3] non risulterebbe integrata la fattispecie sopra descritta: soltanto esigenze di opportunità, da valutarsi in relazione all’effettiva attività svolta e ad ogni altra circostanza del caso concreto, potrebbero deporre a favore di soluzioni che siano rispettose delle esigenze di imparzialità e di buona amministrazione che sempre devono connotare l’agère della pubblica amministrazione.
Per completezza espositiva si segnala, infine, anche il disposto di cui all’articolo 78, comma 2, TUEL, applicabile a tutti gli amministratori di cui all’articolo 77, comma 2, secondo cui essi “devono astenersi dal prendere parte alla discussione ed alla votazione di delibere riguardanti interessi propri o di loro parenti o affini sino al quarto grado. L'obbligo di astensione non si applica ai provvedimenti normativi o di carattere generale, quali i piani urbanistici, se non nei casi in cui sussista una correlazione immediata e diretta fra il contenuto della deliberazione e specifici interessi dell'amministratore o di parenti o affini fino al quarto grado.”
Anche tale previsione non introduce alcuna causa di incompatibilità ma individua alcune fattispecie generatrici di conflitto di interesse la presenza delle quali impone un obbligo di astensione in capo all’amministratore locale che eventualmente si venga a trovare in una delle situazioni indicate dalla norma citata.
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[1] Per completezza espositiva si segnala che non vengono in rilievo nel caso in esame le cause di inconferibilità previste dal decreto legislativo 08.04.2013, n. 39 recante “Disposizioni in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico, a norma dell’articolo 1, commi 49 e 50, della legge 06.11.2012, n. 190” atteso che in tale sede non si contemplano cause ostative al conferimento della carica di assessore.
[2] Resta tuttavia per i soggetti coinvolti la personale responsabilità politica nei confronti del corpo elettorale ed eventualmente la responsabilità deontologica nei confronti dell’ordine di appartenenza.
[3] Sul presupposto che, come riferito dall’Ente, tutte le funzioni comunali sono svolte in convenzione tra i comuni in riferimento di talché l’attività lavorativa svolta potrebbe riguardare anche quella propria degli altri Comuni in convenzione (06.06.2019 - link a http://autonomielocali.regione.fvg.it).

GIURISPRUDENZA

EDILIZIA PRIVATA: I lavori possono ritenersi iniziati ove implichino il concentramento di mezzi e di manodopera, la messa a punto dell'organizzazione del cantiere, l'innalzamento di elementi portanti, lo scavo e il riempimento in conglomerato cementizio delle fondazioni perimetrali fino alla quota del piano di campagna o almeno l'esecuzione di scavi preordinati al getto delle fondazioni, non risultando idonei ad evitare la decadenza del titolo autorizzatorio, invece, semplici sbancamenti di terreno.
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Come sopra accennato, il fulcro giuridico-fattuale della complessiva vicenda provvedimentale è costituito dalla verifica in ordine al decorso del termine di 12 mesi per l’inizio dei lavori che avrebbe determinato l’automatica decadenza della determinazione provinciale di approvazione del progetto.
Sul punto va premesso in diritto che, secondo la consolidata giurisprudenza anche riferita ad interventi de quibus, i lavori possono ritenersi iniziati ove implichino il concentramento di mezzi e di manodopera, la messa a punto dell'organizzazione del cantiere, l'innalzamento di elementi portanti, lo scavo e il riempimento in conglomerato cementizio delle fondazioni perimetrali fino alla quota del piano di campagna o almeno l'esecuzione di scavi preordinati al getto delle fondazioni, non risultando idonei ad evitare la decadenza del titolo autorizzatorio, invece, semplici sbancamenti di terreno (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI 19.09.2017 n. 4381 e 30.09.2013 n. 4855; sez. V, 15.07.2013 n. 3823; TAR Valle d'Aosta, sez. I, 18.04.2018 n. 26; TAR Veneto, sez. II, 12.03.2015 n. 299).
Nel caso di specie, per un verso, gli esiti dell’istruttoria condotta dall’ente provinciale e trasfusi nella motivazione del provvedimento impugnato risultano in linea con tali assunti, disvelando compiutamente l’assenza di tali indici dimostrativi; per altro verso, le opposte argomentazioni di parte ricorrente, peraltro condotte non sul piano controfattuale ma di indiretti indizi giuridico-formali, non si presentano idonei a superare tali evenienze istruttorie.
Ed, invero, quanto al primo aspetto, dagli atti richiamati nella motivazione del provvedimento decadenziale e da quelli versati in atti (verbali e supporti fotografici di entrambe le parti) emerge sia l’assenza di esecuzione di scavi di fondazione e, a fortiori, di realizzazione di opere murarie, sia la stessa propedeutica organizzazione del cantiere, venendo in rilievo una non significativa opera di sbancamento, recinzione dell'area con minima strumentazione e peraltro sgombra di altri mezzi d'opera, di materiali di costruzione e di maestranze.
Ne deriva che –ribadito il principio di diritto per cui il concetto di “inizio dei lavori”, ai fini del termine di cui all'art. 15, comma 2, del d.P.R. n. 380/2001 (al quale, alla luce della previsione ex art. 24, comma 2, della l.r. Veneto n. 3/2000, va ricondotta la norma del successivo comma 4, specificamente inerente al termine di inizio dei lavori di realizzazione degli impianti di gestione dei rifiuti) non si riferisce a qualsiasi lavoro preordinato ad una costruzione edilizia, bensì a quelle opere e lavori prima citati che la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto necessari ed idonei ad evitare la decadenza del titolo autorizzatorio– nel caso di specie appare congruamente istruita e sufficientemente motivata la determinazione provinciale.
Né, quanto al secondo profilo, in senso opposto convincono gli argomenti di parte ricorrente, incentrati, come detto, non sul medesimo piano di prova dei fatti (attraverso la documentata descrizione di lavori in concreto eseguiti ed idonei ad impedire la decadenza del titolo autorizzatorio, anche attraverso ulteriori profili di convincimento, quali documenti contabili del cantiere), ma sul confronto con precedenti ordini di sospensione adottati dal comune e con la correlativa ricaduta in punto di imputabilità del ritardo.
Orbene, in senso contrario s’osserva come “l’inizio dei lavori” richiamato in precedenti provvedimenti comunali inibitori della loro ulteriore prosecuzione, per un verso, rileva sul diverso piano di misure cautelari attivate proprio per effetto del timore di un loro incipiente avvio (e non già, come ai fini qui in esame, di significativo mutamento dell’area per effetto dell'impianto del cantiere e della esecuzione di scavi preordinati al gettito delle fondazioni del costruendo edificio); per altro verso ed in correlazione col precedente assunto, come ivi comunque vengano in rilievo meri interventi di sbancamento e lavori di movimento terra.
Quanto infine all’ulteriore richiamo alle citate ordinanze comunali di sospensione dei lavori, quali ipotesi di impedimento oggettivo e scusabile ad eseguire i lavori di realizzazione dell'impianto (factum principis), in disparte la mancata richiesta di proroga, s’osserva in senso contrario come nell’impugnato atto compiutamente si dia conto della neutralizzazione dei relativi periodi e di un puntuale computo sia dell’ampio termine precedente che di quello residuo, superandosi altresì il richiamo a quella situazione di incertezza giuridica che, in ogni caso, lungi dal costituire ulteriore causa di sospensione automatica del termine, avrebbe al più legittimato una richiesta di proroga mai presentata.
Ne discende, pertanto, la congruità istruttorio-motivazionale degli atti impugnati e di riflesso l’infondatezza della spiegata domanda risarcitoria stante l’inconfigurabilità nella specie di un danno ingiusto eziologicamente riconducile ad un non corretto esercizio della funzione amministrativa (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 24.06.2019 n. 755 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI - URBANISTICA: VIA, VAS E AIA – Artt. 12 e 13 l.r. Valle d’Aosta n. 3/2018 – Illegittimità costituzionale – Provvedimento unico regionale introdotto nel cod. ambiente da d.lgs. n. 104/2017 – Natura unitaria – Frazionamento del contenuto del provvedimento di Via – Contrasto con l’assetto unitario e onnicomprensivo del provvedimento unico.
Va dichiarata l’illegittimità costituzionale degli artt. 12, 13, della legge della Regione autonoma Valle d’Aosta 20.03.2018, n. 3: il provvedimento unico regionale, introdotto nel cod. ambiente dal d.lgs. n. 104 del 2017, è finalizzato a semplificare, razionalizzare e velocizzare la VIA regionale, nella prospettiva di migliorare l’efficacia dell’azione delle amministrazioni a diverso titolo coinvolte nella realizzazione del progetto. Detto istituto non sostituisce i diversi provvedimenti emessi all’esito dei procedimenti amministrativi, di competenza eventualmente anche regionale, che possono interessare la realizzazione del progetto, ma li ricomprende nella determinazione che conclude la conferenza di servizi.
Il provvedimento unico ha, dunque, una natura per così dire unitaria, includendo in un unico atto i singoli titoli abilitativi emessi a seguito della conferenza di servizi che, come noto, riunisce in unica sede decisoria le diverse amministrazioni competenti, e non è quindi un atto sostitutivo, bensì comprensivo delle altre autorizzazioni necessarie alla realizzazione del progetto. Esso rappresenta il «nucleo centrale» di un complessivo intervento di riforma che vincola anche le regioni a statuto speciale, in quanto norma fondamentale di riforma economico sociale, riproduttiva –in aggiunta– di specifici obblighi internazionali in virtù della sua derivazione comunitaria.
La normativa regionale si pone dunque in contrasto con la disciplina statale, laddove fraziona il contenuto del provvedimento di VIA, limitandosi a contenere le informazioni e le valutazioni necessarie a stimare e a contenere l’impatto ambientale del progetto autorizzato. Nella disciplina posta dalla Regione autonoma Valle d’Aosta/Vallèe d’Aoste, il provvedimento di VIA è, infatti, autonomo rispetto agli altri atti autorizzatori connessi alla realizzazione dell’opera, in evidente deroga all’assetto unitario e onnicomprensivo del provvedimento unico previsto dall’art. 27-bis del cod. ambiente.
...
VIA, VAS E AIA – Art. 10 l.r. Valle d’Aosta n. 3/2018 – Illegittimità costituzionale – Ruolo meramente consultivo e marginale della conferenza di servizi – Contrasto con l’art. 27-bis del d.lgs. n. 152/2006.
Va dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 10 della legge della Regione autonoma Valle d’Aosta 20.03.2018, n. 3: tale disposizione prevede che i soggetti competenti in materia territoriale e ambientale possano esprimere il loro parere anche «nell’ambito della conferenza di servizi indetta dalla struttura competente».
La conferenza di servizi è dunque relegata, dalla legge regionale impugnata, a un ruolo meramente consultivo e marginale, secondo una previsione che contrasta con il disegno normativo prefigurato dall’art. 27-bis del cod. ambiente.
...
VIA, VAS E AIA – Art. 16 l.r. Valle d’Aosta n. 3/2018 – Illegittimità costituzionale – Allocazione dei procedimenti di VIA tra Stato e Regioni – Livello di protezione uniforme sul territorio nazionale.
Va dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 16, comma 1, della legge reg. Valle d’Aosta n. 3 del 2018 e dell’Allegato A alla medesima legge regionale, e degli allegati ivi contenuti, limitatamente ai numeri 2), 3), 4), 5), 7), 8), 9) 10), 11), 17), 18), 19), 20) dell’Allegato A, e ai numeri 2.a), 2.e) 2.g), 2.h), 7.e), 7.g), 7.j), 7.m), 7.r) dell’Allegato B.
La nuova distribuzione di competenze tra Stato e Regioni, operata dal d.lgs. n. 104 del 2017, va considerata tra gli aspetti fondamentali della riforma in tema di VIA e di assoggettabilità a VIA, istituti chiave per la tutela dell’ambiente, la quale necessita di un livello di protezione uniforme sul territorio nazionale. Il d.lgs. n. 104 del 2017 (in particolare, gli artt. 5, 22, 26) ha sostituto gli Allegati alla Parte II del cod. ambiente, e così realizzato una nuova allocazione dei procedimenti di VIA tra Stato e Regioni, ampliando il novero dei procedimenti di competenza statale.
Da tali premesse discende l’illegittimità costituzionale delle norme che interferiscono con i procedimenti che il cod. ambiente riserva allo Stato, indicando tipologie di progetti non perfettamente corrispondenti alle fattispecie contenute nel d.lgs. n. 152 del 2006, o prevedendo soglie dimensionali inferiori a quanto previsto dalla disciplina statale senza contestualmente stabilire “limiti” massimi idonei ad evitare sovrapposizioni (Allegato A, numeri 2, 3, 9, 17, 18, 19 e 20; Allegato B, numeri 2a, 2e, 2g, 2h, 7e, 7g, 7j, 7m e 7r).
A conclusioni analoghe deve giungersi per i procedimenti che la legge regionale sottopone a VIA regionale o a verifica regionale di assoggettabilità a VIA non indicati dagli Allegati alla Parte II del cod. ambiente (Allegato A, numeri 4, 5, 7, 8, 10 e 11). Anche tali fattispecie sono illegittime in quanto si allontanano dalla disciplina statale, la quale, in virtù della competenza esclusiva di cui all’art. 117, secondo comma lettera s) Cost., richiede una uniformità di trattamento normativo nella allocazione dei procedimenti tra Stato e Regioni (Corte Costituzionale, sentenza 19.06.2019 n. 147 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI - URBANISTICA: Valutazione di impatto ambientale (VIA), la Consulta boccia norme della Valle d'Aosta.
Secondo la Corte costituzionale varie disposizioni della legge regionale valdostana n. 3/2018 sono illegittime. La disciplina della VIA rientra nella competenza esclusiva dello Stato.
La disciplina della Valutazione di impatto ambientale (VIA) rientra nella competenza esclusiva statale in materia di «tutela dell’ambiente e dell’ecosistema» di cui all’art. 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione.
Lo ha ribadito la Corte costituzionale nella sentenza 19.06.2019 n. 147.
Con questa sentenza la Consulta ha:
   1) dichiarato l’illegittimità costituzionale degli artt. 10, 12, 13, della legge della Regione autonoma Valle d’Aosta 20.03.2018, n. 3, recante «Disposizioni per l’adempimento degli obblighi della Regione autonoma Valle d’Aosta/Vallée d’Aoste derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea. Modificazioni alla legge regionale 26.05.2009, n. 12 (Legge europea 2009), in conformità alla direttiva 2014/52/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16.04.2014, che modifica la direttiva 2011/92/UE concernente la valutazione dell’impatto ambientale di determinati progetti pubblici e privati (Legge europea regionale 2018)»;
   2) dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 16, comma 1, della legge reg. Valle d’Aosta n. 3 del 2018 e dell’Allegato A alla medesima legge regionale, e degli allegati ivi contenuti, limitatamente ai numeri 2), 3), 4), 5), 7), 8), 9) 10), 11), 17), 18), 19), 20) dell’Allegato A, e ai numeri 2.a), 2.e) 2.g), 2.h), 7.e), 7.g), 7.j), 7.m), 7.r) dell’Allegato B.
Il Presidente del Consiglio dei ministri ha sollevato questioni di legittimità costituzionale della suddetta legge della Regione autonoma Valle d’Aosta, per contrasto con l’art. 117, comma 2, lettera s), della Costituzione con riferimento ad alcune disposizioni del decreto legislativo 03.04.2006, n. 152 recante «Norme in materia ambientale» (cod. ambiente), e in particolare, agli artt. 7-bis e 27-bis e agli Allegati II, II-bis, III, IV, alla Parte II del menzionato cod. ambiente (20.06.2019 - commento tratto da https://www.casaeclima.com).

APPALTI: Omessa dichiarazione da parte del concorrente di tutte le condanne penali eventualmente riportate.
Nelle procedure ad evidenza pubblica preordinate all’affidamento di un appalto pubblico, l’omessa dichiarazione da parte del concorrente di tutte le condanne penali eventualmente riportate comporta senz’altro la sua esclusione dalla gara, perché in tal modo viene impedito alla stazione appaltante di valutarne la gravità: valutazione che ad essa sola compete e che non può esserle potestativamente preclusa dall’autodeterminazione dell’interessato (fattispecie relativa all’omessa dichiarazione di una sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti ex artt. 444, 445 c.p.p) (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 18.06.2019 n. 1396 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
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MASSIMA
2.1. Quanto ai motivi con i quali le ricorrenti censurano la propria esclusione dalla gara, è sufficiente rilevare che:
   - la lex specialis prescriveva che ciascun soggetto munito del potere di rappresentanza dell’operatore economico partecipante alla gara indicasse tutte le sentenze iscritte sul casellario giudiziale anagrafico storico ed anche quelle per cui sia stato concesso il beneficio della non menzione (v. il Modello 2, lettera b, allegato all’istanza di ammissione alla procedura, sub doc. 14 della produzione di AM.Sp. S.S.D. a r.l.);
   - è incontestato che l’amministratore unico della mandataria -OMISSIS- ha omesso di dichiarare l’esistenza a suo carico di una sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti (art. 444, 445 c.p.p) del g.i.p. del Tribunale di Milano, divenuta irrevocabile il 29.04.2012, per fatti di bancarotta fraudolenta in concorso ex artt. 110 c.p. e 223 del r.d. n. 267/1942, commesso il 12.10.2006 in Milano;
   - secondo l’orientamento giurisprudenziale condiviso dal Collegio, nelle procedure ad evidenza pubblica preordinate all’affidamento di un appalto pubblico, l’omessa dichiarazione da parte del concorrente di tutte le condanne penali eventualmente riportate comporta senz’altro la sua esclusione dalla gara, perché in tal modo viene impedito alla stazione appaltante di valutarne la gravità: valutazione che ad essa sola compete e che non può esserle potestativamente preclusa dall’autodeterminazione dell’interessato;
   - la stazione appaltante, quindi, ha correttamente escluso le ricorrenti dalla gara ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) e lett. f-bis) del d.lgs. n. 50/2016;
   - le censure, pertanto, vanno respinte.

EDILIZIA PRIVATA: La realizzazione di un foro di 12 cm. di diametro per consentire il passaggio di una tubazione in polipropilene del diametro di 11 cm, utilizzata per convogliare i reflui fognari alla rete condominiale, non rientra nel regime del permesso di costruire.
Ai sensi dell'articolo 3, comma 1, lettera b), del d.P.R. n. 380 del 2001, sono ricomprese nella categoria degli interventi di manutenzione straordinaria “le opere e le modifiche necessarie per rinnovare e sostituire parti anche strutturali degli edifici, nonché per realizzare ed integrare i servizi igienico-sanitari e tecnologici, sempre che non alterino i volumi e le superfici delle singole unità immobiliari e non comportino modifiche delle destinazioni di uso”.
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Con il ricorso introduttivo del presente giudizio il Condominio di Via ... n. 12 ha agito per l’annullamento della determinazione dirigenziale rep. n. 3231 del 06.11.2017, di irrogazione delle sanzioni demolitoria e pecuniaria per interventi edilizi asseritamente abusivi realizzati nel suddetto fabbricato condominiale, nonché degli altri atti in epigrafe indicati.
Nello specifico, gli interventi sanzionati si sono sostanziati nella realizzazione di un foro di 12 cm. di diametro per consentire il passaggio di una tubazione in polipropilene del diametro di 11 cm, utilizzata per convogliare i reflui fognari alla rete condominiale, nonché nella realizzazione di una porta sul prospetto posteriore del fabbricato, con affaccio sul cortile interno, di accesso secondario al medesimo.
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2. Il ricorso merita parziale accoglimento per le ragioni di seguito esposte.
3. Come esposto nella narrativa in fatto, con il provvedimento impugnato sono state sanzionate due opere, la prima delle quali costituita dalla realizzazione sul muro del fabbricato di un “foro” di 12 cm. di diametro per consentire il passaggio di una tubazione in polipropilene del diametro di 11 cm., utilizzata per convogliare i reflui fognari alla rete condominiale.
3.1. Giova evidenziare che in esecuzione dell’ordinanza cautelare, con deliberazione assembleare del 19.03.2019 il Condominio ha deliberato di provvedere al ripristino della tubazione originaria, essendo stata la realizzazione del foro determinata dalla necessità di fronteggiare un danneggiamento, risalente agli anni ’90, dell’ultimo tratto discendente della condotta fognaria.
A prescindere dalla suddetta deliberazione, di per sé inidonea, in assenza della esecuzione dell’intervento di ripristino a determinare una sopravvenuta carenza di interesse, in parte qua, dell’impugnativa, il Collegio rileva che, sul piano edilizio e fermi ulteriori aspetti di conformità estranei al presente giudizio, la realizzazione della tubazione in questione e l’apertura dell’esiguo foro che vengono in rilievo non rientra nel regime del permesso di costruire.
Ai sensi dell'articolo 3, comma 1, lettera b), del d.P.R. n. 380 del 2001, sono ricomprese nella categoria degli interventi di manutenzione straordinaria “le opere e le modifiche necessarie per rinnovare e sostituire parti anche strutturali degli edifici, nonché per realizzare ed integrare i servizi igienico-sanitari e tecnologici, sempre che non alterino i volumi e le superfici delle singole unità immobiliari e non comportino modifiche delle destinazioni di uso”.
L’opera posta in essere –la quale, contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa della controinteressata non integra un “manufatto”– rientra in quest’ultima categoria, con conseguente illegittimità, in parte qua, della determinazione adottata dall’amministrazione (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 17.06.2019 n. 7818 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Poiché l’adozione dell’ingiunzione di demolizione non può ascriversi al genus dell’autotutela decisoria, si deve escludere che l’ordinanza di demolizione di opere abusive debba essere motivata con riferimento alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità violata.
Ciò in quanto giammai il decorso del tempo può incidere sull’ineludibile doverosità degli atti volti a perseguire l’illecito attraverso l’adozione della relativa sanzione. Allo stesso modo, il decorso del tempo non può radicare, di per sé considerato, un affidamento di carattere “legittimo” in capo ai proprietari dell’abuso.
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6. Neppure meritano accoglimento le deduzioni del Condominio ricorrente incentrate sul lungo tempo decorso tra la realizzazione delle opere e l’adozione del provvedimento impugnato.
6.1. In conformità all’orientamento espresso dalla giurisprudenza (avallato dall’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 8 del 2017), il Collegio ritiene di rimarcare che poiché l’adozione dell’ingiunzione di demolizione non può ascriversi al genus dell’autotutela decisoria, si deve escludere che l’ordinanza di demolizione di opere abusive debba essere motivata con riferimento alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità violata.
Ciò in quanto giammai il decorso del tempo può incidere sull’ineludibile doverosità degli atti volti a perseguire l’illecito attraverso l’adozione della relativa sanzione. Allo stesso modo, il decorso del tempo non può radicare, di per sé considerato, un affidamento di carattere “legittimo” in capo ai proprietari dell’abuso.
7. Con deduzione articolata in via di subordine, il Condominio ricorrente ha censurato l’irrogazione della sanzione pecuniaria, quantificata dall’amministrazione in ventimila euro, con espressa impugnazione, in parte qua, della delibera dell’assemblea comunale n. 44 del 2011, non essendo stata prevista alcuna diversificazione correlata alla gravità degli abusi contestati nell’ambito dei variegati interventi rientranti nella categoria della ristrutturazione edilizia.
7.1. La censura merita accoglimento in quanto sia tenuto conto dell’esiguità dell’abuso sia alla luce del complesso delle circostanze emergenti in atti, anche riferite al mancato reperimento presso gli uffici dell’amministrazione del progetto originario del fabbricato, deve concludersi per l’assoluta sproporzione ed irragionevolezza della sanzione.
Del pari, meritano accoglimento le deduzioni articolate avverso la sopra indicata deliberazione, nella parte in cui al punto 6), lett. a), dispone l’applicazione di una sanzione pecuniaria dai 15.000,00 ai 25.000,00 euro per tutte le opere che secondo la classificazione dell’art. 9, comma 5, delle Norme Tecniche di Attuazione del Piano Regolatore, siano riconducibili alla “categoria di intervento RE2 e/o a cambi di destinazione d’uso” e ciò in quanto –a prescindere dal contrasto, non oggetto di specifica deduzione da parte del Condominio ricorrente, con le superiori fonti di rango legislativo primario, relativamente al cumulo di sanzioni, già evidenziato in numerose pronunce di questa Sezione (cfr., ex multis, n. 5231 del 2019)– la previsione si ponte in palese violazione del generale canone di proporzionalità, stante l’assimilazione di differenti fattispecie senza adeguata graduazione in rapporto alla consistenza ed alla gravità dell’abuso .
8. In conclusione, per le ragioni sopra esposte, il ricorso merita parziale accoglimento, nei limiti e nei termini sopra indicati (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 17.06.2019 n. 7818 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

URBANISTICA: Destinazione di un’area a standard.
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Urbanistica - Servitù di uso pubblico - Destinazione di un’area a standard – Uti cives.
La destinazione di un’area a standard è finalizzata mediante una servitù di uso pubblico alla fruizione della stessa da parte dell’intera collettività indistinta dei cittadini (uti cives) e non all’uso limitato (uti singuli) da parte dei soli utenti delle unità immobiliari in relazione alle quali è sorto l’obbligo della dotazione degli standard (1).
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   (1) Il comune di Flero autorizza nel 1982 una lottizzazione (capannoni industriali) ottenendo in cambio aree a standard: verde, parcheggi pubblici, magazzino comunale.
Di fatto però negli anni le ditte proprietarie dei capannoni utilizzano quegli spazi pubblici (parcheggi e aree esterne al magazzino comunale) come spazio di manovra per gli autotreni pesanti che accedono ai capannoni per consegnare o ritirare merce.
Nel 2014 il comune –verificato che gli standard sono sovrabbondanti– aliena mediante asta pubblica parte dei parcheggi e il magazzino ad una società LAI, la quale mediante recinzione delimita la sua nuova proprietà.
A questo punto le Ditte, private degli spazi esterni di manovra, insorgono avanti al TAR Brescia che accoglie il ricorso.
Il punto decisivo secondo il TAR è che, nonostante gli standard a parcheggio siano stati ceduti al Comune e svolgano la funzione di parcheggi destinati alla collettività, in concreto, il loro uso nel tempo li avrebbe trasformati in “piazzali di manovra” con la tolleranza del Comune e che, comunque, la convenzione di lottizzazione del 1982 andrebbe interpretata nel senso che la previsione di realizzazione e cessione di parcheggi pubblici in ambito produttivo implica la facoltà di utilizzazione degli stessi spazi come aree di manovra per le ditte lottizzanti.
Su appello del comune e della Lai la sentenza annotata disattende radicalmente questa statuizione.
Il Collegio non pone in dubbio che dette aree siano state utilizzate per un consistente arco temporale anche e soprattutto per queste finalità prettamente private delle imprese del comparto, né pone in dubbio che la recinzione dell’area possa costituire un potenziale intralcio alle manovre dei conducenti dei camion per l’accesso alle aziende, ma ribadisce che le aree standard sono state acquisite dal Comune per finalità pubbliche, e non come spazi di manovra degli autoarticolati, e la circostanza che poi siano state utilizzate anche o soprattutto per tali finalità a servizio delle imprese non fa venire meno la destinazione giuridicamente loro impressa e la conseguente facoltà per il Comune di alienare gli immobili nel rispetto delle norme di legge (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 17.06.2019 n. 4069 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrartiva.it).

URBANISTICA: La corretta inquadratura giuridica della convenzione di lottizzazione.
La convenzione di lottizzazione è inquadrabile negli accordi sostitutivi di provvedimento di cui all’art. 11 della legge n. 241 del 1990 che, inserendosi nell’alveo dell’esercizio di un potere, ne mutuano le caratteristiche e la natura, salva l’applicazione dei principi civilistici in materia di obbligazione e contratti per aspetti non incompatibili con la generale disciplina pubblicistica.
Di conseguenza, la lottizzazione costituisce esercizio consensuale di un potere pianificatorio che sfocia in un progetto ed in una serie di disposizioni urbanistiche generanti obbligazioni ed oneri, rese pubbliche attraverso la trascrizione, che s’impongono anche agli aventi causa dal lottizzante in forza della loro provenienza e funzione sostitutiva.
Le convenzioni urbanistiche, in ragione della possibile sopravvenienza di interessi pubblici, vanno sempre considerate rebus sic stantibus, fermo restando che il potere di variazione dello strumento generale richiede una adeguata motivazione sulla necessità di sacrificare le eventuali legittime aspettative maturate in capo ai privati.
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Su un piano generale, il Comune rimane libero di dare una diversa destinazione urbanistica alle aree acquisite in sede convenzione di lottizzazione, tanto più quando, come nel caso di specie, la convenzione sia abbondantemente scaduta, con l’unico limite, oltre al naturale dovere di motivazione ai sensi dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990, costituito dalla necessità di rispettare i cc.dd. standard urbanistici che, nella pianificazione generale, attengono ai rapporti massimi tra spazi edificabili e spazi riservati all’utilizzazione per scopi pubblici e sociali.
Tali standard, infatti, previsti in un limite minimo inderogabile dall’art. 3 D.M. n. 1444 del 02.04.1968 (che indica i rapporti massimi tra gli spazi destinati agli insediamenti residenziali e gli spazi pubblici o riservati alle attività collettive, a verde pubblico o a parcheggi), assolvono ad una funzione di equilibrio dell’assetto territoriale e di salvaguardia dell’ambiente e della qualità di vita.
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In sostanza, risulta persuasiva la doglianza con cui l’appellante ha censurato la sentenza del primo giudice laddove ha ritenuto che il Comune non avesse adeguatamente motivato le proprie scelte, muovendo da un presupposto del tutto errato, vale dire che oggetto dell’alienazione siano piazzali o spazi di manovra posti all’esclusivo servizio dei lottizzanti.
La convenzione di lottizzazione è inquadrabile negli accordi sostitutivi di provvedimento di cui all’art. 11 della legge n. 241 del 1990 che, inserendosi nell’alveo dell’esercizio di un potere, ne mutuano le caratteristiche e la natura, salva l’applicazione dei principi civilistici in materia di obbligazione e contratti per aspetti non incompatibili con la generale disciplina pubblicistica.
Di conseguenza, la lottizzazione costituisce esercizio consensuale di un potere pianificatorio che sfocia in un progetto ed in una serie di disposizioni urbanistiche generanti obbligazioni ed oneri, rese pubbliche attraverso la trascrizione, che s’impongono anche agli aventi causa dal lottizzante in forza della loro provenienza e funzione sostitutiva (cfr. Cons. Stato, IV, 08.07.2013, n. 3597).
Le convenzioni urbanistiche, in ragione della possibile sopravvenienza di interessi pubblici, vanno sempre considerate rebus sic stantibus, fermo restando che il potere di variazione dello strumento generale richiede una adeguata motivazione sulla necessità di sacrificare le eventuali legittime aspettative maturate in capo ai privati.
Su un piano generale, pertanto, il Comune rimane libero di dare una diversa destinazione urbanistica alle aree acquisite in sede convenzione di lottizzazione, tanto più quando, come nel caso di specie, la convenzione sia abbondantemente scaduta, con l’unico limite, oltre al naturale dovere di motivazione ai sensi dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990, costituito dalla necessità di rispettare i cc.dd. standard urbanistici che, nella pianificazione generale, attengono ai rapporti massimi tra spazi edificabili e spazi riservati all’utilizzazione per scopi pubblici e sociali.
Tali standard, infatti, previsti in un limite minimo inderogabile dall’art. 3 D.M. n. 1444 del 02.04.1968 (che indica i rapporti massimi tra gli spazi destinati agli insediamenti residenziali e gli spazi pubblici o riservati alle attività collettive, a verde pubblico o a parcheggi), assolvono ad una funzione di equilibrio dell’assetto territoriale e di salvaguardia dell’ambiente e della qualità di vita.
Alla generica possibilità di trasformare la destinazione urbanistica delle aree acquisite, salvo il rispetto dei cc.dd. standard urbanistici, si aggiunga nello specifico che, nell’atto di cessione della aree in data 02.12.1998, in adempimento della “convenzione per l’attuazione del piano di lottizzazione Lugo – n. 24 zona industriale”, le parti hanno preso atto “che il Comune di Flero diviene libero ed assoluto proprietario degli immobili acquistati, può ritenerli, disporne e dare agli stessi, secondo l’opportunità ed in ogni tempo, quella destinazione che, nel proprio e nel pubblico interesse, reputa maggiormente utile, senza che se ne possa muovere opposizione o pretesa alcuna da parte degli alienanti, i quali dichiarano altresì di rinunciare per sé ed i propri aventi causa a qualsiasi diritto di retrocessione” (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 17.06.2019 n. 4068 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: La realizzazione di una tettoia, peraltro di non ridotte dimensioni, comportando trasformazione edilizia del territorio (ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. e), del d.P.R. n. 380/2001), si caratterizza quale intervento di nuova costruzione a tutti gli effetti, con ogni conseguenza in termini di incidenza sui parametri urbanistici e di rilascio del corrispondente titolo abilitativo, che deve pertanto essere individuato nel permesso di costruire: la mancanza del previo permesso legittima, quindi, l’applicazione della sanzione demolitoria ex art. art. 31 del d.P.R. n. 380/2001, la quale costituisce atto dovuto per l’amministrazione comunale.
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... per l'annullamento:
   a) dell’ordinanza dirigenziale del Comune di Acerra n. 47 del 07.07.2011, recante la demolizione di tettoia in legno avente superficie di circa 36 mq. ed altezza media di circa 2,85 ml., realizzata in aderenza ad unità abitativa ubicata nel territorio comunale alla Via ... n. 8 (Parco Minturno);
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Considerato che le prefate doglianze non meritano condivisione per le ragioni di seguito esplicitate:
   aa) come risulta dalle emergenze processuali, è smentito in fatto che la ricorrente abbia prodotto una DIA al fine di assentire la realizzazione della tettoia in questione. In data 12.05.2011, la medesima ha presentato presso gli uffici comunali una mera “segnalazione di inizio lavori” per il 13 maggio successivo priva di ogni allegato tecnico, la quale non può assolutamente essere assimilata ad una formale DIA per carenza delle minime allegazioni documentali e del minimo intervallo temporale previsti dalla legge. Ne deriva che tale “segnalazione” non è equiparabile al titolo edilizio abilitativo invocato dalla ricorrente e non è idonea a coprire l’avvenuta realizzazione della tettoia, che rimane abusiva ed assoggettabile a trattamento sanzionatorio;
   bb) la realizzazione di una tettoia, peraltro di non ridotte dimensioni come nel caso di specie, comportando trasformazione edilizia del territorio (ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. e), del d.P.R. n. 380/2001), si caratterizza quale intervento di nuova costruzione a tutti gli effetti, con ogni conseguenza in termini di incidenza sui parametri urbanistici e di rilascio del corrispondente titolo abilitativo, che deve pertanto essere individuato nel permesso di costruire: la mancanza del previo permesso legittima, quindi, l’applicazione della sanzione demolitoria ex art. art. 31 del d.P.R. n. 380/2001, la quale costituisce atto dovuto per l’amministrazione comunale (cfr. TAR Campania Napoli, Sez. IV, 14.09.2016 n. 4310; TAR Campania Napoli, Sez. III, 28.04.2016 n. 2167) (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 17.06.2019 n. 3345 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: La nozione di pertinenza urbanistica accolta dalla giurisprudenza amministrativa è meno ampia di quella civilistica.
In tale ottica, gli elementi che caratterizzano la pertinenza urbanistica sono, da un lato, l’esiguità quantitativa del manufatto, nel senso che il medesimo deve essere di entità tale da non alterare in modo rilevante l’assetto del territorio, e, dall’altro, l’esistenza di un collegamento funzionale tra il manufatto e l’edificio principale, con la conseguente incapacità per il primo di essere utilizzato separatamente ed autonomamente rispetto al secondo.
Pertanto, un’opera può definirsi accessoria nei riguardi di un’altra, da considerarsi principale, solo quando la prima sia parte integrante della seconda, in modo da non potersi le due cose separare senza che ne derivi l’alterazione dell’essenza e della funzione dell’insieme.
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... per l'annullamento:
   a) dell’ordinanza dirigenziale del Comune di Acerra n. 47 del 07.07.2011, recante la demolizione di tettoia in legno avente superficie di circa 36 mq. ed altezza media di circa 2,85 ml., realizzata in aderenza ad unità abitativa ubicata nel territorio comunale alla Via ... n. 8 (Parco Minturno);
...
Considerato che le prefate doglianze non meritano condivisione per le ragioni di seguito esplicitate:
   aa) come risulta dalle emergenze processuali, è smentito in fatto che la ricorrente abbia prodotto una DIA al fine di assentire la realizzazione della tettoia in questione. In data 12.05.2011, la medesima ha presentato presso gli uffici comunali una mera “segnalazione di inizio lavori” per il 13 maggio successivo priva di ogni allegato tecnico, la quale non può assolutamente essere assimilata ad una formale DIA per carenza delle minime allegazioni documentali e del minimo intervallo temporale previsti dalla legge. Ne deriva che tale “segnalazione” non è equiparabile al titolo edilizio abilitativo invocato dalla ricorrente e non è idonea a coprire l’avvenuta realizzazione della tettoia, che rimane abusiva ed assoggettabile a trattamento sanzionatorio;
   bb) la realizzazione di una tettoia, peraltro di non ridotte dimensioni come nel caso di specie, comportando trasformazione edilizia del territorio (ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. e), del d.P.R. n. 380/2001), si caratterizza quale intervento di nuova costruzione a tutti gli effetti, con ogni conseguenza in termini di incidenza sui parametri urbanistici e di rilascio del corrispondente titolo abilitativo, che deve pertanto essere individuato nel permesso di costruire: la mancanza del previo permesso legittima, quindi, l’applicazione della sanzione demolitoria ex art. art. 31 del d.P.R. n. 380/2001, la quale costituisce atto dovuto per l’amministrazione comunale (cfr. TAR Campania Napoli, Sez. IV, 14.09.2016 n. 4310; TAR Campania Napoli, Sez. III, 28.04.2016 n. 2167);
   cc) contrariamente a quanto opinato dalla ricorrente, la tettoia in questione non è assimilabile a mera pertinenza dell’unità abitativa, configurandosi invece come manufatto autonomo, il quale, comportando trasformazione del territorio, necessitava del preventivo rilascio del permesso di costruire e non della DIA. Invero, la nozione di pertinenza urbanistica accolta dalla giurisprudenza amministrativa è meno ampia di quella civilistica.
In tale ottica, gli elementi che caratterizzano la pertinenza urbanistica sono, da un lato, l’esiguità quantitativa del manufatto, nel senso che il medesimo deve essere di entità tale da non alterare in modo rilevante l’assetto del territorio, e, dall’altro, l’esistenza di un collegamento funzionale tra il manufatto e l’edificio principale, con la conseguente incapacità per il primo di essere utilizzato separatamente ed autonomamente rispetto al secondo; pertanto, un’opera può definirsi accessoria nei riguardi di un’altra, da considerarsi principale, solo quando la prima sia parte integrante della seconda, in modo da non potersi le due cose separare senza che ne derivi l’alterazione dell’essenza e della funzione dell’insieme (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 04.01.2016 n. 19; TAR Campania Napoli, Sez. IV, 14.09.2016 n. 4310).
Ebbene, ad avviso del Collegio, nella specie non è ravvisabile la sussistenza della prima delle due condizioni integranti l’ipotesi della pertinenza urbanistica. Infatti, quanto all’aspetto quantitativo-dimensionale, si evidenzia, in via assorbente, che si tratta nello specifico di costruzione di dimensioni importanti (all’incirca 36 mq. x 2,85 ml. di altezza media) che, occupando una vasta zona di superficie, è idonea a modificare in maniera rilevante l’esistente assetto territoriale (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 17.06.2019 n. 3345 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’ordinanza di demolizione, in quanto atto dovuto e rigorosamente vincolato, non necessita di particolare motivazione, potendosi ritenere adeguata e autosufficiente la motivazione quando già solo siano rinvenibili la compiuta descrizione delle opere abusive, la constatazione della loro esecuzione in assenza o difformità dal permesso di costruire e l’individuazione della norma applicata, come ravvisabile nel caso di specie, ogni altra indicazione –ad esempio in tema di caratteristiche dimensionali o di collocazione temporale degli illeciti edilizi– esulando dal contenuto tipico del provvedimento..
Inoltre, si rileva che i provvedimenti di repressione degli abusi edilizi sono atti dovuti con carattere essenzialmente vincolato e privi di margini discrezionali, per cui è da escludere la necessità di una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico concreto ed attuale o di una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati; ne discende che essi sono sufficientemente motivati con riguardo all’oggettivo riscontro dell’abusività delle opere ed alla sicura assoggettabilità di queste al regime dei titoli abilitativi edilizi e del corrispondente trattamento sanzionatorio, non rivelandosi necessario alcun ulteriore obbligo motivazionale.
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   dd) infine, il Collegio osserva che, secondo la condivisibile giurisprudenza amministrativa prevalente, l’ordinanza di demolizione, in quanto atto dovuto e rigorosamente vincolato, non necessita di particolare motivazione, potendosi ritenere adeguata e autosufficiente la motivazione quando già solo siano rinvenibili la compiuta descrizione delle opere abusive, la constatazione della loro esecuzione in assenza o difformità dal permesso di costruire e l’individuazione della norma applicata, come ravvisabile nel caso di specie, ogni altra indicazione –ad esempio in tema di caratteristiche dimensionali o di collocazione temporale degli illeciti edilizi– esulando dal contenuto tipico del provvedimento (cfr. ex multis TAR Campania Napoli, Sez. VIII, 30.05.2017 n. 2870 e 28.01.2016 n. 538; TAR Campania Napoli, Sez. VI, 23.01.2012 n. 315).
Inoltre, si rileva che i provvedimenti di repressione degli abusi edilizi sono atti dovuti con carattere essenzialmente vincolato e privi di margini discrezionali, per cui è da escludere la necessità di una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico concreto ed attuale o di una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati; ne discende che essi sono sufficientemente motivati con riguardo all’oggettivo riscontro dell’abusività delle opere ed alla sicura assoggettabilità di queste al regime dei titoli abilitativi edilizi e del corrispondente trattamento sanzionatorio, non rivelandosi necessario alcun ulteriore obbligo motivazionale (cfr. Consiglio di Stato, A.P., 17.10.2017 n. 9; Consiglio di Stato, Sez. VI, 27.03.2017 n. 1386 e 28.02.2017 n. 908; Consiglio di Stato, Sez. IV, 12.10.2016 n. 4205 e 31.08.2016 n. 3750) (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 17.06.2019 n. 3345 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Nel modello legale dell’ordinanza di demolizione non vi è spazio per apprezzamenti discrezionali, atteso che l’esercizio del potere repressivo mediante applicazione della misura ripristinatoria costituisce atto dovuto.
Non è richiesta, pertanto, una specifica motivazione in quanto il presupposto per l’adozione dell’ordine di demolizione è costituito esclusivamente dalla constatata esecuzione dell’opera in difformità dal titolo abilitativo o in sua assenza, con la conseguenza che il provvedimento, ove ricorrano i predetti requisiti, è sufficientemente motivato con la descrizione delle opere abusive e il richiamo alla loro accertata abusività.
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L’onere della prova in ordine all’epoca di realizzazione di un abuso edilizio grava sull’interessato che intende dimostrare la legittimità del proprio operato o l’estraneità rispetto all’abuso commesso dai precedenti proprietari e non sul Comune che, in presenza di un’opera edilizia non assistita da un titolo che la legittimi, ha solo il potere-dovere di sanzionarla.
Sicché, la dichiarazione sostitutiva di atto notorio non è sufficiente a tal fine, essendo necessari inconfutabili atti o documenti che, da soli o unitamente ad altri elementi probatori, offrano la ragionevole certezza dell’epoca di realizzazione del manufatto.
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I primi due motivi -che possono essere congiuntamente esaminati in quanto intimamente connessi- sono infondati alla luce del consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui nel modello legale dell’ordinanza di demolizione non vi è spazio per apprezzamenti discrezionali, atteso che l’esercizio del potere repressivo mediante applicazione della misura ripristinatoria costituisce atto dovuto; non è richiesta, pertanto, una specifica motivazione in quanto il presupposto per l’adozione dell’ordine di demolizione è costituito esclusivamente dalla constatata esecuzione dell’opera in difformità dal titolo abilitativo o in sua assenza, con la conseguenza che il provvedimento, ove ricorrano i predetti requisiti, è sufficientemente motivato con la descrizione delle opere abusive e il richiamo alla loro accertata abusività (cfr. TAR Sicilia, Palermo, Sez. II, 08.01.2018, n. 27; TAR Campania, Napoli, Sez. VI, 03/07/2018, n. 4400; TAR Calabria, Catanzaro, Sez. II, 25/09/2017, n. 1469).
Ne consegue che, a fronte di quanto accertato dall’amministrazione comunale intimata in ordine all’esecuzione dell’opera in assenza di titolo abilitativo, risultano inconferenti le argomentazioni di parte ricorrente in ordine a pregressi procedimenti di sanatoria o richieste di autotutela tuttavia mai conclusi con determinazioni esplicite e/o implicite da parte della predetta amministrazione in senso favorevole per la ricorrente.
Allo stesso modo il mancato riscontro alle istanze presentate nel mese di dicembre 2018 dalla ricorrente (nota prot. 26029 del 01/12/2018 di accesso agli atti e nota prot. 25590 del 06/12/2018) se può denotare un atteggiamento poco rispettoso del principio di buon andamento della p.a., giammai può incidere sulla legittimità dell’ordinanza di demolizione che, come detto, costituisce atto dovuto.
Quanto al terzo motivo, va richiamato il consolidato orientamento giurisprudenziale in base al quale l’onere della prova in ordine all’epoca di realizzazione di un abuso edilizio grava sull’interessato che intende dimostrare la legittimità del proprio operato o l’estraneità rispetto all’abuso commesso dai precedenti proprietari e non sul Comune che, in presenza di un’opera edilizia non assistita da un titolo che la legittimi, ha solo il potere-dovere di sanzionarla (cfr. TAR Sicilia Catania Sez. II, Sent., 18.03.2019, n. 578; TAR Campania Napoli, Sez. II, 14.01.2019, n. 190 e sez. VIII, 26.01.2012, n. 405; TAR Piemonte, 01.06.2009 n. 1564; TAR Sicilia-Palermo, sez. III, 26.10.2005, n. 4099).
Sotto tale profilo, la ricorrente non fornisce alcuna seria prova atta a dimostrare che tutte o parte delle opere contestate sarebbero state realizzate prima del 1976.
Vero è che il perito di parte nella perizia allegata al ricorso afferma che “… dalla comparazione delle foto e dal rilievo aerofotogrammetrico si evince con chiarezza che al 1976 le discenderie erano state realizzate, che il fabbricato denominato “vano piccolo” era stato costruito. (…) Per quanto riguarda la costruzione denominata “vano grande” nella aerofoto e nella restituzione grafica della S.A.S. TD si rileva un muro. La signora Pi. (supportata anche da altri testimoni) negli atti notori degli anni ’80 ha dichiarato l’esistenza di un fabbricato (…)".
Tuttavia, in mancanza di altri elementi, tale rilievo, per come formulato, sembra più una congettura di parte ricorrente che una effettiva contestazione di quanto verificato dal Comune intimato.
A ciò si aggiunga che, secondo condivisibile giurisprudenza, neanche la dichiarazione sostitutiva di atto notorio è sufficiente a tal fine, essendo necessari inconfutabili atti o documenti che, da soli o unitamente ad altri elementi probatori, offrano la ragionevole certezza dell’epoca di realizzazione del manufatto (ex plurimis TAR Sicilia Catania Sez. I, 28.02.2019 n. 374; TAR Sicilia Catania Sez. I, 25.01.2018, n. 204; Consiglio di Stato, V, 20.08.2013, n. 4182; VI, 05.08.2013, n. 4075; IV, 23.01.2013, n. 414; TAR Sicilia, Palermo, sez. III, 03.08.2012, n. 1761).
Infine il Collegio rileva che, per giurisprudenza costante, l’art. 15 della L.r. n. 78/1976 “va interpretato restrittivamente, con la conseguenza che debbono ritenersi impianti destinati alla diretta fruizione del mare soltanto quelli che debbono, oggettivamente e per loro stessa natura, essere collocati in prossimità del mare o della costa, quali ad esempio gli stabilimenti balneari, i pontili, i porti, le darsene, i ricoveri dei natanti ecc., tenuto conto, peraltro, che tale norma derogatoria si riferisce alla “diretta fruizione” del mare e quindi esclude espressamente tutto ciò che con l’uso del mare abbia una relazione semplicemente indiretta (…)” (C.G.A. sez. giur., 14.03.2014 n. 133; TAR Sicilia, Palermo, sez. II, 23.02.2019 n. 530) (TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, sentenza 17.06.2019 n. 1623 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

LAVORI PUBBLICI: Natura tipicamente discrezionale che connota la procedura del c.d. project financing.
Il TAR Milano evidenzia la natura tipicamente discrezionale che connota la procedura del c.d. project financing in quanto, una volta dichiarata di pubblico interesse una proposta di realizzazione di lavori pubblici e individuato il promotore privato, l'Amministrazione non è tenuta a dare corso all’ulteriore fase della procedura di gara costituita dal confronto concorrenziale tra i vari operatori economici per l'affidamento della relativa concessione; tale scelta, infatti, costituisce una tipica manifestazione di discrezionalità amministrativa nella quale sono implicate ampie valutazioni in ordine all'effettiva esistenza di un interesse pubblico alla realizzazione dell'opera, tali da non potere essere rese coercibili nell'ambito del giudizio di legittimità se non in presenza di vizi logici, di manifesta irragionevolezza, carenza di motivazione o travisamento dei fatti.
Ne deriva, secondo il TAR, che il promotore, anche a seguito della dichiarazione di pubblico interesse della proposta, non acquisisce alcun diritto all'indizione della procedura rimanendo, all'opposto, titolare di una mera aspettativa non tutelabile rispetto alle insindacabili scelte dell'Amministrazione; nella presentazione del progetto, del resto, vi è un'assunzione consapevole di rischio da parte del promotore a che lo stesso non venga poi in concreto realizzato, con la conseguenza che l'abbandono del progetto da parte dell’Amministrazione non integra in capo al proponente alcuna pretesa risarcitoria e nemmeno indennitaria (TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 17.06.2019 n. 1388 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
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MASSIMA
10.29. Va rigettata anche la domanda risarcitoria proposta con lo stesso gravame, sia perché sfornita di prova (anche tenuto conto che nel periodo in questione la società è stata affidataria in proroga della gestione dei parcheggi, non avendo dunque subito alcun danno) sia perché, per quanto sopra rilevato, non è ravvisabile alcuna violazione del canone di buona fede, tale da configurare, neppure astrattamente, una responsabilità precontrattuale in capo al Comune con specifico riferimento all’abbandono della procedura di finanza di progetto.
Va infatti rilevato che la giurisprudenza amministrativa ha costantemente evidenziato la natura tipicamente discrezionale che connota la procedura del c.d project financing in quanto, una volta dichiarata di pubblico interesse una proposta di realizzazione di lavori pubblici ed individuato il promotore privato, l'Amministrazione non è tenuta a dare corso all’ulteriore fase della procedura di gara costituita dal confronto concorrenziale tra i vari operatori economici per l'affidamento della relativa concessione (TAR Molise sez. I 20.07.2018, n. 476; TAR Veneto, sez. I, 16.02.2018, n. 184).
Tale scelta, infatti, costituisce una tipica manifestazione di discrezionalità amministrativa nella quale sono implicate ampie valutazioni in ordine all'effettiva esistenza di un interesse pubblico alla realizzazione dell'opera, tali da non potere essere rese coercibili nell'ambito del giudizio di legittimità se non in presenza di vizi logici, di manifesta irragionevolezza, carenza di motivazione o travisamento dei fatti (Cons Stato, sez. VI, 21.06.2016, n. 4177), che, come detto, tenuto conto della motivazione esposta nella delibera n. 203/2012, nel caso di specie il Collegio non ha ravvisato.
Ne deriva che il promotore, anche a seguito della dichiarazione di pubblico interesse della proposta, non acquisisce alcun diritto all'indizione della procedura rimanendo, all'opposto, titolare di una mera aspettativa non tutelabile rispetto alle insindacabili scelte dell'Amministrazione.
Nella presentazione del progetto, del resto, vi è un'assunzione consapevole di rischio da parte del promotore a che lo stesso non venga poi in concreto realizzato (TAR Friuli Venezia Giulia 18.02.2019, n. 74; Cons. Stato, sez. III, 20.03.2014, n. 1365), con la conseguenza che l'abbandono del progetto da parte dell’Amministrazione non integra in capo al proponente alcuna pretesa risarcitoria e nemmeno indennitaria.
Nel caso di specie inoltre il provvedimento gravato è intervenuto in una fase non solo prodromica della procedura, ma anche in un momento in cui la procedura stessa era stata sospesa da due anni.
10.30. Quanto alla domanda volta ad ottenere l’indennizzo ai sensi dell’art. 21-quinquies L. 241/1990, tenuto conto di quanto appena rilevato in ordine alle caratteristiche della procedura in questione e alla posizione del privato, ad avviso del Collegio non è neppure astrattamente ipotizzabile la pretesa di un indennizzo, considerato che non è individuabile un “provvedimento amministrativo ad efficacia durevole”, come richiesto dalla disposizione invocata (TAR Friuli Venezia Giulia 18.02.2019, n. 74 cit.), su cui abbia inciso la successiva decisione dell’Amministrazione.

EDILIZIA PRIVATA: Interventi abusivi realizzati su immobile esistente - Aumento della volumetria dell'immobile - Concessione in sanatoria parziale - Effetti - Esclusione - Integrale conformità alla disciplina urbanistica - Necessità - Non è consentito scindere e considerare separatamente i singoli componenti - Artt. 10, 36, 44, e 45 d.P.R. 380/2001.
In tema di sanatoria, l'opera edilizia abusiva deve essere considerata unitariamente nel suo complesso, senza che sia consentito scindere e considerare separatamente i suoi singoli componenti, l'inammissibilità di una «sanatoria parziale», dovendo l'atto abilitativo postumo contemplare gli interventi eseguiti nella loro integrità.
Sicché, gli interventi, eseguiti su un unico fabbricato in un contesto unitario andavano considerati nella loro globalità e non potevano essere sanati o assentiti in via meramente parziale, non valendo perciò il titolo conseguito come autorizzazione in sanatoria ai sensi dell'art. 36 d.P.R. 380/2001.
...
Reati edilizi - Abbassamento del piano di calpestio - Aumento dell'altezza e della volumetria del fabbricato - Assenza di permesso di costruire - Mutazione della destinazione da rurale ad abitativa - Reato di cui all'art. 44 d.P.R. 380/2001 - Configurabilità.
In materia urbanistica, configura il reato di cui all'art. 44 d.P.R. 380/2001, la realizzazione in assenza di permesso di costruire, all'interno dell'immobile l'abbassamento del piano di calpestio dei locali posti al pian terreno con conseguente aumento dell'altezza dei medesimi e dunque della volumetria del fabbricato mutandone, inoltre, la destinazione da rurale ad abitativa (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 14.06.2019 n. 26285 - link a www.ambientediritto.it).

URBANISTICA: L'obbligazione di provvedere alla realizzazione delle opere di urbanizzazione assunta da colui che stipula una convenzione edilizia ha natura "propter rem", nel senso che essa va adempiuta non solo da colui che tale convenzione ha stipulato, ma anche da colui, se soggetto diverso, che richiede la concessione edilizia; la natura reale dell'obbligazione in esame riguarda, dunque, i soggetti che stipulano la convenzione, quelli che richiedono la concessione, e quelli che realizzano l'edificazione avvalendosi della concessione rilasciata al loro dante causa.
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In tema di limiti soggettivi del giudicato, gli artt. 1306 e 1310 c.c. -che con riferimento alle obbligazioni solidali, e quindi a un rapporto con pluralità di parti ma scindibile, prevedono che i condebitori i quali non abbiano partecipato al giudizio tra il creditore e altro condebitore possano opporre al primo la sentenza favorevole al secondo (ove non basata su ragioni personali)- costituiscono espressione di un più generale principio, operante a fortiori con riguardo a rapporti caratterizzati da inscindibilità, secondo cui alla parte non impugnante si estendono gli effetti derivanti dall'accoglimento dell'impugnazione proposta da altre parti contro una sentenza sfavorevole emessa nei confronti di entrambi.
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In tal senso la giurisprudenza è ferma nel ritenere che l'obbligazione di provvedere alla realizzazione delle opere di urbanizzazione assunta da colui che stipula una convenzione edilizia ha natura "propter rem", nel senso che essa va adempiuta non solo da colui che tale convenzione ha stipulato, ma anche da colui, se soggetto diverso, che richiede la concessione edilizia; la natura reale dell'obbligazione in esame riguarda, dunque, i soggetti che stipulano la convenzione, quelli che richiedono la concessione, e quelli che realizzano l'edificazione avvalendosi della concessione rilasciata al loro dante causa (Cass. civ., sez. III, 20/08/2015, n. 16999; id., sez. II, 27/08/2002, n. 12571; TAR Campania, Napoli, sez. II, 09/01/2017, n. 187).
Si è altresì precisato che, in tema di limiti soggettivi del giudicato, gli artt. 1306 e 1310 c.c. -che con riferimento alle obbligazioni solidali, e quindi a un rapporto con pluralità di parti ma scindibile, prevedono che i condebitori i quali non abbiano partecipato al giudizio tra il creditore e altro condebitore possano opporre al primo la sentenza favorevole al secondo (ove non basata su ragioni personali)- costituiscono espressione di un più generale principio, operante a fortiori con riguardo a rapporti caratterizzati da inscindibilità, secondo cui alla parte non impugnante si estendono gli effetti derivanti dall'accoglimento dell'impugnazione proposta da altre parti contro una sentenza sfavorevole emessa nei confronti di entrambi (Cass. civ., sez. II, 24/10/2018, n. 26992) (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 14.06.2019 n. 847 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Commissione di concorso. Sanzionabile la nomina del commissario di concorso che abbia commesso anche in passato taluno dei reati contro la pubblica amministrazione.
Alla giurisprudenza contabile ora si affianca anche la giurisprudenza amministrativa nel colpire con l'annullamento il provvedimento di nomina del commissario di concorso che sia stato, anche in passato, colpito da uno dei reati previsti contro la P.A.
In questo caso, pertanto, l'Amministrazione avrebbe violato una norma primaria quale quella dell'art. 35-bis, D.Lgs. n. 165 del 2001 che considera preclusiva, alla nomina a membro di commissione coloro che abbiano commesso taluno dei reati contro la pubblica amministrazione, di cui al Capo I, Titolo II, Libro II, del codice penale.
In merito alla giurisprudenza contabile, rilevano i giudici amministrativi come in diverse occasioni sono stati condannati per danno erariale il comportamento scorretto della Commissione cui sia ascrivibile l'annullamento delle operazioni contrattuali, aprendo la porta a responsabilità amministrative da parte del dirigente che ha, in questa occasione, nominato un componente colpito da un reato contro la pubblica amministrazione.
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1. La ricorrente ha partecipato al concorso per esame a 500 posti di notaio, bandito con Decreto Dirigenziale del 21.04.2016, pubblicato nella G.U. n. 33 del 26.04.2016.
2. Ha superato le prove scritte ed è stata ammessa a sostenere l’esame orale, che si è svolto il giorno 07.05.2018.
3. Al termine del colloquio la Commissione ha valutato la candidata “inidonea”, assegnandole il punteggio complessivo di 70 (30 - Diritto Civile, Commerciale e Volontaria Giurisdizione; 20 - Ordinamento del Notariato e degli Archivi Notarili; 20 - Disposizioni concernenti i Tributi sugli Affari).
4. Con il ricorso introduttivo del presente giudizio la dott.ssa -OMISSIS- ha impugnato il verbale della Commissione del 07.05.2018 ed ogni atto connesso, presupposto o conseguenziale.
5. Il Ministero della Giustizia si è costituito in giudizio per resistere al ricorso.
6. Alla camera di consiglio del 18.07.2018 il Collegio ha respinto la domanda cautelare formulata dalla ricorrente.
7. Con motivi aggiunti depositati il 27.02.2019 essa ha anche articolato un ulteriore motivo a sostegno della impugnazione, deducendo in particolare l’illegittimità degli atti impugnati per violazione dell’art. 35-bis del D. L.vo 165/2001, violazione dei principi generali di trasparenza e di imparzialità dell’azione amministrativa, difetto assoluto di motivazione, in relazione alla circostanza che uno dei commissari che aveva interrogato la ricorrente risultava essere stata condannata, con sentenza n. 1247 della Cassazione Penale, Sez. V, del 24.10.1994, depositata in cancelleria il giorno 11.01.1995 (allegata in atti), per il reato di corruzione per atti contrari ai doveri d’ufficio, ex art. 319, c.p., ragione per cui la ricorrente deduceva che essa non avrebbe mai dovuto far parte della Commissione esaminatrice che l’aveva dichiarata inidonea.
...
8. In applicazione del principio “della ragione più liquida” il Collegio procede ad esaminare, prioritariamente, il ricorso per motivi aggiunti, a mezzo del quale gli atti in epigrafe indicati sono stati censurati anche per vizio di formazione della Commissione, in relazione al fatto che tale Commissione, che per prima ha condotto l’esame orale della dottoressa -OMISSIS-, era stata integrata con un componente, la Notaio -OMISSIS-, che risultava avere un precedente penale per corruzione, per atti contrari ai doveri d’ufficio, punito ai sensi dell’art. 319 del codice penale. Tale censura, ove accolta, avrebbe carattere assorbente e determinerebbe l’immediata soddisfazione dell’interesse della ricorrente, con sopravvenuto difetto di interesse al ricorso introduttivo del giudizio.
8.1. Precisa il Collegio che la ricorrente non ha indicato, in maniera espressa, quale oggetto della domanda di annullamento, il decreto di nomina di tale componente; tuttavia si può ritenere implicita, nella censura articolata con i motivi aggiunti, la impugnazione di tale atto, impugnazione da intendersi, peraltro, circoscritta ai soli limiti dell’interesse della ricorrente. Quanto alla presunta tardività del ricorso, il Collegio osserva che non è nota la data in cui la ricorrente è venuta a piena conoscenza delle circostanze che fondano i motivi aggiunti (della condanna penale che aveva attinto la -OMISSIS-), le quali non sono di pubblico dominio e che pertanto non consentono di formulare alcuna presunzione di conoscenza.
8.2. La ricorrente ha dedotto la illegittimità della nomina della Notaio -OMISSIS-, quindi, quale componente della Commissione esaminatrice, per violazione dell’art. 35-bis del D.L.vo 165/2001, violazione dei principi generali di trasparenza e di imparzialità dell’azione amministrativa, difetto assoluto di motivazione
8.3. Secondo la difesa erariale il disposto dell’art. 35-bis del D.L.vo 165/2001, secondo cui “1. Coloro che sono stati condannati, anche con sentenza non passata in giudicato, per i reati previsti nel capo I del titolo II del libro secondo del codice penale: a) non possono fare parte, anche con compiti di segreteria, di commissioni per l'accesso o la selezione a pubblici impieghi;…….”, non troverebbe applicazione al concorso notarile, non trattandosi di selezione diretta alla instaurazione di un pubblico impiego.
8.4. Il Collegio considera, in primo luogo, che qualsiasi commissione esaminatrice che venga nominata ed incardinata, in ottemperanza a norme di legge, con atto proveniente da una amministrazione pubblica, svolge un ruolo evidentemente ritenuto, dall’ordinamento giuridico, rilevante, tanto da potersi affermare che una tale commissione è investita di un munus publicum, ancorché l’attività che essa è chiamata a svolgere non sia, in concreto, destinata alla instaurazione di rapporti di pubblico impiego: anche in tal caso, infatti, la commissione, e per essa i relativi componenti, sono temporaneamente incardinati nella pubblica amministrazione, di volta in volta individuata dalle norme di legge di riferimento.
8.4.1. Tale considerazione trova conferma nella giurisprudenza contabile, la quale ha già dibattuto e riconosciuta la responsabilità per danno erariale dei membri di commissione di concorso al cui scorretto operato sia ascrivibile l’annullamento delle operazioni concorsuali (ex: Corte dei Conti, sez. giur. Lazio, sentenza n. 18 del 10.01.2018); la medesima responsabilità pare comunque potersi estendere anche ai membri di commissione incaricati di sovrintendere agli esami di idoneità professionale, il cui operato é ascrivibile, e danneggia, l’Amministrazione che li nomina.
8.5. Così inquadrata l’attività delle commissioni esaminatrici nominate ai sensi di norme di legge, è evidente che sussiste l’esigenza che i relativi membri rispondano a determinati requisiti di onorabilità e moralità -che si declinano, tra l’altro, anche nella assenza di precedenti penali- al fine di garantire la correttezza dell’operato della attività della commissione stessa: e questo a prescindere dalla tipologia di funzioni o attività che i soggetti esaminati e/o selezionati saranno chiamati a svolgere (libera professione, impiego pubblico, esecuzione di un contratto pubblico, collaudo tecnico, etc. etc.).
8.6. Considerando che l’art. 35-bis del D.L.vo 165/2001 considera preclusiva, alla nomina a membro di commissione, la commissione di taluno dei reati contro la pubblica amministrazione, di cui al Capo I, Titolo II, Libro II, del codice penale, l’applicazione di tale norma a qualsiasi commissione esaminatrice, che abbia le caratteristiche sopra delineate, appare assolutamente coerente: e ciò proprio per la ragione che simili commissioni esaminatrici possono considerarsi espressione di una pubblica amministrazione.
8.7. Per le ragioni dianzi indicate la citata norma può considerarsi espressione di un principio generale applicabile anche al concorso notarile, che si celebra per iniziativa e sotto il controllo del Ministero della Giustizia, il quale bandisce il concorso e nomina i membri della Commissione.
8.8. Il Decreto del Ministro della Giustizia, a mezzo del quale la notaio -OMISSIS- è stata chiamata a comporre la Commissione del concorso notarile bandito con Decreto Dirigenziale del 21.04.2016, pubblicato nella G.U. n. 33 del 26.04.2016, è pertanto illegittimo perché, in applicazione del sopra ricordato principio e tenuto conto della condanna penale definitiva riportata dalla citata Notaio (condanna che neppure consta essere stata superata da una successiva sentenza di riabilitazione), quest’ultima giammai avrebbe potuto essere nominata a ricoprire tale ruolo.
9. Il decreto di nomina della Notaio -OMISSIS- deve pertanto essere annullato nei soli limiti dell’interesse della ricorrente.
10. Atteso, poi, che la stessa Notaio -OMISSIS- ha partecipato al consesso che condusse l’esame orale oggetto di impugnazione, va anche annullato il verbale della prova orale n. 662 del 07.05.2018, riguardante appunto la ricorrente.
11. Per le ragioni dianzi esposte vanno accolti i motivi aggiunti in epigrafe indicati, mentre va dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse il ricorso introduttivo del giudizio.
12. In accoglimento della presente decisione il Ministero provvederà a riconvocare la Commissione di concorso, previa sostituzione della -OMISSIS-, affinché la ricorrente possa essere riammessa a sostenere nuovamente il colloquio orale (TAR Lazio-Roma, Sez. I, sentenza 11.06.2019 n. 7598 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: - “La realizzazione di una tettoia aperta su tutti i lati configura un intervento di ristrutturazione edilizia che non crea volumetria né incide sui prospetti, e rientra pertanto nella disciplina della segnalazione certificata di inizio attività, con conseguente applicazione, in caso di violazione dell'art. 22 del d.p.r. n. 380/2001, della sanzione pecuniaria prevista dall'art. 37, pari al doppio dell'aumento del valore venale dell'immobile conseguente alla realizzazione degli interventi stessi. In tal caso deve pertanto considerarsi illegittima la più grave sanzione demolitoria, prevista dall'art. 33 e riservata agli interventi di più rilevante impatto urbanistico non assentiti o realizzati in totale difformità”;
   - “Una tettoia, per caratteristiche morfologiche di realizzazione e destinazione funzionale –in quanto struttura in ferro aperta sui lati, ricoperta da onduline, meramente strumentale all'opificio, di dimensioni adeguate ad assolvere le finalità produttive, senza incremento del carico urbanistico– è riconducibile alla nozione di pertinenza urbanistica, ordinariamente sottratta al regime del titolo edilizio concessorio”;
   - “In materia urbanistica, il presupposto per l'esistenza di un volume edilizio è costituito dalla costruzione di almeno un piano di base e di due superfici verticali contigue presupposto carente quando la costruzione consista in una tettoia in legno aperta su tre lati, rientrante, piuttosto, nel concetto di bene pertinenziale ossia di struttura a servizio di un'altra, sottratta, come tale, al computo del carico urbanistico”;
   - “Per la realizzazione di una tettoia aperta su tre lati non è, in linea di principio, richiesto il permesso di costruire, essendo sufficiente la presentazione di una denunzia di inizio attività atteso che le tettoie aperte su tre lati ed addossate ad un edificio principale, se di dimensioni e caratteristiche costruttive non particolarmente impattanti, costituiscono pertinenze dell'edificio cui accedono”.
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La conferma si ricava dall’esame della giurisprudenza, nella quale si rinvengono le seguenti affermazioni di principio:
   - “La realizzazione di una tettoia aperta su tutti i lati configura un intervento di ristrutturazione edilizia che non crea volumetria né incide sui prospetti, e rientra pertanto nella disciplina della segnalazione certificata di inizio attività, con conseguente applicazione, in caso di violazione dell'art. 22 del d.p.r. n. 380/2001, della sanzione pecuniaria prevista dall'art. 37, pari al doppio dell'aumento del valore venale dell'immobile conseguente alla realizzazione degli interventi stessi. In tal caso deve pertanto considerarsi illegittima la più grave sanzione demolitoria, prevista dall'art. 33 e riservata agli interventi di più rilevante impatto urbanistico non assentiti o realizzati in totale difformità” (TAR Calabria–Catanzaro, Sez. I, 23/03/2018, n. 729);
   - “Una tettoia, per caratteristiche morfologiche di realizzazione e destinazione funzionale –in quanto struttura in ferro aperta sui lati, ricoperta da onduline, meramente strumentale all'opificio, di dimensioni adeguate ad assolvere le finalità produttive, senza incremento del carico urbanistico– è riconducibile alla nozione di pertinenza urbanistica, ordinariamente sottratta al regime del titolo edilizio concessorio” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 13/12/2017, n. 5867);
   - “In materia urbanistica, il presupposto per l'esistenza di un volume edilizio è costituito dalla costruzione di almeno un piano di base e di due superfici verticali contigue presupposto carente quando la costruzione consista in una tettoia in legno aperta su tre lati, rientrante, piuttosto, nel concetto di bene pertinenziale ossia di struttura a servizio di un'altra, sottratta, come tale, al computo del carico urbanistico” (TAR Sardegna, Sez. II, 16/01/2015, n. 183);
   - “Per la realizzazione di una tettoia aperta su tre lati non è, in linea di principio, richiesto il permesso di costruire, essendo sufficiente la presentazione di una denunzia di inizio attività atteso che le tettoie aperte su tre lati ed addossate ad un edificio principale, se di dimensioni e caratteristiche costruttive non particolarmente impattanti, costituiscono pertinenze dell'edificio cui accedono” (TAR Umbria, Sez. I, 29/01/2014, n. 82) (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 11.06.2019 n. 976 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: La posa in opera di:
   -  n. 3 container in lamiera grecata utilizzati come deposito;
   - n. 2 baracche in lamiera, rispettivamente utilizzate come locale tecnico per le caldaie delle docce ed ex sede del bar (la prima poi rimossa e la seconda inutilizzata);
   - n. 1 box metallico con serramenti in vetro, appoggiato al terreno e utilizzato come biglietteria,
a latere ed a servizio (non temporaneo) del campo di calcio necessita del preventivo permesso di costruire.
E’ principio generalmente condiviso e accolto dall’intestato TAR quello secondo il quale <<la precarietà o meno dell'opera non va desunta unicamente sulla base del criterio se queste siano stabilmente infisse o meno al suolo, ma anche sulla base di un criterio ulteriore, di natura finalistica, attinente alla destinazione dell'opera. Se questa è destinata a durare nel tempo, non ha più il carattere della temporaneità. Per quanto riguarda la facile amovibilità, si reputa che tale non sia più l'opera che necessita di un vero e proprio lavoro di smontaggio>>.
Peraltro, <<in relazione alla connotazione sostanziale dei manufatti, la precarietà delle strutture può essere accertata con la contemporanea presenza di due requisiti, uno strutturale e l'altro funzionale; da un lato, infatti, l'opera non deve costituire trasformazione urbanistica del territorio e non deve essere costituita da intelaiature infisse al pavimento o alla parete dell'immobile, cui deve essere semplicemente addossata, né deve essere chiusa in alcun lato, dall'altro, occorre guardare alla destinazione d'uso dell'opera, sicché una struttura destinata a dare una utilità prolungata nel tempo non può considerarsi precaria; in conclusione, detta temporaneità deve essere apprezzata con criterio oggettivo avuto riguardo all'oggetto della costruzione nei suoi obiettivi dati tecnici e deve, dunque ricollegarsi alla sua destinazione materiale, che ne evidenzi un uso realmente precario o temporaneo per fini specifici e cronologicamente specificati>>.
In tal senso, <<la precarietà dell'opera, che esonera dall'obbligo del possesso del permesso di costruire, postula un uso specifico ma temporalmente limitato del bene: infatti, ai fini della ricorrenza del requisito della precarietà di una costruzione, che esclude la necessità del rilascio di un titolo edilizio, si deve prescindere dalla temporaneità della destinazione soggettivamente data dal manufatto dal costruttore e si deve, invece, valutare l'opera alla luce della sua obiettiva ed intrinseca destinazione naturale, con la conseguenza che rientrano nella nozione giuridica di costruzione, per la quale occorre la concessione edilizia, tutti quei manufatti che, anche se non necessariamente infissi nel suolo o pur semplicemente aderenti a questo, alterino lo stato dei luoghi in modo stabile, non irrilevante e non meramente occasionale>>.
Pertanto, <<le strutture precarie e astrattamente rimovibili, nel caso in cui siano funzionali a soddisfare esigenze stabili e durature nel tempo e siano, dunque, idonee ad alternare lo stato dei luoghi, devono essere considerate nuove costruzioni ai fini edilizi e quindi necessitanti di un titolo autorizzatorio>>.
Va confermato, quindi, che <<al fine di verificare se una determinata opera abbia carattere precario occorre verificare la destinazione funzionale e l'interesse finale al cui soddisfacimento essa è destinata. Pertanto, solo le opere agevolmente rimuovibili, funzionali a soddisfare una esigenza oggettivamente temporanea, destinata a cessare dopo il breve tempo entro cui si realizza l'interesse finale, possono dirsi di carattere precario e, in quanto tali, non richiedenti il permesso di costruire. Invero, “il carattere di precarietà di una costruzione non va desunto dalla possibile facile e rapida amovibilità dell'opera, ovvero dal tipo più o meno fisso del suo ancoraggio al suolo, ma dal fatto che la costruzione appaia destinata a soddisfare una necessità contingente ed essere poi prontamente rimossa, a nulla rilevando la circostanza che l'impiego del bene sia circoscritto ad una sola parte dell'anno, ben potendo la stessa essere destinata a soddisfare un bisogno non provvisorio ma regolarmente ripetibile”>>.
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La Società S.C.D. Li. 1922 (d’ora in poi “Li.”), titolare, in forza di concessione sottoscritta con la FIGC in data 14.09.1960, del diritto di utilizzare il campo da calcio con annesse gradinate e locali spogliatoi, sito in Via Solimano a Genova, nel quartiere di Struppa, lungo le sponde del Torrente Bisagno, su sedime, in parte demaniale ed in parte comunale, al fine di implementare le infrastrutture a corredo del campo di calcio in concessione (in particolare i locali siti all'interno delle gradinate, ritenuti non sufficienti a garantire le esigenze della Società), provvedeva a collocare dei moduli prefabbricati, asseritamente non ancorati al terreno e amovibili.
Nell'anno 2007, in particolare, la Società procedeva al posizionamento, nella parte demaniale e privata dell'area in uso, dei seguenti manufatti:
   - n. 3 container in lamiera grecata utilizzati come deposito;
   - n. 2 baracche in lamiera, rispettivamente utilizzate come locale tecnico per le caldaie delle docce ed ex sede del bar (la prima poi rimossa e la seconda inutilizzata);
   - 1 box metallico con serramenti in vetro, appoggiato al terreno e utilizzato come biglietteria.
Le suddette opere venivano fatte oggetto di verbale ispettivo prot. n. 923184/AE del 07.12.2007 (fascicolo SAP 209/2007), al quale seguiva, in data 02.12.2008, il provvedimento prot. n. 445929 con il quale veniva ingiunto a Li. di demolire le predette opere edilizie in quanto mantenute senza titolo.
Con istanza datata 14.04.2009, n. 2018/2009, Li. presentava domanda per l'accertamento di conformità dei suddetti box. Il procedimento di sanatoria veniva archiviato in senso negativo con prot. n. 65201 del 23.02.2010 per motivi procedimentali, stante la mancata presentazione di documentazione richiesta dal Comune per il completamento dell'iter istruttorio.
In data 30.04.2012, con prot. n. 136731, il SAP comunicava il riavvio del procedimento relativo alla demolizione dei manufatti sopra indicati, dando atto dell'intervenuta demolizione della baracca in lamiera a due falde utilizzata come locale tecnico.
Nel campionato 2014/2015 di Eccellenza della Liguria, Li. raggiungeva la promozione in Serie D, massima serie dilettantistica, determinando così un passaggio da un campionato a base regionale ad uno a base interregionale.
La Società presentava, quindi, un progetto di messa in sicurezza e riordino del campo sportivo al fine di ottenere l'omologazione dello stesso da padre della Lega.
La procedura di omologazione veniva instaurata avanti la Commissione di Vigilanza del Comune di Genova per l'ottenimento dell'autorizzazione ai sensi degli artt. 68-80 del TULPS, richiesta dal predetto Regolamento.
La Società medio tempore manteneva i manufatti predetti posizionati all'interno del sedime.
In data 21.01.2016 il personale ispettivo dello SUE effettuava un ulteriore accertamento sull'area verbalizzando la persistenza dei manufatti nei luoghi.
In data 06.05.2016, trascorsi oltre 4 anni dalla comunicazione di riavvio del procedimento n. 209-07, veniva notificato a Li. il provvedimento prot. 126608 del 12.04.2016, notificato il 06.05.2016, il quale, rilevando la mancata regolarizzazione dei box presenti nell'area dal 2007, ordinava il ripristino dello stato dei luoghi nel termine di 150 giorni, ai sensi dell'art. 51, comma 1, l.r. n. 16 del 2008.
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1. In ordine al primo motivo di impugnazione.
E’ principio generalmente condiviso e accolto dall’intestato TAR quello secondo il quale <<la precarietà o meno dell'opera non va desunta unicamente sulla base del criterio se queste siano stabilmente infisse o meno al suolo, ma anche sulla base di un criterio ulteriore, di natura finalistica, attinente alla destinazione dell'opera. Se questa è destinata a durare nel tempo, non ha più il carattere della temporaneità. Per quanto riguarda la facile amovibilità, si reputa che tale non sia più l'opera che necessita di un vero e proprio lavoro di smontaggio>> (TAR Bolzano, sez. I, 16/10/2015, n. 315).
Peraltro, <<in relazione alla connotazione sostanziale dei manufatti, la precarietà delle strutture può essere accertata con la contemporanea presenza di due requisiti, uno strutturale e l'altro funzionale; da un lato, infatti, l'opera non deve costituire trasformazione urbanistica del territorio e non deve essere costituita da intelaiature infisse al pavimento o alla parete dell'immobile, cui deve essere semplicemente addossata, né deve essere chiusa in alcun lato, dall'altro, occorre guardare alla destinazione d'uso dell'opera, sicché una struttura destinata a dare una utilità prolungata nel tempo non può considerarsi precaria; in conclusione, detta temporaneità deve essere apprezzata con criterio oggettivo avuto riguardo all'oggetto della costruzione nei suoi obiettivi dati tecnici e deve, dunque ricollegarsi alla sua destinazione materiale, che ne evidenzi un uso realmente precario o temporaneo per fini specifici e cronologicamente specificati>> (TAR Emilia Romagna, sez. II, 29/11/2017, n. 783).
In tal senso, <<la precarietà dell'opera, che esonera dall'obbligo del possesso del permesso di costruire, postula un uso specifico ma temporalmente limitato del bene: infatti, ai fini della ricorrenza del requisito della precarietà di una costruzione, che esclude la necessità del rilascio di un titolo edilizio, si deve prescindere dalla temporaneità della destinazione soggettivamente data dal manufatto dal costruttore e si deve, invece, valutare l'opera alla luce della sua obiettiva ed intrinseca destinazione naturale, con la conseguenza che rientrano nella nozione giuridica di costruzione, per la quale occorre la concessione edilizia, tutti quei manufatti che, anche se non necessariamente infissi nel suolo o pur semplicemente aderenti a questo, alterino lo stato dei luoghi in modo stabile, non irrilevante e non meramente occasionale>> (TAR Puglia, sez. dist. Lecce, sez. I, 17/07/2018, n. 1174).
Pertanto, <<le strutture precarie e astrattamente rimovibili, nel caso in cui siano funzionali a soddisfare esigenze stabili e durature nel tempo e siano, dunque, idonee ad alternare lo stato dei luoghi, devono essere considerate nuove costruzioni ai fini edilizi e quindi necessitanti di un titolo autorizzatorio>> (TAR Lombardia, sez. II, 07/02/2018, n. 354).
Va confermato, quindi, che <<al fine di verificare se una determinata opera abbia carattere precario occorre verificare la destinazione funzionale e l'interesse finale al cui soddisfacimento essa è destinata. Pertanto, solo le opere agevolmente rimuovibili, funzionali a soddisfare una esigenza oggettivamente temporanea, destinata a cessare dopo il breve tempo entro cui si realizza l'interesse finale, possono dirsi di carattere precario e, in quanto tali, non richiedenti il permesso di costruire. In termini, ex multis, cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 03.06.2014 n. 2842; TAR Campania, sez. dist. Salerno, Sez. I, 13.11.2013 n. 2240; TAR Campania, Sez. VII, 25.03.2013 n. 1626; TAR Puglia, Sez. II, 31.08.2009, n. 2031, in cui si legge che “il carattere di precarietà di una costruzione non va desunto dalla possibile facile e rapida amovibilità dell'opera, ovvero dal tipo più o meno fisso del suo ancoraggio al suolo, ma dal fatto che la costruzione appaia destinata a soddisfare una necessità contingente ed essere poi prontamente rimossa, a nulla rilevando la circostanza che l'impiego del bene sia circoscritto ad una sola parte dell'anno, ben potendo la stessa essere destinata a soddisfare un bisogno non provvisorio ma regolarmente ripetibile (TAR Emilia Romagna, 14.01.2009, n. 19)”>> (C. Stato, sez. IV, 07/12/2017, n. 5762).
Nel caso di specie i manufatti prefabbricati in contestazione si trovano in loco quanto meno già dal 2007, atteso che il Comune ha accertato per la prima volta la loro realizzazione a seguito del sopralluogo del 10.09.2007 di cui al verbale di accertamento prot. n. 923184/AE del 07.12.2007.
Tenuto conto che è la stessa ricorrente ad aver sottolineato come dalla stagione successiva alla 2014/15 la presenza dei predetti prefabbricati è risultata e risulta tuttora necessaria per l’utilizzo delle strutture da gioco, risulta evidente la natura non meramente temporanea e precaria dei manufatti in questione, la cui idoneità ad alterare lo stato dei luoghi risulta evidente, trattandosi di un vero e proprio volume, ancorché non ancorato al terreno.
Precisata la natura non meramente precaria dei manufatti, va rammentato che ai sensi dell’art. 51, l.r. n. 16 del 2008, (recante interventi abusivi realizzati da privati su suoli di proprietà dello Stato o di Enti pubblici) <<1. qualora sia accertata la realizzazione, da parte di soggetti privati, di interventi in assenza di permesso di costruire o di DIA obbligatoria o alternativa al permesso di costruire ovvero in totale o parziale difformità dai medesimi, su suoli del demanio o del patrimonio dello Stato o di Enti pubblici, il responsabile dello SUE ordina al responsabile dell’abuso la demolizione o il ripristino dello stato dei luoghi ai sensi dell’articolo 56, dandone comunicazione all’ente proprietario del suolo. 2. Resta fermo il potere di autotutela dello Stato e degli Enti territoriali, nonché quello di altri enti pubblici, previsto dalla normativa vigente>>.
Secondo il Comune, attesa la natura non temporanea dei manufatti, non si tratta di interventi sottoposti a mera Scia.
Parte ricorrente, invece, come più sopra rammentato, richiama a sostegno del ricorso gli artt. 21-bis, lett. a) e 21, lett. h, l. r. n. 16 del 2008.
Al riguardo, ai sensi dell’art. 21-bis, l.r. n. 16 del 2008 (recante “interventi urbanistico-edilizi soggetti a comunicazione di inizio dei lavori e a SCIA”) <<1. sono soggetti a SCIA di cui all’articolo 19 della legge 07.08.1990, n. 241 e successive modificazioni ed integrazioni, con contestuale possibilità di inizio dei lavori dalla data di presentazione, i seguenti interventi, purché conformi alla disciplina della strumentazione urbanistico-territoriale e del regolamento edilizio vigenti e/o operanti in salvaguardia e delle normative di settore, fra cui quelle igienico-sanitarie, ambientali, di sicurezza e di prevenzione incendi, fermo restando l’obbligo di corredare la SCIA delle prescritte autorizzazioni, pareri od altri atti di assenso comunque denominati, ove gli interventi interessino aree od immobili sottoposti a vincoli paesaggistici, culturali o ambientali, nonché del versamento del contributo di costruzione nei casi previsti dall’articolo 38: a) l’installazione di manufatti leggeri, diversi da quelli di cantiere, di qualunque genere e destinazione d’uso purché non infissi stabilmente al suolo e finalizzati a soddisfare dimostrate esigenze temporalmente circoscritte di durata non superiore a un anno>>.
Ai sensi dell’art. 21, l.r. n. 16 del 2008 (recante attività urbanistico-edilizia libera), invece, <<1. costituiscono attività edilizia non soggetta a permesso di costruire, né a DIA obbligatoria né a SCIA, purché effettuati nel rispetto delle normative di settore e, in particolare, delle disposizioni contenute nel d.lgs. 42/2004 e successive modificazioni ed integrazioni e delle norme dei piani e dei regolamenti attuativi dei parchi: h) l’installazione di manufatti o l’occupazione di aree per esposizione o deposito di merci o materiali soggetti a concessione amministrativa per esigenze temporanee di utilizzo del suolo pubblico di durata non superiore ad un anno>>.
Nessuna delle due su estese ipotesi è applicabile nel caso di specie perché, come già detto, si tratta di manufatti finalizzati a soddisfare esigenze potenzialmente non di durata meramente annuale o infrannuale.
Trattandosi, quindi, di una costruzione non rientrante né nelle ipotesi di attività edilizia libera, né in quelle per le quali è prevista la “mera” Scia, avrebbe dovuto essere ottenuto il permesso a costruire ovvero la Scia in alternativa al permesso di costruire.
Il motivo di ricorso, quindi, deve esser respinto (TAR Liguria, Sez. I, sentenza 11.06.2019 n. 530 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il provvedimento con cui viene ingiunta la demolizione di un immobile abusivo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell'abuso.
Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell'ipotesi in cui l'ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell'abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell'abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell'onere di ripristino.
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Il principio secondo il quale <<è illegittima l'ordinanza comunale recante l'ingiunzione di demolizione di opere edilizie "sine titulo" realizzate e adottata in pendenza di un procedimento volto, nella sostanza, a creare i presupposti per la sanatoria dell'intero complesso edilizio produttivo nel quale le opere suddette sono allocate>> non è applicabile se è vero, come è vero, che l’efficacia “sospensiva” dell’istanza di sanatoria può trovare applicazione esclusivamente quando si tratti di un procedimento di “effettiva sanatoria” ai sensi dell’art. 36, d.lgs. n. 380 del 2001, procedimento finalizzato, cioè, ad accertare la c.d. doppia conformità dell’opera e, quindi, la rispondenza della stessa alle norme edilizie ed urbanistiche vigenti al momento della realizzazione e delle domanda di sanatoria.
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Sul terzo motivo di impugnazione.
Al riguardo, deve richiamarsi il principio, condiviso dalla prevalente giurisprudenza, al quale accede anche l’intestato TAR, secondo cui <<il provvedimento con cui viene ingiunta la demolizione di un immobile abusivo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell'abuso. Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell'ipotesi in cui l'ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell'abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell'abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell'onere di ripristino>> (C. Stato, sez. VI, 05/11/2018, n. 6233).
Nel caso di specie, occorre, poi, sottolineare che dal 2007 in poi il Comune ha provveduto ad eseguire tre sopralluoghi, notificare due comunicazioni di avvio del procedimento, un diniego di sanatoria e due ordinanze di demolizione, sicché non è nemmeno possibile affermare, in fatto, che sia maturato in capo a parte ricorrente un effettivo affidamento in ordine alla legittimità o, comunque, al mantenimento delle opere in contestazione.
Il motivo di ricorso, quindi, deve essere respinto.
In ordine al quarto motivo di impugnazione.
Al riguardo, secondo il Comune di Genova, in primo luogo, non vi è certezza che i manufatti abusivi siano oggetto del progetto presentato ai fini dell’omologazione del campo di gioco; in secondo luogo, il progetto non risulta essere stato omologato e non è stata presentata alcuna istanza di sanatoria in relazione ai manufatti in questione.
Sul punto, va sottolineato come non sia applicabile alla fattispecie in esame il principio secondo il quale <<è illegittima l'ordinanza comunale recante l'ingiunzione di demolizione di opere edilizie "sine titulo" realizzate e adottata in pendenza di un procedimento volto, nella sostanza, a creare i presupposti per la sanatoria dell'intero complesso edilizio produttivo nel quale le opere suddette sono allocate>> (TAR Marche, Sez. I, 08/04/2014, n. 424).
Infatti, l’efficacia “sospensiva” dell’istanza di sanatoria può trovare applicazione esclusivamente quando si tratti di un procedimento di “effettiva sanatoria” ai sensi dell’art. 36, d.lgs. n. 380 del 2001, procedimento finalizzato, cioè, ad accertare la c.d. doppia conformità dell’opera e, quindi, la rispondenza della stessa alle norme edilizie ed urbanistiche vigenti al momento della realizzazione e delle domanda di sanatoria.
Nel caso di specie, la pendenza di un procedimento amministrativo in certo modo connesso con l’eventuale procedimento di sanatoria ex art. 36 t.u. sopra citato, non reiterato, non è sufficiente a giustificare la “sospensione” degli effetti dell’ordinanza di demolizione, fermo restando, peraltro, che, si rammenta ulteriormente, si tratta di manufatti esistenti da molti anni privi di titolo alcun titolo e per il quale non ne è certa (non avendo il Comune già proceduto al relativo esame) la legittimità.
Pertanto anche tale motivo deve essere respinto.
1.4. Conclusivamente, il ricorso deve essere respinto (TAR Liguria, Sez. I, sentenza 11.06.2019 n. 530 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Cassazione, l'incarico di posizione organizzativa non è un diritto.
In tema di rapporto di lavoro alle dipendenze della Pubblica amministrazione, non è configurabile un diritto all'incarico di posizione organizzativa per i responsabili di struttura apicale ex VIII qualifica funzionale, in coerenza con il principio della rotazione degli incarichi e in virtù del carattere discrezionale del conferimento.
Questo è quanto si afferma nell'ordinanza 10.06.2019 n. 15555 della Sez. lavoro della Corte di Cassazione.
La vicenda
Protagonista della controversia è un dipendente di un comune siciliano, responsabile quale ingegnere capo dell'area "opere pubbliche" e "urbanistica e territorio" del comune, al quale dopo la privatizzazione del pubblico impiego veniva sottratta la responsabilità di una delle due aree.
Il dipendente riteneva però che, per il solo fatto di essere stato assunto prima della privatizzazione del pubblico impiego, «quale vincitore di un concorso implicante la titolarità di una posizione apicale», con inquadramento nella ex VIII qualifica funzionale, lo stesso avrebbe avuto diritto all'assegnazione e mantenimento dell'incarico di posizione organizzativa.
Pertanto, l'ingegnere impugnava la mancata attribuzione dell'incarico ritenendo di essere stato vittima di un demansionamento da parte dell'ente datore di lavoro.
La decisione
I giudici di merito non accoglievano tale richiesta e lo stesso fa la Cassazione nel giudizio di ultima istanza. Per i giudici di legittimità, infatti, la tesi del dipendente non convince, «non potendo leggersi la disciplina relativa al conferimento dell'incarico di posizione organizzativa, per l'insanabile contrasto con il principio della rotazione degli incarichi dirigenziali e della temporaneità degli stessi, nel senso della configurabilità di un diritto all'incarico in capo a ciascun responsabile di struttura apicale con inquadramento nella ex VIII qualifica funzionale».
Il conferimento dell'incarico, piuttosto, puntualizza la Corte, è «espressione del potere discrezionale dell'amministrazione datrice» e, conseguentemente, è insussistente, in relazione a tale mancato conferimento, qualunque ipotesi di demansionamento (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 11.06.2019).
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CONSIDERATO
   - che, con il primo motivo, il ricorrente, nel denunciare la violazione e falsa applicazione degli artt. 52 d.lgs. n. 165/2001, 2103 c.c., 3 e 4, all. A al CCNL 31.03.1999 per il comparto Regioni ed Enti locali e dei principi generali in materia di inquadramento e classificazione del personale nella P.A. in una con il vizio di omessa insufficiente e contraddittoria motivazione riguardo alle mansioni proprie della categoria D assegnate al ricorrente, imputa alla Corte territoriale la mancata considerazione dell'incidenza limitativa del potere discrezionale dell'amministrazione datrice ai fini del conferimento dell'incarico di posizione organizzativa del percorso professionale del ricorrente, che, in coerenza con l'evoluzione del sistema di inquadramento, attualmente lo colloca, quale ex VIII qualifica funzionale, nel livello D3 superiore al livello D1 cui poteva accedere, in quanto ex VII qualifica funzionale, il dipendente investito dell'incarico di posizione organizzativa, atteso che il discrezionale esercizio del potere di conferimento del predetto incarico qualificato come apicale con preferenza verso il soggetto con inquadramento inferiore implica l'assegnazione al ricorrente di una posizione non coerente con l'inquadramento superiore cui ha diritto, implicante l'attribuzione in suo favore della posizione apicale;
   - che, con il secondo motivo, denunciando la violazione e falsa applicazione degli artt. 19, 52 d.lgs. n. 165/2001, 2103 c.c., 11 CCNL 31.03.1999, 51, comma 3-bis, l. n. 142/1990 come recepito dalla legge regionale n. 48/1991 e 15 CCNL 22.1.2004, il ricorrente censura la decisione della Corte territoriale sotto il medesimo profilo dell'inconfigurabilità di un potere discrezionale di assegnazione degli incarichi dirigenziali con specifico riferimento ai "piccoli comuni" privi delle qualifiche dirigenziali contestando la ritenuta applicabilità alla fattispecie dell'art. 109, comma 2,d.lgs. n. 267/2000;
   - che nel terzo motivo la violazione e falsa applicazione degli artt. 1175, 1375 c.c., 2, 3 e 97 Cost., 52 d.lgs. n. 165/2001, 1418 c.c. e 21 septies I. n. 241/1990 è prospettata ancora una volta in relazione alla negazione del carattere discrezionale del potere dell'amministrazione di conferimento dell'incarico di posizione organizzativa ed alla qualificazione del comportamento concretatosi nella mancata attribuzione dell'incarico al ricorrente come in contrasto con gli obblighi di correttezza e buona fede e dunque quale comportamento inadempiente fonte di un obbligo risarcitorio;
   - che, con il quarto motivo, rubricato con riferimento alla
violazione e falsa applicazione dell'art. 2697 c.c., il ricorrente
imputa alla Corte territoriale il malgoverno delle regole sull'onere
della prova, per aver dichiarato il ricorrente tenuto all'assolvimento di quell'onere in relazione alla dedotta
condizione di inattività in cui sarebbe stato costretto
dall'amministrazione,
   - che con il quinto motivo, sotto la rubrica "Violazione degli artt. 2043 c.c., 2103 c.c., 115, comma 2, c.p.c., 2727 c.c. 2729 c.c. e del principio della corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (art. 112 c.p.c.)" il ricorrente lamenta l'incongruità, a suo dire tale da sfiorare la violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato, della motivazione addotta dalla Corte territoriale a fondamento della decisione di rigetto della pretesa risarcitoria e data dal difetto della stessa allegazione del fatto/demansionamento da provare, sostenendo di aver fornito tale prova e di aver pertanto diritto al risarcimento richiesto quantificabile, quanto alle componenti non patrimoniali, anche in via presuntiva;
   - che tutti gli esposti motivi in cui si articola l'impugnazione qui formulata, discendono dalla riproposizione di una ricostruzione della vicenda per la quale il ricorrente sarebbe stato vittima di un demansionamento all'atto dell'attribuzione dell'incarico di posizione organizzativa con riferimento ad entrambe le relative aree ("Opere pubbliche" ed "Urbanistica e Territorio") individuate all'interno del settore tecnico del Comune, al dipendente che in precedenza condivideva detta posizione con il ricorrente, per essere questi incaricato di posizione organizzativa con riguardo all'area "Opere pubbliche" ed il primo con riguardo all'area "Urbanistica e Territorio" e ciò, in primo luogo, in quanto l'attribuzione a questi di una posizione gerarchicamente sovraordinata quando, viceversa, l'evoluzione della disciplina in materia di inquadramento era tale da attestare il possesso da parte del ricorrente, nell'ambito del medesimo livello D, di un
grado superiore, D3 rispetto al D1, da riconoscersi al collega, era tale da collocarlo in una posizione deteriore rispetto a quella apicale da sempre rivestita e che non poteva essergli sottratta ed, in secondo luogo, in quanto a tale ridimensionamento era comunque conseguita una emarginazione rispetto all'attività dell'ufficio spinta fino al punto di non consentirgli l'esercizio delle mansioni e ridurlo in una condizione di totale inattività, situazioni entrambe tali da legittimare l'azionato diritto al risarcimento del danno patrimoniale ed extrapatrimoniale subito;
   - che, in ragione di ciò, tutti i predetti motivi, suscettibili, giacché, per quanto detto, frutto di una specifica ricostruzione della vicenda, di essere qui trattati congiuntamente, si rivelano infondati non valendo a confutare (se non, addirittura, sottraendosi al confronto con) la diversa impostazione data alla fattispecie dalla Corte territoriale sul corretto presupposto della non interferenza del conferimento dell'incarico di posizione organizzativa con la problematica dell'inquadramento, del resto resa comunque irrilevante in ragione dell'omogeneità della posizione professionale all'interno delle varie categorie, che caratterizza il vigente sistema di classificazione del personale, valendo la distinzione all'interno di ciascuna di dette categorie sul piano della mera posizione economica, impostazione per la quale, in coerenza con il principio della rotazione degli incarichi dirigenziali e, dunque, della loro intrinseca temporaneità invalso a seguito della privatizzazione del lavoro pubblico, la Corte territoriale valorizza correttamente l'inconfigurabilità di un diritto all'incarico ed il carattere discrezionale del conferimento, escludendo che esso possa incidere in senso limitativo sulla posizione gerarchica e funzionale di coloro che non ne sono investiti e tanto meno sull'esercizio delle loro comuni mansioni, secondo quanto dedotto in aggiunta dal ricorrente, ma dalla Corte territoriale ritenuto non solo non provato, rilievo ampiamente motivato con riferimento all'esito dell'istruttoria, cui il ricorrente ha opposto la sola infondata censura dell'arbitraria inversione dell'onere della prova, assumendo che a fronte della deduzione relativa alla condizione dell'inattività fosse l'amministrazione datrice onerata della prova del fatto contrario, ma altresì neppure allegato nel suo concreto atteggiarsi quale danno/conseguenza, rilievo al quale il ricorrente si limita ad opporre l'apodittica affermazione dell'assolvimento da parte sua dell'onere di allegazione e prova e del suo diritto al risarcimento da determinarsi anche sulla base di presunzioni;

EDILIZIA PRIVATA: La determinazione e la liquidazione del contributo di costruzione costituisce, invero, esercizio di una facoltà connessa alla pretesa creditoria riconosciuta all’Amministrazione comunale per il rilascio del titolo autorizzatorio, nell’ambito di un rapporto obbligatorio tra quest’ultima e il privato.
Ciò implica che, ferma restando l’efficacia del provvedimento concessorio, il Comune ha sempre, in ipotesi, la possibilità di provvedere alla rideterminazione del contributo dovuto (se erroneamente liquidato) e alla conseguente richiesta di pagamento, con il solo limite dell’intervenuta prescrizione.
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Quanto al terzo motivo, con cui si censura la violazione dell’art. 9 della legge n. 10 del 1977, si osserva che, seppure il Comune avesse errato nel valutare la gratuità della concessione edilizia, tale aspetto non inficerebbe comunque la valenza autorizzatoria dell’atto.
La determinazione e la liquidazione del contributo di costruzione costituisce, invero, esercizio di una facoltà connessa alla pretesa creditoria riconosciuta all’Amministrazione comunale per il rilascio del titolo autorizzatorio, nell’ambito di un rapporto obbligatorio tra quest’ultima e il privato; ciò implica che, ferma restando l’efficacia del provvedimento concessorio, il Comune ha sempre, in ipotesi, la possibilità di provvedere alla rideterminazione del contributo dovuto (se erroneamente liquidato) e alla conseguente richiesta di pagamento, con il solo limite dell’intervenuta prescrizione (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 30.08.2018, n. 12).
Pertanto, le ricorrenti non hanno interesse alla doglianza sollevata con il motivo in esame (TAR Marche, sentenza 10.06.2019 n. 382 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: RIFIUTI - Attività edilizia - Rifiuti di demolizione - Ricondurre i materiali alla categoria dei sottoprodotti - Terre e rocce da scavo - Esclusione - Artt. 184-bis, 256 d.lgs. n. 152/2006 - Giurisprudenza.
In tema di rifiuti, si deve escludere che i materiali di demolizione possano essere ricondotti alla categoria dei sottoprodotti, perché essi non scaturiscono da un processo di produzione, bensì dalla demolizione dell'edificio, ovvero da un'attività antitetica alla produzione (Cass., Sez. 3, n. 33028 del 01/07/2015; Sez. 3, n. 3202 del 02/10/2014, dep. 23/01/2015; Sez. 3, n. 42342 del 09/07/2013; Sez. 3, n. 17823 del 17/01/2012).
Nel caso di specie, manca uno specifico riferimento al complesso del ciclo produttivo e alla destinazione iniziale dei materiali scaricati, non potendosi attribuire alcuna rilevanza fatto che vi fossero tra questi anche terre e rocce da scavo, la cui commistione con i rifiuti di demolizione rende inapplicabile la disciplina di maggiore favore prevista per tale categoria di materiali (ex multis, Sez. 3, n. 16078 del 10/03/2015) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 07.06.2019 n. 25316  - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: PUBBLICA AMMINISTRAZIONE - PUBBLICO IMPIEGO - DIRITTO DEL LAVORO - Assunzione di un dirigente a tempo determinato - Procedura pubblica - Disciplina degli incarichi dirigenziali - Potestà esclusiva dello Stato - Possesso dei requisiti di accesso alla dirigenza - Formazione universitaria e postuniversitaria, pubblicazioni scientifiche e concrete esperienze di lavoro - Attività svolta in organismi ed enti pubblici o privati - Almeno un quinquennio in funzioni dirigenziali - Art. 19, c. 6, d.l.gs. n. 165/20011.
In materia di assunzione di un dirigente a tempo determinato, trova applicazione l'art. 19 del d.lgs. n. 165 del 2001, nella specie comma 6, in quanto la disciplina degli incarichi dirigenziali per quanto attiene ai profili normativi del rapporto è materia attratta all'ordinamento civile, e in quanto tale rimessa alla potestà esclusiva dello Stato dall'art. 117, secondo comma, lett I, Cost. (cfr., sentenze Corte cost. n. 324 del 2010, n. 62 del 2019).
Pertanto, la competenza statale esclusiva in materia di «ordinamento civile» vincola gli enti ad autonomia differenziata anche con riferimento alla disciplina del rapporto di lavoro con i propri dipendenti, così come affermato dalla Corte costituzionale (sentenze n. 231 del 2017, n. 77 del 2013).
Nella specie è stato interpretato l'art. 19, comma 6, del d.lgs. n. 165 del 2001, correttamente l'alternatività tra:
   - l'attività svolta in organismi ed enti pubblici o privati ovvero aziende pubbliche o private con esperienza acquisita per almeno un quinquennio in funzioni dirigenziali;
   - il conseguimento di una particolare "specializzazione professionale, culturale e scientifica desumibile dalla formazione universitaria e postuniversitaria, da pubblicazioni scientifiche e da concrete esperienze di lavoro maturate per almeno un quinquennio, anche presso amministrazioni statali, ivi comprese quelle che conferiscono gli incarichi, in posizioni funzionali previste per l'accesso alla dirigenza".
Sicché, nell'interpretare il secondo requisito alternativo il giudice di appello afferma, altresì correttamente, in ragione della lettera della disposizione e della ratio legis, anche in ragione del confronto tra i testi normativi succedutisi nel tempo, che la concreta esperienza di lavoro deve coesistere con quella scientifica e deve essere dirigenziale o ad essa equiparabile (Corte di Cassazione, Sez. lavoro, sentenza 07.06.2019 n. 15514 - link a www.ambientediritto.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Legittimo il licenziamento del dipendente che viola le norme di comportamento.
Legittimo il licenziamento per chi abusa del proprio ruolo con atti apertamente contrari ai propri doveri di ufficio - come nel caso della dipendente di un Comune che aveva favorito la pratica del rilascio della carta di identità in favore di cittadino extracomunitario, in cambio di danaro. Basta la violazione delle norme di comportamento, indipendentemente dalla rilevanza penale dei fatti.
Lo ha stabilito, con la sentenza n. 909/2019, il TRIBUNALE di Milano (tratta da www.segretaricomunalivighenzi.it).
La ex dipendente di un Comune alle porte di Milano, dopo essere stata sottoposta a procedimento penale per atti contrari ai doveri d'ufficio, veniva licenziata con preavviso dall'ente. La stessa aveva impugnato il licenziamento, deducendone l'illegittimità e chiedendo per l'effetto la reintegrazione in servizio; in quanto -a sua detta- il procedimento penale fonte del licenziamento avrebbe condotto il Gip a non confermare l'arresto per assenza di prova certa e concreta della condotta criminosa ascrittale.
Il Comune aveva chiarito che l'ex dipendente era stata licenziata in relazione all'accertata violazione delle norme del Codice di comportamento del pubblico dipendente, indipendentemente dalla rilevanza penale dei fatti.
Il Tribunale di Milano ha rigettato il ricorso. Il giudice ha affermato: «i fatti, indipendentemente dalla loro rilevanza e qualificazione penale, appaiono non soltanto accertati ma di rilevanza disciplinare tale da giustificare e sorreggere appieno il provvedimento del licenziamento, comminato. (…). Indipendentemente dai profili di rilievo penale della condotta, risulta difficilmente contestabile la commissione di atti apertamente contrari ai propri doveri di ufficio, con abuso del proprio ruolo, (…), la deviazione rispetto alle regole sui tempi e luoghi di inoltro e lavorazione della richiesta, la consapevolezza dell’abnormità del provvedimento amministrativo per la cui adozione la stessa si adoperava».
Il giudice ha ritenuto, quindi, che i comportamenti dell'ex dipendente fossero da considerare: «in palese contrasto con i più elementari doveri alla base del rapporto di lavoro dei dipendenti pubblici e delle norme regolamentari di cui al d.p.r. 62/2013 (Codice di Comportamento dipendenti pubblici), poiché connotate da evidente abuso della propria posizione (…). Tali condotte appaiono indiscutibilmente integrare quelle violazioni dei doveri di comportamento ai sensi dell’art. 3, comma 7, lett. i), CCNL 11/04/2018, di gravità tale da non consentire la prosecuzione del rapporto, anche in relazione a quanto previsto dall’art. 55-quater Legge n. 165/2001, che riconduce a gravi e reiterate violazioni dei codici di comportamento, ex art. 54, c. 3, la sanzione del licenziamento».
Su queste basi il Tribunale di Milano ha considerato legittima e congrua la sanzione, rigettando il ricorso e condannando la ricorrente anche al pagamento di tutte le spese del giudizio (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 06.06.2019).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Autotutela senza limiti di tempo nell’annullamento delle progressioni di carriera.
Il TAR Abruzzo-Pescara, con la sentenza 06.06.2019 n. 152, ha fornito una rilevante interpretazione che delinea il perimetro applicativo del potere di autotutela da parte degli enti locali. Più in particolare, viene precisato il presupposto temporale dell'esercizio di questa potestà amministrativa.
La fattispecie
Un Comune aveva stabilito di coprire un posto vacante in pianta organica mediante concorso interno, in quanto la posizione lavorativa richiedeva una professionalità acquisibile esclusivamente all'interno dell'ente.
A distanza di diversi anni, veniva disposto l'annullamento in autotutela del concorso, motivando la scelta con la priorità attribuita all'interesse pubblico alla copertura del posto tramite concorso aperto all'esterno, ossia attraverso una procedura selettiva volta a garantire l'accertamento della professionalità richiesta e l'accesso a soggetti estranei all'ente. La posizione giuridica del destinatario dell'atto veniva così derubricata a interesse recessivo rispetto al prevalente interesse pubblico.
Inesistenza del limite temporale
Il ricorso formulato dal vincitore del concorso interno, leso dal provvedimento amministrativo per quanto riguarda l'avanzamento di carriera, appuntata sull'inosservanza del termine per l'esercizio dell'autotutela contemplato dall'articolo 21-nonies, comma 1, della legge 241/1990 e sulla connessa carenza motivazionale, in ragione del suo legittimo affidamento e consolidamento della posizione acquisita, è stato disatteso dai giudici abruzzesi.
Questi si sono basati sulla disposizione grazie alla quale il provvedimento amministrativo illegittimo può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, «entro un termine ragionevole, comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell'adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici».
E, invero, alla luce del chiaro tenore letterale della norma, i magistrati affermano il principio di diritto secondo cui la specifica limitazione temporale massima consentita dei 18 mesi non si applica ai provvedimenti –come nel caso di specie– di progressione in carriera.
Essi, difatti, non rientrano nelle categorie di «atti autorizzativi», non essendo provvedimenti con cui la Pa rimuove un limite per l'esercizio di un'attività privata, o di «atti attributivi di vantaggi economici», giacché il miglior trattamento retributivo conseguente alla progressione non è la conseguenza diretta del provvedimento di nomina o comunque un beneficio riconosciuto dalla Pa, bensì un corrispettivo della prestazione lavorativa maggiormente qualificata.
Interesse pubblico prevalente
Per il Tar, nella fattispecie, sussisterebbero i presupposti per i quali la legge subordina il potere di autotutela della Pa in ragione della rilevanza degli interessi di tutela in concreto perseguiti. In particolare, l'interesse pubblico all'annullamento d'ufficio di un'illegittima progressione (o assunzione) di un dipendente pubblico, prevalente sulle altre posizioni per quanto consolidate, deve considerarsi in re ipsa e il suo accertamento non richiede una particolare motivazione, posto che l'atto oggetto di autotutela produce un danno permanente per la Pa in termini di esborso di denaro pubblico senza titolo, con ingiustificato vantaggio per il dipendente (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 12.06.2019).
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SENTENZA
Il motivo è infondato.
Invero, con la delibera gravata l’amministrazione ha ben esplicitato le ragioni di illegittimità della procedura di reclutamento per violazione delle norme imperative ivi richiamate, sicché emerge la prevalenza accordata all’interesse pubblico, sotteso alla predetta disciplina normativa, a che il reclutamento del personale nelle pubbliche amministrazioni avvenga secondo la regola del pubblico concorso aperto agli esterni, salva la riserva di posti prevista dalla legge in favore degli interni, in ossequio ai principi di buon andamento e imparzialità dell'azione amministrativa garantiti dall'art. 97 della Costituzione.
Nel caso in esame, peraltro, l’onere motivazionale gravante sull’amministrazione, in ragione della rilevanza e autoevidenza degli interessi pubblici tutelati può dirsi certamente attenuato e adeguatamente soddisfatto attraverso il rinvio alle disposizioni imperative in concreto violate, che normalmente possano integrare, ove necessario, le ragioni di interesse pubblico che depongono nel senso dell’esercizio dello ius poenitendi.
A tanto va anche soggiunto che nessun affidamento sulla stabilità del posto di lavoro acquisito o sull’avanzamento in carriera può vantare colui che risulti vincitore di una selezione pubblica in deroga al principio costituzionale del pubblico concorso (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 04.03.2015, n. 1078).
In ogni caso nella comparazione del contrapposto interesse e nella salvaguardia dell’affidamento ingenerato l’amministrazione si è fatta carico di far salva la posizione economica del ricorrente precisando che dalla espletata autotutela non venivano messi in discussione la conservazione del trattamento economico percepito in relazione alle attività e funzioni fino ad allora espletate.
Né la dedotta violazione dell’art. 21-nonies della L. n. 241/1990 merita condivisione in relazione alle ulteriori censure prospettate.
Non rileva difatti la circostanza che il provvedimento sia stato adottato oltre il termine di diciotto mesi come introdotto a partire dall’entrata in vigore della legge n. 124/2015 di modifica dell’art. 21-nonies poiché la disposizione in parola si riferisce a provvedimenti di natura diversa, ossia a quelli autorizzativi o attributivi di vantaggi economici.
La progressione in carriera tramite concorso non può certo ascriversi alla categoria dei provvedimenti con cui l’amministrazione rimuove un limite per l’esercizio di un’attività privata, quali sono quelli autorizzativi. Del pari non si verte in ambito di provvedimenti attributivi di vantaggi economici poiché il miglior trattamento retributivo che consegue alla progressione in carriera non è la conseguenza diretta del provvedimento di nomina e non è comunque un beneficio riconosciuto dall’amministrazione ma un corrispettivo rispetto ad una prestazione maggiormente qualificata resa dal dipendente.
Sussistono, nel caso di specie, i presupposti alla cui presenza la legge subordina il potere di autotutela dell’amministrazione “sub specie” di annullamento degli atti amministrativi, in ragione della rilevanza degli interessi di tutela in concreto perseguiti e richiamati nel provvedimento impugnato.
Per giurisprudenza pacifica è “in re ipsa” l’interesse pubblico, connotato da specificità, concretezza ed attualità, all’annullamento d’ufficio di un’illegittima assunzione o progressione di un dipendente pubblico e non è richiesta una particolare motivazione, dal momento che l’atto oggetto di autotutela produce un danno permanente per l’amministrazione, consistente nell’esborso di denaro pubblico senza titolo con ingiustificato vantaggio per il dipendente; né in tal caso rileva il tempo trascorso dall’emanazione del provvedimento illegittimo, considerato che l’interesse pubblico predetto prevale sulle posizioni –per quanto consolidate– del dipendente (cfr. Cons. St., sez. VI, 24.11.2010 n. 8215 e 16.03.2009 n. 1550; sez. V, 17.09.2010 n. 6980, 22.03.2010 n. 1672 e 31.12.2008 n. 6735).
Del resto a più riprese la Corte Costituzionale ha sancito il “principio in base al quale la progressione nei pubblici uffici deve avvenire sempre per concorso (sent 109/2011, che richiama le sentt. 7/2011 e 478/1995) che costituisce la modalità “ordinaria” di provvista del personale delle amministrazioni pubbliche, nel rispetto degli artt. 3,51 e 97 Cost., con la precisazione che esso vale sia per le prime assunzioni sia in relazione all’attribuzione di un inquadramento di livello superiore di personale già in servizio presso la pubblica amministrazione. Il principio del pubblico concorso può andare incontro a eccezioni, ma solo per peculiari e straordinarie esigenze di interesse pubblico che consentono al legislatore di derogare al principio costituzionale del concorso pubblico” (sent. 195/2010).
Risulta quindi meritevole di positiva valutazione l’interesse fatto proprio dalla delibera impugnata di ristabilire l’ordine violato onde pervenire alla copertura del posto attraverso procedure selettive volte a garantire l’accertamento della professionalità richiesta per il corrispondente profilo e l’accesso anche da personale esterno.
Sulla base delle sovraesposte considerazioni, il ricorso va respinto.

PUBBLICO IMPIEGO: Anzianità di servizio, il trasferimento penalizza la progressione economica.
È legittima la scelta dell'amministrazione comunale di riconoscere la progressione economica unicamente ai dipendenti che abbiano maturato una anzianità minima a una certa data. Il discrimine, previsto dal contratto integrativo, è infatti «coerente con una scelta di valorizzazione del personale che sviluppa la propria carriere all'interno di quel comparto».
La Corte di Cassazione - Sez. lavoro, ordinanza 05.06.2019 n. 15281, ha così respinto il ricorso di due dipendenti pubbliche trasferite presso l'amministrazione capitolina e provenienti, l'una, da un Comune della Provincia, l'altra, da un Centro regionale per ciechi, a cui era stata revocata l'attribuzione della classe economica perché al 31.12.2016 (data indicata nel contratto integrativo) non godevano della prescritta anzianità. E cioè: almeno un anno di servizio nella «posizione economica inferiore» all'interno della stessa l'amministrazione. Anzi, precisa la Corte, all'epoca non erano neppure state trasferite, dal momento che il passaggio effettivo era avvenuto soltanto nella primavera dell'anno successivo.
Nel passaggio dei lavoratori da un ente all'altro, spiega la decisione, la garanzia del mantenimento del trattamento economico e normativo «non implica la parificazione con i dipendenti già in servizio presso il datore di lavoro di destinazione». Mentre «l'anzianità di servizio, che di per sé non costituisce un diritto che il lavoratore possa fare valere nei confronti del nuovo datore, deve essere salvaguardata in modo assoluto solo nei casi in cui alla stessa si correlino benefici economici ed il mancato riconoscimento della pregressa anzianità comporterebbe peggioramento del trattamento retributivo in precedenza goduto dal lavoratore trasferito».
«L'anzianità pregressa, invece -prosegue la Corte-, non può essere fatta valere per rivendicare ricostruzioni di carriera sulla base della diversa disciplina applicabile al cessionario, né può essere opposta al nuovo datore per ottenere un miglioramento della posizione giuridica ed economica, perché l'ordinamento garantisce solo la conservazione dei diritti (non delle aspettative) già entrati nel patrimonio del lavoratore alla data della cessione del contratto».
Una lettura, continua la Cassazione, confermata dalla Corte di Lussemburgo che ha ribadito come lo scopo della direttiva (2001/23/CE) sia «solo quello di assicurare il mantenimento dei diritti già acquisiti dai lavoratori trasferiti» e che «l'anzianità maturata presso il cedente non costituisce di per sé un diritto di cui i lavoratori possano avvalersi nei confronti del cessionario».
In conclusione, per la Sezione Lavoro «non si tratta dell'attribuzione di un peggioramento retributivo al momento del passaggio da un'amministrazione all'altra per effetto del mancato riconoscimento dell'anzianità maturata presso il cedente (stigmatizzato ed escluso nelle pronunce a Sezioni unite oltre che nella decisione della Corte di Giustizia UE n. 108/10) ma di una scelta delle parti collettive dell'amministrazione di destinazione di attribuire rilievo all'esperienza professionale maturata presso quel comparto e così di riconoscere la progressione economica solo in favore di quei dipendenti che entro un'indicata data avessero maturato un'anzianità di almeno un anno nella posizione economica inferiore» (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 06.06.2019).

PUBBLICO IMPIEGO: Progressioni orizzontali. E' legittima l'esclusione del dipendente dalla progressione orizzontale che per mobilità volontaria non abbia raggiunto i requisiti stabiliti nel bando.
La Cassazione, con due recenti sentenze, è intervenuta sulla legittimità dell'esclusione del dipendente che per mobilità volontaria sia transitato presso altra amministrazione.
Il primo caso riguarda la decorrenza della progressione orizzontale avvenuta quando il dipendente era in servizio presso l'amministrazione di partenza ma è stato escluso perché non più in servizio alla data di attivazione della progressione orizzontale.
Il secondo caso riguarda il dipendente che transitato per mobilità volontaria era stato escluso in quanto non aveva maturato l'anzianità di servizio presso il Comune procedente alla data della progressione orizzontale, a nulla rilevando il pregresso svolgimento delle identiche funzioni presso la precedente amministrazione.
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Considerato che:
1.1. con il primo motivo le ricorrenti denunciano la violazione e falsa applicazione dell'art. 30 del d.lgs. n. 165/2001 (art. 360, n. 3, cod. proc. civ.);
lamentano che la Corte territoriale nell'escludere la continuità giuridica in caso di mobilità volontaria prevista dall'art. 30 del d.lgs. n. 165/2001 avrebbe disatteso il principio affermato da Cass., Sez. Un., 10.11.2010, n. 22800 ed ancora da Cass., Sez. Un., 12.01.2011, n. 503 e da Cass. 27.08.2014, n. 18416, principio riconosciuto anche dalla Corte di Giustizia UE 06.09.2011 n. 108/2010;
1.2. con il secondo motivo i ricorrenti denunciano la violazione degli artt. 1362 e ss. cod. civ. in relazione all'interpretazione dell'art. 40 del c.c.d.i. del Comune di Roma ed all'art. 2.1. del c.c.d.;
rilevano che l'interpretazione corretta non potesse essere che nel senso di dare rilievo anche alla precedente anzianità e ciò anche perché la norma pattizia non faceva alcun espresso riferimento all'anzianità maturata presso il Comune di Roma;
2.1. i motivi da trattarsi congiuntamente in ragione dell'intrinseca connessione sono infondati;
2.2. questa Corte ha già ritenuto, condivisibilmente, che in tema di passaggio di lavoratori ad una diversa amministrazione, le disposizioni normative che garantiscono il mantenimento del trattamento economico e normativo, non implicano la parificazione con i dipendenti già in servizio presso il datore di lavoro di destinazione (v. Cass. 03.08.2007 n. 17081; Cass. 17.07.2014, n. 16422);
la prosecuzione giuridica del rapporto, infatti, se da un lato rende operante il divieto di reformatio in peius, dall'altro non fa venir meno la diversità fra le due fasi di svolgimento del rapporto medesimo, diversità che può essere valorizzata dal nuovo datore di lavoro, sempre che il trattamento differenziato non implichi la mortificazione di un diritto già acquisito dal lavoratore;
2.3. muovendo da detta premessa questa Corte (v. Cass. 17.09.2015, n. 18220; Cass. 25.11.2014, n. 25021; Cass. 03.11.2011, n. 22745; Cass. 18.05.2011, n. 10933; Cass., Sez. Un., 10.11.2010, n. 22800) ha evidenziato che l'anzianità di servizio, che di per sé non costituisce un diritto che il lavoratore possa fare valere nei confronti del nuovo datore, deve essere salvaguardata in modo assoluto solo nei casi in cui alla stessa si correlino benefici economici ed il mancato riconoscimento della pregressa anzianità comporterebbe un peggioramento del trattamento retributivo in precedenza goduto dal lavoratore trasferito;
2.4. l'anzianità pregressa, invece, non può essere fatta valere da quest'ultimo per rivendicare ricostruzioni di carriera sulla base della diversa disciplina applicabile al cessionario (Cass., Sez. Un., n. 2280/2010 cit. e Cass. n. 25021/2014 cit.), né può essere opposta al nuovo datore per ottenere un miglioramento della posizione giuridica ed economica, perché l'ordinamento garantisce solo la conservazione dei diritti (non delle aspettative) già entrati nel patrimonio del lavoratore alla data della cessione del contratto;
il nuovo datore, pertanto, ben può ai fini della progressione di carriera valorizzare l'esperienza professionale specifica maturata alle proprie dipendenze, differenziandola da quella riferibile alla pregressa fase del rapporto (v. Cass. n. 17081/2007; Cass., Sez. Un., n. 22800/2010; Cass. 22745/2011 citate e, in relazione all'impiego privato, Cass. 25.03.2009, n. 7202);
2.5. le. conclusioni alle quali questa Corte è pervenuta trovano conforto. nella giurisprudenza della Corte di Lussemburgo che, a prescindere dalla applicabilità o meno al trasferimento di attività che qui viene in rilievo della direttiva 2001/23/CE, deve orientare nell'interpretazione della norma interna con la quale il legislatore ha adeguato il diritto nazionale a quello dell'Unione (l'art. 2112 cod. civ. è stato modificato dal d.lgs. n. 18 del 2001, in attuazione della direttiva 98/50/CE, poi sostituita dalla direttiva 2001/23/CE);
la Corte di Giustizia con la recente pronuncia del 06.04.2017 in causa C-336/15, ha ribadito che lo scopo della direttiva è solo quello di assicurare il mantenimento dei diritti già acquisiti dai lavoratori trasferiti e che l'anzianità maturata presso il cedente non costituisce di per sé "un diritto di cui i lavoratori possano avvalersi nei confronti del cessionario, ciò nondimeno essa serve, se del caso, a determinare taluni diritti pecuniari dei lavoratori, che pertanto devono essere salvaguardati, in linea di principio dal cessionario allo stesso modo del cedente" (punti 21 e 22 nei quali la Corte richiama le sentenza 06.09.2012 Scattolon, C108/10 e 14.09.2000, Collino e Chiappero, C-343/98);
2.6. sicché può risultare irrilevante, ai fini della progressione di carriera, l'anzianità maturata presso l'ente di provenienza, ove, come nella specie, in sede di contrattazione decentrata integrativa presso il nuovo datore di lavoro, si sia inteso valorizzare, ai fini di una progressione economica, l'esperienza professionale specifica maturata alle dipendenze di tale datore e cristallizzata ad una determinata data, distinguendola da quella riferibile alla pregressa fase del rapporto (v. anche Cass. 03.05.2018, n. 10528);
2.7. è così immune da vizi l'interpretazione della Corte territoriale dell'art. 40, comma 3, del c.c.d.i. del Comune di Roma, sottoscritto il 18.10.2005 (prevedente testualmente che: "Sono ammessi a partecipare alle selezioni i dipendenti che alla data di svolgimento della selezione: - hanno maturato un'anzianità di servizio effettivo con rapporto di lavoro a tempo indeterminato di almeno due anni; - non abbiano riportato sanzioni disciplinari definitive superiori alla censura nel biennio precedente") in lettura combinata con il punto 2.1. del c.c.d.i. sottoscritto in data 26/09/2007 per la quantificazione e ripartizione del Fondo per le politiche di sviluppo delle risorse umane e per la produttività per l'anno 2007 (prevedente che l'Amministrazione attiverà il procedimento per la progressione economica orizzontale "per tutti i dipendenti che alla data del 31.12.2006 abbiano maturato un'anzianità di almeno un anno nella posizione economica inferiore"), nel senso di elevare la qualità di dipendente del Comune di Roma alla data del 31.12.2016 a discrimine ai fini del riconoscimento economico, in quanto coerente con una scelta di valorizzazione del personale che sviluppa la propria carriera all'interno di quel comparto;
2.8. non si tratta, dunque, dell'attribuzione di un peggioramento retributivo al momento del passaggio da un'amministrazione all'altra per effetto del mancato riconoscimento dell'anzianità maturata presso il cedente (stigmatizzato ed escluso nelle pronunce di questa Corte a Sezioni unite invocate dalle ricorrenti oltre che nella decisione della Corte di Giustizia UE n. 108/10) ma di una scelta delle parti collettive dell'amministrazione di destinazione di attribuire rilievo all'esperienza professionale maturata presso quel comparto e così di riconoscere la progressione economica solo in favore di quei dipendenti che entro un'indicata data avessero maturato un'anzianità di almeno un anno nella posizione economica inferiore;
2.9. peraltro la correttezza dell'interpretazione della Corte territoriale, ossia che l'anzianità richiesta fosse quella maturata alle dipendenze. del Comune .di Roma, emerge proprio dal richiamato punto 2.1. del c.c.d. che, avuto riguardo alle esperienze dei dipendenti cristallizzate al 31/12/2006, non poteva certo rivolgersi a coloro che, come le ricorrenti, a quella data non erano dipendenti dell'ente (Corte di Cassazione, Sez. lavoro, ordinanza 05.06.2019 n. 15281).
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CONSIDERATO:
   - che, con il primo motivo, così rubricato "Erronea motivazione per errata interpretazione del disposto dell'art. 8, comma 9 del CCDI del 19.02.2001 del Comune di Milano", la ricorrente lamenta a carico della Corte territoriale il travisamento del testo dell'art. 8 del contratto integrativo del Comune di Milano in base al quale l'attivazione delle progressioni orizzontali avrebbe seguito la decorrenza delle prime posizioni economiche appartenenti alle categorie A, B, C e D, risalenti all'01.04.1999, allorché la Es. risultava essere ancora in servizio presso il Comune di Milano;
   - che, con il secondo motivo, così rubricato "Vizio di ultrapetizione per erronea valutazione delle risultanze processuali ed eccezioni" la ricorrente imputa alla Corte territoriale la violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato per aver fondato la decisione di rigetto della domanda sul convincimento del mancato possesso da parte della ricorrente medesima dei requisiti richiesti per la progressione orizzontale, dato questo mai fatto oggetto di, contestazione da parte del Comune di Milano, limitatosi a sostenere l'esclusione della ricorrente dalla relativa selezione per non essere in servizio alla data indicata del 19.02.2001;
   - che il primo motivo deve ritenersi inammissibile alla stregua dell'orientamento accolto da questa Corte (cfr., da ultimo Cass. 31.05.2017, n. 13802) secondo cui ai sensi dell'art. 63 d.lgs. n. 165/2001 e dell'art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c., come modificato dal d.lgs. n. 40/2006, la denuncia della violazione e falsa applicazione dei contratti collettivi di lavoro è ammessa solo con riferimento a quelli di carattere nazionale, per i quali è previsto il peculiare regime di pubblicità di cui all'art. 47, comma 8, d.lgs. n. 165/2001, mentre i contratti integrativi , attivati dalle dalle amministrazioni su singole materie e nei limiti stabiliti dal contratto nazionale, tra i soggetti e con le procedure negoziali;
   - che questi ultimi prevedono, se pure parametrati al territorio nazionale in ragione dell'amministrazione interessata, hanno una dimensione di carattere decentrato rispetto al comparto, con la conseguenza che la loro interpretazione è riservata al giudice del merito ed è censurabile in sede di legittimità solo per violazione dei criteri legali di ermeneutica contrattuale ovvero per vizio di motivazione, nei limiti fissati dall'art. 360, n. 5, c.p.c. nel testo applicabile ratione temporis;
   - che parimenti inammissibile si rivela il secondo motivo alla luce dell'orientamento accolto da questa Corte per il quale, anche qualora venga dedotto un error in procedendo, rispetto al quale la Corte è giudice del "fatto processuale", l'esercizio del potere/dovere di esame diretto degli atti è subordinato al rispetto delle regole di ammissibilità e di procedibilità stabilite dal codice di rito, in nulla derogate dall'estensione ai profili di fatto del potere cognitivo del giudice di legittimità, sicché la parte non è dispensata dall'onere imposto dall'art. 366, n. 6, c.p.c. di indicare in modo specifico i fatti processuali alla base dell'errore denunciato e di trascrivere nel ricorso gli atti rilevanti, non essendo consentito il rinvio per relationem agli atti del giudizio di merito, permanendo anche in tale ipotesi l'esigenza che la Corte venga posta in condizione di valutare ex actis la fondatezza della censura, senza dover procedere, anziché alla loro verifica, alla loro ricerca (cfr. Cass. nn. 15367/2014 e 21226/2010) (Corte di Cassazione, Sez. lavoro, ordinanza 29.05.2019 n. 14687).

APPALTI: Accesso civico – Esclusione dell’accesso civico nella materia degli appalti pubblici – Inconfigurabilità – lettura costituzionalmente orientata delle disposizioni vigenti in materia di accesso.
L’art. 53 del “Codice dei contratti” nella parte in cui esso rinvia alla disciplina degli artt. 22 e seguenti della l. 241/1990, non può condurre alla generale esclusione dell’accesso civico della materia degli appalti pubblici.
Il d.lgs. n. 97/2016, successivo sia al “Codice dei contratti” che –ovviamente– alla legge n. 241/1990, sconta un mancato coordinamento con quest’ultima normativa, sul procedimento amministrativo, a causa del non raro difetto, sulla tecnica di redazione ed il coordinamento tra testi normativi, in cui il legislatore incorre.
Non può, dunque, ipotizzarsi una interpretazione “statica” e non costituzionalmente orientata delle disposizioni vigenti in materia di accesso allorché, intervenuta la disciplina del d.lgs 97/2016, essa non risulti correttamente coordinata con l’art. 53 codice dei contratti e con la ancor più risalente normativa generale sul procedimento: sarebbe questa la strada per la preclusione dell’accesso civico ogniqualvolta una norma di legge si riferisca alla procedura ex artt. 22 e seguenti L. 241/1990.
Una interpretazione conforme ai canoni dell’art. 97 Cost. deve invece valorizzare l’impatto “orizzontale” dell’accesso civico, non limitabile da norme preesistenti (e non coordinate con il nuovo istituto), ma soltanto dalle prescrizioni “speciali” e interpretabili restrittivamente, che la stessa nuova normativa ha introdotto al suo interno.
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Accesso civico – Perseguimento di procedure di appalto trasparenti - Prevenzione e contrasto della corruzione.
Con riferimento alle procedure di appalto, la possibilità di accesso civico, una volta che la gara sia conclusa e viene perciò meno la tutela della “par condicio” dei concorrenti, non risponde soltanto ai canoni generali di “controllo diffuso sul perseguimento dei compiti istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche” (art. 5, co. 2 cit. d.lgs. 33).
Vi è infatti, a rafforzare in materia l’ammissibilità dell’accesso civico, una esigenza specifica e più volte riaffermata nell’ordinamento statale ed europeo, e cioè il perseguimento di procedure di appalto trasparenti anche come strumento di prevenzione e contrasto della corruzione (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 05.06.2019 n. 3780 - link a www.ambientediritto.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: ACQUA - INQUINAMENTO IDRICO - Impianto di depurazione comunale - Trattamento delle acque reflue urbane - Superamento dei limiti tabellari - Disciplina applicabile - Legge n. 36/2010 - Artt. 323, 328, e 54 e 1161 cod. nav. - Artt. 133, 136, 137, c. 6, d.lgs. n. 152/2006.
Con riferimento allo scarico di acque reflue industriali, il superamento dei limiti fissati dalla tabella 3 integra reato, a norma dell'art. 137 d.lgs. n. 152 del 2006 nel testo oggi vigente, solo ove esso riguardi le sostanze indicate nella tabella 5 dell'allegato 5 alla parte terza del d.lgs. n. 152 del 2006.
In particolare, l'art. 137, comma 5, d.lgs. n. 152 del 2006, come modificato dalla legge n. 36 del 2010, prevede la sanzione penale esclusivamente nel caso in cui lo scarico avente ad oggetto acque reflue industriali riguarda una o più sostanze indicate nella tabella 5 dell'Allegato 5 alla parte terza del T.U.A., con superamento dei valori limite indicati nella tabella 3, identiche condotte relative ad altre sostanze non costituiscono più reato e rientrano nell'ipotesi di cui all'art. 133, comma 1, del d.lgs. n. 152 del 2006, il quale, salvo che il fatto costituisca reato, punisce con la sanzione amministrativa lo scarico di materie estranee alla tabella 5 con superamento dei limiti indicati nelle tabelle dell'Allegato 5 (Cass. Sez. 3, n. 11884/2014).
...
ACQUA - INQUINAMENTO IDRICO - Scarico da depuratore convogliante le acque reflue urbane e scarico di acque reflue industriali - Assenza di elementi di prova - Mero illecito amministrativo - Giurisprudenza.
Lo scarico da depuratore convogliante le acque reflue urbane, in assenza di elementi di prova forniti dal P.M. circa la prevalenza di reflui di natura industriale, deve essere ritenuto a natura mista ed i relativi reflui vanno qualificati come scarichi di acque urbane, con la conseguenza che la condotta di scarico senza autorizzazione, non integra il reato di cui all'art. 137, comma 5, d.lgs. n. 152 del 2006, ma un mero illecito amministrativo (Sez. 3, n. 1870 del 26/11/2015, dep. 2016, Copeti).
Mentre, con riferimento all'incidenza dei valori limite per lo scarico di acque reflue industriali deve essere applicato anche in caso di scarico di acque reflue urbane da parte dei gestori di impianti di trattamento delle stesse, sia per ragioni di ordine testuale, sia per ragioni sistematiche.
...
ACQUA - INQUINAMENTO IDRICO - Tutela delle acque dall'inquinamento - Scarico di acque reflue industriali e/o urbane - Inapplicabilità delle sanzioni di cui all'art. 137, c. 5 e 6, d.lgs. n. 152/2006 - VIA VAS AIA - Autorizzazione integrata ambientale.
In materia di tutela delle acque dall'inquinamento, ritenere che il gestore di impianti di trattamento delle acque reflue urbane il quale, nell'effettuazione dello scarico, supera i valori-limite previsti dalla tabella 3 dell'Allegato 5 alla parte terza del medesimo decreto in relazione a sostanze diverse da quelle indicate nella tabella 5 del medesimo Allegato 5, sia soggetto alle sanzioni di cui all'art. 137, commi 5 e 6, d.lgs. n. 152 del 2006, significa riservare allo stesso un trattamento significativamente deteriore rispetto a quello previsto a carico del titolare di autorizzazione integrata ambientale, e così accogliere una soluzione non agevole da giustificare in termini di ragionevolezza e di proporzione.
Inoltre, l'inapplicabilità delle sanzioni di cui all'art. 137, commi 5 e 6, d.lgs. n. 152 del 2006 non implica lacune nel sistema sanzionatorio, perché, in ogni caso, è prevista dal sistema una consistente sanzione amministrativa.
Fattispecie: residui da metabolismo umano (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 04.06.2019 n. 24797 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: La norma dell'art. 9 del D.M. 02.04.1968, n. 1444, in materia di distanze fra fabbricati va interpretata nel senso che la distanza minima di dieci metri è richiesta anche nel caso che una sola delle pareti fronteggiantisi sia finestrata e che è indifferente se tale parete sia quella del nuovo edificio o quella dell'edificio preesistente, essendo sufficiente, per l'applicazione di tale distanza, che le finestre esistano in qualsiasi zona della parete contrapposta ad altro edificio, ancorché solo una parte di essa si trovi a distanza minore da quella prescritta. Di conseguenza, il rispetto della distanza minima imposto dalle richiamate prescrizione è obbligatorio anche per i tratti di parete che siano in parte prive di finestre.
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1.1. = Il motivo è fondato per la ragione di cui si dirà.
Secondo la Corte distrettuale le nuove distanze ex DM n. 1444 del 1968 non varrebbero per le nuove pareti finestrate nella parte in cui non siano antistanti (quindi non si sovrappongono) (pag. 6 della sentenza) alla parete del vicino.
Epperò così ragionando la sentenza impugnata si è posta in contrasto con l'orientamento di questa Corte secondo cui la norma dell'art. 9 del D.M. 02.04.1968, n. 1444, in materia di distanze fra fabbricati va interpretata nel senso che la distanza minima di dieci metri è richiesta anche nel caso che una sola delle pareti fronteggiantisi sia finestrata e che è indifferente se tale parete sia quella del nuovo edificio o quella dell'edificio preesistente, essendo sufficiente, per l'applicazione di tale distanza, che le finestre esistano in qualsiasi zona della parete contrapposta ad altro edificio, ancorché solo una parte di essa si trovi a distanza minore da quella prescritta. Di conseguenza, il rispetto della distanza minima imposto dalle richiamate prescrizione è obbligatorio anche per i tratti di parete che siano in parte prive di finestre (Cass. 20.06.2011, n. 13547; Cass. 28.08.1991, n. 9207).
La sentenza, avendo disatteso tali principi, è, perciò, incorsa nella censurata violazione di legge e va cassata. La Corte distrettuale dovrà, cui la causa verrà rinviata dovrà procedere ad un nuovo esame dei fatti di causa ed individuare la norma applicabile, attenendosi agli indicati criteri interpretativi (Corte di Cassazione, Sez. II civile, ordinanza 04.06.2019 n. 15178).

SEGRETARI COMUNALI: Ai segretari la qualifica dirigenziale dopo due anni di servizio.
Prima del 2001, il segretario comunale conseguiva la qualifica dirigenziale solo dopo diversi passaggi di carriera, anche in considerazione della classe del Comune presso cui prestava servizio. Con il contratto nazionale del 16.05.2001 la disciplina è stata modificata in modo che il segretario comunale può conseguire la qualifica dirigenziale appena compiuto il primo biennio di servizio.
Sono queste le conclusioni cui è giunto il TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, con la sentenza 04.06.2019 n. 7178.
Il caso
Un segretario comunale ha partecipato alla selezione per la copertura dei posti vacanti di giudice presso le commissioni tributarie regionali e provinciali e si è visto attribuire un punteggio inferiore a causa del mancato riconoscimento della qualifica dirigenziale richiesta nel bando.
La commissione, infatti, nel procedere alla valutazione dei titoli, ha riconosciuto la qualifica dirigenziale al segretario partecipante solo a partire dalla data del contratto 16.05.2016, mentre per il periodo di servizio pregresso non gli è stato assegnato alcun punteggio. In seguito, su istanza di autotutela, la commissione ha modificato la graduatoria riconoscendo esclusivamente l'ulteriore periodo dal 20.03.1999 e non dal 20.03.1997 come da richiesta del segretario comunale. In considerazione del presunto inadempimento da parte della commissione, il segretario ha proposto ricorso al Tar .
La conferma dei giudici amministrativi
Il collegio amministrativo ha rigettato il ricorso del segretario e accolto le motivazione della commissione. Il segretario ha dichiarato, nella domanda di partecipazione al concorso, di aver ottenuto la fascia B (equiparata a dirigente) solo a partire dal 20.03.1999. Non può, quindi, essere accolta la motivazione del segretario secondo cui avrebbe dovuto essere computato anche il periodo pregresso del servizio prestato dal 20.03.1997 e quindi attribuito il punteggio previsto per la «qualifica di primo dirigente e dirigente superiore».
Infatti, precisano i giudici, fino al 2001 la qualifica di dirigente per il segretario comunale si conseguiva solo dopo diversi passaggi di carriera, e in considerazione della classe del Comune presso cui si prestava servizio. Solo con il contratto di categoria del 16 maggio 2001 la disciplina è stata modificata cosicché il segretario comunale consegue ormai la qualifica dirigenziale appena compiuto il primo biennio di servizio.
Il collegio rileva, tuttavia, come le eccezionali ragioni di difficoltà interpretative rilevabili nella materia suggeriscono la compensazione delle spese di giudizio (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 10.06.2019).

EDILIZIA PRIVATA: DIRITTO URBANISTICO - EDILIZIA - Responsabilità e limiti del direttore lavori - Diligenza in concreto - Tutela la posizione del committente nei confronti dell'appaltatore - Vigilanza sulla conformità a quanto stabilito nel capitolato di appalto ed al progetto - Obbligo continuo di vigilanza - Esclusione - APPALTI - Responsabilità dell’appaltatore - Difformità o vizi dell’opera - Cattiva esecuzione dei lavori riferibile all'appaltatore - Esclusiva responsabilità dell'appaltatore sulla esecuzione delle opere - Giurisprudenza.
Il direttore dei lavori è titolare di una obbligazione di mezzi e non di risultati fermo restando che, essendo chiamato a svolgere la propria attività in situazioni involgenti l'impiego di peculiari competenze tecniche, il suo comportamento dev'essere valutato non con riferimento al normale concetto di diligenza, ma alla stregua della diligenza in concreto, posta la necessità d'impiegare le proprie risorse intellettive e operative per assicurare, relativamente all'opera in corso di realizzazione e nel perimetro delle sue competenze, il risultato che il committente si aspetta di conseguire (Cass., 30/09/2014, n. 20557).
Pertanto, il direttore dei lavori, assume la specifica funzione di tutelare la posizione del committente nei confronti dell'appaltatore, vigilando che l'esecuzione dei lavori abbia luogo in conformità a quanto stabilito nel capitolato di appalto e quindi al progetto, fermo l'obbligo di intervento quando quest'ultimo presenti riconoscibili fattori di rischio (Cass., 15/06/2018, n. 15732); da questo, e proprio per questo, non deriva a suo carico né una responsabilità per cattiva esecuzione dei lavori riferibile all'appaltatore, né un obbligo continuo di vigilanza anche in relazione a condotte marginali, sicché, in assenza di un qualche indice che faccia supporre che l'appaltatore sia stato sottoposto dal committente a direttive così stringenti da sottrargli qualsiasi possibilità di autodeterminazione, l'appaltatore rimane esclusivo responsabile dell'esecuzione delle opere previste ovvero dei danni conseguenti a negligenza nell'attuazione medesima (Corte di Cassazione, Sez. VI civile, ordinanza 29.05.2019 n. 14751 - link a www.ambientediritto.it).

SEGRETARI COMUNALI:  Nessun taglio all'assegno che «compensa» le perdite del segretario trasferito in mobilità ad altre funzioni.
Dato il divieto di reformatio in peius del trattamento economico acquisito in caso di mobilità o trasferimento del segretario comunale presso altro ente pubblico, l'eventuale differenza economica deve essere conservata mediante corresponsione di un assegno ad personam da riassorbire mediante i successivi rinnovi contrattuali, ovvero attraverso emolumenti disposti dalla contrattazione collettiva per la generalità dei dipendenti.
Al di fuori di queste ipotesi, l'amministrazione di destinazione o cessionario, non ha alcun titolo per riassorbire l'assegno ad personam in caso di svolgimento delle funzioni vicarie di dirigente la cui disciplina ed indennità sono rimesse alla contrattazione integrativa e, quindi, al di fuori delle ipotesi di riassorbimento.
Queste sono le indicazioni confermate dalla Corte di Cassazione, Sez. lavoro, nell'ordinanza 29.05.2019 n. 14688.
La vicenda
Un segretario comunale era transitato per mobilità presso un ente pubblico non economico (Inail) con diritto a conservare, all'atto del passaggio, le indennità percepite al momento del trasferimento, di reggenza e di reggenza a scavalco, di direttore generale, mediante integrazione con un assegno ad personam corrispondete alla differenza tra il più favorevole trattamento economico maturato nel precedente ruolo e quello spettante presso l'amministrazione di destinazione.
Dopo il conferimento dell'incarico di dirigente vicario presso una sede provinciale, l'ente pubblico aveva negato la maggiorazione stipendiale in quanto, a suo dire, assorbita dall'assegno ad personam già percepito dall'ex segretario. Non essendo state accolte le ragioni dell'ente pubblico, né dal Tribunale di primo grado né dalla Corte di appello, il ricorso è giunto in Cassazione.
In particolare l'ente pubblico si è lamentato del fatto che i giudici di appello non abbiano correttamente considerato come la legge 88/1989 autorizzi la contrattazione collettiva a individuare posizioni funzionali di particolari rilievo, comprendenti anche l'esercizio di funzioni vicarie, da attribuire ai funzionari della categoria direttiva, tanto da poter far rientrare gli emolumenti attribuiti in via generale a tutti i dipendenti con le stesse qualifiche.
Quindi non avrebbe fondamento l'affermazione della Corte territoriale per cui quell'indennità non sarebbe annoverabile tra gli emolumenti attribuiti in via generale dall'amministrazione ricevente a tutti i dipendenti aventi la qualifica interessata e con la conseguenza della non computabilità della stessa ai fini dell'assorbimento dell'assegno ad personam.
La conferma della Cassazione
Al contrario di quanto sostenuto dall'ente, la Corte di appello ha fatto corretto riferimento a quanto stabilito dal giudice di legittimità, in quanto non sarebbero computabili ai fini dell'assorbimento dell'assegno ad personam spettante, in funzione del mantenimento del trattamento economico maturato al dipendente transitato per mobilità ad altra amministrazione, gli emolumenti che non siano attribuibili in via generale dall'amministrazione ricevente a tutti i dipendenti aventi la medesima qualifica del dipendente.
L'ente è, invece, pervenuto a conclusioni opposte considerando che l'indennità di funzioni vicarie sarebbe attribuibile in via generale a tutti i dipendenti della ottava e della nona qualifica, mentre le disposizioni legislative, richiamate dall'ente, fanno espresso rinvio alle disposizioni della contrattazione decentrata per la concreta disciplina delle posizioni funzionali e non alla contrattazione collettiva che non ha assolutamente esteso a tutti i dipendenti queste indennità (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 03.06.2019).

PUBBLICO IMPIEGO: Illegittimo il licenziamento del dipendente in caso di compartecipazione della Giunta comunale con funzioni dispositive e non additive.
Ad un dipendente comunale nell'anno 2010, condannato in via definitiva per disastro colposo e omicidio colposo plurimo e aggravato in relazione al crollo di una scuola comunale ed alla conseguente morte di ventotto persone, veniva irrogato il licenziamento senza preavviso per i medesimi fatti che ne avevano portato alla condanna penale.
Il Tribunale di primo grado e la Corte di Appello ritenevano, tuttavia, il licenziamento illegittimo in quanto adottato comunque dalla Giunta Municipale, la quale non aveva alcun titolo ad intervenire nel procedimento disciplinare previsto dall'art. 55-bis, D.Lgs. n. 165 del 2001, né tanto meno, ad imporre decisioni all'organo competente, in via esclusiva, ad adottare i provvedimenti disciplinari.
A seguito di ricorso in Cassazione avverso la sentenza dei giudici di appello, i giudici di Piazza Cavour (sentenza n. 11632 del 2016) rinviavano la sentenza alla Corte di appello per una nuova valutazione, in quanto non ogni interferenza di organi esterni all'U.P.D. fosse da considerare giuridicamente rilevante, tale essendo solo quella integrante una decisiva -nel senso di sostitutiva e non meramente additiva- compartecipazione del soggetto estraneo all'adozione del provvedimento, con conseguente inammissibile sostanziale trasferimento della competenza deliberativa dall'organo competente ad un diverso organo, sicuramente non competente.
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4. I motivi, da trattarsi congiuntamente in quanto intrinsecamente connessi, sono infondati.
La Corte territoriale ha correttamente applicato il principio di diritto enunciato da questa Corte e, esaminata tutta la sequenza degli atti del procedimento disciplinare oltre che la portata dei singoli atti (il provvedimento di licenziamento aveva richiamato espressamente la delibera di Giunta Municipale del 30.09.2010 e la determinazione dirigenziale n. 594 dello stesso giorno e le motivazioni in tali atti indicate anche con riferimento alla gravità dei delitti commessi), ha ritenuto che la delibera di Giunta, lungi dal risultare del tutto neutra rispetto alla gestione del procedimento e al suo interno o dall'avere valenza meramente additiva, avesse integrato una decisiva compartecipazione del soggetto estraneo al processo decisionale e così quella interferenza stigmatizzata da questa Corte di legittimità, tale da spostare illegittimamente la competenza deliberativa dall'organo competente ad un diverso organo, sicuramente non competente.
A tale ricostruzione della Corte territoriale, compiutamente svolta attraverso l'esame degli atti e delle espressioni in essi utilizzate ('ove riterrà' ed 'eventuale sanzione' contenute nel verbale dei lavori dell'UPD, 'dover disporre l'applicazione della sanzione disciplinare del licenziamento senza preavviso' contenuta nella delibera di Giunta n. 105 del 30.09.2016 ed ancora 'esecuzione della delibera giuntale' contenuta nella determinazione dirigenziale n. 594/2010), ritenute significative di una valutazione discrezionale rimessa all'organo incompetente, il ricorrente si limita a contrapporre una propria diversa lettura dei fatti di causa.
Ma ciò è inammissibile in sede di legittimità.
Non può, infatti, il ricorrente per cassazione sollecitare un nuovo giudizio di merito su risultanze documentali già considerate dalla Corte territoriale né denunciare come omesso esame di un fatto la mancata valutazione di elementi istruttori laddove il fatto storico (e cioè, nella specie, la deviazione dallo schema legale del procedimento realizzata attraverso l'interferenza decisionale dell'organo incompetente) è stato valutato in tutti i suoi aspetti (v. Cass., Sez. U., 07.04.2014, n. 8053).
Ed allora la censura suggerisce esclusivamente una rivisitazione delle emergenze processuali affinché se ne fornisca una valutazione diversa da quella accolta dalla sentenza impugnata. Ma non può il ricorso per cassazione enucleare un vizio rilevante a termini del nuovo art. 360, n. 5, cod. proc. civ. dal mero confronto tra le risultanze istruttorie, vale a dire attraverso un'operazione che suppone un accesso diretto agli atti e una loro delibazione non consentiti in sede di legittimità (v. Cass., Sez. U., n. 8053/2014 cit.).
Sotto altro profilo va rilevato che non risulta neppure prospettata la violazione dei criteri ermeneutici dettati dall'art. 1362 e ss. cod. proc. civ. che presidiano l'esegesi degli atti di natura negoziale posti in essere nell'ambito del rapporto di pubblico impiego contrattualizzato, il che consente di tenere ferma la lettura degli atti come effettuata dalla Corte territoriale.
5. Il ricorso deve, pertanto, essere rigettato (Corte di Cassazione, Sez. Lavoro, sentenza 29.05.2019 n. 14679).

APPALTI: L'offerta migliorativa in violazione della legge di gara non esclude dall'appalto.
La violazione della legge speciale di gara che consiste in un'offerta finanziariamente migliorativa non produce l'esclusione (automatica) dall'appalto.
È questo il principio di diritto affermato dal Consiglio di Stato, Sez. V, nella sentenza 29.05.2019 n. 3606, intervenuta in materia di procedura di gara.
La fattispecie
Nel caso particolare, la gara era stata indetta da una società in house di un Comune, mediante avviso pubblico per manifestazioni di interesse all'affidamento del servizio di gestione di parcheggio a pagamento. Per aggiudicarsi la gestione, l'operatore economico aveva offerto –oltre a un aumento sul prezzo base– modalità di pagamento in favore della stazione appaltante diverse da quelle previste dalla legge di gara.
In particolare, s'impegnava a versare in via anticipata già al primo mese di ciascun quadrimestre i corrispettivi dei 4 mesi, quando invece l'esborso era dovuto mensilmente, con lo scopo di prestare un miglior servizio alla Pa, beneficiaria così di consistenti anticipazioni di denaro a fronte della privazione anzitempo da parte dell'offerente di somme versate a titolo di corrispettivo per controprestazioni non ancora eseguite.
Esclusione illegittima
Facendo buon governo del principio civilistico (articolo 1184 del codice civile) secondo cui l'apposizione di un termine (e quindi anche la rateizzazione) si presume effettuata nell'interesse del debitore, i giudici amministrativi hanno statuito l'illegittimità dell'esclusione dalla gara atteso che la violazione pur perpetrata ha comportato un'offerta migliorativa a vantaggio esclusivo della stazione appaltante.
La censura di eccesso di potere per irragionevolezza dell'eliminazione trova inoltre avallo nell'assenza di una convincente motivazione sulla possibile rilevanza di un interesse pubblico al rispetto dei termini indicati nella legge di gara, ossia alla percezione dei canoni con cadenza mensile anziché in maniera anticipata. Risulta, invero, priva di pregio la giustificazione fondata sulla mera vincolatività delle prescrizioni della lettera d'invito in relazione a una astratta salvaguardia del superiore interesse a garantire il mantenimento degli equilibri economico-finanziari dell'ente, ove si ometta l'accertamento circa la (in)congruenza delle più vantaggiose modalità solutorie offerte rispetto a questa finalità.
D'altronde, a parere della Collegio, se, per assurdo, la lex specialis avesse obbligatoriamente escluso pagamenti anticipati, la previsione sarebbe stata radicalmente irrazionale e contraria proprio all'interesse pubblico.
Pronuncia equitativa
Circa la misurazione del danno subìto dalla mancata aggiudicazione della gara, se ne ritiene legittima la quantificazione in via equitativa, tenuto conto della tipologia del contratto (essendo, in specie, impossibile prevedere l'utile effettivo conseguibile dall'eventuale affidamento del servizio di parcheggio, e dunque il danno risarcibile) nonché del periodo di gestione del servizio già trascorso (oltre la metà) al momento della pubblicazione della sentenza.
Assenza di litisconsorzio pubblico
Quanto alla legittimazione processuale passiva, viene negata l'instaurazione di un litisconsorzio necessario tra l'ente locale e la partecipata in house. Con estensione analogica dell'interpretazione resa sulla diversa fattispecie delle procedure svolte in forma aggregata da un soggetto per conto/nell'interesse di altri enti, i magistrati di Palazzo Spada disconoscono in capo al Comune socio la qualità di contraddittore necessario, dovendosi il giudizio d'impugnazione promuovere (sul fronte pubblico) solo contro l'amministrazione adottante gli atti di gara illegittimi, cioè la società in house, che costituisce autonomo centro di imputazione dei rapporti giuridici (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 04.06.2019).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Costituisce regola generale ed imperativa, in materia di governo del territorio, il rispetto delle previsioni del p.r.g. che impongano, per una determinata zona, la pianificazione di dettaglio: tali prescrizioni -di solito contenute nelle n.t.a.- sono vincolanti e idonee ad inibire l'intervento diretto costruttivo.
Corollari immediati di tale principio fondamentale sono:
   a) che quando lo strumento urbanistico generale prevede che la sua attuazione debba aver luogo mediante un piano di livello inferiore, il rilascio del titolo edilizio può essere legittimamente disposto solo dopo che lo strumento esecutivo sia divenuto perfetto ed efficace, ovvero quando è concluso il relativo procedimento;
   b) che in presenza di una normativa urbanistica generale che preveda per il rilascio del titolo edilizio in una determinata zona l'esistenza di un piano attuativo, non è consentito superare tale prescrizione facendo leva sulla situazione di sufficiente urbanizzazione della zona stessa;
   c) l'insurrogabilità dell'assenza del piano attuativo con l'imposizione di opere di urbanizzazione all'atto del rilascio del titolo edilizio; invero, l'obbligo dell'interessato di realizzare direttamente le opere di urbanizzazione è idoneo a sopperire solo alla mancanza fisica e materiale di tali opere ma non è in grado di colmare l'assenza dello strumento esecutivo;
   d) l'inconfigurabilità di equipollenti al piano attuativo, circostanza questa che impedisce che in sede amministrativa o giurisdizionale possano essere effettuate indagini volte a verificare se sia tecnicamente possibile edificare vanificando la funzione del piano attuativo, la cui indefettibile approvazione, se ritardata, può essere stimolata dall'interessato con gli strumenti consentiti dal sistema;
   e) la necessità dello strumento attuativo anche in presenza di zone parzialmente urbanizzate che sono comunque esposte al rischio di compromissione dei valori urbanistici e nelle quali la pianificazione di dettaglio può conseguire l'effetto di correggere e compensare il disordine edificativo in atto.
La giurisprudenza ha individuato, tuttavia, un’eccezione a tale stringente necessaria presenza di strumenti urbanistici per la disciplina del territorio: il cd “lotto intercluso”.
Tale fattispecie si realizza, secondo la detta impostazione, allorquando l'area edificabile di proprietà del richiedente:
   a) sia l'unica a non essere stata ancora edificata;
   b) si trovi in una zona integralmente interessata da costruzioni;
   c) sia dotata di tutte le opere di urbanizzazione (primarie e secondarie), previste dagli strumenti urbanistici;
   d) sia valorizzata da un progetto edilizio del tutto conforme al p.r.g.
In sintesi, si consente l’intervento costruttivo diretto purché si accerti la sussistenza di una situazione di fatto perfettamente corrispondente a quella derivante dall'attuazione del piano esecutivo, allo scopo di evitare defatiganti attese per il privato ed inutili dispendi di attività procedimentale per l'ente pubblico, essendo stato raggiunto lo scopo e i risultati perseguiti dai piani esecutivi/attuativi.
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Nemmeno “i lotti interclusi”, in carenza delle opere di urbanizzazione primaria, quale la rete fognante, possono essere realizzati “con la mera previsione di un ulteriore ennesimo impianto individuale di discarica a dispersione”.
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La giurisprudenza si è spinta a puntualizzare il bisogno di un piano di lottizzazione, quale presupposto per il rilascio della concessione edilizia, anche "allo scopo di potenziare le opere di urbanizzazione già esistenti e, quindi, anche alla più limitata funzione di armonizzare aree già compromesse e urbanizzate, che richiedano una necessaria pianificazione della maglia, onde essa potrebbe essere rinvenuta finanche in caso di lotto intercluso o di altri casi analoghi di zona già edificata e urbanizzata”.
Comunque, più in generale, con riferimento al grado di urbanizzazione, la relativa valutazione, a fronte della ratio e della natura eccezionale della regola sottesa al c.d. “lotto intercluso”, in assenza di strumento attuativo, deve ritenersi rimessa all’esclusivo apprezzamento discrezionale del comune che, semmai, ove intenda rilasciare il titolo edilizio, deve compiere una penetrante istruttoria per accertare che la pianificazione esecutiva non conservi una qualche utile funzione, anche in relazione a situazioni di degrado che possano recuperare margini di efficienza abitativa, riordino e completamento razionale e non sia in grado di esprimere scelte programmatorie distinte rispetto a quelle contenute nel p.r.g..
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Il contenzioso si incardina, quindi, sulla possibilità di procedere, nello specifico e particolare caso in questione, all’edificazione attraverso un intervento diretto.
Parte ricorrente ritiene che, di fatto, l’area in questione sia assimilabile alla zona B, possibilità in concreto esclusa dall’amministrazione resistente, che afferma, invece, nel provvedimento impugnato che l’area ricada in zona territoriale omogenea C e che il lotto d’interesse non possa ritenersi “intercluso urbanisticamente”; su tale presupposto, il Comune ha proceduto all’impugnato diniego.
A tal riguardo, giova ricordare che costituisce regola generale ed imperativa, in materia di governo del territorio, il rispetto delle previsioni del p.r.g. che impongano, per una determinata zona, la pianificazione di dettaglio: tali prescrizioni -di solito contenute nelle n.t.a.- sono vincolanti e idonee ad inibire l'intervento diretto costruttivo (cfr. Cons. St., sez. IV, 30.12.2008, n. 6625).
Corollari immediati di tale principio fondamentale, come ricordato da recente giurisprudenza (cfr. Cons. St., sez. IV, 07.11.2014, n. 5488; TAR Calabria, Catanzaro, sez. II, 02.03.2017, n. 352), sono:
   a) che quando lo strumento urbanistico generale prevede che la sua attuazione debba aver luogo mediante un piano di livello inferiore, il rilascio del titolo edilizio può essere legittimamente disposto solo dopo che lo strumento esecutivo sia divenuto perfetto ed efficace, ovvero quando è concluso il relativo procedimento (cfr. Cons. St., sez. V, 01.04.1997, n. 300);
   b) che in presenza di una normativa urbanistica generale che preveda per il rilascio del titolo edilizio in una determinata zona l'esistenza di un piano attuativo, non è consentito superare tale prescrizione facendo leva sulla situazione di sufficiente urbanizzazione della zona stessa (cfr. Cons. St., sez. IV, 03.11.2008, n. 5471);
   c) l'insurrogabilità dell'assenza del piano attuativo con l'imposizione di opere di urbanizzazione all'atto del rilascio del titolo edilizio; invero, l'obbligo dell'interessato di realizzare direttamente le opere di urbanizzazione è idoneo a sopperire solo alla mancanza fisica e materiale di tali opere ma non è in grado di colmare l'assenza dello strumento esecutivo (cfr. Cons. St., sez. IV, 26.01.1998, n. 67; Cass. pen., sez. III, 26.01.1998, n. 302; Cons. St., sez. V, 15.01.1997, n. 39);
   d) l'inconfigurabilità di equipollenti al piano attuativo, circostanza questa che impedisce che in sede amministrativa o giurisdizionale possano essere effettuate indagini volte a verificare se sia tecnicamente possibile edificare vanificando la funzione del piano attuativo, la cui indefettibile approvazione, se ritardata, può essere stimolata dall'interessato con gli strumenti consentiti dal sistema (cfr. Cons. St., sez. IV, 30.12.2008, n. 6625);
   e) la necessità dello strumento attuativo anche in presenza di zone parzialmente urbanizzate che sono comunque esposte al rischio di compromissione dei valori urbanistici e nelle quali la pianificazione di dettaglio può conseguire l'effetto di correggere e compensare il disordine edificativo in atto (cfr. Cass. pen., sez. III, 19.09.2008, n. 35880).
La giurisprudenza ha individuato, tuttavia, un’eccezione a tale stringente necessaria presenza di strumenti urbanistici per la disciplina del territorio: il cd “lotto intercluso”.
Tale fattispecie si realizza, secondo la detta impostazione, allorquando l'area edificabile di proprietà del richiedente:
   a) sia l'unica a non essere stata ancora edificata;
   b) si trovi in una zona integralmente interessata da costruzioni;
   c) sia dotata di tutte le opere di urbanizzazione (primarie e secondarie), previste dagli strumenti urbanistici;
   d) sia valorizzata da un progetto edilizio del tutto conforme al p.r.g.
In sintesi, si consente l’intervento costruttivo diretto purché si accerti la sussistenza di una situazione di fatto perfettamente corrispondente a quella derivante dall'attuazione del piano esecutivo, allo scopo di evitare defatiganti attese per il privato ed inutili dispendi di attività procedimentale per l'ente pubblico (cfr. Cons. St., sez. IV, 29.01.2008, n. 268; sez. V, 03.03.2004, n. 1013; sez. IV, Sent., 10.06.2010, n. 3699), essendo stato raggiunto lo scopo e i risultati perseguiti dai piani esecutivi/attuativi.
...
Sul punto, pur prendendo atto della effettivamente “incomprensibile” situazione rilevata dal consulente (ossia dell’assenza dell’impianto fognario su area PEEP), va tuttavia specificato, per quel che qui interessa, che la giurisprudenza ha affermato che nemmeno “i lotti interclusi”, in carenza delle opere di urbanizzazione primaria, quale la rete fognante, possono essere realizzati “con la mera previsione di un ulteriore ennesimo impianto individuale di discarica a dispersione” (TAR Sardegna, Cagliari, n. 664/2013; Cons. St., sez. V, n. 3880/2013; cfr. anche TAR Catania, sez. I, 19.02.2018, n. 391 che ha affermato che “non appare superfluo rilevare, inoltre, che non può dirsi con certezza che, come sostenuto dalla ricorrente, l’intera zona sia già interamente urbanizzata vista l’assenza di rete idrica e fognaria di competenza del Comune …”).
...
Il Collegio osserva che, pure a fronte delle opere descritte dal consulente che danno contezza dello stato attuale di urbanizzazione dell’area, non è dimostrato che risulti esclusa l’esigenza, avvertita nel provvedimento impugnato, di “un armonico raccordo con il preesistente aggregato abitativo, allo scopo di potenziare le opere di urbanizzazione incomplete …”.
D’altra parte la giurisprudenza si è spinta a puntualizzare il bisogno di un piano di lottizzazione, quale presupposto per il rilascio della concessione edilizia, anche al fine ricordato dal Comune ossia “allo scopo di potenziare le opere di urbanizzazione già esistenti e, quindi, anche alla più limitata funzione di armonizzare aree già compromesse e urbanizzate, che richiedano una necessaria pianificazione della maglia, onde essa potrebbe essere rinvenuta finanche in caso di lotto intercluso o di altri casi analoghi di zona già edificata e urbanizzata” (C.S., sez. V, n. 5450 del 2011 e giurisprudenza ivi richiamata; C.S. sez. IV, n. 1906/2018).
Comunque, più in generale, con riferimento al grado di urbanizzazione, la relativa valutazione, a fronte della ratio e della natura eccezionale della regola sottesa al c.d. “lotto intercluso”, in assenza di strumento attuativo, deve ritenersi rimessa all’esclusivo apprezzamento discrezionale del comune (cfr. Cons. St., sez. IV, 01.08.2007, n. 4276; Cons. St. sez. IV, 10.06.2010, n. 3699), che, semmai, ove intenda rilasciare il titolo edilizio, deve compiere una penetrante istruttoria per accertare che la pianificazione esecutiva non conservi una qualche utile funzione, anche in relazione a situazioni di degrado che possano recuperare margini di efficienza abitativa, riordino e completamento razionale e non sia in grado di esprimere scelte programmatorie distinte rispetto a quelle contenute nel p.r.g. (cfr. Cons. St. sez. V, 27.10.2000, n. 5756; sez. V, 08.07.1997, n. 772, sez. IV, 10.06.2010, n. 3699).
Per quanto sopra esposto, il Collegio ritiene che non sussistono i requisiti, come dalla giurisprudenza descritti, necessari per poter configurare il lotto intercluso, con la conseguenza che il provvedimento di diniego impugnato è esente dai vizi denunciati in merito a tale profilo (TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 29.05.2019 n. 1313 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Le dichiarazioni di atto di notorietà da parte di soggetti terzi, costituendo un mezzo surrettizio per introdurre la prova testimoniale, sono insuscettibili di assurgere al rango di prove e possono, al più, rappresentare meri indizi, che, però, in mancanza di altri elementi gravi, precisi e concordanti, non sono idonei a scalfire l'attività istruttoria dell'amministrazione comunale circa la repressione dell'abuso edilizio.
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2.2. Il quadro probatorio allestito dall’amministrazione comunale resistente a suffragio della propria determinazione declinatoria non risulta menomato dalle contrarie allegazioni attoree (cfr. retro, in narrativa, sub n. 3.h).
Ed invero, la Di Do. si è limitata ad esibire una risalente riproduzione fotografica che, solo marginalmente, e del tutto indecifrabilmente, ritrae l’area attinta dall’intervento de quo, nonché dichiarazioni di atto di notorietà da parte di soggetti terzi, le quali, costituendo un mezzo surrettizio per introdurre la prova testimoniale, sono insuscettibili di assurgere al rango di prove e possono, al più, rappresentare meri indizi, che, però, in mancanza –come, appunto, nella specie– di altri elementi gravi, precisi e concordanti, non sono idonei a scalfire l'attività istruttoria dell'amministrazione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 25.05.2018, n. 3143; 22.08.2018, n. 5030) (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 27.05.2019 n. 860 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Con riguardo all’art. 9, comma 1, della l. n. 122/1989, la giurisprudenza ha chiarito che la sfera applicativa delle agevolazioni da essa contemplate, in considerazione delle finalità della legge e in relazione al suo carattere eccezionale e derogatorio, non può estendersi al di fuori delle ipotesi normativamente predeterminate.
Ha, conseguentemente, statuito che la prevista deroga agli strumenti urbanistici è da reputarsi operante, solo quando i parcheggi siano realizzati nel sottosuolo ovvero nei locali ubicati al piano terra dei fabbricati già esistenti, mentre è da escludersi –e, quindi, i parcheggi devono essere realizzati nel rispetto delle disposizioni urbanistiche–, se non vengano a ciò adibiti i locali (preesistenti) ubicati al piano terra di un fabbricato o se le autorimesse non vengano allocate nel sottosuolo dei fabbricati.
Ora, la nozione di “sottosuolo” postulata dal citato art. 9, comma 1, della l. n. 122/1989 non può che considerarsi di stretta interpretazione, non potendo attingere le ipotesi –contemplate dall’art. 4 delle NTA del PRG di Cava de’ Tirreni– di parcheggi parzialmente fuori terra (sia pure per non oltre cm 80 rispetto al piano di campagna), ossia, in sostanza, seminterrati.
Una opposta interpretazione ‘estensiva’ colliderebbe, infatti, con i generali principi interpretativi, in virtù dei quali una disciplina normativa deve essere riguardata nel complesso delle sue disposizioni, nel contesto sistematico di riferimento e secondo canoni di logica.
Essa non determinerebbe (solo) l’ampliamento (certamente possibile) della disciplina di favore dettata dalla normativa statale (in precipua funzione di decongestionamento della viabilità urbana senza consumo del suolo mediante creazione di ulteriori volumetrie fuori terra), per agevolare (comunque entro limiti precisi) la realizzazione di parcheggi pertinenziali, ma determinerebbe lo svuotamento dei principi fondamentali contenuti nella l. n. 122/1989 –oltre che nel d.p.r. n. 380/2001–, ponendosi, così, in contrasto con tutte le disposizioni di legge volte a garantire un armonioso ed ordinato sviluppo del territorio.
Oltre a confliggere con le disposizioni contenute nella legislazione statale di riferimento, essa risulterebbe, peraltro, anche illogica: non è ipotizzabile che il pianificatore locale possa indiscriminatamente derogare alla disciplina primaria per consentire la realizzazione in deroga di cubature esterne da destinare a parcheggio, posponendo una pluralità di interessi pubblici e privati rilevanti e tutelati dall’ordinamento ad un interesse che, seppur rilevante, non può, di certo, essere considerato sempre prioritario.
Ciò posto, l’art. 4 delle NTA del PRG di Cava de’ Tirreni (avente, all’evidenza, natura regolamentare, suscettiva di generale e reiterata applicazione in rapporto al manifestarsi delle attività edificatorie), laddove interpretato nel senso di consentire (anche) la realizzazione di parcheggi pertinenziali parzialmente fuori terra non computabili nella volumetria edificabile, va, dunque, disapplicato dall’adito giudice amministrativo, alla stregua di un consolidato orientamento giurisprudenziale, nonché in omaggio al principio di gerarchia delle fonti (cfr. Cons. Stato secondo cui si tratterebbe non già di una disapplicazione in senso proprio, bensì “del risultato conseguente alla ricerca della normativa applicabile al caso concreto, in naturale applicazione dei principi che regolano i rapporti tra le fonti del diritto”), in quanto confliggente con la richiamata disciplina statale di rango primario; cosicché è con esclusivo riguardo al parametro di giudizio da quest’ultima fornito che i provvedimenti impugnati vanno sindacati e, quindi, reputati in concreto legittimi, in quanto recanti determinazioni inibitorie e declinatorie coerenti con l’anzidetta disciplina statale di rango primario.
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5. A quanto sopra è appena il caso di soggiungere, ad ulteriore ripudio delle tesi attoree, che, anche a voler ammettere, per assurdo, che il garage abusivo de quo fuoriuscisse rispetto al piano di campagna nella sua originaria conformazione per non più dei cm 80 consentiti dall’art. 4 delle NTA del PRG di Cava de’ Tirreni, esso non avrebbe potuto considerarsi perciò solo legittimo.
Tanto, alla stregua di un duplice ordine di considerazioni.
   a) Innanzitutto, perché la disposizione pianificatoria dianzi richiamata assimila ai manufatti interrati i manufatti fuoriuscenti dal piani di campagna entro il limite di quota pari a cm 80 ai soli fini del computo della superficie utile, e non anche della volumetria.
   b) Poi, perché, ad opinare diversamente, la disposizione in parola confliggerebbe col dettato e con la ratio dell’art. 9, comma 1, della l. n. 122/1989.
In particolare, a tenore della richiamata disposizione legislativa: «I proprietari di immobili possono realizzare nel sottosuolo degli stessi ovvero nei locali siti al piano terreno dei fabbricati parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari, anche in deroga agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti. Tali parcheggi possono essere realizzati, ad uso esclusivo dei residenti, anche nel sottosuolo di aree pertinenziali esterne al fabbricato, purché non in contrasto con i piani urbani del traffico, tenuto conto dell'uso della superficie sovrastante e compatibilmente con la tutela dei corpi idrici. Restano in ogni caso fermi i vincoli previsti dalla legislazione in materia paesaggistica ed ambientale ed i poteri attribuiti dalla medesima legislazione alle regioni e ai Ministeri dell'ambiente e per i beni culturali ed ambientali da esercitare motivatamente nel termine di 90 giorni. I parcheggi stessi, ove i piani urbani del traffico non siano stati redatti, potranno comunque essere realizzati nel rispetto delle indicazioni di cui al periodo precedente».
Con riguardo a tale norma, la giurisprudenza ha chiarito che la sfera applicativa delle agevolazioni da essa contemplate, in considerazione delle finalità della legge e in relazione al suo carattere eccezionale e derogatorio, non può estendersi al di fuori delle ipotesi normativamente predeterminate (Cons. Stato, sez. V, 29.03.2006, n. 1608).
Ha, conseguentemente, statuito che la prevista deroga agli strumenti urbanistici è da reputarsi operante, solo quando i parcheggi siano realizzati nel sottosuolo ovvero nei locali ubicati al piano terra dei fabbricati già esistenti, mentre è da escludersi –e, quindi, i parcheggi devono essere realizzati nel rispetto delle disposizioni urbanistiche–, se non vengano a ciò adibiti i locali (preesistenti) ubicati al piano terra di un fabbricato o se le autorimesse non vengano allocate nel sottosuolo dei fabbricati (Cons. Stato, sez. V, 29.03.2004, n. 1662; 29.03.2006 n. 1608; sez. IV, 11.11.2006, n. 6065; 26.09.2008 n. 4645; TAR Lazio, Roma, sez. I, 16.04.2008, n. 3259).
Ora, la nozione di “sottosuolo” postulata dal citato art. 9, comma 1, della l. n. 122/1989 non può che considerarsi di stretta interpretazione, non potendo attingere le ipotesi –contemplate dall’art. 4 delle NTA del PRG di Cava de’ Tirreni– di parcheggi parzialmente fuori terra (sia pure per non oltre cm 80 rispetto al piano di campagna), ossia, in sostanza, seminterrati.
Una opposta interpretazione ‘estensiva’ colliderebbe, infatti, con i generali principi interpretativi, in virtù dei quali una disciplina normativa deve essere riguardata nel complesso delle sue disposizioni, nel contesto sistematico di riferimento e secondo canoni di logica.
Essa non determinerebbe (solo) l’ampliamento (certamente possibile) della disciplina di favore dettata dalla normativa statale (in precipua funzione di decongestionamento della viabilità urbana senza consumo del suolo mediante creazione di ulteriori volumetrie fuori terra), per agevolare (comunque entro limiti precisi) la realizzazione di parcheggi pertinenziali, ma determinerebbe lo svuotamento dei principi fondamentali contenuti nella l. n. 122/1989 –oltre che nel d.p.r. n. 380/2001–, ponendosi, così, in contrasto con tutte le disposizioni di legge volte a garantire un armonioso ed ordinato sviluppo del territorio.
Oltre a confliggere con le disposizioni contenute nella legislazione statale di riferimento, essa risulterebbe, peraltro, anche illogica: non è ipotizzabile che il pianificatore locale possa indiscriminatamente derogare alla disciplina primaria per consentire la realizzazione in deroga di cubature esterne da destinare a parcheggio, posponendo una pluralità di interessi pubblici e privati rilevanti e tutelati dall’ordinamento ad un interesse che, seppur rilevante, non può, di certo, essere considerato sempre prioritario.
Ciò posto, l’art. 4 delle NTA del PRG di Cava de’ Tirreni (avente, all’evidenza, natura regolamentare, suscettiva di generale e reiterata applicazione in rapporto al manifestarsi delle attività edificatorie: sul punto, cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 17.09.2013, n. 4607; sez. III, 16.04.2014, n. 1955; sez. IV, 17.11.2015, n. 5235; 19.01.2018, n. 332; TAR Lazio, Roma, sez. II, 04.01.2016, n. 25; TAR Campania, Salerno, sez. II, 07.02.2017, n. 215), laddove interpretato nel senso di consentire (anche) la realizzazione di parcheggi pertinenziali parzialmente fuori terra non computabili nella volumetria edificabile, va, dunque, disapplicato dall’adito giudice amministrativo, alla stregua di un consolidato orientamento giurisprudenziale, nonché in omaggio al principio di gerarchia delle fonti (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 26.01.1992, n. 154; sez. VI, 29.04.2005, n. 2034; 02.03.2009, n. 1169; sez. IV, 16.02.2012, n. 812, secondo si tratterebbe non già di una disapplicazione in senso proprio, bensì “del risultato conseguente alla ricerca della normativa applicabile al caso concreto, in naturale applicazione dei principi che regolano i rapporti tra le fonti del diritto”), in quanto confliggente con la richiamata disciplina statale di rango primario; cosicché è con esclusivo riguardo al parametro di giudizio da quest’ultima fornito che i provvedimenti impugnati vanno sindacati e, quindi, reputati in concreto legittimi, in quanto recanti determinazioni inibitorie e declinatorie coerenti con l’anzidetta disciplina statale di rango primario.
6. A questo punto, osserva il Collegio che gli scrutinati rilievi di non conformità urbanistica dell’intervento rispetto alle previsioni degli artt. 74 e 77 delle NTA del PRG di Cava de’ Tirreni ed al paradigma normativo vigente in materia di parcheggi pertinenziali, nonché di inammissibilità della ‘sanatoria con prescrizioni’ (cfr. retro, in narrativa, sub n. 2.6.a-c) costituiscono, in rapporto a quelli ulteriori –di mancata individuazione dell’appartamento in rapporto di pertinenzialità col garage, di incongruenza tra la documentazione grafica e fotografica esibita dalla Di Do., di inosservanza delle distanze minime tra fabbricati e di omesso pagamento della sanzione pecuniaria ex art. 167, comma 5, del d.lgs. n. 42/2004 (cfr. retro, in narrativa, sub n. 2.6.d-g)– nuclei motivazionali del tutto autosufficienti e si rivelano, quindi, suscettibili di sorreggere, di per sé, il provvedimento declinatorio del 01.03.2018, prot. n. 15217.
Fondandosi, quest’ultimo, su una motivazione plurima, solo l’accertata illegittimità di tutti i singoli profili su cui esso risulta basato avrebbe potuto comportare l’illegittimità e il conseguente effetto annullatorio del medesimo (cfr., in tal senso, ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 31.05.2007, n. 2882; 08.06.2007, n. 3020; sez. V, 28.12.2007, n. 6732; sez. IV, 10.12.2007, n. 6325; sez. V, 17.05.2018, n. 2960; TAR Lazio, Roma, sez. I, 08.01.2008, n. 73; sez. II, 28.01.2008, n. 608; 10.03.2008, n. 2165; 23.04.2008, n. 3505; 14.05.2008, n. 4127; 01.07.2008, n. 6346; TAR Campania, Napoli, sez. VIII, 05.03.2008, n. 1102; Salerno, sez. II, 18.03.2008, n. 313; Napoli, sez. I, 17.06.2008, n. 5943; sez. III, 09.09.2008, n. 10065; sez. V, 05.08.2008, n. 9774; sez. VII, 06.08.2008, n. 9861; sez. I, 07.10.2008, n. 13437; sez. VIII, 05.05.2011, n. 2485; 01.09.2011, n. 4272; 26.04.2013, n. 2162; 09.10.2013, n. 4520; 06.03.2014, n. 1370; Salerno, sez. II, 23.03.2015, n. 660; Napoli, sez. VIII, 02.07.2015, n. 3483; TAR Liguria, Genova, sez. II, 11.04.2008, n. 543; 26.11.2008, n. 2041; sez. IV, 12.11.2013, n. 2511; TAR Sardegna, Cagliari, sez. I, 27.10.2008, n. 1847; TAR Emilia Romagna, Parma, sez. I, 17.06.2008, n. 314; Bologna, sez. I, 01.02.2017, n. 54; TAR Puglia, Bari, sez. I, 11.10.2012, n. 1756; TAR Sicilia, Palermo, sez. II, 30.05.2013, n. 1193).
Una simile implicazione demolitoria risulta neutralizzata dalla circostanza che l’operato dell’amministrazione si è rivelato immune da vizi, laddove correttamente è stata rilevata l’insussistenza delle condizioni di conformità urbanistico-edilizia in rapporto alle previsioni degli artt. 74 e 77 delle NTA del PRG di Cava de’ Tirreni ed al paradigma normativo vigente in materia di parcheggi pertinenziali, nonché l’inaccoglibilità della ‘sanatoria con prescrizioni’ (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 27.05.2019 n. 860 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Accesso civico generalizzato, la richiesta massiva non va rigettata perché «intralcia» l'azione della PA.
L'accesso civico generalizzato non è soggetto ai limiti previsti dalla legge 241/1990, e non richiede pertanto la titolarità di un interesse strumentale alla tutela della posizione giuridica del richiedente. Si tratta di una forma di accesso ben più ampia di quella prevista dalla legge sul procedimento amministrativo e risulta azionabile da chiunque, senza la previa dimostrazione della sussistenza di un interesse attuale e concreto per la tutela di situazioni rilevanti, senza dover motivare la richiesta e con la sola finalità di consentire una pubblicità diffusa e integrale dei dati, dei documenti e delle informazioni che sono considerati, in base alle norme, come pubblici e quindi conoscibili.
Questo il principio che ha affermato il TAR Campania-Napoli, Sez. VI, con la sentenza 26.05.2019 n. 2486, nell'esaminare il ricorso di un cittadino contro il diniego di un'istanza di accesso particolarmente ampia e diffusa, avente a oggetto un lungo elenco di documenti in materia edilizia (si veda anche Il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 28 maggio).
Il fatto
Per tutelare la propria posizione giuridica rispetto a un altro giudizio in corso, il ricorrente ha chiesto al Comune copia:
   • di tutte le licenze commerciali di qualunque natura rilasciate dall'ente locale;
   • di tutti i certificati di agibilità di dette attività commerciali (alberghi, ristoranti, negozi, eccetera);
   • delle domande di condono non ancora evase ovvero a cui non è stata ancora concessa la sanatoria in relazione a immobili in cui vengono esercitate attività commerciali per le quali è stata rilasciata licenza di commercio;
   • di tutte le continuità d'uso rilasciate per immobili sottoposti a pratica di condono non ancora esaminata e concessa.
La richiesta è estremamente vasta e indefinita, tanto da indurre il Comune a opporre un diniego motivato dal fatto che l'accoglimento dell'istanza sarebbe stata una causa d'intralcio al corretto disimpegno dell'azione amministrativa.
Inoltre, secondo l'ente una simile istanza massiva non può essere rispondente al soddisfacimento di un interesse con valenza pubblica, ma appare confinata a un mero bisogno conoscitivo di carattere egoistico e individuale.
L'analisi della Tar
Per quanto riguarda l'intralcio all'azione amministrativa che potrebbe effettivamente comportare, un'istanza di accesso riguardante una mole smisurata di documenti, il Tar eccepisce che il Comune ha motivato in modo insufficiente l'atto di diniego, senza cioè indicare l'eventuale pregiudizio arrecato a interessi pubblici o privati, e facendo un generico riferimento a «un carico di lavoro per l'amministrazione in grado di interferire con il buon funzionamento della stessa».
Tenuto conto di ciò, l'ente pubblico non avrebbe dovuto procedere al rigetto definitivo dell'istanza, bensì attivare un dialogo formale con il soggetto interessato, rappresentando a quest'ultimo l'esigenza di delimitare il proprio ambito di conoscenza entro limiti più contenuti. Di conseguenza, il Tar ha annullato il provvedimento impugnato, ordinando una nuova interlocuzione procedimentale tra il Comune e il richiedente con le finalità sopra enunciate (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 31.05.2019).

INCARICHI PROFESSIONALI: Il Comune deve l’onorario all'avvocato anche se l'impegno di spesa è scoperto.
Non è nullo l'impegno di spesa assunto dal Comune nei confronti di un avvocato senza copertura finanziaria, se l'incarico per la partecipazione dell'ente locale a una controversia giudiziaria è stato deliberato.
La Corte di Cassazione - Sez. I civile, con la ordinanza 22.05.2019 n. 13913, ha rigettato il ricorso di un Comune che si opponeva al pagamento di un maggior importo per il compenso professionale derivante da patrocinio. Le spese di giudizio non sono, infatti, determinabili a priori e vanno coperte attraverso l'imputazione al capitolo di bilancio «spese processuali».
La copertura
Non ha avuto quindi rilievo in termini di illegittimità che l'avvocato sia stato incaricato con determina del responsabile dell'ufficio amministrativo comunale il quale rinviava la copertura e la determinazione del compenso all'approvazione del bilancio di previsione e al progetto di parcella da trasmettere a cura del legale unitamente al parere di congruità dell'ordine degli avvocati.
Invocato l'articolo 191 del Tuel, a sostegno della tesi dell'invalidità della determina in assenza di corrispondente impegno di spesa, il Comune -dice la Cassazione- avrebbe dovuto dimostrare i punti dolenti dell'iter amministrativo seguito per l'attribuzione dell'incarico senza previa determinazione del compenso e del successivo conseguente stanziamento di risorse per pagare la prestazione professionale.
La forma scritta
Il Comune sosteneva, inoltre, l'invalidità dell'atto di conferimento dell'incarico anche per l'assenza della forma scritta -richiesta ad substantiam per gli atti della Pa- sulla determinazione del compenso da riconoscere al professionista. I giudici di legittimità oltre ad aver rilevato l'indeterminabilità preventiva di quanto dovuto per il patrocinio sul punto della forma scritta sembrano accogliere l'argomento del controricorso secondo il quale la stipula per iscritto della procura alle liti integra la forma prescritta del contratto di patrocinio.
Il compenso
La successiva determinazione da parte dell'ente del compenso, all'atto di approvazione dei capitoli di spesa, non è esplicitamente illustrata dal Comune per giustificare la congruità del compenso e soprattutto la vincolatività di tale determinazione. Non è stata fornita la dovuta prova documentale di un accordo vincolante sul punto del compenso tra ente locale e avvocato. Non poteva quindi lamentarsi il Comune per la mancata preventiva determinazione del compenso professionale in caso di procura alle liti in quanto non scatta la nullità delle delibere degli enti locali per omissione dell'indicazione della spesa.
Sono, infatti, affette da nullità quelle che implicano spese certe e definitive. E non quelle che comportano spese non determinabili. Neanche rileva sulla legittimità della notula presentata dal professionista con visto di congruità dell'ordine che vi sia stata una copertura per un compenso inferiore in base al bilancio successivamente approvato all'incarico.
Niente impedisce -anche a fronte dell'utilità derivata dai compiti professionali svolti a vantaggio del Comune- che si tratti di pagamento parziale del compenso non definito con liquidazione successiva nella sua interezza e in rispondenza alle tariffe professionali (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 23.05.2019).
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MASSIMA
10. Con l'unico motivo di ricorso il Comune di Lariano contesta la decisione del tribunale perché fondata su una lettura esclusivamente privatistica dell'incarico professionale e non ha considerato, disattendendo così oltre al dettato legislativo menzionato nella rubrica del ricorso, anche l'insegnamento della giurisprudenza di legittimità (Cass. civ. S.U. n. 13831 del 25.06.2005 e seguenti) secondo cui gli enti pubblici possono assumere validamente e vincolativamente obbligazioni nei confronti di un professionista solo se la delibera di affidamento dell'incarico professionale contenga la determinazione dell'ammontare del compenso dovuto e dei mezzi per farvi fronte.
La inosservanza di tali prescrizioni determina la nullità, rilevabile di ufficio, della delibera che si estende al contratto di opera ed esclude la sua idoneità a costituire titolo per il pagamento del compenso. Nel caso di specie secondo il Comune ricorrente è pacifico che non sia intervenuto alcun accordo per la determinazione del compenso e pertanto la domanda di pagamento di una somma ulteriore rispetto a quella corrisposta doveva essere respinta.
11. Con il controricorso l'avv. Fi. eccepisce l'inammissibilità del motivo di ricorso rilevando che la nullità derivata del contratto di opera professionale non è mai stata eccepita o rilevata nel corso del giudizio. Nel merito l'avv. Fi. rileva che anche se il giudice del merito avesse verificato di ufficio la validità dell'obbligazione assunta dal Comune ai sensi dell'art. 191 T.U.E.L., unica norma fra quelle richiamate dal ricorrente ancora in vigore, avrebbe riscontrato che:
   a) la determina comunale di conferimento di incarico n. 242 del 01.06.2006 attesta la volontà dell'ente locale di richiedere al professionista la sua prestazione d'opera;
   b) sussiste una stipulazione in forma scritta costituita dalla procura alle liti che, secondo la giurisprudenza (Cass. civ. sez. II, n. 10707 del 15.05.2014), integra i requisiti della forma scritta ad substantiam del contratto di patrocinio;
   c) non è mancata la determina di impegno di spesa da parte dell'ente locale dato che il Comune con la determina n. 192 del 27.07.2006 ha provveduto in tal senso se pure in misura insufficiente rispetto alla richiesta di compenso del professionista e ha, ai sensi del combinato disposto dell'art. 191, c. 4, e dell'art. 194 del T.U.E.L., assunto una valida obbligazione per l'intero compenso parzialmente fuori bilancio ma ugualmente vincolante per la utilità e l'arricchimento che ne sono derivati all'amministrazione comunale.
12. Come rilevato dal Procuratore Generale, la validità della delibera secondo i parametri normativi di cui al T.U.E.L. (art. 191), come costantemente interpretati dalla giurisprudenza di legittimità (Cass. civ. 13831/2005, 10640/2007, 18144/2008, 26657/2014) non è venuta in discussione nel giudizio di merito in quanto non si è trattato di un profilo sollevato d'ufficio dai giudici del merito né prospettato dalla difesa del Comune.
Ciò non impedisce il rilievo in questo giudizio di tale questione - che appartiene ab origine, e sia pure indirettamente, al thema decidendum della controversia, consistente nella determinazione del compenso spettante al professionista e nella verifica e della validità dell'impegno assunto dalle parti.
Tuttavia in conformità a quanto argomentato dal P.G. nella sua requisitoria deve rilevarsi che spettava al Comune -nel momento in cui ha voluto prospettare tale questione, proponendo su di essa il ricorso per cassazione,- consentire la verifica del procedimento di formazione della volontà dell'ente sia per ciò che riguarda la decisione del Comune di conferire l'incarico professionale all'avv. Fi. (accertamento che è ormai incontroverso sulla base della più volte citata determinazione n. 242/2006 e del successivo rilascio della procura alle liti). Sia per ciò che riguarda l'impegno di spesa conseguente all'incarico.
Ma sotto questo ulteriore profilo la proposizione dell'eccezione di nullità avrebbe richiesto, da parte del Comune, una acquisizione documentale che non vi è stata nel giudizio di merito laddove l'amministrazione comunale per giustificare la corresponsione di un compenso inferiore a quello corrispondente al giudizio di congruità dell'ordine professionale avrebbe dovuto dimostrare il contenuto e la vincolatività dell'accordo relativo al compenso e del suo corrispondente recepimento nella determinazione relativa all'impegno di spesa. Quanto alla mancanza di un accordo preventivo sul compenso, ritenuta esplicitamente dal giudice dell'appello, il Comune non ha proposto impugnazione. Quanto all'impegno di spesa, anche in questa fase del giudizio, è rimasto non chiarito quale sia stato l'importo assunto definitivamente dal Comune con la determinazione n. 192 del 27.07.2006.
Né è dirimente considerare, come lo stesso avv. Fi. riconosce nel controricorso, che l'impegno di spesa assunto con la determinazione in questione del luglio 2006 fu inferiore alla successiva richiesta contenuta nella parcella vistata dal Consiglio dell'ordine del 26.09.2006. Infatti ben potrebbe essere stato l'impegno di spesa determinato nella determinazione del precedente mese di luglio corrispondente a un primo e non esaustivo esborso previsto dal Comune in funzione della attività del professionista.
A tale proposito va richiamata la giurisprudenza di questa Corte (Cass. civ. S.U. n. 11098 del 26.07.2002) secondo cui la nullità di diritto per gli impegni di spesa assunti senza attestazione della copertura finanziaria da parte del responsabile del servizio finanziario, non afferisce alle deliberazioni aventi ad oggetto la partecipazione degli enti territoriali a controversie giudiziarie, tenuto conto che le spese giudiziarie non sono concettualmente determinabili all'atto della relativa assunzione e che le stesse sono da imputare al capitolo di bilancio "spese processuali", concernente in genere gli oneri per le liti attive e passive, trovando in tale voce sufficiente copertura.
In generale, secondo la giurisprudenza di legittimità, la nullità, sancita dalla legge, per le delibere degli enti locali come conseguenza dell'omessa indicazione della spesa ivi prevista e dei mezzi per farvi fronte, riguarda solo le delibere implicanti un esborso di somme certe e definitive, e non è applicabile nel caso di spesa non determinabile al momento della relativa assunzione (Cass. civ., sez. III, n. 17056 dell'11.07.2017) e sotto questo profilo è pacifico che con la determina del giugno 2006 si diede atto della volontà dell'amministrazione di riconoscere la notula definitiva con il visto di congruità del C.O.A. e di disporre la copertura finanziaria a seguito dell'approvazione del bilancio di previsione per l'anno 2006.

URBANISTICA: Lottizzazione abusiva - Mediante modifica di destinazione d'uso di immobili - Frazionamento di un complesso immobiliare - Fattispecie: albergo o struttura assimilata per finalità turistico-ricettiva adibita a residenziale - Art. 11, L.R. Emilia Romagna n. 16/2004 - Artt. 30, 44, D.P.R. n. 380/2001 - Giurisprudenza.
Configura il reato di lottizzazione abusiva la modifica di destinazione d'uso di immobili oggetto di un piano di lottizzazione attraverso il frazionamento di un complesso immobiliare, di modo che le singole unità perdano la originaria destinazione d'uso alberghiera per assumere quella residenziale, atteso che tale modificazione si pone in contrasto con lo strumento urbanistico costituito dal piano di lottizzazione.
Quel che rileva, dunque, non è il regime proprietario della struttura, ma la configurazione della stessa (anche se appartenente a più proprietari) come albergo o struttura assimilata per finalità turistico-ricettiva (come nel caso di specie), ed una configurazione siffatta deve essere caratterizzata dalla "concessione in locazione delle unità immobiliari ad una generalità indistinta ed indifferenziata di soggetti e per periodi di tempo predeterminati". Difettando la quale, non si ha più destinazione/utilizzazione (per l'appunto) turistico-ricettiva, bensì residenziale (per un diffuso richiamo giurisprudenziale, tra le altre, Sez. 3, n. 4248 del 15/01/2019, Diana+altri).
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Reati urbanistici - Case e appartamenti per vacanze ed intento lottizzatorio abusivo - PUBBLICA AMMINISTRAZIONE - Pianificazione del territorio - Violazione di legge e della volontà della P.A..
In materia urbanistica, configura il reato di lottizzazione abusiva aggirare la norma di cui all'art. 11, L.R. Emilia Romagna n. 16/2004, vendendo singoli appartamenti con finalità turistico-ricettiva a soggetti privati, che a questo punto nessuno potrebbe vietare di stabilirsi in via permanente, in spregio allo spirito della legge e della volontà della P.A. al momento della pianificazione del territorio, appare evidente sintomo dell'intento lottizzatorio abusivo, alla luce della definizione dell'art. 30, d.P.R. n. 380 del 2001 (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 20.05.2019 n. 22038 - link a www.ambientediritto.it).

URBANISTICA: Lottizzazione cartolare.
Non si può escludere che il contratto di locazione, in quanto costitutivo di un diritto personale di godimento in capo al conduttore, assicuri a quest’ultimo la disponibilità materiale e il godimento dell’immobile e pertanto possa integrare, al pari degli atti di compravendita, uno degli elementi costitutivi della fattispecie della lottizzazione cartolare (Consiglio di Stato, Sez. II, sentenza 20.05.2019 n. 3215 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
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MASSIMA
8.1. Occorre premettere alla disamina dei rilievi sollevati dalla parte appellante che il provvedimento impugnato in prime cure, siccome risalente ad epoca antecedente all’intervento del testo unico edilizia, d.P.R. n. 380 del 06.06.2001, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 245 del 20.10.2001, soggiace alla disciplina, ratione temporis vigente, di cui alla legge n. 47 del 1985, il cui art. 18 (rubricato “Lottizzazione”) non presenta però significative differenze rispetto alla normativa intervenuta dopo pochi mesi con la promulgazione del Testo unico sull’edilizia (D.P.R. n. 380/2001 e successive modifiche ed integrazioni).
Ne consegue che la disamina dei rilievi sollevati, sebbene calibrati con riferimento al citato articolo 18, ben può giovarsi delle riflessioni giurisprudenziali maturate con riguardo alla disciplina posteriore di cui al menzionato Testo unico.
Orbene, la lottizzazione abusiva è oggi disciplinata dall’art. 30 del d.P.R. n. 380 del 06.06.2001, dal quale si evince che tale illecito si consuma nel caso di qualsiasi tipo di opera in concreto idonea a stravolgere l’assetto del territorio preesistente ed a realizzare un nuovo insediamento abitativo e, pertanto, a determinare sia un concreto ostacolo alla futura attività di programmazione del territorio (che viene posta di fronte al fatto compiuto), sia un nuovo e non previsto carico urbanistico.
In particolare, a norma del succitato art. 30, comma 1 “si ha lottizzazione abusiva di terreni a scopo edificatorio quando vengono iniziate opere che comportino trasformazione urbanistica od edilizia dei terreni stessi in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici, vigenti o adottati, o comunque stabilite dalle leggi statali o regionali o senza la prescritta autorizzazione”.
E’ ben noto tuttavia che la fattispecie lottizzatoria può consolidarsi innanzitutto nella veste di c.d. lottizzazione “materiale” o “sostanziale”, che si realizza attraverso l’avvio non autorizzato di opere finalizzate alla trasformazione urbanistica di terreni in zona non adeguatamente urbanizzata in violazione della disciplina a quest’ultima impartita dalla legislazione e dagli strumenti pianificatori.
In particolare, come evidenziato da questo Consiglio, siffatti interventi devono risultare globalmente apprezzabili in termini di trasformazione urbanistico-edilizia del territorio, di aggravio del relativo carico insediativo e, soprattutto, di pregiudizio per la potestà programmatoria attribuita all’amministrazione; devono, cioè, valutarsi alla luce della ratio del citato art. 30 del d.P.R. n. 380 del 2001, il cui bene giuridico tutelato risiede nella necessità di salvaguardare detta potestà programmatoria, nonché la connessa funzione di controllo, posta a garanzia dell’ordinata pianificazione urbanistica, del corretto uso del territorio e della sostenibilità dell’espansione abitativa in rapporto agli standard apprestabili (Cons. Stato, sez. VI, 06.06.2018, n. 3416).
Per altro verso, dalla formulazione della medesima norma è possibile evincere che tale illecito può assumere anche le sembianze della cd. lottizzazione cartolare, “quando tale trasformazione venga predisposta attraverso il frazionamento e la vendita, o atti equivalenti, del terreno in lotti che, per le loro caratteristiche quali la dimensione in relazione alla natura del terreno e alla sua destinazione secondo gli strumenti urbanistici, il numero, l’ubicazione o la eventuale previsione di opere di urbanizzazione ed in rapporto ad elementi riferiti agli acquirenti, denuncino in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio”.
8.2. Premesso il doveroso inquadramento giudico della vicenda di causa, non resta che transitare alla disamina dei rilievi di parte appellante, evidenziando che, dal tenore del provvedimento impugnato, è dato inferire che l’Amministrazione ha configurato la fattispecie lottizzatoria nella sua duplice veste sia materiale, alla luce delle consistenze edilizie riscontrate in loco, sia cartolare, integrata dall’adozione degli “atti equivalenti” di cui discorre la norma con conseguente frazionamento del terreno in lotti soggetti a distinto ed autonomo godimento.
8.3. Non coglie nel segno il primo motivo di appello, con il quale si lamenta che il Tribunale avrebbe dovuto attribuire rilievo patologico alla mancata notifica nei riguardi del proprietario/ricorrente di primo grado dell’ordinanza impugnata, in quanto la notificazione, in ossequio ad un consolidato insegnamento giurisprudenziale, consiste in un’attività partecipativa, di integrazione dell’efficacia, estrinseca alla formazione della volontà dell’Amministrazione.
Proprio in ordine alla denunciata omessa notificazione ad uno dei comproprietari di un’ordinanza comunale che contestava la realizzazione della fattispecie della lottizzazione abusiva, questo Consiglio, di recente, ha confermato “la diffusa giurisprudenza di primo grado secondo cui tale omissione non incide sulla legittimità del provvedimento repressivo, ma unicamente sulla sua efficacia, determinandone l’inopponibilità al comproprietario pretermesso, ed eventualmente incidendo sull’opponibilità della successiva acquisizione dell’immobile al patrimonio comunale (questione, quest’ultima, che in ogni caso deve essere lo stesso soggetto pretermesso a far valere)” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 08.01.2016, n. 26).
8.4. Infondato risulta anche il secondo motivo di appello, con cui si insiste nel ravvisare il vizio di eccesso di potere assumendo l’evidente falsità ed errore nei presupposti del provvedimento.
L’appellante, infatti, ritiene che i tre contratti di locazione stipulati a partire dal 1994, che hanno determinato la divisione del terreno oggetto della controversia in quattro lotti, non possono essere equiparati alla vendita, né fatti rientrare nella categoria dei c.d. “atti equivalenti” che il comma 7 dell’art. 30 d.P.R. n. 380 del 2001 equipara alla vendita.
In realtà l’attività negoziale è presa in considerazione dalla norma quale strumento per il perseguimento dell’intento lottizzatorio e, quindi, quale indice della sussistenza di tale intento, il quale deve peraltro trovare conferma anche in altre circostanze, che rendano evidente la non equivocità della destinazione a scopo edificatorio; ne consegue che non è decisiva la qualificazione giuridica dell’attività negoziale secondo gli schemi contemplati dalla disciplina civilistica quanto piuttosto la sua possibile preordinazione allo scopo edificatorio.
Non si può escludere che il contratto di locazione, in quanto costitutivo di un diritto personale di godimento in capo al conduttore, assicura a quest’ultimo la disponibilità materiale ed il godimento dell’immobile e pertanto può integrare, al pari degli atti di compravendita, uno degli elementi costitutivi della fattispecie della lottizzazione cartolare.
Per quanto poi attiene alla posizione giuridica del proprietario della res data in locazione non deve essere trascurato il fatto che questi assume, dopo la stipula del contratto, doveri di controllo, cura e vigilanza in modo da non solo mantenere un effettivo potere fisico sull’entità immobiliare locata, ma anche di avvedersi della realizzazione dell’abuso così da impedirne la realizzazione o agevolarne la rimozione non appena venutone a conoscenza. La condizione giuridica che compete al locatore ed il coacervo di poteri che ne derivano fanno sì che questi ben poteva avvedersi dell’abusiva trasformazione dei terreni in senso edilizio e ciò consente di escludere, in termini di adeguata verosimiglianza, che possa ravvisarsi l’asserita buona fede dell’appellante.
Né la fattispecie di cui all’art. 30 richiede che l’Amministrazione effettui una indagine sulla ricorrenza dell’elemento psicologico della mala fede. Si afferma, infatti, da parte di condivisibile giurisprudenza che è sì necessaria l’acquisizione di un sufficiente quadro indiziario, dal quale possa desumersi la destinazione a scopo edificatorio degli atti posti in essere (Consiglio di Stato, sez. VI, 18.03.2019, n. 1759), ma occorre prescindere dallo stato soggettivo di buona o mala fede dei lottizzanti giacché l’illecito si fonda sul dato oggettivo dell’intervenuta illegittima trasformazione urbanistica del territorio, fatta salva la tutela in sede civile (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 26/2016 cit.).
Ne consegue che nemmeno possono essere valorizzate in questa sede le pronunce del giudice civile, assunte a seguito delle procedure di sfratto attivate dai proprietari del fondo nei riguardi dei conduttori, così come documentato nel corso del presente giudizio, trattandosi di vicende che attengono ai rapporti interprivati e che alcun rilievo hanno ai fini della verifica della fattispecie lottizzatoria.
8.5. Infondate sono anche le ulteriori critiche sollevate dall’appellante, suscettibili di trattazione congiunta per il loro stesso tenore. Sul punto, l’appellante contesta che sussistano i presupposti per configurare la fattispecie lottizzatoria nella sua veste materiale per la ridotta consistenza delle opere rinvenute sul terreno oltre che per le modeste dimensioni dei lotti derivanti dalla stipula dei contratti di locazione.
Anche tali rilievi non risultano convincenti, dovendosi quindi confermare le osservazioni rese dal Tribunale conducenti alla legittimità dell’ordinanza impugnata in prime cure.
Basti pensare al fatto che le opere edilizie insistenti sulle aree sono numerose e significative sul piano edilizio (ad es. tettoie, box con fornelli e acqua corrente adibiti ad ufficio, manufatto in legno di mt. 15 x 4, etc.), tanto che appaiono oggettivamente incompatibili con la destinazione agricola dell’area così da integrare la contestata fattispecie lottizzatoria. Gli interventi che danno luogo a lottizzazione possono, peraltro, sostanziarsi tanto in opere edilizie quanto in opere di urbanizzazione, ossia, ad esempio, nella realizzazione di manufatti, soprattutto se suscettibili di stravolgere, per le relative caratteristiche, la destinazione del suolo, siccome avulsi da ogni connessione funzionale con quest’ultima (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 01.06.2010, n. 3475).
La fattispecie richiede quindi una visione globale di approccio alla fattispecie (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27.03.2013, n. 1809) che prescinda da una valorizzazione rapsodica ed atomistica dei singoli manufatti, siccome destinati ad assumere rilievo nella loro complessiva consistenza.
Nel caso di specie viene in evidenza che il fondo è stato interessato, oltre che dalla stipula di atti interprivati in grado di provocarne il frazionamento in termini funzionali, dalla realizzazione di opere edilizie che, come correttamente osservato dal Tribunale, appaiono complessivamente preordinati alla destinazione dei singoli lotti per finalità non coerenti con la originaria vocazione agricola dell’area.
Tali concorrenti profili fattuali della vicenda sono stati congiuntamente valorizzati nel quadro motivazionale dell’atto impugnato in prime cure, ove si discorre di “atti equivalenti” alludendo così proprio ai contratti di locazione a suo tempo stipulati dal signor Fa..
Ne consegue che non può essere condiviso quanto lamentato in appello a proposito dell’asserita discordanza tra la motivazione dell’ordinanza e le considerazioni del Tribunale a sostegno della decisione reiettiva, in entrambi i casi infatti focalizzate sui contratti di locazione intercorsi tra la proprietà e i lottisti.
9. In conclusione, l’appello in esame è infondato e deve essere respinto.

URBANISTICA: Il piano di lottizzazione (o altro strumento di pianificazione attuativa) e lo schema di convenzione ad esso allegato costituiscono atti distinti ma giuridicamente connessi, la cui approvazione non può che avvenire contestualmente da parte dell'unico organo al quale, nell'ambito dell'ente locale, è attribuito l'indirizzo politico-amministrativo in relazione alla pianificazione del territorio, e cioè da parte del Consiglio comunale.
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Il Collegio osserva che secondo quanto ormai pacificamente affermato dalla giurisprudenza, «Il piano di lottizzazione (o altro strumento di pianificazione attuativa) e lo schema di convenzione ad esso allegato costituiscono atti distinti ma giuridicamente connessi, la cui approvazione non può che avvenire contestualmente da parte dell'unico organo al quale, nell'ambito dell'ente locale, è attribuito l'indirizzo politico-amministrativo in relazione alla pianificazione del territorio, e cioè da parte del Consiglio comunale» (TAR Sicilia, Catania, sez. I, 09/10/2017, n. 2366; Consiglio di Stato sez. IV, 03/01/2017, n. 4; Consiglio di Stato sez. IV, 15/05/2017, n. 2256; TAR Toscana, Firenze, sez. I, 18/04/2017, n. 591).
Considerato, dunque, che nella fattispecie la determinazione finale sulla chiesta approvazione del proposto Piano di lottizzazione è stata adottata dal Responsabile ad interim dello Staff Edilizia ed Urbanistica e non dal Consiglio Comunale di Pace del Mela, il dedotto vizio di incompetenza è fondato e, per l’effetto, il ricorso va accolto e l’impugnato provvedimento va annullato (TAR Sicilia-Catania, Sez. IV, sentenza 20.05.2019 n. 1201 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

PUBBLICO IMPIEGO: L'affidamento di mansioni dirigenziali temporanee non incide sull'indennità di buonuscita.
La Suprema Corte di Cassazione - Sez. lavoro, con l'ordinanza 17.05.2019 n. 13431, ha ribadito il principio di diritto espresso dalle Sezioni Unite in materia di liquidazione della buonuscita al dipendente pubblico cessato dal servizio con mansioni superiori, senza aver conseguito la qualifica di dirigente.
Più precisamente, le Sezioni Unite hanno risolto la controversia della giurisprudenza di legittimità statuendo che, nel regime di indennità di buonuscita spettante, ai sensi degli artt. 3 e 38 del Dpr 1031/1973, al dipendente pubblico cessato dal servizio con incarico dirigenziale temporaneo di reggenza, ai sensi dell’art. 52, Dlgs 165/2001, nella base di calcolo dell’indennità va considerato lo stipendio relativo alla qualifica di appartenenza e non quello corrisposto per il temporaneo esercizio delle mansioni di dirigente (Cass., Sez. Un., 14.05.2014, n. 10413; Cass. 24.11.2016, n. 24099).
Il caso in esame riguarda un dipendente pubblico che aveva intimato all’Inpdap il pagamento delle differenze retributive per le mansioni superiori svolte, diritto che gli era stato riconosciuto con sentenza passata in giudicato.
Il Tribunale di Benevento e, successivamente, la Corte d’Appello di Napoli avevano rigettato l’opposizione, avverso il decreto ingiuntivo, proposta dall’Inps. Secondo la Corte territoriale, in ossequio al principio espresso dalla stessa Cassazione con sentenza n. 9646/2012, l’indennità di buonuscita dei dipendenti statali, pur realizzando una funzione previdenziale, aveva natura retributiva e, alla luce del principio di proporzionalità di cui all’articolo 36 della Costituzione, doveva essere commisurata all’ultima retribuzione percepita, anche se relativa a mansioni superiori, purché svolte con pienezza di poteri e responsabilità.
L’Inps ha proposto ricorso per Cassazione contestando che l’espressione “stipendio” va riferita a quello maturato dal lavoratore alla data di cessazione del rapporto per la qualifica di appartenenza, non certo a quello percepito per incarichi di qualifica superiore a carattere temporaneo.
La Cassazione ha ritenuto il motivo fondato, ricordando che le Sezioni Unite sono intervenute a comporre il contrasto giurisprudenziale, formatosi all’interno della Sezione Lavoro, enunciando il principio di diritto in base al quale “nella base di calcolo dell’indennità va considerato lo stipendio relativo alla qualifica di appartenenza e non quello corrispondente per il temporaneo esercizio delle superiori mansioni di dirigente” (Sez. Un., 14.05.2014, n. 10413).
La successiva giurisprudenza, infatti, si è unanimemente conformata alla posizione delle Sezioni Unite, considerando come retribuzione, utile ai fini del calcolo delle prestazioni previdenziali erogate dall’Inps, unicamente lo stipendio lordo, eventuali assegni personali ed altre competenze a carattere fisso e continuativo, escludendo dal computo tutte le indennità ed i compensi corrisposti a titolo di trattamento accessorio, quali le differenze retributive per mansioni superiori, la cui peculiare disciplina, nel pubblico impiego contrattualizzato, è stata introdotta dall’articolo 25, Dlgs 80/1998 e, poi, trasfusa nell’articolo 52, Dlgs 165/2001.
Il legislatore ha inteso escludere che l’attribuzione di mansioni superiori possa avere alcun effetto sulla carriera del dipendente e ha limitato il diritto a percepire il trattamento economico corrispondente alla qualifica superiore, temporaneamente ricoperta, al periodo di svolgimento effettivo della prestazione.
Le relative attribuzioni stipendiali, pertanto, non dipendono dalla qualifica di appartenenza e dall’anzianità di servizio, ma costituiscono voci retributive collegate all’effettività ed alla durata della prestazione superiore e sono prive di effetti ai fini dell’inquadramento del lavoratore nella qualifica superiore.
D’altronde, riconoscere l’incidenza dell’incarico di reggenza sul calcolo dell’indennità di buonuscita, equivarrebbe ad attribuire un valore ultrattivo alle mansioni superiori, sia per il passato che per il futuro, dal momento che il diritto alla buonuscita si consegue quando la prestazione è cessata. Inoltre, si finirebbe per riconoscere implicitamente che, nella rotazione degli incarichi dirigenziali, possa essere favorito il dipendente che va in quiescenza durante lo svolgimento della reggenza, rispetto a chi ha svolto l’incarico in un momento diverso (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 03.06.2019).

ATTI AMMINISTRATIVI: Niente risarcimento da ritardo se l'Ente può ancora provvedere.
Non può essere proposta l'azione di risarcimento per danno da ritardo sull'istanza di adeguamento delle tariffe, rivolta all'autorità d'ambito del servizio idrico, se quest'ultima può ancora provvedere.
Il TAR Sardegna, Sez. I, con la sentenza 10.05.2019 n. 399, fa il punto sulla fattispecie del danno da mero ritardo che causa danni non risarcibili ma solo indennizzabili.
Il fatto
La società affidataria della gestione del servizio idrico integrato in Sardegna, sulla base della convenzione stipulata con l'autorità d'ambito (oggi ente di governo dell'ambito della Sardegna, Egas), ha chiesto l'accertamento dell'illegittimità del silenzio dell'Egas in ordine alla mancata adozione dei provvedimenti, compresi quelli di adeguamento delle tariffe, occorrenti per formalizzare l'affidamento alla ricorrente della gestione della rete idrica. Ha domandato altresì la condanna dell'Egas al risarcimento del danno subito per il ritardo nell'adozione dei provvedimenti.
La giurisprudenza
L'articolo 2-bis della legge 241/1990, introdotto dall'articolo 7 della legge 69/2009, ha dato configurazione normativa al danno da ritardo, prima delineato dalla giurisprudenza amministrativa.
In base al comma 1 del predetto articolo «Le pubbliche amministrazioni e i soggetti di cui all'articolo 1, comma 1-ter, sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell'inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento». Al «danno da ritardo» sono riconducibili l'ipotesi in cui sia stato tardivamente adottato il provvedimento richiesto, quella in cui il procedimento si sia concluso (tardivamente) con un provvedimento legittimo, ma negativo; e la mera inerzia dell'amministrazione, protratta oltre la durata del termine fissato per la conclusione del procedimento.
Le ultime due fattispecie integrano il danno da «mero ritardo», che prescinde dall'accertamento della spettanza del bene della vita finale.
La giurisprudenza ha riconosciuto rilevante l'inadempimento del generico dovere, sorto in relazione al «contatto procedimentale», e ha evidenziato come il danno possa consistere nelle perdite economiche, subite in conseguenza della scorrettezza del comportamento tenuto dalla amministrazione, indipendentemente dalla spettanza del bene della vita.
Dopo l'entrata in vigore dell'articolo 2-bis della legge 241/1990 essa ha apprezzato l'orientamento restrittivo: occorre accertare la spettanza del bene vita per poter riconoscere una tutela risarcitoria al danno da ritardo dell'azione amministrativa.
L'analisi del Tar
Secondo i giudici gli atti riservati all'autorità d'ambito, previsti dagli articoli 15, comma 7 e 39, della convenzione vigente tra Abbanoa Spa ed Egas, postulano dei contenuti che implicano valutazioni tecniche riservate, da effettuare dopo ulteriori e complessi accertamenti istruttori.
I provvedimenti da adottare costituiscono espressione di valutazioni tecnico-discrezionali per le quali si applicano svariate regole tecniche, caratterizzate anche dalla opinabilità nella scelta dei procedimenti tecnici da seguire.
Pertanto il giudice non può pronunciarsi sulla fondatezza della pretesa e sulla spettanza del provvedimento favorevole e non può formulare una valutazione sostitutiva, sia pure soltanto a fini risarcitori.
I giudici sardi hanno sottolinea che, nel caso di attività amministrativa discrezionale e del danno da ritardo, serve un giudizio del giudice, che deve apprezzare in termini probabilistici l'attribuzione dell'utilità oggetto del provvedimento.
Ma quando, come nella fattispecie, l'amministrazione ha ancora la possibilità di provvedere il giudice non può sostituirsi alle valutazioni riservate alla Pa esprimendo un giudizio prognostico sulla spettanza del provvedimento e, quindi, sull'esito del procedimento in termini favorevoli per il privato. In questi casi l'azione risarcitoria è inammissibile, ma può essere riproposta solo dopo l'emanazione del provvedimento (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 10.06.2019).
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SENTENZA
13. - Il ricorso è infondato.
14. - La ricorrente invoca l’applicabilità alla fattispecie in esame dell’art. 2-bis, comma 1, della legge n. 241 del 1990, secondo cui «Le pubbliche amministrazioni e i soggetti di cui all’articolo 1, comma 1-ter, sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento».
Come è noto, la norma disciplina il c.d. “danno da ritardo”, espressione con la quale ci si riferisce sia all’ipotesi in cui l’amministrazione abbia tardivamente adottato il provvedimento richiesto, sia all’ipotesi in cui il procedimento si sia concluso (tardivamente) con l’emanazione di un provvedimento negativo, pur se legittimo; sia, infine, all’ipotesi di mera inerzia dell’amministrazione, ossia il caso in cui l’inerzia dell’amministrazione si sia protratta oltre la durata del termine normativamente previsto per la conclusione del procedimento (le due ultime ipotesi integrano le figure del c.d. danno da “mero ritardo”).
Nell’esame della norma richiamata, il riferimento all’ingiustizia del danno induce a ritenere che anche la fattispecie di responsabilità dell’amministrazione descritta dall’art. 2-bis sia inquadrabile nel modello aquiliano di cui all’art. 2043 c.c., che secondo l’indirizzo dominante (quantomeno nella giurisprudenza amministrativa, conforme alla sentenza della Cassazione n. 500 del 1999) rappresenta il punto di riferimento fondamentale per la responsabilità civile dell’amministrazione in tema di danni cagionati dall’illegittima attività amministrativa (per tutte, si veda Consiglio di Stato, Sez. V, 18.06.2018, n. 3730).
15. - Sicché, ai fini dell’accoglimento della domanda risarcitoria, incombe in capo alla ricorrente l’onere di dimostrare la sussistenza di tutti gli elementi tipici della fattispecie di responsabilità, ossia:
   a) il fatto illecito costituito da una condotta antigiuridica della P.A., rappresentata dall’attività amministrativa illegittima;
   b) l’evento dannoso, e cioè il danno ingiusto rappresentato dalla lesione della situazione sostanziale protetta di cui il privato è titolare;
   c) il nesso di causalità tra illegittimità e danno;
   d) l’elemento soggettivo, nel senso che l’attività illegittima deve essere imputabile all’amministrazione (all’apparato amministrativo, come viene spesso precisato) a titolo di dolo o colpa.
Accanto agli elementi descritti, la giurisprudenza richiede altresì (sulla scia della citata pronuncia della Cassazione del 1999) la verifica della spettanza del bene della vita che il privato intende acquisire alla propria sfera giuridica attraverso l’esercizio del potere e l’emanazione del provvedimento amministrativo richiesto (nonché, secondo certe ricostruzioni, oggetto sostanziale dell’interesse pretensivo fatto valere dal privato). Verifica che, secondo gli indirizzi giurisprudenziali sopra richiamati, deve essere condotta (nel caso di attività amministrativa discrezionale) attraverso la formulazione di un giudizio prognostico del giudice, che deve apprezzare in termini probabilistici l’attribuzione dell’utilità oggetto del provvedimento.
16. - Anche nell’ipotesi di inerzia dell’amministrazione, la risarcibilità del danno derivante dalla violazione del termine per provvedere postula un’indagine circa la spettanza del provvedimento richiesto e, quindi, un esito del procedimento in termini favorevoli per il privato.
17. - E, anzi, si deve sottolineare come il quadro normativo rilevante per l’esame della questione dei limiti entro i quali è ammesso il risarcimento del danno da ritardo impone di escludere la risarcibilità del danno da “mero ritardo”, riconducibile alla mera violazione del termine per la conclusione del procedimento [e ciò per entrambe le ipotesi: del danno lamentato per la violazione del termine procedimentale, in assenza dell’emanazione del provvedimento richiesto dal privato; del danno lamentato pur dopo un provvedimento negativo divenuto definitivo e incontestabile].
18. - In primo luogo, occorre tenere conto che la fattispecie del danno da mero ritardo è trattata dalla legge come fattispecie autonoma produttiva di danni, alla quale, nondimeno, la legge sul procedimento non ricollega un’obbligazione risarcitoria secondo la schema dell’art. 2043, ma solo un indennizzo (art. 2-bis, comma 1-bis: «Fatto salvo quanto previsto dal comma 1 e ad esclusione delle ipotesi di silenzio qualificato e dei concorsi pubblici, in caso di inosservanza del termine di conclusione del procedimento ad istanza di parte, per il quale sussiste l'obbligo di pronunziarsi, l'istante ha diritto di ottenere un indennizzo per il mero ritardo […]»). Previsione, come noto, mai attuata, ma indicativa della separata considerazione riservata dall’ordinamento all’ipotesi del danno da mero ritardo (che, pertanto, potrà essere riconosciuto solo quando la disposizione legislativa troverà attuazione).
19. - Se, invece, si esamina la riconducibilità del danno da mero ritardo all’ambito di applicazione del comma 1 dell’art. 2-bis, cit., la valutazione negativa che investe la risarcibilità nel caso in cui la richiesta di provvedimento afferisca all’esercizio di poteri amministrativi discrezionali, trova fondamento, in specie, nel divieto per il giudice di pronunciarsi con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati dall’amministrazione (art. 34, comma 2, del cod. proc. amm.); cui si ricollega la norma di cui all’art. 31, comma 3, in tema di azione avverso il silenzio, che consente al giudice di valutare la fondatezza della pretesa «solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione».
Per cui, sempre che si tratti di poteri discrezionali, quando l’amministrazione (anche a seguito di accertamento dell’obbligo di provvedere in sede di accoglimento del ricorso contro il silenzio, come nel caso di specie) ha ancora la possibilità di provvedere, il giudice non può sostituirsi alle valutazioni riservate alla p.a. esprimendo un giudizio prognostico circa la spettanza del provvedimento. In questi casi, dunque, l’azione risarcitoria per il danno da ritardo è inammissibile e potrà essere riproposta solo dopo l’emanazione del provvedimento.
20. - L’orientamento prevalente è conforme alla soluzione cui si è pervenuti, sottolineandosi come il risarcimento del danno da ritardo non può essere avulso da una valutazione concernente l’effettiva spettanza del bene della vita anelato dal privato, con la conseguenza che il presupposto dell’ingiustizia del danno, richiesto ai fini del risarcimento, si ritiene integrato soltanto ove risulti soddisfatto l’interesse pretensivo fatto valere dal privato (v., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. IV, 12.07.2018, n. 4260; Cons. Stato, Sez. IV, 08.02.2018, n. 825; Cons. Stato, Sez. IV, 17.01.2018, n. 240; Cons. Stato, Sez. IV, 23.06.2017, n. 3068; oltre a Cons. Stato, Ad. Plen., 15.09.2005, n. 7).
Il che comporta il riconoscimento che l’interesse alla tempestività dell’azione amministrativa non è configurabile come interesse autonomamente protetto ma assume una rilevanza meramente procedimentale, ed è, in quanto tale, insuscettibile di fondare una pretesa risarcitoria in assenza del riferimento all’interesse di natura pretensiva e al bene della vita sotteso.
Pertanto, non è condivisibile la giurisprudenza secondo cui la disposizione dell’art. 2-bis, l. 241/1990 avrebbe riguardo anche alla tutela del bene della vita costituito dal tempo dell’azione amministrativa, avente natura sostanziale, autonoma e distinta dalla correlata situazione di interesse legittimo (Cons. Stato, Sez. V, 21.06.2013, n. 3407; Cons. Stato, Sez. V, 28.02.2011, n. 1271; Cons. Giust. Amm. Reg. Sicilia, 04.11.2010, n. 1368), con conseguente risarcibilità del danno da mero ritardo.

EDILIZIA PRIVATA: Opera precaria finalizzata a consentire l’utilizzo non transitorio del bene.
In ambito edilizio anche la realizzazione di interventi strutturalmente precari, ma funzionalmente necessari per consentire l’utilizzo non transitorio del bene, vanno preceduti dal rilascio di un titolo idoneo (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 08.05.2019 n. 1035 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
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MASSIMA
4. Con la prima doglianza si assume l’illegittimità degli atti comunali impugnati, giacché a loro fondamento sarebbe stata posta la circostanza che i lavori realizzati mediante c.i.l.a., anche a sanatoria, non sarebbero ascrivibili ad attività di manutenzione straordinaria, ma rientrerebbero nell’attività di ristrutturazione edilizia, trattandosi della realizzazione di un insieme sistematico di opere che sarebbe assentibile soltanto mediante un permesso ex art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001 (c.d. accertamento di conformità).
4.1. La doglianza è infondata.
Il provvedimento comunale del 27.09.2017 evidenzia l’avvenuta realizzazione nell’immobile di proprietà della ricorrente, tra gli altri interventi, della tamponatura delle aperture a piano seminterrato lato cortile interno, con conseguente modifica delle facciate, e di aperture di collegamento fra i depositi.
La parte ricorrente ha sostenuto che la tamponatura, consistente nella sovrapposizione esterna alla porta e a quasi tutte le finestre di un pannello rimovibile allo scopo di mettere in sicurezza l’area, non avrebbe determinato alcuna chiusura o rimozione definitiva di porte o finestre (all. 12 al ricorso).
Tuttavia, va ribadito che in ambito edilizio anche la realizzazione di interventi strutturalmente precari, ma funzionalmente necessari per consentire l’utilizzo non transitorio del bene, vanno preceduti dal rilascio di un titolo idoneo (cfr., sul punto, TAR Lombardia, Milano, II, 07.02.2018, n. 354).
Da ciò discende che nella fattispecie de qua, avuto riguardo all’insieme delle opere realizzate, si è al cospetto di una ristrutturazione edilizia necessitante di un titolo abilitativo non surrogabile con una mera comunicazione di inizio lavori asseverata (c.i.l.a.).
L’esigenza di un titolo edilizio scaturisce anche dalla perdurante vigenza della dichiarazione di inagibilità del 27.07.2012, che espressamente impone di procedere alla previa ristrutturazione dell’immobile prima di poterne nuovamente ottenere l’agibilità (all. 4 al ricorso). Il mancato rispetto di un tale passaggio determina l’illegittimità delle attività edilizie poste in essere dalla ricorrente in base a delle c.i.l.a., peraltro tardive, in quanto relative ad opere già eseguite.
In senso opposto non rileva l’avvenuto rilascio del permesso di costruire in sanatoria n. 139/2017 del 29.06.2017 (all. 6 al ricorso), tenuto conto che nella relazione di sopralluogo (all. 3 del Comune) si chiarisce che i lavori effettuati risultano difformi anche dalle previsioni del predetto permesso in sanatoria, che comunque non contiene alcun riferimento né ai subalterni oggetto di intervento (ciò generando una obiettiva incertezza, visto che, come evidenziato al precedente punto 1, non tutte le unità immobiliari sono state dichiarate inagibili), né alla dichiarazione di inagibilità, che quindi non si può ritenere implicitamente superata.

APPALTI SERVIZI: Servizio idrico integrato, vietata la partecipazione di privati nella società in house
Non si può affidare in via diretta la gestione del servizio idrico integrato a una società in house con la partecipazione di capitali privati, sia pure non in grado di esercitare un'influenza determinante sulla governance societaria.
Questo il principio affermato dal Consiglio di Stato, Sez. I, con il parere 07.05.2019 n. 1389, formulato a riscontro del quesito posto dal presidente della Regione Piemonte per sapere se gli enti di governo operanti sul territorio regionale possono affidare il servizio idrico a società in house con una partecipazione privata senza controllo o potere di veto.
La cornice giuridica
Le fonti normative inerenti il quesito sono di diversi livelli, e vanno dall'ambito locale a quello comunitario.
Sul piano regionale, l'articolo 7 della Lr 13/1997 ha previsto che le autorità d'ambito affidano la gestione del servizio idrico integrato nelle forme previste dall'articolo 22, comma 3, lettere b) ed e), della legge 142/1990, come integrato dall'articolo 12 della legge 498/1992, e dall'articolo 25, comma 1, della legge 142/1990.
Come si può notare, la disposizione appare superata perché richiama norme di legge da tempo abrogate, per cui nel parere la Sezione osserva che il riferimento va oggi inteso alle disposizioni comunitarie e nazionali vigenti in materia, ossia alle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE, recepite in Italia sia con il Dlgs 50/2016 (codice dei contratti), sia con il Dlgs 175/2016 (testo unico in materia di società a partecipazione pubblica).
Questi ultimi interventi hanno modificato la nozione dell'in house providing tramandata dalla giurisprudenza comunitaria, che presupponeva sempre e comunque la proprietà interamente pubblica del soggetto in house, aprendo la strada a una possibile partecipazione minoritaria di capitali privati.
Nello specifico, l'articolo 12, comma 1, lett. c) della direttiva 2014/24/UE –recepita dal legislatore nazionale con i decreti legislativi sopra richiamati– ha ravvisato la possibilità dell'affidamento in house se «nella persona giuridica controllata non vi è alcuna partecipazione diretta di capitali privati, ad eccezione di forme di partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto, prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati, che non esercitano un'influenza determinante sulla persona giuridica controllata».
Per quanto riguarda in particolare il servizio idrico integrato, la normativa in questione non sembra coordinarsi con il codice dell'ambiente Dlgs 152/2006, ove l'articolo 149-bis, comma 1, stabilisce che «l'affidamento diretto può avvenire a favore di società interamente pubbliche (…) comunque partecipate dagli enti locali ricadenti nell'ambito territoriale ottimale».
Di qui il quesito posto ai giudici di Palazzo Spada in ordine alla composizione del capitale della società in house del settore del servizio idrico, un ambito che, oltretutto, risulta escluso dalla disciplina comunitaria in ragione dell'importanza fondamentale che riveste il bene dell'acqua per la vita dell'uomo.
Come si legge nel considerando n. 40 della direttiva 2014/23/Ue, «le concessioni nel settore idrico sono spesso soggette a regimi specifici e complessi che richiedono una particolare considerazione data l'importanza dell'acqua quale bene pubblico di valore fondamentale per tutti i cittadini dell'Unione. Le caratteristiche particolari di questi regimi giustificano le esclusioni nel settore idrico dall'ambito di applicazione della presente direttiva».
L'analisi dei giudici
A fronte di ciò, il Consiglio di Stato ribadisce che per l'in house providing la norma europea non ha inteso autorizzare in generale la partecipazione dei privati, ma ha disposto un rinvio alle specifiche disposizioni di legge che «prescrivono» (e dunque impongono) una siffatta partecipazione.
La partecipazione privata, ancorché senza controllo o potere di veto, deve pertanto ritenersi compatibile con l'in house providing solamente quando è obbligatoria, e non facoltativa, in ragione di valutazioni effettuate dal legislatore interno.
Una simile interpretazione restrittiva punta a scongiurare uno scenario che veda la partecipazione diretta di un operatore economico privato al capitale della persona giuridica controllata in esito all'aggiudicazione di un appalto pubblico senza gara, situazione questa che finirebbe per offrire al privato un indebito vantaggio rispetto ai concorrenti.
In altre parole, anche se per la normativa sopravvenuta è astrattamente consentita la partecipazione diretta di capitali privati nella società in house, a livello interno nessuna disposizione (in materia di servizio idrico, ma non solo) la prescrive in forma obbligatoria, con l'effetto che, almeno per ora, il nuovo modello per l'autoproduzione di servizi appare destinato a restare sulla carta (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 10.06.2019).

URBANISTICA: Discrezionalità nell’approvazione di un piano attuativo.
In sede di approvazione di un piano attuativo all’Amministrazione comunale spetta un’ampia discrezionalità valutativa che non verte solo sugli aspetti tecnici della conformità o meno del piano attuativo agli strumenti urbanistici di livello superiore, ma coinvolge anche l’opportunità di dare attuazione, in un certo momento e a determinate condizioni, alle previsioni dello strumento urbanistico generale, sussistendo fra quest’ultimo e gli strumenti attuativi un rapporto di necessaria compatibilità, ma non di formale coincidenza.
Ciò perché la pianificazione attuativa costituisce pur sempre espressione della potestà pianificatoria, seppur declinata in ottica più specifica e operativa, con la conseguente sussistenza dei margini di discrezionalità che ad essa si correlano; l’ampia discrezionalità di cui dispone l’Amministrazione –che, peraltro, incide anche in ordine alla minor pregnanza del generale obbligo di motivazione– implica che la scelta operata sia sottratta al sindacato di legittimità, non potendo il giudice amministrativo interferire con le decisioni riservate all’Amministrazione se non nei limiti della verifica della loro manifesta irragionevolezza, illogicità ovvero arbitrarietà e senza poter procedere ad un esame del merito della scelta pianificatoria.
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13. Con il primo motivo del ricorso si assume l’illegittimità del diniego di approvazione della proposta di Piano attuativo presentato da Fo. S.r.l., poiché motivata esclusivamente con la pendenza di un ricorso avverso il vigente strumento urbanistico e in ragione della accertata incompatibilità della predetta proposta con l’attuale destinazione urbanistica, nonostante sia stata formulata “in variante” al P.G.T.
13.1. La doglianza è infondata.
Il diniego della Giunta comunale è stato motivato con il contrasto della proposta di Piano attuativo con l’attuale destinazione del P.G.T., con il richiamo alla controdeduzione formulata in sede di approvazione del P.G.T. con cui non sono state condivise le osservazioni della ricorrente e con la pendenza del ricorso avverso il Piano approvato.
Tali motivazioni, contrariamente a quanto ritenuto in sede di ricorso, appaiono sufficienti per negare l’approvazione di un Piano attuativo, tanto più che gli stessi interventi sono stati proposti in variante allo strumento urbanistico generale (nella cui fase di approvazione erano già stati prospettati, ma l’Amministrazione non aveva ritenuto di accoglierli).
In tal senso, la giurisprudenza ha chiarito che in sede di approvazione di un Piano attuativo all’Amministrazione comunale spetta un’ampia discrezionalità valutativa che non verte solo sugli aspetti tecnici della conformità o meno del piano attuativo agli strumenti urbanistici di livello superiore, ma coinvolge anche l’opportunità di dare attuazione, in un certo momento e a determinate condizioni, alle previsioni dello strumento urbanistico generale, sussistendo fra quest’ultimo e gli strumenti attuativi un rapporto di necessaria compatibilità, ma non di formale coincidenza; ciò perché la pianificazione attuativa costituisce pur sempre espressione della potestà pianificatoria, seppur declinata in ottica più specifica e operativa, con la conseguente sussistenza dei margini di discrezionalità che ad essa si correlano; l’ampia discrezionalità di cui dispone l’Amministrazione –che, peraltro, incide anche in ordine alla minor pregnanza del generale obbligo di motivazione– implica che la scelta operata sia sottratta al sindacato di legittimità, non potendo il giudice amministrativo interferire con le decisioni riservate all’Amministrazione se non nei limiti della verifica della loro manifesta irragionevolezza, illogicità ovvero arbitrarietà e senza poter procedere ad un esame del merito della scelta pianificatoria (da ultimo, TAR Lombardia, Milano, II, 01.02.2019, n. 222; TAR Lombardia, Brescia, II, 03.01.2019, n. 5).
13.2. Pertanto, ciò determina il rigetto della predetta censura (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 06.05.2019 n. 1022 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: La natura delle osservazioni –quali meri atti di collaborazione dei privati rispetto all’attività pianificatoria di cui è titolare l’Amministrazione– rende irrilevante la posizione dei soggetti che le hanno formulate, essendo compito dell’Autorità procedente verificarne la condivisibilità e accoglierle o meno, sulla base di una valutazione ampiamente discrezionale, da cui discende la diretta imputabilità della scelta all’Ente pubblico.
Ugualmente non può essere richiesto all’Amministrazione un rafforzato obbligo motivazionale –al di fuori di ipotesi ben precise, non ricorrenti nella fattispecie de qua– bastando il riscontro della coerenza di quanto recepito con gli indirizzi generali stabiliti nelle linee guida dello strumento urbanistico.
Del resto, «le osservazioni presentate in occasione dell’adozione di un nuovo strumento di pianificazione del territorio costituiscono un mero apporto dei privati nel procedimento di formazione dello strumento medesimo, con conseguente assenza in capo all’Amministrazione a ciò competente di un obbligo puntuale di motivazione oltre a quella evincibile dai criteri desunti dalla relazione illustrativa del piano stesso in ordine alle proprie scelte discrezionali assunte per la destinazione delle singole aree; pertanto, seppure l’Amministrazione è tenuta ad esaminare le osservazioni pervenute, non può però essere obbligata ad una analitica confutazione di ciascuna di esse …».
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A tal fine va precisato che la natura delle osservazioni –quali meri atti di collaborazione dei privati rispetto all’attività pianificatoria di cui è titolare l’Amministrazione– rende irrilevante la posizione dei soggetti che le hanno formulate, essendo compito dell’Autorità procedente verificarne la condivisibilità e accoglierle o meno, sulla base di una valutazione ampiamente discrezionale, da cui discende la diretta imputabilità della scelta all’Ente pubblico.
Ugualmente non può essere richiesto all’Amministrazione un rafforzato obbligo motivazionale –al di fuori di ipotesi ben precise, non ricorrenti nella fattispecie de qua– bastando il riscontro della coerenza di quanto recepito con gli indirizzi generali stabiliti nelle linee guida dello strumento urbanistico.
Del resto, «le osservazioni presentate in occasione dell’adozione di un nuovo strumento di pianificazione del territorio costituiscono un mero apporto dei privati nel procedimento di formazione dello strumento medesimo, con conseguente assenza in capo all’Amministrazione a ciò competente di un obbligo puntuale di motivazione oltre a quella evincibile dai criteri desunti dalla relazione illustrativa del piano stesso in ordine alle proprie scelte discrezionali assunte per la destinazione delle singole aree; pertanto, seppure l’Amministrazione è tenuta ad esaminare le osservazioni pervenute, non può però essere obbligata ad una analitica confutazione di ciascuna di esse …» (TAR Lombardia, Milano, II, 08.01.2019, n. 38; 06.08.2018, n. 1945; altresì, TAR Toscana, I, 06.09.2016, n. 1317) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 06.05.2019 n. 1022 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Le previsioni contenute nel Documento di Piano non producono effetto diretto perché, trattandosi di disposizioni di massima, da sole non sono sufficienti a definire in modo compiuto le regole di carattere urbanistico-edilizio che disciplinano gli ambiti di trasformazione; a tal fine è necessario l’intervento del piano attuativo che, attraverso le regole di dettaglio, dovrà definire in maniera puntuale il quadro giuridico ad essi applicabile, con norme aventi carattere prescrittivo.
Per gli ambiti del tessuto urbano consolidato, invece, l’art. 10, commi 2 e 3, della legge regionale n. 12 del 2005 attribuisce al Piano delle Regole la definizione delle modalità di intervento e dei parametri da rispettare negli interventi di nuova edificazione; va aggiunto, inoltre, che le indicazioni contenute nel Piano delle Regole hanno carattere vincolante e producono effetti diretti sul regime giuridico dei suoli e non hanno termini di validità (art. 10, commi 5 e 6, della legge regionale n. 12 del 2005).
Del resto la disciplina contenuta nella legge regionale n. 12 del 2005 riserva al Documento di Piano ed ai singoli Piani attuativi la definizione degli indici urbanistico-edilizi dei soli ambiti di trasformazione e non anche degli ambiti territoriali compresi nel tessuto urbano consolidato, da assoggettare al Piano delle Regole.
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Le previsioni contenute nel Documento di Piano non producono effetto diretto perché, trattandosi di disposizioni di massima, da sole non sono sufficienti a definire in modo compiuto le regole di carattere urbanistico-edilizio che disciplinano gli ambiti di trasformazione, con la conseguenza che le aree (di che trattasi) non possono trovare la propria disciplina nelle tavole del Piano delle Regole.
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3. Con la terza doglianza si assume l’illegittima inclusione delle aree di cui ai mappali 4 e 75 nel Piano delle Regole, con effetti diretti e vincolanti sul regime dei suoli e senza termine di validità, piuttosto che nel Documento di Piano che contiene previsioni di natura programmatica, concretizzabili soltanto all’esito dell’approvazione di uno specifico piano attuativo.
3.1. La doglianza è infondata.
Pur essendo non del tutto lineare quanto stabilito dall’Amministrazione con riguardo ai mappali n. 4 e n. 75, va evidenziato che la disciplina giuridica dell’Ambito di trasformazione strategica non può che essere contenuta nel Documento di Piano, dove si rinvengono le relative prescrizioni, mentre l’inclusione dello stesso nelle tavole del Piano delle Regole non ha alcun effetto giuridicamente significativo, come dimostrato anche dalla circostanza che nel predetto Piano non è contenuta alcuna prescrizione applicabile agli Ambiti di trasformazione, a differenza di quanto previsto dal Documento di Piano (cfr. art. 13 N.T.A. Unificate, all. al ricorso).
Difatti i contenuti del Documento di Piano attinenti alla disciplina degli ambiti di trasformazione sono stabiliti dall’articolo 8, comma 2, lettera e, della legge regionale n. 12 del 2005. La disposizione prevede, in particolare, che il Documento di Piano «individua, anche con rappresentazioni grafiche in scala adeguata, gli ambiti di trasformazione, definendone gli indici urbanistico-edilizi in linea di massima, le vocazioni funzionali e i criteri di negoziazione, nonché i criteri di intervento, preordinati alla tutela ambientale, paesaggistica e storico-monumentale, ecologica, geologica, idrogeologica e sismica, laddove in tali ambiti siano comprese aree qualificate a tali fini nella documentazione conoscitiva».
Le previsioni contenute nel Documento di Piano non producono effetto diretto perché, trattandosi di disposizioni di massima, da sole non sono sufficienti a definire in modo compiuto le regole di carattere urbanistico-edilizio che disciplinano gli ambiti di trasformazione; a tal fine è necessario l’intervento del piano attuativo che, attraverso le regole di dettaglio, dovrà definire in maniera puntuale il quadro giuridico ad essi applicabile, con norme aventi carattere prescrittivo (cfr. TAR Lombardia, Milano, II, 06.02.2018, n. 347; 05.12.2014, n. 2971).
Per gli ambiti del tessuto urbano consolidato, invece, l’art. 10, commi 2 e 3, della legge regionale n. 12 del 2005 attribuisce al Piano delle Regole la definizione delle modalità di intervento e dei parametri da rispettare negli interventi di nuova edificazione; va aggiunto, inoltre, che le indicazioni contenute nel Piano delle Regole hanno carattere vincolante e producono effetti diretti sul regime giuridico dei suoli e non hanno termini di validità (art. 10, commi 5 e 6, della legge regionale n. 12 del 2005; in giurisprudenza, TAR Lombardia, Milano, II, 06.02.2018, n. 347).
Del resto la disciplina contenuta nella legge regionale n. 12 del 2005 riserva al Documento di Piano ed ai singoli Piani attuativi la definizione degli indici urbanistico-edilizi dei soli ambiti di trasformazione e non anche degli ambiti territoriali compresi nel tessuto urbano consolidato, da assoggettare al Piano delle Regole (cfr. TAR Lombardia, Milano, II, 06.02.2018, n. 347; 01.02.2011, n. 330).
3.2. Ne discende il rigetto anche della predetta doglianza.
4. Con l’ultima doglianza si assume la totale vanificazione del diritto di proprietà del ricorrente in ragione della retinatura degli Ambiti della trasformazione strategica, che imporrebbero soltanto la soluzione legata alla delocalizzazione dell’attività svolta sul terreno di Fo. S.r.l.
4.1. La doglianza è infondata.
Va premesso e ribadito che le previsioni contenute nel Documento di Piano non producono effetto diretto perché, trattandosi di disposizioni di massima, da sole non sono sufficienti a definire in modo compiuto le regole di carattere urbanistico-edilizio che disciplinano gli ambiti di trasformazione, con la conseguenza che le aree di cui ai mappali n. 4 e n. 75 non possono trovare la propria disciplina nelle tavole del Piano delle Regole (cfr. precedente punto 3.1).
In ogni caso l’acquisto del terreno da parte di Fo. ha determinato il venir meno della questione, atteso che la valutazione dell’interesse a porre in essere delle operazioni di valorizzazione sul predetto compendio va affrontata in un contesto affatto differente e molto più ampio (come dimostrato dall’avvenuta presentazione della proposta di Piano attuativo).
4.2. La censura pertanto va respinta.
5. In conclusione, all’infondatezza delle censure segue il rigetto del ricorso introduttivo.
6. La domanda risarcitoria deve essere respinta in ragione dell’accertata legittimità degli atti impugnati (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 06.05.2019 n. 1022 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

TRIBUTI - URBANISTICA: La deliberazione che ha aumentato il valore del terreno ai fini I.C.I. «lstante la generalità delle sue previsioni, la sua applicabilità ad una serie indeterminata di casi e difettando di una valenza immediatamente ed autonomamente imperativa (da riconoscersi invece esclusivamente all’atto impositivo del tributo applicativo di quelle previsioni), al di là di ogni ragionevole dubbio, ha pertanto natura di atto generale e, (…) per effetto di quanto disposto dall’articolo 13 della legge n. 241 del 1990, si sottrae al generale obbligo di motivazione degli atti amministrativi».
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L’edificabilità di un’area, ai fini della determinazione della base imponibile, da effettuare in base al valore venale e non a quello catastale, deve essere desunta dalla qualificazione attribuitale nel Piano regolatore generale adottato dal Comune, indipendentemente dall’approvazione dello stesso da parte della Regione e dall’adozione di strumenti urbanistici attuativi.
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7. Passando all’esame del ricorso per motivi aggiunti –proposto avverso la deliberazione che ha aumentato il valore del terreno ai fini I.C.I.–, lo stesso è infondato.
8. Con la prima censura si assume che il Comune, nel determinare i valori attuali delle aree fabbricabili, avrebbe fatto riferimento, senza alcuna valida giustificazione, alle quotazioni massime desunte dalla banca dati dell’Osservatorio del mercato immobiliare dell’Agenzia del Territorio.
8.1. La doglianza è infondata.
Nella relazione allegata alla delibera impugnata si chiarisce che «dei due valori minimo e massimo presenti nelle quotazioni suddette, nel nostro caso assumeremo le quotazioni “Max” in quanto la presente valutazione è orientata alla determinazione del valore venale di terreni su cui verranno realizzati dei fabbricati di nuova costruzione nella tipologia più richiesta dal mercato immobiliare» (all. 5 del Comune, pag. 5).
Ciò appare satisfattivo dell’obbligo di motivazione imposto all’Amministrazione, considerata l’ampia discrezionalità di scelta tra i valori che si collocano all’interno della cornice individuata dall’Osservatorio. Oltretutto la parte ricorrente non ha contestato puntualmente i criteri individuati, limitandosi ad un generico rilievo, non ammissibile in questa sede.
Da ultimo, va pure sottolineato come «la delibera, stante la generalità delle sue previsioni, la sua applicabilità ad una serie indeterminata di casi e difettando di una valenza immediatamente ed autonomamente imperativa (da riconoscersi invece esclusivamente all’atto impositivo del tributo applicativo di quelle previsioni), al di là di ogni ragionevole dubbio, ha pertanto natura di atto generale e, (…) per effetto di quanto disposto dall’articolo 13 della legge n. 241 del 1990, si sottrae al generale obbligo di motivazione degli atti amministrativi» (Consiglio di Stato, V, 10.09.2014, n. 4587).
8.2. Ciò determina il rigetto della censura.
...
10. Con la terza censura del primo ricorso per motivi aggiunti si assume che il lasso temporale cui applicare il valore per le aree fabbricabili è stato illegittimamente individuato nella misura massima di cinque anni, mentre di fatto il compendio non sarebbe per nulla appetibile per l’insediamento produttivo, visto che la parte interessata –ossia Arti Grafiche– non avrebbe manifestato alcun interesse a trasferirvi la propria attività, anche in ragione degli ingenti costi da affrontare in siffatta eventualità, rendendo per questo non coerente la qualificazione dell’area edificabile con quanto previsto dalla normativa di settore (art. 2, comma 1, lett. b, del D.Lgs. n. 504 del 1992).
10.1. La doglianza è infondata.
La scelta dell’Amministrazione di individuare in cinque anni il termine temporale per la stima del valore del bene ai fini I.C.I. si giustifica con la necessità di dover indicare un dato specifico e obiettivo, non potendosi omettere un tale elemento assolutamente necessario per poter procedere al calcolo dell’importo dovuto. Del resto la parte ricorrente si è semplicemente limitata a criticare in modo generico la prescrizione, senza puntualizzare e chiarire l’alternativa che si sarebbe dovuta legittimamente adottare.
Quanto poi alla edificabilità dell’area ai fini dell’applicazione del criterio della base imponibile fondato sul valore venale, va considerato edificabile il suolo che rientra nello strumento urbanistico generale anche solo adottato dal Comune, sebbene non ancora approvato, non essendo determinante l’effettiva e concreta possibilità di sfruttamento edificatorio, ma essendo sufficiente la semplice astratta potenzialità edificatoria (art. 36, comma 2, del decreto-legge n. 223 del 2006, convertito con legge n. 248 del 2006).
Difatti secondo la giurisprudenza della Cassazione, l’edificabilità di un’area, ai fini della determinazione della base imponibile, da effettuare in base al valore venale e non a quello catastale, deve essere desunta dalla qualificazione attribuitale nel Piano regolatore generale adottato dal Comune, indipendentemente dall’approvazione dello stesso da parte della Regione e dall’adozione di strumenti urbanistici attuativi (Cass. civ., VI, 07.09.2018, n. 21761; 13.01.2017, n. 715).
Oltretutto, le vicende che hanno riguardato il compendio in oggetto –ossia l’acquisto dello stesso da parte della società Fontanile– dimostrano, sebbene ex post, l’infondatezza della tesi attorea in relazione alla non appetibilità dello stesso per l’insediamento di un’attività.
10.2. Ciò determina il rigetto anche della predetta censura.
11. In conclusione, anche il primo ricorso per motivi aggiunti deve essere respinto (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 06.05.2019 n. 1022 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Prescrizioni del PGT e attinenza con l'interesse urbanistico.
Se è vero che l’oggetto delle regole dettate dal piano urbanistico non può essere limitato alla disciplina della trasformazione fisica del territorio, è anche vero, da altro lato, che non si può prescindere del tutto dall’interesse urbanistico, dovendosi ritenere indispensabile, affinché il piano possa dettare la sua regolazione, la sussistenza di un qualche collegamento con tale interesse (come ad esempio la necessità di far sì che l’attività esercitata sul territorio –sebbene non determinante la sua trasformazione fisica– non causi una alterazione dei carichi tale renderla urbanisticamente insostenibile in ragione dello squilibrio che essa crea rispetto alle dotazioni esistenti quali parcheggi, strade ecc.).
E', pertanto, da escludere che il PGT possa dettare prescrizioni che riguardano l’attività di spandimento di fertilizzanti su suolo agricolo giacché non si vede quale attinenza abbia tale attività con l’interesse urbanistico (TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 02.05.2019 n. 986 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
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MASSIMA
16. Ritiene il Collegio che queste censure siano fondate per le ragioni di seguito esposte.
17. La disciplina riguardante l’utilizzo in agricoltura dei fanghi derivati dal processo di depurazione delle acque reflue è contenuto nel d.lgs. 27.01.1992, n. 99 che ha dato attuazione alla direttiva 86/278/CE. Lo scopo dichiarato dall’art. 1 di tale decreto è, innanzitutto, quello di assicurare che l’attività di spandimento dei fanghi non provochi effetti nocivi sul suolo, sulla vegetazione, sugli animali e sull'uomo.
Altro scopo dischiarato è quello di incoraggiare l’attività di spandimento, in quanto volta al recupero di un materiale che, in base all’art. 127, primo comma, del d.lgs. n. 152 del 2006, è classificato come rifiuto e che, quindi, dovrebbe essere altrimenti smaltito.
18. Proprio al fine di preservare questi interessi, il d.lgs. n. 99 del 1992 stabilisce i requisiti che i fanghi ed i terreni agricoli debbono possedere affinché si possa procedere allo spandimento e sottopone lo svolgimento di tale attività ad autorizzane regionale e a controllo provinciale, nonché a previa comunicazione al comune.
19. L’art. 6, n. 3), del d.lgs. n. 99 del 1992 prevede poi espressamente che spetta alle regioni il compito di stabilire <<…le distanze di rispetto per l'applicazione dei fanghi dai centri abitati, dagli insediamenti sparsi, dalle strade, dai pozzi di captazione delle acque potabili, dai corsi d'acqua superficiali…>>.
20. Come si vede questa norma a chiara nell’attribuire alle regioni e non ai comuni la competenza ad individuare le distanze minime da rispettare con riferimento ad alcuni punti sensibili quali abitazioni, corsi d’acqua ecc.
L’attribuzione alle regioni, e non ai comuni, della competenza ad individuare i limiti distanziali applicabili all’attività di spandimento dei fanghi è dovuta al fatto che il legislatore statale vuole far sì che la materia trovi una disciplina uniforme, perlomeno, a livello regionale onde evitare che la suddetta attività (come detto da incoraggiare in quanto volta al recupero di un rifiuto) venga ingiustificatamente ostacolata per interessi particolaristici.
21. Valorizzando le disposizioni appena illustrate, una parte della giurisprudenza afferma che la disciplina dello spandimento dei fanghi è da ricondurre alla disciplina dei rifiuti e che quest’ultima è, a sua volta, da collocare –secondo l’insegnamento costante della Corte costituzionale (cfr. Corte cost. 24.07.2009, n. 249)– nell'ambito della materia tutela dell'ambiente e dell'ecosistema, di competenza esclusiva statale ai sensi dell'art. 117, secondo comma, lettera s), Cost.
Si è quindi ritenuto che, siccome nessuna norma statale conferisce ai comuni potestà regolamentare in materia ambientale e, più in particolare, in materia di spandimento fanghi per uso agricolo, gli stessi comuni non possano emanare atti di normazione secondaria che abbiano ad oggetto tale materia.
Ancora più in dettaglio, si è escluso poi che i comuni possano regolare l’attività di spandimento dei fanghi attraverso l’esercizio del potere di pianificazione urbanistica, per sua natura finalizzato alla disciplina degli interventi di trasformazione fisica del territorio (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 15.10.2010, n. 7528; TAR Lombardia Milano, sez. II, 04.04.2012, n. 1006; id. 25.05.2009, n. 3848).
22. A questo orientamento se ne contrappone però un altro il quale –proprio in considerazione del fatto che la portata della normativa contenuta nel d.lgs. n. 99 del 1992 è connotata dalla finalità di tutela ambientale e che, quindi, la sua finalità è quella di assicurare la compatibilità dell’utilizzazione dei fanghi di depurazione in agricoltura con tale valore– non esclude che l’attività in questione, ove attenga anche ad ulteriori profili di interesse pubblico, possa essere oggetto di regolamentazione e disciplina da parte di altri soggetti cui è normativamente attribuita competenza.
23. Sulla base di queste considerazioni, si è quindi affermato che, per stabilire se i comuni possano o meno intervenire in materia con i loro strumenti di pianificazione, occorre far riferimento alla normativa regionale riguardante il governo del territorio e verificare quale sia l’ambito delle competenze da essa delineato.
24. In Regione Lombardia, il riferimento è, quindi, alla legge regionale n. 12 del 2005 la quale, all’art. 10, indica i contenuti del piano delle regole (che costituisce una componente del piano di governo del territorio).
E siccome tale norma attribuisce al piano delle regole il compito di individuare le aree destinate all’agricoltura e di dettare per esse la disciplina d’uso, di valorizzazione e di salvaguardia, nonché il compito di individuare le aree di valore paesaggistico-ambientale e di dettare per esse ulteriori regole di salvaguardia e di valorizzazione, si deve ritenere, secondo questo orientamento giurisprudenziale, che il potere di disciplina attribuito al comune in sede di pianificazione urbanistica del territorio non sia più limitato al solo, isolato aspetto della trasformazione fisica dello stesso, ma possa più in generale riferirsi anche alla regolamentazione delle attività su di esso esercitabili, tenendo conto della loro sostenibilità anche sotto il profilo ambientale, paesaggistico ed ecologico.
In sostanza, in base a questa tesi, l’individuazione di una fascia di rispetto entro la quale è vietato lo spandimento dei fanghi si risolve in una attività di “zonizzazione” che costituisce tipico esercizio del potere di pianificazione urbanistica il quale, come detto, può considerare interessi che non attengono esclusivamente al territorio quale fatto fisico ma altresì ad ulteriori interessi pubblici, concorrenti ed interferenti, quali quelli della tutela e della sostenibilità paesaggistica ed ambientale (cfr. Consiglio di Stato sent. n. 2986 del 2015 cit.).
25. Ritiene il Collegio che, pur essendo condivisibile l’affermazione secondo cui non può escludersi la possibilità per altri soggetti pubblici diversi dalla regione di intervenire nella materia che occupa qualora vengano in rilievo interessi affidati alla loro cura, sia preferibile aderire alla tesi più restrittiva seguita dal primo orientamento.
26. In proposito, si deve osservare che, come illustrato, la tesi che ammette la possibilità per i comuni di regolare l’attività di spandimento dei fanghi parte dalla premessa che la normativa statale che disciplina la materia (la quale, come visto, attribuisce alle regioni la competenza di individuazione delle distanze dai centri abitati) ha di mira la tutela del valore ambiente e che, quindi, altri soggetti pubblici diversi dalle regioni (fra cui i comuni) possono intervenire per tutelare gli interessi loro affidati diversi da quello ambientale.
27. Quando però passa ad analizzare il quadro delle competenze delineate dalla legge regionale n. 12 del 2005, la tesi in questione non ricava da tale legge l’esistenza di un interesse diverso da quello ambientale che consentirebbe ai comuni di intervenire nella materia di cui si discute. Essa valorizza al contrario proprio il fatto che questa legge affida allo strumento urbanistico comunale il compito di perseguire (anche) l’interesse ambientale ed afferma, di conseguenza, che l’attività di zonizzazione può avere come scopo non solo quello di assicurare l’ordinata trasformazione fisica del suolo agricolo, ma anche quello di assicurare la sostenibilità ambientale delle attività umane che si esercitano su di esso.
28. La prima obiezione alla tesi in argomento è quindi che, in questo modo, la legge regionale avrebbe affidato ai comuni la tutela dell’interesse ambientale sovvertendo il quadro delle competenze delineato dalla legge statale che, in base all’art. 117, secondo comma, lett. s), Cost., ha competenza esclusiva in materia e che, come visto, per ragioni di tutela ambientale, affida alle regioni e non ai comuni il compito di individuazione delle fasce di rispetto entro le quali è vietata l’attività di spandimento fanghi.
29. A questo proposito si ricorda che la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 63 del 24.03.2016, ha chiarito che la legge regionale n. 12 del 2005, in quanto disciplina la pianificazione urbanistica, attiene senz’altro alla materia “governo del territorio” e che, quindi, tale legge regionale non può perseguire finalità che esorbitano da tale ambito.
Si deve pertanto ritenere che la Regione non possa dettare norme legislative dirette esclusivamente alla tutela dell’ambiente (materia che rientra nell’ambito della competenza esclusiva statale), e ciò ovviamente neppure per attribuirne la competenza amministrativa ai comuni affinché la esercitino in sede di pianificazione urbanistica.
30. Sembra pertanto preferibile ritenere che, in realtà, la legge regionale n. 12 del 2005 non abbia attribuito agli strumenti di pianificazione comunale il compito di dettare autonome norme finalizzate alla tutela ambientale, ma abbia attribuito loro il diverso compito di recepire e specificare (laddove vi siano margini) le disposizioni contenute nelle fonti statali e regionali.
In questo senso deve essere letto, secondo il Collegio, l’art. 10, comma 4, lett. b), della legge regionale n. 12 del 2005 il quale è vero che affida allo strumento urbanistico il compito di dettare le regole di salvaguardia e valorizzazione delle aree paesaggistico-ambientale ed ecologiche, ma specifica anche che queste regole debbono essere “ulteriori” e <<…di attuazione dei criteri di adeguamento e degli obiettivi stabiliti dal piano territoriale regionale, dal piano territoriale paesistico regionale e dal piano territoriale di coordinamento provinciale>>.
31. Da un punto di vista più generale, si deve poi escludere, a parere del Collegio, che la norma contenuta nel n. 1), lett. a), del citato art. 10 della legge regionale n. 12 del 2005 (la quale prevede che il piano delle regole detta le norme di valorizzazione e salvaguardia delle aree agricole) possa consentire allo strumento urbanistico di disciplinare ogni attività umana che si svolge sul suolo agricolo indipendentemente da ogni sua attinenza con l’interesse urbanistico, giacché in tal modo si dilaterebbe a dismisura l’ambito di competenza dei piani i quali potrebbero così intervenire in qualsiasi materia (tutte le attività umane si svolgono sul territorio), interferendo con le competenze attribuite dalla Costituzione e dalla legge agli altri soggetti.
32. E’ pertanto opinione del Collegio che, se è vero che l’oggetto delle regole dettate dal piano urbanistico non può essere limitato alla disciplina della trasformazione fisica del territorio, è anche vero, da altro lato, che non si può prescindere del tutto dall’interesse urbanistico, dovendosi ritenere indispensabile, affinché il piano possa dettare la sua regolazione, la sussistenza di un qualche collegamento con tale interesse (come ad esempio la necessità di far sì che l’attività esercitata sul territorio –sebbene non determinante la sua trasformazione fisica– non causi una alterazione dei carichi tale renderla urbanisticamente insostenibile in ragione dello squilibrio che essa crea rispetto alle dotazioni esistenti quali parcheggi, strade ecc.).
33. Sembra pertanto da escludere che lo strumento urbanistico possa dettare prescrizioni che riguardano l’attività di spandimento di fertilizzanti su suolo agricolo giacché non si vede quale attinenza abbia tale attività con l’interesse urbanistico. Analoghe considerazioni valgono riguardo alle prescrizioni contenute nella Carta di Fattibilità Geologica che, ai sensi dell’art. 57 della legge regionale n. 12 del 2005, costituisce una componente del PGT e che, quindi, non può travalicare i limiti che sono propri di tale strumento.
34. In ogni caso, va poi osservato che, anche qualora si dovesse ritenere che la legge regionale n. 12 del 2005 abbia attribuito agli strumenti urbanistici comunali il compito di dettare norme autonome per la tutela dell’interesse ambientale, non si può ammettere che tale interesse trovi nel piano una regolazione contrastante con quella dettata dalla fonte regionale, cui la legge statale attribuisce specifica competenza in materia.
Non ci si può quindi esimere dal rilevare il contrasto della norma contenuta nell’art. 35, comma 6, lett. b), delle NTA del Piano delle Regole (che individua la fascia di 500 metri entro la quale è vietata l’attività di spandimento fanghi) rispetto a quella contenuta nella DGR n. 5269 del 2016 emanata in attuazione dell’art. 6, n. 3), del d.lgs. n. 99 del 1992, la quale, a differenza della precedente DGR n. 7/15944 del 2003, non indica più un limite minimo ma individua una limite fisso pari a 100 metri dal perimetro del centro abitato.
Si richiama in proposito quanto illustrato in precedenza circa la precisa volontà del legislatore nazionale di attribuire alle regioni, e non ai comuni, la competenza ad individuare i limiti distanziali applicabili all’attività di spandimento dei fanghi in modo da assicurare alla materia una disciplina uniforme, perlomeno, a livello regionale ed evitare che la suddetta attività (come detto da incoraggiare in quanto volta al recupero di un rifiuto) venga ingiustificatamente ostacolata per interessi particolaristici.
35. Si deve pertanto ritenere che, come anticipato, le censure in esame siano fondate.
36. La disposizione contenuta nell’art. 35, comma 6, lett. b), delle NTA del Piano delle Regole va dunque annullata nella parte in cui individua la fascia di 500 metri entro la quale è vietata l’attività di spandimento fanghi; va altresì annullata la Carta di Fattibilità Geologica allegata al PGT, nella parte in cui sottopone determinate classi di terreni da essa individuati alla previa valutazione, sotto il profilo idrogeologico, degli effetti derivanti dagli spandimenti di fanghi di depurazione sulla falda superficiale.
Vanno infine annullati gli atti del 26.09.2016 e del 18.10.2016 che, in applicazione delle su indicate disposizioni, hanno inibito alla ricorrente lo svolgimento dell’attività di spandimento fanghi.
37. In conclusione, per tutte le ragioni illustrate, va dichiarata la parziale irricevibilità del ricorso introduttivo nei limiti innanzi indicati. Per il resto il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti vanno accolti, nei sensi e per gli effetti sopra indicati.

EDILIZIA PRIVATA: L’onere della prova in ordine a risalenza e alle consistenze edilizie contestate dall’amministrazione, per evitare sanzioni demolitorie ovvero per essere ammessi a procedure di sanatoria, incombe sul soggetto destinatario della sanzione ovvero su quello che ha richiesto la sanatoria e che lo stesso (onere) può essere invertito e spostato in capo all’amministrazione solo in presenza di produzione da parte del privato di “concreti elementi” idonei a far luogo all’inversione.
Ciò significa che l’onere di provare la data di realizzazione dell’immobile abusivo spetta a colui che ha commesso l’abuso e che solo la deduzione, da parte di quest’ultimo, di concreti elementi -i quali non possono limitarsi a sole allegazioni documentali a sostegno delle proprie affermazioni- trasferisce il suddetto onere di prova contraria in capo all’amministrazione.
Solo l’interessato infatti può fornire inconfutabili atti, documenti ed elementi probatori che siano in grado di radicare la ragionevole certezza dell’epoca di realizzazione di un manufatto e, in difetto di tali prove, resta integro il potere dell’Amministrazione di negare la sanatoria dell’abuso e il suo dovere di irrogare la sanzione demolitoria.
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2. Il ricorso è infondato.
Va innanzitutto ricordato che per costante giurisprudenza, anche di questo Tribunale (cfr. TAR, Sicilia, Palermo, 23/02/2018, n. 461) rispetto alla quale non si ravvisano nel caso di specie ragioni per discostarsi, l’onere della prova in ordine a risalenza e alle consistenze edilizie contestate dall’amministrazione, per evitare sanzioni demolitorie ovvero per essere ammessi a procedure di sanatoria, incombe sul soggetto destinatario della sanzione ovvero su quello che ha richiesto la sanatoria (cfr. Cons. Stato, IV, 08.01.2013, n. 39, 17.09.2012, n. 4924; Tar Campania, Napoli, VI, 20.02.2014, n. 1122) e che lo stesso (onere) può essere invertito e spostato in capo all’amministrazione solo in presenza di produzione da parte del privato di “concreti elementi” idonei a far luogo all’inversione (sempre ex plurimus, Cons. Stato, IV, 13.01.2010, n. 45; V, 09.11.2009, n. 6984; Tar Campania, Napoli, VI, 20.02.2014, n. 1122; 06.11.2013, n. 4904; II, 30.04.2013, n. 2242; 04.12.2013, n. 5487, VII, 08.02.2013, n. 828; Tar Liguria, Genova, I, 04.12.2012, n. 1565).
Ciò significa che l’onere di provare la data di realizzazione dell’immobile abusivo spetta a colui che ha commesso l’abuso e che solo la deduzione, da parte di quest’ultimo, di concreti elementi -i quali non possono limitarsi a sole allegazioni documentali a sostegno delle proprie affermazioni- trasferisce il suddetto onere di prova contraria in capo all’amministrazione. Solo l’interessato infatti può fornire inconfutabili atti, documenti ed elementi probatori che siano in grado di radicare la ragionevole certezza dell’epoca di realizzazione di un manufatto e, in difetto di tali prove, resta integro il potere dell’Amministrazione di negare la sanatoria dell’abuso e il suo dovere di irrogare la sanzione demolitoria (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. VI, 11.06.2018, n. 3527) (TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, sentenza 05.03.2019 n. 683 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Funzione degli oneri di urbanizzazione.
Mentre il costo di costruzione rappresenta una compartecipazione comunale all’incremento di valore della proprietà immobiliare, gli oneri di urbanizzazione svolgono la funzione di compensare la collettività per il nuovo ulteriore carico urbanistico che si riversa sulla zona a causa della consentita attività edificatoria;
Essi sono pertanto dovuti nel caso di trasformazioni edilizie che, indipendentemente dall’esecuzione di opere, si rivelino produttive di vantaggi economici per il proprietario, determinando un aumento del carico urbanistico; tale incremento può derivare anche da una mera modifica della destinazione d’uso di un immobile, mentre può non configurarsi nell’ipotesi di intervento edilizio con opere (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 17.01.2019 n. 574 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
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MASSIMA
1. Il ricorso è fondato e merita accoglimento.
2. Il comune resistente deduce che l’esonero previsto dall’articolo 17 del d.P.R. 380/2001 per l’ampliamento di edifici unifamiliari non troverebbe applicazione al caso di specie, perché l’intervento edilizio di cui è questione è stato effettuato su un edificio originariamente bifamiliare; l’amministrazione sottolinea la natura eccezionale delle esenzioni dal contributo e richiama un precedente conforme pronunciamento di questo Tribunale.
3. L’argomento non coglie nel segno.
4. La controversia non verte sulla verifica della ricorrenza delle condizioni poste dal richiamato articolo 17 del Testo unico ai fini dell’esonero dal contributo di costruzione, ma investe una questione logicamente antecedente, ovvero la ricorrenza dei presupposti per l’applicazione degli oneri di urbanizzazione previsti dall’articolo 16 del medesimo testo normativo.
5. Prevede tale disposizione che: “il rilascio del permesso di costruire comporta la corresponsione di un contributo commisurato all'incidenza degli oneri di urbanizzazione nonché al costo di costruzione”.
6. Mentre il costo di costruzione rappresenta una compartecipazione comunale all’incremento di valore della proprietà immobiliare, gli oneri di urbanizzazione svolgono la funzione di compensare la collettività per il nuovo ulteriore carico urbanistico che si riversa sulla zona a causa della consentita attività edificatoria (TAR Piemonte, sez. I, 21.05.2018, n. 630).
Essi sono pertanto dovuti nel caso di trasformazioni edilizie che, indipendentemente dall’esecuzione di opere, si rivelino produttive di vantaggi economici per il proprietario, determinando un aumento del carico urbanistico. Tale incremento può derivare anche da una mera modifica della destinazione d’uso di un immobile, mentre può non configurarsi nell’ipotesi di intervento edilizio con opere.
7. Secondo consolidata e risalente giurisprudenza il fondamento del contributo di urbanizzazione pertanto “non consiste nel titolo edilizio in sé, ma nella necessità di ridistribuire i costi sociali delle opere di urbanizzazione, facendoli gravare su quanti beneficiano delle utilità derivanti dalla presenza delle medesime secondo modalità eque per la comunità con la conseguenza che, anche nel caso di modificazione della destinazione d'uso, cui si correli un maggiore carico urbanistico, è integrato il presupposto che giustifica l'imposizione del pagamento della differenza tra gli oneri di urbanizzazione dovuti per la destinazione originaria e quelli, se più elevati, dovuti per la nuova destinazione impressa” (Cons. Stato, Sez. V, 30.08.2013, n. 4326; id. ex multis TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 04.05.2009, n. 3604; Cons. Stato, Sez. V, 21.12.1994, n. 1563).
Pertanto “la partecipazione del privato al costo delle opere di urbanizzazione è dovuta allorquando l'intervento determini un incremento del peso insediativo con un'oggettiva rivalutazione dell'immobile, sicché l'onerosità del permesso di costruire è funzionale a sopportare il carico socio economico che la realizzazione comporta sotto il profilo urbanistico” (TAR Lombardia, Brescia, Sez. I, 26.04.2018, n. 449).
8. Nel caso di specie non può dirsi realizzato un aumento del carico urbanistico, atteso che gli esponenti hanno trasformato l’edificio bifamiliare in unifamiliare, riducendone anche la S.L.P. Non ricorre pertanto il presupposto che giustifica l'imposizione del pagamento degli oneri di urbanizzazione.
9. Ne consegue la fondatezza del ricorso, che deve essere accolto, con la condanna dell’amministrazione comunale resistente alla restituzione degli oneri di urbanizzazione indebitamente percepiti, pari ad euro 11.446,81, oltre agli interessi maturati dalla data di notificazione dell'atto introduttivo del presente giudizio.
Dispone infatti l’articolo 2033 cod.civ. che “chi ha eseguito un pagamento non dovuto ha diritto di ripetere ciò che ha pagato. Ha inoltre diritto ai frutti e agli interessi dal giorno del pagamento, se chi lo ha ricevuto era in mala fede, oppure, se questi era in buona fede, dal giorno della domanda”.
In assenza di prova contraria deve infatti presumersi la buona fede dell’amministrazione comunale. Non è, invece, dovuta la rivalutazione monetaria (conformi: TAR Lombardia, Brescia, Sez. I, 20.05.2019, n. 499 e le pronunce ivi richiamate; TAR Lombardia, Brescia, Sez. II, 02.05.2019, n. 426).

EDILIZIA PRIVATA: In tema di reati edilizi, si considerano in ogni caso eseguiti in totale difformità dal permesso di costruire gli interventi che ricadono in zona paesaggisticamente vincolata e, in presenza di opere edilizie abusive in siffatte zone, risulta indifferente, ai fini della loro qualificazione giuridica e dell'individuazione della sanzione penale applicabile, la distinzione tra interventi eseguiti in difformità totale o parziale ovvero in variazione essenziale.
Quel che consegue alla lettera dell'art. 32, comma 3, d.P.R. n. 380 del 2001, a mente della quale tutti gli interventi realizzati in zona sottoposta a vincolo paesaggistico in difformità dal titolo abilitativo, inclusi quelli eseguiti in parziale difformità, si considerano come variazioni essenziali e, quindi, quali difformità totali.
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3. I ricorsi risultano manifestamente infondati.
Muovendo dalla questione concernente la condotta come contestata in rubrica e poi riconosciuta in sentenza, osserva il Collegio che la stessa risulta già proposta in sede di appello, e lì affrontata con motivazione congrua, non certo illogica e, come tale, insuscettibile di censura; in particolare, la sentenza ha evidenziato che la violazione urbanistica contestata doveva per certo esser identificata nell'art. 44, comma 1, lett. c), d.P.R. n. 380 del 2001, atteso che l'immobile oggetto degli abusi ricadeva pacificamente in area sottoposta a vincolo paesaggistico, come confermato dalla contestuale imputazione di cui all'art. 181, comma 1, d.lgs. n. 42 del 2004. E senza che rilevi -come invece contestato dal Le.- la mancata indicazione del provvedimento impositivo del vincolo stesso, in sé non necessaria come da costante giurisprudenza sul punto (per tutte Sez. 3, n. 48984 del 21/10/2014, Maresca, Rv. 261163).
Ancora, la sentenza ha rilevato -circostanza pacifica- che la rubrica per la quale è processo aveva ad oggetto opere non soltanto difformi rispetto al permesso di costruire rilasciato al Carenza (ad esempio, l'ampliamento della veranda per 12,90 mq. in più di quanto assentito), ma anche ulteriori, diverse ed in questo non previste; sì da integrare ulteriormente -attesa la presenza del vincolo- la contestata violazione dell'art. 44, comma 1, lett. c) in esame.
Non solo. La Corte di merito ha anche richiamato il costante e condiviso indirizzo giurisprudenziale -qui da ribadire- in forza del quale, in tema di reati edilizi, si considerano in ogni caso eseguiti in totale difformità dal permesso di costruire gli interventi che ricadono in zona paesaggisticamente vincolata (Sez. 3, n. 37169 del 6/5/2014, Longo, Rv. 260181; Sez. 3, n. 1486 del 03/12/2013, P.M. in proc. Aragosa ed altri, Rv. 258297) e, in presenza di opere edilizie abusive in siffatte zone, risulta indifferente, ai fini della loro qualificazione giuridica e dell'individuazione della sanzione penale applicabile, la distinzione tra interventi eseguiti in difformità totale o parziale ovvero in variazione essenziale; quel che consegue alla lettera dell'art. 32, comma 3, d.P.R. n. 380 del 2001, a mente della quale tutti gli interventi realizzati in zona sottoposta a vincolo paesaggistico in difformità dal titolo abilitativo, inclusi quelli eseguiti in parziale difformità, si considerano come variazioni essenziali e, quindi, quali difformità totali (Sez. 3, n. 16392 del 17/02/2010, Santonicola ed altro, Rv. 246960) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 12.01.2018 n. 921).

EDILIZIA PRIVATA: Il rilascio del provvedimento di compatibilità paesaggistica non determina automaticamente la non punibilità dei predetti reati, in quanto compete sempre al giudice l'accertamento dei presupposti di fatto e di diritto legittimanti l'applicazione del cosiddetto condono ambientale.
Il reato di pericolo previsto dall'art. 181 in esame non richiede, ai fini della sua configurabilità, un effettivo pregiudizio per l'ambiente, essendo sufficiente l'esecuzione, in assenza di preventiva autorizzazione, di interventi che siano astrattamente idonei ad arrecare nocumento al bene giuridico tutelato, le cui conseguenze sull'assetto del territorio perdurano anche se l'amministrazione competente attesta la compatibilità paesaggistica delle opere eseguite.
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5. In ordine, poi, alla contestazione da ultimo citata, osserva il Collegio che la motivazione stesa dalla Corte di merito risulta ancora congrua, priva di illogicità manifeste e, pertanto, non meritevole di censura.
In particolare, quanto all'accertamento di compatibilità paesaggistica di cui all'art. 181, comma 1-ter, d.lgs. n. 42 del 2004 (ripetutamente richiamato nei ricorsi), la sentenza ha evidenziato che lo stesso non poteva per certo comprendere tutti gli abusi riscontrati, atteso che -quanto all'ampliamento della veranda per 12,90 mq. in più rispetto all'assentito- questo aveva comportato la creazione di superfici utili e di volumi, come tali espressamente ostativi all'effetto estintivo di cui alla norma.
Sì da doversi confermare il costante indirizzo in forza del quale il rilascio del provvedimento di compatibilità paesaggistica non determina automaticamente la non punibilità dei predetti reati, in quanto compete sempre al giudice l'accertamento dei presupposti di fatto e di diritto legittimanti l'applicazione del cosiddetto condono ambientale (tra le molte, Sez. 3, n. 889 del 29/11/2011, Falconi, Rv. 251640; Sez. 3, n. 13730 del 12/01/2016, Principato, Rv. 266955, relativa proprio alla realizzazione di un intervento edilizio che comportava l'aumento di superfici utili e volumi, con conseguente ritenuta inapplicabilità del condono ambientale nonostante l'intervenuto rilascio del parere di compatibilità paesaggistica; nell'occasione, peraltro, questa Corte ha evidenziato che «L'emissione del provvedimento di compatibilità ambientale da parte della Pubblica Amministrazione non elide il potere-dovere del giudice di verificare la sussistenza dei presupposti del condono ambientale in termini di fatto e di diritto, e, nel caso di specie, la ricorrente, realizzando un nuovo vano, destinato ad un utilizzo abitativo, ha posto in essere un intervento che ha comportato aumento di superfici utili e volumi, con la conseguente inapplicabilità del condono ambientale, cui consegue anche l'inammissibilità del relativo motivo di ricorso, che con tali considerazioni ha omesso di confrontarsi». Negli stessi termini, si veda Sez. 3, n. 21029 del 03/02/2015, Dell'Utri, Rv. 263978, in forza della quale in tema di reati ambientali, il positivo accertamento di compatibilità paesaggistica dell'abuso edilizio eseguito in zona vincolata non esclude la punibilità del reato di pericolo di cui all'art. 181 in esame, che non richiede per la sua integrazione un effettivo pregiudizio per l'ambiente, in quanto il rilascio di tale provvedimento non implica "automaticamente" che l'opera realizzata possa ritenersi "ex ante" inoffensiva o inidonea a compromettere il bene giuridico tutelato).
E con l'ulteriore precisazione per cui il reato di pericolo previsto dall'art. 181 in esame non richiede, ai fini della sua configurabilità, un effettivo pregiudizio per l'ambiente, essendo sufficiente l'esecuzione, in assenza di preventiva autorizzazione, di interventi che siano astrattamente idonei ad arrecare nocumento al bene giuridico tutelato, le cui conseguenze sull'assetto del territorio perdurano anche se l'amministrazione competente attesta la compatibilità paesaggistica delle opere eseguite (per tutte, Sez. 3, n. 11048 del 18/02/2015, Murgia, Rv. 263289); astratta idoneità che la Corte ha riconosciuto negli interventi in oggetto, anche in ragione delle loro dimensioni, e che non è possibile mettere in discussione in questa sede -come richiedono i ricorrenti citandone la «microconsistenza», trattandosi di valutazione di merito non ripetibile innanzi al Giudice di legittimità (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 12.01.2018 n. 921).

EDILIZIA PRIVATA: In tema di reati urbanistici, la sanatoria degli abusi edilizi idonea ad estinguere il reato di cui all'art. 44 del d.P.R. n. 380 del 2001, non ammettendo termini o condizioni, deve riguardare l'intervento edilizio nel suo complesso e può essere conseguita solo qualora ricorrano tutte le condizioni espressamente indicate dall'art. 36 d.P.R. cit. e, precisamente, la doppia conformità delle opere alla disciplina urbanistica vigente sia al momento della realizzazione del manufatto, che al momento della presentazione della domanda di sanatoria, dovendo escludersi la possibilità di una legittimazione postuma di opere originariamente abusive che, solo successivamente, in applicazione della cosiddetta sanatoria "giurisprudenziale" o "impropria", siano divenute conformi alle norme edilizie ovvero agli strumenti di pianificazione urbanistica. Sì da non poter trovare applicazione l'art. 45, comma 3, d.P.R. n. 380 del 2001, ripetutamente invocato, a mente del quale il rilascio in sanatoria del permesso di costruire estingue i reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti.
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6. La sentenza ha di seguito evidenziato che «l'intervenuta e asseverata ottemperanza alle demolizioni indicate nel permesso di costruire in sanatoria (...) non equivale alla riduzione in pristino richiesta dall'art. 181, comma 1-quinquies, D.L.vo n. 42/2004 per l'estinzione del reato paesaggistico».
Orbene, trattasi, all'evidenza, di una valutazione in fatto, fondata sull'esame della documentazione prodotta in giudizio e non suscettibile di ulteriore considerazione in questa sede, come invece richiesto dalla difesa (invero, di tutti i ricorrenti); e con l'ulteriore precisazione, peraltro, che la stessa lettura del permesso di costruire in sanatoria -se consentita- permetterebbe di verificare non solo la relazione asseverata del geom. Pa. (più volta richiamata nei gravami a conferma della demolizione «di parte del vano soggiorno e cucina indicata in progetto come da abbattere»), ma anche la perizia a firma dell'ing. Pi., dalla quale «si evince l'impossibilità di ripristinare l'originaria situazione dei luoghi senza compromettere la staticità dell'intero manufatto». Ripristino, per contro, imposto dall'art. 181, comma 1-quinquies in oggetto come condizione per l'estinzione del reato.
7. Nei medesimi termini, poi, debbono esser dichiarate inammissibili le doglianze dei ricorsi Pa. e Le. con riguardo al permesso di costruire in sanatoria (da leggere -nell'ottica proposta- in uno con l'originario titolo abilitativo e con il nulla osta paesaggistico).
Osserva la Corte, infatti, che la sentenza impugnata -ancora con motivazione congrua e non censurabile- ha evidenziato l'assenza del requisito della doppia conformità di cui all'art. 36, comma 1, d.P.R. n. 380 del 2001 (desunto dalla pacifica condizione dell'abbattimento degli abusi realizzati), come tale ostativo al rilascio del titolo in oggetto.
Sì da doversi ribadire il costante indirizzo di questa Corte in forza del quale, in tema di reati urbanistici, la sanatoria degli abusi edilizi idonea ad estinguere il reato di cui all'art. 44 del d.P.R. n. 380 del 2001, non ammettendo termini o condizioni, deve riguardare l'intervento edilizio nel suo complesso e può essere conseguita solo qualora ricorrano tutte le condizioni espressamente indicate dall'art. 36 d.P.R. cit. e, precisamente, la doppia conformità delle opere alla disciplina urbanistica vigente sia al momento della realizzazione del manufatto, che al momento della presentazione della domanda di sanatoria, dovendo escludersi la possibilità di una legittimazione postuma di opere originariamente abusive che, solo successivamente, in applicazione della cosiddetta sanatoria "giurisprudenziale" o "impropria", siano divenute conformi alle norme edilizie ovvero agli strumenti di pianificazione urbanistica (tra le altre, Sez. 3, n. 7405 del 15/01/2015, Bonarota, Rv. 262422; Sez. 3, n. 47402 del 21/10/2014, Chisci, Rv. 260973). Sì da non poter trovare applicazione l'art. 45, comma 3, d.P.R. n. 380 del 2001, ripetutamente invocato, a mente del quale il rilascio in sanatoria del permesso di costruire estingue i reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 12.01.2018 n. 921).

PUBBLICO IMPIEGO: La prova del dolo intenzionale, che qualifica la fattispecie criminosa dell'abuso d'ufficio, può essere desunta anche da una serie di indici fattuali, tra i quali assumono rilievo l'evidenza, la reiterazione e la gravità delle violazioni, la competenza dell'agente, i rapporti fra quest'ultimo e il soggetto favorito, l'intento di sanare le illegittimità con successive violazioni di legge.
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3. Venendo, quindi, al secondo motivo di doglianza, con il quale è stato dedotto il vizio di violazione di legge e di motivazione in ordine alla configurabilità dell'elemento soggettivo del delitto di abuso d'ufficio, deve preliminarmente richiamarsi il consolidato indirizzo interpretativo secondo cui la prova del dolo intenzionale, che qualifica la fattispecie criminosa in esame, può essere desunta anche da una serie di indici fattuali, tra i quali assumono rilievo l'evidenza, la reiterazione e la gravità delle violazioni, la competenza dell'agente, i rapporti fra quest'ultimo e il soggetto favorito, l'intento di sanare le illegittimità con successive violazioni di legge (Sez. 3, n. 35577 del 06/04/2016, dep. 29/08/2016, Cella, Rv. 267633; Sez. 6, n. 36179 del 15/04/2014, dep. 27/08/2014, Dragotta, Rv. 260233; Sez. 3, n. 48475 del 07/11/2013, dep. 04/12/2013, P.M. e P.C. in proc. Scaramazza e altri, Rv. 258290; Sez. 6, n. 21192 del 25/01/2013, dep. 17/05/2013, Barla e altri, Rv. 255368) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 04.08.2017 n. 38853).

EDILIZIA PRIVATA: Le modifiche volumetriche, quando determinano l'ampliamento all'esterno della sagoma preesistente, qualificano l'intervento come "nuova costruzione" ai sensi dell'art. 3, comma 1, lett. e.1, d.P.R. n. 380 del 2001. L'intervento di ristrutturazione, in buona sostanza, comporta pur sempre che la volumetria resti la stessa, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica (e, si deve ritenere, anche per l'eliminazione delle barriere architettoniche).
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La volumetria del fabbricato principale è stata aumentata mediante ampliamento della sagoma al piano attico.  Qesta premessa fattuale è necessaria a qualificare l'intervento di "ristrutturazione" del fabbricato principale come "nuova costruzione".
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L'intervento di demolizione e ricostruzione del manufatto di servizio può essere qualificato come "ristrutturazione" solo se viene rispettata la volumetria preesistente, altrimenti si versa nell'ipotesi della "nuova costruzione" (sotto il profilo dell'ampliamento dell'opera).
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5.3. Orbene, deve essere subito chiarito che le modifiche volumetriche, quando determinano l'ampliamento all'esterno della sagoma preesistente, qualificano l'intervento come "nuova costruzione" ai sensi dell'art. 3, comma 1, lett. e.1, d.P.R. n. 380 del 2001 (in senso analogo, Sez. 3, n. 47046 del 26/10/2007, Soldano, Rv. 238462, secondo cui, qualora si ammettesse la possibilità di un sostanziale ampliamento dell'edificio, verrebbe meno la linea di distinzione tra la ristrutturazione edilizia e la nuova costruzione). L'intervento di ristrutturazione, in buona sostanza, comporta pur sempre che la volumetria resti la stessa, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica (e, si deve ritenere, anche per l'eliminazione delle barriere architettoniche).
5.4. Nel caso di specie, come detto, la volumetria del fabbricato principale è stata aumentata mediante ampliamento della sagoma al piano attico. 
Su questa premessa fattuale (necessaria a qualificare l'intervento di "ristrutturazione" del fabbricato principale come "nuova costruzione"), il ricorrente non prende posizione (né mai lo ha fatto), ma si limita a dedurre che per il cambio di destinazione d'uso con opere è sufficiente la dichiarazione di inizio attività; questione, come detto, del tutto irrilevante ai fini della qualificazione dell'intervento, estranea alla "ratio decidendi" e alla stessa rubrica, anche se la natura abusiva dell'intervento stesso rileva, come si vedrà, al fine di escludere la natura pertinenziale del cd. "pro-servizio".
5.5. Allo stesso modo, l'intervento di demolizione e ricostruzione del manufatto di servizio può essere qualificato come "ristrutturazione" solo se viene rispettata la volumetria preesistente, altrimenti si versa nell'ipotesi della "nuova costruzione" (sotto il profilo dell'ampliamento dell'opera) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 02.08.2017 n. 38632).

EDILIZIA PRIVATA: In materia di reati edilizi, la nozione di pertinenza ha caratteristiche sue proprie diverse da quella contemplata dal codice civile e si sostanzia in un'opera che pur essendo preordinata ad una oggettiva esigenza dell'edificio principale, funzionalmente ed oggettivamente inserita al servizio dello stesso, abbia comunque una propria individualità fisica ed una propria conformazione strutturale e quindi non sia parte integrante o costitutiva di altro fabbricato.
Sicché non costituisce pertinenza l'opera priva di propria individualità ed autonomia con la quale, per esempio, venga completamente racchiuso uno spazio aperto (balcone o terrazzo), creando così un tutto materialmente e giuridicamente unitario, che comporti soltanto una relazione interna di reciproco servizio nello ambito dell'edificio che lo comprende (invero, l'ampliamento di un fabbricato preesistente, nella specie consistito nella realizzazione sul lastrico solare di una struttura di alluminio anodizzato di mq. 15, non può considerarsi pertinenza, ma diventa parte dell'edificio perché, una volta realizzato, ne completa la struttura per meglio soddisfare i bisogni cui è destinato in quanto privo di autonomia rispetto all'edificio medesimo; nel senso che le tettoie realizzate a copertura di lastrici non possono essere considerate pertinenze).
Non costituisce, inoltre, pertinenza la costruzione di una parte di edificio in ampliamento e adiacente a quello principale in quanto è evidente che tale vano può mutare la sua destinazione o comunque è utilizzabile economicamente in altro modo (in verità, in materia edilizia, affinché un manufatto presenti il carattere della pertinenza si richiede che abbia una propria individualità, che sia oggettivamente preordinato a soddisfare le esigenze di un edificio principale legittimamente edificato, che sia sfornito di autonomo valore di mercato, che abbia ridotte dimensioni, che sia insuscettibile di destinazione autonoma e che non si ponga in contrasto con gli strumenti urbanistici vigenti).
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5.9. Costituisce insegnamento costante di questa Suprema Corte che, in materia di reati edilizi, la nozione di pertinenza ha caratteristiche sue proprie diverse da quella contemplata dal codice civile e si sostanzia in un'opera che pur essendo preordinata ad una oggettiva esigenza dell'edificio principale, funzionalmente ed oggettivamente inserita al servizio dello stesso, abbia comunque una propria individualità fisica ed una propria conformazione strutturale e quindi non sia parte integrante o costitutiva di altro fabbricato (Sez. 3, n. 18299 del 17/01/2003, Chiappalone, Rv. 224288).
Sicché non costituisce pertinenza l'opera priva di propria individualità ed autonomia con la quale, per esempio, venga completamente racchiuso uno spazio aperto (balcone o terrazzo), creando così un tutto materialmente e giuridicamente unitario, che comporti soltanto una relazione interna di reciproco servizio nello ambito dell'edificio che lo comprende (così, la risalente Sez. 3, n. 3831 del 14/02/1983, Toppi, Rv. 158762; nonché, più recentemente, ex plurimis, Sez. 3, n. 28504 del 29/05/2007, Rossi, Rv. 237138, secondo cui l'ampliamento di un fabbricato preesistente, nella specie consistito nella realizzazione sul lastrico solare di una struttura di alluminio anodizzato di mq. 15, non può considerarsi pertinenza, ma diventa parte dell'edificio perché, una volta realizzato, ne completa la struttura per meglio soddisfare i bisogni cui è destinato in quanto privo di autonomia rispetto all'edificio medesimo; nel senso che le tettoie realizzate a copertura di lastrici non possono essere considerate pertinenze, cfr. anche Sez. 3, n. 42330 del 26/06/2013, Salanitro, Rv. 257290; Sez. 3, n. 21351 del 06/05/2010, Savino, Rv. 247628; Sez. 3, n. 17083 del 07/04/2006, Miranda, Rv. 234193; Sez. 3, n. 40843 del 11/10/2005, Daniele, Rv. 232363); oppure venga realizzata una tettoia di copertura (Sez. 3, n. 42330 del 26/06/2013, Salanitro, Rv. 257290).
Non costituisce, inoltre, pertinenza la costruzione di una parte di edificio in ampliamento e adiacente a quello principale in quanto è evidente che tale vano può mutare la sua destinazione o comunque è utilizzabile economicamente in altro modo (Sez. 3, n. 5465 del 09/12/2004, Bufano, Rv. 230846; cfr., altresì, Sez. 3, n. 25669 del 30/05/2012, Zeno, Rv. 253064, secondo cui in materia edilizia, affinché un manufatto presenti il carattere della pertinenza si richiede che abbia una propria individualità, che sia oggettivamente preordinato a soddisfare le esigenze di un edificio principale legittimamente edificato, che sia sfornito di autonomo valore di mercato, che abbia ridotte dimensioni, che sia insuscettibile di destinazione autonoma e che non si ponga in contrasto con gli strumenti urbanistici vigenti) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 02.08.2017 n. 38632).

EDILIZIA PRIVATA: La presentazione di un progetto, formalmente denominato di variante, si presenta, ai fini della modificazione del computo degli oneri concessori, come indefettibile. Invero:
   - “La presentazione <di un progetto di variante> e di completamento delle opere già previste nella concessione edilizia in precedenza accordata è sufficiente a legittimare un ripensamento dell’Amministrazione <in ordine alla determinazione degli oneri di costruzione, per una nuova considerazione del carico urbanistico>; tuttavia il carico urbanistico non può essere legittimamente valutato in relazione all’intera opera –ivi compresa quella già quasi interamente realizzata sulla base del progetto originario– dovendosi, al contrario, accertare l’entità dell’aggravio in rapporto all’opera “nuova” costituita <dalla variante> e dal completamento successivo alla scadenza della concessione originaria”;
   - “È corretto l’operato dell’Amministrazione Comunale che, in presenza di mutamento di destinazione d’uso da industriale a commerciale di un complesso immobiliare, intervenuto nel decennio dal rilascio delle concessioni originarie, ha applicato il disposto di cui all’art. 10, comma 3, l. n. 10 del 1977 rideterminando gli oneri di urbanizzazione secondo i coefficienti vigenti <alla data di rilascio della variante> in relazione alla destinazione commerciale attribuita e non con riferimento alle tabelle parametriche in origine applicabili per gli impianti industriali”;
   - “Nell’ipotesi di sostanziale difformità tra il progetto edilizio posto a base della concessione edilizia ed <il progetto, formalmente denominato variante, che consiste in realtà in una nuova proposta progettuale, e sulla base del quale siano state effettivamente realizzate le opere>, è illegittima la pretesa del comune di riscuotere il contributo per il costo di costruzione relativo alla concessione suddetta”;
   - “Nel caso in cui un progetto autorizzato viene variato una o più volte in corso d’opera, cosicché alla fine risulta realizzata non quell’opera che originariamente era stata prevista, ma un’opera diversa, i contributi di cui all’art. 3 legge n. 10 del 1977 devono essere determinati in esclusivo riferimento a quest’ultima e non anche a quella originariamente autorizzata; pertanto essi verranno corrisposti ogni volta che viene autorizzato <un progetto (di) variante>, ma il comune nel determinarli dovrà tener conto dell’ammontare delle spese di urbanizzazione e dei costi di costruzione che l’opera <secondo il progetto variato> viene a comportare, computando naturalmente ciò che originariamente era già stato corrisposto per il medesimo titolo”.
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Conviene, in ogni caso, esaminare distintamente le censure, sollevate nell’atto introduttivo del giudizio.
Iniziando quindi da quelle, rivolte alla contestazione della pretesa dell’Amministrazione a riscuotere gli oneri concessori, come determinati in occasione del rilascio dell’originaria concessione edilizia, e in particolare dalla prima doglianza, volta ad evidenziare l’avvenuta riduzione, nel fabbricato realizzato, degli spazi per attività commerciali, con corrispondente incremento di quelli, destinati ad attività artigianali, sicché il Comune avrebbe dovuto, in tesi, procedere alla relativa rideterminazione, in diminuzione, degli oneri de quibus, si rileva come in ricorso sia stato affermata, ma non provata, la presentazione di “apposita istanza al fine di ottenere concessione edilizia in variante all’originario titolo edilizio”.
Detta affermazione è rimasta priva di riscontro probatorio, non essendo stato allegato all’atto introduttivo del giudizio, né depositato successivamente, alcun documento, atto a dimostrare l’avvenuta presentazione di tale titolo edilizio in variante; la circostanza, per di più, è stata espressamente negata dalla difesa dell’Amministrazione Comunale.
Orbene, in ossequio a principi pacifici, in tema di ripartizione dell’onere della prova (“Onus probandi incumbit ei qui dicit, non ei qui negat”), nell’assenza di dimostrazione circa la positiva produzione di un’apposita domanda di concessione edilizia in variante, la circostanza deve ritenersi, ai fini del presente giudizio, esclusa.
Ciò posto, condivisibile si presenta la tesi difensiva del Comune, secondo la quale la pretesa del ricorrente alla riduzione degli oneri concessori, e segnatamente del costo di costruzione, in relazione alla diversa destinazione d’uso finale di taluni spazi dell’immobile edificato, non può essere accolta, in difetto della presentazione d’idoneo progetto in variante, che desse conto dell’avvenuta diversa distribuzione degli spazi, rispetto a quello originario (su cui la richiesta dei medesimi oneri s’è fondata).
L’analisi della giurisprudenza in materia, infatti, consente di ricavare un indirizzo costante, per quanto, talora, implicito, secondo il quale la presentazione di un progetto, formalmente denominato di variante, si presenta, ai fini della modificazione del computo degli oneri concessori, come indefettibile:
   - “La presentazione <di un progetto di variante> e di completamento delle opere già previste nella concessione edilizia in precedenza accordata è sufficiente a legittimare un ripensamento dell’Amministrazione <in ordine alla determinazione degli oneri di costruzione, per una nuova considerazione del carico urbanistico>; tuttavia il carico urbanistico non può essere legittimamente valutato in relazione all’intera opera –ivi compresa quella già quasi interamente realizzata sulla base del progetto originario– dovendosi, al contrario, accertare l’entità dell’aggravio in rapporto all’opera “nuova” costituita <dalla variante> e dal completamento successivo alla scadenza della concessione originaria” (Cons. giust. amm. Sicilia – Sez. giurisd., 14/01/2009, n. 7);
   - “È corretto l’operato dell’Amministrazione Comunale che, in presenza di mutamento di destinazione d’uso da industriale a commerciale di un complesso immobiliare, intervenuto nel decennio dal rilascio delle concessioni originarie, ha applicato il disposto di cui all’art. 10, comma 3, l. n. 10 del 1977 rideterminando gli oneri di urbanizzazione secondo i coefficienti vigenti <alla data di rilascio della variante> in relazione alla destinazione commerciale attribuita e non con riferimento alle tabelle parametriche in origine applicabili per gli impianti industriali” (TAR Campania–Napoli, Sez. VIII, 03/09/2008, n. 10035);
   - “Nell’ipotesi di sostanziale difformità tra il progetto edilizio posto a base della concessione edilizia ed <il progetto, formalmente denominato variante, che consiste in realtà in una nuova proposta progettuale, e sulla base del quale siano state effettivamente realizzate le opere>, è illegittima la pretesa del comune di riscuotere il contributo per il costo di costruzione relativo alla concessione suddetta” (TAR Liguria, Sez. I, 26/01/1993, n. 17);
   - “Nel caso in cui un progetto autorizzato viene variato una o più volte in corso d’opera, cosicché alla fine risulta realizzata non quell’opera che originariamente era stata prevista, ma un’opera diversa, i contributi di cui all’art. 3 legge n. 10 del 1977 devono essere determinati in esclusivo riferimento a quest’ultima e non anche a quella originariamente autorizzata; pertanto essi verranno corrisposti ogni volta che viene autorizzato <un progetto (di) variante>, ma il comune nel determinarli dovrà tener conto dell’ammontare delle spese di urbanizzazione e dei costi di costruzione che l’opera <secondo il progetto variato> viene a comportare, computando naturalmente ciò che originariamente era già stato corrisposto per il medesimo titolo” (TAR Emilia Romagna-Bologna, 11/06/1982, n. 302).
Il primo motivo di ricorso, pertanto, non merita accoglimento, non apparendo, al Collegio, sufficiente la produzione –in data 01.12.2014– da parte del ricorrente, di una relazione tecnica, dalla quale “s’evincono le destinazioni d’uso dei singoli spazi dell’immobile”; tanto in assenza, si ribadisce, di alcuna prova, circa la formalizzazione di tali modifiche di destinazione d’uso, in un progetto di variante, formalmente denominato tale, ritualmente presentato al Comune (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 09.01.2015 n. 28 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’esame della giurisprudenza consente di enucleare un orientamento prevalente, nel senso dell’indefettibilità di un accordo, secondo talune massime anche informale, tra Amministrazione e privato, al fine d’ottenere lo scomputo parziale degli oneri in questione. Invero:
   - “L’art. 16, comma 2, d. P. R. n. 380 del 2001 (che ha riprodotto l’art. 11, comma 1, l. n. 10 del 1977) consente al privato di eseguire direttamente le opere di urbanizzazione in alternativa al pagamento dei connessi oneri (con possibilità quindi di ottenerne poi lo scomputo da quanto deve pagare a titolo di oneri di urbanizzazione primaria e secondaria), <ma tale facoltà ha effetto soltanto se la proposta del privato sia accettata dal Comune> secondo le modalità e le garanzie dettate dal medesimo e previste <in una convenzione o in un atto unilaterale d’obbligo>";
   - “La normativa in materia (art. 7, 11 e 13 l. n. 10 del 1977 ed ora art. 16 e 17 d.P.R. n. 380 del 2001) prevede solo in determinate ipotesi e <previa convenzione> la possibilità dell’esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione mediante lo scomputo, totale o parziale, del contributo, per cui le somme versate per oneri di urbanizzazione non sono rimborsabili perché ciò non è previsto dalla legge”;
   - “L’art. 11, l. n. 10 del 1977, nel prevedere la possibilità per il titolare della concessione edilizia dello scomputo dal contributo delle somme relative a spese per opere di urbanizzazione direttamente realizzate, limita tale possibilità a quelle opere che il concessionario si sia obbligato ad eseguire e dispone espressamente che la possibilità medesima va esercitata <con le modalità e le garanzie stabilite dal comune>, sicché l’esenzione totale o parziale dal pagamento degli oneri di urbanizzazione è espressione di un’attività valutativa, di natura discrezionale, dell’amministrazione che si conclude <con un atto, anche di natura convenzionale, che fissi il tipo e l’entità delle opere ammesse dal comune alla realizzazione diretta da parte del titolare della concessione edilizia> nonché <l’importo economico da scomputare>, mentre l’esenzione in discorso non può mai derivare <dall’autonoma scelta unilaterale del concessionario>; peraltro, pur in assenza di un atto d’obbligo, l’amministrazione può tenere conto della domanda di scomputo delle opere già realizzate senza il previo dettato comunale ove sussista la relativa previsione, anche se solo in forma generica, nella concessione edilizia ovvero la discrezionale determinazione di accettazione “ex post” delle opere da parte del comune stesso”;
   - “Il diritto di scomputo non può configurarsi <in assenza quantomeno di una anche informale “accettazione”, da parte del Comune, dell’opera di urbanizzazione realizzata dal costruttore>, con la ineluttabile conseguenza che, in assenza di qualsivoglia partecipazione consensuale dell’Ente pubblico, anche solo “ex post”, gli oneri contributivi, così come determinati, vanno integralmente corrisposti”.
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Analogo discorso va operato, anche riguardo alla seconda censura dell’atto introduttivo del giudizio.
Anche in tal caso, difetta la prova di qualsivoglia atto convenzionale, intercorso tra Comune e ricorrente, circa la ripartizione della realizzazione degli oneri di urbanizzazione; più in radice, difetta anche la prova della stessa parziale realizzazione di detti oneri, da parte del medesimo ricorrente.
In ogni caso, anche a prescindere da tale ultimo aspetto, l’esame della giurisprudenza in argomento consente, anche in questo caso, di enucleare un orientamento prevalente, nel senso dell’indefettibilità di un accordo, secondo talune massime anche informale, tra Amministrazione e privato, al fine d’ottenere lo scomputo parziale degli oneri in questione:
   - “L’art. 16, comma 2, d.P.R. n. 380 del 2001 (che ha riprodotto l’art. 11, comma 1, l. n. 10 del 1977) consente al privato di eseguire direttamente le opere di urbanizzazione in alternativa al pagamento dei connessi oneri (con possibilità quindi di ottenerne poi lo scomputo da quanto deve pagare a titolo di oneri di urbanizzazione primaria e secondaria), <ma tale facoltà ha effetto soltanto se la proposta del privato sia accettata dal Comune> secondo le modalità e le garanzie dettate dal medesimo e previste <in una convenzione o in un atto unilaterale d’obbligo" (TAR Sicilia–Catania, Sez. I, 02/02/2012, n. 279);
   - “La normativa in materia (art. 7, 11 e 13 l. n. 10 del 1977 ed ora art. 16 e 17 d.P.R. n. 380 del 2001) prevede solo in determinate ipotesi e <previa convenzione> la possibilità dell’esecuzione diretta delle opere di urbanizzazione mediante lo scomputo, totale o parziale, del contributo, per cui le somme versate per oneri di urbanizzazione non sono rimborsabili perché ciò non è previsto dalla legge” (TAR Campania–Salerno, Sez. II, 03/08/2006, n. 1118);
   - “L’art. 11, l. n. 10 del 1977, nel prevedere la possibilità per il titolare della concessione edilizia dello scomputo dal contributo delle somme relative a spese per opere di urbanizzazione direttamente realizzate, limita tale possibilità a quelle opere che il concessionario si sia obbligato ad eseguire e dispone espressamente che la possibilità medesima va esercitata <con le modalità e le garanzie stabilite dal comune>, sicché l’esenzione totale o parziale dal pagamento degli oneri di urbanizzazione è espressione di un’attività valutativa, di natura discrezionale, dell’amministrazione che si conclude <con un atto, anche di natura convenzionale, che fissi il tipo e l’entità delle opere ammesse dal comune alla realizzazione diretta da parte del titolare della concessione edilizia> nonché <l’importo economico da scomputare>, mentre l’esenzione in discorso non può mai derivare <dall’autonoma scelta unilaterale del concessionario>; peraltro, pur in assenza di un atto d’obbligo, l’amministrazione può tenere conto della domanda di scomputo delle opere già realizzate senza il previo dettato comunale ove sussista la relativa previsione, anche se solo in forma generica, nella concessione edilizia ovvero la discrezionale determinazione di accettazione “ex post” delle opere da parte del comune stesso” (TAR Campania–Salerno, Sez. II, 04/07/2005, n. 1082);
   - “Il diritto di scomputo non può configurarsi <in assenza quantomeno di una anche informale “accettazione”, da parte del Comune, dell’opera di urbanizzazione realizzata dal costruttore>, con la ineluttabile conseguenza che, in assenza di qualsivoglia partecipazione consensuale dell’Ente pubblico, anche solo “ex post”, gli oneri contributivi, così come determinati, vanno integralmente corrisposti” (TAR Campania-Napoli, Sez. IV, 11/12/2003, n. 15215).
Con riferimento a quanto emerge dall’ultima delle massime citate, nella specie il Comune, lungi dall’accettare, “ex post”, le opere d’urbanizzazione, asseritamente realizzate dal ricorrente, ha concluso per il respingimento del gravame, anche sotto tale aspetto: ne consegue, di necessità, il rigetto della censura (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 09.01.2015 n. 28 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: - “Secondo l’interpretazione giurisprudenziale prevalente, l’art. 9, l. 24.03.1989 n. 122, nel consentire la costruzione di parcheggi, da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari, nel sottosuolo degli immobili o nei locali siti al piano terreno anche in deroga alla vigente disciplina urbanistica, <concerne i soli fabbricati già esistenti e non anche le concessioni edilizie rilasciate per realizzare edifici nuovi>, per i quali invece provvede l’art. 2, comma 2, della legge stessa che, nel novellare l’art. 41-sexies, l. fondamentale 17.08.1942 n. 1150, stabilisce l’obbligo di riservare appositi spazi per parcheggi di misura non inferiore a 1 mq per ogni 10 mc di costruzione”;
   - “Le disposizioni ex art. 2 e 9, l. 24.03.1989 n. 122, in materia di realizzazione di parcheggi nel sottosuolo di edifici preesistenti o nei locali siti al piano terreno di questi ultimi, anche in deroga allo strumento urbanistico, possono concernere esclusivamente <fabbricati già esistenti> -all'evidente scopo di adeguarne la struttura alle finalità della l. n. 122 del 1989, qualora essa sia carente sotto questo profilo-, <ma non anche gli edifici in costruzione>, i quali già “ab initio” devono esser progettati, in coerenza con tali finalità”;
   - “La realizzazione di autorimesse e parcheggi destinati al servizio <di fabbricati esistenti> è soggetta ad autorizzazione gratuita esclusivamente se effettuata totalmente al di sotto del piano di campagna naturale, conseguentemente non rientrano in tale disciplina di favore i manufatti realizzati con interramenti ottenuti per effetto del riporto di terra”;
   - “Per poter configurare una pertinenza ex art. 7 d. l. n. 9 del 1982, soggetta ad autorizzazione gratuita (e, in caso di realizzazione abusiva, alla sanzione amministrativa ex art. 10 l. n. 47 del 1985), è necessario <un obiettivo rapporto di strumentalità o di servizio rispetto ad un “edificio” esistente> e non già rispetto ad una “mera” attività economica”;
   - “L’art. 9 l. 24.03.1989 n. 122, che consente di realizzare gratuitamente “nel sottosuolo” parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari, è una norma che ponendosi in deroga “ (...) agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti (...)” è di stretta interpretazione, per cui deve trovare rigorosa applicazione nelle sole fattispecie espressamente previste”.
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Passando, ora, ad analizzare la terza, devono del pari condividersi le deduzioni difensive del Comune, fondate, ancora una volta, sulla disamina della prevalente giurisprudenza, in tema di gratuità dell’edificazione di parcheggi pertinenziali, limitata solo in favore dei proprietari di unità immobiliari, già esistenti.
Possono richiamarsi, a tale proposito, le decisioni seguenti:
   - “Secondo l’interpretazione giurisprudenziale prevalente, l’art. 9, l. 24.03.1989 n. 122, nel consentire la costruzione di parcheggi, da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari, nel sottosuolo degli immobili o nei locali siti al piano terreno anche in deroga alla vigente disciplina urbanistica, <concerne i soli fabbricati già esistenti e non anche le concessioni edilizie rilasciate per realizzare edifici nuovi>, per i quali invece provvede l’art. 2, comma 2, della legge stessa che, nel novellare l’art. 41-sexies, l. fondamentale 17.08.1942 n. 1150, stabilisce l’obbligo di riservare appositi spazi per parcheggi di misura non inferiore a 1 mq per ogni 10 mc di costruzione” (TAR Lombardia–Milano, Sez. IV, 20/09/2013, n. 2192; conforme: Consiglio di Stato, Sez. IV, 16/04/2012, n. 2185);
   - “Le disposizioni ex art. 2 e 9, l. 24.03.1989 n. 122, in materia di realizzazione di parcheggi nel sottosuolo di edifici preesistenti o nei locali siti al piano terreno di questi ultimi, anche in deroga allo strumento urbanistico, possono concernere esclusivamente <fabbricati già esistenti> -all'evidente scopo di adeguarne la struttura alle finalità della l. n. 122 del 1989, qualora essa sia carente sotto questo profilo-, <ma non anche gli edifici in costruzione>, i quali già “ab initio” devono esser progettati, in coerenza con tali finalità” (Consiglio di Stato – Sez. V, 27/09/1999, n. 1185);
   - “La realizzazione di autorimesse e parcheggi destinati al servizio <di fabbricati esistenti> è soggetta ad autorizzazione gratuita esclusivamente se effettuata totalmente al di sotto del piano di campagna naturale, conseguentemente non rientrano in tale disciplina di favore i manufatti realizzati con interramenti ottenuti per effetto del riporto di terra” (Cassazione penale, Sez. III, 09/05/2003, n. 26825);
   - “Per poter configurare una pertinenza ex art. 7 d. l. n. 9 del 1982, soggetta ad autorizzazione gratuita (e, in caso di realizzazione abusiva, alla sanzione amministrativa ex art. 10 l. n. 47 del 1985), è necessario <un obiettivo rapporto di strumentalità o di servizio rispetto ad un “edificio” esistente> e non già rispetto ad una “mera” attività economica” (TAR Liguria, Sez. I, 26/11/2012, n. 1503);
   - “L’art. 9 l. 24.03.1989 n. 122, che consente di realizzare gratuitamente “nel sottosuolo” parcheggi da destinare a pertinenza delle singole unità immobiliari, è una norma che ponendosi in deroga “ (...) agli strumenti urbanistici ed ai regolamenti edilizi vigenti (...)” è di stretta interpretazione, per cui deve trovare rigorosa applicazione nelle sole fattispecie espressamente previste” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 13/07/2011, n. 4234).
Anche la predetta doglianza deve essere, pertanto, disattesa (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 09.01.2015 n. 28 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il computo degli oneri di urbanizzazione costituisce provvedimento di per sé vincolato, che va emesso sulla base di parametri prestabiliti e che, pertanto, non richiede una specifica motivazione sulla determinazione delle relative somme.
Il calcolo dei contributi concessori dovuti costituisce attività vincolata, non autoritativa, che si fonda sull’applicazione automatica di regole di calcolo previste da fonte normativa, senza alcun contenuto di discrezionalità. Pertanto, non sussiste al riguardo l’obbligo di motivazione previsto in via generale dall’art. 3, l. n. 241 del 1990 per i provvedimenti amministrativi, ed eventuali vizi di carattere formale recedono di fronte alla verifica, anche in sede giurisdizionale, dei presupposti che rendono ragione della pretesa pecuniaria.
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Né miglior sorte può essere riservata alla quarta, in cui si lamenta il difetto d’adeguata motivazione dell’atto, con cui il Comune ha quantificato oneri (e sanzioni) dovute dal ricorrente.
Valga, a tale riguardo, il richiamo della giurisprudenza dominante, secondo la quale:
   - “Il computo degli oneri di urbanizzazione costituisce provvedimento di per sé vincolato, che va emesso sulla base di parametri prestabiliti e che pertanto non richiede una specifica motivazione sulla determinazione delle relative somme” (Consiglio di Stato, Sez. V, 21/05/2014, n. 2606);
   - “Il calcolo dei contributi concessori dovuti costituisce attività vincolata, non autoritativa, che si fonda sull’applicazione automatica di regole di calcolo previste da fonte normativa, senza alcun contenuto di discrezionalità. Pertanto, non sussiste al riguardo l’obbligo di motivazione previsto in via generale dall’art. 3, l. n. 241 del 1990 per i provvedimenti amministrativi, ed eventuali vizi di carattere formale recedono di fronte alla verifica, anche in sede giurisdizionale, dei presupposti che rendono ragione della pretesa pecuniaria” (TAR Toscana, Sez. III, 06/04/2010, n. 928).
In conclusione, la determinazione degli oneri concessori, come effettuata dal Comune di Pontecagnano Faiano, con la nota specificata in epigrafe, si sottrae alle censure di parte ricorrente (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 09.01.2015 n. 28 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Qualora il titolare di una concessione edilizia abbia stipulato, a garanzia del versamento dei contributi, una polizza fideiussoria priva del beneficio di preventiva escussione dell’obbligato principale, ai sensi dell’art. 1227, secondo comma, c.c., che pone a carico del creditore i danni che questi avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza, non possono essere applicate le sanzioni previste dall’art. 3 della l. 28.02.1985, n. 47, per il caso di omesso o ritardato versamento dei contributi, ove l’amministrazione creditrice, violando i doveri di correttezza e buona fede, non si sia attivata per tempo nel chiedere al garante il pagamento delle somme dovute.
Il ritardato pagamento dei contributi afferenti al rilascio del permesso di costruire, ove il titolare del permesso stesso abbia presentato fideiussione a prima richiesta a garanzia della corresponsione delle rate delle somme dovute, non comporta l’applicazione delle sanzioni previste dall’art. 3, l. n. 47 del 1985 per ritardato pagamento, in quanto il Comune, decorsa la scadenza fissata per il pagamento di ciascuna rata, è tenuto a chiedere il pagamento al fideiussore, in quanto l’amministrazione deve rendere meno gravosa la posizione del debitore nell’adempiere all’obbligazione.
Ove il titolare della concessione edilizia (ora, permesso per costruire) abbia stipulato fideiussione a garanzia del pagamento dei relativi contributi ed il garante abbia comunicato al comune l’impegno a versare “a prima richiesta” gli importi non corrisposti dal concessionario, deve ritenersi illegittima, in base all’art. 1227, comma 2, c.c., l’applicazione delle sanzioni previste dall’art. 3, l. 28.02.1985 n. 47, per il ritardo nel versamento del contributo edilizio, nel caso di mancata cooperazione del comune creditore all’adempimento dell’obbligazione.
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Sulle somme indebitamente riscosse a titolo di contributi urbanistici ex art. 3, l. 28.01.1977 n. 10 spettano gli interessi legali dalla data della domanda di restituzione, ma non anche la rivalutazione monetaria, trattandosi di un’obbligazione di restituzione d’indebito oggettivo.
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Diversamente deve ritenersi, quanto alla pretesa, dello stesso Comune, di ottenere dal ricorrente il pagamento delle sanzioni, ex art. 3 l. 47/1985.
A tal proposito, carattere decisivo, con assorbimento d’ogni altro profilo di doglianza, riveste la considerazione della censura, in cui s’è posto in risalto come il ricorrente avesse prestato garanzia fideiussoria a prima richiesta, non prevedente la necessità d’escutere preventivamente il debitore principale, onde, in casi del genere, le sanzioni applicate risultano prive di valida giustificazione, come ritenuto dalla giurisprudenza, cui la Sezione ritiene di aderire.
Si premette che la presentazione di tale garanzia fideiussoria costituisce un dato acquisito al processo, essendo stata la circostanza affermata dal ricorrente e non negata dalla difesa dell’Amministrazione Comunale, che ha, anzi, esibito copia della relativa polizza (si legga l’art. 7 della stessa, sull’esclusione del “beneficium excussionis”).

Si tengano, allora, presenti le seguenti massime:
   - “Qualora il titolare di una concessione edilizia abbia stipulato, a garanzia del versamento dei contributi, una polizza fideiussoria priva del beneficio di preventiva escussione dell’obbligato principale, ai sensi dell’art. 1227, secondo comma, c.c., che pone a carico del creditore i danni che questi avrebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza, non possono essere applicate le sanzioni previste dall’art. 3 della l. 28.02.1985, n. 47, per il caso di omesso o ritardato versamento dei contributi, ove l’amministrazione creditrice, violando i doveri di correttezza e buona fede, non si sia attivata per tempo nel chiedere al garante il pagamento delle somme dovute” (Consiglio di Stato, Sez. I, 17/05/2013, n. 11663);
   - “Il ritardato pagamento dei contributi afferenti al rilascio del permesso di costruire, ove il titolare del permesso stesso abbia presentato fideiussione a prima richiesta a garanzia della corresponsione delle rate delle somme dovute, non comporta l’applicazione delle sanzioni previste dall’art. 3, l. n. 47 del 1985 per ritardato pagamento, in quanto il Comune, decorsa la scadenza fissata per il pagamento di ciascuna rata, è tenuto a chiedere il pagamento al fideiussore, in quanto l’amministrazione deve rendere meno gravosa la posizione del debitore nell’adempiere all’obbligazione” (TAR Toscana, Sez. III, 27/09/2012, n. 1564);
   - “Ove il titolare della concessione edilizia (ora, permesso per costruire) abbia stipulato fideiussione a garanzia del pagamento dei relativi contributi ed il garante abbia comunicato al comune l’impegno a versare “a prima richiesta” gli importi non corrisposti dal concessionario, deve ritenersi illegittima, in base all’art. 1227, comma 2, c.c., l’applicazione delle sanzioni previste dall’art. 3, l. 28.02.1985 n. 47, per il ritardo nel versamento del contributo edilizio, nel caso di mancata cooperazione del comune creditore all’adempimento dell’obbligazione” (TAR Lazio–Latina, 13/11/2006, n. 1660; conforme: TAR Campania–Napoli, Sez. II, 21/05/2008, n. 4856).
L’accoglimento del ricorso, sotto il profilo dianzi evidenziato, comporta che il Comune resistente dovrà scomputare, dall’importo richiesto al ricorrente, quello per le prefate sanzioni.
Quanto alla richiesta, genericamente formulata nell’epigrafe del ricorso, di dichiarare l’obbligo del Comune di procedere alla restituzione delle somme, indebitamente percepite, oltre interessi e rivalutazione monetaria, è evidente che la stessa potrà riguardare, giusta le considerazioni che precedono, soltanto gli importi, già eventualmente versati, dal ricorrente, a titolo di sanzioni ex art. 3 l. 47/1985, importi che, in tale eventualità, gli dovranno, evidentemente, essere restituiti, ovvero dovranno essere scomputati dalle somme, richieste a titolo di oneri concessori (ove non ancora pagate).
Su tali somme (dovute a titolo di sanzioni), ove eventualmente (e nella parte) da rimborsare, andranno calcolati gli interessi legali, dalla data della domanda giudiziale, sino al soddisfo, mentre andrà esclusa, invece, la rivalutazione monetaria (“Sulle somme indebitamente riscosse a titolo di contributi urbanistici ex art. 3, l. 28.01.1977 n. 10 spettano gli interessi legali dalla data della domanda di restituzione, ma non anche la rivalutazione monetaria, trattandosi di un’obbligazione di restituzione d’indebito oggettivo” – Consiglio di Stato, Sez. V, 05/06/1997, n. 591) (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 09.01.2015 n. 28 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: La convenzione di lottizzazione rappresenta un istituto di complessa ricostruzione, a causa dei profili di stampo giuspubblicistico che si accompagnano allo strumento dichiaratamente contrattuale. Tuttavia la giurisprudenza è concorde nel ritenere che esso sia frutto dell’incontro di volontà delle parti contraenti nell’esercizio dell’autonomia negoziale retta dal codice civile.
Tale ricostruzione conserva la sua validità anche nelle ipotesi in cui alcuni contenuti dell’accordo vengono proposti dall’Amministrazione in termini non modificabili dal privato, essendo evidente che una tale evenienza non esclude che la parte che abbia sottoscritto la convenzione, conoscendone il contenuto, abbia inteso aderirvi e ne resti vincolata, salvo il ricorso agli strumenti di tutela in caso di invalidità del contratto.
Ora, la puntuale e dettagliata descrizione degli obblighi inerenti gli oneri di urbanizzazione contenuta nella convenzione, escludono che essi non siano il risultato di una libera negoziazione tra le parti, e debbano, invece, ascriversi alla determinazione unilaterale del comune che, peraltro, avrebbe fatto illegittima applicazione delle tariffe comunali, non ancora adeguate alle nuove tabelle regionali.
Depongono in senso contrario alla tesi della società appellante una serie di circostanze, quali, in primo luogo, quella della data di sottoscrizione della convenzione, avvenuta il 13.06.2002 e, quindi, quando le nuove tabelle regionali erano state adottate da oltre due anni.
Depongono, ancora, in tale senso le precise e minuziose prescrizioni in tema di tipologia e quantificazione di opere di urbanizzazione e, soprattutto, la disposizione, contenuta all'ultimo comma dell’art. 9, il quale –a proposito degli oneri di urbanizzazione primaria– prevede che “ove il costo delle opere di urbanizzazione primaria eseguite direttamente dai proponenti ecceda l'onere forfetariamente determinato, ai proponenti stessi non è dovuto alcun rimborso, compenso o scomputo da altri oneri a qualsiasi titolo determinati”.
A fronte di tale inequivoca volontà espressa dalle parti contraenti, è facile rilevare che il privato ha inteso liberamente assumere impegni patrimoniali più onerosi rispetto a quel li astrattamente previsti dalla legge: impegno questo che rientra nella piena disponibilità delle parti, posto che la normativa vigente non esclude affatto che le parti possano, per valutazioni di convenienza, regolare il rapporto in termini diversi.
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2.2. Le conclusioni del primo giudice devono essere confermate.
La tesi dell’appellante, secondo cui l’importo richiesto a titolo di oneri di urbanizzazione, non può farsi risalire alla volontà contrattuale liberamente espressa dalle parti, ma si concretizza in una determinazione unilaterale del comune, peraltro, in contrasto con le nuove tabelle regionali, non può essere condivisa.
Com’è noto, la convenzione di lottizzazione rappresenta un istituto di complessa ricostruzione, a causa dei profili di stampo giuspubblicistico che si accompagnano allo strumento dichiaratamente contrattuale. Tuttavia la giurisprudenza è concorde nel ritenere che esso sia frutto dell’incontro di volontà delle parti contraenti nell’esercizio dell’autonomia negoziale retta dal codice civile.
Tale ricostruzione conserva la sua validità anche nelle ipotesi, come quella in esame, in cui alcuni contenuti dell’accordo vengono proposti dall’Amministrazione in termini non modificabili dal privato, essendo evidente che una tale evenienza non esclude che la parte che abbia sottoscritto la convenzione, conoscendone il contenuto, abbia inteso aderirvi e ne resti vincolata, salvo il ricorso agli strumenti di tutela in caso di invalidità del contratto.
Ora, nella fattispecie, la puntuale e dettagliata descrizione degli obblighi inerenti gli oneri di urbanizzazione contenuta nella convenzione, escludono che essi non siano il risultato di una libera negoziazione tra le parti, e debbano, invece, ascriversi alla determinazione unilaterale del comune che, peraltro, avrebbe fatto illegittima applicazione delle tariffe comunali, non ancora adeguate alle nuove tabelle regionali.
Depongono in senso contrario alla tesi della società appellante una serie di circostanze, quali, in primo luogo, quella della data di sottoscrizione della convenzione, avvenuta il 13.06.2002 e, quindi, quando le nuove tabelle regionali erano state adottate da oltre due anni.
Depongono, ancora, in tale senso le precise e minuziose prescrizioni in tema di tipologia e quantificazione di opere di urbanizzazione e, soprattutto, la disposizione, contenuta all'ultimo comma dell’art. 9, il quale –a proposito degli oneri di urbanizzazione primaria– prevede che “ove il costo delle opere di urbanizzazione primaria eseguite direttamente dai proponenti ecceda l'onere forfetariamente determinato, ai proponenti stessi non è dovuto alcun rimborso, compenso o scomputo da altri oneri a qualsiasi titolo determinati”.
A fronte di tale inequivoca volontà espressa dalle parti contraenti, è facile rilevare che il privato ha inteso liberamente assumere impegni patrimoniali più onerosi rispetto a quel li astrattamente previsti dalla legge: impegno questo che rientra nella piena disponibilità delle parti, posto che la normativa vigente non esclude affatto che le parti possano, per valutazioni di convenienza, regolare il rapporto in termini diversi (cfr., CdS, Sez. V, 29.09.1999, n. 1209).
In tale quadro ricostruttivo della volontà delle parti, non assume rilievo il richiamo, operato dall’appellante, alla specifica previsione della convenzione, nella parte in cui dispone che all’atto del rilascio delle singole concessioni l’importo degli oneri forfettariamente determinati deve essere adeguato in base agli aggiornamenti avvenuti agli oneri unitari stabiliti dalle tariffe comunali.
Contrariamente a quanto mostra di ritenere la società Ni., tale clausola, contenuta nell’art. 9 in tema di oneri di urbanizzazione secondaria, è riferita al caso in cui gli oneri unitari stabiliti dalle tariffe comunali in vigore all’atto del rilascio delle singole concessioni abbiano subito un aggiornamento in aumento.
Dalle considerazioni che precedono si ricava che diversamente da quanto ritenuto dalla società Ni., non vi sono elementi per ritenere che il contenuto della convenzione non sia stato frutto di una libera negoziazione tra le parti contraenti, in esse compresa la Ca.Du., dante causa dell'odierna appellante e firmataria della convenzione.
La pretesa della società Ni. –che, è bene ribadire, non ha sottoscritto la convenzione ma ha acquistato il tutto dalla Ca.Du.– di voler rimettere in discussione obblighi liberamente assunti dalla sua dante causa è, quindi, infondata e va respinta (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 28.07.2005 n. 4015 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AGGIORNAMENTO AL 18.06.2019

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Diritto di accesso, o meno, agli atti amministrativi: la storia infinita...

ATTI AMMINISTRATIVI: Istanza di accesso – Differenza tra richieste esplorative e richieste generiche o ad ampio spettro – Ammissibilità delle richieste generiche – Fondamento.
Va evidenziato:
   - che il diritto di accesso è riconosciuto come diritto soggettivo ad un’informazione qualificata, a fronte del quale l’amministrazione (o il soggetto comunque tenuto a divulgare gli atti) pone in essere un’attività materiale vincolata;
   - che le disposizioni normative che assicurano il soddisfacimento della pretesa ostensiva costituiscono diretta espressione del principio di imparzialità e trasparenza ex art. 97 Costituzione e del “Diritto ad una buona amministrazione” ex art. 41, par. 2, lett. b), della “Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea”;
   - che, dal punto di vista soggettivo (lato attivo), l’istanza del richiedente deve essere sorretta da un interesse giuridicamente rilevante, così inteso come un qualsiasi interesse che sia serio, effettivo, autonomo, non emulativo, non riducibile a mera curiosità e ricollegabile all’istante da uno specifico nesso;
   - che l’art. 22, comma 1, lett. b), della L. 07/08/1990 n. 241, nel testo novellato dalla L. 11/02/2005 n. 15, stabilisce che debbono considerarsi "interessati", “tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso”;
   - che va accolta una nozione ampia di “strumentalità” (nel senso della finalizzazione della domanda ostensiva alla cura di un interesse diretto, concreto, attuale connesso alla disponibilità dell'atto o del documento del quale si richiede l’accesso), non imponendosi che l'accesso al documento sia unicamente e necessariamente funzionale all'esercizio del diritto di difesa in giudizio, ma ammettendo che la richiamata “strumentalità” vada intesa in senso ampio in termini di utilità per la difesa di un interesse giuridicamente rilevante;
   - che la “situazione giuridicamente rilevante” disciplinata dalla L. 241/1990, per la cui tutela è attribuito il diritto di accesso, è dunque nozione diversa e più ampia rispetto all’interesse all’impugnazione, e non presuppone necessariamente una posizione soggettiva qualificabile in termini di diritto soggettivo o interesse legittimo;
   - che, in definitiva, ciò che rileva è la concretezza e l’attualità dell’interesse medesimo, il quale evidenzia che gli atti e i documenti sono suscettibili di interferire con la sfera giuridica del soggetto istante.
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Va considerato:
   - che, in via generale, le necessità difensive –riconducibili ai principi tutelati dall’art. 24 della Costituzione– sono ritenute prioritarie anche rispetto alle istanze di riservatezza di soggetti terzi;
   - che deve essere, in buona sostanza, garantito agli interessati l’accesso ai documenti la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i propri interessi giuridici (cfr. art. 24, comma 7, della L. 241/1990), dal momento che il diritto di difesa è garantito a livello costituzionale;
   - che la L. 241/1990 specifica come non siano sufficienti esigenze di difesa genericamente enunciate per garantire l’accesso, dovendo quest’ultimo corrispondere ad un effettivo bisogno di tutela di situazioni giuridicamente rilevanti che si assumano lese;
   - che l’interesse all’accesso ai documenti deve essere tuttavia valutato in astratto, senza che possa essere operato, con riferimento al caso specifico, alcun apprezzamento in ordine alla fondatezza o ammissibilità della domanda giudiziale che gli interessati potrebbero eventualmente proporre sulla base dei documenti acquisiti mediante l’accesso, per cui la legittimazione all’accesso non può essere valutata alla stessa stregua di una legittimazione alla pretesa sostanziale sottostante, avendo essa consistenza autonoma.
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Va tenuto conto:
   - che l’amministrazione (o il soggetto ad essa equiparato), in sede di esame di una domanda d’accesso, è tenuta soltanto a valutare l’inerenza del documento richiesto con l’interesse palesato dall’istante, e non anche l’utilità del documento al fine del soddisfacimento della pretesa correlata;
   - che, nella fattispecie, appare chiara la correlazione tra l’aspirazione coltivata e la situazione giuridica soggettiva sottostante, ovvero l’esistenza di un collegamento funzionale tra l'interesse conoscitivo e il contenuto del documento richiesto;
   - che, infatti, la divulgazione degli atti attestanti l’utilizzo del contributo di escavazione soddisfa una concreta aspirazione dell’istante, la quale è chiaramente titolare dell’interesse a prenderne cognizione al fine di vagliare la situazione di fatto e orientare le proprie scelte successive, anche in sede giurisdizionale;
   - che questo TAR ha sostenuto che il diritto di accesso non può essere subordinato all’avvio di una controversia sulla pretesa di merito, al fine di provocare l’ordine del giudice rivolto a un terzo o a una pubblica amministrazione per l’esibizione di documenti ex art. 210-213 cpc;
   - che non sarebbe infatti ragionevole, né coerente con il principio di proporzionalità, e neppure rispettoso del principio di ragionevole durata ex art. 111 Cost., esigere che il diritto di accesso sia esercitato in prima battuta attraverso la via giurisdizionale e attivando la controversia di merito;
   - che la sequenza corretta è invece la seguente: (a) rilascio del documento da parte dell’amministrazione detentrice, una volta esclusa la presenza di dati sensibili; (b) utilizzo del rimedio giurisdizionale diretto e ordinario ex art. 116 cpa; (c) avvio eventuale della causa di merito, con richiesta di emissione di un ordine di esibizione da parte del giudice.
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Per quanto riguarda l’ampiezza dell’istanza di accesso, occorre distinguere le richieste esplorative da quelle semplicemente generiche o ad ampio spettro. Solo le prime possono essere respinte come un indebito tentativo di sottoporre a controllo l’intera attività amministrativa. Le seconde risultano invece perfettamente ammissibili, in quanto sono una conseguenza dell’asimmetria informativa, che vede i privati in posizione disvantaggio rispetto all’amministrazione.
In effetti, i privati, conoscendo in modo imperfetto e atecnico le pratiche amministrative, e dovendosi talvolta basare solo su quanto è osservabile nella realtà quotidiana (ad esempio, il mutamento dello stato dei luoghi), sono costretti a proporre l’istanza di accesso in termini descrittivi e generici, e a coinvolgere nella richiesta ogni provvedimento che abbia un collegamento anche solo apparente con la vicenda che li riguarda (ad esempio, gli atti citati nelle premesse o nella motivazione per relationem); a fronte di istanze così formulate, gli uffici comunali sono gravati da un obbligo di leale collaborazione avente un duplice contenuto, positivo e negativo.
Da un lato, devono aiutare i richiedenti a focalizzare esattamente la documentazione che presenta elementi di interesse, fornendo le informazioni necessarie a chiarire il contesto entro cui si è svolta l’attività amministrativa. Dall’altro, devono evitare di sostituirsi ai richiedenti nel giudizio sulla rilevanza dei provvedimenti inseriti nelle pratiche amministrative o richiamati negli atti già offerti in visione. Una volta che i richiedenti abbiano precisato o integrato l’istanza di accesso, gli unici limiti sono ravvisabili nella presenza di dati sensibili, la cui divulgazione richiede un supplemento di valutazione. Peraltro, nel caso in esame non sono stati evidenziati elementi di questa natura.
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... per l’esercizio del diritto di accesso ALLA DOCUMENTAZIONE DETENUTA DAL COMUNE INTIMATO, INDICATA NELLA DOMANDA DI ACCESSO TRASMESSA IL 05/12/2018 E RELATIVA ALLE MODALITA’ DI UTILIZZO DEL CONTRIBUTO DI ESCAVAZIONE.
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Evidenziato:
   - che il diritto di accesso è riconosciuto come diritto soggettivo ad un’informazione qualificata, a fronte del quale l’amministrazione (o il soggetto comunque tenuto a divulgare gli atti) pone in essere un’attività materiale vincolata;
   - che le disposizioni normative che assicurano il soddisfacimento della pretesa ostensiva costituiscono diretta espressione del principio di imparzialità e trasparenza ex art. 97 Costituzione e del “Diritto ad una buona amministrazione” ex art. 41, par. 2, lett. b), della “Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea”;
   - che, dal punto di vista soggettivo (lato attivo), l’istanza del richiedente deve essere sorretta da un interesse giuridicamente rilevante, così inteso come un qualsiasi interesse che sia serio, effettivo, autonomo, non emulativo, non riducibile a mera curiosità e ricollegabile all’istante da uno specifico nesso;
   - che l’art. 22, comma 1, lett. b), della L. 07/08/1990 n. 241, nel testo novellato dalla L. 11/02/2005 n. 15, stabilisce che debbono considerarsi "interessati", “tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso”;
   - che va accolta una nozione ampia di “strumentalità” (nel senso della finalizzazione della domanda ostensiva alla cura di un interesse diretto, concreto, attuale connesso alla disponibilità dell'atto o del documento del quale si richiede l’accesso), non imponendosi che l'accesso al documento sia unicamente e necessariamente funzionale all'esercizio del diritto di difesa in giudizio, ma ammettendo che la richiamata “strumentalità” vada intesa in senso ampio in termini di utilità per la difesa di un interesse giuridicamente rilevante (cfr. Consiglio di Stato, sez. V – 01/08/2017 n. 3831);
   - che la “situazione giuridicamente rilevante” disciplinata dalla L. 241/1990, per la cui tutela è attribuito il diritto di accesso, è dunque nozione diversa e più ampia rispetto all’interesse all’impugnazione, e non presuppone necessariamente una posizione soggettiva qualificabile in termini di diritto soggettivo o interesse legittimo (Consiglio di Stato, sez. VI – 30/03/2017 n. 1453);
   - che, in definitiva, ciò che rileva è la concretezza e l’attualità dell’interesse medesimo, il quale evidenzia che gli atti e i documenti sono suscettibili di interferire con la sfera giuridica del soggetto istante;
Atteso:
   - che la Società ricorrente svolge attività di coltivazione di sabbia e ghiaia, e deve corrispondere al Comune di Ghedi i diritti di escavazione previsti dall’art. 6 della convenzione stipulata tra le parti (doc. 4), in ossequio all’art. 15, comma 1, della L.r. 14/1998;
   - che la convenzione prevede che “La Ditta si impegna a versare al Comune, a titolo di contributo alla spesa necessaria per la realizzazione delle infrastrutture e degli interventi pubblici a servizio dell’attività estrattiva nonché per gli interventi pubblici di recupero ambientale dell’area interessata direttamente o indirettamente dall’attività estrattiva, una somma pari a € 0,50 … per mc….”;
   - che l’esponente lamenta il mancato parziale riconoscimento di una rateizzazione per i versamenti relativi alle annualità 2016-2017;
   - che, nel riscontrare la richiesta di rendicontazione dell’utilizzo effettivo del contributo inoltrata con nota 21/08/2018 (doc. 8), il Comune (cfr. nota 06/11/2018 doc. 9) ha ribadito il diniego all’istanza di rateizzazione, e ha affermato “che le somme fino ad ora versate, escluse le annualità 2017 (escavazione 2016) e 2018 (escavazione 2017) sono state utilizzate dall’Ente per il pagamento degli espropri e dei relativi atti notarili per la realizzazione della deviante Ovest al centro abitato comunale … Parte delle somme ai sensi ed effetti del comma 2 dell’art. 25 della L.R. 14/1998 per la quota ammontante al 15% sono già state corrisposte alla Provincia di Brescia … alla Provincia di Brescia è stata altresì riversata la corrispondente quota dell’annualità 2017 (escavazione 2016) ed entro il mese di dicembre c.a. verrà anche versata la quota afferente l’annualità 2018 (escavazione 2017”;
   - che, con PEC del 05/12/2018 (doc. 10) la ricorrente ha rinnovato la richiesta <<con riguardo alla documentazione comprovante l'effettivo utilizzo delle risorse percepite dal Comune conformemente alle destinazioni indicate dall’art. 15, co. 1, lett. a), della LR n. 14 del 1998. In particolare, atteso che tale utilizzo risulterebbe legato al pagamento degli espropri delle aree relative alla “realizzazione deviante esterna al centro abitato della SP24” eseguite e collaudate con protocollo 0013649 del 26/07/211 del Vs Comune.", si chiede cortese copia dei rogiti per i quali dette risorse sono state utilizzate, nonché della documentazione contabile attestante l'effettiva corrispondenza dell'importo liquidato con quanto liquidato dalla scrivente. Parimenti, si chiede dove siano allocate, sui bilanci di previsione 2017 e 2018, in conto uscita le previste entrate oggetto della diffida di pagamento del 12.06.2018. La presente richiesta di accesso ad atti ed informazioni avviene ex artt 22 e ss.gg. della Legge n. 241 del 1990, è motivata dall'interessa a conoscere l'effettiva giustificazione del versamento con l'utilizzo dei diritti di escavazione per le finalità determinate dal Legislatore ...>>;
   - che, ad avviso della ricorrente, l’interesse sotteso all’istanza di esibizione è legato al fatto che il versamento dei diritti di coltivazione risponde ad uno scopo normativamente e convenzionalmente individuato, del cui assolvimento il Comune deve dare conto al cavatore autorizzato;
   - che l’utilizzo del contributo per la realizzazione delle infrastrutture e degli interventi pubblici a servizio dell’attività estrattiva dovrebbe giovare, anzitutto, al cavatore il quale avrebbe titolo –in un eventuale contenzioso civile– per opporre l’eccezione di inadempimento ex art. 1460 c.c., ove il Comune non fosse in grado di dimostrare l’effettiva destinazione degli importi riscossi per dette finalità;
   - che, ai sensi dell’art. 15, comma 1, lett. a), della L.r. 14/1998 la misura del dovuto “comunque non può essere superiore a quella occorrente per la realizzazione degli interventi predetti”;
   - che, per le ragioni esposte, la ricorrente avrebbe titolo per conoscere il quantum e la destinazione delle spese effettuate dal Comune giovandosi dei contributi ricevuti;
   - che, in Camera di consiglio, il legale di parte ricorrente ha chiarito –con dichiarazione resa a verbale– il perimetro dell’istanza di accesso, circoscrivendola (1) alla copia dei rogiti con i quali sono state eseguite opere (o acquisite aree) attraverso il finanziamento derivante dai canoni versati al Comune quale corrispettivo dell’attività estrattiva nonché (2) agli atti amministrativi e contabili che, in relazione ai predetti rogiti, attestano l'effettiva corrispondenza tra l'importo liquidato dal Comune e quanto versato dalla ricorrente;
Considerato:
   - che, in via generale, le necessità difensive –riconducibili ai principi tutelati dall’art. 24 della Costituzione– sono ritenute prioritarie anche rispetto alle istanze di riservatezza di soggetti terzi (cfr. Consiglio di Stato, ad. plenaria – 04/02/1997 n. 5);
   - che deve essere, in buona sostanza, garantito agli interessati l’accesso ai documenti la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i propri interessi giuridici (cfr. art. 24, comma 7, della L. 241/1990), dal momento che il diritto di difesa è garantito a livello costituzionale;
   - che la L. 241/1990 specifica come non siano sufficienti esigenze di difesa genericamente enunciate per garantire l’accesso, dovendo quest’ultimo corrispondere ad un effettivo bisogno di tutela di situazioni giuridicamente rilevanti che si assumano lese;
   - che l’interesse all’accesso ai documenti deve essere tuttavia valutato in astratto, senza che possa essere operato, con riferimento al caso specifico, alcun apprezzamento in ordine alla fondatezza o ammissibilità della domanda giudiziale che gli interessati potrebbero eventualmente proporre sulla base dei documenti acquisiti mediante l’accesso, per cui la legittimazione all’accesso non può essere valutata alla stessa stregua di una legittimazione alla pretesa sostanziale sottostante, avendo essa consistenza autonoma (Consiglio di Stato, sez. VI – 09/04/2018 n. 2158);
Dato atto:
   - che la difesa comunale ha sottolineato l’obbligo della Società di corrispondere il quantum dovuto in proporzione ai quantitativi scavati, e che il mancato versamento rende inammissibile la pretesa ostensiva (poiché l’utilizzo presuppone l’incasso del canone dovuto);
   - che sostiene che le somme riscosse non hanno una destinazione assolutamente vincolata, visto che l’art. 15, comma 5, della L.r. 14/1998 statuisce che “Le somme versate ai sensi del comma 1 debbono essere prioritariamente utilizzate dai Comuni per la realizzazione delle infrastrutture e degli interventi di cui al medesimo comma” (e dunque la Società non vanterebbe un interesse tutelato ad acquisire la documentazione relativa all’impiego delle somme predette);
   - che, in ogni caso, il Comune avrebbe illustrato l’utilizzo dei canoni, specificandone imputazione e utilizzo;
   - che la ricorrente intenderebbe, in questo modo, esercitare un controllo generalizzato sull’attività del Comune;
Tenuto conto:
   - che l’amministrazione (o il soggetto ad essa equiparato), in sede di esame di una domanda d’accesso, è tenuta soltanto a valutare l’inerenza del documento richiesto con l’interesse palesato dall’istante, e non anche l’utilità del documento al fine del soddisfacimento della pretesa correlata (cfr. sentenza Sezione 14/05/2018 n. 479);
   - che, nella fattispecie, appare chiara la correlazione tra l’aspirazione coltivata e la situazione giuridica soggettiva sottostante, ovvero l’esistenza di un collegamento funzionale tra l'interesse conoscitivo e il contenuto del documento richiesto (cfr. in proposito TAR Campania Napoli, sez. VI – 29/06/2016 n. 3287);
   - che, infatti, la divulgazione degli atti attestanti l’utilizzo del contributo di escavazione soddisfa una concreta aspirazione dell’istante, la quale è chiaramente titolare dell’interesse a prenderne cognizione al fine di vagliare la situazione di fatto e orientare le proprie scelte successive, anche in sede giurisdizionale;
   - che questo TAR (cfr. sentenza sez. I – 20/05/2014 n. 535) ha sostenuto che il diritto di accesso non può essere subordinato all’avvio di una controversia sulla pretesa di merito, al fine di provocare l’ordine del giudice rivolto a un terzo o a una pubblica amministrazione per l’esibizione di documenti ex art. 210-213 cpc;
   - che non sarebbe infatti ragionevole, né coerente con il principio di proporzionalità, e neppure rispettoso del principio di ragionevole durata ex art. 111 Cost., esigere che il diritto di accesso sia esercitato in prima battuta attraverso la via giurisdizionale e attivando la controversia di merito;
   - che la sequenza corretta è invece la seguente: (a) rilascio del documento da parte dell’amministrazione detentrice, una volta esclusa la presenza di dati sensibili; (b) utilizzo del rimedio giurisdizionale diretto e ordinario ex art. 116 cpa; (c) avvio eventuale della causa di merito, con richiesta di emissione di un ordine di esibizione da parte del giudice;
Rilevato:
   - che la ricorrente non intende esercitare un “controllo generalizzato” sull’attività del Comune, visto che l’istanza si caratterizza per la specificità dell’oggetto, costituito da componenti economiche relative al reimpiego delle somme versate ai sensi dall’art. 6 della convenzione sottoscritta ai sensi dell’art. 15 della L.r. 14/1998;
   - che questa Sezione (cfr. sentenza 05/12/2017 n. 1410) ha statuito che <<per quanto riguarda l’ampiezza dell’istanza di accesso, occorre distinguere le richieste esplorative da quelle semplicemente generiche o ad ampio spettro. Solo le prime possono essere respinte come un indebito tentativo di sottoporre a controllo l’intera attività amministrativa. Le seconde risultano invece perfettamente ammissibili, in quanto sono una conseguenza dell’asimmetria informativa, che vede i privati in posizione disvantaggio rispetto all’amministrazione. In effetti, i privati, conoscendo in modo imperfetto e atecnico le pratiche amministrative, e dovendosi talvolta basare solo su quanto è osservabile nella realtà quotidiana (ad esempio, il mutamento dello stato dei luoghi), sono costretti a proporre l’istanza di accesso in termini descrittivi e generici, e a coinvolgere nella richiesta ogni provvedimento che abbia un collegamento anche solo apparente con la vicenda che li riguarda (ad esempio, gli atti citati nelle premesse o nella motivazione per relationem); (f) a fronte di istanze così formulate, gli uffici comunali sono gravati da un obbligo di leale collaborazione avente un duplice contenuto, positivo e negativo. Da un lato, devono aiutare i richiedenti a focalizzare esattamente la documentazione che presenta elementi di interesse, fornendo le informazioni necessarie a chiarire il contesto entro cui si è svolta l’attività amministrativa. Dall’altro, devono evitare di sostituirsi ai richiedenti nel giudizio sulla rilevanza dei provvedimenti inseriti nelle pratiche amministrative o richiamati negli atti già offerti in visione. Una volta che i richiedenti abbiano precisato o integrato l’istanza di accesso, gli unici limiti sono ravvisabili nella presenza di dati sensibili, la cui divulgazione richiede un supplemento di valutazione. Peraltro, nel caso in esame non sono stati evidenziati elementi di questa natura>>;
   - che, alla luce di quanto evidenziato, il carattere “non vincolato” della destinazione dei fondi ex art. 15, comma 5, della L.r. 14/1998 non esclude l’interesse sotteso alla pretesa ostensiva, e comunque si tratta di questione che esula dalla giurisdizione di questo TAR;
   - che la nota comunale del 6/11/2018 sulle modalità di utilizzo del canone (pagamento degli espropri e dei relativi atti notarili per la realizzazione della deviante Ovest al centro abitato comunale; quota del 15% di competenza della Provincia, anche per le annualità 2017 e 2018) non può ritenersi sufficiente, dovendo essere corredata dalla documentazione pertinente;
Ritenuto, conclusivamente:
   - che sono suscettibili di divulgazione gli atti attestanti il pagamento degli oneri espropriativi di cui il Comune ha dato conto, ossia:
• i rogiti con i quali sono state eseguite opere (o acquisite aree) attraverso il finanziamento derivante dai canoni versati al Comune quale corrispettivo dell’attività estrattiva;
• gli atti amministrativi e contabili che, in relazione ai predetti rogiti, attestano l'effettiva corrispondenza tra l'importo liquidato dal Comune e quanto versato dalla ricorrente;
   - che tuttavia, in ossequio al principio di proporzionalità, l’amministrazione deve esibire gli atti detenuti nei propri archivi anche informatici senza il compimento di un’attività di rielaborazione, non contemplata dalla normativa di settore (cfr. sentenza sez. II – 19/12/2018 n. 1212 e la giurisprudenza ivi evocata);
   - che, in definitiva, il ricorso in esame è fondato e merita accoglimento nei limiti esposti (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 12.04.2019 n. 347 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Per comune e consolidato intendimento, il diritto di accesso c.d. documentale, riconosciuto dagli artt. 22 ss. della l. n. 241/1990, garantisce ai (soli) soggetti legittimati (in quanto portatori di un “interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata”) l’ostensione (sotto la concorrente forma della presa di visione e della estrazione di copia) ai documenti (formati o, comunque, detenuti) dall’amministrazione, in ordine ai quali sussista, come che sia, un “collegamento” con la posizione legittimante, al quale è segnatamente ancorato (nella scolpita preclusione ad un “controllo generalizzato”, proprio di altre forme di accesso uti civis, della complessiva azione amministrativa) il necessario e pregiudiziale vaglio di meritevolezza della valorizzata pretesa ostensiva.
Occorre, in altri termini, che l’istante:
   a) sia intestatario di una posizione “soggettiva” apprezzabile e, come tale, sufficientemente differenziata nella vita di relazione, indipendentemente dalla sua consistenza formale (diritto soggettivo, interesse legittimo, interesse diffuso, interesse di mero fatto);
   b) dimostri un “collegamento” tra siffatta posizione e i dati e le informazioni a qualsiasi titolo incorporate in supporti documentali detenuti da una pubblica amministrazione (o da soggetti equiparati);
   c) valorizzi, in siffatta prospettiva “strumentale”, la concreta e specifica “utilità” della pretesa ostensiva (ancorché non necessariamente preordinata all’esperimento di tutele giurisdizionali).
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Occorre interrogarsi –per completezza di disamina– in ordine alla possibilità di “riqualificare” l’istanza di accesso documentale formulata dall’odierno appellante, veicolandola nei più comprensivi ambiti dell’accesso civico generalizzato.
Come è noto, invero, l'accesso alle informazioni in possesso delle pubbliche amministrazioni (e dei soggetti ad esse equiparati) si articola e declina oggi in tre diversi istituti (quattro, ove si voglia considerare anche l’accesso c.d. procedimentale di cui all’art. 10 della l. n. 241/1990, che garantisce l’ostensione degli atti e dei documenti acquisiti al procedimento amministrativo, garantendo una partecipazione informata e, come tale, effettiva), ognuno dei quali caratterizzato da propri presupposti, limiti, eccezioni e rimedi:
   a) il tradizionale accesso documentale (artt. 22 ss. l. n. 241/1990), che consente ai (soli) soggetti “interessati” (in quanto, come diffusamente chiarito supra, portatori di un “interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata”) di “prendere visione” e di “estrarre copia” di dati incorporati in supporti documentali formati o, comunque, detenuti da soggetti pubblici;
   b) l'accesso civico, concesso a “chiunque”, a “documenti, informazioni o dati” di cui sia stata omessa la pubblicazione normativamente imposta (art. 5, comma 1, d.lgs. n. 33/2013);
   c) l’accesso (civico) generalizzato, parimenti concesso uti civis (“senza alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva” e, perciò, senza necessità di apposita “motivazione” giustificativa), in relazione a “dati, informazioni o documenti”, ancorché non assoggettati all’obbligo di pubblicazione (art. 5, comma 2 d.lgs. cit., introdotto dall’art. 6, comma 1, del d.lgs. n. 97/2016: c.d. Freedom of Information Act).
Si tratta di istituti che –lungi dal configurare un unico diritto- concretano un insieme di sistemi di garanzia, tra loro diversificati, corrispondenti ad altrettanti livelli soggettivi di pretesa alla trasparenza da parte dei soggetti pubblici (arg. ex art. 5, comma 11, d.lgs. n. 33/2013, che prefigura, scolpendo la salvezza della disciplina codificata dalla l. n. 241/1990) un regime di convivenza di plurime “forme di accesso”).
Onde il “sistema” dell’accesso alle informazioni pubbliche si presenta articolato e frastagliato, esibendo una multiformità tipologica, resa ancora più articolata dalla presenza di discipline speciali e settoriali, connotate di proprie peculiarità e specificità (cfr. l’art. 3 d.lgs. n. 195/2005, in materia di accesso ambientale; l’art. 43, comma 2, del t.u. n. 267/2000, che abilita i consiglieri comunali e provinciali all’acquisizione di tutte le informazioni strumentali all’esercizio del proprio mandato, vincolandosi al segreto d’ufficio; l’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016, in materia di contratti pubblici): di qui la tensione che emerge, anche nella più recente giurisprudenza, non solo tra i tre istituti di accesso che operano sul piano generale, ma anche tra la normativa generale e quella speciale (per la quale si pone, essenzialmente, il problema di prefigurarne, volta a volta e sotto singoli profili di rilievo, l’attitudine derogatoria o la dimensione integrativa).
La complessità del quadro (già operante al descritto livello morfologico), trae alimento –sul parallelo piano assiologico– dalla progressivo arricchimento della natura degli interessi riversati sul principio di trasparenza: non più semplicemente ancorato al diritto alla informazione ed alla partecipazione democratica, ma informato al perseguimento di ulteriori (e non sempre convergenti) obiettivi, come la tutela della concorrenza, il contrasto alla corruzione, la riduzione della spesa pubblica, la promozione della qualità dei servizi, il controllo sulle performance dei dipendenti.
Ed chiaro, in questa seconda prospettiva, che l'asse valoriale di volta in volta preso a riferimento condiziona variamente:
   a) sul piano operativo, i termini e le modalità del (necessario) bilanciamento tra la trasparenza e gli altri interessi (pubblici e privati) con essa confliggenti;
   b) sul piano organizzativo, l’assetto delle relative competenze (di gestione, regolazione e governance);
   c) sul piano remediale, la strutturazione degli strumenti a disposizione del privato in caso di rifiuto o compressione delle valorizzate aspettative ostensive.
4.4.- È, in effetti, sotto questi tre concorrenti profili che è dato intendere le differenze (e le sovrapposizioni) tra le varie forme di accesso. Le quali si misurano, ad un tempo, in relazione:
   a) ai presupposti soggettivi (inerenti la legittimazione alla pretesa ostensiva);
   b) all’ambito oggettivo (relativo alla “estensione” dell’accesso);
   c) ai limiti funzionali (correlati –nella prospettiva del bilanciamento di valori in conflitto– alla “intensità” della protezione dell’aspettativa alla trasparenza.
E così, in sintesi:
   a) nell’accesso (endo)procedimentale, legittimati alla acquisizione del “fascicolo procedimentale” (che incorpora tutti i momenti dell’istruttoria, documentati dagli atti del procedimento) sono tutte le parti interessate (cioè il destinatario della determinazione conclusiva e gli eventuali controinteressati intervenuti, in prospettiva contraddittoria); per definizione, non esistono limitazioni in estensione, posto che tutti (e solo) gli atti del procedimento (e gli esiti delle verifiche istruttorie, in quanto documentati) possono essere acquisiti, nella prospettiva della garanzia della (informata ed effettiva) partecipazione procedimentale; non sussistono, in generale, problemi di “bilanciamento” (cfr., peraltro, il meccanismo di accesso “graduato” operante per i contratti pubblici: cfr. art. 53 d.lgs. n. 50/2016);
   b) nell’accesso documentale “classico” (o autonomo):
      b1) la legittimazione è ancorata alla (argomentata) allegazione di un interesse personale, concreto e differenziato alla acquisizione informativa, che struttura e prefigura una situazione di “meritevolezza” in capo al richiedente (essendo con ciò, per definizione, precluso un accesso preordinato ad un “controllo generalizzato” dell’azione amministrativa o ispirato da mera curiosità);
      b2) sotto il profilo oggettivo, solo le informazioni incorporate in supporti documentali già materialmente “detenuti” (in quanto redatti o utilizzati) dall’Amministrazione possono essere oggetto di ostensione (nella forma della visione e della estrazione di copie);
      b3) dal punto di vista “intensivo”, l’esistenza di vari controlimiti, in funzione di segretezza (di informazioni pubbliche) o di riservatezza (di dati privati, semplici, sensibili o supersensibili) (cfr. art. 24 l. n. 241/1990), è, in termini generali, ispirata alla logica del minimo mezzo (che impone tendenzialmente la soddisfazione –semmai parziale, o graduata, ovvero differita o schermata– dell’aspettativa ostensiva, salvo la prevalenza, in concreto, di un superiore interesse contrario: con la prefigurata cedevolezza anche dell’accesso a dati personali sensibili o supersensibili, laddove il mero “interesse” acquisti il rilievo della strumentale “necessità” o, in progressione, “indispensabilità” difensiva: cfr. art. 24, comma 7, l. n. 241/1990);
   c) l’accesso civico (generico o generalizzato):
      c1) non soffre di limitazioni soggettive (trattandosi di istanza ostensiva formulata, appunto, uti civis e non in correlazione ad una posizione sostanziale legittimante, che imponga un preventivo vaglio selettivo di meritevolezza): potendosi, al più e semmai, porre un problema di eventuale “abuso” della pretesa ostensiva, che la giurisprudenza tende a gestire in termini di emulatività dell’interesse, argomentando anche dalla clausola generale di buona fede ex art. 1175 c.c. e dal dovere costituzionale di solidarietà ex art. 2 Cost.;
      c2) sotto il profilo oggettivo, realizza il massimo della “estensione” (in quanto riferito non solo a documenti, ma anche a meri dati e anche ad elaborazioni informative), graduata tra l’accesso generico (che legittima l’ostensione di informazioni che già avrebbero dovuto essere, in quanto tali, pubblicate) e l’accesso universale (e “totale”, che non soffre di limitazioni contenutistiche;
      c3) sul piano dell’”intensità”, si tratta –nondimeno– di pretese meno incisive di quelle veicolate dall’accesso documentale (posto che –in presenza di controinteressi rilevanti– lo scrutinio di necessità e proporzionalità appare orientato dalla massimizzazione della tutela della riservatezza e della segretezza, in danno della trasparenza).
---------------
Volendo utilizzare una formula sintetica (del resto utilmente ed espressivamente valorizzata dall’ANAC nelle proprie Linee guida) si dirà che –nel confronto tra accesso documentale classico e accessi civici, generico ed universale– si guadagna in estensione ciò che si perde in intensità.
Il che vale anche a dare conto delle ragioni di una convivenza tra istituti che, altrimenti, avrebbero finito per sovrapporsi l’uno all’altro, in modo irragionevole.
Non è un caso che la giurisprudenza abbia cura di rimarcare la necessità di tenere distinte le fattispecie, proprio al fine di “calibrare i diversi interessi in gioco, allorché si renda necessario un bilanciamento, caso per caso, tra tali interessi”: tale bilanciamento e, infatti, ben diverso, come chiarito, “nel caso dell'accesso ex l. n. 241 del 1990, dove la tutela può consentire un accesso più in profondità a documenti pertinenti e nel caso dell'accesso generalizzato, dove le esigenze di controllo diffuso del cittadino devono consentire un accesso meno in profondità, se del caso, in relazione all'operatività dei limiti, ma più este-so, avendo presente che l'accesso in questo caso comporta, di fatto, una larga conoscibilità e diffusione di dati, documenti e informazioni”.
È proprio su tali ordini di premesse, dunque, che è lecito chiedersi se l’istanza dell’odierno appellante –inammissibile, per le esposte considerazioni, in quanto strutturata in termini di accesso documentale– non possa essere “riqualificata” nei più comprensivi termini di accesso generalizzato.
Sul punto, osserva il Collegio che –pur non mancando approcci di matrice sostanzialista, orientati alla massimizzazione dell’interesse conoscitivo mercé l’applicazione, anche ex officio, della disciplina concretamente “più favorevole” alla soddisfazione dell’anelito ostensivo– deve ritenersi preclusa la possibilità di immutare, anche in corso di causa, il titolo della formalizzata actio ad exhibendum, pena la violazione del divieto di mutatio libelli e di introduzione di jus novorum.
Per l’effetto, electa una via, alla parte è preclusa la conversione dell’istanza da un modello all’altro, che non può essere né imposta alla P.A., né ammessa -ancorché su input del privato- in sede di riesame o di ricorso giurisdizionale (ferma restando, semmai, la possibilità di strutturare in termini alternativi, cumulativi o condizionati la pretesa ostensiva, in sede procedimentale).
Con ciò, la pretesa azionata non può essere apprezzata, nei suoi presupposti e nei suoi limiti, in termini di accesso civico, piuttosto che strettamente documentale.
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1.- L’appello non è fondato e merita di essere respinto.
2.- Vale rammentare che, per comune e consolidato intendimento, il diritto di accesso c.d. documentale, riconosciuto dagli artt. 22 ss. della l. n. 241/1990, garantisce ai (soli) soggetti legittimati (in quanto portatori di un “interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata”) l’ostensione (sotto la concorrente forma della presa di visione e della estrazione di copia) ai documenti (formati o, comunque, detenuti) dall’amministrazione, in ordine ai quali sussista, come che sia, un “collegamento” con la posizione legittimante, al quale è segnatamente ancorato (nella scolpita preclusione ad un “controllo generalizzato”, proprio di altre forme di accesso uti civis, della complessiva azione amministrativa) il necessario e pregiudiziale vaglio di meritevolezza della valorizzata pretesa ostensiva.
Occorre, in altri termini, che l’istante:
   a) sia intestatario di una posizione “soggettiva” apprezzabile e, come tale, sufficientemente differenziata nella vita di relazione, indipendentemente dalla sua consistenza formale (diritto soggettivo, interesse legittimo, interesse diffuso, interesse di mero fatto);
   b) dimostri un “collegamento” tra siffatta posizione e i dati e le informazioni a qualsiasi titolo incorporate in supporti documentali detenuti da una pubblica amministrazione (o da soggetti equiparati);
   c) valorizzi, in siffatta prospettiva “strumentale”, la concreta e specifica “utilità” della pretesa ostensiva (ancorché non necessariamente preordinata all’esperimento di tutele giurisdizionali).
3.- Nel caso di specie, gli atti (negoziali) richiesti dal ricorrente –che si assumono preordinati ad una migliore tutela della propria posizione creditoria– paiono collocarsi, come correttamente e condivisibilmente rilevato dai primi giudici, sul piano della regolare gestione, in fase esecutiva, del rapporto concessorio intercorso inter alios, tra la I.P. e l’Amministrazione, operando quale mero presupposto per l’attivazione delle relative garanzie legalmente imposte.
Non trattandosi, con ciò, di documenti in grado di veicolare informazioni di un qualche rilievo in ordine alla concreta ed effettiva, ancorché dinamica e/o potenziale, consistenza delle situazioni debitorie gravanti sull’impresa, la loro acquisizione esorbita da una facoltà di accesso dai chiariti connotati necessariamente strumentali, trasmodando, di fatto, in una modalità di controllo dell’operato dei soggetti, pubblici e privati, interessati dalla relazione amministrativa.
4.- Occorre, peraltro, interrogarsi –per completezza di disamina– in ordine alla possibilità di “riqualificare” l’istanza formulata dall’odierno appellante, veicolandola nei più comprensivi ambiti dell’accesso civico generalizzato.
4.1.- Come è noto, invero, l'accesso alle informazioni in possesso delle pubbliche amministrazioni (e dei soggetti ad esse equiparati) si articola e declina oggi in tre diversi istituti (quattro, ove si voglia considerare anche l’accesso c.d. procedimentale di cui all’art. 10 della l. n. 241/1990, che garantisce l’ostensione degli atti e dei documenti acquisiti al procedimento amministrativo, garantendo una partecipazione informata e, come tale, effettiva), ognuno dei quali caratterizzato da propri presupposti, limiti, eccezioni e rimedi:
   a) il tradizionale accesso documentale (artt. 22 ss. l. n. 241/1990), che consente ai (soli) soggetti “interessati” (in quanto, come diffusamente chiarito supra, portatori di un “interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata”) di “prendere visione” e di “estrarre copia” di dati incorporati in supporti documentali formati o, comunque, detenuti da soggetti pubblici;
   b) l'accesso civico, concesso a “chiunque”, a “documenti, informazioni o dati” di cui sia stata omessa la pubblicazione normativamente imposta (art. 5, comma 1, d.lgs. n. 33/2013);
   c) l’accesso (civico) generalizzato, parimenti concesso uti civis (“senza alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva” e, perciò, senza necessità di apposita “motivazione” giustificativa), in relazione a “dati, informazioni o documenti”, ancorché non assoggettati all’obbligo di pubblicazione (art. 5, comma 2 d.lgs. cit., introdotto dall’art. 6, comma 1, del d.lgs. n. 97/2016: c.d. Freedom of Information Act).
4.2.- Si tratta di istituti che –lungi dal configurare un unico diritto- concretano un insieme di sistemi di garanzia, tra loro diversificati, corrispondenti ad altrettanti livelli soggettivi di pretesa alla trasparenza da parte dei soggetti pubblici (arg. ex art. 5, comma 11, d.lgs. n. 33/2013, che prefigura, scolpendo la salvezza della disciplina codificata dalla l. n. 241/1990) un regime di convivenza di plurime “forme di accesso”).
Onde il “sistema” dell’accesso alle informazioni pubbliche si presenta articolato e frastagliato, esibendo una multiformità tipologica, resa ancora più articolata dalla presenza di discipline speciali e settoriali, connotate di proprie peculiarità e specificità (cfr. l’art. 3 d.lgs. n. 195/2005, in materia di accesso ambientale; l’art. 43, comma 2, del t.u. n. 267/2000, che abilita i consiglieri comunali e provinciali all’acquisizione di tutte le informazioni strumentali all’esercizio del proprio mandato, vincolandosi al segreto d’ufficio; l’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016, in materia di contratti pubblici): di qui la tensione che emerge, anche nella più recente giurisprudenza, non solo tra i tre istituti di accesso che operano sul piano generale, ma anche tra la normativa generale e quella speciale (per la quale si pone, essenzialmente, il problema di prefigurarne, volta a volta e sotto singoli profili di rilievo, l’attitudine derogatoria o la dimensione integrativa).
4.3.- La complessità del quadro (già operante al descritto livello morfologico), trae alimento –sul parallelo piano assiologico– dalla progressivo arricchimento della natura degli interessi riversati sul principio di trasparenza: non più semplicemente ancorato al diritto alla informazione ed alla partecipazione democratica, ma informato al perseguimento di ulteriori (e non sempre convergenti) obiettivi, come la tutela della concorrenza, il contrasto alla corruzione, la riduzione della spesa pubblica, la promozione della qualità dei servizi, il controllo sulle performance dei dipendenti.
Ed chiaro, in questa seconda prospettiva, che l'asse valoriale di volta in volta preso a riferimento condiziona variamente:
   a) sul piano operativo, i termini e le modalità del (necessario) bilanciamento tra la trasparenza e gli altri interessi (pubblici e privati) con essa confliggenti;
   b) sul piano organizzativo, l’assetto delle relative competenze (di gestione, regolazione e governance);
   c) sul piano remediale, la strutturazione degli strumenti a disposizione del privato in caso di rifiuto o compressione delle valorizzate aspettative ostensive.
4.4.- È, in effetti, sotto questi tre concorrenti profili che è dato intendere le differenze (e le sovrapposizioni) tra le varie forme di accesso. Le quali si misurano, ad un tempo, in relazione:
   a) ai presupposti soggettivi (inerenti la legittimazione alla pretesa ostensiva);
   b) all’ambito oggettivo (relativo alla “estensione” dell’accesso);
   c) ai limiti funzionali (correlati –nella prospettiva del bilanciamento di valori in conflitto– alla “intensità” della protezione dell’aspettativa alla trasparenza.
4.5.- E così, in sintesi:
   a) nell’accesso (endo)procedimentale, legittimati alla acquisizione del “fascicolo procedimentale” (che incorpora tutti i momenti dell’istruttoria, documentati dagli atti del procedimento) sono tutte le parti interessate (cioè il destinatario della determinazione conclusiva e gli eventuali controinteressati intervenuti, in prospettiva contraddittoria); per definizione, non esistono limitazioni in estensione, posto che tutti (e solo) gli atti del procedimento (e gli esiti delle verifiche istruttorie, in quanto documentati) possono essere acquisiti, nella prospettiva della garanzia della (informata ed effettiva) partecipazione procedimentale; non sussistono, in generale, problemi di “bilanciamento” (cfr., peraltro, il meccanismo di accesso “graduato” operante per i contratti pubblici: cfr. art. 53 d.lgs. n. 50/2016);
   b) nell’accesso documentale “classico” (o autonomo):
b1) la legittimazione è ancorata alla (argomentata) allegazione di un interesse personale, concreto e differenziato alla acquisizione informativa, che struttura e prefigura una situazione di “meritevolezza” in capo al richiedente (essendo con ciò, per definizione, precluso un accesso preordinato ad un “controllo generalizzato” dell’azione amministrativa o ispirato da mera curiosità);
b2) sotto il profilo oggettivo, solo le informazioni incorporate in supporti documentali già materialmente “detenuti” (in quanto redatti o utilizzati) dall’Amministrazione possono essere oggetto di ostensione (nella forma della visione e della estrazione di copie);
b3) dal punto di vista “intensivo”, l’esistenza di vari controlimiti, in funzione di segretezza (di informazioni pubbliche) o di riservatezza (di dati privati, semplici, sensibili o supersensibili) (cfr. art. 24 l. n. 241/1990), è, in termini generali, ispirata alla logica del minimo mezzo (che impone tendenzialmente la soddisfazione –semmai parziale, o graduata, ovvero differita o schermata– dell’aspettativa ostensiva, salvo la prevalenza, in concreto, di un superiore interesse contrario: con la prefigurata cedevolezza anche dell’accesso a dati personali sensibili o supersensibili, laddove il mero “interesse” acquisti il rilievo della strumentale “necessità” o, in progressione, “indispensabilità” difensiva: cfr. art. 24, comma 7, l. n. 241/1990);
   c) l’accesso civico (generico o generalizzato):
c1) non soffre di limitazioni soggettive (trattandosi di istanza ostensiva formulata, appunto, uti civis e non in correlazione ad una posizione sostanziale legittimante, che imponga un preventivo vaglio selettivo di meritevolezza): potendosi, al più e semmai, porre un problema di eventuale “abuso” della pretesa ostensiva, che la giurisprudenza tende a gestire in termini di emulatività dell’interesse, argomentando anche dalla clausola generale di buona fede ex art. 1175 c.c. e dal dovere costituzionale di solidarietà ex art. 2 Cost.;
c2) sotto il profilo oggettivo, realizza il massimo della “estensione” (in quanto riferito non solo a documenti, ma anche a meri dati e anche ad elaborazioni informative), graduata tra l’accesso generico (che legittima l’ostensione di informazioni che già avrebbero dovuto essere, in quanto tali, pubblicate) e l’accesso universale (e “totale”, che non soffre di limitazioni contenutistiche;
c3) sul piano dell’”intensità”, si tratta –nondimeno– di pretese meno incisive di quelle veicolate dall’accesso documentale (posto che –in presenza di controinteressi rilevanti– lo scrutinio di necessità e proporzionalità appare orientato dalla massimizzazione della tutela della riservatezza e della segretezza, in danno della trasparenza).
4.6.- Volendo utilizzare una formula sintetica (del resto utilmente ed espressivamente valorizzata dall’ANAC nelle proprie Linee guida) si dirà che –nel confronto tra accesso documentale classico e accessi civici, generico ed universale– si guadagna in estensione ciò che si perde in intensità.
Il che vale anche a dare conto delle ragioni di una convivenza tra istituti che, altrimenti, avrebbero finito per sovrapporsi l’uno all’altro, in modo irragionevole.
Non è un caso che la giurisprudenza abbia cura di rimarcare la necessità di tenere distinte le fattispecie, proprio al fine di “calibrare i diversi interessi in gioco, allorché si renda necessario un bilanciamento, caso per caso, tra tali interessi”: tale bilanciamento e, infatti, ben diverso, come chiarito, “nel caso dell'accesso ex l. n. 241 del 1990, dove la tutela può consentire un accesso più in profondità a documenti pertinenti e nel caso dell'accesso generalizzato, dove le esigenze di controllo diffuso del cittadino devono consentire un accesso meno in profondità, se del caso, in relazione all'operatività dei limiti, ma più este-so, avendo presente che l'accesso in questo caso comporta, di fatto, una larga conoscibilità e diffusione di dati, documenti e informazioni”.
4.7.- È proprio su tali ordini di premesse, dunque, che è lecito chiedersi se l’istanza dell’odierno appellante –inammissibile, per le esposte considerazioni, in quanto strutturata in termini di accesso documentale– non possa essere “riqualificata” nei più comprensivi termini di accesso generalizzato.
Sul punto, osserva il Collegio che –pur non mancando approcci di matrice sostanzialista, orientati alla massimizzazione dell’interesse conoscitivo mercé l’applicazione, anche ex officio, della disciplina concretamente “più favorevole” alla soddisfazione dell’anelito ostensivo– deve ritenersi preclusa la possibilità di immutare, anche in corso di causa, il titolo della formalizzata actio ad exhibendum, pena la violazione del divieto di mutatio libelli e di introduzione di jus novorum (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 28.03.2017, n. 1406).
Per l’effetto, electa una via, alla parte è preclusa la conversione dell’istanza da un modello all’altro, che non può essere né imposta alla P.A., né ammessa -ancorché su input del privato- in sede di riesame o di ricorso giurisdizionale (ferma restando, semmai, la possibilità di strutturare in termini alternativi, cumulativi o condizionati la pretesa ostensiva, in sede procedimentale).
Con ciò, la pretesa azionata non può essere apprezzata, nei suoi presupposti e nei suoi limiti, in termini di accesso civico, piuttosto che strettamente documentale.
5.- Le esposte considerazioni militano per la reiezione del gravame (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 20.03.2019 n. 1817 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il proprietario confinante è sicuramente titolare di un interesse qualificato alla ostensione degli atti con cui il comune ha autorizzato la realizzazione dei lavori in questione su strada pubblica, onde apprestare adeguata tutela ai propri interessi dominicali: “il proprietario confinante con l'immobile interessato da attività edilizia assentita dall'Amministrazione è legittimato ad accedere alla relativa documentazione anche nell'ipotesi in cui siano scaduti i termini per impugnare il titolo abilitativo e gli interventi in questione siano oggetto di indagine penale".
Il vicino ha un interesse concreto, personale ed attuale, ad accedere ai permessi edilizi rilasciati al proprietario del terreno confinante per tutelare le proprie posizioni giuridico-economiche (escludere rischi di danni alla sua proprietà) e/o per far rispettare le norme urbanistiche. I titoli edilizi sono atti pubblici, perciò chi esegue le opere non può opporre un diritto di riservatezza.
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1. La sig.ra Al.Fi. ha agito dinanzi a questo TAR “per l’annullamento del diniego di accesso ai documenti richiesti ovvero del silenzio - rigetto formatosi in data 13.12.2018 sulla domanda di accesso presentata in data 13.11.2018”, nonché per la declaratoria del diritto alla ostensione degli stessi documenti.
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5. Il ricorso è fondato.
La ricorrente, in qualità di proprietaria confinante, è sicuramente titolare di un interesse qualificato alla ostensione degli atti con cui il comune ha autorizzato la realizzazione dei lavori in questione su strada pubblica, onde apprestare adeguata tutela ai propri interessi dominicali: “il proprietario confinante con l'immobile interessato da attività edilizia assentita dall'Amministrazione è legittimato ad accedere alla relativa documentazione anche nell'ipotesi in cui siano scaduti i termini per impugnare il titolo abilitativo e gli interventi in questione siano oggetto di indagine penale” (TAR Catanzaro, Sez. II, 26/03/2018 n. 757); “Il vicino ha un interesse concreto, personale ed attuale, ad accedere ai permessi edilizi rilasciati al proprietario del terreno confinante per tutelare le proprie posizioni giuridico-economiche (escludere rischi di danni alla sua proprietà) e/o per far rispettare le norme urbanistiche. I titoli edilizi sono atti pubblici, perciò chi esegue le opere non può opporre un diritto di riservatezza” (TAR Catania, Sez. II, 04/02/2016 n. 374).
Per le suddette ragioni il ricorso merita di essere accolto (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, sentenza 20.03.2019 n. 614 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Istanza di accesso sottoscritta solo dall’avvocato e non dalla parte.
L’art. 5, secondo comma, del d.P.R. n. 184 del 2006 stabilisce che colui che formula richiesta di accesso agli atti deve specificare l'interesse connesso all'oggetto della richiesta, dimostrare la propria identità e, ove occorra, i propri poteri di rappresentanza del soggetto interessato.
Da questa norma si ricava che se l’istanza non è sottoscritta dal diretto interessato, il soggetto che agisce per suo conto deve esibire all’amministrazione copia della procura che gli conferisce il potere di esercitare il diritto di accesso agli atti in nome altrui.
Ne consegue che le domande di accesso agli atti sottoscritte dal solo legale non possono essere accolte, a meno che quest’ultimo abbia dimostrato di essere in possesso di procura o tutt’al più di essere già stato incaricato ad instaurare un giudizio il cui oggetto sia correlato al documento chiesto in esibizione.
Nella fattispecie, la richiesta di accesso agli atti era stata sottoscritta soltanto dal legale e non anche dalla parte interessata, senza che il primo avesse dimostrato il possesso del potere rappresentativo; questa circostanza, eccepita dalla difesa dell’Amministrazione intimata in assenza di contestazioni specifiche della parte ricorrente, è stata ritenuta dal TAR provata ai sensi dell’art. 64, secondo comma, c.p.a., e ha quindi condotto al rigetto del ricorso avverso il provvedimento tacito di rigetto formatosi sulla suddetta istanza (TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 14.03.2019 n. 564 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
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Ritiene il Collegio che il ricorso sia infondato per le ragioni di seguito esposte.
L’art. 5, secondo comma, del d.P.R. n. 184 del 2006 stabilisce che colui che formula richiesta di accesso agli atti deve specificare l'interesse connesso all'oggetto della richiesta, dimostrare la propria identità e, ove occorra, i propri poteri di rappresentanza del soggetto interessato.
Da questa norma si ricava che se l’istanza non è sottoscritta dal diretto interessato, il soggetto che agisce per suo conto deve esibire all’amministrazione copia della procura che gli conferisce il potere di esercitare il diritto di accesso agli atti in nome altrui.
Applicando questa norma, la giurisprudenza ritiene che le domande di accesso agli atti sottoscritte dal solo legale non possono essere accolte, a meno che quest’ultimo abbia dimostrato di essere in possesso di procura o tutt’al più di essere già stato incaricato ad instaurare un giudizio il cui oggetto sia correlato al documento chiesto in esibizione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 30.09.2013, n. 4839; id., sez. III, 26.09.2014, n. 4844; TAR Sardegna, sez. II, 15.02.2017, n. 109; TAR Lazio, sez. III, 09.08.2018, n. 8961).
Ciò premesso, va osservato che, nel caso concreto, la richiesta di accesso agli atti dell’08.10.2018 è stata sottoscritta soltanto dall’avv. Ca. e non anche dalla parte interessata, senza che il primo abbia dimostrato il possesso del potere rappresentativo (questa circostanza, eccepita dalla difesa dell’Amministrazione intimata in assenza di contestazioni specifiche della parte ricorrente, può ritenersi provata ai sensi dell’art. 64, secondo comma, cod. proc. amm).
Per queste ragioni si deve ritenere che il provvedimento tacito di rigetto formatosi sulla suddetta istanza non sia illegittimo.
Il ricorso deve essere pertanto respinto.

ATTI AMMINISTRATIVI: Accesso ai documenti amministrativi di utente del gestore Tim a seguito di disservizio.
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Accesso ai documenti – Diritto – Utente gestore Tim - Documenti inerenti alla modalità di svolgimento del servizio di assistenza 119 – Istanza conseguente a disservizio – Ha diritto.
Sussiste in capo ad un utente del gestore Tim che ha subito disservizio un interesse diretto, concreto e attuale all’ostensione dei documenti inerenti alla modalità di svolgimento del servizio di assistenza 119 che TIM pratica ai propri clienti, con particolare riferimento alla possibilità di poter segnalare un guasto e poter interloquire con un operatore, essendo tale istanza correlata alla coltivazioni di reclami/azioni a tutela dei diritti soggettivi derivanti dal rapporto contrattuale.
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   (1) Al fine della selezione dei soggetti tenuti all’accesso le norme rilevanti siano l’art. 22, comma 1 lett. e), l. 07.08.1990, n. 241, che definisce pubblica amministrazione tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario e l’art. 23 secondo cui “Il diritto di accesso di cui all'articolo 22 si esercita nei confronti delle pubbliche amministrazioni, delle aziende autonome e speciali, degli enti pubblici e dei gestori di pubblici servizi”.
Come noto, tuttavia, tale delimitazione soggettiva non è autosufficiente correlandosi per più ipotesi a delimitazioni di tipo oggettivo e così per i soggetti pubblici si è posta la questione dell’accessibilità ai documenti concernenti l’attività di diritto privato (v. Ad. Plen. n. 5 del 1999 ed attuale formulazione dell’art. 22, comma 1, lett. d), ultima parte), mentre per i soggetti privati, grazie alla specificazione chiarificatrice della novella del 2005, l’obbligo dell’accesso sussiste limitatamente alla attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario ed ancora per i gestori di pubblico servizio molte sono le controversie sull’accessibilità ad atti concernenti aspetti organizzativi ed imprenditoriali (Cons. St., Ad. Plen., n. 5 del 1999).
Venendo al caso di specie, deve partirsi dal rilievo che la telefonia nel vigente ordinamento è attività in concorrenza regolamentata –fortemente anche per le problematiche correlate alla rete- nel cui alveo è individuato un segmento di servizio universale (v. artt. 53 ss., d.lgs. n. 259 del 2003, codice comunicazione elettroniche) costituito da servizio di telefonia vocale fissa, il servizio fax, accesso ad internet sulla rete fissa, gestione delle cabine telefoniche, chiamate gratuite ai numeri di emergenza, soluzioni specifiche per i disabili (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, sentenza 14.03.2019 n. 532 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Quanto all’accesso all’informazione ambientale, si osserva che le informazioni cui fa riferimento il d.lgs. n. 195 del 2005, Attuazione della direttiva 2003/4/CE sull’accesso del pubblico all’informazione ambientale, concernono lo stato degli elementi dell’ambiente (aria, atmosfera, acqua, suolo, territorio, siti naturali, zone costiere e marine, diversità biologica e suoi elementi costitutivi, compresi gli organismi geneticamente modificati, e interazioni tra questi), i fattori aventi impatto sull’ambiente (sostanze, energia, rumore, radiazioni e rifiuti, anche radioattivi, emissioni, scarichi e altri rilasci che possono incidere sugli elementi dell’ambiente di cui sopra), nonché le misure (politiche, disposizioni legislative, piani, programmi, accordi ambientali e ogni altro atto, anche di natura amministrativa) e le attività che incidono o possono incidere sugli elementi e sui fattori di cui sopra e le misure o le attività finalizzate a proteggere gli stessi elementi [art. 2, comma 1, lett. a), nn. 1), 2) e 3), d.lgs. n. 195 del 2005].
Per assicurare la maggiore trasparenza possibile a tali dati, l’art. 3, comma 1, del d.lgs. n. 195 del 2005 stabilisce che “l’autorità pubblica rende disponibile, secondo le disposizioni del presente decreto, l’informazione ambientale detenuta a chiunque ne faccia richiesta, senza che questi debba dichiarare il proprio interesse”.
L’art. 5 del d.lgs. n. 195 del 2005 elenca poi le ipotesi di esclusione dell’accesso all’informazione ambientale e tra esse annovera i casi in cui l’istanza sia manifestamente irragionevole, avuto riguardo alle finalità di garantire il diritto d’accesso all’informazione ambientale, o sia stata formulata in termini eccessivamente generici [comma 1, rispettivamente, lett. b) e c)].
L’indicata normativa prevede, quindi, un regime di pubblicità tendenzialmente integrale delle informazioni di carattere ambientale -sia per ciò che concerne la legittimazione attiva, con un ampliamento dei soggetti legittimati all’accesso, sia per il profilo oggettivo, prevedendosi un’area di accessibilità alle informazioni ambientali svincolata dai più restrittivi presupposti dettati in via generale dagli artt. 22 e segg. della l. n. 241 del 1990- in quanto finalizzato ad assicurare, nella “rilevanza della materia, la maggiore trasparenza possibile dei relativi dati”.
Ciò posto, si osserva che la circostanza, evidenziata dagli appellanti, che l’art. 3 del d.lgs. n. 195 del 2005 non ponga al diritto di accesso all’informazione ambientale i condizionamenti tipici del diritto di accesso disciplinato dalla legge sul procedimento amministrativo non ridonda in quella illimitatezza del primo prospettato dai medesimi appellanti, attesi i limiti di cui all’art. 5 dello stesso d.lgs. n. 195 del 2005, che sono connaturali alla stessa disciplina di settore considerata.
L’accesso in parola deve infatti qualificarsi per la sua connessione con le matrici ambientali potenzialmente compromesse, da indicarsi nella richiesta in uno a una ragionevole prospettazione degli effetti negativi.
Diversamente, la richiesta si risolvere in “un mero sindacato ispettivo” sull’attività dell’Amministrazione.
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L’istanza di accesso di cui all’art. 5 del d.lgs. n. 195 del 2000, pur se astrattamente riguardante un’informazione ambientale, non esime il richiedente dal dimostrare che l’interesse che intende far valere è, appunto, un interesse ambientale, come qualificato dal predetto decreto legislativo, volto alla tutela dell’integrità della matrice ambientale, non potendo l’ordinamento ammettere che “di un diritto nato con specifiche determinate finalità si faccia uso per scopi diversi”.
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L’art. 22, comma 1, lett. b), della l. 241 del 1990, anche per i soggetti portatori di interessi pubblici o diffusi, richiede che il diritto di accesso sia sostenuto da un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata collegata al documento per il quale è chiesto l’accesso.
Tale situazione di tutela giuridica non può mai rinvenirsi in una istanza di accesso preordinata a uno scopo ispettivo, ai sensi del successivo art. 24, comma 3, che ne sancisce in linea generale l’inammissibilità.
Conformemente al dettato di legge, la giurisprudenza amministrativa chiarisce che tale finalità è estranea allo strumento dell’accesso agli atti amministrativi anche laddove esso sia esercitato dalle associazioni di categoria, e ciò per la preminente ragione che a tanto provvedono gli “organi giudiziari o amministrativi a ciò preposti”.
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Deve ribadirsi che l’ostensione degli atti non può costituire, neanche per le associazioni portatrici di interessi collettivi, uno strumento di controllo dell’operato della pubblica amministrazione nei cui confronti l’accesso viene esercitato.
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1. Il primo motivo di appello è infondato sotto entrambi i profili di cui si compone.
1.1. Quanto all’accesso all’informazione ambientale, si osserva, per quanto qui di interesse, che le informazioni cui fa riferimento il d.lgs. n. 195 del 2005, Attuazione della direttiva 2003/4/CE sull’accesso del pubblico all’informazione ambientale, concernono lo stato degli elementi dell’ambiente (aria, atmosfera, acqua, suolo, territorio, siti naturali, zone costiere e marine, diversità biologica e suoi elementi costitutivi, compresi gli organismi geneticamente modificati, e interazioni tra questi), i fattori aventi impatto sull’ambiente (sostanze, energia, rumore, radiazioni e rifiuti, anche radioattivi, emissioni, scarichi e altri rilasci che possono incidere sugli elementi dell’ambiente di cui sopra), nonché le misure (politiche, disposizioni legislative, piani, programmi, accordi ambientali e ogni altro atto, anche di natura amministrativa) e le attività che incidono o possono incidere sugli elementi e sui fattori di cui sopra e le misure o le attività finalizzate a proteggere gli stessi elementi [art. 2, comma 1, lett. a), nn. 1), 2) e 3), d.lgs. n. 195 del 2005].
Per assicurare la maggiore trasparenza possibile a tali dati, l’art. 3, comma 1, del d.lgs. n. 195 del 2005 stabilisce che “l’autorità pubblica rende disponibile, secondo le disposizioni del presente decreto, l’informazione ambientale detenuta a chiunque ne faccia richiesta, senza che questi debba dichiarare il proprio interesse”.
L’art. 5 del d.lgs. n. 195 del 2005 elenca poi le ipotesi di esclusione dell’accesso all’informazione ambientale e tra esse annovera i casi in cui l’istanza sia manifestamente irragionevole, avuto riguardo alle finalità di garantire il diritto d’accesso all’informazione ambientale, o sia stata formulata in termini eccessivamente generici [comma 1, rispettivamente, lett. b) e c)].
L’indicata normativa prevede, quindi, un regime di pubblicità tendenzialmente integrale delle informazioni di carattere ambientale -sia per ciò che concerne la legittimazione attiva, con un ampliamento dei soggetti legittimati all’accesso, sia per il profilo oggettivo, prevedendosi un’area di accessibilità alle informazioni ambientali svincolata dai più restrittivi presupposti dettati in via generale dagli artt. 22 e segg. della l. n. 241 del 1990- in quanto finalizzato ad assicurare, nella “rilevanza della materia, la maggiore trasparenza possibile dei relativi dati” (Cons. Stato, III, 05.10.2015, nn. 4636 e 4637).
Ciò posto, si osserva che la circostanza, evidenziata dagli appellanti, che l’art. 3 del d.lgs. n. 195 del 2005 non ponga al diritto di accesso all’informazione ambientale i condizionamenti tipici del diritto di accesso disciplinato dalla legge sul procedimento amministrativo non ridonda in quella illimitatezza del primo prospettato dai medesimi appellanti, attesi i limiti di cui all’art. 5 dello stesso d.lgs. n. 195 del 2005, che sono connaturali alla stessa disciplina di settore considerata.
L’accesso in parola deve infatti qualificarsi per la sua connessione con le matrici ambientali potenzialmente compromesse, da indicarsi nella richiesta in uno a una ragionevole prospettazione degli effetti negativi (in questi termini è la giurisprudenza consolidata, espressa tra l’altro da: Cons. Stato, V, 17.07.2018, n. 4339; III, 05.10.2015, nn. 4636 e 4637, cit.; IV, 20.05.2014, n. 2557; V, 15.10.2009, n. 6339).
Diversamente, la richiesta si risolvere in “un mero sindacato ispettivo” sull’attività dell’Amministrazione (così, Cons. Stato, 16.02.2007, nn. 668, 669, 670).
Tale ultima evenienza è riscontrabile nella fattispecie in esame.
Il riferimento all’accesso ambientale da parte degli appellanti risulta infatti palesemente estraneo alla sottesa vicenda amministrativa, nell’ambito della quale lo specifico oggetto della richiesta di accesso, avvalorato dalle circostanze congiunturali nel quale essa è stata formulata, fa emergere che ciò che viene in rilievo è esclusivamente l’interesse alla conoscenza delle sanzioni elevate nei confronti di alcuni candidati partecipanti alla campagna elettorale di cui in fatto, allo scopo di controllare se e come siano stati esercitati i poteri sanzionatori di cui dispone l’Amministrazione e poter in tal modo effettuare un raffronto con l’operato svolto dalla stessa Amministrazione nei confronti dei richiedenti.
Nel descritto contesto, il riferimento al degrado ambientale urbano e alla natura e alle finalità del Codacons non appaiono elementi sufficienti a qualificare la richiesta di accesso nei termini voluti dagli appellanti.
Infatti, come visto, l’istanza di accesso di cui all’art. 5 del d.lgs. n. 195 del 2000, pur se astrattamente riguardante un’informazione ambientale, non esime il richiedente dal dimostrare che l’interesse che intende far valere è, appunto, un interesse ambientale, come qualificato dal predetto decreto legislativo, volto alla tutela dell’integrità della matrice ambientale, non potendo l’ordinamento ammettere che “di un diritto nato con specifiche determinate finalità si faccia uso per scopi diversi” (Consiglio di Stato, V, n. 6339 del 2009, cit.).
E una tale dimostrazione non risulta qui resa dagli appellanti, i quali, lungi dall’esternare una motivazione correlata a una reale ed effettiva preoccupazione inerente lo stato di matrici ambientali, che viene evocata a scopo puramente strumentale, si prefigurano l’obiettivo di ottenere informazioni che sono destinate ad acquisire rilevanza in contesti di carattere strettamente e latamente politico, e che risultano pertanto totalmente estranee all’ambito di applicazione della normativa in parola.
Ben ha fatto, pertanto, il giudice di primo grado a rilevare la genericità della richiesta e la carenza del nesso con le matrici ambientali di cui al d.lgs. n. 195 del 2005.
1.2. Le istanze di accesso per cui è causa non possono essere favorevolmente valutate neanche alla luce degli artt. 22 e ss. della l. n. 241 del 1990.
Rileva l’art. 22, comma 1, lett. b), della l. 241 del 1990 che, anche per i soggetti portatori di interessi pubblici o diffusi, richiede che il diritto di accesso sia sostenuto da un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata collegata al documento per il quale è chiesto l’accesso.
Tale situazione di tutela giuridica non può mai rinvenirsi in una istanza di accesso preordinata a uno scopo ispettivo, ai sensi del successivo art. 24, comma 3, che ne sancisce in linea generale l’inammissibilità.
Conformemente al dettato di legge, la giurisprudenza amministrativa chiarisce che tale finalità è estranea allo strumento dell’accesso agli atti amministrativi anche laddove esso sia esercitato dalle associazioni di categoria, e ciò per la preminente ragione che a tanto provvedono gli “organi giudiziari o amministrativi a ciò preposti” (Cons. Stato, VI, 17.03.2000, n. 1414).
Alla stregua di tali paramenti, non può convenirsi con gli appellanti quando affermano la sussistenza di tutti i presupposti legittimanti l’accesso del Codacons alla documentazione richiesta ai sensi della legge n. 241 del 1990.
Infatti le ragioni spese dagli appellanti per rivendicare nella presente sede il loro titolo a verificare le modalità di fruizione degli spazi pubblici destinati alle affissioni elettorali e a salvaguardare la correttezza della competizione elettorale nei confronti dei possibili abusi della pubblica amministrazione rendono evidente che le istanze di accesso per cui è causa sono motivate dal precipuo scopo, puramente ed esclusivamente ispettivo, di sottoporre a verifica generalizzata l’operato delle Amministrazioni destinatarie delle istanze di accesso.
Deve quindi qui ribadirsi, in uno alla sentenza appellata, che l’ostensione degli atti non può costituire, neanche per le associazioni portatrici di interessi collettivi, uno strumento di controllo dell’operato della pubblica amministrazione nei cui confronti l’accesso viene esercitato (ex multis, Cons. Stato, IV, 19.10.2017, n. 4838; V, 08.04.2014, n. 1663) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 13.03.2019 n. 1670 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Accesso civico.
Il Consiglio di Stato effettua una attenta ricostruzione storica e sistematica del nuovo istituto dell’accesso civico nell’ambito del nostro sistema Costituzionale e in quello internazionale e osserva che sia l’accesso documentale ex art. 22 della legge n. 241/1990, sia l’accesso civico ex art. 5 del d.lgs. n. 33/2013, hanno lo scopo di assicurare l’imparzialità e la trasparenza dell’attività amministrativa e di favorire la partecipazione dei privati, ed entrambi gli istituti scontano talune limitazioni risultanti dalla ponderazione con altri interessi costituzionalmente rilevanti.
Tuttavia, nel primo caso il diritto di accesso è riconosciuto solamente al soggetto titolare di un interesse qualificato in relazione ad un procedimento amministrativo.
Nel caso dell’accesso civico, viceversa, tale diritto è esteso a qualunque soggetto, singolo o associato, e non vi è la necessità di dimostrare un particolare interesse qualificato a richiedere gli atti o le informazioni, secondo il modello del Freedom of Information Act (FOIA), che trae ispirazione dalle esperienze storiche d’oltralpe e d’oltreoceano.
Aggiunge il Consiglio di Stato che il nuovo accesso civico, che attiene alla cura dei beni comuni a fini d’interesse generale, si affianca senza sovrapposizioni alle forme di pubblicazione on line del 2013 ed all’accesso agli atti amministrativi del 1990, consentendo, del tutto coerentemente con la ratio che lo ha ispira e che lo differenzia dall’accesso qualificato previsto dalla citata legge generale sul procedimento, l’accesso alla generalità degli atti e delle informazioni, senza onere di motivazione, a tutti i cittadini singoli e associati, in guisa da far assurgere la trasparenza a condizione indispensabile per favorire il coinvolgimento dei cittadini nella cura della “Cosa pubblica”, oltre che mezzo per contrastare ogni ipotesi di corruzione e per garantire l’imparzialità e il buon andamento dell’Amministrazione (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 06.03.2019 n. 1546 - commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.com).
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MASSIMA
7 – Ai fini della decisione, considera preliminarmente il Collegio che con l’appello la Coldiretti deduce in primo luogo la violazione della nuova disciplina dell’accesso civico, come oggi normata dagli articoli 5 e 5-bis del d.lgs. n. 33 del 2013 e successive modifiche ed integrazioni.
Si tratta, osserva ancora il Collegio, di un innovativo istituto di recente introduzione, di non facile coordinamento con i preesistenti istituti sulla trasparenza amministrativa e di non semplice inserimento nel nostro ordinamento giuridico. Pertanto, ai fini della sua corretta interpretazione e della conseguente decisione sul ricorso si impone, in primo luogo, una attenta ricostruzione storica e sistematica del nuovo istituto dell’accesso civico nell’ambito del nostro sistema Costituzionale.

7.1. In particolare, il citato art. 5 prevede che “1. L'obbligo previsto dalla normativa vigente in capo alle pubbliche amministrazioni di pubblicare documenti, informazioni o dati comporta il diritto di chiunque di richiedere i medesimi, nei casi in cui sia stata omessa la loro pubblicazione.
2. Allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico, chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del presente decreto, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dall'articolo 5-bis.
3. L'esercizio del diritto di cui ai commi 1 e 2 non è sottoposto ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente. L'istanza di accesso civico identifica i dati, le informazioni o i documenti richiesti e non richiede motivazione. L'istanza può essere trasmessa per via telematica secondo le modalità previste dal decreto legislativo 07.03.2005, n. 82, e successive modificazioni, ed è presentata alternativamente ad uno dei seguenti uffici:
   a) all’ufficio che detiene i dati, le informazioni o i documenti;
   b) all’Ufficio relazioni con il pubblico;
   c) ad altro ufficio indicato dall'amministrazione nella sezione "Amministrazione trasparente" del sito istituzionale;
   d) al responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza, ove l'istanza abbia a oggetto dati, informazioni o documenti oggetto di pubblicazione obbligatoria ai sensi del presente decreto.
4. Il rilascio di dati o documenti in formato elettronico o cartaceo è gratuito, salvo il rimborso del costo effettivamente sostenuto e documentato dall'amministrazione per la riproduzione su supporti materiali.
5. Fatti salvi i casi di pubblicazione obbligatoria, l'amministrazione cui è indirizzata la richiesta di accesso, se individua soggetti controinteressati, ai sensi dell'articolo 5-bis, comma 2, è tenuta a dare comunicazione agli stessi, mediante invio di copia con raccomandata con avviso di ricevimento, o per via telematica per coloro che abbiano consentito tale forma di comunicazione. Entro dieci giorni dalla ricezione della comunicazione, i controinteressati possono presentare una motivata opposizione, anche per via telematica, alla richiesta di accesso. A decorrere dalla comunicazione ai controinteressati, il termine di cui al comma 6 è sospeso fino all'eventuale opposizione dei controinteressati. Decorso tale termine, la pubblica amministrazione provvede sulla richiesta, accertata la ricezione della comunicazione.
6. Il procedimento di accesso civico deve concludersi con provvedimento espresso e motivato nel termine di trenta giorni dalla presentazione dell'istanza con la comunicazione al richiedente e agli eventuali controinteressati. In caso di accoglimento, l'amministrazione provvede a trasmettere tempestivamente al richiedente i dati o i documenti richiesti, ovvero, nel caso in cui l'istanza riguardi dati, informazioni o documenti oggetto di pubblicazione obbligatoria ai sensi del presente decreto, a pubblicare sul sito i dati, le informazioni o i documenti richiesti e a comunicare al richiedente l'avvenuta pubblicazione dello stesso, indicandogli il relativo collegamento ipertestuale. In caso di accoglimento della richiesta di accesso civico nonostante l'opposizione del controinteressato, salvi i casi di comprovata indifferibilità, l'amministrazione ne dà comunicazione al controinteressato e provvede a trasmettere al richiedente i dati o i documenti richiesti non prima di quindici giorni dalla ricezione della stessa comunicazione da parte del controinteressato. Il rifiuto, il differimento e la limitazione dell'accesso devono essere motivati con riferimento ai casi e ai limiti stabiliti dall'articolo 5-bis. Il responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza può chiedere agli uffici della relativa amministrazione informazioni sull'esito delle istanze.
7. Nei casi di diniego totale o parziale dell'accesso o di mancata risposta entro il termine indicato al comma 6, il richiedente può presentare richiesta di riesame al responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza di cui all'articolo 43, che decide con provvedimento motivato, entro il termine di venti giorni. Se l'accesso è stato negato o differito a tutela degli interessi di cui all'articolo 5-bis, comma 2, lettera a), il suddetto responsabile provvede sentito il Garante per la protezione dei dati personali, il quale si pronuncia entro il termine di dieci giorni dalla richiesta. A decorrere dalla comunicazione al Garante, il termine per l'adozione del provvedimento da parte del responsabile è sospeso, fino alla ricezione del parere del Garante e comunque per un periodo non superiore ai predetti dieci giorni. Avverso la decisione dell'amministrazione competente o, in caso di richiesta di riesame, avverso quella del responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza, il richiedente può proporre ricorso al Tribunale amministrativo regionale ai sensi dell'articolo 116 del Codice del processo amministrativo di cui al decreto legislativo 02.07.2010, n. 104.
8. Qualora si tratti di atti delle amministrazioni delle regioni o degli enti locali, il richiedente può altresì presentare ricorso al difensore civico competente per ambito territoriale, ove costituito. Qualora tale organo non sia stato istituito, la competenza è attribuita al difensore civico competente per l'ambito territoriale immediatamente superiore. Il ricorso va altresì notificato all'amministrazione interessata. Il difensore civico si pronuncia entro trenta giorni dalla presentazione del ricorso. Se il difensore civico ritiene illegittimo il diniego o il differimento, ne informa il richiedente e lo comunica all'amministrazione competente. Se questa non conferma il diniego o il differimento entro trenta giorni dal ricevimento della comunicazione del difensore civico, l'accesso è consentito. Qualora il richiedente l'accesso si sia rivolto al difensore civico, il termine di cui all'articolo 116 del Codice del processo amministrativo decorre dalla data di ricevimento, da parte del richiedente, dell'esito della sua istanza al difensore civico. Se l'accesso è stato negato o differito a tutela degli interessi di cui all'articolo 5-bis, comma 2, lettera a), il difensore civico provvede sentito il Garante per la protezione dei dati personali, il quale si pronuncia entro il termine di dieci giorni dalla richiesta. A decorrere dalla comunicazione al Garante, il termine per la pronuncia del difensore è sospeso, fino alla ricezione del parere del Garante e comunque per un periodo non superiore ai predetti dieci giorni.
9. Nei casi di accoglimento della richiesta di accesso, il controinteressato può presentare richiesta di riesame ai sensi del comma 7 e presentare ricorso al difensore civico ai sensi del comma 8.
10. Nel caso in cui la richiesta di accesso civico riguardi dati, informazioni o documenti oggetto di pubblicazione obbligatoria ai sensi del presente decreto, il responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza ha l'obbligo di effettuare la segnalazione di cui all'articolo 43, comma 5.
11. Restano fermi gli obblighi di pubblicazione previsti dal Capo II, nonché le diverse forme di accesso degli interessati previste dal Capo V della legge 07.08.1990, n. 241.”
7.2. Dal complessivo testo dell’articolo si evince il diritto di chiunque di richiedere dati, informazioni e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, non solo quando l’Amministrazione non ottemperi all’obbligo di legge di pubblicarli (comma 1), bensì anche (comma 2) “allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali”, nel rispetto della procedura di tutela degli eventuali controinteressati disciplinata dai commi seguenti e nei (soli) limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dall'articolo 5-bis del medesimo decreto legislativo n. 33/2013 (che, nel caso di specie, la Coldiretti ritiene egualmente violato), secondo cui: “1. L'accesso civico di cui all'articolo 5, comma 2, è rifiutato se il diniego è necessario per evitare pregiudizio concreto alla tutela di uno degli interessi pubblici inerenti a: a) la sicurezza pubblica e l’ordine pubblico; b) la sicurezza nazionale; c) la difesa e le questioni militari; d) le relazioni internazionali; e) la politica e la stabilità finanziaria ed economica dello Stato; f) la conduzione di indagini sui reati e il loro perseguimento; g) il regolare svolgimento di attività ispettive.
2. L'accesso di cui all'articolo 5, comma 2, è altresì rifiutato se il diniego è necessario per evitare un pregiudizio concreto alla tutela di uno dei seguenti interessi privati: a) la protezione dei dati personali, in conformità con la disciplina legislativa in materia; b) la libertà e la segretezza della corrispondenza; c) gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d'autore e i segreti commerciali.
3. Il diritto di cui all'articolo 5, comma 2, è escluso nei casi di segreto di Stato e negli altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l'accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all'articolo 24, comma 1, della legge n. 241 del 1990.
4. Restano fermi gli obblighi di pubblicazione previsti dalla normativa vigente. Se i limiti di cui ai commi 1 e 2 riguardano soltanto alcuni dati o alcune parti del documento richiesto, deve essere consentito l'accesso agli altri dati o alle altre parti”.
5. I limiti di cui ai commi 1 e 2 si applicano unicamente per il periodo nel quale la protezione è giustificata in relazione alla natura del dato. L'accesso civico non può essere negato ove, per la tutela degli interessi di cui ai commi 1 e 2, sia sufficiente fare ricorso al potere di differimento.
6. Ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all'accesso civico di cui al presente articolo, l'Autorità nazionale anticorruzione, d'intesa con il Garante per la protezione dei dati personali e sentita la Conferenza unificata di cui all'articolo 8 del decreto legislativo 28.08.1997, n. 281, adotta linee guida recanti indicazioni operative.”
7.3. L’art. 5-bis citato consente, quindi, di individuare casi eccezionali in cui il soggetto non può ottenere l’accesso civico, mediante l’individuazione tassativa delle fattispecie in cui, nel bilanciamento di interessi contrapposti, l’accesso è suscettibile di pregiudicare un interesse generale di natura pubblica ovvero un affidamento tutelato di natura privata.
8 – Non è controverso che il diritto di accesso di cittadini ed imprese ai documenti ed alle informazioni detenuti dall’Amministrazione costituisca il necessario corollario dei principi di trasparenza e di partecipazione che devono caratterizzare l’attività amministrativa alla stregua dei principi fondamentali di legalità, di tutela dei diritti della persona e di uguaglianza e non discriminazione sanciti dai primi tre articoli della Costituzione che, al contempo, esso attui l’art. 97 e i principi di imparzialità e di buon andamento dell’Amministrazione.
9 - Già con la legge n. 241 del 1990, il legislatore nazionale ha previsto il “diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi” (art. 22, comma 1, lett. a), legge n. 241/1990) configurando tale previsione come “principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurare l’imparzialità e la trasparenza” e includendo, giuste le previsioni di cui all’art 29, comma 2-bis, della medesima legge, i contenuti di tale “diritto” tra i livelli essenziali delle prestazioni ai sensi dell’art. 117, comma 2, lett. m), Cost..
In tale primigenia configurazione della posizione giuridica soggettiva, l’accesso viene garantito “agli interessati”: non basta, come precisato dalla giurisprudenza, la semplice curiosità, essendo necessario invece un interesse di base differenziato e meritevole di tutela, secondo la titolarità e nei limiti dell’utilità di una posizione giuridicamente rilevante.
9.1. La legge n. 241/1990 ha costruito il “diritto di accesso” in termini di protezione diretta di un bene della vita, secondo lo schema del diritto soggettivo. Sotto il profilo processuale la tutela di tale diritto è stata ricompresa nell’ambito delle materie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Ciò nonostante è comunque prevalsa la tesi che non si tratti di un diritto soggettivo in senso proprio e che l’accesso vada inquadrato, al di là del nomen utilizzato dalla legge, nella categoria dell’interesse legittimo, conseguendone la necessità che il diniego di accesso, quale provvedimento in senso proprio, sia impugnato nel termine di decadenza di 60 giorni, piuttosto che nel termine più lungo di prescrizione applicabile in via ordinaria ai diritti soggettivi (Consiglio di stato, Adunanza Plenaria 18.04.2006 n. 6 e 20.04.2006 n. 7).
10 - Accanto a questa prima forma di accesso sono state introdotte, di recente, nell’ordinamento, altre fattispecie di accesso qualificabili in termini di diritto soggettivo in senso proprio, tra le quali la recente disposizione sul cosiddetto accesso civico -noto anche come Freedom of Information Act (FOIA) sulla scorta dell’esempio statunitense- introdotta nell’ambito della normativa anticorruzione con il sopra riportato art. 5 del decreto legislativo del 14.03.2013 n. 33, come modificato dal decreto legislativo n. 97 del 2016, che prevede due fattispecie:
   a) In primo luogo, chiunque può richiedere l’accesso alle informazioni e ai dati che le amministrazioni avrebbero comunque l’obbligo di pubblicare sui propri siti o con altre modalità tutte le volte in cui esse hanno omesso questo adempimento.
   b) In secondo luogo, con previsione ancor più generale volta a “favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico,” si dispone che chiunque abbia diritto di accedere ai dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, anche a quelli per i quali non sussiste un obbligo di pubblicazione, anche se l’art. 5-bis prevede una serie di esclusioni in relazione alla necessità di tutelare interessi pubblici e privati come ad esempio la sicurezza nazionale, la difesa, le relazioni internazionali, la protezione dei dati personali, la libertà e la segretezza della corrispondenza e più in generale tutti i casi di esclusione di cui all’art. 24, comma 1, della legge n. 241/1990.
11 - Dunque, osserva il Collegio, sia l’accesso documentale ex art. 22 della legge n. 241/1990, sia l’accesso civico ex art. 5 del d.lgs. n. 33/2013, hanno lo scopo di assicurare l’imparzialità e la trasparenza dell’attività amministrativa e di favorire la partecipazione dei privati, ed entrambi gli istituti scontano talune limitazioni risultanti dalla ponderazione con altri interessi costituzionalmente rilevanti.
Tuttavia nel primo caso il diritto di accesso è riconosciuto solamente al soggetto titolare di un interesse qualificato in relazione ad un procedimento amministrativo. Nel caso dell’accesso civico, viceversa, tale diritto è esteso a qualunque soggetto, singolo o associato, e non vi è la necessità di dimostrare un particolare interesse qualificato a richiedere gli atti o le informazioni, secondo il modello del Freedom of Information Act (FOIA), che trae ispirazione dalle esperienze storiche d’oltralpe e d’oltreoceano.
12 – Al fine di interpretare ed applicare correttamente il nuovo istituto, occorre considerare che il modello FOIA è da tempo presente nella storia delle moderne democrazie: già nel 1766 si parlava in Svezia di libertà d’informazione, ed oggi è divenuto uno standard informativo il modello entrato in vigore negli Stati Uniti nel 1966, mediante il quale le agenzie dell’Executive Branch del Governo Federale hanno l’obbligo di rendere noti e di pubblicare, in modo celere, nel “Federal Register”, un’ampia varietà di documenti a vantaggio dei cittadini.
Il FOIA statunitense inoltre stabilisce che ogni ente governativo deve rendere disponibili a chiunque i documenti non inerenti agli obblighi di pubblicazione. Si tratta dunque di un’accessibilità pressoché totale (i cui limiti sono specificamente delineati in nove eccezioni) che ne fa, secondo i commentatori più attenti, uno degli indicatori più significativi del tasso di democraticità del sistema di governo americano.
In particolare, nel Freedom of Information Act il “right to know”, diritto di essere informati, persegue tre diversi obiettivi, il primo, “accountabilty”, vuole consentire un controllo diffuso sull’operato degli enti pubblici allo scopo di evitare fenomeni di corruzione. La seconda finalità, “partecipation”, vuole garantire ai cittadini una partecipazione consapevole alle decisioni pubbliche. Infine, con la "legitimacy” si vogliono rafforzare le stesse pubbliche amministrazioni, che devono agire in completa trasparenza nei confronti dei cittadini.
Ad oggi esiste una versione del Freedom of Information Act in oltre cento Paesi del mondo, e l’accesso alle informazioni raccolte dallo Stato costituisce un punto di riferimento per gli Stati democratici, tanto da essere riconosciuto a livello internazionale come diritto umano collegato alla libertà di espressione dell’individuo in generale; a sostegno del FOIA si schiera la Convenzione Onu contro la Corruzione, che include l’obbligo per gli Stati di fornire accesso alle informazioni per promuovere la partecipazione della società civile nella prevenzione e nella lotta alla corruzione, mentre l’Unesco riconosce “il 28 settembre come la Giornata mondiale del diritto di accesso.”
13 - Il percorso per la trasparenza nel nostro Paese è iniziato solo in tempi più recenti: la prima norma contenente il diritto di accesso è entrata in vigore solo nel 1990 con la già citata legge n. 241 sul procedimento amministrativo. Successivamente, il sopra citato decreto legislativo n. 33/2013 ha disciplinato la pubblicazione on-line di informazioni rilevanti sui siti web istituzionali delle pubbliche amministrazioni.
Peraltro l’obbligo di pubblicazione, riguardante grandi quantità di dati talvolta di scarso interesse per le imprese e per i cittadini, è stato nuovamente disciplinato dal decreto legislativo n. 97/2016, che ha modificato il decreto n. 33/2013 precisando le informazioni da pubblicare nelle pagine web istituzionali. La medesima fonte ha infine introdotto, come già ricordato, un nuovo sistema di accesso civico, tendenzialmente generalizzato, che si ispira al sopracitato FOIA statunitense secondo la regola primaria della general disclosure di qualsiasi atto, salvo tassative eccezioni, anche se non sottoposto a pubblicazione.
14 – L’introduzione del nuovo istituto di matrice anglosassone è stata accompagnata da talune perplessità ed incertezze applicative, riferite sia ai problemi di coordinamento derivanti dal mantenimento dei precedenti istituti di trasparenza amministrativa, sia alla radicale ridefinizione del rapporto fra cittadino e pubblica amministrazione ed alle possibili difficoltà organizzative derivanti per quest’ultima dalla possibilità generalizzata e diffusa di presentare richieste di accesso alle informazioni o agli atti pubblici senza dover fornire alcuna motivazione.
Osserva tuttavia il Collegio che il nuovo accesso civico risponde pienamente ai sopraindicati principi del nostro ordinamento nazionale di trasparenza e imparzialità dell’azione amministrativa e di partecipazione diffusa dei cittadini alla gestione della ”Cosa pubblica” ai sensi degli articoli 1 e 2 della Costituzione, nonché, ovviamente, dell’art. 97 cost., secondo il principio di sussidiarietà di cui all’art. 118 della Costituzione.
15 - In particolare l’art. 118 Cost., nella sua vigente formulazione, al primo comma prevede che “Le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni salvo che, per assicurarne l'esercizio unitario, siano conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei princìpi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza”, sancendo il principio di sussidiarietà c.d. “verticale”, volto ad avvicinare le competenze dei pubblici uffici ai cittadini e alle imprese e alle loro associazioni e, quindi, ai bisogni del territorio, secondo il modello di “Stato delle Autonomie” già delineato dall’art. 5 Cost..
Esso, al quarto ed ultimo comma, introduce, ed è la vera novità, anche il principio di sussidiarietà in senso c.d. “orizzontale”, sancendo che “Stato, Regioni, Province, Città Metropolitane e Comuni favoriscono l'autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio della sussidiarità".
Il “nuovo” principio di sussidiarietà è, quindi, volto a favorire “l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati”, ovvero a favorire la partecipazione dei cittadini e delle formazioni sociali (imprenditoriali ed associative) nelle quali si svolge la loro personalità, ai sensi dell’art. 2 Cost., alla cura e al buon andamento della “Cosa pubblica” mediante “lo svolgimento di attività d’interesse generale”.
In tal modo, viene riconosciuto in primis il valore del volontariato, che insieme alla cooperazione costituisce un patrimonio storico della nostra nazione (attualmente il “Terzo settore” annovera in Italia circa sette milioni di volontari impegnati a vario titolo, insieme a più di tremila associazioni e organizzazioni “no profit”, nell’assistenza ai più bisognosi e nella tutela della persona, dell’ambiente e della cultura, dando uno spontaneo adempimento ai “doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale” previsti dall’art. 2 Cost.).
Al tradizionale modello solidaristico va progressivamente affiancandosi un nuovo modello di “cittadinanza attiva”, già patrimonio della lunga storia della democrazia in Europa e nei Paesi anglosassoni ma non estraneo alla storia Italiana, dai Comuni alle Repubbliche marinare, dalle Società di mutuo soccorso alle Cooperative di lavoro, dalle Signorie alle attuali “Misericordie” che affiancano i servizi sociali comunali.
Tale nuovo modello è caratterizzato, alla stregua delle previsioni degli artt. 1, 2 e 118 della Costituzione, dalla spontanea cooperazione dei cittadini con le Istituzioni pubbliche mediante la partecipazione alle decisioni e alle azioni che riguardano la cura dei beni comuni, anziché dei pur rispettabili interessi privati, e che quindi cospirano alla realizzazione dell’interesse generale della società assumendo a propria volta una valenza pubblicistica, nella consapevolezza che la partecipazione attiva dei cittadini alla vita collettiva può concorrere a migliorare la capacità delle istituzioni di dare risposte più efficaci ai bisogni delle persone e alla soddisfazione dei diritti sociali che la Costituzione riconosce e garantisce.
16 – La sopradescritta disciplina nazionale del nuovo accesso civico, inquadrandosi in questo secondo modello, si pone in diretta attuazione delle previsioni costituzionali risultanti dalla riforma del Titolo V della Costituzione del 2001, quale istituto strumentale volto ad assicurare le condizioni –ovvero la conoscibilità generalizzata degli atti e delle informazioni in possesso dell’Amministrazione- necessarie “al fine di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico” (art. 5, citato, sull’acceso civico) e quindi volte a favorire la “autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale” (art. 118 Cost., citato, che introduce il principio di sussidiarietà).
17. La ricostruzione del predetto quadro normativo consente al Collegio di evidenziare che il nuovo accesso civico, che attiene alla cura dei beni comuni a fini d’interesse generale, si affianca senza sovrapposizioni alle forme di pubblicazione on-line del 2013 ed all’accesso agli atti amministrativi del 1990, consentendo, del tutto coerentemente con la ratio che lo ha ispira e che lo differenzia dall’accesso qualificato previsto dalla citata legge generale sul procedimento, l’accesso alla generalità degli atti e delle informazioni, senza onere di motivazione, a tutti i cittadini singoli ed associati, in guisa da far assurgere la trasparenza a condizione indispensabile per favorire il coinvolgimento dei cittadini nella cura della “Cosa pubblica”, oltre che mezzo per contrastare ogni ipotesi di corruzione e per garantire l’imparzialità e il buon andamento dell’Amministrazione.
18. Ciò accade, a giudizio del Collegio, anche nella specifica fattispecie in esame.
La Coldiretti infatti, dopo una prima domanda di accesso generalizzato che comprendeva la richiesta di un collegamento alle banche dati dell’Amministrazione -ritenuta eccessivamente generica dall’Amministrazione e pertanto respinta con l’atto gravato con il ricorso principale di primo grado- ha liberamente proposto una nuova domanda, analoga ma molto più circostanziata e quindi sostitutiva della precedente, sostanzialmente volta a verificare la corrispondenza e la non contraddittorietà fra le importazioni di latte e di prodotti a base di latte da parte dei singoli operatori nazionali, da un lato, e le indicazioni fornite al consumatore in etichetta a termini di legge circa l’origine delle materie prime utilizzate dall’altro.
Tali finalità corrispondono proprio a quelle forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e di partecipazione degli amministrati al dibattito pubblico, previste dalla nuova normativa del 2016 sull’accesso civico.
18 – Dalle pregresse considerazioni emerge, innanzitutto sul piano processuale:
   a) la sopravvenuta carenza d’interesse alla definizione dell’originario ricorso di primo grado contro il diniego opposto alla prima domanda, spontaneamente sostituita dall’Associazione appellante;
   b) la necessità di esaminare nel merito i motivi aggiunti, di ordine sostanziale, proposti contro il secondo diniego, che sono ugualmente incentrati sulla violazione della nuova disciplina dell’accesso civico .
19. Ai fini della decisione della specifica questione di cui al punto b) del par. 18, il Collegio deve preliminarmente dare risposta ai seguenti quesiti:
   - se la Coldiretti abbia la legittimazione a proporre la domanda di accesso, e se vi possa essere un conflitto d’interessi con i suoi iscritti che potrebbero essere pregiudicati dalla richiesta informativa;
   - se la possibilità di Coldiretti di acquisire i dati dai propri iscritti, oppure l’offerto report periodico con dati aggregati, oppure il vigente obbligo di riportare in etichetta le indicazioni di legge, siano idonei a far venire meno l’interesse di Coldiretti all’accesso;
   - se la domanda di accesso sia inammissibile poiché emulativa o comunque sproporzionata rispetto alle finalità dichiarate di tutela dei consumatori e del mercato, o se ciò comporti comunque oneri insostenibili per l’Amministrazione;
   - se l’accesso ai dati richiesti possa compromettere i diritti dei contro interessati, ed in particolare degli operatori economici che importano latte o suoi derivati.
19.1. Procedendo con ordine, considerato che il diritto di accesso civico spetta a “chiunque” non appare dubbia la legittimazione della Coldiretti a proporre una domanda di accesso a documenti e ad informazioni, a maggior ragione se riguardanti un mercato in cui essa rappresenta la maggioranza degli operatori economici perseguendone, per finalità statutaria, la tutela e lo sviluppo, posto che la completa informazione dei consumatori (oltre a costituire un diritto di questi ultimi, sancito dal Codice del consumo) può favorire un corretto e regolato confronto concorrenziale, nonché un aumento dei consumi interni ed un ulteriore sviluppo di quel mercato.
Ciò è vero e dirimente anche laddove dovesse tradursi in un danno per alcuni dei singoli operatori associati, posto che l’eventuale pregiudizio dei singoli non può andare a detrimento delle finalità associative statutariamente condivise.
In altre parole, e indipendentemente da ogni considerazione circa le dinamiche economiche sottese alla produzione nazionale ovvero alla importazione del latte e dei suoi derivati in una economia ormai globalizzata, non è ictu oculi priva di fondamento la tesi che la trasparenza e la credibilità di fronte ai consumatori circa la provenienza delle materie prime possa favorire lo sviluppo del mercato interno di riferimento, e che, conseguentemente, l’interesse di alcuni associati alla Coldiretti, potenzialmente pregiudicati dalle informazioni pubblicate, debba essere considerato recessivo in quanto non in linea con lo scopo comune della Coldiretti.
19.2. D’altro canto i dati e le informazioni richieste per conseguire la predetta finalità, ossia per ricostruire la filiera delle importazioni di ogni singolo produttore nazionale al fine di suscitare un controllo diffuso ed un dibattito circa la rispondenza fra etichette dei singoli prodotti offerti sul mercato e reali importazioni dei singoli produttori, non potrebbero essere raccolti dall’Associazione solo presso i propri iscritti (che costituiscono solo una parte degli operatori) né potrebbero essere sostituite dal proposto report periodico con dati aggregati.
19.3. Neppure gli obblighi d’informazione in etichetta già presenti per legge, sono, del resto, idonei a far venire meno l’interesse di Coldiretti all’accesso, atteso che, a superamento di quanto argomentato dal TAR, l’Associazione persegue proprio la verifica della credibilità di quelle dichiarazioni riportate in etichetta.
In particolare, erra il Tar quando considera che la Coldiretti non avrebbe interesse a proporre l’istanza di accesso generalizzato poiché allo stesso fine è prevista statutariamente la disciplina sulle etichette (decreto ministeriale del 09.12.2016 sulla etichettatura dei prodotti alimentari). Anche a voler seguire questa prospettazione, in ogni caso rimane l’interesse della Coldiretti ad “accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione” (art. 5, comma 2, cit.).
Infatti, il richiesto accesso ai dati a disposizione dell’Amministrazione in relazione ai procedimenti amministrativi concernenti l’importazione di materie prime e semilavorati da parte dei singoli operatori, oltre a consentire una verifica circa la complessiva affidabilità del controllo pubblico in ordine al rispetto dell’obbligo degli stessi operatori di indicare in etichetta l’origine degli ingredienti di alcuni alimenti, consentirebbe di integrare la predetta forma di pubblicità quanto alla complessiva provenienza delle materie prime utilizzate per produrre in Italia gli ingredienti ed i semilavorati a propria volta utilizzati nei prodotti commercializzati dal medesimo operatore, ma non indicati, a termini di legge, in etichetta.
Pertanto, a giudizio del Collegio le informazioni richieste dalla Coldiretti al Ministero della Salute, da un lato, integrano quelle oggetto di pubblicità obbligatoria ma non coincidono con esse e, dall’altro, non consentono di individuare alcun “abuso del diritto” d’informazione, in quanto rispondono alle dichiarate esigenze legate alla tutela dei consumatori e alla stessa ratio della rintracciabilità della filiera che motiva gli obblighi di etichettatura, operando quel “controllo diffuso sull’attività amministrativa” perseguito dalla nuova norma.
19.4. Venendo agli ulteriori quesiti, è pur vero che sebbene il summenzionato art. 5 del d.lgs. n. 33/2013 non richieda all’istante di fornire una specifica qualificazione o motivazione, la giurisprudenza ha talvolta attribuito rilievo al carattere emulativo o non proporzionato della domanda rispetto alle finalità perseguite.
Tuttavia le pregresse considerazioni consentono di escludere che ricorra una tale circostanza nella fattispecie in esame, considerata la corrispondenza fra la domanda e la dichiarata finalità di tutela della trasparenza del mercato e, quindi, del diritto dei consumatori di essere informati. In particolare, la richiesta di Coldiretti risulta conforme alle finalità di tutela dei consumatori del Codice del consumo che, all’art. 2, garantisce una serie di diritti del consumatore, alcuni dei quali appaiono connessi alla domanda di accesso civico in esame.
L’art. 2 del Codice del Consumo afferma, infatti, che “1. Sono riconosciuti e garantiti i diritti e gli interessi individuali e collettivi dei consumatori e degli utenti, ne è promossa la tutela in sede nazionale e locale, anche in forma collettiva e associativa, sono favorite le iniziative rivolte a perseguire tali finalità, anche attraverso la disciplina dei rapporti tra le associazioni dei consumatori e degli utenti e le pubbliche amministrazioni.
2. Ai consumatori ed agli utenti sono riconosciuti come fondamentali i diritti:
   a) alla tutela della salute;
   b) alla sicurezza e alla qualità dei prodotti e dei servizi;
   c) ad una adeguata informazione e ad una corretta pubblicità;
   c-bis) all'esercizio delle pratiche commerciali secondo principi di buona fede, correttezza e lealtà;
   d) all'educazione al consumo;
   e) alla correttezza, alla trasparenza ed all'equità nei rapporti contrattuali;
   f) alla promozione e allo sviluppo dell'associazionismo libero, volontario e democratico tra i consumatori e gli utenti;
   g) all'erogazione di servizi pubblici secondo standard di qualità e di efficienza.”.
Tale articolo si mostra, quindi, in linea con le richieste della Coldiretti, che vuole indagare sul latte e sui prodotti caseari al fine di informare e rendere consapevoli i consumatori, coerentemente con la ratio dell’accesso civico generalizzato, così come disciplinato dal decreto del 2013 e modificato da quello del 2016.
19.5. Assume inoltre rilievo la circostanza che la seconda istanza proposta da Coldiretti è stata depurata di tutti quegli elementi che conferivano un carattere di genericità alla prima istanza, in conformità alle Linee Guida emanate dall’ANAC in materia.
19.6. Neppure può ritenersi che la domanda comporti oneri eccessivi o sproporzionati per l’Amministrazione. La stessa mira infatti ad ottenere dati disaggregati senza alcuna previa rielaborazione, la cui messa a disposizione (al contrario del report offerto dall’Amministrazione) non implica particolari oneri organizzativi o gestionali dell’Amministrazione (l’Associazione, nella prima domanda aveva anche proposto un diretto collegamento telematico alla banca dati, ma la questione, in disparte il rischio di interferenza della fattispecie con la diversa disciplina della pubblicazione on line erga omnes, non costituisce più, come sopra indicato, oggetto del presente giudizio).
19.7. Infine, quanto all’obiezione che l’accesso potrebbe compromettere i diritti degli operatori economici importatori, evidenzia il Collegio che l’art. 5 soprariportato disciplina dettagliatamente il procedimento in contraddittorio che l’Amministrazione deve obbligatoriamente avviare al ricevimento della domanda al fine di tutelare i possibili controinteressati, non potendo certamente l’Amministrazione limitarsi a prefigurare il rischio di un pregiudizio in via generica e astratta, e dovendo invece motivare, in modo puntuale, la effettiva sussistenza di un reale e concreto pregiudizio agli interessi considerati dai commi 1 e 2 del soprariportato art. 5-bis.
Sulla questione l’ANAC ha emanato nel 2016 le Linee Guida recanti “indicazioni operative ai fini della definizione delle esclusione e dei limiti all’accesso civico di cui all’art. 5, co. 2, del D.Lgs 33/2013”, ed in tale documento viene affermato che “Affinché l’accesso possa essere rifiutato, il pregiudizio agli interessi considerati ai commi 1 e 2 deve essere concreto, quindi deve sussistere un preciso nesso di causalità tra l’accesso e il pregiudizio. L’Amministrazione, in altre parole, non può limitarsi a prefigurare il rischio di un pregiudizio in via generica e astratta, ma dovrà:
   a) indicare chiaramente quale –tra gli interessi elencati all’art. 5-bis, co. 1 e 2– viene pregiudicato;
   b) valutare se il pregiudizio (concreto) prefigurato dipende direttamente dalla disclosure dell’informazione richiesta;
   c) valutare se il pregiudizio conseguente alla disclosure è un evento altamente probabile, e non soltanto possibile”.
Risulta, quindi, confermata l’erroneità del diniego di accesso alla informazioni richieste dalla Coldiretti, in quanto il pregiudizio paventato ai controinteressati era solo ipotetico e comunque agevolmente rimovibile mediante la richiesta inziale di segnalare specifiche ed ipotetiche circostanze ostative, purché riferite a profili diversi rispetto alle informazioni già obbligatoriamente riportate in etichetta, alla stregua del comma 5 del citato art. 5, che disciplina la comunicazione ai soggetti controinteressati “fatti salvi i casi di pubblicazione obbligatoria”.
Alla luce della predetta precisazione normativa, in particolare, neppure può assumere rilievo la considerazione, svolta dalla Difesa dell’Amministrazione, circa il diverso impatto derivante dai diversi modi di divulgazione dei dati ai consumatori, i quali non possono essere pregiudizialmente ritenuti disattenti nella lettura delle informazioni già obbligatoriamente riportate in etichetta e nel conseguente giudizio sui prodotti.
20. Conclusivamente, la risposta ai quesiti, nei termini di cui al par. 19), conduce al riconoscimento del diritto d’accesso civico in capo all’associazione ricorrente. Alla stregua delle pregresse considerazioni l’appello deve essere accolto, e per l’effetto deve essere annullato, in riforma dell’appellata sentenza, il diniego impugnato in primo grado con i motivi aggiunti, dovendo invece essere dichiarata la sopravvenuta carenza d’interesse in ordine al ricorso principale di primo grado.
21. Ne consegue l’obbligo dell’Amministrazione intimata di dare corso, senza alcun indugio, alla seconda domanda di “accesso civico” dell’Associazione appellante, previa attivazione e conclusione, nei termini di legge, della procedura di confronto con i potenziali controinteressati, i quali, in relazione alla specificità del caso, potranno essere interpellati preliminarmente in via generale secondo modalità telematiche.
L’Amministrazione potrà, se del caso, tenere conto (mediante il parziale oscuramento dei dati) solo di eventuali specifiche ragioni di riservatezza dei controinteressati, puntualmente motivate e circostanziate, eventualmente ritenute meritevoli di protezione, ma con riferimento a profili diversi ed ulteriori rispetto a quelli già implicitamente superate dai vigenti obblighi di informazione dei consumatori.

ATTI AMMINISTRATIVI: L’istanza di accesso agli atti presentata dal ricorrente deve qualificarsi come istanza ex art. 22 e ss. della L. 241/1990 e ss.mm.ii.
Sicché, come è noto, tale fattispecie rientra nel campo di applicazione di uno dei principi generali dell’attività amministrativa contemporanea -quello appunto dell’accesso- teso al fine precipuo di favorire la partecipazione al procedimento amministrativo da parte dei cittadini, oltre a garantire l’imparzialità e la trasparenza dell’agire delle Pubbliche Amministrazioni.
Va da subito evidenziato che l’interesse all’accesso deve essere finalizzato alla tutela di situazioni giuridicamente rilevanti, così come disposto dal c. 1, lett. b) del citato art. 22, a mente del quale possono richiedere l’accesso agli atti tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso.
Va rimarcato, pertanto, che per accedere ai documenti amministrativi è necessario avere un interesse che deve necessariamente essere “diretto, concreto e attuale”; sotto tale aspetto si può rilevare che l’interesse è “diretto” quando è personale, vale a dire appartiene alla sfera dell’interessato, è “concreto” quando è collegato con il “bene vita” coinvolto dal documento, ed infine è “attuale” se non è meramente potenziale.
In linea del tutto generale, oramai per giurisprudenza consolidata è necessario prendere in considerazione una “…nozione ampia di “strumentalità” del diritto di accesso, nel senso della finalizzazione della domanda ostensiva alla cura di un interesse diretto, concreto, attuale e non meramente emulativo o potenziale, connesso alla disponibilità dell’atto o del documento del quale si richiede l’accesso, non imponendosi che l’accesso al documento sia unicamente e necessariamente strumentale all’esercizio del diritto di difesa in giudizio, ma ammettendo che la richiamata strumentalità va intesa in senso ampio in termini di utilità per la difesa di un interesse giuridicamente rilevante”.
L’accesso agli atti si colloca, dunque, all’interno di un sistema contraddistinto dalla ricerca di un contemperamento delle esigenze di celerità ed efficienza dell’azione amministrativa con i principi di partecipazione e di concreta conoscibilità della funzione pubblica da parte dell’amministrato, basato sul riconoscimento del principio di pubblicità dei documenti amministrativi.
Pertanto in tale ottica, il collegamento tra l’interesse giuridicamente rilevante del privato e la documentazione stessa, deve essere un mezzo utile per la difesa dell’interesse giuridicamente rilevante, e non strumento di prova diretta della lesione di tale interesse.
Invero, il diritto all’accesso agli atti, nell’ambito della L. n. 241/1990, non può mai sconfinare in una azione volta a genericamente assoggettare a controllo l’operato delle Pubbliche Amministrazioni, difatti: “il diritto all’accesso documentale -pur essendo finalizzato ad assicurare la trasparenza dell’azione amministrativa ed a favorirne lo svolgimento imparziale- non si configura come un’azione popolare, esercitabile da chiunque, indipendentemente da una posizione giuridicamente differenziata; ne consegue che l’accesso è consentito soltanto a coloro ai quali gli atti si riferiscono direttamente o indirettamente, e comunque solo laddove essi se ne possano avvalere per tutelare una posizione giuridicamente rilevante”.
Sulla stessa linea interpretativa si afferma che “Il diritto di accesso a documenti amministrativi è riconosciuto a chiunque abbia un interesse diretto, concreto e attuale, che corrisponde ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso, non essendo pertanto necessaria l’instaurazione di un giudizio, essendo sufficiente la dimostrazione del grado di protezione al bene della vita dal quale deriva l’interesse ostensivo, pertanto la legittimazione all’accesso agli atti della P.A. va riconosciuta a chi è in grado di dimostrare che gli atti oggetto dell’accesso hanno prodotto o possano produrre effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, a prescindere dalla lesione di una posizione giuridica”.
Dunque, lo si ribadisce, ai fini dell’accesso agli atti, il soggetto richiedente deve poter vantare un interesse che, oltre ad essere serio e non emulativo, riveste carattere “personale e concreto”.
Appare quindi determinante la circostanza per la quale il richiedente riesca a dimostrare che, in virtù del proficuo esercizio del diritto di accesso agli atti e/o documenti amministrativi, verrà inequivocabilmente a trovarsi “titolare” di “poteri di natura procedimentale, volti in senso strumentale alla tutela di altri interessi giuridicamente rilevanti, che vengano a collidere o comunque ad intersecarsi con l’esercizio di pubbliche funzioni e che travalichino la dimensione processuale di diritti soggettivi o interessi legittimi, la cui azionabilità diretta prescinde dal preventivo esercizio del diritto di accesso”.
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Deve anzitutto osservarsi, nel quadro di una certa genericità delle argomentazioni impugnatorie formulate nel libello introduttivo, l’istanza di accesso agli atti presentata dal ricorrente deve qualificarsi come istanza ex art. 22 e ss. della L. 241/1990 e ss.mm.ii.
Come è noto, tale fattispecie rientra nel campo di applicazione di uno dei principi generali dell’attività amministrativa contemporanea -quello appunto dell’accesso- teso al fine precipuo di favorire la partecipazione al procedimento amministrativo da parte dei cittadini, oltre a garantire l’imparzialità e la trasparenza dell’agire delle Pubbliche Amministrazioni.
Va da subito evidenziato che l’interesse all’accesso deve essere finalizzato alla tutela di situazioni giuridicamente rilevanti, così come disposto dal c. 1, lett. b), del citato art. 22, a mente del quale possono richiedere l’accesso agli atti tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso (cfr. Cons. Stato, Sez. V, sent. n. 4043/2017).
Va rimarcato, pertanto, che per accedere ai documenti amministrativi è necessario avere un interesse che deve necessariamente essere “diretto, concreto e attuale”; sotto tale aspetto si può rilevare che l’interesse è “diretto” quando è personale, vale a dire appartiene alla sfera dell’interessato, è “concreto” quando è collegato con il “bene vita” coinvolto dal documento, ed infine è “attuale” se non è meramente potenziale (cfr. TAR Toscana, Firenze, Sez. II, sent. n. 4967/2006).
In linea del tutto generale, oramai per giurisprudenza consolidata è necessario prendere in considerazione una “…nozione ampia di “strumentalità” del diritto di accesso, nel senso della finalizzazione della domanda ostensiva alla cura di un interesse diretto, concreto, attuale e non meramente emulativo o potenziale, connesso alla disponibilità dell’atto o del documento del quale si richiede l’accesso, non imponendosi che l’accesso al documento sia unicamente e necessariamente strumentale all’esercizio del diritto di difesa in giudizio, ma ammettendo che la richiamata strumentalità va intesa in senso ampio in termini di utilità per la difesa di un interesse giuridicamente rilevante” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, Sent. n. 1978/2016).
L’accesso agli atti si colloca, dunque, all’interno di un sistema contraddistinto dalla ricerca di un contemperamento delle esigenze di celerità ed efficienza dell’azione amministrativa con i principi di partecipazione e di concreta conoscibilità della funzione pubblica da parte dell’amministrato, basato sul riconoscimento del principio di pubblicità dei documenti amministrativi.
Pertanto in tale ottica, il collegamento tra l’interesse giuridicamente rilevante del privato e la documentazione stessa, deve essere un mezzo utile per la difesa dell’interesse giuridicamente rilevante, e non strumento di prova diretta della lesione di tale interesse (cfr. Cons. Stato, sez. III, Sent. n. 116/2012).
Invero, il diritto all’accesso agli atti, nell’ambito della L. n. 241/1990, non può mai sconfinare in una azione volta a genericamente assoggettare a controllo l’operato delle Pubbliche Amministrazioni, difatti: “il diritto all’accesso documentale -pur essendo finalizzato ad assicurare la trasparenza dell’azione amministrativa ed a favorirne lo svolgimento imparziale- non si configura come un’azione popolare, esercitabile da chiunque, indipendentemente da una posizione giuridicamente differenziata; ne consegue che l’accesso è consentito soltanto a coloro ai quali gli atti si riferiscono direttamente o indirettamente, e comunque solo laddove essi se ne possano avvalere per tutelare una posizione giuridicamente rilevante” (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. n. 4346/2017).
Sulla stessa linea interpretativa si afferma che “Il diritto di accesso a documenti amministrativi è riconosciuto a chiunque abbia un interesse diretto, concreto e attuale, che corrisponde ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso, non essendo pertanto necessaria l’instaurazione di un giudizio, essendo sufficiente la dimostrazione del grado di protezione al bene della vita dal quale deriva l’interesse ostensivo, pertanto la legittimazione all’accesso agli atti della P.A. va riconosciuta a chi è in grado di dimostrare che gli atti oggetto dell’accesso hanno prodotto o possano produrre effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, a prescindere dalla lesione di una posizione giuridica” (cfr. Cons. Stato, Sez. VI , sent. n. 3938/2018).
Dunque, lo si ribadisce, ai fini dell’accesso agli atti, il soggetto richiedente deve poter vantare un interesse che, oltre ad essere serio e non emulativo, riveste carattere “personale e concreto”.
Appare quindi determinante la circostanza per la quale il richiedente riesca a dimostrare che, in virtù del proficuo esercizio del diritto di accesso agli atti e/o documenti amministrativi, verrà inequivocabilmente a trovarsi “titolare” di “poteri di natura procedimentale, volti in senso strumentale alla tutela di altri interessi giuridicamente rilevanti, che vengano a collidere o comunque ad intersecarsi con l’esercizio di pubbliche funzioni e che travalichino la dimensione processuale di diritti soggettivi o interessi legittimi, la cui azionabilità diretta prescinde dal preventivo esercizio del diritto di accesso” (cfr. TAR Lazio, Sez. II, sent. n. 3941/2016).
Nel caso oggetto del presente procedimento deve evidenziarsi come vi sia la mancanza assoluta di un interesse “attuale” all’accesso, in quanto la procedura selettiva in esame risulta essere stata ormai revocata, oltre ad essere relativa ad una articolazione amministrativa, quello della Struttura Semplice a Valenza dipartimentale di Fragilità e Complessità Assistenziale, che è stato fatto oggetto, insieme ad altre attività territoriali, di una ristrutturazione aziendale di tipo macro-organizzativo.
Da questo angolo visuale, la revoca di un bando di concorso pubblico rientra nei normali ed ampi poteri discrezionali della Pubblica Amministrazione che può provvedere in tal senso quando, per sopravvenute esigenze organizzative o per il mutamento della situazione di fatto o di diritto, e quindi per sopravvenute ragioni di interesse pubblico, non si rende più necessaria la copertura del posto messo a concorso.
L’istanza de qua pertanto risulta avere un carattere generico, indeterminato ed esplorativo, confermato anche dalla mancata indicazione, a sostegno dell’esperita tutela, di specifici motivi di ricorso; sul punto il ricorrente, nel libello introduttivo del giudizio, si limita ad asserire che l’accesso agli atti gli è dovuto in ragione del semplice inoltro della domanda alla procedura selettiva ed alla presenza dell’interesse ad ottenere un “ruolo di responsabilità”.
In altri termini, il ricorrente non chiarisce quale sia la sua posizione relativamente agli atti verso i quali formula l’istanza ostensiva, non arrivando a dimostrare quale siano gli effetti diretti degli stessi atti nei suoi confronti, di modo che il ricorso sembra promuovere quel controllo generalizzato dell’operato dell’amministrazione precluso ai sensi dell’art. 24, c. 3, della L. n. 241/1990 stigmatizzato nella sopra ricordata giurisprudenza.
Il principio, tra l’altro, è ribadito in maniera perentoria dal Consiglio di Stato anche in recentissime pronunce, secondo cui: “in tema di accesso agli atti amministrativi, non sono ammissibili istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell’operato delle pubbliche amministrazioni” (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, sent. n. 3558/2018).
Sotto tale aspetto, parte ricorrente non potrebbe nemmeno invocare il c.d. accesso difensivo, previsto dal comma 7 del citato articolo 24, in quanto occorre considerare che il ricorrente ha partecipato ad una procedura selettiva (revocata), con valutazione comparativa con un’altra candidata, i cui esiti non sono sub judice, in ragione del fatto che lo stesso dott. Ga. non ha inteso impugnare la delibera n. 999/CS del 25/05/2018.
Sotto tale aspetto, pertanto, l’ostensione degli atti e documenti richiesti non recherebbe alcun vantaggio o beneficio al dott. Ga. e lascerebbe comunque inalterato il precedente assetto di interessi sottesi alla vicenda.
Ove, alternativamente, la richiesta di accesso agli atti in esame la si qualifichi come spiccata in applicazione del D.Lgs. n. 33/2013, così come modificato dal D.Lgs. n. 97/2016, essa parimenti sarebbe infondata nel merito.
Se invero l’art. 1 della citata normativa parla di “accessibilità totale” dei dati e dei documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, in materia di bandi di concorso, ex art. 19 del citato Decreto, le pubbliche amministrazioni sono tenute a pubblicare il “bando” (che, nel caso di specie e nella forma dell’avviso, risulta essere stato pienamente reso pubblico), i criteri di valutazione della Commissione (che, nel caso di specie, neppure è stata nominata), nonché le tracce delle prove scritte (che, nel caso di specie, non sono state formulate).
Non risulta, pertanto, spazio di ostensione documentale ulteriore che possa o debba essere colmato.
Ne consegue, anche sotto tale ipotetico profilo, la non accoglibilità dell’introdotto ricorso (TAR Puglia-Bari, Sez. I, sentenza 15.02.2019 n. 238 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: La giurisprudenza ha ormai chiarito che l'azione prevista dall'art. 25 della legge 07.08.1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi) introduce un giudizio di accertamento dello stesso diritto di accesso e deve inerire ad atti formati o, comunque, detenuti dall'Amministrazione, nell'esercizio dei suoi compiti istituzionali; in particolare, tale giudizio si pone come sostanzialmente inteso ad accertare la sussistenza o meno del titolo all'accesso nella specifica situazione, alla luce dei parametri normativi di riferimento.
La giurisprudenza ha ulteriormente precisato che il giudizio in materia di accesso ai documenti, anche se si atteggia come impugnatorio, in quanto riferito all'atto di diniego o al silenzio-diniego formatosi sulla relativa istanza o ancora all’atto di differimento, è sostanzialmente rivolto ad accertare la sussistenza o meno del titolo all'accesso nella specifica situazione alla luce dei parametri normativi, e indipendentemente dalla maggiore o minore correttezza delle ragioni addotte dall'Amministrazione per giustificare il diniego stesso.
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L’art. 22 della l. 241/1990 riconosce “a chiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti il diritto di accesso ai documenti amministrativi, secondo le modalità stabilite dalla presente legge” (1° comma); ai sensi del successivo art. 25, “il diritto di accesso si esercita mediante esame ed estrazione di copia dei documenti amministrativi, nei modi e con i limiti indicati dalla presente legge” (1° comma), e “la richiesta di accesso ai documenti deve essere motivata. Essa deve essere rivolta all’amministrazione che ha formato il documento o che lo detiene stabilmente” (2° comma).
Alla stregua della richiamata disciplina sul procedimento amministrativo, i portatori di un interesse specifico hanno diritto di accesso ai documenti amministrativi per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti, intendendo per tali le situazioni giuridiche soggettive che presentino un collegamento diretto e attuale con il procedimento amministrativo cui la richiesta di accesso si riferisce.
In particolare, deve ritenersi che la nozione di “interesse giuridicamente rilevante sia più ampia rispetto a quella dell’interesse all’impugnazione, caratterizzato dall’attualità e concretezza dell’interesse medesimo, e consenta la legittimazione all’accesso a chiunque possa dimostrare che il provvedimento o gli atti endoprocedimentali abbiano dispiegato o siano idonei a dispiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica”.
D’altra parte, il concetto di interesse giuridicamente rilevante, sebbene sia più ampio di quello di interesse all’impugnazione, non è tale da consentire a chiunque l’accesso agli atti amministrativi: il diritto di accesso ai documenti amministrativi non si atteggia, infatti, come una sorta di azione popolare diretta a consentire una sorta di controllo generalizzato sull’Amministrazione, giacché, da un lato l’interesse che legittima ciascun soggetto all’istanza, da accertare caso per caso, deve essere personale e concreto e ricollegabile al soggetto stesso da uno specifico nesso, dall’altro, la documentazione richiesta deve essere direttamente riferibile a tale interesse oltre che individuata o ben individuabile.
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2.1 Il Collegio preliminarmente ritiene di precisare che la giurisprudenza ha ormai chiarito che l'azione prevista dall'art. 25 della legge 07.08.1990, n. 241 (Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi) introduce un giudizio di accertamento dello stesso diritto di accesso e deve inerire ad atti formati o, comunque, detenuti dall'Amministrazione, nell'esercizio dei suoi compiti istituzionali; in particolare, tale giudizio si pone come sostanzialmente inteso ad accertare la sussistenza o meno del titolo all'accesso nella specifica situazione, alla luce dei parametri normativi di riferimento (Cons. Stato, Sez. IV, 28.02.2012, n. 1162; Sez. V, 23.01.2004, n. 207; Sez. VI, 31.07.2003, n. 4436 e 20.02.2002, n. 1036; TAR Calabria, Cz, Sez. I, 18.11.2009, n. 1274).
La giurisprudenza ha ulteriormente precisato che il giudizio in materia di accesso ai documenti, anche se si atteggia come impugnatorio, in quanto riferito all'atto di diniego o al silenzio-diniego formatosi sulla relativa istanza o ancora all’atto di differimento, è sostanzialmente rivolto ad accertare la sussistenza o meno del titolo all'accesso nella specifica situazione alla luce dei parametri normativi, e indipendentemente dalla maggiore o minore correttezza delle ragioni addotte dall'Amministrazione per giustificare il diniego stesso (Cons. Stato, Sez. V, 27.05.2011, n. 3190).
2.2 Nello specifico, l’art. 22 della legge riconosce “a chiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti il diritto di accesso ai documenti amministrativi, secondo le modalità stabilite dalla presente legge” (1° comma); ai sensi del successivo art. 25, “il diritto di accesso si esercita mediante esame ed estrazione di copia dei documenti amministrativi, nei modi e con i limiti indicati dalla presente legge” (1° comma), e “la richiesta di accesso ai documenti deve essere motivata. Essa deve essere rivolta all’amministrazione che ha formato il documento o che lo detiene stabilmente” (2° comma).
2.3 Alla stregua della richiamata disciplina sul procedimento amministrativo, i portatori di un interesse specifico hanno diritto di accesso ai documenti amministrativi per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti, intendendo per tali le situazioni giuridiche soggettive che presentino un collegamento diretto e attuale con il procedimento amministrativo cui la richiesta di accesso si riferisce.
In particolare, deve ritenersi che la nozione di “interesse giuridicamente rilevante sia più ampia rispetto a quella dell’interesse all’impugnazione, caratterizzato dall’attualità e concretezza dell’interesse medesimo, e consenta la legittimazione all’accesso a chiunque possa dimostrare che il provvedimento o gli atti endoprocedimentali abbiano dispiegato o siano idonei a dispiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica” (Cons. Stato, IV Sez., 03.02.1996 n. 98; 14.01.1999 n. 32).
D’altra parte, il concetto di interesse giuridicamente rilevante, sebbene sia più ampio di quello di interesse all’impugnazione, non è tale da consentire a chiunque l’accesso agli atti amministrativi: il diritto di accesso ai documenti amministrativi non si atteggia, infatti, come una sorta di azione popolare diretta a consentire una sorta di controllo generalizzato sull’Amministrazione, giacché, da un lato l’interesse che legittima ciascun soggetto all’istanza, da accertare caso per caso, deve essere personale e concreto e ricollegabile al soggetto stesso da uno specifico nesso, dall’altro, la documentazione richiesta deve essere direttamente riferibile a tale interesse oltre che individuata o ben individuabile (Cons. Stato, VI Sez., 17.03.2000 n. 1414; 03.11.2000 n. 5930) (TAR Lazio-Roma, Sez. I, sentenza 26.11.2015 n. 13352 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

La cd. "sanatoria giurisprudenziale" è morta, defunta, sepolta!
E' chiaro?

EDILIZIA PRIVATA: E’ noto, che l’istituto noto come “sanatoria giurisprudenziale” deve considerarsi normativamente superato, nonché recessivo rispetto al chiaro disposto normativo vigente e ai principi connessi al perseguimento dell'abusiva trasformazione del territorio, nel senso che il permesso in sanatoria è ottenibile soltanto in presenza dei presupposti espressamente delineati dall'art. 36 d.P.R. n. 380/2001, ossia a condizione che l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento sia della realizzazione del manufatto, sia della presentazione della domanda, mentre con la invocata ‘sanatoria giurisprudenziale' verrebbe in rilievo un atto atipico con effetti provvedimentali praeter legem, i quali si collocherebbero al di fuori d'ogni previsione normativa.
Tale istituto non trova, pertanto, fondamento alcuno nell'ordinamento positivo, contrassegnato invece dai principi di legalità dell'azione amministrativa e di tipicità e nominatività dei poteri esercitati dalla pubblica amministrazione, con la conseguenza che detti poteri, in assenza di espressa previsione legislativa, non possono essere creati in via giurisprudenziale, pena la violazione del principio di separazione dei poteri e l'invasione di sfere proprie di attribuzioni riservate alla pubblica amministrazione.
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L’irrilevanza della sopravvenuta normativa urbanistica vale a confutare anche il secondo motivo di doglianza prospettato dalla difesa di parte ricorrente nel ricorso per motivi aggiunti, laddove ha lamentato l’irragionevolezza di un diniego di sanatoria, relativo ad manufatto attualmente, però, realizzabile in maniera del tutto legittima, alla luce della sopravvenuta e attualmente vigente disciplina urbanistica dell’area. In tal modo, la difesa attorea ha inteso richiamarsi ad un istituto giuridico frutto di un risalente orientamento giurisprudenziale, noto come “sanatoria giurisprudenziale”.
E’ noto, infatti, che l’istituto in parola deve considerarsi normativamente superato, nonché recessivo rispetto al chiaro disposto normativo vigente e ai principi connessi al perseguimento dell'abusiva trasformazione del territorio, nel senso che il permesso in sanatoria è ottenibile soltanto in presenza dei presupposti espressamente delineati dall'art. 36 d.P.R. n. 380/2001, ossia a condizione che l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento sia della realizzazione del manufatto, sia della presentazione della domanda, mentre con la invocata ‘sanatoria giurisprudenziale' verrebbe in rilievo un atto atipico con effetti provvedimentali praeter legem, i quali si collocherebbero al di fuori d'ogni previsione normativa.
Tale istituto non trova, pertanto, fondamento alcuno nell'ordinamento positivo, contrassegnato invece dai principi di legalità dell'azione amministrativa e di tipicità e nominatività dei poteri esercitati dalla pubblica amministrazione, con la conseguenza che detti poteri, in assenza di espressa previsione legislativa, non possono essere creati in via giurisprudenziale, pena la violazione del principio di separazione dei poteri e l'invasione di sfere proprie di attribuzioni riservate alla pubblica amministrazione (cfr., ex multis, da ultimo Consiglio di Stato sez. VI, 11/09/2018, n. 5319) (TAR Campania-Napoli, Sez. IV, sentenza 06.06.2019 n. 3076 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'istituto della cd "sanatoria giurisprudenziale" deve considerarsi normativamente superato, nonché recessivo rispetto al chiaro disposto normativo vigente e ai principi connessi al perseguimento dell'abusiva trasformazione del territorio, nel senso che il permesso in sanatoria è ottenibile soltanto in presenza dei presupposti espressamente delineati dall'art. 36 D.P.R. n. 380 del 2001, ossia a condizione che l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento sia della realizzazione del manufatto, sia della presentazione della domanda, mentre con la invocata 'sanatoria giurisprudenziale' verrebbe in rilievo un atto atipico con effetti provvedimentali praeter legem, i quali si collocherebbero al di fuori d'ogni previsione normativa.
Tale istituto non trova, pertanto, fondamento alcuno nell'ordinamento positivo, contrassegnato invece dai principi di legalità dell'azione amministrativa e di tipicità e nominatività dei poteri esercitati dalla pubblica amministrazione, con la conseguenza che detti poteri, in assenza di espressa previsione legislativa, non possono essere creati in via giurisprudenziale, pena la violazione del principio di separazione.
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Non può neppure condividersi la tesi tendente ad attribuire rilievo alla c.d. “sanatoria giurisprudenziale”, dato che, secondo recente orientamento giurisprudenziale, tale istituto “deve considerarsi normativamente superato, nonché recessivo rispetto al chiaro disposto normativo vigente e ai principi connessi al perseguimento dell'abusiva trasformazione del territorio, nel senso che il permesso in sanatoria è ottenibile soltanto in presenza dei presupposti espressamente delineati dall'art. 36 D.P.R. n. 380 del 2001, ossia a condizione che l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento sia della realizzazione del manufatto, sia della presentazione della domanda, mentre con la invocata 'sanatoria giurisprudenziale' verrebbe in rilievo un atto atipico con effetti provvedimentali praeter legem, i quali si collocherebbero al di fuori d'ogni previsione normativa. Tale istituto non trova, pertanto, fondamento alcuno nell'ordinamento positivo, contrassegnato invece dai principi di legalità dell'azione amministrativa e di tipicità e nominatività dei poteri esercitati dalla pubblica amministrazione, con la conseguenza che detti poteri, in assenza di espressa previsione legislativa, non possono essere creati in via giurisprudenziale, pena la violazione del principio di separazione" (Cons. Stato Sez. IV, 21/03/2019, n. 1874) (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 05.06.2019 n. 940 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’istituto della c.d. "sanatoria giurisprudenziale" deve considerarsi normativamente superato nonché recessivo rispetto al chiaro disposto normativo vigente ed ai principi connessi al perseguimento dell'abusiva trasformazione del territorio.
Come ha messo in evidenza il Consiglio di Stato, <<il permesso in sanatoria è quindi ottenibile soltanto ex art. 36, D.P.R. 06.06.2001, n. 380, a condizione che l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento sia della realizzazione del manufatto, sia della presentazione della domanda; viceversa, con la invocata "sanatoria giurisprudenziale" viene in rilievo un atto atipico con effetti provvedimentali praeter legem che si colloca fuori d'ogni previsione normativa e, pertanto, la stessa non è ammessa nell'ordinamento positivo, contrassegnato invece dal principio di legalità dell'azione amministrativa e dal carattere tipico dei poteri esercitati dalla P.A., alla stregua del principio di nominatività, poteri, tutti questi, che non sono surrogabili da questo giudice, pena la violazione del principio di separazione dei poteri e l'invasione di sfere proprie di attribuzioni riservate alla P.A. stessa. A questo riguardo pare poi il caso di rammentare che a favore della incompatibilità della c.d. "sanatoria giurisprudenziale" con il dettato normativo di cui all'art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001 militano anche argomenti interpretativi letterali e logico-sistematici, oltre che attinenti ai lavori preparatori. La Corte Costituzionale, poi, ha più volte ribadito al riguardo la natura di principio, tra l'altro vincolante per la legislazione regionale, della previsione della "doppia conformità" seppur con precipuo riferimento inizialmente ai soli profili penalistici>>.
Del resto, secondo quanto rilevato dalla giurisprudenza, la ragionevolezza della regola posta dall'articolo 36 del D.P.R. n. 380 del 2001 discende dall'esigenza, presa in considerazione dal legislatore, di evitare che il potere di pianificazione possa essere strumentalizzato al fine di rendere lecito ex post (e non punibile) ciò che risulta illecito (e punibile) e, inoltre, di dissuadere dall'intenzione di commettere abusi, poiché chi costruisce sine titulo è consapevole di essere tenuto alla demolizione, anche in presenza di una sopraggiunta modificazione favorevole dello strumento urbanistico.
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4. Non sono condivisibili le ulteriori riflessioni sviluppate dalla parte ricorrente, in quanto:
   - la previsione dettata dall'art. 3, comma 1, lett. e.6), del DPR 380/2001 considera “interventi di nuova costruzione ... gli interventi pertinenziali che le norme tecniche degli strumenti urbanistici, in relazione alla zonizzazione e al pregio ambientale e paesaggistico delle aree, qualifichino come interventi di nuova costruzione, ovvero che comportino la realizzazione di un volume superiore al 20% (percento) del volume dell'edificio principale”; ciò non significa che  automaticamente– un’opera che occupa un volume e una superficie di misura inferiore sia ascrivibile al genus delle pertinenze, dovendo essere riscontrati i plurimi indici dei quali si è già dato conto;
   - l’invocato art. 41 delle NTA legittima conclusioni opposte a quelle cui addiviene la parte ricorrente, poiché “l’esclusione dal computo della superficie coperta di pensiline e aggetti aperti” è limitata ai manufatti dotati di “sporto non superiore a metri 4” e dunque con dimensioni ben più ridotte di quelle accertate nella fattispecie;
   - la nuova regolamentazione degli edifici aventi destinazione industriale e artigianale D1 intervenuta nelle more del giudizio (cfr. memoria finale di parte ricorrente) –che ammetterebbe l’ampliamento degli edifici esistenti– non esclude comunque la necessità di munirsi del titolo abilitativo;
   - l’invocato istituto della c.d. "sanatoria giurisprudenziale" deve considerarsi normativamente superato nonché recessivo rispetto al chiaro disposto normativo vigente ed ai principi connessi al perseguimento dell'abusiva trasformazione del territorio: come ha messo in evidenza il Consiglio di Stato, sez. VI – 24/04/2018 n. 2496, <<il permesso in sanatoria è quindi ottenibile soltanto ex art. 36, D.P.R. 06.06.2001, n. 380, a condizione che l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento sia della realizzazione del manufatto, sia della presentazione della domanda; viceversa, con la invocata "sanatoria giurisprudenziale" viene in rilievo un atto atipico con effetti provvedimentali praeter legem che si colloca fuori d'ogni previsione normativa e, pertanto, la stessa non è ammessa nell'ordinamento positivo, contrassegnato invece dal principio di legalità dell'azione amministrativa e dal carattere tipico dei poteri esercitati dalla P.A., alla stregua del principio di nominatività, poteri, tutti questi, che non sono surrogabili da questo giudice, pena la violazione del principio di separazione dei poteri e l'invasione di sfere proprie di attribuzioni riservate alla P.A. stessa. A questo riguardo pare poi il caso di rammentare che a favore della incompatibilità della c.d. "sanatoria giurisprudenziale" con il dettato normativo di cui all'art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001 militano anche argomenti interpretativi letterali e logico-sistematici, oltre che attinenti ai lavori preparatori. La Corte Costituzionale, poi, ha più volte ribadito al riguardo la natura di principio, tra l'altro vincolante per la legislazione regionale, della previsione della "doppia conformità" (sent. nn. 31.03.1998 n. 370; 13.05.1993 n. 231; 27.02.2013, n. 101) seppur con precipuo riferimento inizialmente ai soli profili penalistici (sent. nn. 370/1998 e 231/93) … >> (si vedano anche Consiglio di Stato, sez. VI – 07/09/2018 n. 5274 e TAR Lombardia Milano, sez. II – 17/05/2018 n. 1297, secondo il quale “Del resto, secondo quanto rilevato dalla giurisprudenza, la ragionevolezza della regola posta dall'articolo 36 del D.P.R. n. 380 del 2001 discende dall'esigenza, presa in considerazione dal legislatore, di evitare che il potere di pianificazione possa essere strumentalizzato al fine di rendere lecito ex post (e non punibile) ciò che risulta illecito (e punibile) e, inoltre, di dissuadere dall'intenzione di commettere abusi, poiché chi costruisce sine titulo è consapevole di essere tenuto alla demolizione, anche in presenza di una sopraggiunta modificazione favorevole dello strumento urbanistico (Cons. Stato, Sez. V, 17.03.2014, n. 1324, e Id., n. 2755 del 2014, cit.)” (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 05.06.2019 n. 546 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La teoria della sanatoria giurisprudenziale risulta da tempo superata, con la conseguenza che un manufatto contrastante con la disciplina urbanistica vigente al momento della sua costruzione è e resta un’opera abusiva.
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7.4. Infine, è irrilevante che l’intervento realizzato dal ricorrente sia oggi assentibile.
Invero, la teoria della sanatoria giurisprudenziale risulta da tempo superata (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. VI, sentenza n. 5319/2018), con la conseguenza che un manufatto contrastante con la disciplina urbanistica vigente al momento della sua costruzione è e resta un’opera abusiva (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 16.05.2019 n. 1117 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’istituto della c.d. ‘sanatoria giurisprudenziale’ deve considerarsi normativamente superato, nonché recessivo rispetto al chiaro disposto normativo vigente e ai principi connessi al perseguimento dell’abusiva trasformazione del territorio, nel senso che il permesso in sanatoria è ottenibile soltanto in presenza dei presupposti espressamente delineati dall’art. 36 d.P.R. n. 380/2001, ossia a condizione che l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento sia della realizzazione del manufatto, sia della presentazione della domanda, mentre con la invocata ‘sanatoria giurisprudenziale’ verrebbe in rilievo un atto atipico con effetti provvedimentali praeter legem, i quali si collocherebbero al di fuori d’ogni previsione normativa.
Tale istituto non trova, pertanto, fondamento alcuno nell’ordinamento positivo, contrassegnato invece dai principi di legalità dell’azione amministrativa e di tipicità e nominatività dei poteri esercitati dalla pubblica amministrazione, con la conseguenza che detti poteri, in assenza di espressa previsione legislativa, non possono essere creati in via giurisprudenziale, pena la violazione del principio di separazione.
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La sanatoria di cui all’art. 36, d.P.R. 06.06.2001, n. 380, si fonda sul rilascio di un provvedimento abilitativo sanante da parte della competente Amministrazione, sempre possibile previo accertamento di conformità o di non contrasto delle opere abusive non assentite agli strumenti urbanistici vigenti nel momento della realizzazione e in quello della richiesta, previo accertamento di compatibilità paesaggistica nelle ipotesi in cui l’area sia assoggettata a vincolo paesaggistico e che è tassativamente limitato alle sole fattispecie contemplate dall’art. 167 comma 4, d.lgs. 22.01.2004, n. 42, come da ultimo sostituito per effetto dell’art. 27, d.lgs. 24.03.2006, n. 157.
Orbene, è la stessa qualificazione in termini di sanatoria del provvedimento scolpito dall’art. 36 che importa l’esclusione dal suo ambito di quelle opere progettate al fine di ricondurre l’opus nel perimento di ciò che risulti conforme alla disciplina urbanistica e quindi assentibile.
Questo Consiglio ha quindi rilevato che il rilascio di un permesso in sanatoria con prescrizioni, con le quali si subordina l’efficacia dell’accertamento alla realizzazione di lavori che consentano di rendere il manufatto conforme alla disciplina urbanistica vigente al momento della domanda o al momento della decisione, contraddice, innanzitutto sul piano logico, la rigida statuizione normativa poiché si farebbe a meno della doppia conformità dell’opera richiesta dalla norma se si ammettesse l’esecuzione di modifiche postume rispetto alla presentazione della domanda di sanatoria.
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8.4. Non resta quindi che esaminare la critica, avente rilievo centrale nell’economia dell’appello de quo, afferente alla individuazione dei confini applicativi dell’art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001, che, secondo la linea interpretativa auspicata dall’appellante, sarebbe in grado di abbracciare anche le opere in progetto e pertanto non ancora eseguite.
La tesi sostenuta dall’appellante non può essere condivisa, avendo questo Consiglio più volte optato per una interpretazione restrittiva della norma che, nel consentire la sanatoria degli abusi formali, ha natura senz’altro eccezionale rispetto al principio del necessario previo ottenimento dell’assentimento edilizio ovverosia da conseguire prima e non dopo l’esecuzione delle opere.
Si è, quindi, di recente osservato che “l’istituto della c.d. ‘sanatoria giurisprudenziale’ deve considerarsi normativamente superato, nonché recessivo rispetto al chiaro disposto normativo vigente e ai principi connessi al perseguimento dell’abusiva trasformazione del territorio, nel senso che il permesso in sanatoria è ottenibile soltanto in presenza dei presupposti espressamente delineati dall’art. 36 d.P.R. n. 380/2001, ossia a condizione che l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento sia della realizzazione del manufatto, sia della presentazione della domanda, mentre con la invocata ‘sanatoria giurisprudenziale’ verrebbe in rilievo un atto atipico con effetti provvedimentali praeter legem, i quali si collocherebbero al di fuori d’ogni previsione normativa. Tale istituto non trova, pertanto, fondamento alcuno nell’ordinamento positivo, contrassegnato invece dai principi di legalità dell’azione amministrativa e di tipicità e nominatività dei poteri esercitati dalla pubblica amministrazione, con la conseguenza che detti poteri, in assenza di espressa previsione legislativa, non possono essere creati in via giurisprudenziale, pena la violazione del principio di separazione” (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 11.09.2018, n. 5319).
Invero, la sanatoria di cui all’art. 36, d.P.R. 06.06.2001, n. 380, si fonda sul rilascio di un provvedimento abilitativo sanante da parte della competente Amministrazione, sempre possibile previo accertamento di conformità o di non contrasto delle opere abusive non assentite agli strumenti urbanistici vigenti nel momento della realizzazione e in quello della richiesta, previo accertamento di compatibilità paesaggistica nelle ipotesi in cui l’area sia assoggettata a vincolo paesaggistico e che è tassativamente limitato alle sole fattispecie contemplate dall’art. 167 comma 4, d.lgs. 22.01.2004, n. 42, come da ultimo sostituito per effetto dell’art. 27, d.lgs. 24.03.2006, n. 157. Orbene, è la stessa qualificazione in termini di sanatoria del provvedimento scolpito dall’art. 36 che importa l’esclusione dal suo ambito di quelle opere progettate al fine di ricondurre l’opus nel perimento di ciò che risulti conforme alla disciplina urbanistica e quindi assentibile.
Questo Consiglio (Cons. Stato, sez. VI, 04.07.2014, n. 3410) ha quindi rilevato che il rilascio di un permesso in sanatoria con prescrizioni, con le quali si subordina l’efficacia dell’accertamento alla realizzazione di lavori che consentano di rendere il manufatto conforme alla disciplina urbanistica vigente al momento della domanda o al momento della decisione, contraddice, innanzitutto sul piano logico, la rigida statuizione normativa poiché si farebbe a meno della doppia conformità dell’opera richiesta dalla norma se si ammettesse l’esecuzione di modifiche postume rispetto alla presentazione della domanda di sanatoria (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 21.03.2019 n. 1874 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In materia di <sanatoria giurisprudenziale> il Consiglio di Stato è ormai pervenuto con recenti sentenze a negare la possibilità di ammetterla, affermando il seguente principio:
   - “L'ISTITUTO DELLA C.D. ‘SANATORIA GIURISPRUDENZIALE' DEVE CONSIDERARSI NORMATIVAMENTE SUPERATO, nonché recessivo rispetto al chiaro disposto normativo vigente e ai principi connessi al perseguimento dell'abusiva trasformazione del territorio, nel senso che il permesso in sanatoria è ottenibile SOLTANTO in presenza dei presupposti espressamente delineati dall' art. 36 d.P.R. n. 380/2001 , ossia a condizione che l'intervento RISULTI CONFORME ALLA DISCIPLINA URBANISTICA ED EDILIZIA VIGENTE AL MOMENTO SIA DELLA REALIZZAZIONE DEL MANUFATTO, SIA DELLA PRESENTAZIONE DELLA DOMANDA, mentre con la invocata ‘sanatoria giurisprudenziale' verrebbe in rilievo UN ATTO ATIPICO CON EFFETTI PROVVEDIMENTALI PRAETER LEGEM, I QUALI SI COLLOCHEREBBERO AL DI FUORI D'OGNI PREVISIONE NORMATIVA.
TALE ISTITUTO NON TROVA, PERTANTO, FONDAMENTO ALCUNO NELL'ORDINAMENTO POSITIVO, CONTRASSEGNATO INVECE DAI PRINCIPI DI LEGALITÀ DELL'AZIONE AMMINISTRATIVA E DI TIPICITÀ E NOMINATIVITÀ DEI POTERI ESERCITATI DALLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE, con la conseguenza che detti poteri, in assenza di espressa previsione legislativa, NON POSSONO ESSERE CREATI IN VIA GIURISPRUDENZIALE, pena la violazione del principio di separazione dei poteri e l'invasione di sfere proprie di attribuzioni riservate alla pubblica amministrazione”.
Anche il TAR Lombardia ha recentemente affermato la persistenza del principio anche in caso di sopravvenuta modifica favorevole dello strumento urbanistico:
   - “E' legittimo il doveroso diniego della concessione in sanatoria di opere eseguite senza titolo abilitante, qualora le stesse non risultino conformi tanto alla normativa urbanistica vigente al momento della loro realizzazione quanto a quella vigente al momento della domanda di sanatoria.
Infatti, solo il legislatore statale (con preclusione non solo per il potere giurisdizionale, ma anche per il legislatore regionale) può prevedere i casi in cui può essere rilasciato un titolo edilizio in sanatoria (avente anche una rilevanza estintiva del reato già commesso) e <RISULTA DEL TUTTO RAGIONEVOLE IL DIVIETO LEGALE DI RILASCIARE UNA CONCESSIONE (O IL PERMESSO) IN SANATORIA, ANCHE QUANDO DOPO LA COMMISSIONE DELL'ABUSO VI SIA UNA MODIFICA FAVOREVOLE DELLO STRUMENTO URBANISTICO>.
La c.d. doppia conformità costituisce, perciò, un requisito dal quale non può prescindersi ai fini del rilascio della sanatoria di opere edilizie, mentre la c.d. sanatoria giurisprudenziale -consistente nel rilascio del titolo edilizio sulla base della solo conformità dell'opera abusiva rispetto alla pianificazione urbanistica vigente- finirebbe per dare luogo a un <ATTO ATIPICO CON EFFETTI PROVVEDIMENTALI CHE SI COLLOCA AL DI FUORI DI QUALSIASI PREVISIONE NORMATIVA E CHE, PERTANTO, NON PUÒ RITENERSI AMMESSO NEL NOSTRO ORDINAMENTO, CONTRASSEGNATO DAL PRINCIPIO DI LEGALITÀ DELL'AZIONE AMMINISTRATIVA E DAL CARATTERE TIPICO DEI POTERI ESERCITATI DALL'AMMINISTRAZIONE, ALLA STREGUA DEL PRINCIPIO DI NOMINATIVITÀ>; poteri che non possono essere surrogati dal giudice, pena la violazione del principio di separazione dei poteri e l'invasione di sfere di attribuzione riservate all'Amministrazione".
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Si consideri che, in materia di <sanatoria giurisprudenziale> (ipotesi che potrebbe risultare rilevante anche per il caso di specie), il Consiglio di Stato è ormai pervenuto con recenti sentenze (cfr. da ultimo Consiglio di Stato , sez. VI , 11/09/2018 n. 5319) a negare la possibilità di ammetterla, affermando il seguente principio:
   - “L'ISTITUTO DELLA C.D. ‘SANATORIA GIURISPRUDENZIALE' DEVE CONSIDERARSI NORMATIVAMENTE SUPERATO, nonché recessivo rispetto al chiaro disposto normativo vigente e ai principi connessi al perseguimento dell'abusiva trasformazione del territorio, nel senso che il permesso in sanatoria è ottenibile SOLTANTO in presenza dei presupposti espressamente delineati dall' art. 36 d.P.R. n. 380/2001 , ossia a condizione che l'intervento RISULTI CONFORME ALLA DISCIPLINA URBANISTICA ED EDILIZIA VIGENTE AL MOMENTO SIA DELLA REALIZZAZIONE DEL MANUFATTO, SIA DELLA PRESENTAZIONE DELLA DOMANDA, mentre con la invocata ‘sanatoria giurisprudenziale' verrebbe in rilievo UN ATTO ATIPICO CON EFFETTI PROVVEDIMENTALI PRAETER LEGEM, I QUALI SI COLLOCHEREBBERO AL DI FUORI D'OGNI PREVISIONE NORMATIVA. TALE ISTITUTO NON TROVA, PERTANTO, FONDAMENTO ALCUNO NELL'ORDINAMENTO POSITIVO, CONTRASSEGNATO INVECE DAI PRINCIPI DI LEGALITÀ DELL'AZIONE AMMINISTRATIVA E DI TIPICITÀ E NOMINATIVITÀ DEI POTERI ESERCITATI DALLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE, con la conseguenza che detti poteri, in assenza di espressa previsione legislativa, NON POSSONO ESSERE CREATI IN VIA GIURISPRUDENZIALE, pena la violazione del principio di separazione dei poteri e l'invasione di sfere proprie di attribuzioni riservate alla pubblica amministrazione”.
Anche il TAR Lombardia, sez. II, con sentenza 17/05/2018 n. 1298, ha recentemente affermato la persistenza del principio anche in caso di sopravvenuta modifica favorevole dello strumento urbanistico:
   - “E' legittimo il doveroso diniego della concessione in sanatoria di opere eseguite senza titolo abilitante, qualora le stesse non risultino conformi tanto alla normativa urbanistica vigente al momento della loro realizzazione quanto a quella vigente al momento della domanda di sanatoria. Infatti, solo il legislatore statale (con preclusione non solo per il potere giurisdizionale, ma anche per il legislatore regionale) può prevedere i casi in cui può essere rilasciato un titolo edilizio in sanatoria (avente anche una rilevanza estintiva del reato già commesso) e <RISULTA DEL TUTTO RAGIONEVOLE IL DIVIETO LEGALE DI RILASCIARE UNA CONCESSIONE (O IL PERMESSO) IN SANATORIA, ANCHE QUANDO DOPO LA COMMISSIONE DELL'ABUSO VI SIA UNA MODIFICA FAVOREVOLE DELLO STRUMENTO URBANISTICO>. La c.d. doppia conformità costituisce, perciò, un requisito dal quale non può prescindersi ai fini del rilascio della sanatoria di opere edilizie, mentre la c.d. sanatoria giurisprudenziale -consistente nel rilascio del titolo edilizio sulla base della solo conformità dell'opera abusiva rispetto alla pianificazione urbanistica vigente- finirebbe per dare luogo a un <ATTO ATIPICO CON EFFETTI PROVVEDIMENTALI CHE SI COLLOCA AL DI FUORI DI QUALSIASI PREVISIONE NORMATIVA E CHE, PERTANTO, NON PUÒ RITENERSI AMMESSO NEL NOSTRO ORDINAMENTO, CONTRASSEGNATO DAL PRINCIPIO DI LEGALITÀ DELL'AZIONE AMMINISTRATIVA E DAL CARATTERE TIPICO DEI POTERI ESERCITATI DALL'AMMINISTRAZIONE, ALLA STREGUA DEL PRINCIPIO DI NOMINATIVITÀ>; poteri che non possono essere surrogati dal giudice, pena la violazione del principio di separazione dei poteri e l'invasione di sfere di attribuzione riservate all'Amministrazione" (TAR Sardegna, Sez. II, sentenza 09.02.2019 n. 105 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La sanatoria giurisprudenziale è “istituto di origine pretoria, la cui praticabilità è stata, da tempo, esclusa dalla Giurisprudenza, in quanto, essendo il nostro ordinamento giuridico caratterizzato dai principi di legalità dell’azione amministrativa e di tipicità dei poteri esercitati dalla P.A., nessuna forma di “sanatoria atipica” è ammessa dall’ordinamento positivo”.
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2.8 Con ultimo motivo formulato, la società No. S.r.l. Ge.Im. contesta la legittimità dei provvedimenti impugnati e la conseguente sanabilità degli interventi realizzati in base all’istituto giurisprudenziale della “sanatoria giurisprudenziale”, istituto secondo cui le opere sarebbero comunque assentibili in assenza della doppia conformità bastando la sola conformità agli strumenti urbanistici al momento del rilascio del titolo sanante.
2.8.1 Il motivo è infondato.
A tal proposito, il Collegio rileva come tale istituto sia da tempo escluso dal sistema giuridico e, sul punto, ritiene dunque condivisibili le deduzioni di parte resistente secondo cui la sanatoria giurisprudenziale è “istituto di origine pretoria, la cui praticabilità è stata, da tempo, esclusa dalla Giurisprudenza (Cons. St., sez. VI, 21/06/2017, n. 3018; Cons. St., sez. VI, 18.07.2016, n. 3194; Cons. St., sez VI, 05.06.2015 n. 2784; Cons. St., sez IV, 26.04.2006, n. 2306; Corte Cost., 29.05.2013, n. 101), in quanto, essendo il nostro ordinamento giuridico caratterizzato dai principi di legalità dell’azione amministrativa e di tipicità dei poteri esercitati dalla P.A., nessuna forma di “sanatoria atipica” è ammessa dall’ordinamento positivo” (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 28.01.2019 n. 153 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: La configurabilità della c.d. “sanatoria giurisprudenziale” è costantemente esclusa dalla prevalente giurisprudenza amministrativa, trattandosi di istituto di origine giurisprudenziale, che si pone in contrasto con i principi di tipicità e legalità dell’azione amministrativa.
Invero, “Non è invocabile la c.d. "sanatoria giurisprudenziale", giacché il permesso in sanatoria ex art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001 è ottenibile solo alla condizione che l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento sia della realizzazione del manufatto, sia della presentazione della domanda, venendo viceversa in questione, con la "sanatoria giurisprudenziale", un atto atipico con effetti provvedimentali praeter legem e che si colloca fuori d'ogni previsione normativa e che, pertanto, non è ammessa nell'ordinamento positivo, contrassegnato invece dal principio di legalità dell'azione amministrativa e dal carattere tipico dei poteri esercitati dalla P.A., alla stregua del principio di nominatività, poteri, tutti questi, che non sono surrogabili da questo Giudice, pena la violazione del principio di separazione dei poteri e l'invasione di sfere proprie di attribuzioni riservate”.
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5. La configurabilità della c.d. “sanatoria giurisprudenziale” è costantemente esclusa dalla prevalente giurisprudenza amministrativa, trattandosi di istituto di origine giurisprudenziale, che si pone in contrasto con i principi di tipicità e legalità dell’azione amministrativa (Cons. Stato Sez. VI, 07/09/2018, n. 5274: “Non è invocabile la c.d. "sanatoria giurisprudenziale", giacché il permesso in sanatoria ex art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001 è ottenibile solo alla condizione che l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento sia della realizzazione del manufatto, sia della presentazione della domanda, venendo viceversa in questione, con la "sanatoria giurisprudenziale", un atto atipico con effetti provvedimentali praeter legem e che si colloca fuori d'ogni previsione normativa e che, pertanto, non è ammessa nell'ordinamento positivo, contrassegnato invece dal principio di legalità dell'azione amministrativa e dal carattere tipico dei poteri esercitati dalla P.A., alla stregua del principio di nominatività, poteri, tutti questi, che non sono surrogabili da questo Giudice, pena la violazione del principio di separazione dei poteri e l'invasione di sfere proprie di attribuzioni riservate”) (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 21.01.2019 n. 65 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

UTILITA'

EDILIZIA PRIVATA: Il sisma bonus. Requisiti e modalità per accedere ai benefici fiscali.
Negli ultimi anni hanno preso corpo importanti novità nel comparto dei «bonus fiscali» che, complessivamente, da un lato, ne hanno aumentato l'efficacia come strumento di incentivazione del recupero in chiave antisismica ed energetica degli edifici esistenti, e, dall'altro, hanno anche assunto una funzione di «leva» economica nell'area immobiliare.
Nello specifico, con effetto dal 2017, con la legge di Bilancio 11.12.2016, n. 232, è stata prevista: (...continua) (articolo ItaliaOggi Sette del 10.06.2019).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 25 del 18.06.2019, "Approvazione del bando per l’assegnazione di contributi ai cittadini per la rimozione di coperture e di altri manufatti in cemento-amianto da edifici privati" (decreto D.U.O. 14.06.2019 n. 8615).

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: G.U. 17.06.2019 n. 140 "Testo del decreto-legge 18.04.2019, n. 32, coordinato con la legge di conversione 14.06.2019, n. 55, recante: «Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici»".
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Al riguardo, si leggano anche:
   ● Interventi strutturali in zone sismiche: le semplificazioni introdotte dalla Legge Sblocca-cantieri - Modificato in più punti il Testo Unico Edilizia (DPR n. 380/2001) (17.06.2019 - link a www.casaeclima.com).
   ● Legge Sblocca-cantieri: scelta autonoma dei criteri di aggiudicazione - Niente obbligo di affidare i lavori di importo fino a 5,5 milioni di euro secondo il criterio del massimo ribasso: la Stazione Appaltante potrà scegliere in autonomia (14.06.2019 - link a www.casaeclima.com).
   ● Lo Sblocca-cantieri è legge: tutte le modifiche al Codice dei contratti - Per l'operatività delle misure occorrono però 27 provvedimenti (14.06.2019 - link a www.casaeclima.com).
   ● Sblocca-cantieri: fino al 31/12/2020 disciplina semplificata per i lavori di manutenzione - La disciplina semplificata è finalizzata a consentire l'affidamento dei lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria sulla base del progetto definitivo e l’esecuzione a prescindere dall'avvenuta redazione e approvazione del progetto esecutivo (11.06.2019 - link a www.casaeclima.com).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto Partecipazione del Comando ai lavori della Commissione Comunale di Vigilanza sui Locali di Pubblico Spettacolo (Ministero dell'Interno, Comando Vigili del Fuoco di Bergamo, nota 11.06.2019 n. 12997 di prot.).

CORTE DEI CONTI

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Negli appalti di servizi incentivi tecnici al direttore dell'esecuzione solo per contratti sopra i 500mila euro.
Gli incentivi per le funzioni tecniche spettano al direttore dell'esecuzione del contratto, quale soggetto distinto dal Rup, solo nel caso di appalti di servizi e forniture di importo superiore a 500mila euro o di particolare complessità.
A chiarirlo è la Corte dei conti Veneto con il parere 21.05.2019 n. 107 nel quale ha ribadito come occorra sempre una procedura comparativa.
L'articolo 111, comma 2, del Dlgs 50/2016 prevede che, di norma, il direttore dell'esecuzione del contratto di servizi o di forniture coincida con il responsabile unico del procedimento. La nomina del direttore dell'esecuzione del contratto, invece, è obbligatoria per gli affidamenti di forniture e servizi di importo superiore a 500mila euro ovvero di particolare complessità così come specificato nelle linee guida Anac n. 3/2016, le quali stabiliscono l'importo massimo e la tipologia di servizi e forniture per i quali il Rup può coincidere con il progettista o con il direttore dell'esecuzione del contratto e, nel contempo, dettagliano i casi in cui quest'ultimo deve essere soggetto diverso dal responsabile del procedimento.
Secondo le linee guida Anac n. 3/2016 la particolare complessità ricorre, a prescindere dal valore delle prestazioni, nel caso di interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico, di prestazioni che richiedono l'apporto di una pluralità di competenze, di interventi caratterizzati dall'utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità. Rilevano ragioni concernenti l'organizzazione interna alla stazione appaltante, che impongano il coinvolgimento di unità organizzative diverse da quella cui afferiscono i soggetti che hanno curato l'affidamento.
I giudici contabili evidenziano che, al di sotto della soglia di 500mila euro non è stata prevista la nomina disgiunta delle due figure del Rup e del direttore dell'esecuzione del contratto.
Chi ha diritto all'incentivo
Gli aventi diritto all'incentivo sono coloro che svolgono particolari funzioni tecniche e i loro collaboratori, individuati dall'articolo 113 del Dlgs 50/2016, sono quelli che svolgono attività previste in modo tassativo dalla predetta norma.
Il regolamento per la ripartizione degli incentivi non può derogare alle condizioni fissate dal comma 2, articolo 113, del Dlgs 50/2016 per riconoscere e liquidare gli incentivi anche per appalti non riconducibili a quelli previsti dal paragrafo 10.2 delle linee guida anac n. 3/2016, per i quali il direttore dell'esecuzione del contratto deve essere diverso dal Rup.
Secondo i giudici, sono tassative le fattispecie che legittimano la nomina del direttore dell'esecuzione del contratto. La giurisprudenza contabile è concorde nell'escludere l'incentivabilità di funzioni o attività diverse da quelle considerate dall'articolo 113, comma 2, del Dlgs 50/2016.
Quest'ultima disposizione è stata modificata dal decreto legge 32/2019 (decreto sblocca-cantieri) e dal 19.04.2019 sono oggetto di incentivi le attività di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, di verifica preventiva della progettazione al posto della attività di programmazione e di predisposizione e controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici.
Punti fermi
Conviene al riguardo fare il punto sulle più significative deliberazioni della Corte dei conti.
È stato riconosciuto l'incentivo, a certe condizioni, anche per le varianti contrattuali di lavori, forniture e servizi di appalti, affidati mediante gara o procedure competitive (Corte dei conti Puglia, parere 12.12.2018 n. 162), e per gli appalti di manutenzione straordinaria e ordinaria di particolare complessità (Corte dei conti, sezione delle autonomie, deliberazione 09.01.2019 n. 2).
La Corte dei conti Puglia (parere 12.12.2018 n. 162) ha rimarcato come il presupposto indefettibile per l'erogazione dell'incentivo consista nell'effettivo espletamento, in tutto o in parte, di una o più attività afferenti alla gestione degli appalti pubblici. È stato ritenuto legittimo il riconoscimento dell'emolumento anche in caso di affidamento all'esterno di una delle attività previste dall'articolo 113 del Dlgs 50/2016, purché sia remunerata solo l'attività di supporto a quest'ultima, svolta dai dipendenti dell'ente. Non è obbligatorio prevedere un valore minimo di importo a base di gara ai fini dell'applicazione degli incentivi.
La Corte dei conti Piemonte, con il parere 19.03.2019 n. 25, ha poi chiarito come, in assenza di un quadro economico, che definisca ogni singola voce del corrispettivo relativo al servizio o alla fornitura, sia compromessa la stessa possibilità di determinare il valore del fondo per remunerare gli incentivi. L'assenza di un progetto, di una relazione tecnico-illustrativa, o di altri strumenti assimilabili, rende di fatto impraticabile la funzione di controllo e verifica svolta dal direttore dell'esecuzione, alla cui nomina è subordinata la remunerazione delle funzioni tecniche.
Collaboratori
Con la deliberazione 13.05.2016 n. 18 la Corte dei conti sezione autonomie ha rilevato che, nella nozione «atecnica» di collaboratori, possano essere ricompresi i soggetti «in possesso anche di profili professionali non tecnici, purché necessari ai compiti da svolgere e sempre che il regolamento interno all'ente ripartisca gli incentivi in modo razionale equilibrato e proporzionato alle responsabilità attribuite». Inoltre l'accezione di collaboratore non può essere aprioristicamente delimitata in relazione al bagaglio professionale posseduto, ma deve essere in stretta correlazione funzionale e teleologica rispetto alle attività da compiere. Secondo il parere 04.05.2018 n. 21 della Corte dei conti Basilicata  la nozione di collaboratore deve essere restrittiva e non comprende personale addetto ai procedimenti di esproprio, accatastamento e frazionamenti.
Per la Corte dei conti Veneto (parere 07.01.2019 n. 1) il regolamento di ripartizione dell'incentivo deve circoscrivere il concetto di collaboratore in stretto collegamento funzionale alle attività da svolgere nell'ambito dei singoli procedimenti.
Nello schema di regolamento predisposto da Itaca, risalente a luglio 2018, si definiscono collaboratori coloro che, tecnici, giuridici o amministrativi, in rapporto alla singola funzione specifica, anche non ricoprendo ruoli di responsabilità diretta o personale, forniscono opera di consulenza e/o svolgono materialmente e/o tecnicamente e/o amministrativamente, parte o tutto l'insieme di atti e attività che caratterizzano la funzione stessa.
Tempistiche
La Corte dei conti Piemonte (parere 09.12.2018 n. 135) ha sottolineato che il comma 3, articolo 113, del Dlgs 50/2016 obbliga l'amministrazione aggiudicatrice a stabilire «i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro» nel caso di «eventuali incrementi dei tempi o dei costi». Per i giudici si tratta di una condizione che collega necessariamente l'erogazione dell'incentivo al completamento dell'opera o all'esecuzione della fornitura o del servizio oggetto dell'appalto in conformità ai costi e ai tempi prestabiliti (Corte dei conti sezione autonomie deliberazione 26.04.2018 n. 6 e Corte dei conti Veneto parere 09.04.2019 n. 72).
La Corte dei conti Umbria, con il parere 28.03.2019 n. 56, ha rimarcato che l'obbligazione dell'ente si perfeziona nel momento in cui, con il relativo regolamento dell'amministrazione, vengono individuati i soggetti incaricati di svolgere le attività incentivabili.
In presenza di accantonamenti già effettuati, nelle more dell'approvazione del regolamento, l'impegno di spesa dovrà essere assunto, dalla data di entrata in vigore del regolamento, anche per attività svolte in precedenza, con l'unico limite di quelle relative ad appalti che si siano già conclusi prima dell'adozione del regolamento stesso (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 13.06.2019).

CONSIGLIERI COMUNALI: Spese legali rimborsabili solo se il regolamento stabilisce i criteri.
Dopo le modifiche legislative sulla rimborsabilità delle spese legali agli amministratori assolti in ambito di procedimenti penali, la questione di maggior interesse si è spostata sull'invarianza della spesa. L'orientamento maggioritario dei giudici contabili ha confermato che l'invarianza finanziaria deve essere circoscritta alle sole spese della missione 1 con i «Servizi istituzionali, generali e di gestione».
Questa indicazione è stata ribadita anche dalla Corte della Campania (parere 06.05.2019 n. 102) precisando, inoltre, la necessaria previa regolamentazione per poter aderire ai canoni di legalità, imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa ed evitare anche ogni possibile conflitto di interesse.
La disposizione legislativa
A causa di una giurisprudenza di legittimità particolarmente restrittiva sul rimborso delle spese legali sostenute dagli amministratori degli enti locali per la propria difesa nei procedimenti penali, il Dl 78/2015 ha modificato l'articolo 86 del Testo unico degli enti locali prevedendo che, qualora ne ricorrano le condizioni, gli enti locali possono rimborsare le spese legali agli amministratori assolti, solo qualora vi sia invarianza di spesa.
In altri termini, la normativa prevede che, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, in caso di conclusione del procedimento con sentenza di assoluzione o di emanazione di un provvedimento di archiviazione, in assenza di conflitto di interessi con l'ente, in presenza di nesso causale tra funzioni esercitate e fatti giuridicamente rilevanti e, infine, in assenza di dolo o colpa grave, gli enti possono rimborsare le spese legali sostenute dagli amministratori per la propria difesa in giudizio.
Le diverse posizioni della giurisprudenza contabile
Sulla questione della rimborsabilità delle spese legali e, in modo particolare, sul concetto di invarianza di spesa, si sono formate due diverse posizioni della magistratura contabile. Da una parte una giurisprudenza minoritaria (Corte dei conti Basilicata) ha individuato l'invarianza all'interno delle risorse ordinarie finanziarie, umane e materiali che a legislazione vigente garantiscono l'equilibrio di bilancio, condizionando il rimborso alla predeterminazione di criteri e modalità cui gli enti locali devono attenersi per l'assegnazione o il riparto dello stanziamento.
Una corrente maggioritaria (Lombardia; Molise; Puglia; Piemonte, Umbria ed Emilia Romagna) ha, invece, circoscritto l'invarianza alle sole spese della Missione 1 per «Servizi istituzionali, generali e di gestione», come una sorta di autofinanziamento all'interno delle spese a disposizione degli stessi organi politici.
A questa corrente maggioritaria si affianca anche la Sezione della Campania in considerazione del fatto che la locuzione «senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica» rischierebbe di rimanere svuotata di qualsivoglia significato restando assorbita, diversamente opinando, dal principio del pareggio e degli equilibri di bilancio.
Le indicazioni del Collegio contabile campano
Un volta precisata la posta contabile cui fare riferimento per l'invarianza della spesa, il Collegio contabile partenopeo impone ulteriori condizioni. In particolare la materia del ristoro delle spese legali agli amministratori comporta scelte discrezionali con «vantaggi economici per gli stessi amministratori» che ne beneficiano, con la conseguenza che i criteri e le modalità cui gli enti devono attenersi dovrebbero essere sanciti all'interno di un regolamento che definisca ex ante l'assegnazione o il riparto dello stanziamento.
Infatti, in mancanza della previa regolamentazione gli enti saranno costretti a seguire le regole generali di legalità, imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa, così da evitare anche ogni possibile conflitto di interesse (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 28.05.2019).

SEGRETARI COMUNALI: Spese di viaggio, rimborso ai segretari anche in convenzione.
Pur rientrando il segretario comunale tra i dipendenti pubblici, non trovano applicazione nei suoi confronti le restrizioni legislative sul rimborso delle spese di viaggio (articolo 6, comma 12, del Dl 78/2010) e prevale la normativa contrattuale dei segretari in convenzione (articolo 45, comma 2 del contratto del 16.05.2001) che prevede il ristoro delle spese sostenute, in caso di utilizzo del mezzo proprio, per gli spostamenti fra le varie sedi istituzionali. In modo non diverso la medesima disciplina potrà trovare applicazione anche per il segretario reggente.
Queste sono le indicazioni contenute nella parere 19.04.2019 n. 27 della Corte dei conti della Basilicata, Sez. controllo.
La restrizione sulle spese di viaggio
L'attuale legislazione prevede che il dipendente pubblico può essere autorizzato all'utilizzo del proprio mezzo al solo fine di ottenere la copertura assicurativa. Infatti, l'articolo 6, comma 12, del Dl 78/2010 ha stabilito anche per i dipendenti degli enti locali che non si applicano più l'articolo 15 della legge 836/1973 e l'articolo 8 della legge 165/2001, norme che rispettivamente consentono il rimborso e stabiliscono l'entità di una indennità chilometrica per i dipendenti che usano, previa autorizzazione, il proprio mezzo di trasporto.
Tuttavia, agli enti locali è consentito il ricorso a regolamentazioni interne volte a disciplinare -per i soli casi in cui l'utilizzo del mezzo proprio risulti economicamente più conveniente per l'amministrazione– forme di ristoro dei costi sostenuti che, però, dovranno necessariamente tenere conto delle finalità di contenimento della spesa e degli oneri che in concreto avrebbe sostenuto l'ente per le sole spese di trasporto in ipotesi di utilizzo di mezzi pubblici.
Queste sono state le indicazioni elaborate dalla Corte dei conti a Sezioni Riunite (deliberazione n. 21/2011) valide per tutti i dipendenti pubblici con la sola eccezione dei segretari comunali titolari di sedi convenzionate. Infatti, per i magistrati contabili resterebbe ancora valida l'indicazione contenuta nei contratti dei segretari (articolo 45, comma 2, del contratto 16.05.2001), la cui finalità è stata quella di sollevarli dalle spese sostenute per gli spostamenti fra le varie sedi istituzionali.
D'altra parte, precisa la Corte dei conti, il contratto (articolo 45, comma 3), ripartendo la spesa per i trasferimenti tra «i diversi enti interessati secondo le modalità stabilite nella convenzione» dimostra come l'onere assuma carattere negoziale e non possa ricondursi all'interno del trattamento di missione valido per la generalità dei dipendenti pubblici.
La necessità di una regolamentazione
Il collegio contabile lucano conferma l'orientamento, condiviso anche dal ministero dell'Economia (nota n. 54055/2011) secondo il quale «l'esigenza di assicurare la necessaria flessibilità al Segretario comunale per suddividere la sua prestazione professionale tra più enti appare legata alla possibilità di continuare a utilizzare il mezzo proprio», ma evidenzia la necessità di fissare sin dall'inizio un provvedimento che assuma le connotazioni di un atto regolamentare per indicare i possibili riflessi complessivi sul bilancio dell'ente, ovvero il tipo di autorizzazione da richiedere di volta in volta o, anche, una tantum (mensile, trimestrale, semestrale), all'uso del mezzo proprio.
L'estensione del principio anche al segretario reggente
Secondo la Corte lucana le stesse ragioni che hanno sollevato il segretario in convenzione dalle spese sostenute, vanno estese anche in caso di reggenza, restando ferma l'autorizzazione in caso di uso del mezzo proprio da motivare da parte del sindaco.
In altri termini, la corresponsione del rimborso delle spese affrontate dal segretario comunale risiede nel principio indicato dallo stesso legislatore secondo cui il lavoratore pubblico, nello svolgimento delle sue funzioni, deve essere posto nelle condizioni ottimali dal proprio datore di lavoro, per svolgere al meglio le sue prestazioni professionali (articolo 14, commi 1 e 2, della legge 07.08.2015 n. 124) (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 27.05.2019).

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO: Danno erariale al sindaco che dà la posizione organizzativa prima del pensionamento.
Responsabilità contabile al sindaco che abbia nominato una posizione organizzativa prima del suo pensionamento. In questo caso il danno erariale è equivalente al totale delle somme maggiorate, pagate sulla pensione del dipendente in quiescenza, fino alla data del rinvio a giudizio. Spetterà, invece, all'Inps attivare le eventuali procedure per la riduzione della pensione futura, data l'attribuzione della maggiorazione stipendiale avvenuta in modo illegittimo e illecito.
Queste sono le conclusioni della Corte dei conti, sezione giurisdizionale, dell'Umbria (sentenza 03.04.2019 n. 21).
La vicenda
In un ente privo di posizioni dirigenziali, il sindaco aveva conferito a una dipendente la posizione organizzativa e, solo dopo quattro giorni dal conferimento dell'incarico, aveva ricevuto dalla medesima la domanda di collocamento a riposo. Il pensionamento veniva successivamente disposto, grazie ai requisiti posseduti dalla richiedente, anche se a soli undici giorni dalla sua nomina a responsabile del servizio.
La Procura contabile ha rinviato a giudizio il sindaco per il danno erariale procurato alla pubblica amministrazione per aver attuato una scelta arbitraria, mediante assegnazione della posizione organizzativa alla dipendente, permettendo alla medesima di fruire di un maggior importo del suo trattamento pensionistico.
L'importo della pensione della dipendente, infatti, è stato calcolato comprendendo una indennità di posizione parametrata non al periodo di esercizio effettivo della responsabilità del servizio ma su base annua. In altri termini il Primo cittadino, con dolo o almeno colpa grave, non avrebbe fatto gli interessi dell'ente ma esclusivamente procurato un vantaggio alla dipendente per la maggiore pensione ricevuta.
Il vantaggio pensionistico della dipendente, pari a circa 3mila euro annui, corrisponde al danno erariale che andrà pertanto moltiplicato per gli anni di indebita fruizione. Inoltre, in considerazione della certezza dei pagamenti per gli anni successivi, dalla data del rinvio a giudizio, la Procura ha anche proceduto alla quantificazione del maggior danno stimato sulla vita media della pensionata.
Il sindaco si è difeso da una lato in quanto a suo dire la nomina sarebbe avvenuta a seguito della richiesta di esonero della precedente titolare di posizione organizzativa per motivi personali, mentre dall'altro lato ha stigmatizzato la posizione della Procura che non avrebbe tenuto conto delle responsabilità specifiche del segretario comunale e del responsabile del personale. Il primo per aver inoltrato al sindaco la richiesta di dimissioni immediate della precedente titolare di posizione organizzativa, con obbligo di procedere all'assegnazione della titolarità dell'ufficio ad altra dipendente con i requisiti previsti dal contratto, essendo all'oscuro della successiva sua decisione di essere collocata a riposo. Il secondo per aver predisposto la determinazione di collocamento a riposo della dipendente senza alcuna informazione preventiva sui requisiti pensionistici posseduti dalla medesima.
La decisione del collegio contabile
Le eccezioni del sindaco non sono state considerate meritevoli di tutela da parte del collegio contabile in quanto, negli enti privi di dirigenti, la nomina dei responsabili dei servizi spetta in via esclusiva al sindaco, cui è automaticamente associata, per disposizione contrattuale, la posizione organizzativa con relativa retribuzione di posizione.
In merito alla richiesta di dimissioni presentate dalla precedente titolare di posizione organizzativa, il sindaco non ha tenuto conto della sua naturale scadenza che, non per caso, coincideva con la data della successiva richiesta della dipendente nominata di essere collocata a riposo. In questo caso, stante il breve periodo di vacanza del posto di responsabile del servizio, il sindaco avrebbe ben potuto attribuire ad interim le funzioni ad altra posizione organizzativa.
Sulla quantificazione del danno erariale, oltre al potere riduttivo spettante alla Corte per la compartecipazione di altri soggetti che hanno assunto un ruolo passivo nella vicenda, l'ulteriore danno richiesto dalla Procura, sul calcolo del valore attuale degli esborsi futuri basati sulla vita media della dipendente, non può trovare accoglimento, non essendosi il danno ancora prodotto.
Tuttavia, al fine di evitare ulteriori danni alle finanze pubbliche, l'illegittimità e l'illiceità dell'attribuzione della posizione organizzativa sarà comunicata all'Inpc che opererà le dovute valutazioni sulla pensione reale dovuta alla dipendente (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 07.05.2019).
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SENTENZA
3. Nel merito, la responsabilità del convenuto va affermata in relazione all’adozione, realizzata a propria firma e nella sua qualità di vertice dell’Amministrazione comunale, dei provvedimenti di sostituzione della dott.ssa Ru. con la dott.ssa Vo., di cui ai decreti n. 5 e n. 6 del 20.12.2011 (rispettivamente aventi ad oggetto “revoca dell’incarico di responsabile del servizio UMD 7 e conferimento incarico responsabile del servizio UMD 7 anno 2011” e “pesatura posizione organizzativa UMD 7”), per conferire a quest’ultima, per appena otto giorni, la posizione organizzativa comprensiva della relativa indennità pensionabile da durare per l’intero periodo di corresponsione del trattamento pensionistico.
La competenza all’adozione di questi atti, concernenti la nomina dei responsabili dei servizi e degli uffici e all’attribuzione degli incarichi dirigenziali, è chiaramente attribuita al Sindaco (art. 50, comma 10, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267-TUEL) e tale disposizione di legge risulta, peraltro, espressamente richiamata nei due decreti sindacali (numero 5 e numero 6) citati.
Né possono valere, in contrario avviso, le giustificazioni addotte in ordine ad una asserita “autorevolezza” e “solennità” della richiesta avanzata per il tramite del segretario comunale che avrebbe preceduto la decisione finale di competenza del sindaco Buschi, ovvero le analoghe giustificazioni in ordine ai successivi passaggi amministrativi conseguenti alle decisioni da costui assunte.
La questione della legittimità del conferimento avvenuto assume, dunque, un rilievo del tutto particolare rispetto alla condotta gravemente colposa del convenuto. Infatti, l’incarico originariamente conferito sarebbe scaduto naturalmente il 31.12.2011 e non vi era pertanto alcuna reale urgenza di provvedere alla sostituzione fino a tale data.
Inoltre, come sottolineato dalla Procura, nell’ipotesi dell’asserita urgenza egli ben avrebbe potuto affidare l’incarico ad interim, per i pochi giorni restanti fino al 31.12.2011, a uno degli altri soggetti che ricoprivano posizioni organizzative, senza che si addivenisse all’esborso dell’ulteriore indennità da parte del Comune di San Giustino.
Viceversa, la condotta del sindaco Bu. si è rivelata essere preordinata alla costituzione di un trattamento stipendiale più favorevole nei confronti della dott.ssa Vo., con conseguenze permanenti sul connesso trattamento pensionistico e con la realizzazione di un danno reale e concreto a carico dell’INPS, come quantificato nella parte dispositiva della presente sentenza.
4. Il periodo per il quale calcolare il danno va dall’inizio dell’anno 2013 fino a tutto il novembre 2018, per un importo pari ad € 17.728,53 (2.996,54 moltiplicato per sei anni, meno un mese), che il Collegio ritiene congruo abbattere del cinquanta per cento, considerando che l’azione del sindaco, determinante l’attuale e concreto pregiudizio danno patrimoniale ai danni dell’istituto di previdenza -tuttora protratto nel tempo- sia stata agevolata nel percorso amministrativo anche dalla mancata attivazione di altri soggetti facenti parte dell’apparato amministrativo comunale, in fase di controllo, ovvero esterni ad esso, in fase di esecuzione dei provvedimenti in questione.
In questi limiti può provvedere il Collegio, non potendo invero disporre l’estensione del contraddittorio nel presente giudizio, come richiesto dal convenuto (art. 83 CGC).
5. Con riguardo alla quantificazione del danno va altresì precisato che non può trovare accoglimento la richiesta –avanzata da parte attrice– della condanna per il danno relativo alle prestazioni economiche del trattamento pensionistico che troveranno realizzazione successiva.
Tale richiesta, riguardando la previsione di un danno futuro, esula dalla competenza di questa Sezione a conoscere della domanda relativa ad un danno concreto ed attuale. Come risulta dalla giurisprudenza contabile e come ricordato anche dalla Corte di Cassazione, questa Corte, in sede giurisdizionale, non ha la titolarità di poteri di prevenzione del danno erariale: “né d’altra parte alla Corte dei conti in sede giurisdizionale è affidato il compito di prevenire danni erariali non ancora prodotti” (Cass., Sez. Un., 22.12.2009, n. 27092).
Nel respingere tale richiesta, tuttavia questo Collegio ritiene di rimettere gli atti alla Amministrazione previdenziale interessata, che opererà le dovute valutazioni.
6. Le spese del presente giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
P.Q.M.
la Corte dei conti, Sezione giurisdizionale regionale per l’Umbria, disattesa ogni contraria istanza, eccezione e deduzione, definitivamente pronunciando, condanna Bu.Fa. al pagamento della somma di € 8.864,76 (euro ottomilaottocentosessantaquattro,76) in favore dell’INPS, più rivalutazione monetaria con decorrenza dalle date di pagamento dei singoli ratei di pensione e, sul totale risultante, interessi dalla data di pubblicazione della sentenza.
Condanna altresì il convenuto al pagamento delle spese di giudizio, che si liquidano in € 122,33 (centoventidue/33).
Manda alla Segreteria per la trasmissione della presente sentenza alla competente sede INPS e per tutti gli ulteriori adempimenti.

PUBBLICO IMPIEGO: Danno erariale per dirigente e funzionario che abbelliscono il conto dei residui attivi.
Il dirigente finanziario e il funzionario contabile che hanno alterato la situazione contabile reale attraverso una sovrastima dei residui attivi mediante opportune «correzioni», per quanto spinti dall'organo di indirizzo politico, contribuiscono al danno erariale procurato all'ente pubblico. L'alterazione delle poste di bilancio «corrette» avendo lo scopo di dissimulare il disavanzo, oltre a indurre in errore l'organo di indirizzo politico che approva il bilancio, incide sulle scelte gestionali e impedisce l'adozione di misure di risanamento, ingannando allo stesso tempo i terzi, creditori, dipendenti, organi di controllo sulla reale situazione finanziaria dell'ente.
Sono le indicazioni contenute nella sentenza 02.04.2019 n. 140 della Corte dei conti, Sezione giurisdizionale Toscana.
La vicenda
A seguito dell'indagine penale che ha condotto il dirigente dell'area contabile e il funzionario responsabile dell'ufficio del bilancio al patteggiamento della pena per falso ideologico, la Procura contabile ha convenuto in giudizio entrambi per dichiarare il danno erariale prodotto alle casse comunali avendo dissimulato la reale situazione finanziaria dell'ente. Il Pm contabile ha, infatti, contestato ai convenuti di aver dolosamente coperto lo stato di deficit finanziario dell'ente attraverso la correzione contabile dei residui attivi, rispetto alla loro reale consistenza.
Questo ha permesso di creare un consistente deficit finanziario mediante l'omesso versamento di contributi previdenziali Inpdap, irregolari stabilizzazioni di personale a tempo determinato, indebita corresponsione di somme integrative. Entrambi i convenuti si sono difesi in via principale denunciando la prescrizione del danno erariale, essendo trascorsi i cinque anni previsti dalla normativa rispetto all'invito a dedurre.
Si sono ritenuti, inoltre, estranei al danno erariale, in quanto l'alterazione dei dati contabili era avvenuta a causa delle pressioni esercitate dall'organo di indirizzo politico nonché del direttore amministrativo, cui avrebbero dovuto essere addebitate in via esclusiva le responsabilità contabili, per aver omesso di attivare procedure idonee per risanare i conti pur conoscendo l'entità del disavanzo finanziario dissimulato.
Il funzionario, in via subordinata ha chiesto che fosse considerata una diversa ripartizione del danno erariale, in funzione del diverso ruolo decisionale.
La conferma del danno erariale
In merito alla prescrizione, il Collegio contabile ha disatteso l'eccezione in quanto, per giurisprudenza consolidata, in presenza di dolo accertato in sede penale, la prescrizione decorre solo a partire dalla data di richiesta di rinvio a giudizio in sede penale e , a quella data, la prescrizione non era maturata.
La condanna dei convenuti al danno erariale deve essere confermata in quanto esecutori materiali di un piano ideato e promosso dal rettore e dal direttore amministrativo, per presentare, a fronte del grave disavanzo, un bilancio che risultasse in pareggio o in attivo. Le falsificazioni commesse dai convenuti consistevano nel "correggere" le poste di bilancio, proprio allo scopo di occultare il grave disavanzo e indurre in errore il consiglio di amministrazione dell'Università che approvava i bilanci, confidando nell'esattezza dei dati.
Il collegio contabile ha ricordato che il bilancio è lo strumento per determinare il reddito dell'esercizio e la situazione patrimoniale e finanziaria dell'ente, con la conseguenza che la sua non veridicità, oltre a ingannare i terzi, creditori, dipendenti, organi di controllo eccetera, incide sulle scelte gestionali e impedisce l'adozione di misure di risanamento.
Il danno, calcolato in via equitativa, deve tuttavia essere posto in misura prevalente a carico del dirigente e in minore misura a carico del funzionario in considerazione del diverso ruolo rivestito nell'amministrazione e alla posizione di inferiorità gerarchica (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 15.05.2019).
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SENTENZA
1. In via preliminare deve essere esaminata l’eccezione di prescrizione sollevata dai convenuti.
L’art. 1, comma 2, L. 20/1994 prevede che la prescrizione decorre dalla data in cui si è verificato il fatto dannoso “ovvero in caso di occultamento doloso del danno, dalla data della sua scoperta”. Secondo la giurisprudenza l’attività intenzionale di occultamento è rinvenibile laddove il responsabile si sia adoperato per impedire la conoscibilità del fatto dannoso (sez. II app., 11.10.2018 n. 588; sez. II app., 03.10.2017 n. 655).
Quanto alla nozione di “scoperta”, si è affermato che “non è sufficiente la conoscenza o conoscibilità ipotetica di un illecito, ma occorre la conclusione del processo di valutazione istruttoria degli elementi fattuali, con la qualificazione giuridica degli stessi e l’individuazione dei soggetti cui le medesime condotte sono causalmente riconducibili” (sez. II app., 19.10.2018 n. 5979).
La conoscenza del fatto, quindi, si identifica con la conoscibilità giuridica, non con la mera conoscenza, da parte del soggetto danneggiato, dell’illecito (sez. I app., 14.04.2016 n. 149).
In conseguenza di tale principio, secondo la giurisprudenza prevalente, i fatti dannosi aventi rilevanza penale assumono una concreta qualificazione giuridica, tale da potersi dire “scoperti”, solo al momento della richiesta di rinvio a giudizio in sede penale (da ultimo: sez. II app., 04.09.2018 n. 523; sez. III app., 06.10.2016 n. 514; sez. III app., 13.06.2016 n. 228; sez. app. Sicilia, 01.07.2016 n. 85; sez. app. Sicilia, 04.07.2016 n. 94), in quanto “solo dal momento del rinvio a giudizio è maturata l’esatta conoscenza della condotta illecita in tutta la sua gravità e articolazione” (sez. III app., 30.12.2016 n. 1462).
Nella fattispecie, i convenuti sono stati condannati per reati di falso per avere falsamente attestato delle poste contabili al fine di far apparire in pareggio o in attivo il bilancio dell’Ateneo. Tale condotta integra senza ombra di dubbio un occultamento doloso del danno. La data della scoperta dei fatti, nella loro completezza e nell’accezione fatta propria dalla giurisprudenza succitata, deve collocarsi nella data della richiesta di rinvio a giudizio del 29.06.2012.
A questo proposito deve aversi riguardo al fatto che dalle indagini penali è scaturito un processo, per i reati commessi nell’ambito della gestione amministrativa dell’Università nel periodo 2003-2008, con 19 capi di imputazione, nell’ambito del quale sono stati rinviati a giudizio i vertici amministrativi dell’ente in quel periodo e, in particolare i Rettori, i Direttori amministrativi, i componenti del Collegio dei Revisori dei conti, il responsabile dell’Ufficio Economato, oltre ad alcuni soggetti privati, per un totale di 16 imputati, tra i quali gli odierni convenuti.
La condotta di In. e Sa. si inquadra, così, in un più ampio fenomeno di mala gestio, con la conseguenza che solo dal momento del rinvio a giudizio, al termine di complesse indagini penali, si è raggiunto il corretto inquadramento della fattispecie dannosa e la quantificazione del danno.
Come si legge nella sentenza del Tribunale di Siena n. 746/2016 che ha definito in primo grado il processo penale: “Le indagini (prima) ed il processo (poi) sono stati caratterizzati da una forte eterogeneità del loro oggetto, potendosi individuare tre diversi “filoni”, assolutamente distinti tra loro: si tratta sostanzialmente di tre processi autonomi, celebrati in un simultaneus processus, aspetto questo che, se da un lato ha consentito al Tribunale di avere un quadro completo della opaca e dissennata gestione amministrativa di UNISI, dall’altro ha comportato la celebrazione di un complesso ed articolato dibattimento e di una istruttoria caratterizzata da una inevitabile frammentarietà e disomogeneità”.
Il completo disvelamento dei fatti, quindi, non può farsi risalire né al 26.09.2008, data di presentazione alla Procura della Repubblica dell’esposto del Rettore e del Direttore Amministrativo dell’Università in cui si denunciavano, come si legge nella sentenza penale, i problemi finanziari dell’Università e falsità di alcune soltanto delle voci di bilancio, né al 07.04.2009, data in cui l’Ateneo ha inviato alla Procura della Repubblica e alla Procura Regionale della Corte dei conti la relazione finale della Commissione Ma. “sulla indagine amministrativo-disciplinare circa l’accertamento della crisi finanziaria dell’Università degli studi di Siena”.
E’ vero, infatti, che tale relazione contiene la confessione dei convenuti, come rilevato dalle difese, ma è vero anche che il giudice penale ha ritenuto non attendibili le dichiarazioni di In. e Sa. per una serie di ragioni tra le quali il fatto che: “i dichiaranti non hanno riferito con immediatezza tutti i fatti e le circostanze di cui erano a conoscenza (tacendo quelli più importanti)”.
Solo al termine di “lunghe e complesse indagini da parte della Procura della Repubblica”, sono stati accertati il reale passivo dell’Università, le cause del dissesto finanziario, la falsità dei bilanci, il ruolo assunto dai diversi imputati, la qualificazione giuridica dei fatti e le corresponsabilità.
L’eccezione di prescrizione è, quindi, infondata in quanto l’invito a dedurre è stato notificato nell’agosto del 2017, entro la data di scadenza del termine quinquennale di prescrizione a decorrere dalla data della richiesta di rinvio a giudizio.
2. Venendo al merito del giudizio, pacifico il rapporto di servizio in quanto i convenuti, all’epoca dei fatti, erano, dipendenti in qualità, rispettivamente, di direttore dell’area contabile e di responsabile dell’ufficio contabile dell’Amministrazione danneggiata, ritiene il Collegio che sussista piena prova della condotta illecita di In. e Sa..
Il Tribunale di Siena, Ufficio del G.I.P., con sentenza del n. 103 del 17.05.2013, ha applicato, ai sensi dell’art. 444 e ss. c.p.p., a Interi Salvatore la pena di diciotto mesi e a Sa.Mo. la pena di quattordici mesi di reclusione per reati di falso ideologico in atto pubblico commessi in concorso con il Rettore e il Direttore Amministrativo dell’Università di Siena.
Più in particolare, i convenuti, quali esecutori materiali di un piano ideato e promosso dal Rettore e dal Direttore Amministrativo, per presentare, a fronte del grave disavanzo, un bilancio che risultasse in pareggio o in attivo, o in leggero disavanzo, attestavano falsamente nei bilanci consuntivi 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 dati contabili non corrispondenti al vero, facendo risultare residui attivi in parte inesistenti, attraverso la correzione di poste in bilancio, inducendo così in errore il Consiglio di Amministrazione che, sul presupposto dell’esattezza dei dati, approvava il bilancio.
La giurisprudenza ritiene che, ferma restando la potestà del giudice di procedere all’accertamento dei fatti in modo difforme da quello contenuto nella pronuncia ex art. 444 c.p.p., la sentenza di patteggiamento assuma un valore probatorio qualificato, superabile solo attraverso specifiche prove contrarie (sez. II app., 30.07.2018 n. 471; sez. I app., 05.02.2018 n. 35; sez. II app. 26.05.2016 n. 574; sez. Veneto, 11.09.2018 n. 140; sez. Toscana, 25.06.2018 n. 167) che, nella specie, non sono state offerte. In sede penale, peraltro, i convenuti hanno confessato di avere posto in essere la condotta illecita e, in questa sede, non hanno mosso contestazioni in merito.
3. Sussiste anche il nesso causale tra la condotta illecita e il danno. Secondo i convenuti il danno sarebbe stato causato unicamente dalle scelte dei vertici dell’Università, che avrebbero omesso di assumere iniziative per ridurre l’indebitamento e adottato politiche di sperpero delle risorse pubbliche, e non da In. e Sa. i quali lo avrebbero soltanto parzialmente coperto. L’eccezione è destituita di fondamento.
Le falsificazioni commesse dai convenuti consistevano nel “correggere” le poste di bilancio, proprio allo scopo di occultare il grave disavanzo e ad indurre in errore il Consiglio di Amministrazione dell’Università che approvava i bilanci, confidando nell’esattezza dei dati. Poiché il bilancio è lo strumento per determinare il reddito dell’esercizio e la situazione patrimoniale e finanziaria dell’ente, è evidente che la sua non veridicità, oltre ad ingannare i terzi, creditori, dipendenti, organi di controllo ecc., incide sulle scelte gestionali e impedisce l’adozione di misure di risanamento. I convenuti, quindi, con la loro condotta hanno contribuito in maniera diretta a causare l’ingente danno subito dall’Università.
4. La Procura ha chiesto la condanna dei convenuti a risarcire il danno patrimoniale e il danno di immagine causato all’Università.
La domanda di condanna al risarcimento del danno di immagine è inammissibile.
L’art. 17, comma 30-ter, d.l. 78/2009, conv. in l. 102/2009 stabilisce che l’azione per il risarcimento del danno di immagine può essere esercitata solo nei casi e nei modi previsti dall’art. 7 l. 97/2001, ossia per i delitti dei pubblici ufficiali contro la Pubblica Amministrazione previsti dal Capo I del Titolo II del Libro secondo del codice penale, accertati con sentenza penale irrevocabile di condanna.
Le Sezioni Riunite hanno risolto i contrasti interpretativi sorti nell’ambito della giurisprudenza contabile affermando che l’art. 17, comma 30-ter, va inteso nel senso che le Procure della Corte dei conti possono esercitare l’azione per il risarcimento del danno all’immagine solo per i delitti di cui al Capo I del Titolo II del Libro secondo del codice penale (SS.RR., 19.03.2015 n. 8/QM). L’art. 1, comma 1-sexies, l. 20/1994, inserito dall’art. 1, comma 62, l. 190/2012, in tema di quantificazione del danno all’immagine della Pubblica Amministrazione, fa anch’esso riferimento al danno derivante dalla commissione di un reato contro la stessa Pubblica Amministrazione accertato con sentenza passata in giudicato.
In questo quadro normativo è sopraggiunto il D.Lgs. 26.08.2016 n. 174 il quale all’art. 4, comma 1, lett. g) dell’Allegato 3 al Codice di Giustizia Contabile ha abrogato l’art. 7 l. 97/2001 e all’art. 4, comma 1, lett. h), il primo periodo dell’art. 17, comma 30-ter, d.l. 78/2009. All’art. 51, comma 7, infine, il Codice di Giustizia Contabile stabilisce che la sentenza irrevocabile di condanna pronunciata nei confronti dei dipendenti delle Pubbliche Amministrazioni per i delitti commessi ai danni delle stesse, è comunicata al Procuratore Regionale della Corte dei conti affinché promuova l’eventuale azione di responsabilità.
Parte della giurisprudenza contabile ha affermato che, a seguito delle predette abrogazioni e dell’introduzione dell’art. 51, comma 7, C.G.C. i presupposti dell’azione per danno all’immagine sarebbero stati ridefiniti con la conseguenza che le condizioni per promuovere l’azione sarebbero che si tratti di un reato contro la Pubblica Amministrazione, e non più soltanto dei delitti di cui al Capo I del Titolo II del Libro secondo del codice penale, oltre che tale reato sia stato accertato con sentenza passata in giudicato (sez. app. Sicilia, 28.11.2016 n. 183; sez. Emilia Romagna, 05.01.2018 n. 7; sez. Veneto, 12.9.2017 n. 101).
Questa sezione ha ritenuto, invece, con orientamento dal quale non vi è motivo di discostarsi che, pur a seguito dell’ingresso in vigore del D.Lgs. 174/2016, siano tuttora vigenti le limitazioni al perseguimento del risarcimento del danno di immagine già previste dall’art. 17, comma 30-ter, d.l. 78/2009 e art. 7 l. 97/2001 (sez. Toscana, 10.07.2018 n. 174, con ampia motivazione cui si rinvia). Nella specie sono assenti entrambe le condizioni di proponibilità della domanda di risarcimento del danno di immagine. I convenuti, infatti, sono stati condannati con sentenza del Tribunale di Siena-ufficio del G.I.P., n. 103 del 17.05.2013 per i delitti di cui all’art. 479 in relazione all’art. 476 comma 2, c.p. i quali non sono ricompresi nel Capo I del Titolo II del Libro secondo del codice penale. La sentenza prodotta, inoltre, è priva del timbro di irrevocabilità, cosicché non vi è nemmeno la prova che la stessa sia irrevocabile.
5. Il danno patrimoniale complessivo subito dall’Università di Siena è stato quantificato dalla Guardia di Finanza in € 63.857.125,41 (per debiti fiscali e previdenziali e relativi interessi e sanzioni, irregolari stabilizzazioni di personale a tempo determinato, indebita corresponsione di somme integrative ai Collaboratori ed Esperti Linguistici).
La condotta illecita dei convenuti, come sopra esposto, ha contribuito a causare tale danno e, visto il ruolo della condotta dei convenuti nel programma delittuoso, il Collegio reputa equo, ex art. 1226 c.c., quantificare il danno loro addebitabile in complessivi € 400.000,00, in solido, con ripartizione interna di € 300.000,00 a carico di In.Sa. e di € 100.000,00 a carico di Sa.Mo. in considerazione del diverso ruolo rivestito nell’Amministrazione e alla posizione di inferiorità gerarchica di Sa..
Sull’importo per cui è condanna, già comprensivo di rivalutazione, dovranno essere corrisposti gli interessi legali dal deposito della sentenza al soddisfo.
6.Le spese di giudizio, da suddividersi in quote uguali tra i convenuti, seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.
P.Q.M.
la Corte dei conti, Sezione Giurisdizionale per la Regione Toscana, in composizione collegiale, definitivamente pronunciando:
RESPINGE l’eccezione di prescrizione sollevata da entrambi i convenuti;
DICHIARA inammissibile la domanda di condanna al risarcimento del danno all’ immagine dell’Università;
CONDANNA In.Sa. e Sa.Mo. al risarcimento del danno patrimoniale in favore dell’Università degli studi di Siena della somma di € 400.000,00 in solido, con ripartizione interna di € 300.00,00 a In.Sa. e di € 100.000,00 a Sa.Mo., inclusa rivalutazione monetaria, oltre interessi legali dal deposito della sentenza al soddisfo;
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano in € 324,66 (Euro trecentoventiquattro/66).

PUBBLICO IMPIEGO: Mobbing risarcito in via transattiva, il superiore è responsabile per danno indiretto.
Vessazioni, denigrazioni e demansionamenti che se protratti costituiscono mobbing o se occasionali costituiscono straining sono fonte di responsabilità amministrativo-contabile. Ciò anche quando si addivenga ad accordo transattivo sul risarcimento da corrispondere alla vittima degli abusi.
La Corte dei Conti del Piemonte con la sentenza 05.03.2019 n. 25 si è espressa sul danno indiretto derivante dall'accordo transattivo tra un Comune e un suo dipendente. In quanto il comportamento dei superiori gerarchici nei confronti del dipendente hanno comportato un danno biologico, morale, esistenziale e professionale, risarciti dall'ente in via transattiva a seguito di sentenza del giudice del lavoro.
Le condotte mobbizzanti
Al dipendente era stata assegnata quale nuova sede di lavoro un angusto locale sito nel cimitero, che esternamente somigliava a una tomba di famiglia, ricavato nella parte superiore dell'ossario, ancora in uso, del cimitero. Il locale aveva le dimensioni di circa tre metri per tre e non era dotato di collegamento telefonico esterno, né di collegamento alla rete informatica del Comune, oltre a essere isolato da tutti i restanti uffici amministrativi dell'ente.
Dagli atti non era emersa alcuna concreta esigenza organizzativa collegata alla nuova e improvvisa ricollocazione del dipendente. Presso la sede cimiteriale, il comportamento vessatorio da parte dei superiori gerarchici era proseguito. Il dipendente era rimasto del tutto privo di mansioni proprie della categoria di appartenenza, per qualità, quantità, forma e sostanza.
Le prove del giudizio civile
Mentre il giudice civile giunge a condannare l'amministrazione a risarcire il privato utilizzando i parametri del danno e della colpa, nella consecutiva azione di rivalsa per danno indiretto, il giudice contabile deve indagare la colpa grave del dipendente pubblico che ha agito in nome e per conto della medesima, valutandone il comportamento dannoso tenuto nell'esercizio delle funzioni a esso affidate.
La ricostruzione operata dal Giudice in sede civile, stante aderenza e congruità rispetto alle risultanze istruttorie acquisite, è stata ritenuta dalla Corte dei conti, persuasiva e lineare, dunque condivisibile. Da ciò la valutazione della Corte dei conti, di adeguatezza e ragionevolezza della scelta dell'ente di addivenire a transazione con il dipendente.
La responsabilità dei superiori
Numerosi elementi hanno fatto ritenere la vicenda direttamente imputabile alla responsabilità dei superiori gerarchici. In questi casi la responsabilità sussiste quando una pluralità di atteggiamenti anche se non singolarmente illeciti, convergono in un intento univoco: perseguitare il dipendente coinvolto con forme di emarginazione, prevaricazione, mortificazione, cui consegue il crescente pregiudizio dell'equilibrio psicofisico del dipendente. Le condizioni di svolgimento del servizio impongono al datore di lavoro di tutelare oltre che l'integrità fisica, anche la personalità morale del lavoratore.
La condotta del datore di lavoro nei confronti del dipendente integra in questi casi mobbing: condotta protratta nel tempo, consistente nel compimento di una pluralità di atti giuridici o meramente materiali, anche leciti, tuttavia finalizzati alla segregazione e oppressione del dipendente.
Nondimeno, anche in caso di mancata allegazione di prova di un preciso intento persecutorio, e posto che lo straining è una forma attenuata di mobbing perché mancante del carattere di continuità delle condotte vessatorie, non è preclusa la possibilità di ottenere il risarcimento del danno con conseguente imputazione di responsabilità amministrativo-contabile.
Il datore di lavoro deve sempre, in ogni caso, scongiurare condotte che per gravità e caratteristiche della frustrazione arrecata possono ricondurre a un danno ingiusto (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 03.06.2019).

A.N.AC.

APPALTI: Raggruppamenti, meno vincoli. Alla mandataria non imposti più requisiti delle mandanti. L’aggiornamento delle linee guida Anac sui servizi di ingegneria e architettura.
Meno concorrenza sul prezzo nei servizi di ingegneria e architettura; valutazione dei tre progetti indicati in sede di offerta senza limite dei dieci anni; in caso di raggruppamento temporaneo la mandataria non deve avere in assoluto più requisiti delle mandanti.
Sono questi punti di maggiore rilievo contenuti nell'aggiornamento delle linee guida n. 1 recanti «Indirizzi generali sull'affidamento dei servizi attinenti all'architettura e all'ingegneria» di cui alla delibera 15.05.2019 n. 416 dell'Anac, desumibili non solo dal testo delle linee guida ma anche dalla relazione illustrativa che dà conto delle diverse scelte fatte a valle della consultazione pubblica con gli operatori del settore.
Sul fronte dei compensi, materia molto delicata in questo ambito vista l'entità media dei ribassi che si colloca intorno al 40%, l'Anac doveva decidere se, come richiesto dagli stakeholder, fosse possibile fissare una soglia di sbarramento del prezzo, come all'epoca della vigenza del dpr n. 207/2010.
Già successivamente al varo del dpr l'autorità si era espressa negativamente e anche adesso conferma la sua linea perché così facendo si arriverebbe alla «pre-determinazione del prezzo di aggiudicazione in quanto tutti i concorrenti, pur di aggiudicarsi l'appalto, offrirebbero il ribasso massimo, snaturando così uno degli elementi base del principio dell'offerta economicamente più vantaggiosa».
Meglio allora incidere sulle modalità di assegnazione dei punteggio, scartando la formula «classica dell'interpolazione lineare» che attribuisce i punteggi senza correttivi enfatizzando il peso dei ribassi eccessivi e ritenendo «preferibile il ricorso alla formula bilineare in luogo del ricorso alla formula classica dell'interpolazione lineare. E opportuno attribuire un punteggio elevato al punto di flesso al fine di disincentivare offerte contenenti ribassi elevati non in linea con la previsione sull'equo compenso di cui dell'articolo 13-bis della legge 31.12.2012, n. 247».
In sostanza così facendo «scoraggiare offerte con ribassi eccessivi poiché ricevono un punteggio incrementale ridotto». Altro importante chiarimento riguarda le referenze dei progetti pregressi da indicare in sede di offerta che possono essere documentati su tutto l'arco temporale della vita dell'operatore economico e non soltanto su dieci anni. Si tratta di un punto molto delicato dal momento che, come si legge nella relazione illustrativa, «gli operatori del settore hanno contestato la previsione inserita ritenendola limitativa della partecipazione alle procedure di gara alla luce della crisi che ha investito il settore negli ultimi anni, con una sensibile riduzione degli affidamentI».
In realtà in questo caso si tratta più di un aggiustamento delle linee guida per renderle omogenee al contenuto del bando-tipo n.3 Anac, peraltro vincolante per le stazioni appaltanti, che già non contiene più limiti temporali.
Un altro punto affrontato nelle linee guida riguarda i requisiti dell'operatore economico mandatario di un raggruppamento temporaneo: «La mandataria, indipendentemente dal fatturato complessivo/speciale posseduto, dai servizi precedentemente svolti e dal personale tecnico di tutti i partecipanti al raggruppamento, dimostra il possesso dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna mandante». In questo modo si evita che il ruolo di mandataria sia assunto solo dall'operatore economico in possesso, in valore assoluto e non in relazione alla specifica gara (articolo ItaliaOggi del 07.06.2019).

LAVORI PUBBLICI: Certificato di esecuzione lavori ok solo se riporta tutte le imprese - L’Anac aggiorna le istruzioni.
Prima di emettere il certificato di esecuzione dei lavori (Cel), le stazioni appaltanti devono verificare che siano riportate tutte le imprese esecutrici, con i relativi codici fiscali.
L'Autorità nazionale anticorruzione ha aggiornato le Faq relative alle modalità di redazione e di gestione delle certificazioni inerenti i lavori svolti.
Le novità
La prima novità riguarda l'emissione dei Cel in relazione agli accordi quadro, per cui all'impresa esecutrice di più contratti in attuazione di un accordo quadro dev'essere rilasciato un certificato per ogni singolo contratto eseguito.
Poiché l'accordo quadro si concretizza mediante l'esecuzione di distinti interventi, (non di rado totalmente autonomi uno dall'altro), gli importi complessivamente computati non possono essere valorizzati nel Cel come se si trattasse di un lavoro unitario, ma devono essere ricondotti ai singoli ordini e ripartiti con riferimento agli stessi, soprattutto per la sussistenza dei lavori di punta nelle varie categorie di qualificazione.
Le stazioni appaltanti, prima dell'emissione di un cel, per evitarne l'annullamento e la riemissione, devono verificare che il certificato riguardi più imprese (esecutrici o eventualmente subappaltatrici) e sia esatto l'inserimento nello stesso documento del codice fiscale delle imprese (esecutrici e subappaltatrici).
Consigliato indicare sempre il Cig
L'Anac, inoltre, precisa nella faq B26 che per la creazione di un certificato di esecuzione dei lavori non è obbligatorio indicare il codice identificativo gara (Cig), in considerazione del fatto che il Cel potrebbe riguardare lavori affidati in epoca precedente all'introduzione del Cig stesso. L'Autorità, tuttavia, evidenzia come l'indicazione del codice identificativo gara consenta di ereditare tutte le informazioni relative all'appalto semplificando le operazioni di inserimento e minimizzando la possibilità di commettere errori.
I certificati di esecuzione lavori, infine, vanno emessi secondo il modello previsto dall'allegato B al Dpr n. 207/2010 (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa dell'01.05.2019).

APPALTI: Avvalimento, ko obbligo di sostituzione ausiliaria. Dichiarazioni non veritiere in sede di partecipazione a gare.
L'obbligo di sostituzione dell'impresa ausiliaria -in caso di riscorso all'avvalimento dei requisiti- non si applica in caso di dichiarazioni non veritiere rese in sede di partecipazione alla gara, le quali determinano l'esclusione del concorrente.
Lo precisa l'Autorità nazionale anticorruzione con il Parere di Precontenzioso 10.04.2019 n. 337 - rif. PREC 24/19/S nel quale si fa discendere, dalla non veritiera dichiarazione dell'impresa ausiliaria, l'esclusione dell'impresa «avvalente».
La questione era sorta rispetto al fatto che l'impresa ausiliaria aveva avanzato una richiesta di rateizzazione del debito contributivo in data antecedente al termine di scadenza delle offerte (fissato al 12.11.2018), richiesta accolta dall'Agente della riscossione il 29.11.2018. Per la stazione appaltante l'impresa non era in regola con i versamenti dei contributi Inps (come attestato dal Durc).
La materia è disciplinata dall'articolo 80, comma 4, del codice appalti che prevede che un operatore economico sia escluso dalla partecipazione ad una gara d'appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o dei contributi previdenziali e che costituiscono violazioni «gravi» in materia contributiva e previdenziale quelle ostative al rilascio del Durc.
L'Anac ricorda anche che è ormai principio consolidato che i requisiti di partecipazione alle procedure devono essere posseduti «dalla data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara e anche successivamente, fino all'aggiudicazione, nonché per tutto il periodo dell'esecuzione del contratto, senza soluzione di continuità».
Nel caso specifico, il requisito della regolarità fiscale e contributiva può essere sussistente, pure in presenza di una violazione accertata, solo se l'istanza di rateizzazione sia stata presentata dal concorrente e sia stata accolta prima della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, o della presentazione dell'offerta. Non basta quindi che il contribuente abbia semplicemente inoltrato istanza di rateizzazione, occorrendo anche che il procedimento si sia concluso con un provvedimento favorevole dell'amministrazione finanziaria.
Dal momento che l'autodichiarazione sulla regolarità contributiva non è stata ritenuta veritiera, l'Anac ha fatto presente che in base all'articolo 89, comma 1 economico avvalentesi delle capacità di altri soggetti è tenuto ad allegare una dichiarazione sottoscritta dall'impresa ausiliaria attestante il possesso da parte di quest'ultima dei requisiti generali.
Non essendo veritiera, per l'Anac, «dal combinato disposto di queste norme contenute nel codice dei contratti pubblici emerge dunque inequivocabilmente che la dichiarazione mendace presentata dall'operatore economico, anche con riguardo alla posizione dell'impresa ausiliaria, comporta l'esclusione dalla gara. Infatti ad avviso di Anac non si può sostituire l'impresa ausiliaria ai sensi del comma 3 dell'articolo 89 del codice, “stante il rapporto di specialità con il primo comma dello stesso art. 89, che prevede espressamente l'esclusione del concorrente in caso di dichiarazioni mendaci provenienti dall'impresa ausiliaria”. Non è quindi possibile sostituire in corsa l'impresa ausiliaria» (articolo ItaliaOggi del 07.06.2019).

PUBBLICO IMPIEGO: Whistleblowing, l'Anac riorganizza le segnalazioni.
Archiviazione delle segnalazioni ricevute e l'informazione al whistleblower all'attenzione dell'Anac che ne ha riperimetrato le casistiche andando a modificare la disciplina dell'informazione al whistleblower dell'avvenuta archiviazione.
La delibera 10.04.2019 n. 312, pubblicata in Gazzetta il 26 aprile, ha apportato modifiche all'articolo 13 del regolamento sull'esercizio del potere sanzionatorio in materia di tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza nell'ambito di un rapporto di lavoro (si veda il testo coordinato del regolamento).
L'articolo 13, che è stato interamente sostituito rispetto alla versione contenuta nel regolamento contenuto nella delibera Anac n. 1033/2018, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 269/2018, disciplina anche la trasmissione delle segnalazioni agli uffici di vigilanza in ragione delle materie di competenza e il trattamento della riservatezza del segnalante durante la successiva istruttoria di vigilanza.
La ridefinizione dell'organizzazione
Nella delibera n. 312, Anac ripercorre i presupposti che hanno condotto l'Autorità a intervenire sul regolamento ed essenzialmente riconducibili alla necessità di ridefinire l'organizzazione della vigilanza sulle segnalazioni dei whistleblowers, considerata la ratio della legge 179/2017 che è quella di tutelare il segnalante garantendo in ogni momento la riservatezza della sua identità, e alla funzione di vigilanza esercitata da Anac sul rispetto della normativa affinché il segnalante non venga discriminato per effetto della segnalazione, usufruendo all'interno della propria amministrazione di un sistema per l'inoltro e la gestione delle segnalazioni, potendo al contempo contare su di un'attività di analisi della propria segnalazione da parte del Responsabile prevenzione corruzione e trasparenza.
I nuovi casi di archiviazione
In base al comma 1 del nuovo articolo 13 del regolamento, l'Ufficio per la vigilanza sulle segnalazioni pervenute all'Anac provvede direttamente all'archiviazione delle segnalazioni nei casi di seguito indicati: mancanza di interesse all'integrità della pubblica amministrazione, incompetenza di Anac sulle questioni segnalate, infondatezza per l'assenza di elementi di fatto idonei a giustificare accertamenti, insussistenza dei presupposti di legge per l'applicazione della sanzione, intervento di Anac non più attuale, finalità palesemente emulativa, genericità del contenuto della segnalazione, segnalazione corredata da documentazione inconferente, produzione di sola documentazione in assenza della segnalazione di condotte irregolari ed infine per mancanza dei dati che costituiscono elementi essenziali della segnalazione.
I successivi commi 2 e 3 dell'articolo 13 sono dedicati a disciplinare la trasmissione delle segnalazioni ricevute, in particolare il secondo comma prevede che per i casi diversi da quelli precedenti, quindi quelli non oggetto di archiviazione diretta, l'ufficio trasmette agli uffici di vigilanza competenti per materia la segnalazione di illeciti al fine di compiere le attività istruttorie nel rispetto della tutela della riservatezza dell'identità del segnalante.
Il comma 3 stabilisce che l'ufficio trasmette al Consiglio con cadenza bimestrale l'elenco delle segnalazioni oggetto di istruttoria e di quelle valutate inammissibili, notiziando in tal caso il segnalante dell'avvenuta archiviazione (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 10.05.2019).

APPALTI SERVIZI: Appalti soprasoglia, limiti alle procedure negoziate. Niente affidamenti d’urgenza se ci sono più operatori sul mercato.
Un affidamento di servizi di importo superiore alla soglia Ue non può essere disposto utilizzando la procedura negoziata per ragioni di urgenza se il mercato è caratterizzato dalla presenza di diversi operatori che agiscono in concorrenza.
È quanto si legge nella delibera 10.04.2019 n. 305 dell'Autorità nazionale anticorruzione  riguardante l'affidamento, da parte del comune di Bologna, dei servizi relativi alla gestione della postalizzazione degli atti giudiziari relativi a violazioni al codice della strada.
L'Anac, nello svolgimento delle proprie funzioni di vigilanza, aveva individuato un appalto di servizi con un importo di oltre 6,8 milioni da affidare con procedura in economia, affidamento diretto. Per questi servizi il comune aveva aderito ad una convenzione stipulata da una agenzia regionale per lo sviluppo dei mercati telematici con un raggruppamento di operatori economici; erano poi seguiti alcuni rinnovi sempre allo stesso operatore.
Nel frattempo, l'agenzia regionale aveva bandito una gara per gli stessi servizi, aggiudicata ad un altro operatore economico. A quel punto il comune, ritenendo necessario garantire la continuità del servizio di postalizzazione degli atti giudiziari relativi a violazioni al codice della strada, richiedeva al nuovo operatore economico (scelto dall'Agenzia regionale fra tre operatori invitati) un'offerta (risultata più bassa di quella del precedente fornitore) e affidava il servizio direttamente per 6,8 milioni circa a questo nuovo operatore.
In via preliminare, l'Anac ha messo in discussione la motivazione per cui si sarebbe scelto l'affidamento diretto, cioè che alla procedura esperita dall'agenzia regionale avevano partecipato solo tre operatori e che presumibilmente vi sarebbe stata un'analoga partecipazione se avessero anch'essi esperito una gara. Al riguardo l'Anac ha evidenziato innanzitutto che il mercato dei servizi postali è caratterizzato da una pluralità di operatori che vi operano in concorrenza e che quindi «non si può escludere che a una eventuale procedura indetta dal comune avrebbero potuto partecipare più operatori economici, non solo i tre operatori che hanno partecipato alla gara» dell'agenzia regionale.
Inoltre, ha detto l'Anac, in base al comma 6 dell'art. 63 del dlgs 50/2016, che prevede in tutti i casi di affidamento con procedura negoziata senza bando, l'effettuazione di un'indagine di mercato ed il successivo invito ad almeno cinque operatori economici, «la trattativa diretta posta in essere dal comune di Bologna con un unico soggetto non risulta conforme al dettato normativo».
Viceversa, con un'indagine conoscitiva del mercato, con i tempi e le modalità ritenute più convenienti, secondo i principi di adeguatezza e proporzionalità, il comune «avrebbe potuto verificare se nel vasto mercato dei fornitori di servizi postali vi fossero altri operatori economici potenzialmente interessati a contrarre con l'amministrazione comunale e individuare il fornitore in grado di offrire condizioni più vantaggiose, tenuto conto del valore rilevante dell'affidamento, ampiamente sopra soglia comunitaria» (articolo ItaliaOggi del 03.05.2019).

PUBBLICO IMPIEGO: Dall’Anac le nuove regole sulla rotazione straordinaria degli incarichi.
Quando va disposta la rotazione straordinaria di un incarico se il titolare è sottoposto a procedimento penale o disciplinare? E per quali ipotesi di reato o comportamento scorretto va attivata? In quali amministrazioni pubbliche si può disporre e quali sono, ancora, le misure alternative qualora non fosse possibile avvicendare il personale?
Sono domande alle quali -essendo sul punto lacunoso e un po' disorganico l'ordinamento giuridico- tenta di rispondere l'Autorità nazionale anticorruzione attraverso le linee guida pubblicate lunedì scorso (delibera 26.03.2019 n. 215).
Le amministrazioni interessate
La rotazione straordinaria trova fondamento giuridico nell'articolo 16, comma 1, lettera l-quater, del Dlgs 165/2001, che la prevede nei casi di avvio di procedimenti penali o disciplinari per condotte di natura corruttiva dei quali possono venire a conoscenza i dirigenti delle amministrazioni dello Stato nel corso di quello che potremmo definire «monitoraggio preventivo anticorruzione», compito prescritto loro dalla legge. Il provvedimento dev'essere immediato e adeguatamente motivato.
Sebbene la norma sia «dedicata» espressamente alle Pa centrali, l'Anac ritiene che indichi un principio generale applicabile alla quasi totalità delle amministrazioni pubbliche, ammettendo qualche dubbio solo relativamente agli enti pubblici economici e a quelli di diritto privato in controllo pubblico, per i quali l'articolo 3 della legge 97/2001 ha previsto il trasferimento ad altro ufficio. Dirimente, per l'Autorità, è che il provvedimento di revoca in queste due categorie di enti può non essere precisamente motivato come deve obbligatoriamente essere, invece, il provvedimento che colpisce le Pa propriamente dette (quelle elencate dall'articolo 1, comma 2, del Dlgs n. 165/2001).
L'ambito soggettivo di applicazione
Premesso che la rotazione straordinaria può riguardare tanto i dipendenti degli uffici di cui i dirigenti generali sono a capo, quanto tutti i dirigenti, i temi rilevanti sono due: per quali reati e in caso di quali comportamenti che si discostano dalla deontologia professionale va «ordinata» la rotazione straordinaria? E qual è il momento più giusto per farlo?
Qui l'Anac non sembra avere molti dubbi e sostanzialmente si riporta a tre leggi con differenti finalità (la legge 97/2001 - Norme sul rapporto tra procedimento penale e procedimento disciplinare ed effetti del giudicato penale nei confronti dei dipendenti delle Pa, il Dlgs 39/2013 - Disposizioni in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le Pa e il Dlgs 235/2012 - Testo unico delle disposizioni in materia di incandidabilità e di divieto di ricoprire cariche elettive e di Governo conseguenti a sentenze definitive di condanna per delitti non colposi) dall'intreccio delle quali desume un elenco di reati che giustificano l'assegnazione straordinaria ad altro in carico.
Nell'elenco ci sono il peculato (articolo 314, primo comma, cp), la malversazione (316-bis) e l'indebita percezione di erogazioni a danno dello Stato 316-ter. Seguono la concussione (articolo 317) e il suo bis (pene accessorie). Poi i due articoli, il 318 «Corruzione per l'esercizio della funzione e il 319 Corruzione per un atto contrario ai doveri d'ufficio (con 319-bis sulle circostanze aggravanti, il ter specificamente relativo agli atti giudiziari e il quater sull'induzione indebita a dare o promettere utilità). Infine, l'articolo 320 sulla corruzione di persona incaricata di un pubblico servizio, il 321 sulle pene per il corruttore, io 322 sull'istigazione alla corruzione e il 322 bis sulla corruzione di organismi internazionali.
Il «dies a quo»
L'altra importante questione è individuare il momento in cui far scattare la «rotazione straordinaria», quindi stabilirne durata e ampiezza. Il principio da tenere presente per l'Anac è che la rotazione straordinaria è un provvedimento adottato in una fase del tutto iniziale del procedimento penale, da applicare alle sole «condotte di natura corruttiva» che creando «maggiore danno all'immagine di imparzialità dell'amministrazione richiedono una valutazione immediata».
Ebbene, qui le conclusioni dell'Autorità coincidono con quelle dell'aggiornamento 2018 al Pna, indicando l'opportuna decorrenza della rotazione straordinaria nel momento in cui il soggetto viene iscritto nel registro delle notizie di reato (articolo 335 codice di procedura penale), in quanto è con quell'atto che inizia un procedimento penale. Ragionamento estendibile per analogia all'avvio di un procedimento disciplinare per condotte di tipo corruttivo.
La durata del provvedimento, infine, va valutata in base a una serie di variabili molto ampia, che va dall'esito dell'eventuale processo fino alla durata e al tipo di condanna inflitta o di assoluzione data all'imputato dipendente pubblico (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 10.04.2019).

APPALTI: Responsabile unico nei piccoli appalti: l'Anac chiede al Parlamento correttivi sulle incompatibilità.
Le disposizioni sulla verifica dei progetti impediscono al responsabile unico del procedimento di effettuare attività di progettazione e di direzione lavori per gli appalti di valore inferiore a un milione di euro.
L'Autorità nazionale anticorruzione ha inviato a Governo e Parlamento l'atto di segnalazione 26.03.2019 n. 5, richiedendo un intervento normativo che coordini le previsioni contenute negli articoli 26 e 32 del Dlgs 50/2016.
L'incrocio delle norme del codice
La prima disposizione, che disciplina le attività di verifica dei progetti per gli appalti di lavori, prevede che sotto il milione di euro non vi siano alternative al Rup per l'attività di verifica, la quale, per espressa previsione del codice dei contratti pubblici, è incompatibile con quella di progettazione e direzione dei lavori.
L'articolo 31, invece, prevede espressamente tra i compiti che possono essere affidati al responsabile unico del procedimento quelli di progettazione e di direzione dei lavori per affidamenti di importo limitato, rimandando all'Anac il compito di fissare l'importo massimo per queste attività, stabilito nelle linee guida n. 3 nel valore di 1.500.000 euro. Tuttavia la combinazione tra le due disposizioni del Dlgs 50/2016 per gli appalti fino a 1.000.000 di euro obbliga il Rup a svolgere la funzione di verificatore, determinando di conseguenza che fino a quell'importo lo stesso non possa mai svolgere le funzioni di progettista o di direttore dei lavori, svuotando di contenuto la previsione dell'articolo 31 del codice dei contratti pubblici.
Il ruolo di validatore
L'Autorità nazionale anticorruzione rileva anche che l'articolo 26, al comma 8, assegna al Rup il compito di sottoscrivere la validazione del progetto, atto formale che riporta gli esiti della verifica e fa specifico riferimento (e, quindi, ne tiene conto) al rapporto conclusivo del verificatore e alle eventuali controdeduzioni del progettista. In questo caso, non è indicato alcun limite di importo e, quindi, si tratta di un'attività che deve essere sempre svolta dal responsabile unico del procedimento.
La disposizione del codice non indica tuttavia cosa accada nel momento in cui si crei una divergenza di opinioni tra verificatore e progettista, non ritenendo ammissibile che l'atto di validazione del progetto, essendo la validazione un elemento essenziale della lex specialis di gara, possa contenere una tale divergenza non sanata.
L'Anac evidenzia peraltro, che se il validatore deve comporre eventuali conflitti sorti tra verificatore e progettista ne dovrebbe conseguire che il soggetto che valida il progetto deve essere distinto da quello che ha realizzato la progettazione e da quello che ha proceduto alla successiva verifica.
Le richieste di chiarimento
L'atto di segnalazione richiede un intervento normativo per chiarire anche in questo caso le eventuali incompatibilità del validatore e i casi in cui il validatore può eventualmente coincidere con il verificatore o, al limite, con il progettista.
La proposta dell'Autorità si focalizza su due possibili modifiche al comma 6 dell'articolo 26 del Dlgs 50/2016, al fine di dare alle stazioni appaltanti possibilità di ricorrere a soggetti distinti dal responsabile unico del procedimento per l'attività di verifica relativa a lavori di importo fino a 1.000.000 di euro, al fine di permettere allo stesso di svolgere anche l'attività di progettazione, così come previsto dall'articolo 31 del codice dei contratti pubblici.
In relazione all'incompatibilità tra verifica e validazione, l'atto di segnalazione evidenzia come possibile soluzione una norma che, entro il valore di 1.000.000 di euro e in considerazione dei ridotti importi delle attività inerenti alla progettazione, sostenga che le attività di verifica e di validazione possono coincidere, mentre in ordine all'incompatibilità dell'attività di validazione con quella di progettazione (situazione nella quale verrebbe meno l'alterità soggettiva necessaria a garantire la neutralità e l'imparzialità di giudizio nell'attività di controllo), l'Anac rimette la soluzione a un intervento normativo che chiarisca i profili e i parametri della necessaria distinzione (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 08.05.2019).

APPALTI: Il conflitto di interesse è anche per i commissari.  Delibera Anac su professionisti impegnati nell’esecuzione lavori.
Le fattispecie di conflitto di interesse in materia di appalti si verificano anche in relazione alle figure professionali impegnate nell'esecuzione dei lavori; è sufficiente che vi sia anche solo potenzialmente un interesse privato contrastante con quello pubblico per potersi parlare di conflitto di interesse.
Lo ha affermato l'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) con il Parere sulla Normativa 06.03.2019 n. 166.
Era accaduto che, nell'ambito di una gestione commissariale di un consorzio (in applicazione dell'art. 32, comma 1, dl 90/2014), un professore aveva svolto incarichi (direzione lavori, direzione dell'esecuzione e progettazione), a titolo gratuito, che avrebbero potuto determinare una sovrapposizione di ruoli e potenziali situazioni di conflitto di interesse, in capo all'amministratore straordinario.
L'Anac ha preso atto che nelle proprie linee guida sull'applicazione dell'art. 32, non è stata affrontata la questione relativa all'applicazione della disciplina del conflitto di interessi, nell'ambito della gestione del contratto d'appalto da parte del predetto commissario straordinario. Occorre, quindi, fare riferimento all'articolo 42 del codice appalti da cui l'Anac deduce che per configurare un conflitto di interesse nel contesto di una procedura di gara o nella fase esecutiva dell'appalto, il personale della stazione appaltante o il prestatore di servizi che agisce per conto della stazione appaltante, deve avere direttamente o indirettamente un interesse finanziario, economico o altro interesse personale in relazione allo svolgimento della procedure di aggiudicazione o in relazione alla fase di esecuzione, che possa incidere sulla sua imparzialità ed indipendenza.
In altre parole, ha detto l'Anac, l'interferenza tra la sfera istituzionale e quella personale del funzionario pubblico si ha quando le decisioni che richiedono imparzialità di giudizio siano adottate da un soggetto che abbia, anche solo potenzialmente, interessi privati in contrasto con l'interesse pubblico.
Consegue, da quanto sopra, che affinché possa configurarsi un'ipotesi di conflitto di interesse in capo ad un amministratore straordinario nominato nell'ambito della procedura di cui all'art. 32, dl 90/2014, quest'ultimo deve avere, anche solo potenzialmente, un interesse personale in relazione all'esecuzione del contratto d'appalto per il quale è disposta la misura, per cui il suo ruolo non può essere svolto con l'imparzialità richiesta dalla norma.
In concreto, l'Anac ha escluso che vi sia conflitto di interesse per gli incarichi di direzione dei lavori e di direttore dell'esecuzione perché l'amministratore prefettizio svolge un munus publicum (anche nell'interesse della stazione appaltante) e non opera, quindi, nell'interesse dell'impresa appaltatrice. Anche per l'affidamento della progettazione (in via d'urgenza) non vi sarebbe stato alcun conferimento di incarico né riconoscimento di compensi, ma il professionista avrebbe esclusivamente sottoscritto gli elaborati progettuali in via d'urgenza.
Si tratta di un profilo che all'Anac non appare coerente con la disciplina di settore e richiederebbe in ipotesi che oltre alla firma apposta sui progetti dal predetto commissario, venisse acquisita altresì quella propria dei progettisti che hanno redatto gli elaborati progettuali (articolo ItaliaOggi del 19.04.2019).

ATTI AMMINISTRATIVI: Trasparenza con triplice rilevazione: le istruzioni Anac per la scadenza del 30 aprile.
Documento di attestazione, griglia di rilevazione e scheda di sintesi: sono questi i tre documenti che dovranno essere pubblicati sul sito dell'ente e forniti in allegato nella deliberazione dell'Anac da parte degli organismi indipendenti di valutazione o altre strutture con funzioni analoghe (nuclei di valutazione).
Lo ha spiegato l'Autorità con la delibera 27.02.2019 n. 141 sugli obblighi di pubblicazione connessi alla trasparenza. Questi documenti dovranno essere pubblicati entro il 30.04.2019, tendo conto dello stato di pubblicazione dei dati da parte degli enti alla data del 31.03.2019. È prevista una stretta collaborazione tra l'organismo che effettua l'attestazione e il responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza, spettando a quest'ultimo la rilevazione in mancanza di Oiv o altro soggetto con funzioni analoghe.
L'ambito soggettivo
Oltre a tutte le amministrazioni pubbliche elencate nell'articolo 1, comma 2, del Dlgs 165/2001, sono tenuti all'attestazione sull'assolvimento degli obblighi di pubblicazione anche gli enti pubblici economici, le società a controllo pubblico (a esclusione di quelle quotate) e, infine, le associazioni, fondazioni e enti di diritto privato comunque denominati, anche privi di personalità giuridica, con bilancio superiore a 500mila euro, la cui attività sia finanziata in modo maggioritario per almeno due esercizi finanziari consecutivi nell'ultimo triennio da pubbliche amministrazioni e in cui la totalità dei titolari o dei componenti dell'organo d'amministrazione o di indirizzo sia designata da pubbliche amministrazioni.
I dati oggetto di attestazione per gli enti locali
Va rilevato come, nella griglia pubblicata, sono stati inseriti due ambiti di rilevazione dei dati non indicati nella deliberazione dell'Autorità. In particolare, nella delibera dell'Autorità l'attestazione è limitata alla rilevazione di sei categorie di dati, all'interno di quelli previsti dal Dlgs 33/2013, che riguardano i provvedimenti (articolo 23), i bilanci (articolo 29), i pagamenti dell'ente (articoli 4-bis, 33, 36 e 41), le opere pubbliche (articolo 38), la pianificazione e governo del territorio (articolo 39) e le informazioni ambientali (articolo 40). La griglia pubblicata contiene, anche, i dati riferiti alla performance (articoli 10 e 20) e ai servizi erogati (articolo 32).
Oltre alla verifica della corretta pubblicazione dei dati sul sito dell'ente, gli organismi di attestazione ne dovranno verificare anche la qualità in termini di completezza, aggiornamento e formato secondo le indicazioni fornite in uno specifico allegato denominato «Documento tecnico sui criteri di qualità della pubblicazione dei dati».
Dovrà essere, altresì, compilata una specifica scheda di sintesi della rilevazione, anche questa disponibile quale allegato, nella quale gli organismi di attestazione indicano le procedure e le modalità seguite per la rilevazione nonché gli aspetti critici riscontrati nel corso della rilevazione ed eventuale documentazione da allegare. Le schede non potranno contenere dati vuoti e, nel solo caso in cui i dati non siano previsti nella competenza dell'ente, potrà dovrà essere indicato il solo valore «n/a» (non applicabile).
L'attività di vigilanza dell'Autorità
La delibera chiude precisando che, successivamente alla scadenza del 30.04.2019, l'Autorità procederà a una verifica a campione, segnalando agli organi di indirizzo delle amministrazioni i casi di mancata o ritardata attestazione, ovvero in presenza di discordanza tra quanto contenuto nelle attestazioni degli Oiv e quanto effettivamente pubblicato nella sezione «Amministrazione trasparente». Infine, oltre alla citata segnalazione, potrà seguire anche un controllo documentale da parte della Guardia di Finanza diretto a riscontrare l'esattezza e l'accuratezza dei dati attestati dagli Organismi che effettueranno l'attestazione (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 12.03.2019).

ATTI AMMINISTRATIVI: Le carenze di organico e risorse non salvano il Comune dagli obblighi di trasparenza.
A seguito dell'attività ispettiva nei confronti di un piccolo Comune l'Autorità anticorruzione, con la delibera 13.02.2019 n. 124, riscontra l'inadempienza dell'ente locale agli obblighi di pubblicazione, ossia l'inadeguatezza e la carenza di contenuti nella sezione «Amministrazione trasparente» da pubblicarsi nella home page del sito web istituzionale, ai sensi dell'articolo 9 del Dlgs 33/2013.
L'obbligo di pubblicazione
Si tratta di una violazione che, oltre a costituire un illecito disciplinare, può dare luogo a ulteriori forme di responsabilità, secondo quanto sancito dall'articolo 45, comma 4, del Dlgs 33/2013.
L'articolo 8, comma 3, del Dlgs 33/2013 prevede per i documenti che sono oggetto di pubblicazione obbligatoria ai sensi della normativa vigente che siano visibili sul sito web dell'Amministrazione per 5 anni. Si tratta di un ampio novero di informazioni che coprono l'intera attività dell'ente pubblico, spaziando dalla dotazione di personale e l'organizzazione degli uffici, alla vasta tipologia di provvedimenti della Pa muniti di rilevanza esterna.
Tenuto conto di ciò, l'Anac interviene con provvedimenti per l'attuazione degli obblighi in questione e ingiunge al Comune di pubblicare entro 30 giorni nella sezione «Amministrazione trasparente» del sito web «tutti i documenti, le informazioni e i dati mancanti, oggetto di pubblicazione obbligatoria, nel rispetto della normativa vigente nonché secondo la struttura e i contenuti indicati nella delibera Anac n. 1310/2016, motivando, all'interno delle sotto-sezioni interessate, gli eventuali casi di non ricorrenza».
Per inciso bisogna ricordare che, a presidio degli obblighi di trasparenza, l'articolo 47 del Dlgs 33/2013 ha attribuito all'Anac il compito di irrogare le sanzioni ove prescritte dal decreto, e a questo fine l'Autorità, con il regolamento del 16.11.2016, ha disciplinato l'esercizio del proprio potere sanzionatorio.
Nello scenario descritto l'intervento dell'Authority è ineccepibile, considerato che, in linea di principio, la trasparenza della Pa è funzionale agli obiettivi di prevenzione e lotta alla corruzione (legge 190/2012), come più volte ribadito dal decreto legislativo di attuazione.
Le difficoltà dei piccoli enti
Il punto è che non sempre è agevole per gli enti locali, specie se di piccole dimensioni, coniugare l'osservanza degli obblighi di legge con le criticità strutturali che, non di rado, rendono estremamente difficoltoso soddisfare perfino le esigenze primarie di ordinaria amministrazione.
La delibera è eloquente in questo senso, perché da un lato denota l'intento dell'Autorità di assicurare la piena accessibilità della cittadinanza alle informazioni concernenti l'attività della Pa, per favorire un controllo diffuso sul perseguimento delle funzioni istituzionali e l'utilizzo delle risorse pubbliche, mentre dall'altro lato mostra un Comune quasi impossibilitato a ottemperare agli obblighi di legge.
Nel corso della corrispondenza intercorsa con l'Anac, il Sindaco ha scritto che il Comune è un piccolo ente di 700 abitanti, con 5 dipendenti, di cui 2 part-time, 2 operai e 3 impiegati negli uffici. Inoltre, «l'Ente è stato privo di segretario comunale titolare, e che la situazione economica vicina al disavanzo, ha costretto a scelte di bilancio dolorose, dunque a rimandare l'attivazione del sito fino al reperimento di risorse di bilancio».
Le argomentazioni addotte dal Comune non risparmiano però all'ente un richiamo formale dell'Autorità anticorruzione, con l'ordine di inserire tempestivamente nel sito web tutte le informazioni indicate dal decreto trasparenza.
Non resta che concludere che, a fronte degli obblighi imposti dall'impianto normativo, l'effetto obbligatorio e vincolante per l'azione della Pa sussiste a prescindere dalle difficoltà organizzative, dalle ristrettezze di personale e dalla carenza di risorse in cui può ritrovarsi a operare l'ente locale (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 05.03.2019).

APPALTI: Niente clausola sociale negli appalti per i servizi professionali. Tutte le istruzioni Anac sull’obbligo.
Le stazioni appaltanti devono inserire la clausola sociale negli atti di gara per gli appalti con impiego di manodopera, verificando che ricorrano alcuni particolari presupposti.
L'Autorità nazionale anticorruzione ha definito, con le linee guida n. 13 (delibera 13.02.2019 n. 114), i profili applicativi dell'articolo 50 del Dlgs 50/2016, chiarendo la portata dell'obbligo, le attività escluse, le caratteristiche della clausola e le conseguenze per la mancata accettazione in gara o per il mancato rispetto una volta stipulato il contratto.
Attività materiali
L'Anac precisa anzitutto che la disciplina contenuta nella disposizione del Codice dei contratti pubblici si applica agli affidamenti di appalti e concessioni di lavori e di servizi diversi da quelli di natura intellettuale, con particolare riguardo a quelli ad alta intensità di manodopera. Dall'ambito applicativo sono, quindi, esclusi i servizi di natura intellettuale, ossia quelle attività che richiedono lo svolgimento di prestazioni professionali, svolte in via eminentemente personale, come ad esempio il brokeraggio assicurativo e la consulenza.
Il servizio non ha invece natura intellettuale quando, anche a fronte di obblighi di iscrizione ad albi per i soggetti che rendono le prestazioni, le stesse si traducano prevalentemente in attività materiali.
Condizioni
L'Anac evidenzia come l'applicazione dell'articolo 50 del codice dei contratti pubblici richieda la sussistenza di alcune particolari condizioni oggettive e soggettive.
In primo luogo, il contratto rispetto al quale si intende applicare la clausola sociale deve essere oggettivamente assimilabile a quello in corso: pertanto non è legittimo l'inserimento di clausole volte alla tutela dei livelli occupazionali qualora per la stazione appaltante non sussista alcun contratto in essere nel settore di riferimento, oppure il contratto in essere presenti un'oggettiva e rilevante incompatibilità rispetto a quello da attivare.
La seconda condizione necessaria si determina quando l'applicazione della clausola sociale non comporti un indiscriminato e generalizzato dovere di assorbimento del personale utilizzato dall'impresa uscente, dovendo l'obbligo essere armonizzato con l'organizzazione aziendale prescelta dal nuovo affidatario.
Secondo le linee guida n. 13, il riassorbimento del personale è quindi imponibile nella misura e nei limiti in cui sia compatibile con il fabbisogno richiesto dall'esecuzione del nuovo contratto e con la pianificazione e l'organizzazione definita dal nuovo assuntore.
Calcoli e trasparenza
Ai fini dell'applicazione della clausola sociale, l'Anac precisa che le stazioni appaltanti devono considerare di regola il personale dell'impresa uscente calcolato come media del personale impiegato nei sei mesi precedenti la data di indizione della nuova procedura di affidamento.
Allo scopo di consentire ai concorrenti di conoscere i dati del personale da assorbire, la stazione appaltante indica gli elementi rilevanti per la formulazione dell'offerta nel rispetto della clausola sociale, in particolare i dati relativi al personale utilizzato nel contratto in corso di esecuzione, come il numero di unità, il monte ore, il contratto collettivo applicato dall'appaltatore uscente, nonché le qualifiche, i livelli retributivi e gli scatti di anzianità.
La stazione appaltante, quando ricorrano le condizioni connesse all'articolo 50 del codice, prevede quindi nella documentazione di gara la clausola sociale e stabilisce che il concorrente alleghi all'offerta un progetto di assorbimento, finalizzato a illustrare le concrete modalità di applicazione della clausola sociale, con particolare riferimento al numero dei lavoratori che beneficeranno della stessa e alla relativa proposta contrattuale (inquadramento e trattamento economico).
La mancata presentazione del progetto, anche a seguito dell'attivazione del soccorso istruttorio, equivale a mancata accettazione della clausola sociale con la conseguenza dell'esclusione dalla gara.
L'amministrazione aggiudicatrice esplicita l'obbligo della clausola sociale anche nel contratto, specificando anche che il rispetto delle previsioni del progetto di assorbimento è oggetto di monitoraggio e l'inadempimento degli obblighi derivanti dalla particolare clausola comporta l'applicazione dei rimedi previsti dalla legge o dal contratto.
L'Anac consiglia infatti alle stazioni appaltanti di inserire nello schema di contratto specifiche clausole risolutive espresse ovvero penali commisurate alla gravità della violazione: ove ne ricorrano i presupposti, esse possono quindi arrivare ad applicare anche l'articolo 108, comma 3, del codice dei contratti pubblici, dando corso alla procedura per la risoluzione del contratto (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 26.02.2019).

APPALTI: Confronto tra offerte, criteri di valutazione predefiniti anche per gli importi minimi.
Se la stazione appaltante –nell'ambito dell'affidamento di commesse entro 40mila euro- invece di utilizzare la procedura dell'affidamento diretto procede con la consultazione di proposte tecnico/economiche di più operatori economici, deve obbligatoriamente prefissare i criteri di valutazione che la commissione di gara andrà a utilizzare per l'assegnazione dell'appalto.
È questa la precisazione fornita dal Parere di Precontenzioso 07.02.2019 n. 75 - rif. PREC 231/18/S.
Il procedimento
La stazione appaltante ha bandito una procedura per acquisire delle prestazioni di supporto al responsabile unico del procedimento per un importo ampiamente al di sotto di 40mila euro. Pur potendo procedere con l'affidamento diretto, il Rup ha avviato una procedura semplificata con invito e richiesta di più proposte tecnico/economiche sollecitate attraverso uno specifico avviso pubblico.
L'avviso conteneva riferimenti ai requisiti soggettivi generali e specifici di partecipazione ma risultava carente per quanto concerneva i criteri di aggiudicazione. L'appalto di servizi veniva assegnato sulla base di valutazioni di "adeguatezza" espressi dalla commissione di gara.
Contro la procedura seguita uno dei competitori che, rivolgendosi all'Anac, ha chiesto un parere sulla legittimità dell'operato considerato che non risultava fissato alcun criterio di valutazione delle proposte.
Il riscontro
L'Authority ha analizzato la procedura esperita dalla stazione appaltante premettendo alcune considerazioni sui procedimenti semplificati disciplinati nell'articolo 36 del codice dei contratti. Articolo, come noto, che esprime una precisa scelta del legislatore di consentire l'utilizzo di procedimenti semplificati adeguati –quanto a formalità– ad acquisizioni nell'ambito ultra e sotto soglia comunitaria.
A questo proposito, nella deliberazione si rammenta che «la semplificazione della procedura degli affidamenti di importo inferiore a 40.000,00 euro, introdotta dal d.lgs. n. 56/2017» con la finalità di «consentire alla stazione appaltante di agire in modo più snello e flessibile con aumentati margini di autonomia gestionale» non ha fatto venire meno l'obbligo del Rup di rispettare i classici principi della trasparenza e della par condicio tra competitori (articolo 30, comma 1, del codice dei contratti). Più nel dettaglio, come anche evidenziato dalla giurisprudenza, la previsione di procedure semplificate non ha «intaccato» l'obbligo (Tar Piemonte Torino 22.03.2018 n. 353), «dato il chiaro tenore letterale del comma 1 dell'art. 36».
Da ciò consegue che, nel caso di consultazione di più operatori economici, i principi di libera concorrenza, non discriminazione e trasparenza impongono al Rup – quale dominus istruttore della procedura «di predefinire e rendere noti a tutti i soggetti interessati tramite l'atto iniziale della procedura, oltre alle caratteristiche delle opere, dei beni, dei servizi che si intendono acquistare, l'importo massimo stimato dell'affidamento e i requisiti di partecipazione, anche i criteri per la selezione degli operatori economici e delle offerte».
Nel caso di specie, avendo deciso –la stazione appaltante- di non far concorrere gli operatori sul prezzo e quindi, sul solo dato economico, nell'avviso pubblico finalizzato a recepire la manifestazione di interesse ed ottenere, successivamente, la presentazione delle offerte tecnico/economiche da parte degli appaltatori invitati, «avrebbe dovuto individuare con chiarezza i criteri qualitativi sulla base dei quali gli operatori economici sarebbero stati chiamati a competere».
L'avviso pubblico invece, sul punto, è risultato carente e la commissione di gara non poteva valutare le esperienze professionali richieste (tra l'altro, solo a posteriori) senza precisi criteri di valutazione Da ciò deriva, conclude il parere, «che la valutazione delle esperienze professionali, in assenza di criteri motivazionali predefiniti nell'avviso che stabilissero sotto quali profili l'esperienza sarebbe stata vagliata, non può che essere stata condotta dalla commissione in modo arbitrario» (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 05.03.2019).

QUESITI & PARERI

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO: Cause di inconferibilità per incarico ex art 110, comma 1, del tuel 267/2000.
Domanda
Dopo le elezioni amministrative del 26.05.2019, il nostro sindaco (confermato) intende avviare una procedura pubblica finalizzata alla copertura di un posto di responsabile apicale di area –con posizione organizzativa, in ente senza dirigenza– ai sensi dell’articolo 110, comma 1, del TUEL. Tra i “papabili” figura un ex assessore che ha terminato il proprio mandato il 26/05/2019. Il comune ha meno di 15.000 abitanti.
Come ci dobbiamo comportare se l’ex assessore partecipa alla procedura? Lo dobbiamo ammettere?
Risposta
Il riferimento normativo in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi dirigenziali presso le pubbliche amministrazioni (compresi i comuni), va rinvenuto nel decreto legislativo 08.04.2013, n. 39.
In particolare, va evidenziato che l’articolo 2, comma 2, del citato decreto prevede che le norme si applicano, negli enti locali, anche al conferimento di incarichi dirigenziali a personale non dirigenziale, come in effetti accade nei comuni, nei comuni privi di figure dirigenziali, con i titolari di posizione organizzativa, a cui il sindaco conferisce le funzioni dirigenziali, ai sensi degli articoli 50, comma 10 e 109, comma 2, del Testo Unico Enti Locali.
Venendo allo specifico quesito, si ritiene che le cause di inconferibilità, non siano rinvenibili, nel caso segnalato, dal momento che il vostro comune ha meno di 15.000 abitanti.
L’articolo 7, comma 2, lettera b) –che richiama la precedente lettera a)– prevede, infatti, una causa di inconferibilità per i componenti dei consigli o delle giunte (fissata in uno o due anni), ma solamente per gli incarichi dirigenziali nei comuni sopra 15.000 abitanti.
In tali enti (ma solo in quelli) si deve rispettare quello che alcuni commentatori hanno definito il “periodo di raffreddamento”, intendendo per esso un lasso temporale che non comporta un’esclusione permanente dal conferimento dell’incarico dirigenziale, ma solo di natura temporanea.
La normativa, in pratica, vuol impedire che un soggetto che si trovi in una posizione tale da compromettere l’imparzialità, acceda all’incarico senza soluzione di continuità. È necessario un periodo di raffreddamento, utile a garantire la condizione di imparzialità all’incarico (18.06.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Gruppi, niente espulsioni. Non sono configurabili come organi di partito. E per questo non hanno potestà vincolante verso i componenti.
È ammessa l'espulsione di un consigliere da parte del gruppo consiliare di appartenenza per insanabili divergenze politiche?
In linea generale si osserva che il rapporto tra il candidato eletto e il partito di appartenenza «non esercita influenza giuridicamente rilevabile, attesa la mancanza di rapporto di mandato e la assoluta autonomia politica dei rappresentanti del consiglio comunale e degli organi collegiali in generale rispetto alla lista o partito che li ha candidati» (Tar Puglia, sez. di Bari sentenza n. 506 del 2005). Ne consegue che all'interno del consiglio i gruppi non sono configurabili quali organi dei partiti e, pertanto, non sembra sussistere in capo a questi ultimi una potestà direttamente vincolante sia per un membro del gruppo di riferimento, sia per gli organi assembleari dell'ente.
La sentenza n. 16240/2004 con la quale il Tar Lazio ha precisato che i gruppi consiliari hanno una duplice natura; essi rappresentano, per un verso, la proiezione dei partiti all'interno delle assemblee, e, per altro verso, costituiscono parte dell'ordinamento assembleare, in quanto articolazioni interne di un organo istituzionale.
Nella citata pronuncia, si legge che «è dunque possibile distinguere due piani di attività dei gruppi: uno, più strettamente politico, che concerne il rapporto del singolo gruppo con il partito politico di riferimento, l'altro, gravitante nell'ambito pubblicistico, in relazione al quale i gruppi costituiscono strumenti necessari per lo svolgimento delle funzioni proprie degli organi assembleari, contribuendo ad assicurare l'elaborazione di proposte e il confronto dialettico tra le diverse posizioni politiche e programmatiche (cfr. Cass. civ, Sez. un., 19.02.2004, n. 3335; C.S., IV, 02.10.1992, n. 932; Corte cost. 12.04.1990, n. 187)».
Per quanto riguarda la questione rappresentata si evidenzia che il nostro ordinamento «si preoccupa di assicurare un metodo di organizzazione democratica dei gruppi (in linea con quanto previsto dall'art. 49 Cost. relativamente ai partiti politici), ma non intende in alcun modo condizionarne la vita e le dinamiche interne. In altre parole, il concreto funzionamento e la gestione dei gruppi (parlamentari, regionali, consiliari), diventano rilevanti per l'ordinamento solo quando questi ultimi interferiscano con lo svolgimento delle funzioni proprie delle assemblee» (Tar per il Lazio ul. cit). L'art. 38, comma 2, del decreto legislativo n. 267/00 demanda al regolamento, «nel quadro dei principi stabiliti dallo statuto», la disciplina del funzionamento dei consigli; pertanto, le problematiche relative alla costituzione e al funzionamento dei gruppi consiliari devono essere valutate alla stregua delle specifiche norme statutarie e regolamentari di cui l'ente locale si è dotato.
Dalla lettura del regolamento sul funzionamento del consiglio comunale si rileva una disciplina dettagliata per quanto riguarda il passaggio da un gruppo ad un altro, con il presupposto indefettibile dell'accettazione da parte del gruppo cui il consigliere chiede di aderire. Nell'ambito della suddetta fonte regolamentare, invece, non sembra potersi rinvenire una specifica normativa che preveda l'ipotesi della espulsione di un consigliere dal proprio gruppo di appartenenza originario.
Nello stesso regolamento è previsto, altresì, che il gruppo monopersonale sia ammesso unicamente nella ipotesi in cui sia risultato eletto un solo consigliere nell'ambito della corrispondente lista elettorale. Attesa la surriferita disposizione, è stato chiesto se sia consentito agli altri consiglieri di formare un nuovo gruppo consiliare lasciando il consigliere indesiderato quale unico componente del gruppo originariamente costituito. Tale opzione sembrerebbe percorribile in quanto l'enunciato della disposizione preclusiva della costituzione del gruppo monopersonale non sembra impedire ad un consigliere la possibilità di permanere nel gruppo che, pur originariamente costituito da più membri, si sia ridotto ad un unico componente, nel corso della consiliatura.
Tanto premesso, nel ribadire che la materia dei «gruppi consiliari» è interamente demandata allo statuto ed al regolamento sul funzionamento del consiglio, è in tale ambito che dovrebbero trovare adeguata soluzione le relative problematiche applicative.
Spetta, infatti, alle decisioni del consiglio comunale, oltre che trovare soluzioni per le singole questioni, valutare l'opportunità di indicare, con apposita modifica regolamentare, anche le ipotesi in argomento, al fine di assicurare il regolare funzionamento dei gruppi e l'ordinato svolgimento delle funzioni proprie dell'assemblea consiliare (articolo ItaliaOggi del 14.06.2019).

PUBBLICO IMPIEGO: Aumento orario part-time.
Domanda
Un dipendente del Comune è stato assunto ad aprile 2018 con contratto di lavoro a tempo indeterminato e part-time (18 ore settimanali).
Le ore di lavoro possono essere aumentate da 18 ore fino a 30 settimanali? Quali sono le condizioni? C’è bisogno di una modifica del programma del fabbisogno del personale?
Risposta
L’art. 3, comma 101, della legge n. 244/2008 sancisce che la trasformazione del rapporto di lavoro da part-time a full time può avvenire nel rispetto e nelle modalità previste dalle disposizione vigenti in tema di assunzioni.
Le varie sezioni regionali di controllo della Corte dei Conti hanno da tempo chiarito che l’aumento del part-time che non determini la trasformazione a tempo pieno non entra nei vincoli alle assunzioni a tempo indeterminato.
L’inclusione dell’ampliamento dell’orario di lavoro di un dipendente assunto a part-time nel tetto delle capacità assunzionali è limitata alla vera e propria trasformazione del rapporto di lavoro da tempo parziale a tempo pieno, mentre ne rimane esclusa l’ipotesi dell’incremento delle ore lavorative.
Un mero aumento orario non integra, infatti, una nuova assunzione, sicché non fa scattare la soggezione ai limiti e divieti alle stesse, sempre che ciò non si traduca in una manovra elusiva.
A tal proposito, si ritiene di affermare, sulla base della giurisprudenza contabile formatasi in materia, che l’aumento orario a n. 35 ore settimanali, una in meno del full-time, costituirebbe già manovra elusiva (Sez. Sardegna n. 67/2012).
E’ necessario per effettuare l’ampliamento de quo rispettare il limite generale della spesa di personale (Sez. Basilicata n. 51/2016 e Sez. Puglia n. 159/2017) e procedere alla modifica del PTFP (13.06.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

EDILIZIA PRIVATA: Gli uffici di questa Unione di Comuni ricevono richiesta di annullamento di verbali (L. 24.11.1981, n. 689) in vari ambiti con particolare riferimento ad illeciti edilizi o occupazioni abusive di suolo pubblico avvenute molti anni fa (oltre 5 o 10 anni).
Sono prescritti questi illeciti?
L'art. 28, L. 24.11.1981, n. 689 (legge generale sul procedimento sanzionatorio pecuniario) dispone "Il diritto a riscuotere le somme dovute per le violazioni indicate dalla presente legge si prescrive nel termine di cinque anni dal giorno in cui è stata commessa la violazione". Tale disposizione è stata oggetto di approfondimento giurisprudenziale con particolare riferimento al tema dei cosiddetti "illeciti permanenti".
Secondo la dottrina "Si ha quindi illecito permanente qualora la condotta dannosa non si esaurisca in un solo momento, ma si rinnovi costantemente nel tempo. Pertanto, la condotta del responsabile produce un evento dannoso che si rinnova per tutto il tempo in cui permane l'azione lesiva, avendosi coesistenza della condotta lesiva e del danno permanente. Per la sussistenza della permanenza sono necessarie tre condizioni: (i) il carattere continuativo dello stato dannoso o pericoloso derivante dalla condotta del soggetto; (ii) il rapporto di causalità tra il protrarsi dello stato dannoso o pericoloso e la condotta del soggetto la quale prosegue senza interruzione dopo la realizzazione del fatto, da cui il danno o il pericolo ha origine e (iii) la possibilità per il responsabile di porre fine alla situazione dannosa".
In presenza di dette condizioni, quindi di un illecito permanente, ne deriva:
   - l'applicazione del regime sanzionatorio vigente al momento in cui l'amministrazione provvede ad irrogare la sanzione stessa, senza che sia ravvisabile la violazione del principio di irretroattività;
   - il potere repressivo dell'amministrazione può essere esercitato anche a lunga distanza di tempo, non derivando dal decorso di questo né una sorta di sanatoria dell'opera abusiva né tanto meno una situazione di affidamento in capo all'autore dell'abuso;
   - in materia di lesione dell'interesse pubblico si protrae nel tempo sino al ripristino della legittimità violata;
   - la prescrizione delle sanzioni pecuniarie non inizia a decorrere dalla data di realizzazione dell'abuso o della violazione ma da quella in cui il soggetto che ha commesso l'abuso ha ripristinato la situazione di legalità.
Tale giurisprudenza, formatasi prevalentemente con riferimento agli abusi edilizi, vale anche in altri analoghi contesti, per cui si è ritenuto che in materia di scadenza dell'autorizzazione ad occupare suolo pubblico, il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell'abuso e, dunque, il perseverare nell'occupazione abusiva nonché l'inerzia serbata dall'amministrazione non sono idonee ad ingenerare nel privato alcuna convinzione della legittimità della propria situazione.
In definitiva dunque, per gli illeciti permanenti, il termine di prescrizione quinquennale non decorre dalla data di commissione dell'illecito ma dalla data della sua scoperta da parte dell'autorità competente.
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Riferimenti normativi e contrattuali
L. 24.11.1981, n. 689, art. 28
Riferimenti di giurisprudenza
Cass. 22.04.2013, 9711 - Cass. 06.02.1982, n. 685 - Cons. Stato Sez. V, 16.04.2019, n. 2499 - Cons. Stato Sez. VI, 16.04.2019, n. 2484 - Cons. Stato Sez. VI, 21.03.2019, n. 1892 - Cons. Stato Sez. VI, 21.03.2019, n. 1892 - Cons. Stato Sez. VI, 21.03.2019, n. 1892 - Cons. Stato Sez. VI, 04.03.2019, n. 1477 - Cons. Stato Sez. VI, 14.02.2019, n. 1056 - Cons. Stato Sez. VI, 03.01.2019, n. 85 - Cons. Stato Sez. VI, 07.06.2018, n. 3460 - Cons. Stato Sez. VI, 27.02.2018, n. 1166 - Cons. Stato Sez. VI Sent., 03.10.2017, n. 4580
Riferimenti di dottrina
   - Danni da violazione delle norme sulle distanze tra costruzioni. illecito permanente e illecito istantaneo a effetti permanenti - Il commento - [Danno e Resp., 2016, 1, 82 (nota a sentenza)] - di Sebastiano Cassani
   - Illecito paesistico e condono edilizio - [Corriere Giur., 2000, 8, 1003 (nota a sentenza)] - a cura di Luigi Carbon (12.06.2019 - tratto da www.risponde.leggiditalia.it/#doc_week=true).

APPALTI: Il PassOE in sede di gara a pena di esclusione.
Domanda
Il PassOE in sede di gara deve essere richiesto a pena di esclusione?
Risposta
Il PassOE è quel codice numerico che l’Operatore Economico acquisisce e trasmette alla stazione appaltante affinché quest’ultima possa verificare in capo all’aggiudicatario il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario dichiarati in sede di gara, mediante il sistema AVCpass, quale strumento che consente sia l’acquisizione della documentazione a comprova dei requisiti a seguito della cooperazione applicativa con i vari Enti, che la mera trasmissione di richieste ad altri soggetti certificatori.
Tale foglio, che deve essere sottoscritto dall’operatore economico ai fini della liberatoria per il trattamento dei dati, non rientra tra gli atti obbligatori per la validità della documentazione amministrativa, pertanto, la richiesta a pena di esclusione, potrebbe porsi in violazione dell’art. 83 del d.lgs. 50/2016, ed in particolare del comma 8, che stabilisce: “I bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal presente codice e da altre disposizioni di legge vigenti. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.
Il PassOE diventa obbligatorio nel momento in cui la stazione appaltante deve effettuare i controlli sull’aggiudicatario (salvo l’ipotesi di verifiche a campione in sede di gara), che procederà quindi all’acquisizione dello stesso mediante accesso al sistema AVCPass, non prevedendo l’ANAC alcun blocco in ordine al rilascio del documento dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte.
In questo modo non solo si semplificano gli oneri per gli operatori partecipanti alla procedura che evitano il passaggio di acquisizione di un documento che prevede comunque diversi step per la generazione, ma si riduce anche l’attività del seggio di gara che non deve accertare la presenza e la regolarità dei vari PassOE trasmessi, o addirittura attivare il soccorso istruttorio qualora se ne accerti la mancata allegazione, con allungamento dei termini della procedura.
A livello operativo si evidenzia come la presentazione in sede di gara del PassOE potrebbe determinare alcuni problemi di gestione della stessa, dovuti ad esempio alla difficoltà dell’operatore di trasmettere il documento per responsabilità diretta della stazione appaltante che abbia dimenticato, dopo la creazione del codice CIG, di perfezionarlo. In tale ipotesi, infatti, l’operatore non potrà in alcun modo generare il PassOE, ed eventualmente eccepirà la mancata partecipazione alla procedura per negligenza dell’ente appaltante.
In considerazione della funzione del PassOE e dei rischi operativi si ritiene che tale documento, se richiesto in sede di gara, debba avere un carattere meramente facoltativo, diventando documento obbligatorio a carico del solo aggiudicatario.
Sulle modalità di acquisizione e presentazione del PassOE
PASSOE di cui all’art. 2, comma 3, lett. b), della delibera ANAC n. 157/2016, sottoscritto digitalmente dall’Operatore Economico aggiudicatario.
Nel caso di ricorso all’avvalimento ai sensi dell’art. 49 del Codice, anche il PASSOE relativo all’ausiliaria.
Nell’ipotesi di partecipazione di RTI, anche già costituiti, andranno trasmessi i PassOE di tutte le imprese che compongono il raggruppamento ovvero un PassOE multiplo.
Nell’ipotesi di partecipazione di consorzi di cui all’art. 45, comma 2, lett. b) e c), del d.lgs. 50/2016, andranno trasmessi –oltre al PassOE del Consorzio– anche quelli delle consorziate per le quali il consorzio partecipa/esecutrici ovvero un PassOE multiplo.
Nel caso di partecipazione di consorzi di cui all’art. 45, comma 2, lett. e), del d.lgs. 50/2016, andranno trasmessi –oltre al PassOE del Consorzio– anche quelli di tutte le consorziate ovvero un PassOE multiplo.
Qualora il PassOE non sia stato già allegato in sede di gara, si procederà a richiederne la produzione –pena l’esclusione– entro e non oltre il termine di giorni 5 (cinque) dalla trasmissione della relativa richiesta (12.06.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Applicativo ANAC per il whistleblowing.
Domanda
Abbiamo scaricato dal sito dell’ANAC l’applicativo per la ricezione delle segnalazioni di condotte illecite da parte dei pubblici dipendenti (Whistleblowing).
Dobbiamo mantenere pubblicata anche la scheda di segnalazione e la casella email del RPCT, predisposta nell’anno 2015?
Risposta
Con Comunicato del Presidente, Raffaele Cantone, in data 15.01.2019, l’Autorità Anticorruzione italiana ha comunicato che era disponibile, in open source, il nuovo software per la gestione delle segnalazioni di illeciti.
L’applicativo può essere utilizzato per l’acquisizione e la gestione –nel rispetto delle garanzie di riservatezza previste dalla normativa vigente– delle segnalazioni di illeciti da parte dei pubblici dipendenti, così come stabilito dall’articolo 54-bis, comma 5, del decreto legislativo 165/2001 [1] e previsto dalle Linee Guida ANAC, di cui alla determinazione n. 06 del 28.04.2015.
La nuova piattaforma consente la compilazione, l’invio e la ricezione delle segnalazioni di presunti fatti illeciti, nonché la possibilità per l’ufficio del Responsabile della Prevenzione Corruzione e della Trasparenza (RPCT), che riceve tali segnalazioni, di comunicare in forma riservata con il segnalante senza conoscerne l’identità.
Quest’ultima, infatti, viene segregata dal sistema informatico ed il segnalante, grazie all’utilizzo di un codice identificativo univoco generato dal predetto sistema, potrà “dialogare” con il RPCT, in maniera spersonalizzata tramite la piattaforma informatica. Ove ne ricorra la necessità il RPCT può chiedere l’accesso all’identità del segnalante, previa autorizzazione di una terza persona (il cosiddetto “custode dell’identità”).
L’applicativo e la sua distribuzione in forma gratuita è regolata da una Licenza Pubblica della Unione Europea e, pertanto, ne è consentito il libero uso a qualunque soggetto interessato, senza nessun’altra autorizzazione da parte dell’ANAC.
Premesso quanto sopra, si ritiene di rispondere al quesito suggerendo di eliminare dal vostro sito web, sia la scheda di segnalazione che la casella e-mail (riservata) a cui poteva accedere solamente il RPCT.
Tale suggerimento nasce dalla constatazione che l’applicativo dell’ANAC è certamente più sicuro, rispetto ai tradizionali mezzi utilizzati finora, in quanto fa ricorso a strumenti di crittografia idonei a garantire la riservatezza dell’identità del segnalante.
Come già in precedenza, l’applicativo da voi scaricato dal sito dell’ANAC, va pubblicato nella sezione Amministrazione trasparente > Altri contenuti > Prevenzione della corruzione.
In ultimo, si ricorda che l’articolo 1, comma 6, della legge n. 179/2017, prevede che qualora venga accertata l’assenza di procedure per l’inoltro e la gestione delle segnalazioni ovvero l’adozione di procedure non conformi a quelle di cui al comma 5, l’ANAC applica al responsabile la sanzione amministrativa pecuniaria da 10.000 a 50.000 euro.
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[1] Nel testo sostituito dall’articolo 1, comma 1, della legge 30.11.2017, n. 179 (11.06.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Il presidente è revocabile. Ma solo se smette di agire in modo neutrale. Nel contrasto tra statuto e regolamento prevale sempre il primo.
Si può prevedere nel regolamento sul funzionamento del consiglio comunale la revoca del presidente del consiglio? Il presidente del consiglio può essere revocato con una maggioranza diversa da quella necessaria per la sua elezione? Quale disposizione deve essere applicata in caso di contrasto tra una norma statutaria e una regolamentare con riferimento alla disciplina delle commissioni consiliari?
Il presidente del consiglio, è previsto dall'art. 39 del decreto legislativo n. 267/2000 che rende obbligatoria la figura in parola nei comuni con popolazione superiore ai 15.000 abitanti, mentre per i comuni con popolazione inferiore alla predetta soglia ne è demandata la facoltà alla previsione statutaria.
Lo statuto di un comune in prima votazione richiede la maggioranza dei 2/3 dei consiglieri assegnati, computando anche il sindaco, al fine dell'elezione del presidente del consiglio. In seconda votazione, da effettuarsi nella stesa seduta, prevede la maggioranza assoluta dei voti dei consiglieri assegnati, computando anche il sindaco.
Il regolamento modificato, prevede la revoca a seguito di mozione di sfiducia che può essere presentata solo dopo l'accertamento di gravi mancanze nella corretta conduzione del proprio ruolo istituzionale.
Ciò posto, come ritenuto, tra gli altri, dal Tar Puglia–Lecce, con sentenza n. 528/2014, «la giurisprudenza ha chiarito che la figura del presidente del consiglio è posta a garanzia del corretto funzionamento di detto organo e della corretta dialettica tra maggioranza e minoranza, per cui la revoca non può essere causata che dal cattivo esercizio della funzione, in quanto ne sia viziata la neutralità e deve essere motivata perciò con esclusivo riferimento a tale parametro e non a un rapporto di fiducia (conforme, Consiglio di stato, sez. V, 26.11.2013, n. 5605)».
In merito alla specifica tematica sollevata, concordando sulla necessità dell'osservanza del rispetto della gerarchia delle fonti, conformemente anche all'articolo 7 del decreto legislativo n. 267/2000, che disciplina l'adozione dei regolamenti comunali «nel rispetto dei principi fissati dalla legge e dallo statuto» (cfr. sentenza Tar Lombardia, Brescia, n. 2625 del 28.12.2009) non sembra tuttavia evidente alcun contrasto della citata disposizione regolamentare con il vigente statuto in ordine alle maggioranze richieste.
In ogni caso, così come affermato dal Consiglio di stato con la sentenza n. 2678 del 05.06.2017 «è sufficiente osservare che è la stessa natura e delicatezza delle funzioni di presidente del consiglio comunale, ad escludere logicamente la configurabilità della irrevocabilità della funzione, ciò anche a prescindere dalla considerazione che, secondo i principi generali, il potere di adottare un atto implica di per sé il potere di emettere anche il contrarius actus, salvo che ciò sia espressamente escluso da una specifica disposizione normativa che nel caso di specie non si riscontra».
Riguardo le commissioni consiliari si rileva che l'articolo 38, comma 6, del decreto legislativo n. 267/2000 demanda allo statuto la loro istituzione facoltativa con il solo vincolo del rispetto del criterio proporzionale nella loro composizione. I poteri, l'organizzazione e le forme di pubblicità dei lavori sono demandati al regolamento. Il citato art. 38, al comma 2, nel quadro dei principi stabiliti dallo statuto, prevede, altresì, altri contenuti obbligatori del citato regolamento (modalità per la convocazione e per la presentazione e la discussione delle proposte, l'indicazione del numero dei consiglieri necessari per la validità della seduta – con il vincolo della presenza di almeno un terzo dei componenti assegnati).
Con norma regolamentare, ai sensi del comma 3 del citato art. 38, sono fissate le modalità per fornire ai consigli, servizi, attrezzature e risorse finanziare ed è disciplinata la gestione delle risorse attribuite per il loro funzionamento e per quello dei gruppi consiliari, mentre per i comuni con popolazione superiore ai 15.000 abitanti è data facoltà di previsione di apposite strutture per il funzionamento del consiglio.
Ciò premesso, si ritiene che, qualora sussista un contrasto tra le norme statutarie e le norme regolamentari è alle prime che occorre fare riferimento, mentre l'eventuale assenza di una disciplina regolamentare degli istituti sopra citati, potendo comportare delle disfunzioni nel corretto funzionamento degli organi, dovrebbe comunque essere colmata dall'ente (articolo ItaliaOggi del 07.06.2019).

GIURISPRUDENZA

EDILIZIA PRIVATA: La presentazione dell'istanza di sanatoria produce l'effetto di rendere inefficace il provvedimento ripristinatorio e, quindi, improcedibile l'impugnazione stessa per sopravvenuta carenza di interesse, atteso che a seguito dell'istanza di sanatoria l'ordinanza di demolizione deve essere sostituita o dalla concessione in sanatoria o da un nuovo provvedimento sanzionatorio.
A seguito dell’attivazione del procedimento di sanatoria, dunque, ogni interesse del destinatario della misura ripristinatoria si trasferisce nei confronti del provvedimento conclusivo di tal procedimento.
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7. - Secondo giurisprudenza se non consolidata del tutto prevalente anche dell’adito Tribunale, la presentazione dell'istanza di sanatoria produce l'effetto di rendere inefficace il provvedimento ripristinatorio e, quindi, improcedibile l'impugnazione stessa per sopravvenuta carenza di interesse, atteso che a seguito dell'istanza di sanatoria l'ordinanza di demolizione deve essere sostituita o dalla concessione in sanatoria o da un nuovo provvedimento sanzionatorio (ex multis TAR Liguria, sez. I, 26.05.2017, n. 463; TAR Piemonte, sez. II, 21.05.2018, n. 628; TAR Campania Napoli, sez. VIII, 2 gennaio 2018, n. 1; TAR Umbria, sez. I, 04.09.2015, n. 362; id. 24.04.2019, n. 219; Consiglio di Stato, sez. IV, 16.09.2011, n. 5228).
A seguito dell’attivazione del procedimento di sanatoria, dunque, ogni interesse del destinatario della misura ripristinatoria si trasferisce nei confronti del provvedimento conclusivo di tal procedimento (TAR Umbria, sentenza 14.06.2019 n. 330 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

APPALTI: Verifica del possesso dei requisiti di ordine generale per i consorzi di cooperative di produzione e lavoro.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Requisiti di partecipazione - Consorzio di Cooperative di Produzione e Lavoro – Verifica – Criterio – Individuazione.
In sede di gara pubblica, la verifica sul possesso dei requisiti di ordine generale nel caso di consorzi di cooperative di produzione e lavoro ex l. n. 422 del 1909 (così come dei consorzi stabili) va perimetrata a quelle concretamente designate per l’esecuzione dell’appalto, restando viceversa indifferente l’eventuale carenza dei requisiti di ordine generale delle altre consorziate estranee alla esecuzione dell’appalto in quanto non designate dal sodalizio (1).
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   (1) Ha ricordato il Tar che Secondo la giurisprudenza amministrativa (Cons. St., sez. V, 23.11.2018, n. 6632), i consorzi di cooperative di produzione e lavoro, in base all'art. 4, l. n. 422 del 1909, sono soggetti giuridici a sé stanti distinti, dal punto di vista organizzativo e giuridico, dalle cooperative consorziate che ne fanno parte.
Ai sensi dell’art. 48, comma 7, del codice degli appalti pubblici, essi sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati concorrano; la norma intende assegnare rilievo funzionale al rapporto organico che lega il consorzio concorrente alle imprese in esso consorziate e che ne costituiscono una sorta di interna corporis. In tal modo, il consorzio si avvale dell’attività svolta da un suo soggetto imprenditore consorziato da esso direttamente designato, esecutore della prestazione contrattuale.
Il rapporto organico che lega le consorziate al consorzio risulta ancora più evidente alla luce dell’art. 47, primo comma, del codice dei contratti secondo cui i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento devono essere posseduti e comprovati con le medesime modalità previste per tutti gli altri operatori economici, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate.
Il Tar ha aggiunto che il consorzio si qualifica in base al cumulo dei requisiti delle consorziate e tale disciplina si giustifica in ragione del patto consortile che si instaura nell'ambito di un organizzazione caratterizzata da un rapporto duraturo ed improntato a stretta collaborazione tra le consorziate e dalla comune causa mutualistica, nell'ambito del quale la consorziata che si limiti a conferire il proprio requisito all'ente cui appartiene senza partecipare all'esecuzione dell'appalto vi rimane estranea, tant'è che non sussiste alcuna responsabilità di sorta verso la stazione appaltante.
Uno statuto ben diverso è invece quello delle consorziate che, al contrario, siano state indicate per l'esecuzione dell'appalto, per le quali è prevista l'assunzione della responsabilità in solido con il consorzio. Esse devono essere in possesso dei requisiti di ordine generale al fine di impedire che possano giovarsi della copertura dell'ente collettivo, eludendo i controlli demandati alle stazioni appaltanti (Cons. St., A.P., 04.05.2012, n. 8; sez. V, 17.05.2012, n. 2582; sez. VI, 13.10.2015, n. 4703; Tar Lazio 30.04.2018, n. 4723); solo rispetto a tali consorziate -e non a quelle che restano estranee- la giurisprudenza ha quindi ritenuto applicabili gli obblighi dichiarativi di cui all’art. 38, d.lgs. n. 163 del 2006 ed attualmente disciplinati dall’art. 80, d.lgs. n. 50 del 2016 (Tar Napoli, sez. I, 16.07.2018, n. 4707).
La distinzione tra imprese consorziate designate per l’esecuzione e altre imprese consorziate che restano estranee all’appalto risulta confermata anche dal nuovo codice degli appalti pubblici.
L’art. 48, comma 7, del predetto codice ammette espressamente che alla medesima procedura di gara possano partecipare, oltre al consorzio di cooperative di produzione e lavoro, anche imprese consorziate che non risultino designate dal medesimo sodalizio per l’esecuzione dell’appalto (“I consorzi di cui all'articolo 45, comma 2, lettere b) e c), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l'art. 353 c.p.”).
Poiché è ammessa la contestuale partecipazione alla medesima gara sia del sodalizio consortile sia dell’impresa consorziata per conto della quale il consorzio stesso non abbia dichiarato di partecipare alla gara, è evidente che in tale eventualità la verifica sul possesso dei requisiti di partecipazione va condotta partitamente e separatamente per entrambi gli operatori, con conseguente intrasmissibilità (dalla seconda al primo) degli effetti derivanti da eventuali illeciti professionali preclusivi ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c).
Ancora, l’art. 48, comma 7-bis, nel disciplinare le ipotesi in cui, nella fase esecutiva dell’appalto, i consorzi di cooperative di produzione e lavoro possono designare altra impresa consorziata in presenza di particolari vicende che colpiscono quella originariamente indicata (es. fallimento, liquidazione coatta amministrativa, etc.), pone la condizione che “la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all'impresa consorziata”.
Dall’attenzione dedicata dal legislatore alla sola impresa consorziata designata per l’esecuzione (della cui sostituzione si occupa la norma) si ha conferma che la verifica sul possesso dei requisiti di ordine generale nel caso di consorzi di cooperative di produzione e lavoro (così come dei consorzi stabili) va perimetrata a quelle concretamente designate per l’esecuzione dell’appalto perché è unicamente con riguardo a tali imprese che va scongiurata la finalità antielusiva dell’eventuale meccanismo sostitutivo, restando viceversa indifferente l’eventuale carenza dei requisiti di ordine generale delle altre consorziate estranee alla esecuzione dell’appalto in quanto non designate dal sodalizio (TAR Campania-Napoli, Sez. I, sentenza 13.06.2019 n. 3231 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrartiva.it).
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SENTENZA
E’ noto che, per consentire alla stazione appaltante un’adeguata e ponderata valutazione sull’affidabilità e sull’integrità dell’operatore economico, ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c), del D.Lgs. n. 50/2016, sono posti a carico di quest’ultimo i c.d. obblighi informativi: il concorrente è tenuto a fornire una rappresentazione quanto più dettagliata possibile delle proprie pregresse vicende professionali in cui, per varie ragioni, gli sia stata contestata una condotta illecita o, comunque, si sia incrinato il rapporto di fiducia con altre stazioni appaltanti.
Al riguardo, nella formulazione vigente ratione temporis (prima della novella di cui al D.L. n. 135/2018 convertito della L. n. 12/2019), l’articolo disponeva quanto segue “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d'appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, qualora… c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.
L'omessa dichiarazione di dette informazioni è stata ritenuta idonea ad integrare un grave illecito professionale in quanto pregiudica la valutazione di affidabilità del concorrente; difatti, la condotta reticente non fornisce un quadro completo della situazione dell’impresa partecipante in relazione agli accertamenti di cui all'art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016 ed impedisce che il processo decisionale della stazione appaltante si svolga in maniera esauriente non consentendo alla medesima di esprimere ogni necessaria considerazione sulla sussistenza di eventuali gravi illeciti professionali tali da rendere dubbia la integrità ed affidabilità dell’impresa (Consiglio di Stato, Sez. V, 03.09.2018, n. 5142, 25.07.2018, n. 4532; 11.06.2018, n. 3592).
Nel caso specifico, il Co.In. ha partecipato alla gara nella qualità di consorzio fra società cooperative di produzione e lavoro costituito a norma della L. 25.06.1909 n. 422, soggetto ammesso ai pubblici appalti ai sensi dell’art. 45, comma 2, lett. b), del D.Lgs. n. 50/2016.
Secondo la giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, Sez. V, 23.11.2018 n. 6632), detti consorzi, in base all'art. 4 della citata legge, sono soggetti giuridici a sé stanti distinti, dal punto di vista organizzativo e giuridico, dalle cooperative consorziate che ne fanno parte.
Ai sensi dell’art. 48, comma 7, del codice degli appalti pubblici, essi sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati concorrano; la norma intende assegnare rilievo funzionale al rapporto organico che lega il consorzio concorrente alle imprese in esso consorziate e che ne costituiscono una sorta di interna corporis. In tal modo, il consorzio si avvale dell’attività svolta da un suo soggetto imprenditore consorziato da esso direttamente designato, esecutore della prestazione contrattuale.
Il rapporto organico che lega le consorziate al consorzio risulta ancora più evidente alla luce dell’art. 47, primo comma, secondo cui i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria per l’ammissione alle procedure di affidamento devono essere posseduti e comprovati con le medesime modalità previste per tutti gli altri operatori economici, salvo che per quelli relativi alla disponibilità delle attrezzature e dei mezzi d’opera, nonché all’organico medio annuo, che sono computati cumulativamente in capo al consorzio ancorché posseduti dalle singole imprese consorziate.
Al riguardo, va richiamato l’orientamento giurisprudenziale sviluppatosi nella vigenza del precedente codice dei contratti pubblici in materia di consorzi stabili, i cui principi possono estendersi anche ai consorzi di cooperative di produzione e lavoro (TAR Campania, Napoli, Sez. II, n. 5300/2017; TAR Sardegna, n. 693/2015; parere Anac n. 105/2014 secondo cui “l’analogia di disciplina tra i consorzi stabili e i consorzi di cooperative appare costituzionalmente conforme, in quanto realizza –per la partecipazione agli appalti pubblici– una di quelle forme di incentivazione alla mutualità che la Costituzione assegna alla legge per promuovere e favorire l’incremento della funzione sociale che la cooperazione rappresenta”) il quale distingue tra imprese consorziate designate per l’esecuzione dell’appalto e le altre consorziate (Consiglio di Stato, Sez. V, 26.04.2018 n. 2537; 23.02.2017 n. 849).
Secondo tale approdo il consorzio si qualifica in base al cumulo dei requisiti delle consorziate e tale disciplina si giustifica in ragione del patto consortile che si instaura nell'ambito di un organizzazione caratterizzata da un rapporto duraturo ed improntato a stretta collaborazione tra le consorziate e dalla comune causa mutualistica, nell'ambito del quale la consorziata che si limiti a conferire il proprio requisito all'ente cui appartiene senza partecipare all'esecuzione dell'appalto vi rimane estranea, tant'è che non sussiste alcuna responsabilità di sorta verso la stazione appaltante.
Uno statuto ben diverso è invece quello delle consorziate che, al contrario, siano state indicate per l'esecuzione dell'appalto, per le quali è prevista l'assunzione della responsabilità in solido con il consorzio. Esse devono essere in possesso dei requisiti di ordine generale al fine di impedire che possano giovarsi della copertura dell'ente collettivo, eludendo i controlli demandati alle stazioni appaltanti (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 04.05.2012, n. 8; Sez. V, 17.05.2012, n. 2582; Sez. VI, 13.10.2015, n. 4703; TAR Lazio, 30.04.2018 n. 4723); solo rispetto a tali consorziate -e non a quelle che restano estranee- la giurisprudenza ha quindi ritenuto applicabili gli obblighi dichiarativi di cui all’art. 38 del D.Lgs. n. 163/2006 ed attualmente disciplinati dall’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016 (TAR Campania, Napoli, Sez. I, 16.07.2018 n. 4707).
La distinzione tra imprese consorziate designate per l’esecuzione e altre imprese consorziate che restano estranee all’appalto risulta confermata anche dal nuovo codice degli appalti pubblici (D.Lgs. n. 50/2016).
L’art. 48, comma 7, del predetto codice ammette espressamente che alla medesima procedura di gara possano partecipare, oltre al consorzio di cooperative di produzione e lavoro, anche imprese consorziate che non risultino designate dal medesimo sodalizio per l’esecuzione dell’appalto (“I consorzi di cui all'articolo 45, comma 2, lettere b) e c), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara; in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio sia il consorziato; in caso di inosservanza di tale divieto si applica l'articolo 353 del codice penale”).
Poiché è ammessa la contestuale partecipazione alla medesima gara sia del sodalizio consortile sia dell’impresa consorziata per conto della quale il consorzio stesso non abbia dichiarato di partecipare alla gara, è evidente che in tale eventualità la verifica sul possesso dei requisiti di partecipazione va condotta partitamente e separatamente per entrambi gli operatori, con conseguente intrasmissibilità (dalla seconda al primo) degli effetti derivanti da eventuali illeciti professionali preclusivi ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c).
Ancora, l’art. 48, comma 7-bis, nel disciplinare le ipotesi in cui, nella fase esecutiva dell’appalto, i consorzi di cooperative di produzione e lavoro possono designare altra impresa consorziata in presenza di particolari vicende che colpiscono quella originariamente indicata (es. fallimento, liquidazione coatta amministrativa, etc.), pone la condizione che “la modifica soggettiva non sia finalizzata ad eludere in tale sede la mancanza di un requisito di partecipazione in capo all'impresa consorziata”.
Dall’attenzione dedicata dal legislatore alla sola impresa consorziata designata per l’esecuzione (della cui sostituzione si occupa la norma) si ha conferma che la verifica sul possesso dei requisiti di ordine generale nel caso di consorzi di cooperative di produzione e lavoro (così come dei consorzi stabili) va perimetrata a quelle concretamente designate per l’esecuzione dell’appalto perché è unicamente con riguardo a tali imprese che va scongiurata la finalità antielusiva dell’eventuale meccanismo sostitutivo, restando viceversa indifferente l’eventuale carenza dei requisiti di ordine generale delle altre consorziate estranee alla esecuzione dell’appalto in quanto non designate dal sodalizio.
La tesi di parte ricorrente collide poi con la ratio dell’istituto.
Invero, risulterebbe eccessivamente dilatato l’obbligo informativo posto a carico degli operatori economici consortili ove fosse richiesto loro di riferire alla stazione appaltante non solo delle proprie pregresse vicende professionali, suscettibili di integrare il “grave errore professionale”, ma anche delle altre consorziate estranee alla gara -che rivestono qualità di autonomi soggetti di diritto- salvo che ne siano scaturite ricadute personali sugli amministratori (e gli altri organi di vertice) di entrambe le società, se comuni, ipotesi che non risulta essersi verificata nel caso in esame (cfr. in fattispecie analoga, Consiglio di Stato, Sez. V, n. 2511/2019).
La partecipazione ad un consorzio anziché rappresentare un mezzo per incrementare la partecipazione delle imprese medio-piccole e aumentare la concorrenza nel mercato rischierebbe di causare un vulnus alle medesime imprese, in quanto finirebbe per rappresentare una sorta di moltiplicatore, non dei requisiti come voluto dal legislatore, ma delle carenze delle imprese partecipanti con un effetto disincentivante alimentato dall’impossibilità per le singole consorziate che decidono di aderire ad un consorzio di verificare prima dell’adesione la sussistenza in capo a tutte le consorziate dei requisiti di partecipazione.
Deve quindi ritenersi che i requisiti c.d. di ordine generale debbano essere posseduti dal consorzio di cooperative di produzione e lavoro in sé considerato e dalle imprese consorziate indicate come esecutrici del contratto.

EDILIZIA PRIVATA: Nell’eventualità in cui emerga la sussistenza del c.d. factum principis o di cause di forza maggiore, l’interessato che voglia impedire la decadenza del titolo edilizio è sempre onerato della proposizione di una richiesta di proroga dell’efficacia del titolo stesso.
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Un atto pubblico è fidefaciente fino a querela di falso, ai sensi dell'art. 2700 c.c..
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Per principio consolidato, l’effettivo inizio dei lavori deve essere valutato non in via generale ed astratta, ma con specifico e puntuale riferimento all’entità ed alle dimensioni dell’intervento edilizio così come programmato e autorizzato, e ciò al ben evidente scopo di evitare che il termine per l’avvio dell’edificazione possa essere eluso con ricorso a lavori fittizi e simbolici, e quindi non oggettivamente significativi di un effettivo intendimento del titolare della concessione stessa di procedere alla costruzione.
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L’ampliamento della sfera giuridico-patrimoniale del concessionario, come effetto proprio del provvedimento di concessione, risponde primariamente a finalità di interesse pubblico che, in caso di mancata attuazione del programma finalistico sotteso al provvedimento ampliativo, rimangono disattese; il che costituisce elemento di per sé idoneo a giustificare l’adozione di una misura autoritativa di decadenza della concessione, considerato che la mancata realizzazione delle finalità di pubblico interesse rende non più giustificata, economica e razionale la perdurante efficacia della concessione rilasciata.
In una prospettiva funzionale, dunque, la mancata attuazione del programma finalistico implicato dal rilascio della concessione, inevitabilmente determinata dall’inadempimento degli obblighi, anche di utilizzazione del bene, assunto con la concessione contratto, giustifica –anzi, rende obbligata– la scelta dell’Amministrazione concedente di ritiro dell’atto ampliativo e estinzione di un rapporto concessorio non funzionale alla realizzazione delle finalità pubblicistiche perseguite.
Ciò a prescindere dalla valutazione delle situazioni contingenti e delle ragioni specifiche che possano avere determinato gli inadempimenti del concessionario.
In tale ottica la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha avuto occasione di ribadire che è da ritenersi legittima e non abbisogna di diffusa motivazione sull'interesse pubblico la decadenza di una concessione amministrativa, disposta dalla p.a. per il sol fatto dell'inadempimento, provocato dall'inerzia del concessionario, degli obblighi derivanti dalle clausole della convenzione a suo tempo concordate con la p.a. medesima e non attuate entro il termine pattuito, in quanto tale vicenda è di per sé sufficiente a determinare la risoluzione immediata del rapporto concessorio, senz'uopo di accertamenti specifici della quantità e della qualità dell'inadempimento).
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1. Il ricorso non merita accoglimento.
2. Come emerge dalla documentazione in atti e, segnatamente, dall’atto di cessione del diritto di superficie dell’08.06.2004, la concessionaria, odierna ricorrente, si è obbligata a realizzare e mantenere un manufatto per l’insediamento dell’attività industriale, con l’espressa previsione che: “i lavori dovranno essere iniziati entro un anno dal rilascio della concessione edilizia ed ultimati entro i tre anni successivi” e che l’inizio dell’attività avrebbe dovuto essere assicurata entro sei mesi dalla fine dei lavori.
2.1. Tali previsioni, peraltro, nella parte in cui stabiliscono la data di inizio ed ultimazione dei lavori risultano pienamente conformi alla disciplina generale recata dall’art. 15 del d.P.R. n. 380 del 2001, la quale pure dispone la decadenza ex lege del titolo edilizio per l’ipotesi di inosservanza dei suddetti termini, salva la richiesta di proroga, il cui positivo riscontro, peraltro, è subordinato al ricorrere di specifici presupposti.
2.3. Dalla disciplina normativa di riferimento discende, dunque, che deve escludersi qualsiasi sospensione automatica del termine di durata del permesso edilizio, e quindi a maggior ragione una sua automatica proroga; più precisamente, anche nell’eventualità –nella fattispecie non sussistente– in cui emerga la sussistenza del c.d. factum principis o di cause di forza maggiore, l’interessato che voglia impedire la decadenza del titolo è sempre onerato della proposizione di una richiesta di proroga dell’efficacia del titolo stesso (in termini, cfr. ex multis, Cons. St., n. 3887 del 2017).
3. Nel caso che ne occupa, come esposto nella narrativa in fatto, l’autorizzazione unica per la realizzazione del capannone industriale è stata rilasciata con determina n. 8314 del 13.10.2006 ed è, ovviamente, da tale data che è iniziato a decorrere il termine annuale per l’inizio dei lavori.
3.1. Emerge per tabulas dalla documentazione in atti che sebbene l’inizio dei lavori delle opere sia stato comunicato in data 1.10.2007, tuttavia, in esito alle verifiche disposte dal competente ufficio nel 2008 e, precipuamente dai sopralluoghi eseguiti dalla Polizia municipale, è stata accertata l’assenza di edificazioni nel lotto in questione (n. 54), ragione per cui l’amministrazione ha del tutto legittimamente avviato per la prima volta il procedimento di revoca dell’assegnazione, non portato a definizione dall’ente in quanto superato dalle successive determinazioni, nell’ambito del quale la ricorrente, oltre a riferire circostanze non conferenti con la contestazione, ha riconosciuto che i lavori stessere proseguendo a rilento, “per inerzia della società appaltatrice”.
3.2. Le attività istruttorie dell’amministrazione sono proseguite con successive verifiche ed accertamenti; in particolare, con nota del 23 aprile 2009, l’Unità organizzativa tecnica dell’ente resistente ha attestato, in esito ad un ulteriore sopralluogo eseguito, che “pur avendo gli assegnatari comunicato l’inizio dei lavori per la realizzazione di una struttura edilizia, alla data odierna i lotti continuano ad essere liberi da manufatti e soprassuoli”.
3.3. Dirimente al fine di escludere la fondatezza delle deduzioni di parte ricorrente incentrate sulla erroneità dei presupposti alla base della determinazione di decadenza della concessione con conseguente estinzione del diritto di superficie inerente si palesano le risultanze emerse in esito al sopralluogo del 27.05.2009 eseguito dalla Polizia municipale, che espressamente ed inequivocabilmente attestato, con allegazione anche di rilievi fotografici che: «… sul lotto n. 54 si è accertato che non è stato realizzato alcun manufatto ma solo una recinzione in muratura esistente da circa quattro anni, come da informazioni assunte dai gestori delle altre attività del comprensorio».
3.4. Le evidenze emergenti dalle suddette produzioni escludono senza margine di opinabilità alcuno che non solo i lavori non hanno avuto inizio entro il termine annuale prescritto ma non sono neppure proseguiti nell’arco temporale che viene in considerazione (01.10.2007–27.05.2009).
3.5. Né al fine di addivenire a differenti conclusioni può attribuirsi rilievo all’attestazione di inizio lavori depositata dalla difesa della ricorrente, e ciò in quanto, a prescindere dalla singolarità della redazione di tale atto a distanza di molto tempo dalla data di asserito e non comprovato sopralluogo del 13.07.2009, il verbale di sopralluogo redatto dalla Polizia municipale, successivamente alla instaurazione del presente giudizio, a seguito del sopralluogo eseguito in data 04.12.2009, con uniti rilievi fotografici, ha attestato che “allo stato attuale non è stato edificato alcun manufatto, il lotto recintato con bandoni e lamiera”.
3.6. Venendo in rilievo un atto pubblico, fidefaciente fino a querela di falso, ai sensi dell'art. 2700 c.c., delle circostanze di fatto in esse accertate, le relative risultanze risultano insuperate dalla parte ricorrente la quale non consta né ha allegato di aver proposto il relativo incidente.
4. Il Collegio ritiene anche di evidenziare che pur supponendo, in via di mera ipotesi (in quanto documentalmente smentito dal predetto verbale di sopralluogo della Polizia municipale) che al luglio ovvero al mese di ottobre del 2009 fossero stati eseguiti i lavori di bonifica e sbancamento del lotto, tale attività edilizia sarebbe comunque insufficiente ai fini pretesi dalla ricorrente e ciò in quanto suscettibile astrattamente di essere presa in considerazione ai fini della verifica circa l’avvio dell’edificazione la quale, però, avrebbe dovuto essere intrapresa entro un anno dal rilascio del titolo legittimante l’edificazione, risalente, come sopra esposto, al 13.10.2006.
5. Vi è di più. Per principio consolidato, l’effettivo inizio dei lavori deve essere valutato non in via generale ed astratta, ma con specifico e puntuale riferimento all’entità ed alle dimensioni dell’intervento edilizio così come programmato e autorizzato, e ciò al ben evidente scopo di evitare che il termine per l’avvio dell’edificazione possa essere eluso con ricorso a lavori fittizi e simbolici, e quindi non oggettivamente significativi di un effettivo intendimento del titolare della concessione stessa di procedere alla costruzione.
Nella fattispecie, i lavori da eseguire avrebbero dovuto sostanziarsi nella installazione di un capannone prefabbricato, realizzato, come evidenzia la stessa parte ricorrente, integralmente presso gli stabilimenti della ditta costruttrice, sicché le risultanze della situazione di fatto accertata dalla Polizia municipale, da ultimo con il sopralluogo del 04.12.2009, priva di significatività tutte le argomentazioni articolate dalla difesa della ricorrente.
6. Nessuna illegittimità è ravvisabile, inoltre, nella circostanza che l’amministrazione non abbia previamente definito il procedimento di revoca dell’assegnazione avviato nel 2008, stante il superamento di tale procedimento con quello successivo –nell’ambito del quale sono state condotte esaustive ed adeguate ulteriori attività di verifica istruttoria– in esito al quale è stata adottata la determinazione impugnata.
7. Neppure emerge un legittimo affidamento meritevole di tutela in capo all’interessata, la quale non ha inteso adempiere agli obblighi su essa gravanti nel termine predeterminato e ad essa noto, con l’ulteriore specificazione che non consta alcuna richiesta di proroga formulata all’amministrazione, la quale sola avrebbe potuto determinare, al ricorrere dei relativi presupposti stabiliti dall’art. 15 del d.P.R. n. 380 del 2001, il superamento del termine di inizio e conclusione dei lavori per come originariamente stabilito.
8. Con riferimento alle deduzioni dirette a contestare la sussistenza del vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento, il Collegio reputa sufficiente rilevare che detto vizio è configurabile soltanto in caso di assoluta identità di situazioni di fatto e di conseguente assoluta irragionevole diversità del trattamento riservato alle stesse, in relazione alle quali parte ricorrente non ha allegato alcun concreto elemento; come chiarito dalla univoca giurisprudenza, inoltre, tale censura non può essere dedotta “quando viene rivendicata l'applicazione in proprio favore di posizioni giuridiche riconosciute ad altri soggetti in modo illegittimo, in quanto, in applicazione del principio di legalità, la legittimità dell'operato della p.a. non può comunque essere inficiata dall'eventuale illegittimità compiuta in altra situazione” (cfr., ex multis, TAR Campania, Napoli, sez. II, 26.10.2012. n. 4283).
9. Da quanto sopra esposto consegue la legittimità della determinazione adottata, esente dalle censure contestate, essendo la violazione dei termini di avvio dei lavori già di per sé sufficiente a costituirne un valido fondamento della decadenza della concessione.
9.1. Come correttamente rilevato dalla difesa dell’amministrazione comunale, peraltro, già in fattispecie analoga questo Tribunale ha avuto modo di evidenziare che: «L’ampliamento della sfera giuridico-patrimoniale del concessionario, come effetto proprio del provvedimento di concessione, risponde primariamente a finalità di interesse pubblico che, in caso di mancata attuazione del programma finalistico sotteso al provvedimento ampliativo, rimangono disattese; il che costituisce elemento di per sé idoneo a giustificare l’adozione di una misura autoritativa di decadenza della concessione, considerato che la mancata realizzazione delle finalità di pubblico interesse rende non più giustificata, economica e razionale la perdurante efficacia della concessione rilasciata. In una prospettiva funzionale, dunque, la mancata attuazione del programma finalistico implicato dal rilascio della concessione, inevitabilmente determinata dall’inadempimento degli obblighi, anche di utilizzazione del bene, assunto con la concessione contratto, giustifica –anzi, rende obbligata– la scelta dell’Amministrazione concedente di ritiro dell’atto ampliativo e estinzione di un rapporto concessorio non funzionale alla realizzazione delle finalità pubblicistiche perseguite. Ciò a prescindere dalla valutazione delle situazioni contingenti e delle ragioni specifiche che possano avere determinato gli inadempimenti del concessionario. In tale ottica la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha avuto occasione di ribadire che è da ritenersi legittima e non abbisogna di diffusa motivazione sull'interesse pubblico la decadenza di una concessione amministrativa, disposta dalla p.a. per il sol fatto dell'inadempimento, provocato dall'inerzia del concessionario, degli obblighi derivanti dalle clausole della convenzione a suo tempo concordate con la p.a. medesima e non attuate entro il termine pattuito, in quanto tale vicenda è di per sé sufficiente a determinare la risoluzione immediata del rapporto concessorio, senz'uopo di accertamenti specifici della quantità e della qualità dell'inadempimento)» (Tar Lazio, sez. II, n. 5650 del 2009).
10. Esclusivamente per completezza di analisi si evidenzia che l’infondatezza delle censure concernenti l’applicazione dell’art. 83 della l.r. Lazio n. 26 del 2007, il quale, con riferimento al comprensorio Acilia-Dragonara espressamente dispone, al comma 4, che “per le assegnazioni in diritto di superficie antecedenti alla data del 31.12.2002, indipendentemente dalla data di stipula della convenzione di concessione, i cui concessionari non avessero ancora provveduto al completamento del fabbricato produttivo ed all'avvio dell'attività produttiva stessa, atteso l'interesse collettivo che ha portato all’assegnazione delle aree, il Comune di Roma procede alla revoca d'ufficio delle assegnazioni”, salva la possibilità per gli interessati di regolarizzare la loro posizione nei termini e con le modalità ivi stabilite. Tale facoltà non consta essere stata neppure esercitata dall’interessata.
11. Dal rigetto della domanda di annullamento consegue anche quello della domanda risarcitoria (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 12.06.2019 n. 7608 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

APPALTI: Alla Corte costituzionale la norma che disciplina il caso dell’operatore economico in concordato con continuità aziendale che partecipa ad una gara pubblica in Rti.
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Contratti della Pubblica amministrazione - Raggruppamento temporaneo di imprese - In concordato con continuità aziendale – Art. 186-bis, r.d. n. 267 del 1942 – Violazione artt. 3, 41 e 97 Cost. – Rilevanza e non manifesta infondatezza.
E’ rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli artt. 3, 41 e 97 Cost., la questione di legittimità costituzionale dell’art. 186-bis, comma 6, r.d. 16.03.1942, n. 267 (aggiunto dall’art. 33, comma 1, lett. h, d.l. 22.06.2012, n. 83, convertito con modificazioni dalla l. 07.08.2012, n. 134), che disciplina il caso dell’operatore economico che, in stato di concordato con continuità aziendale, intenda partecipare ad una procedura di gara per l’affidamento di commesse pubbliche, nella forma del raggruppamento temporaneo di imprese (1).
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   (1) Ha affermato la Sezione che la questione di legittimità costituzionale come sopra posta appare non manifestamente infondata in relazione ai seguenti parametri:
      a) art. 3 Cost., dubitandosi della ragionevolezza della scelta del legislatore.
Per talune imprese l’affidamento di commesse pubbliche è fonte primaria di ricavi da (re)investire nell’attività imprenditoriale per superare lo stato di crisi; consapevole, il legislatore consente all’impresa in concordato con continuità la partecipazione alle procedure di gara con adeguate cautele, incentrate sulla prognosi circa le capacità (all’atto in cui interviene la richiesta) di dar attuazione all’impegno da assumere (o assunto) nei confronti della stazione appaltante.
Tale è la ratio della disciplina posta dal quarto e quinto comma dell’art. 186–bis della legge fallimentare e dal terzo comma dell’art. 110 del codice dei contratti pubblici: l’impresa può partecipare alla procedura di gara con l’autorizzazione del Tribunale su parere del commissario giudiziale, se nominato, qualora la richiesta di partecipazione intervenga successivamente al deposito del ricorso (comma 4°) ovvero, in caso sia già stata disposta l’ammissione al concordato, con l’autorizzazione del giudice delegato (art. 110, comma 3), o, comunque, con la relazione di un professionista attestante la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento del contratto e con la dichiarazione di altro operatore che si impegni a mettere a disposizione le risorse necessaria all’esecuzione dell’appalto per il caso di fallimento o di incapacità sopravvenuta all’esecuzione (comma 5).
A parere della Sezione non v’è ragione che giustifichi la differente disciplina per l’impresa che partecipi nella forma aggregata del raggruppamento temporaneo di impresa assumendo il ruolo di mandataria: anche per questa impresa i ricavi derivanti dall’esecuzione della parte di commessa pubblica possono consentire il superamento di una situazione di crisi.
Non pare giustificare un diverso trattamento la posizione che la mandataria assume nei confronti della stazione appaltante ove confrontata con quella dell’impresa che contratti uti singula: il mandatario, munito di mandato collettivo speciale con rappresentanza conferito dalle altre imprese costituenti il raggruppamento, “esprime l’offerta in nome e per conto proprio e dei mandanti” (art. 45, comma 2, lett. d) del codice dei contratti pubblici), ha “la rappresentanza esclusiva, anche processuale, dei mandanti nei confronti della stazione appaltante per tutte le operazioni e gli atti di qualsiasi natura dipendenti dall’appalto, anche dopo il collaudo o atto equivalente fino alla estinzione di ogni rapporto” (art. 48, comma 15).
In sostanza, il mandatario del raggruppamento temporaneo contratta con la stazione appaltante come un operatore economico che abbia partecipato singolarmente, con la sola differenza che gli effetti dei suoi atti si riverberano nella sfera giuridica dei mandanti.
Allo stesso modo, non pare giustificare un diverso trattamento il regime di responsabilità dei mandatari nei confronti della stazione appaltante, posto che ai sensi dell’art. 48, comma 5, prima parte del codice dei contratti pubblici: “L’offerta degli operatori economici raggruppati o dei consorziati determina la loro responsabilità solidale nei confronti della stazione appaltante, nonché nei confronti del subappaltatore o dei fornitore” e che, pertanto, la stazione appaltante potrà richiedere al mandatario (ma anche a ciascuno dei mandanti) l’intera prestazione oggetto del contratto (art. 1292 Cod. civ.), come pure il risarcimento del danno in caso di inadempimento, e, siccome, normalmente, si tratterà di prestazione indivisibile (art. 1316 Cod. civ.), ove intenda richiedere l’esatto adempimento, dovrà rivolgere richiesta per intero ad una delle imprese (art. 1317 Cod. civ). Solo se uno dei mandanti ha assunto l’impegno all’esecuzione di lavori scorporabili ovvero prestazioni secondarie (in caso di servizi e forniture), il mandatario è responsabile solidalmente con il mandante la cui responsabilità è limitata all’esecuzione delle prestazioni di rispettiva competenza (seconda parte dell’art. 48, comma 5, citato).
Il regime di responsabilità del mandatario (come pure dei mandanti) è, dunque, identico a quello dell’impresa che abbia stipulato il contratto singolarmente e consiste nell’obbligo all’esecuzione per intero della prestazione in contratto o all’integrale risarcimento del danno per inadempimento.
      b) art. 41 Cost., costituendo il divieto contenuto nell’art. 186–bis, comma 6, legge fallimentare una limitazione alla autonomina privata dell’imprenditore che non può assumere la rappresentanza delle imprese mandanti e, in ultima analisi, non può rendersi parte di un contratto di appalto con un soggetto pubblico. Per questo l’imprenditore è limitato nel libero spiegarsi della sua capacità contrattuale.
La ragione è stata individuata nell’intento del legislatore di tutelare i creditori da scelte non ponderate dell’impresa in grado di aggravare lo stato di crisi esistente, e, da questo punto di vista, risponde all’utilità sociale di evitare la completa dispersione del patrimonio dell’imprenditore con conseguente impossibilità di soddisfazione dei creditori; tuttavia, l’impresa che è ammessa a concordato preventivo con continuità aziendale è impresa che, pur in stato di crisi, è in grado di continuare ad operare sul mercato proponendo beni e servizi, ed anzi, mediante la continuazione dell’attività, potenzialmente di rientrare dalla situazione di difficoltà medio tempore vissuta.
Risponde, allora, all’utilità sociale non già limitarne la sua libertà contrattuale, ma anzi favorirne il massimo dispiegarsi, per l’acquisizione di clientela di sicura solvibilità, come è il soggetto pubblico, e, così giovarsi di denaro da reimpiegare nell’attività di impresa. Per queste considerazioni, la limitazione all’autonomia privata finisce coll’essere ingiustificata e in contrasto con il dettato costituzionale.
      c) art. 97 Cost., trovando il principio di buon andamento dell’azione amministrativa attuazione nella materia dei contratti pubblici con gli obblighi di evidenza pubblica, legislativamente considerati il mezzo per la selezione del contraente migliore. Rispetto al fondamento normativo così evidenziato, il divieto posto dall’art. 186–bis, comma 6, legge fallimentare alla partecipazione ad una procedura di gara del mandatario in concordato preventivo con continuità aziendale determina una ingiustificata limitazione del potere di scelta spettante in via generale alle pubbliche amministrazioni, che non potrà, per questa sola ragione, contrattare con un’impresa che potrebbe rivelarsi la più qualificata e capace ad eseguire la commessa (o parte della commessa) posta a gara, e nei cui confronti gli organi della procedura concorsuale esprimano un giudizio di compatibilità di tale partecipazione rispetto alla sua situazione economico-patrimoniale e di convenienza per i creditori (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 12.06.2019 n. 3938 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'onere di dimostrare l'epoca di realizzazione di una costruzione grava sull'interessato, e non sull'amministrazione, la quale –in presenza di un'opera edilizia sine titulo– ha solo il potere-dovere di sanzionarla e di adottare, ove ricorrano i presupposti, il provvedimento demolitorio: in tali ipotesi, spetta, cioè, al ricorrente fornire prova inconfutabile, ai sensi degli artt. 63 comma 1, e 64 comma 1, cod. proc. amm., in relazione a circostanze che rientrano nella sua disponibilità.
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L’ingiunta misura repressivo-ripristinatoria, in quanto atto dovuto e rigorosamente vincolato, rimane affrancata dalla ponderazione discrezionale del confliggente interesse al mantenimento in loco della res, dove l’interesse pubblico risiede in re ipsa nella riparazione (tramite ripristino dello stato dei luoghi) dell’illecito edilizio e, stante il carattere permanente di quest’ultimo, non viene meno per il mero decorso del tempo, insuscettibile di ingenerare affidamenti nel soggetto trasgressore.
A ripudio, poi, della censura di omessa comunicazione ex art. 7 della l. n. 241/1990, rammenta il Collegio che l’ordinanza di demolizione, per la sua cennata natura di atto urgente dovuto e rigorosamente vincolato, non implicante valutazioni discrezionali, ma risolventesi in meri accertamenti tecnici, fondato, cioè, su un presupposto di fatto rientrante nella sfera di controllo del soggetto interessato, non richiede apporti partecipativi di quest’ultimo, il quale, in relazione alla disciplina tipizzata dei procedimenti repressivi, contemplante la preventiva contestazione dell'abuso, ai fini del ripristino di sua iniziativa dell'originario assetto dei luoghi, viene, in ogni caso, posto in condizione di interloquire con l'amministrazione prima di ogni definitiva statuizione di rimozione d'ufficio delle opere abusive; tanto più che, in relazione ad una simile tipologia provvedimentale, può trovare applicazione l’art. 21-octies della l. n. 241/1990, che statuisce la non annullabilità dell’atto adottato in violazione delle norme su procedimento, qualora, per la sua natura vincolata, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente enucleato.
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Al riguardo, giova rammentare che, in omaggio al principio di vicinanza della prova, l'onere di dimostrare l'epoca di realizzazione di una costruzione grava sull'interessato, e non sull'amministrazione, la quale –in presenza di un'opera edilizia sine titulo– ha solo il potere-dovere di sanzionarla e di adottare, ove ricorrano i presupposti, il provvedimento demolitorio: in tali ipotesi, spetta, cioè, al ricorrente fornire prova inconfutabile, ai sensi degli artt. 63 comma 1, e 64 comma 1, cod. proc. amm., in relazione a circostanze che rientrano nella sua disponibilità (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. IV, n. 2782/2014; n. 511/2016; TAR Campania, Napoli, sez. VIII, n. 4122/2017; sez. III, n. 5212/2017; Salerno, sez. I, n. 951/2018; Napoli sez. VI, n. 4769/2018);
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9. Neppure accreditabile è la censura di deficit motivazionale quanto alla ponderazione tra l’interesse pubblico alla rimozione e l’antagonista interesse privato alla conservazione del manufatto contestato (cfr. retro, sub n. 3.b),
Ed invero, l’ingiunta misura repressivo-ripristinatoria, in quanto atto dovuto e rigorosamente vincolato, rimane affrancata dalla ponderazione discrezionale del confliggente interesse al mantenimento in loco della res, dove l’interesse pubblico risiede in re ipsa nella riparazione (tramite ripristino dello stato dei luoghi) dell’illecito edilizio e, stante il carattere permanente di quest’ultimo, non viene meno per il mero decorso del tempo, insuscettibile di ingenerare affidamenti nel soggetto trasgressore (cfr., ex multis, Cons. Stato, ad. plen., n. 9/2017; sez. IV, n. 3955/2010; sez. V, n. 79/2011; sez. IV, n. 2592/2012; sez. V, n. 2696/2014; sez. VI, n. 3210/2017; TAR Campania, sez. VI, n. 17306/2010; sez. VII, n. 22291/2010; sez. VIII, n. 4/2011; n. 1945/2011; sez. III, n. 4624/2016; n. 5973/2016; sez. VI, n. 2368/2017; sez. VIII, n. 2870/2017; TAR Puglia, Lecce, sez. III, n. 1962/2010; n. 2631/2010; TAR Piemonte, Torino, sez. I, n. 4164/2010; TAR Lazio, Roma, sez. II, n. 35404/2010; TAR Liguria, Genova, sez. I, n. 432/2011).
10. A ripudio, poi, della censura di omessa comunicazione ex art. 7 della l. n. 241/1990 (cfr. retro, sub n. 3.c), rammenta il Collegio che l’ordinanza di demolizione, per la sua cennata natura di atto urgente dovuto e rigorosamente vincolato, non implicante valutazioni discrezionali, ma risolventesi in meri accertamenti tecnici, fondato, cioè, su un presupposto di fatto rientrante nella sfera di controllo del soggetto interessato, non richiede apporti partecipativi di quest’ultimo, il quale, in relazione alla disciplina tipizzata dei procedimenti repressivi, contemplante la preventiva contestazione dell'abuso, ai fini del ripristino di sua iniziativa dell'originario assetto dei luoghi, viene, in ogni caso, posto in condizione di interloquire con l'amministrazione prima di ogni definitiva statuizione di rimozione d'ufficio delle opere abusive; tanto più che, in relazione ad una simile tipologia provvedimentale, può trovare applicazione l’art. 21-octies della l. n. 241/1990, che statuisce la non annullabilità dell’atto adottato in violazione delle norme su procedimento, qualora, per la sua natura vincolata, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente enucleato (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. V, n. 6071/2012; sez. VI, n. 2873/2013; n. 4075/2013; sez. V, n. 3438/2014; sez. III, n. 2411/2015; sez. VI, n. 3620/2016; TAR Campania, Napoli, sez. III, n. 107/2015; Salerno, sez. II, n. 69/2015; Napoli, sez. IV, n. 685/2015; sez. II, n. 1534/2015; Salerno, sez. II, n. 664/2015; n. 1036/2015; Napoli, sez. III, n. 4392/2015; n. 4968/2015; sez. VIII, n. 1767/2016; sez. IV, n. 4495/2016; n. 4574/2016; sez. III, n. 121/2017; n. 677/2017; sez. VI, n. 995/2017; sez. IV, n. 2320/2017; sez. VIII, n. 4122/2017; sez. III, n. 5967/2017; Salerno, sez. II, n. 24/2018; Napoli, sez. III, n. 898/2018; n. 1093/2018; sez. IV, n. 1434/2018; n. 1719/2018; n. 2241/2018; TAR Lazio, Roma, sez. I, n. 2098/2015; n. 10829/2015; n. 10957/2015; n. 2588/2016; TAR Puglia, Lecce, sez. III, n. 1708/2016; n. 1552/2017) (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 12.06.2019 n. 981 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: La realizzazione di una veranda necessita del rilascio di un permesso di costruire, trattandosi di opera non precaria perché stabilmente infissa al suolo e tale da determinare, sotto il profilo edilizio, un aumento di volumetria, oltre che di superficie e sagoma.
Cosicché del tutto legittima si rivela l'ordinanza di demolizione dell'opera eseguita in assenza del prescritto titolo edilizio, non essendo configurabile il più mite trattamento della sanzione pecuniaria di cui all'art. 37 del d.p.r. n. 380/2001, previsto per la sola ipotesi di interventi eseguiti in assenza o in difformità dalla SCIA.
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11. Ancora, la ricorrente non può fondatamente dolersi della circostanza che l’amministrazione comunale non avrebbe valutato la sussistenza degli estremi applicativi della sanzione pecuniaria in rapporto alla tipologia di abuso riscontrato (cfr. retro, sub n. 3.d).
Come osservato, in argomento, dalla Sezione, la realizzazione di una veranda quale, segnatamente, quella controversa (cfr. documentazione fotografica depositata in giudizio dal Comune di Cetara in assolvimento dell’incombente istruttorio impartito con ordinanza collegiale n. 2364 del 28.10.2016) necessita, infatti, del rilascio di un permesso di costruire, trattandosi di opera non precaria perché stabilmente infissa al suolo e tale da determinare, sotto il profilo edilizio, un aumento di volumetria, oltre che di superficie e sagoma; cosicché del tutto legittima si rivela l'ordinanza di demolizione dell'opera eseguita in assenza del prescritto titolo edilizio, non essendo configurabile il più mite trattamento della sanzione pecuniaria di cui all'art. 37 del d.p.r. n. 380/2001, previsto per la sola ipotesi di interventi eseguiti in assenza o in difformità dalla SCIA (TAR Campania, Salerno, sez. II, n. 771/2018; cfr., in tan senso, anche Cons. Stato, sez. VI, n. 306/2017; n. 1893/2018; TAR Piemonte, Torino, sez. I, n. 1181/2012; TAR Campania, Napoli, sez. VII, n. 3069/2014) (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 12.06.2019 n. 981 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

APPALTI: Accesso civico generalizzato possibile su qualsiasi atto riguardante gli appalti pubblici.
L'accesso civico generalizzato si deve applicare a ogni atto afferente l'appalto pubblico. Tale forma di accesso non può ritenersi limitata da norme preesistenti (e non coordinate con il nuovo istituto), come quelle della legge 241/1090, ma soltanto dalle prescrizioni «speciali» e interpretabili restrittivamente, che la stessa nuova normativa ha introdotto al suo interno.
In questi termini l'importante sentenza 05.06.2019 n. 3780 del Consiglio di Stato, Sez. V.
Il contrasto in giurisprudenza
Il giudice di Palazzo Spada interviene in tema di rapporti tra l'accesso civico generalizzato e gli atti dell'appalto fornendo un riscontro condivisibile alla problematica e, al contempo, risolvendo i dubbi sorti nella giurisprudenza di primo grado.
Il collegio dà conto di due differenti letture della problematica. Secondo un primo indirizzo i documenti afferenti alle procedure di affidamento ed esecuzione di un appalto sono esclusivamente sottoposti alla disciplina prevista dall'articolo 53 del Dlgs 50/2016 e pertanto restano esclusi dall'accesso civico generalizzato regolato invece dall'articolo 5, comma 2, del Dlgs 33/2013 (Tar Emilia- Romagna, Parma, n. 197/2018; Tar Lombardia, Milano, n. 630/2019).
Secondo un diverso orientamento, invece, dovrebbe riconoscersi l'applicabilità della disciplina dell'accesso civico generalizzato anche alla materia degli appalti pubblici (da ultimo la sentenza del Tar Lombardia n. 45/2019).
Per decidere in maniera corretta, quindi, il giudice ritiene che si debba muovere dalla lettura coordinata e dalla interpretazione funzionale degli articoli 53 del Dlgs 50/2016, che rinvia alla disciplina prevista dall'articolo 22 e seguenti della legge n. 241/1990, e dell'articolo 5 bis, comma 3, Dlgs 33/2013. La disamina parte dal dato oggettivo secondo cui «il legislatore, attraverso l’introduzione dell’accesso civico generalizzato» ha inteso consentire l'accesso ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, «ulteriori a quelli oggetto di pubblicazione, a “chiunque”, prescindendo da un interesse manifesto».
Il consiglio di Stato
Condividendo il ragionamento dell'appellante, in sentenza si precisa che l'articolo 5 bis, comma 3 del Dlgs n. 33/2013, nel momento in cui precisa che l'accesso civico generalizzato è escluso fra l'altro nei casi previsti dalla legge «ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti» intende far riferimento a «specifiche condizioni, modalità e limiti» ma non a intere «materie».
Se così non fosse, l'obiettivo del legislatore risulterebbe completamente frustrato con la consenguente esclusione dell'intera materia relativa ai contratti pubblici «da una disciplina, qual è quella dell’accesso civico generalizzato, che mira a garantire il rispetto di un principio fondamentale, il principio di trasparenza ricavabile direttamente dalla Costituzione». Impendendo sul nascere, in questo modo, «quelle forme diffuse di controllo nel perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche» che si intende promuovere e alimentare a fini preventivi di comportamenti patologici.
Le esclusioni ammissibili, dall'ambito di applicabilità dell'accesso civico generalizzato (come anche emerge dal parere 515/2016 del Consiglio di Stato), sono solamente quelle stabilite dal legislatore , per esempio «quelle relative alla politica estera o di sicurezza nazionale», ma al di fuori di queste situazioni – non estensibili analogicamente – possono insistere solamente dei «casi» specifici. Situazione non ricorrente nel caso di specie, trattandosi di appalto a prestazioni «standardizzate» con richiesta di accesso intervenuta una volta conclusa la procedura di gara e quindi in assenza di esigenze di tutela della par condicio.
Il collegio, prosegue la sentenza, non ritiene che il richiamo, considerato invece decisivo dalla giurisprudenza di primo grado, all'articolo 53 del Codice dei contratti nella parte in cui esso rinvia alla disciplina degli articoli 22 e seguenti della legge 241/1990 «possa condurre alla generale esclusione dell’accesso civico della materia degli appalti pubblici».
È evidente che il Dlgs n. 97/2016, successivo sia al codice dei contratti, sia alla legge n. 241/1990, sconta un mancato coordinamento con quest'ultima normativa, sul procedimento amministrativo, «a causa del non raro difetto, sulla tecnica di redazione ed il coordinamento tra testi normativi, in cui il legislatore incorre».
L'ultimo inciso è che nella richiesta di ostensione (il contratto stipulato con l'aggiudicataria; i preventivi dettagliati, i collaudi, i pagamenti «con la relativa documentazione fiscale dettagliata«), la stazione appaltante dovrà prestare particolare attenzione consentendo l'accesso soltanto alla documentazione –inclusa quella fiscale– strettamente relativa alla procedura di gara per cui è richiesto l’accesso civico, e alla esecuzione dell’appalto» (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 11.06.2019).

APPALTI: Accesso civico agli atti di gara da parte di soggetto non concorrente.
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Accesso ai documenti – Accesso generalizzato – Accesso civico su atti di gara – Da parte di soggetto non concorrente – Possibilità.
L’accesso civico può essere esercitato anche con riferimento agli atti di gara pubblica da parte di un soggetto che non ha partecipato alla procedura (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che l’art. 53 del codice dei contratti pubblici, come già chiarito, richiama al primo comma la disciplina contenuta nella l. n. 241 del 1990, mentre nel secondo elenca una serie di prescrizioni riguardanti il differimento dell’accesso in corso di gara. L’art. 5-bis, comma 3, d.lgs. n. 33 del 2013, stabilisce, invece che l’accesso civico generalizzato è escluso fra l’altro nei casi previsti dalla legge “ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti”.
Tale ultima prescrizione fa riferimento, nel limitare tale diritto, a “specifiche condizioni, modalità e limiti” ma non ad intere “materie”. Diversamente interpretando, significherebbe escludere l’intera materia relativa ai contratti pubblici da una disciplina, qual è quella dell’accesso civico generalizzato, che mira a garantire il rispetto di un principio fondamentale, il principio di trasparenza ricavabile direttamente dalla Costituzione.
Entrambe le discipline, contenute nel d.lgs. n. 50 del 2016 e nel d.lgs. n. 33 del 2013, mirano all’attuazione dello stesso, identico principio e non si vedrebbe per quale ragione, la disciplina dell’accesso civico dovrebbe essere esclusa dalla disciplina dei contratti pubblici. D’altro canto, il richiamo contenuto nel primo comma, del citato art. 53 Codice dei contratti, alla disciplina del c.d. accesso “ordinario” di cui agli artt. 22 e ss., l. n. 241 del 1990 è spiegabile alla luce del fatto che il d.lgs. 18.04.2016, n. 50 è anteriore al d.lgs. 25.05.2016, n. 67 modificativo del d.lgs. n. 33 del 2013.
Il d.lgs. 25.05.2016 n. 97, che ha introdotto l’accesso civico novellando l’art. 5 d.lgs. n. 33 del 2013, si è dichiaratamente ispirato al cd. “Freedom of information act” che, nel sistema giuridico americano, ha da tempo superato il principio dei limiti soggettivi all’accesso, riconoscendolo ad ogni cittadino, con la sola definizione di un numerus clausus di limiti oggettivi, a tutela di interessi giuridicamente rilevanti, che sono appunto precisati nello stesso art. 5, comma 2, d.lgs. n. 33 del 2013.
L’intento del legislatore delegato è stato quello di “favorire forme diffuse di controllo nel perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche”, promuovendo così “la partecipazione al dibattito pubblico” (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 05.06.2019 n. 3780 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrartiva.it).
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SENTENZA
L’appello è fondato.
In linea generale va premesso che il legislatore, attraverso l’introduzione dell’accesso civico generalizzato, ha voluto consentire l’accesso ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori a quelli oggetto di pubblicazione, a “chiunque”, prescindendo da un interesse manifesto. Tale istituto di portata generale, tuttavia non è esente da alcune limitazioni rinvenibili sia in quanto stabilito nell’art. 5-bis, commi 1 e 2, del d.lgs. n. 33/2013, sia nella scelta del legislatore di far rimanere in vita gli artt. 22 e ss. della l. 241/1990 relativi all’accesso c.d. “ordinario”.
Nella fattispecie in esame la richiesta di accesso civico generalizzato riguarda gli atti di una procedura di gara ormai definita; in particolare il Consorzio ha chiesto l’ostensione dei seguenti documenti: la documentazione dei singoli atti della procedura; il contratto stipulato con l’aggiudicataria; i preventivi dettagliati, i collaudi, i pagamenti “con la relativa documentazione fiscale dettagliata”.
In casi del genere si tratta di stabilire se l’art. 53 del codice dei contratti il quale stabilisce “il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli artt. 22 e seguenti della legge 07.08.1990, n. 241” possa condurre alla esclusione della disciplina dell’accesso civico ai sensi del comma 3 dell’art. 5-bis del d.lgs. n. 33/2013, ai sensi del quale “il diritto di cui all’art. 5, comma 2, è escluso nei casi di segreto di Stato e negli altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all’art. 24, comma 1, della l. 241/1990”.
La giurisprudenza amministrativa formatasi innanzi ai TAR, sul punto non è univoca registrandosi diversi orientamenti.
Secondo un primo indirizzo i documenti afferenti alle procedure di affidamento ed esecuzione di un appalto sono esclusivamente sottoposti alla disciplina di cui all’art. 53 d.lgs. 50/2016 e pertanto restano esclusi dall’accesso civico c.d. generalizzato di cui all’art. 5, comma 2, d.lgs. 33/2013 (TAR Emilia- Romagna, Parma, n. 197/2018; TAR Lombardia, Milano, I, n. 630/2019).
Secondo un diverso orientamento, di contro, dovrebbe riconoscersi l’applicabilità della disciplina dell’accesso civico generalizzato anche alla materia degli appalti pubblici (da ultimo, TAR Lombardia, sez. IV, n. 45/2019).
Ritiene il Collegio che ai fini di una corretta decisione, si debba muovere dalla lettura coordinata e dalla interpretazione funzionale degli art. 53 d.lgs. 50/2016, che rinvia alla disciplina di cui all’art. 22 e seguenti della legge n. 241/1990, e dell’art. 5-bis, comma 3, d.lgs. 33/2013.
L’art. 53 del codice dei contratti pubblici, come già chiarito, richiama al primo comma la disciplina contenuta nella l. 241/1990, mentre nel secondo elenca una serie di prescrizioni riguardanti il differimento dell’accesso in corso di gara. L’art. 5-bis, comma 3, del d.lgs. n. 33/2013, stabilisce, invece che l’accesso civico generalizzato è escluso fra l’altro nei casi previsti dalla legge “ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti”.
Come correttamente ritenuto da parte appellante, tale ultima prescrizione fa riferimento, nel limitare tale diritto, a “specifiche condizioni, modalità e limiti” ma non ad intere “materie”. Diversamente interpretando, significherebbe escludere l’intera materia relativa ai contratti pubblici da una disciplina, qual è quella dell’accesso civico generalizzato, che mira a garantire il rispetto di un principio fondamentale, il principio di trasparenza ricavabile direttamente dalla Costituzione. Entrambe le discipline, contenute nel d.lgs. 50/2016 e nel d.lgs. 33/2013, mirano all’attuazione dello stesso, identico principio e non si vedrebbe per quale ragione, la disciplina dell’accesso civico dovrebbe essere esclusa dalla disciplina dei contratti pubblici. D’altro canto, il richiamo contenuto nel primo comma, del citato art. 53 Codice dei contratti, alla disciplina del c.d. accesso “ordinario” di cui agli artt. 22 e ss. della l. 241/1990 è spiegabile alla luce del fatto che il d.lgs. 18.04.2016, n. 50 è anteriore al d.lgs. 25.05.2016, n. 67 modificativo del d.lgs. 33/2013.
Il d.lgs. 25.05.2016 n. 97, che ha introdotto l’accesso civico novellando l’art. 5 d.lgs. n. 33/2013, si è dichiaratamente ispirato al cd. “Freedom of information act” che, nel sistema giuridico americano, ha da tempo superato il principio dei limiti soggettivi all’accesso, riconoscendolo ad ogni cittadino, con la sola definizione di un “numerus clausus” di limiti oggettivi, a tutela di interessi giuridicamente rilevanti, che sono appunto precisati nello stesso art. 5, co. 2, d.lgs. n. 33/2013.
L’intento del legislatore delegato è stato quello di “favorire forme diffuse di controllo nel perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche”, promuovendo così “la partecipazione al dibattito pubblico”.
La “ratio” dell’intervento è stata declinata in tutte le sue implicazioni da questo Consiglio di Stato (cfr. Commiss. Speciale 24.02.2016 n. 515) il quale, nell’esprimere il proprio parere favorevole sullo schema di decreto legislativo, ha apprezzato, tra gli altri, due aspetti, che assumono rilevanza ai fini della presente decisione:
   A) Il primo aspetto, cioè la già sottolineata limitazione soltanto oggettiva dell’accesso civico, comporta che, oltre alle specifiche “materie” sottratte –ad esempio quelle relative alla politica estera o di sicurezza nazionale– vi possono essere “casi” in cui, per una materia altrimenti compresa per intero nella possibilità di accesso, norme speciali (ovvero l’art. 24, co. 1, L. 241/1990) possono prevedere “specifiche condizioni, modalità e limiti”.
Deriva da tale principio anzitutto che l’ambito delle materie sottratte debba essere definito senza possibilità di estensione o analogia interpretativa.
In secondo luogo, dal medesimo principio –ricavabile dalla testuale interpretazione dell’art. 5-bis, co. 3, d.lgs. n. 33/2013 come novellato– discende la regola, ben chiara ad avviso del Collegio, per cui, ove non si ricada in una “materia” esplicitamente sottratta, possono esservi solo “casi” in cui il legislatore pone specifiche limitazioni, modalità o limiti.
Non ritiene il Collegio che il richiamo, ritenuto decisivo dal primo giudice, all’art. 53 del “Codice dei contratti” nella parte in cui esso rinvia alla disciplina degli artt. 22 e seguenti della l. 241/1990, possa condurre alla generale esclusione dell’accesso civico della materia degli appalti pubblici.
E’ evidente che il citato d.lgs. n. 97/2016, successivo sia al “Codice dei contratti” che –ovviamente– alla legge n. 241/90, sconta un mancato coordinamento con quest’ultima normativa, sul procedimento amministrativo, a causa del non raro difetto, sulla tecnica di redazione ed il coordinamento tra testi normativi, in cui il legislatore incorre.
Non può, dunque, ipotizzarsi una interpretazione “statica” e non costituzionalmente orientata delle disposizioni vigenti in materia di accesso allorché, intervenuta la disciplina del d.lgs 97/2016, essa non risulti correttamente coordinata con l’art. 53 codice dei contratti e con la ancor più risalente normativa generale sul procedimento: sarebbe questa, opinando sulla scia della impugnata sentenza, la strada per la preclusione dell’accesso civico ogniqualvolta una norma di legge si riferisca alla procedura ex artt. 22 e seguenti L. 241/1990.
Ritiene, viceversa, il Collegio, che una interpretazione conforme ai canoni dell’art. 97 Cost. debba valorizzare l’impatto “orizzontale” dell’accesso civico, non limitabile da norme preesistenti (e non coordinate con il nuovo istituto), ma soltanto dalle prescrizioni “speciali” e interpretabili restrittivamente, che la stessa nuova normativa ha introdotto al suo interno.
   B) Il secondo aspetto, che il citato parere Comm. Speciale 515/2016 di questo Consiglio ha sottolineato, e che risulta utile ai fini della presente decisione, è che la normativa sull’accesso civico non ha certo regolato positivamente il diritto di chiunque ad accedere agli atti per mera curiosità o per accaparrarsi dati sensibili a lui utili relativi ad ambiti di una impresa concorrente e coperti dalla ordinaria “segretezza aziendale”.
Proprio con riferimento alle procedure di appalto, la possibilità di accesso civico, una volta che la gara sia conclusa e viene perciò meno la tutela della “par condicio” dei concorrenti, non risponde soltanto ai canoni generali di “controllo diffuso sul perseguimento dei compiti istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche” (art. 5, co. 2, cit. d.lgs. 33).
Vi è infatti, a rafforzare in materia l’ammissibilità dell’accesso civico, una esigenza specifica e più volte riaffermata nell’ordinamento statale ed europeo, e cioè il perseguimento di procedure di appalto trasparenti anche come strumento di prevenzione e contrasto della corruzione.
Il richiamato parere n. 515/2016, con argomenti che trovano nella materia degli appalti un terreno privilegiato, ha correttamente osservato: “La trasparenza si pone come un valore-chiave, in grado di poter risolvere uno dei problemi di fondo della pubblica amministrazione italiana: quello di coniugare garanzie ed efficienza nello svolgimento dell’azione amministrativa. Tale valore può essere riguardato […] come modo d’essere tendenziale dell’organizzazione dei pubblici poteri […].
In altri termini, se l’interesse pubblico –inteso tecnicamente come “causa” dell’atto e del potere amministrativo– non può più essere rigidamente predeterminato e imposto, ma costituisce in concreto la risultante di un processo di formazione cui sono chiamati a partecipare sempre più attivamente i componenti della comunità, occorre anche “rendere visibile” il modo di formazione dell’interesse medesimo, i soggetti che vi concorrono […] nonché rendere conoscibili i dati di base, i presupposti da cui si muove, i modi di esercizio del potere, ivi comprese le risorse utilizzate”.
Tali principi trovano, sempre in materia, significativa conferma nella posizione chiara della Commissione Europea, che nella relazione concernente il contrasto alla corruzione in ogni ambito, sottolinea la necessità che l’ordinamento italiano promuova la trasparenza in ogni ambito, e particolarmente negli appalti pubblici “prima” ma anche “dopo l’aggiudicazione”.
A tali linee, poi, si è ispirato il Piano Nazionale Anticorruzione, proprio a partire dal 2016, anno di entrata in vigore del d.lgs. introduttivo dell’accesso civico.
Dal richiamo, sub A) e B) a principi generali ormai applicabili necessariamente a tutti i settori e materie –salve le specifiche esclusioni- dell’azione delle pubbliche amministrazioni, deriva che, contrariamente a quanto stabilito dalla sentenza appellata, l’appellante abbia diritto ad accedere agli atti della procedura di appalto a cui non ha partecipato, per le ragioni che seguono in rapporto agli specifici ostacoli preclusivi posti dalla resistente A.S.L. di Parma:
   1) Del tutto privo di pregio è il riferimento alla asserita “voluminosità” della documentazione di gara. Anzitutto perché l’appellante ha richiesto di accedere ad una specifica procedura, e poi perché il riferimento a disagi e lunghe tempistiche per l’ostensione degli atti configura proprio quel tentativo di “opaca schermatura”, nascosto dietro non dimostrati disagi pratici, che l’accesso civico ha inteso eliminare per sempre;
   2) La natura degli atti da esibire, consistenti perlopiù nella documentazione amministrativa e contabile, incluse le fatture pagate all’aggiudicatario, esclude qualsiasi compromissione di segreti del processo industriale della società che esegue l’appalto.
Per quanto riguarda gli importi liquidati all’esecutore dell’appalto, si tratta di dati che devono essere resi pubblici dalle stazioni appaltanti, sicché altrettanto ostensibili devono ritenersi i documenti contabili da cui si ricavano gli importi stessi.
Infine, osserva il Collegio, che l’oggetto dell’appalto in questione si configura come prestazione standardizzata e altamente ripetitiva, giacché nella realtà contemporanea la manutenzione e riparazione dei veicoli avviene con tecniche ed interventi che ciascuna ditta produttrice del veicolo indica con puntualità, a partire dai “libretti di manutenzione” consegnati all’atto della vendita.
Pertanto, nessun –dimostrato o ipotizzabile– vulnus a segreti commerciali o industriali può prodursi nella concreta fattispecie all’esame del Collegio.
Resta, ovviamente, la cautela che l’Amministrazione dovrà esercitare con specifico riferimento alla “documentazione fiscale” della società aggiudicataria, avendo riguardo l’ostensione consentita soltanto alla documentazione -inclusa quella fiscale– strettamente relativa alla procedura di gara per cui è richiesto l’accesso civico, e alla esecuzione dell’appalto affidata al Consorzio aggiudicatario.
Conclusivamente, in relazione alle considerazioni svolte, deve essere accolto l’appello, con la conseguente doverosa ostensione, da parte dell’Amministrazione, della documentazione di gara e della fase esecutiva dell’appalto aggiudicato, per la procedura di gara in questione.

EDILIZIA PRIVATA: L'onere di fornire la prova dell'epoca di realizzazione di un abuso edilizio incombe sull'interessato, e non sull'amministrazione che, in presenza di un'opera edilizia non assistita da un titolo idoneo che la legittimi, ha solo il potere-dovere di sanzionarla ai sensi di legge, e di adottare, ove ricorrano i presupposti, il provvedimento di demolizione.
Pertanto, spetta a chi agisce in giudizio fornire gli elementi probatori a favore della propria tesi: è dunque onere del privato fornire la prova dello status quo ante, atteso che l'amministrazione non può, di solito, materialmente accertare quale fosse la situazione all'interno del suo territorio.
Detto in altri termini, chi realizza interventi, ritenuti abusivi, su immobili esistenti, è tenuto a dimostrare rigorosamente, se intende evitare le misure repressive di legge, lo stato della preesistenza.
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Il ricorso è infondato e deve essere rigettato.
In primo luogo, con riferimento al fabbricato rurale, parte ricorrente sostiene che lo stesso è stato realizzato negli anni ‘20 sicché il Comune non avrebbe dovuto rigettare l’istanza proposta, ma al più dichiarare la inammissibilità per insussistenza del presupposto della abusività del manufatto.
L’assunto non può essere accolto in assenza di dimostrazione alcuna circa l’epoca di realizzazione del manufatto, il cui onere incombeva sull’interessato.
L'onere di fornire la prova dell'epoca di realizzazione di un abuso edilizio incombe sull'interessato, e non sull'amministrazione che, in presenza di un'opera edilizia non assistita da un titolo idoneo che la legittimi, ha solo il potere-dovere di sanzionarla ai sensi di legge, e di adottare, ove ricorrano i presupposti, il provvedimento di demolizione. Pertanto, spetta a chi agisce in giudizio fornire gli elementi probatori a favore della propria tesi: è dunque onere del privato fornire la prova dello status quo ante, atteso che l'amministrazione non può, di solito, materialmente accertare quale fosse la situazione all'interno del suo territorio.
Detto in altri termini, chi realizza interventi, ritenuti abusivi, su immobili esistenti, è tenuto a dimostrare rigorosamente, se intende evitare le misure repressive di legge, lo stato della preesistenza (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 05.06.2019 n. 940 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: Per l’identificazione dei volumi tecnici va fatto riferimento a tre ordini di parametri.
Il primo ha carattere positivo ed è di tipo funzionale, dovendo sussistere un rapporto di strumentalità necessaria del volume tecnico con l’utilizzo della costruzione.
Il secondo e il terzo hanno carattere negativo e sono collegati: all’impossibilità di elaborare soluzioni progettuali diverse all'interno della parte abitativa, per cui tali volumi devono essere ubicati solo all’esterno; ad un rapporto di necessaria proporzionalità fra le esigenze edilizie ed i volumi, che devono limitarsi a contenere gli impianti serventi della costruzione principale e devono essere completamente privi di una propria autonomia funzionale, anche solo potenziale.
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Non colgono nel segno neppure le censure con cui parte ricorrente ritiene che, quanto all’opificio artigianale, le relative opere possono essere qualificate come volumi tecnici.
Come già rilevato di recente dalla Sezione (sent.1042/2018), la definizione dei volumi tecnici si rinviene nella circolare dell’allora Ministero dei Lavori pubblici n. 2474 del 1973, secondo cui si tratta dei volumi «strettamente necessari a contenere e a consentire l’accesso di quelle parti degli impianti tecnici (idrico, termico, elevatorio, televisivo, di parafulmine, di ventilazione, ecc.) che non possono per esigenze tecniche di funzionalità degli impianti stessi, trovare luogo entro il corpo dell’edificio realizzabile nei limiti imposti dalle norme urbanistiche».
La circolare precisa che la definizione «può trovare applicazione soltanto nei casi in cui i volumi tecnici non siano diversamente definiti o disciplinati dalle norme urbanistico-edilizie vigenti nel Comune» e che, in ogni caso, la loro sistemazione «non deve costituire pregiudizio per la validità estetica dell’insieme architettonico»,
Secondo costante orientamento giurisprudenziale, da quale non vi è motivo per discostarsi (TAR Napoli n. 3490/2015 e n. 4132/2013; Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza n. 175/2015 e n. 1512/2014; Consiglio di giustizia amministrativa, sentenza n. 207/2014), per l’identificazione dei volumi tecnici va fatto riferimento a tre ordini di parametri.
Il primo ha carattere positivo ed è di tipo funzionale, dovendo sussistere un rapporto di strumentalità necessaria del volume tecnico con l’utilizzo della costruzione. Il secondo e il terzo hanno carattere negativo e sono collegati: all’impossibilità di elaborare soluzioni progettuali diverse all'interno della parte abitativa, per cui tali volumi devono essere ubicati solo all’esterno; ad un rapporto di necessaria proporzionalità fra le esigenze edilizie ed i volumi, che devono limitarsi a contenere gli impianti serventi della costruzione principale e devono essere completamente privi di una propria autonomia funzionale, anche solo potenziale.
Nella specie, i presupposti su indicati non risultano affatto dimostrati dal ricorrente.
In definitiva, il provvedimento impugnato sfugge alle censure rassegnate nel ricorso, il quale deve essere rigettato (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 05.06.2019 n. 940 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

EDILIZIA PRIVATA: La qualifica di pertinenza urbanistica è applicabile soltanto a opere di modesta entità e accessorie rispetto a un'opera principale, quali ad esempio i piccoli manufatti per il contenimento di impianti tecnologici "et similia", ma non anche a opere che, dal punto di vista delle dimensioni e della funzione, si connotino per una propria autonomia rispetto all'opera cosiddetta principale e non siano coessenziali alla stessa, tale cioè che non ne risulti possibile alcuna diversa utilizzazione economica.
I giudici d’appello hanno puntualizzato che <<La giurisprudenza di questo Consiglio è costante nel ritenere che, a differenza della nozione civilistica di pertinenza, ai fini edilizi il manufatto può essere considerato una pertinenza quando è non solo preordinato ad un'oggettiva esigenza dell'edificio principale e funzionalmente inserito al suo servizio, ma è anche sfornito di un autonomo valore di mercato e non incide sul "carico urbanistico" mediante la creazione di un "nuovo volume". Nell'ordinamento statale, infatti, vige il principio generale per il quale occorre il rilascio della concessione edilizia (o del titolo avente efficacia equivalente), quando si tratti di un "manufatto edilizio": salva una diversa normativa regionale o comunale, ai fini edilizi manca la natura pertinenziale quando sia realizzato un nuovo volume, su un'area diversa ed ulteriore rispetto a quella già occupata dal precedente edificio, ovvero sia realizzata una qualsiasi opere, come ad es. una tettoia, che ne alteri la sagoma>>.
Questo TAR ha statuito che, “sulla base di un consolidato insegnamento giurisprudenziale:
   - la pertinenza è configurabile quando vi è un oggettivo nesso funzionale e strumentale tra cosa accessoria e quella principale, cioè un nesso che non consenta altro che la destinazione della cosa ad un uso pertinenziale durevole, oltre che una dimensione ridotta e modesta del manufatto rispetto alla cosa cui esso inerisce;
   - a differenza della nozione di pertinenza di derivazione civilistica, ai fini edilizi il manufatto può essere considerato una pertinenza quando è non solo preordinato ad un'oggettiva esigenza dell'edificio principale e funzionalmente inserito al suo servizio, ma è anche sfornito di un autonomo valore di mercato e non comporta un cosiddetto carico urbanistico”.
Altresì, si è precisato che “il carattere pertinenziale rilevante ai fini urbanistici transita attraverso le seguenti coordinate identificative:
   - opere che non comportino un nuovo volume;
   - opere che comportino un nuovo e modesto volume 'tecnico' (così come definito ai fini urbanistici …)”.
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Le ricorrenti censurano l’ordine di demolizione del manufatto abusivo realizzato in aderenza al capannone industriale preesistente.
1. Osserva il Collegio che la qualifica di pertinenza urbanistica è applicabile soltanto a opere di modesta entità e accessorie rispetto a un'opera principale, quali ad esempio i piccoli manufatti per il contenimento di impianti tecnologici "et similia", ma non anche a opere che, dal punto di vista delle dimensioni e della funzione, si connotino per una propria autonomia rispetto all'opera cosiddetta principale e non siano coessenziali alla stessa, tale cioè che non ne risulti possibile alcuna diversa utilizzazione economica (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI – 10/11/2017 n. 5180 e l’ampia giurisprudenza citata).
Nella menzionata pronuncia i giudici d’appello hanno puntualizzato che <<La giurisprudenza di questo Consiglio è costante nel ritenere che, a differenza della nozione civilistica di pertinenza, ai fini edilizi il manufatto può essere considerato una pertinenza quando è non solo preordinato ad un'oggettiva esigenza dell'edificio principale e funzionalmente inserito al suo servizio, ma è anche sfornito di un autonomo valore di mercato e non incide sul "carico urbanistico" mediante la creazione di un "nuovo volume" (Cons. Stato, Sez. IV, 02.02.2012, n. 615, cit.). Nell'ordinamento statale, infatti, vige il principio generale per il quale occorre il rilascio della concessione edilizia (o del titolo avente efficacia equivalente), quando si tratti di un "manufatto edilizio" (cfr. Sez. VI, 24 luglio 2014, n. 3952): salva una diversa normativa regionale o comunale, ai fini edilizi manca la natura pertinenziale quando sia realizzato un nuovo volume, su un'area diversa ed ulteriore rispetto a quella già occupata dal precedente edificio, ovvero sia realizzata una qualsiasi opere, come ad es. una tettoia, che ne alteri la sagoma>>.
1.1 Questo TAR (cfr. sez. I – 29/11/2018 n. 1141) ha statuito che, “sulla base di un consolidato insegnamento giurisprudenziale (ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 26.08.2014 n. 4290; nonché TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 21.09.2018 nn. 884 e 887; 22.01.2018 n. 22; 11.12.2017 n. 1425):
   - la pertinenza è configurabile quando vi è un oggettivo nesso funzionale e strumentale tra cosa accessoria e quella principale, cioè un nesso che non consenta altro che la destinazione della cosa ad un uso pertinenziale durevole, oltre che una dimensione ridotta e modesta del manufatto rispetto alla cosa cui esso inerisce (Cons. Stato, sez. IV, 02.02.2012 n. 615);
   - a differenza della nozione di pertinenza di derivazione civilistica, ai fini edilizi il manufatto può essere considerato una pertinenza quando è non solo preordinato ad un'oggettiva esigenza dell'edificio principale e funzionalmente inserito al suo servizio, ma è anche sfornito di un autonomo valore di mercato e non comporta un cosiddetto carico urbanistico (Cons. Stato, sez. V, 31.12.2008 n. 6756 e 13.06.2006 n. 3490)”.
La stessa pronuncia ha poi precisato che “il carattere pertinenziale rilevante ai fini urbanistici transita attraverso le seguenti coordinate identificative:
   - opere che non comportino un nuovo volume;
   - opere che comportino un nuovo e modesto volume 'tecnico' (così come definito ai fini urbanistici …)” (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 05.06.2019 n. 546 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: E' necessario il permesso di costruire "per la realizzazione di tettoie o di altre strutture che siano, comunque, apposte a parti di preesistenti edifici, qualora le stesse siano prive del carattere di precarietà e abbiano, inoltre, dimensioni tali da comportare una visibile alterazione dell'edificio o alle parti dello stesso su cui vengono inserite".
Invero:
   - "Una tettoia ancorata al suolo e di notevole dimensioni è idonea ad alterare lo stato dei luoghi in modo non transitorio; trattasi, quindi, di una nuova costruzione necessitante di titolo edilizio";
   - "La tettoia necessita di un idoneo titolo allorché esula dai minimi contenuti che può avere un piccolo riparo aperto da tre lati, sì che essa costituisce spazio edificabile a tutti gli effetti quando viene realizzato un vero e proprio ambiente fruibile in via continuativa";
   - "Una tettoia avente carattere di stabilità e idonea ad una utilizzazione autonoma, oltre a non poter essere considerata una mera pertinenza, non può ricadere nell'ambito dell'attività edilizia libera, costituendo un'opera esterna per la cui realizzazione occorre un idoneo titolo edilizio. Alla medesima conclusione si può addivenire anche tenendo ferma la natura pertinenziale del manufatto, considerata l'idoneità di questo ad incidere sull'assetto edilizio preesistente".
Altresì, “la realizzazione di tettoie, peraltro di non ridotte dimensioni come nel caso della tettoia in legno annessa al fabbricato, comportando trasformazione edilizia del territorio (ai sensi dell'art. 3, comma 1, lett. e), del D.P.R. n. 380 del 2001), si caratterizza quale intervento di nuova costruzione a tutti gli effetti, con ogni conseguenza in termini di incidenza sui parametri urbanistici e di rilascio del corrispondente titolo abilitativo, che deve pertanto essere individuato nel permesso di costruire: la mancanza del previo permesso legittima, quindi, l'applicazione della sanzione demolitoria ex art. art. 31 del D.P.R. n. 380 del 2001, la quale costituisce atto dovuto per l'amministrazione comunale. Né è invocabile l'applicabilità, per la tettoia in questione, del sistema sanzionatorio contemplato dall'art. 34 del D.P.R. n. 380 del 2001, caratterizzato dall'eventuale comminatoria della sanzione pecuniaria sostitutiva della demolizione, giacché tale sistema si attaglia propriamente agli interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire, mentre nella specie si tratta di opera posta in essere in totale assenza di permesso di costruire”.
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Il porticato chiuso su due lati reca un incremento della volumetria dell'immobile, e per questo è ascrivibile alla categoria della nuova costruzione soggetta a permesso di costruire ed al relativo regime sanzionatorio.
Invero:
   - "Un porticato terrazzato chiuso lateralmente su due lati e destinato ad ospitare arredi fissi configura un organismo edilizio avente natura e consistenza tali da ampliare in superficie o volume l'edificio preesistente e, pertanto, per la sua realizzazione è necessario ottenere un permesso di costruire";
   - "Un porticato, per il suo carattere trasformativo ed innovativo rispetto a quello manutentivo e conservativo, comporta un manufatto del tutto nuovo per consistenza e materiali utilizzati, idoneo con riguardo al tipo di copertura ed alla presenza del parapetto a svolgervi varie attività della vita quotidiana, in quanto tale comportante nuova volumetria, nuova superficie utile e quindi, per la sua realizzazione, il previo rilascio del permesso di costruire in mancanza del quale costituisce abuso edilizio".
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2. Prendendo in specifica considerazione le “tettoie”, si è di recente precisato che è necessario il permesso di costruire <<"per la realizzazione di tettoie o di altre strutture che siano, comunque, apposte a parti di preesistenti edifici, qualora le stesse siano prive del carattere di precarietà e abbiano, inoltre, dimensioni tali da comportare una visibile alterazione dell'edificio o alle parti dello stesso su cui vengono inserite" (TAR Campania-Napoli, Sez. III, 29/05/2018, n. 3545); "Una tettoia ancorata al suolo e di notevole dimensioni è idonea ad alterare lo stato dei luoghi in modo non transitorio; trattasi, quindi, di una nuova costruzione necessitante di titolo edilizio" (TAR Piemonte, Sez. II, 09/05/2018, n. 550); "La tettoia necessita di un idoneo titolo allorché esula dai minimi contenuti che può avere un piccolo riparo aperto da tre lati, sì che essa costituisce spazio edificabile a tutti gli effetti quando viene realizzato un vero e proprio ambiente fruibile in via continuativa" (TAR Liguria, Sez. I, 10/04/2018, n. 310); "Una tettoia avente carattere di stabilità e idonea ad una utilizzazione autonoma, oltre a non poter essere considerata una mera pertinenza, non può ricadere nell'ambito dell'attività edilizia libera, costituendo un'opera esterna per la cui realizzazione occorre un idoneo titolo edilizio. Alla medesima conclusione si può addivenire anche tenendo ferma la natura pertinenziale del manufatto, considerata l'idoneità di questo ad incidere sull'assetto edilizio preesistente" (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, 11/01/2018, n. 40)>> (TAR Campania Salerno, sez. II – 02/01/2019 n. 1).
2.1 Secondo TAR Campania-Napoli, sez. II – 19/02/2019 n. 933, “la realizzazione di tettoie, peraltro di non ridotte dimensioni come nel caso della tettoia in legno annessa al fabbricato, comportando trasformazione edilizia del territorio (ai sensi dell'art. 3, comma 1, lett. e), del D.P.R. n. 380 del 2001), si caratterizza quale intervento di nuova costruzione a tutti gli effetti, con ogni conseguenza in termini di incidenza sui parametri urbanistici e di rilascio del corrispondente titolo abilitativo, che deve pertanto essere individuato nel permesso di costruire: la mancanza del previo permesso legittima, quindi, l'applicazione della sanzione demolitoria ex art. art. 31 del D.P.R. n. 380 del 2001, la quale costituisce atto dovuto per l'amministrazione comunale (cfr. TAR Campania Napoli, Sez. IV, 14.09.2016 n. 4310; TAR Campania Napoli, Sez. III, 28.04.2016 n. 2167). Né è invocabile l'applicabilità, per la tettoia in questione, del sistema sanzionatorio contemplato dall'art. 34 del D.P.R. n. 380 del 2001, caratterizzato dall'eventuale comminatoria della sanzione pecuniaria sostitutiva della demolizione, giacché tale sistema si attaglia propriamente agli interventi eseguiti in parziale difformità dal permesso di costruire, mentre nella specie si tratta di opera posta in essere in totale assenza di permesso di costruire”.
3. Contrariamente a quanto opinato dalla parte ricorrente, l’ampia tettoia avente copertura metallica con pannelli coibentati in lamiera non è assimilabile a una mera pertinenza del fabbricato principale abusivo, configurandosi invece come un manufatto autonomo e impattante il quale, comportando una trasformazione del territorio, necessitava del preventivo rilascio del permesso di costruire.
3.1 Ad avviso del Collegio, sotto il profilo quantitativo/dimensionale si configura una costruzione di rilevanti dimensioni (244,59 mq. nella prospettazione di parte ricorrente) che occupa una vasta superficie (lunghezza tra 8,50 e 9,30 metri, profondità di 9,30 metri, altezza di 7 metri – cfr. relazione tecnica degli esponenti di cui al doc. 4) ed è per questo idonea a modificare in maniera sensibile l'esistente assetto territoriale. La relazione evocata dà conto del suo utilizzo per attività di carico e scarico della merce prodotta e depositata, per cui è percepibile un oggettivo collegamento funzionale tra il manufatto e l'edificio principale; l’opera, tuttavia, non ha natura precaria essendo stabilmente ancorata al suolo e addossata al capannone, incrementa il carico urbanistico in maniera incisiva, ed è dotata di un valore di mercato non esiguo.
3.2 Il porticato risulta, oltretutto, chiuso su due lati, recando un incremento della volumetria dell'immobile, e per questo è ascrivibile alla categoria della nuova costruzione soggetta a permesso di costruire ed al relativo regime sanzionatorio: come ha rammentato TAR Calabria Catanzaro, sez. II – 06/03/2019 n. 500 <<"Un porticato terrazzato chiuso lateralmente su due lati e destinato ad ospitare arredi fissi configura un organismo edilizio avente natura e consistenza tali da ampliare in superficie o volume l'edificio preesistente e, pertanto, per la sua realizzazione è necessario ottenere un permesso di costruire" (TAR Salerno, Sez. II, 13.03.2018 n. 386); in senso conforme TAR Catanzaro, Sez. I, 10.11.2012 n. 1087); "Un porticato, per il suo carattere trasformativo ed innovativo rispetto a quello manutentivo e conservativo, comporta un manufatto del tutto nuovo per consistenza e materiali utilizzati, idoneo con riguardo al tipo di copertura ed alla presenza del parapetto a svolgervi varie attività della vita quotidiana, in quanto tale comportante nuova volumetria, nuova superficie utile e quindi, per la sua realizzazione, il previo rilascio del permesso di costruire in mancanza del quale costituisce abuso edilizio" (Consiglio di Stato, Sez. IV, 13.10.2010 n. 7481)>> (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 05.06.2019 n. 546 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Per giurisprudenza costante, "Per giustificare l'ingiunzione di demolizione è necessaria e sufficiente l'analitica descrizione delle opere abusivamente realizzate, in modo da consentire al destinatario della sanzione di rimuoverle spontaneamente, ogni altra indicazione esulando dal contenuto tipico del provvedimento, non occorrendo in particolare anche la descrizione precisa della superficie occupata e dell'area di sedime che dovrebbe essere confiscata in caso di mancata, spontanea esecuzione; elementi questi, invece, necessariamente afferenti alla successiva ordinanza di gratuita acquisizione al patrimonio comunale".
Non risulta perciò necessaria una specifica motivazione sulle ragioni di interesse pubblico perseguite attraverso l'acquisizione e l'individuazione dell'area oggetto di ablazione del diritto di proprietà dell'interessato può evincersi anche dalla descrizione degli interventi sanzionati, salvo che la superficie da acquisire sia maggiore di quella coincidente con il sedime delle opere abusive, nel qual caso l'individuazione di un'area ulteriore da acquisire deve essere puntuale e giustificata dall'indicazione delle opere necessarie ai fini urbanistici-edilizi.
Secondo il prevalente e condivisibile indirizzo della giurisprudenza amministrativa, <<l’indicazione dell’area di sedime, così come di quella necessaria per opere analoghe a quelle abusive, da acquisire al patrimonio comunale, non deve considerarsi requisito dell'ordinanza di demolizione -e dunque la mancanza non ne inficia la legittimità- giacché siffatta specificazione è elemento essenziale del distinto provvedimento con cui l'Amministrazione accerta la mancata ottemperanza alla demolizione da parte dell'ingiunto. Trattasi, quindi, "di precisazione che l'Amministrazione è tenuta a fare in seguito, ovvero all'atto dell'adozione (eventuale) del successivo provvedimento di acquisizione gratuita al patrimonio comunale">>.
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5. Sulla questione dell’area di sedime, come ha sottolineato TAR Toscana, sez. III – 11/03/2019 n. 343, <<Per giurisprudenza costante, "Per giustificare l'ingiunzione di demolizione è necessaria e sufficiente l'analitica descrizione delle opere abusivamente realizzate, in modo da consentire al destinatario della sanzione di rimuoverle spontaneamente, ogni altra indicazione esulando dal contenuto tipico del provvedimento, non occorrendo in particolare anche la descrizione precisa della superficie occupata e dell'area di sedime che dovrebbe essere confiscata in caso di mancata, spontanea esecuzione; elementi questi, invece, necessariamente afferenti alla successiva ordinanza di gratuita acquisizione al patrimonio comunale" (TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 31.07.2017, n. 4013; in senso analogo T.A.R. Campania Napoli Sez. II, 21.07.2017, n. 3888; TAR Campania Salerno Sez. I, 20.07.2017, n. 1252). Non risulta perciò necessaria una specifica motivazione sulle ragioni di interesse pubblico perseguite attraverso l'acquisizione e l'individuazione dell'area oggetto di ablazione del diritto di proprietà dell'interessato può evincersi anche dalla descrizione degli interventi sanzionati (TAR Lazio, sez. II, 08/10/2018, n. 9799), salvo che la superficie da acquisire sia maggiore di quella coincidente con il sedime delle opere abusive, nel qual caso l'individuazione di un'area ulteriore da acquisire deve essere puntuale e giustificata dall'indicazione delle opere necessarie ai fini urbanistici-edilizi (Cons. St., sez. VI, 05.04.2013 n. 1881; TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 29.11.2018, n. 1141; TAR Campania, Napoli, sez. VII, 10.01.2014 n. 159)>>.
5.1 Secondo il prevalente e condivisibile indirizzo della giurisprudenza amministrativa, <<l’indicazione dell’area di sedime, così come di quella necessaria per opere analoghe a quelle abusive, da acquisire al patrimonio comunale, non deve considerarsi requisito dell'ordinanza di demolizione -e dunque la mancanza non ne inficia la legittimità- giacché siffatta specificazione è elemento essenziale del distinto provvedimento con cui l'Amministrazione accerta la mancata ottemperanza alla demolizione da parte dell'ingiunto (Tar Puglia Lecce, III, 15.12.2011, n. 2172; Tar Puglia Lecce, III, 28.07.2011, n. 1461)" (TAR Puglia, Sezione Terza, 27.03.2012, n. 558; in termini, Consiglio di Stato, Sezione Q., 26.09.2008, n. 4659; TAR Campania, Napoli, Sezione Seconda, 20.04.2009, n. 2035; TAR Campania, Napoli, Sezione Sesta, 04.12.2013, n. 5509 e giurisprudenza ivi citata - "TAR Napoli Campania sez. II, 06.09.2013, n. 4199; v., anche, TAR Napoli Campania sez. VI, 04.07.2013, n. 3492; Tar Campania, ... sesta sezione, 16.06.2011, n. 3194, 11.05.2011, n. 2624; Tar Lazio, Roma, sez. I, 07.03.2011, n. 2031; Tar Puglia, Lecce, sez. III, 09.12.2010, n. 2809")" (TAR Puglia, Lecce, Sezione Terza, 27.06.2018, n. 1075). Trattasi, quindi, "di precisazione che l'Amministrazione è tenuta a fare in seguito, ovvero all'atto dell'adozione (eventuale) del successivo provvedimento di acquisizione gratuita al patrimonio comunale">> (TAR Puglia Lecce, sez. III – 19/11/2018 n. 1710, che richiama sez. III – 27/06/2018 n. 1075) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 05.06.2019 n. 546 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Un manufatto costituito da una struttura in legno e teli in pvc che interessa una superficie complessiva di circa 90 mq., per le sue dimensioni, obiettivamente rilevanti, e per la funzione a servizio stabile e duraturo di un’attività commerciale (la cui superficie viene di fatto estesa) non può, stante l’assenza dei requisiti della precarietà e della facile amovibilità, in ogni caso rientrare nella categoria della cosiddetta “edilizia libera”, integrando, per contro, un intervento di ristrutturazione edilizia, necessitante, come tali, del permesso di costruire.
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Considerato che:
   - con il ricorso introduttivo del presente giudizio la società Fa.Gl. S.r.l. –titolare dell’attività di ristorazione e somministrazione di alimenti svolta alla via dei ... n. 5-5/A, angolo piazza ... n. 27, in Ostia, a seguito dell’acquisto dalla società Le Du. S.r.l. della relativa azienda– ha agito per l’annullamento del provvedimento prot. n. 23886 del 14.02.2019, con il quale l’amministrazione comunale di Roma Capitale ha rigettato la domanda di accertamento di conformità presentata per la sanatoria della struttura insistente sull’area di pertinenza del suddetto esercizio, unitamente agli altri atti in epigrafe indicati;
...
Ritenuto che:
   - il ricorso non merita accoglimento;
   - il manufatto in questione, costituito da una struttura in legno e teli in pvc che, come emerge dalla stessa relazione tecnica allegata alla domanda di accertamento di conformità, interessa una superficie complessiva di circa 90 mq., per le sue dimensioni, obiettivamente rilevanti, e per la funzione a servizio stabile e duraturo di un’attività commerciale (la cui superficie viene di fatto estesa) non può, stante l’assenza dei requisiti della precarietà e della facile amovibilità, in ogni caso rientrare, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, nella categoria della cosiddetta “edilizia libera”, integrando, per contro, un intervento di ristrutturazione edilizia, necessitante, come tali, del permesso di costruire (cfr., ex multis, TAR Lazio, II-bis, n. 4030 del 2019);
   - i riferimenti di parte ricorrenti agli orientamenti del Giudice d’Appello specificamente indicati si palesano non pertinenti, non venendo nel caso che ne occupa in rilievo una struttura caratterizzata dalla presenza di lamelle in alluminio retrattili bensì dalla sussistenza di consistenti travi e degli altri elementi che emergono dalle produzioni versate in atti dalla stessa difesa della ricorrente;
   - legittimamente e doverosamente, dunque, l’amministrazione ha adottato le determinazioni impugnate, non sussistendo lacune né sul piano istruttorio né motivazionale, avendo l’amministrazione esplicitato le ragioni poste a fondamento delle stesse, sottolineando, tra l’altro, che l'intervento edilizio interessa un’area inclusa nell'ambito di valorizzazione della Città storica - D1 Ostia Lido, di cui all'art. 43, paragrafo 3 delle N.T.A. del P.R.G. vigente, ai sensi del quale: "Ad attuazione diretta sono consentiti gli interventi di MO, MS, RC, RE, come definiti dall'art. 9, senza aumento di SUL e senza cambiamento di destinazione d'uso, se non all'interno della stessa funzione e senza aumento del carico urbanistico", dovendosi, dunque, escludere l’ammissibilità dell’ampliamento in considerazione;
   - alla luce di quanto sopra esposto, neppure meritano accoglimento le deduzioni dirette a contestare la violazione delle garanzie di partecipazione procedimentale, trovando applicazione le previsioni di cui all’art. 21-octies, comma 2, della l. n. 241 del 1990, giacché le determinazioni dell’amministrazione non avrebbero, comunque, potuto essere differenti da quelle in concreto adottate (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 03.06.2019 n. 7151 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).