AGGIORNAMENTO AL 20.05.2019

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Anche le manutenzioni ordinarie e straordinarie possono essere oggetto di incentivazione, a patto che siano di particolare complessità.
Beh, è ora che anche la Corte dei Conte (con tutto rispetto) "si dia una regolata": non sono più ammissibili incertezze ovvero (pseudo)certezze che -successivamente- non si rivelano tali andando, poi, a mettere le mani nelle tasche dei dipendenti per rifondere le casse comunali in ordine all'indebita erogazione dell'incentivo.
Ma cosa significa esattamente di "particolare complessità"?
  Vero è che la Corte scrive letteralmente che "L’attività manutentiva ... deve risultare caratterizzata da problematiche realizzative di particolare complessità, tali da giustificare un supplemento di attività da parte del personale interno all’amministrazione affinché il procedimento che regola il corretto avanzamento delle fasi contrattuali si svolga nel pieno rispetto dei documenti posti a base di gara, del progetto, nonché dei tempi e dei costi programmati, aumentando, in tal modo, l’efficienza e l’efficacia della spesa".
Ma è altrettanto vero che, diversamente opinando, si perverrebbe all'aberrante conclusione che la "normale" e necessaria diligenza di un pubblico dipendente, nello svolgimento degli affari correnti, non sarebbe di per sé sufficiente -"se non assistita da un supplemento di attività"- affinché "il procedimento che regola il corretto avanzamento delle fasi contrattuali si svolga nel pieno rispetto dei documenti posti a base di gara, del progetto, nonché dei tempi e dei costi programmati, aumentando, in tal modo, l’efficienza e l’efficacia della spesa".
Stiamo scherzando, vero?
Al riguardo, risulta opportuno qui ricordare quanto evidenziavamo con l'AGGIORNAMENTO AL 16.10.2015 laddove la Suprema Corte ha statuito (ovviamente) che il "modello" di Pubblica Amministrazione, tra l'altro, "è composta di funzionari preparati, efficienti, prudenti e zelanti (art. 98 cost.)".
E allora, prepariamoci a fiumi, inondazioni di parole, commenti, interpretazioni che dir si voglia...
Altresì, la fantasia italica non tarderà a manifestarsi: scommettiamo che vedremo regolamenti comunali che statuiranno, per esempio, quale "manutenzione ordinaria particolarmente complessa" anche la semplice sostituzione di una lampadina del WC?

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Ok dalla sezione Autonomie agli incentivi tecnici anche per le manutenzioni ordinarie e straordinarie «complesse».
In modo simile all'estensione degli incentivi agli appalti di servizi e forniture, che la legge limita alla sola presenza del direttore dell'esecuzione e per importi non inferiori ai 500mila euro o di particolare complessità, anche le manutenzioni ordinarie e straordinarie possono essere oggetto di incentivazione, a patto che siano di particolare complessità.
Sono queste le indicazioni della Corte dei conti, sezione delle Autonomie, nella deliberazione 09.01.2019 n. 2.
Il contrasto tra le sezioni regionali
La Sezione di controllo per l'Umbria ha rimesso la questione di massima alla Sezione delle Autonomie, per capire se, nel nuovo quadro legislativo, rientrassero o meno gli incentivi tecnici legati ad attività di manutenzioni ordinarie e straordinarie (si veda Il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 16 ottobre) in considerazione del contrasto di soluzioni tra Sezioni di controllo.
Si ricorda come il Consiglio di giustizia amministrativa della Regione Sicilia (parere 16.03.2018 n. 121) ne aveva delimitato il possibile ambito di applicazione alle sole manutenzioni straordinarie, escludendo quelle ordinarie.
Il percorso logico della Sezione Autonomie
Secondo la Sezione delle Autonomie, il legislatore, con le nuove disposizioni del Dlgs 50/2016 (articolo 113), ha ritenuto incentivabili le attività compiute, dai diversi profili tecnici e amministrativi, del personale pubblico coinvolto nelle fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione all'esecuzione del contratto, consentendo l'erogazione degli incentivi anche per gli appalti di servizi e forniture e non più, come in passato, per i soli appalti di lavori.
Tuttavia, per evitare una erogazione indiscriminata per gli appalti di servizi e forniture, ha stabilito che questi ultimi potranno essere oggetto di incentivazione solo in presenza della nomina del direttore dell'esecuzione, obbligatoria per appalti di importo superiore a 500.000 euro ovvero qualora di particolare complessità.
Sicuramente la manutenzione straordinaria presenta caratteristiche particolari potendo rientrare nel novero delle attività complesse, tali da richiedere, da parte del personale tecnico-amministrativo, un'attività di programmazione della spesa, di valutazione del progetto o di controllo delle procedure di gara e dell'esecuzione del contratto rispetto ai termini del documento di gara, esattamente come qualunque altro appalto di lavori, servizi o forniture.
A differenza delle manutenzioni straordinarie, quelle ordinarie possono essere di semplice realizzazione, in quanto spesso prive di un progetto da attuare o perché l'amministrazione procede all'affidamento con modalità diverse dalla gara che costituisce presupposto indefettibile della norma ai fini della determinazione del fondo vincolato.
Conclusioni
In definitiva per la Sezione delle Autonomie anche le attività di manutenzione straordinaria o ordinaria potrebbero rientrare, a pieno titolo, tra le funzioni incentivabili purché caratterizzate da problematiche realizzative di particolare complessità, tali da giustificare un supplemento di attività da parte del personale interno all'amministrazione affinché il procedimento, che regola il corretto avanzamento delle fasi contrattuali, si svolga nel pieno rispetto dei documenti posti a base di gara, del progetto, nonché dei tempi e dei costi programmati, aumentando, in tal modo, l'efficienza e l'efficacia della spesa (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa dell'11.01.2019).

INCENTIVO FUNZIONI PUBBLICHE: Possibilità di riconoscere gli incentivi previsti dall’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) anche per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici in relazione ai lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria.
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Gli incentivi per funzioni tecniche previsti dall’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) possono essere riconosciuti, nei limiti previsti dalla norma, anche in relazione agli appalti di manutenzione straordinaria e ordinaria di particolare complessità.
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PREMESSO
Con nota dell’11.07.2018, la Provincia di Perugia ha rivolto alla Sezione regionale di controllo per l’Umbria, per il tramite del Consiglio delle Autonomie locali, una richiesta di parere ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131, in merito alla possibilità di riconoscere gli incentivi previsti dall’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) anche per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici in relazione ai lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria.
Nel rilevare che in due precedenti occasioni, precisamente nel parere 14.05.2015 n. 71 e parere 26.04.2017 n. 51, la Sezione regionale di controllo per l’Umbria aveva escluso l’attività manutentiva dal regime di incentivazione previsto, rispettivamente, dall’art. 93, comma 7-ter, del d.lgs. 12.04.2006, n. 163 e dal citato art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, il Presidente della Provincia di Perugia osservava come sulla medesima questione la Sezione regionale di controllo per la Lombardia, con parere 09.06.2017 n. 190, avesse espresso un parere contrario, nel senso che l’art. 113 non sembrerebbe “delimitare in senso escludente l’incentivabilità di dette funzioni in ragione dell’oggetto del contratto a cui è finalizzato il procedimento nell’ambito del quale si svolgono le medesime”.
In ragione del fatto nuovo costituito dalla sopravvenienza del parere reso dalla Sezione di controllo Lombardia, la Provincia di Perugia sollecitava una revisione dell’orientamento espresso dalla Sezione Umbria, chiedendo di pronunciarsi “sull’inclusione o esclusione delle attività tecniche di programmazione, verifica, appalto, di responsabile unico di procedimento e direzione dei lavori connesse con i lavori di manutenzione, ordinaria e straordinaria, nella o dall’incentivazione prevista dall’art. 113 del d.lgs. 50/2016”.
Con la deliberazione 08.10.2018 n. 103, la Sezione regionale di controllo per l’Umbria, richiamata in premessa la predetta richiesta di parere e valutati positivamente i profili di ammissibilità soggettiva ed oggettiva della questione, ha individuato i punti di convergenza e di contrasto fra i diversi approdi ermeneutici delle Sezioni regionali di controllo, ripercorrendone le motivazioni alla luce del mutato quadro normativo.
In particolare, la Sezione remittente ha osservato come il dubbio interpretativo origini dal raffronto tra la nuova disciplina dettata dall’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 e quella previgente (contenuta nell’art. 93, comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006), la quale aveva espressamente escluso la possibilità di ripartire gli incentivi per le attività manutentive, esclusione che la nuova norma non ripete (almeno in maniera esplicita).
Ed invero, mentre il comma 7-ter dell’art. 93, nel definire le modalità di riparto delle risorse finanziarie del fondo per la progettazione e l'innovazione, stabiliva che: “… Il regolamento definisce i criteri di riparto delle risorse del fondo, tenendo conto delle responsabilità connesse alle specifiche prestazioni da svolgere, con particolare riferimento a quelle effettivamente assunte e non rientranti nella qualifica funzionale ricoperta, della complessità delle opere, escludendo le attività manutentive, e dell'effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell'opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo”, il vigente art. 113, rubricato “Incentivi per funzioni tecniche”, al terzo comma dispone che: “L'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori”.
Inoltre, mentre il comma 7-ter recitava: “L’80 per cento delle risorse finanziarie del fondo per la progettazione e l'innovazione è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale e adottati nel regolamento di cui al comma 7-bis, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori”, l’attuale dettato normativo di cui al secondo comma dell’art. 113 dispone che: “… le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti. […] La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione”.
Ciò premesso, ad avviso della Sezione remittente appare dirimente stabilire, in primo luogo, se le “attività manutentive” non siano incentivabili in quanto non rientranti tra le funzioni tecniche indicate dalla norma, il cui elenco è da considerare tassativo.
In secondo luogo, andrebbe stabilito se l’esclusione degli incentivi in questione trovi fondamento nella definizione di “appalti pubblici di lavori”, la quale, a giudizio della Sezione regionale per l’Emilia-Romagna (parere 07.12.2016 n. 118), non consentirebbe di includervi le attività di manutenzione ordinaria e straordinaria.
Dubbi nascerebbero anche dal fatto che, secondo l’indirizzo seguito dalla Sezione di controllo Toscana (parere 14.12.2017 n. 186), le attività manutentive sarebbero caratterizzate, per lo più, dalla loro semplicità, laddove l’incentivazione de qua mirerebbe a premiare lo svolgimento di funzioni tecniche di una certa complessità.
Infine, andrebbe accertato se l’esistenza di un divieto alla concessione dell’incentivazione per gli appalti di manutenzione possa desumersi in ragione di una comune ratio ispiratrice tra nuova e previgente normativa in materia di incentivi, come rappresentato dalla Sezione di controllo Veneto (parere 12.05.2017 n. 338).
In diverso avviso rispetto a quanto osservato dalle altre Sezioni di controllo, si è espressa la Sezione regionale per la Lombardia, la quale, con il richiamato parere 09.06.2017 n. 190, nel sottolineare come “gli incentivi siano da riconoscere anche per gli appalti di servizi e forniture”, aveva ritenuto che “l’eventuale esclusione dei contratti manutentivi dalla nozione di appalti di lavori abbia quale unica conseguenza la ricomprensione dei medesimi fra gli appalti dei servizi, senza che ciò possa incidere sulla riconduzione dei contratti di manutenzione nell’ambito di applicabilità del decreto legislativo n. 50 del 2016 e sull’incentivabilità delle funzioni indicate nell’art. 113”.
Per altro verso, la Sezione remittente ha osservato come, in realtà, il rischio che gli incentivi siano concedibili anche per attività manutentive di contenuto semplice sarebbe ridotto, ove si consideri che, secondo il citato parere della Sezione Lombardia, sono incentivabili “le sole funzioni tecniche svolte rispetto a contratti affidati mediante lo svolgimento di una gara”, essendo gli incentivi in questione riconosciuti “esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge (comprese le direttive ANAC dalla stessa richiamate) o il regolamento dell’ente, siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa”.
Alla luce di dette considerazioni, la Sezione regionale di controllo per l’Umbria, preso atto del contrasto giurisprudenziale esistente, ha sospeso la pronuncia ed ha rimesso la questione di massima alle valutazioni del Presidente della Corte dei conti con riferimento al medesimo quesito proposto dal Presidente della Provincia di Perugia.
Il Presidente della Corte, con ordinanza n. 25 del 27.11.2018, ha deferito alla Sezione delle autonomie l’esame e la pronuncia in ordine alla prospettata questione di massima.
CONSIDERATO
La Sezione è chiamata ad esprimere il proprio avviso in merito alla questione di massima sollevata, ai sensi dell'art. 6, comma 4, del d.l. n. 174/2012, dalla Sezione regionale di controllo per l’Umbria con deliberazione 08.10.2018 n. 103, incentrata sull’interpretazione dell’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) ed, in particolare, sulla possibilità che gli incentivi per funzioni tecniche siano riconosciuti in relazione anche agli appalti di lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria.
Questione analoga è stata già affrontata da questa Sezione in sede nomofilattica e risolta in senso negativo con deliberazione 23.03.2016 n. 10, in riferimento, però, all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006.
Gli aspetti innovativi della formulazione della norma sull’incentivazione del personale delle amministrazioni pubbliche contenuta nell’art. 113 richiedono, tuttavia, un nuovo esame della questione alla luce dei più recenti indirizzi interpretativi elaborati dalle Sezioni regionali di controllo.
Come già evidenziato nella deliberazione 06.04.2017 n. 7, “il compenso incentivante previsto dall’art. 113, comma 2, del nuovo codice degli appalti non è sovrapponibile all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, oggi abrogato”.
La discontinuità della ratio della nuova normativa rispetto alla precedente è chiaramente percepibile dai principi contenuti nella legge delega (art. 1, comma 1, lett. rr, della legge n. 11/2016), dove si precisa che il compenso per le attività tecniche è finalizzato ad “incentivare l'efficienza e l'efficacia nel perseguimento della realizzazione e dell'esecuzione a regola d'arte, nei tempi previsti dal progetto e senza alcun ricorso a varianti in corso d'opera … escludendo l'applicazione degli incentivi alla progettazione”.
Tale evoluzione normativa è stata lucidamente sintetizzata dalla Sezione di controllo per la Toscana nella seguente espressione: “L’originaria ratio –rappresentata dalla volontà di spostare all’interno degli uffici attività di progettazione e capacità professionali di elevato profilo e basata su un nesso intrinseco tra opera e attività creativa di progettazione, di tipo libero-professionale (“prestazioni professionali specialistiche offerte da soggetti qualificati” come diceva la deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite della Corte dei conti)- è stata gradualmente affiancata e poi sostituita con quella invece rappresentata dalla volontà di accrescere efficienza ed efficacia di attività tipiche dell’amministrazione, passibili di divenire economicamente rilevanti nella misura in cui producono risparmi in termini di rispetto dei tempi e di riduzione di varianti in corso d’opera” (parere 14.12.2017 n. 186).
Come esattamente rilevato, la nuova disciplina mira a stimolare, valorizzare e premiare i diversi profili, tecnici e amministrativi, del personale pubblico coinvolto nelle fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione all’esecuzione del contratto, consentendo l’erogazione degli incentivi anche per gli appalti di servizi e forniture rientranti nell’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici (ex multis, Sezione di controllo Emilia-Romagna, parere 07.12.2016 n. 118).
L’inserimento tra le attività “incentivabili” previste dal secondo comma dell’art. 113 delle “verifiche di conformità”, che rappresentano le modalità di controllo dell’esecuzione dei contratti di appalto di servizi e forniture (cfr. art. 102, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016), costituisce ulteriore elemento dal quale è possibile inferire una voluntas legis tesa a stimolare, attraverso gli incentivi, una più attenta gestione delle fasi della programmazione e dell’esecuzione anche dei contratti pubblici di appalto di servizi e forniture (benché per questi ultimi l’incentivo risulti applicabile solo “nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione”, nomina richiesta, secondo le Linee guida ANAC n. 3 – par. 10.2, soltanto negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a 500.000 euro ovvero di particolare complessità).
Il fatto, poi, che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture, comporta che gli stessi si configurino, non più solo come spesa finalizzata ad investimenti, ma anche come spesa di funzionamento e, dunque, come spesa corrente. In tal senso depone la novella introdotta al comma 5-bis dell’art. 113 ad opera dell’art. 1, comma 526, della legge di bilancio n. 205/2017, secondo la quale gli oneri relativi agli incentivi per le funzioni tecniche vanno imputati allo stesso capitolo del bilancio che finanzia i singoli lavori, servizi e forniture, in modo che l’impegno di spesa vada assunto, a seconda della natura (corrente o in c/capitale), nel Titolo I o nel Titolo II dello stato di previsione del bilancio (deliberazione 26.04.2018 n. 6).
In questa rinnovata prospettiva, la circostanza che, nella nuova disciplina, il legislatore non abbia riproposto il divieto, introdotto dal comma 7-ter dell’art. 93 del d.lgs. n. 163/2006, di ripartire l’incentivazione per le attività manutentive, è ancor più indicativo di una voluntas legis tesa a segnare il superamento del precedente sistema con l’individuazione di margini applicativi più ampi e la rinuncia ad intervenire sulle modalità di riparto del fondo.
Una soluzione interpretativa che impedisse di destinare le risorse del fondo a favore del personale interno impegnato nelle attività tecniche connesse a lavori di manutenzione favorirebbe, per questo genere di attività, una realizzazione dell’opera, paradossalmente, meno attenta all’osservanza delle regole dell’arte, dei tempi di esecuzione e dei costi prestabiliti, in antitesi con il principio ispiratore dell’art. 113.
Deve peraltro riconoscersi che l’esclusione delle attività manutentive dal criterio di valutazione della complessità delle opere, prevista dal comma 7-ter dell’art. 93, non era dettata da ragioni di ordine sistematico, tant’è che le opere di manutenzione non erano escluse dal comma 7-bis dello stesso art. 93, benché questo, ai fini della determinazione della percentuale effettiva del fondo, ribadisse (senza esclusione alcuna) gli stessi criteri “dell’entità e della complessità dell’opera da realizzare” già previsti dalla legge n. 109/1994 e riprodotti al comma 5 dell’art. 92 del d.lgs. n. 163/2006 (comma, a sua volta, abrogato dall’art. 13 del d.l. 24.06.2014, n. 90, convertito in legge n. 114/2014).
Occorre, quindi, prendere atto che nel mutato quadro normativo non vi sono motivi ostativi ad includere nell’incentivazione prevista dall’art. 113 anche le attività tecniche strettamente connesse a lavori di manutenzione, svolte cioè all’interno delle fasi procedimentali che connotano gli affidamenti dei contratti pubblici di manutenzione ordinaria e straordinaria (programmazione, progettazione, selezione degli operatori economici, stipulazione ed esecuzione del contratto).
Per loro natura, i lavori di manutenzione consistono in un’opera volta a rimediare al degrado strutturale, tecnologico o impiantistico di un manufatto o di sue componenti, quindi ad un recupero di valore e funzionalità attraverso un’azione riparativa che rientra nel genere dei “lavori” (come previsto dalla lettera nn) dell’art. 3, del d.lgs. n. 50/2016) e, più in particolare, nel quadro degli “appalti pubblici di lavori” (quand’anche l’attività manutentiva risulti estranea alle costruzioni edili di cui all’Allegato I).
Non si pone, in questo caso, neppure un problema di numerus clausus delle “funzioni tecniche”, oggetto di incentivo secondo il principio di tassatività affermato e ribadito dalla Corte, con riferimento anche al secondo comma dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, argomentando dall’avverbio “esclusivamente” che precede l’elenco delle attività incentivabili. Infatti, le attività manutentive non rientrano tra le “funzioni tecniche” che i dipendenti pubblici svolgono ai fini dell’incentivazione prevista dall’art. 113, in quanto la manutenzione costituisce, appunto, l’oggetto di un appalto di lavori rispetto al quale il personale dell’Amministrazione può svolgere una o più “funzioni tecniche” ad esso correlate.
Negli appalti di lavori di manutenzione è possibile realizzare, in astratto, tutte le attività tecniche previste dal secondo comma dell’art. 113, anche se, in concreto, le stesse risultano compatibili con interventi di manutenzione (soprattutto straordinaria) contrassegnati da elevata complessità, i quali possono richiedere, da parte del personale tecnico-amministrativo, un’attività di programmazione della spesa, di valutazione del progetto o di controllo delle procedure di gara e dell’esecuzione del contratto rispetto ai termini del documento di gara, esattamente come qualunque altro appalto di lavori, servizi o forniture.
Per gli interventi di manutenzione ordinaria di più semplice realizzazione, invece, la possibilità di svolgere le funzioni tecniche è esclusa, il più delle volte, o dall’assenza di un progetto da attuare o perché l’amministrazione procede all’affidamento con modalità diverse dalla gara, la quale costituisce presupposto indefettibile della norma ai fini della determinazione del fondo vincolato (facendo l’art. 113 espresso riferimento all’“importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara”).
Presupposto ulteriore per il riconoscimento degli incentivi, oltre al rispetto del tetto annuo lordo del 50% del trattamento economico complessivo ed alla previa adozione di un atto interno di natura regolamentare diretto a stabilire criteri e modalità di ripartizione delle risorse tra gli aventi diritto, è che le funzioni tecniche svolte dai dipendenti siano “necessarie” per consentire “l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti”.
L’attività manutentiva, pertanto, deve risultare caratterizzata da problematiche realizzative di particolare complessità, tali da giustificare un supplemento di attività da parte del personale interno all’amministrazione affinché il procedimento che regola il corretto avanzamento delle fasi contrattuali si svolga nel pieno rispetto dei documenti posti a base di gara, del progetto, nonché dei tempi e dei costi programmati, aumentando, in tal modo, l’efficienza e l’efficacia della spesa.
P.Q.M.
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, pronunciandosi sulla questione di massima posta dalla Sezione regionale di controllo per l’Umbria con la deliberazione 08.10.2018 n. 103, enuncia il seguente principio di diritto: “Gli incentivi per funzioni tecniche previsti dall’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) possono essere riconosciuti, nei limiti previsti dalla norma, anche in relazione agli appalti di manutenzione straordinaria e ordinaria di particolare complessità.”
La Sezione regionale di controllo per l’Umbria si atterrà al principio di diritto enunciato nel presente atto di orientamento, al quale si conformeranno tutte le Sezioni regionali di controllo ai sensi dell’art. 6, comma 4, del d.l. 10.10.2012, n. 174, convertito dalla legge 07.12.2012, n. 213 (Corte dei Conti, Sez. autonomie, deliberazione 09.01.2019 n. 2).

Ed altro, ancora, in materia di incentivo...

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Giro contabile per incentivi e fondo innovazione.
Incentivi tecnici e fondo innovazione con giro contabile. È questa la soluzione al rebus sulla corretta registrazione a bilancio delle due voci incentivanti individuata dalla Commissione Arconet.
L'organismo che sovrintende all'applicazione del nuovo ordinamento contabile degli enti territoriali ha affrontato la questione nella riunione del 20 marzo scorso, il cui resoconto è stato appena pubblicato. Sugli incentivi tecnici, la Commissione recepisce e integra quanto già previsto dall'art. 113, comma 5-bis, del dlgs 50/2016, ai sensi del quale le relative spese vanno imputate al medesimo capitolo previsto per l'appalto. Quest'ultimo andrà collocato nel titolo II, ove si tratti di opere, o nel titolo I, nel caso di servizi e forniture. L
'impegno è registrato, con imputazione all'esercizio in corso di gestione, a seguito della formale destinazione al fondo delle risorse stanziate ed è tempestivamente emesso il relativo ordine di pagamento a favore del proprio bilancio, al Titolo terzo delle entrate, tipologia 500 «Rimborsi e altre entrate correnti», categoria 3059900 «Altre entrate correnti n.a.c.», voce del piano dei conti finanziario E.3.05.99.02.00 Fondi incentivanti il personale (legge Merloni).
La spesa riguardante gli incentivi tecnici è impegnata anche tra le spese di personale, negli stanziamenti riguardanti il fondo per la contrattazione integrativa, nel rispetto dei principi contabili previsti per il trattamento accessorio e premiale del personale. La copertura di tale spesa è costituita dall'accertamento di entrata di cui al periodo precedente, che svolge anche la funzione di rettificare il doppio impegno, evitando gli effetti della duplicazione della spesa.
Ricordiamo che, in base alla deliberazione 26.04.2018 n. 6 della sezione autonomie, gli incentivi non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dall'art. 23, comma 2, del dlgs 75/2017. Le stesse modalità di registrazione sono adottate anche per la quota del 20% prevista dal comma 4 dell'art. 113 (c.d. «fondo innovazione») destinata all'acquisto beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione nonché per l'attivazione di tirocini formativi e di orientamento.
Tale quota è quindi impegnata anche tra le spese correnti o di investimento in base alla natura economica della spesa, nel rispetto del principio contabile della competenza finanziaria (articolo ItaliaOggi del 04.05.2019).

INCENTIVI FUNZIONI TECNICHE: Arconet, incentivi tecnici e fondo innovazione sempre in parte corrente.
Gli incentivi tecnici e il fondo innovazione devono sempre essere contabilizzati nella parte corrente del bilancio.
Il tema, molto attuale per gli enti locali in un periodo di espansione degli investimenti, spunta nelle carte di lavoro appena pubblicate della Commissione Arconet (resoconto della riunione del 20 marzo scorso) che approva la modifica dei principi contabili finalizzata a chiarire le modalità di registrazione degli incentivi tecnici sia nella contabilità finanziaria (paragrafo 5.2), sia in quella economico-patrimoniale (paragrafo 3).
Gli incentivi tecnici
Gli impegni riguardanti gli incentivi per le funzioni tecniche previsti dall'articolo 113 del Dlgs 50/2016 (compresi i relativi oneri contributivi ed erariali) devono essere assunti all'interno degli stanziamenti di spesa riguardanti i medesimi lavori, servizi e forniture cui si riferiscono.
Sono dunque contabilizzati nel titolo II della spesa per le opere pubbliche o nel titolo I per servizi e forniture. L'impegno è registrato, con imputazione all'esercizio in corso di gestione, a seguito della formale destinazione al fondo delle risorse stanziate in bilancio, nel rispetto dell'articolo 113, comma 2 e seguenti, ed è tempestivamente emesso il relativo ordine di pagamento a favore del Titolo terzo delle entrate, tipologia 500 «Rimborsi e altre entrate correnti», categoria 3059900 «Altre entrate correnti n.a.c.», voce del piano dei conti finanziario E.3.05.99.02.00 Fondi incentivanti il personale.
La spesa riguardante gli incentivi tecnici è impegnata anche tra le spese di personale, negli stanziamenti riguardanti il fondo per la contrattazione integrativa, nel rispetto dei principi contabili previsti per il trattamento accessorio e premiale del personale. La copertura di tale spesa è costituita dall'accertamento di entrata di cui sopra, che svolge anche la funzione di rettificare il doppio impegno, evitando effetti di duplicazione della spesa.
Il fondo innovazione
Tali modalità di registrazione si applicano anche per la quota del 20% prevista dal comma 4 dell'articolo 113 («fondo innovazione») destinata all'acquisto beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti d'innovazione, nonché per l'attivazione di tirocini formativi e di orientamento.
A seguito della formale destinazione al fondo delle risorse stanziate in bilancio, nel rispetto dell'articolo 113, comma 2 e seguenti, la spesa è impegnata a carico degli stanziamenti di uscita riguardanti i lavori, servizi e forniture con imputazione all'esercizio in corso di gestione, ed è tempestivamente emesso il relativo ordine di pagamento a favore del bilancio, al Titolo terzo delle entrate, tipologia 500 «Rimborsi e altre entrate correnti», categoria 3059900 «Altre entrate correnti n.a.c.». Tale quota del 20% è poi impegnata anche tra le poste correnti o di investimento in base alla natura economica della spesa, nel rispetto del principio contabile della competenza finanziaria.
La copertura finanziaria è costituita dall'accertamento di entrata di cui sopra, che svolge anche la funzione di rettificare il doppio impegno, evitando gli effetti della duplicazione della spesa.
Risvolti economico-patrimoniali
È puntualizzato, poi, che in contabilità economico-patrimoniale gli accertamenti effettuati a valere della voce del piano finanziario E.3.05.99.02.001 «Fondi incentivanti il personale (legge Merloni)» non determinano la formazione di ricavi. La liquidazione degli impegni correlati a tali entrate, assunti a carico degli stanziamenti di spesa riguardanti gli incentivi tecnici e il fondo risorse finanziarie previsti dall'articolo 113, comma 2, del Dlgs n. 50/2016 non determina la formazione di costi.
Fra le novità, infine, la ridenominazione della voce del piano dei conti 3.05.99.02.00, dove viene inserito il riferimento all'articolo 113 del Dlgs 50/2016 (al posto del richiamo della legge Merloni) e la conseguente modifica del glossario SIOPE (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa dell'01.05.2019).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Le condizioni di carattere generale che devono sussistere ai fini dell’incentivabilità delle funzioni tecniche sono così riassumibili:
   1. che l’Amministrazione sia dotata di apposito regolamento interno essendo questa la condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo e sede idonea per circoscrivere dettagliatamene le condizioni alle quali gli incentivi possono essere erogati. Occorre a tal proposito rilevare che il comma 3 dell’art. 113 fa obbligo all'Amministrazione aggiudicatrice di stabilire “i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro” nel caso di “eventuali incrementi dei tempi o dei costi”: una condizione, questa, che secondo la Sezione delle Autonomie, collega necessariamente l’erogazione dell’incentivo al completamento dell’opera o all’esecuzione della fornitura o del servizio oggetto dell’appalto in conformità ai costi ed ai tempi prestabiliti;
   2. che le risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi dell’art. 113, comma 2, siano ripartite, per ciascuna opera, lavoro, servizio e fornitura, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale;
   3. che negli appalti relativi a servizi o forniture sia nominato il direttore dell'esecuzione;
   4. che il relativo impegno di spesa sia assunto a valere sulle risorse stanziate nel quadro economico dell’appalto, attraverso la costituzione di un apposito fondo vincolato non superiore al 2% dell’importo dei lavori di manutenzione posti a base di gara;
   5. che l’incentivo spettante al singolo dipendente non ecceda il tetto annuo lordo del 50% del trattamento economico complessivo.
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Negli appalti di lavori di manutenzione è possibile realizzare tutte le attività tecniche previste dal secondo comma dell’art. 113, purché gli interventi manutentivi siano contrassegnati da quella elevata complessità che rappresenta il presupposto per lo svolgimento di dette funzioni.
Per gli interventi di manutenzione ordinaria di più semplice realizzazione, tuttavia, la possibilità di svolgere le funzioni tecniche potrebbe essere esclusa in concreto dall’assenza di un progetto da attuare, o dalla circostanza che l’Amministrazione proceda all’affidamento con modalità diverse dalla gara.
Il secondo comma dell’art. 113 richiede infatti che l’incentivazione sia destinata a quelle funzioni tecniche svolte dai dipendenti “ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti”.
Si presuppone pertanto che a monte vi sia una “gara”, cui del resto è parametrato il limite percentuale massimo dell’incentivo, ed in assenza della quale esso risulta pertanto non quantificabile, ed inoltre che l'attività sia caratterizzata da “problematiche realizzative di particolare complessità, tali da giustificare un supplemento di attività da parte del personale interno all’Amministrazione affinché il procedimento che regola il corretto avanzamento delle fasi contrattuali si svolga nel pieno rispetto dei documenti posti a base di gara, del progetto, nonché dei tempi e dei costi programmati, aumentando, in tal modo, l’efficienza e l’efficacia della spesa”.
Permane poi necessario anche nella fattispecie il rispetto dei requisiti di ordine generale già precedentemente richiamati, in risposta al primo quesito (par. III in diritto).
Le ulteriori condizioni, che si cumulano alle suddette di carattere generale, affinché le attività tecniche, svolte in funzione di una corretta e spedita esecuzione delle attività di manutenzione ordinaria, possano costituire oggetto di incentivazione, sono quindi così riassumibili:
   1. che alla base dell’affidamento vi sia una procedura di gara;
   2. che l’attività manutentiva risulti caratterizzata da particolare complessità, tale da necessitare di uno sforzo supplementare affinché l’esecuzione del contratto rispetti i documenti a base di gara, il progetto, i tempi e i costi prestabiliti;
   3. che le attività tecniche, amministrative e contabili svolte dai dipendenti, previamente accertate, siano strettamente collegate ai lavori manutentivi da eseguire.
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Il fatto che si proceda mediante Consip non è di per sé preclusivo al riconoscimento di incentivi per funzioni tecniche, come d'altra parte si evince anche dalla norma contenuta nel secondo comma dell'art. 113, per la quale “Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale” che implicitamente prevede la possibilità di destinare quota del fondo ai dipendenti interni, ove ne ricorrano le condizioni.
Va tuttavia evidenziato come la medesima giurisprudenza consultiva si sia premunita di specificare come permanga anche in questo caso indefettibile il presupposto che vi sia a monte una “gara”, poiché in mancanza di tale requisito non può esservi l’accantonamento delle risorse nel fondo, ai sensi del secondo comma dell’art. 113.
Va inoltre evidenziato come, in termini più generali, le previsioni legislative inerenti all’acquisto di beni e servizi mediante strumenti di e-procurement (quali convenzioni Consip, MEPA, eccetera) rispondano ad esigenze di semplificazione e razionalizzazione del procedimento di provvista della Pubblica Amministrazione. Pertanto, come già correttamente rilevato in sede consultiva, laddove l’ente sia tenuto o decida di far ricorso a tali modalità di approvvigionamento, le attività indicate nell’art. 113 potrebbero, in concreto, non realizzarsi, con conseguente impossibilità di procedere alla erogazione dei connessi incentivi.
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Posto che ricorra lo svolgimento di una delle attività elencate dal secondo comma dell’art. 113 e che vi sia a monte una gara, l’incentivo può essere riconosciuto anche in relazione ad un appalto di servizi, ove, in analogia alle altre casistiche esaminate, ciò sia richiesto dalla particolare complessità dell’appalto, entro i limiti, anch’essi già qui analizzati, che possono essere così riassunti:
   1. che l’Amministrazione sia dotata di apposito regolamento interno;
   2. che le risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi dell’art. 113, comma 2, siano ripartite con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale;
   3. che sia stato nominato il direttore dell'esecuzione;
   4. che il relativo impegno di spesa sia assunto attraverso la costituzione di un apposito fondo vincolato non superiore al 2% dell’importo posto a base di gara;
  5. che l’incentivo spettante al singolo dipendente non ecceda il tetto annuo lordo del 50% del trattamento economico complessivo;
   6. che l’attività risulti caratterizzata da particolare complessità, tale da necessitare di uno sforzo supplementare affinché l’esecuzione del contratto rispetti i documenti a base di gara, i tempi ed i costi prestabiliti.
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La normativa contabile non pone di per sé un limite inferiore alla quota di incentivi (sempre determinata a partire dall’importo posto a base di gara e dal trattamento economico in godimento) ma soltanto limiti superiori. Tuttavia, come già evidenziato, la previsione di funzioni incentivate è intrinsecamente legata alla esigenza di razionalizzazione della spesa pubblica, attuata nello specifico attraverso la valorizzazione delle risorse interne, in quanto si tratti di risorse correlate allo svolgimento di prestazioni professionali specialistiche offerte da personale qualificato in servizio, per le quali diversamente le Amministrazioni pubbliche dovrebbero ricorrere a professionisti esterni sul mercato, con possibili aggravi di costi per il bilancio dell’ente interessato.
Pur non essendovi alcuna norma che espressamente imponga all’ente di utilizzare appieno gli incentivi per funzioni tecniche, l’eventuale “riconoscimento di una percentuale anche molto inferiore al 2% previsto dall'art. 113” deve essere valutato attentamente dall’Amministrazione, affinché esso non sia associato a situazioni di sottoutilizzazione delle risorse interne tali da potersi indirettamente ripercuotere in senso negativo sui costi complessivamente sostenuti, eventualità che la ratio della norma vuole invece scongiurare.
La previsione di incentivi, purché contenuta nei limiti richiamati, non è dunque foriera di effetti che il legislatore giudica necessariamente negativi per la finanza pubblica, ed in tal senso il ricorso allo strumento andrà attentamente ponderato, tenuto conto di tutti gli interessi in gioco. In ciò si sostanzia però in ultima analisi la discrezionalità amministrativa dell’ente, nell’esercizio della quale questa Sezione di controllo non può sostituirsi al Comune.
Spetterà dunque necessariamente al Comune stesso la valutazione in concreto circa l’opportunità, o meno, di ricorrere a detta forma d’incentivazione in misura sensibilmente inferiore a quella massima consentita dalla legge.
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Il Sindaco del Comune di Spinea (VE) ha posto a questa Sezione, con un’unica richiesta di parere, sei distinti quesiti in merito alla corretta destinazione e contabilizzazione degli incentivi di funzioni tecniche, di cui all’art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), chiedendo se:
   1. la spesa per il pagamento di tali incentivi per lo svolgimento di funzioni tecniche rientri o meno nell'ammontare complessivo della spesa del personale ai fini dell’applicazione del limite di cui all'art. 1, co. 557, della legge 27.12.2006, n. 296 (legge finanziaria per il 2007);
   2. l'incentivo in oggetto possa essere riconosciuto per la gestione di opere di manutenzione straordinaria ricomprese all'interno del Piano triennale delle opere pubbliche dell'ente, e dunque di importo rilevante per l'Amministrazione comunale;
   3. l'incentivo in oggetto possa essere riconosciuto a fronte di manutenzioni ordinarie che comunque prevedono lo svolgimento di alcune delle attività previste dal richiamato art. 113, co. 2, del Codice dei contratti pubblici, come, ad esempio, l'attività svolta dai dipendenti comunali per la predisposizione e controllo delle procedure di gara e l'esecuzione dei contratti pubblici riferiti alla riasfaltatura di una strada (manutenzione ordinaria);
   4. l'incentivo possa essere riconosciuto a fronte della gestione di un appalto di fornitura di servizi affidato mediante adesione ad una convenzione Consip già attiva. Nella fattispecie specifica la fornitura di energia elettrica e la manutenzione degli impianti di pubblica illuminazione, convenzione attiva in Consip, al quale l'ufficio tecnico del Comune ha intenzione di aderire;
   5. l'incentivo possa essere riconosciuto a fronte della gestione di un appalto di fornitura di servizi di assistenza domiciliare, che verrà assegnato a seguito dell'esperimento di apposita gara;
   6. l'Amministrazione comunale possa destinare, per l'erogazione di tutti gli incentivi in questione, un budget annuo complessivo che potrebbe comportare il riconoscimento di una percentuale anche molto inferiore al 2% previsto dall'art. 113 o l'esclusione di alcuni appalti dall'incentivazione.
...
Tutto ciò premesso in ordine ai requisiti di ammissibilità in senso oggettivo, la Sezione ritiene che i primi cinque quesiti posti dal Sindaco del Comune di Spinea siano tutti ammissibili, vertendo in ordine all’interpretazione della normativa vincolistica in materia di spesa per il personale, in relazione a quanto disposto dall’art. 113 del Codice dei contratti pubblici, mentre il sesto quesito è solo parzialmente ammissibile, in quanto esorbitante i limiti dianzi esposti. Ragioni di ordine logico-sistematico ed espositivo inducono tuttavia a definire l'ambito di ammissibilità del sesto quesito, e la risposta allo stesso entro i limiti così chiariti, solo dopo aver proceduto alla disamina dei precedenti cinque, che come si è detto risultano tutti ammissibili.
II. Occorre rammentare brevemente l'evoluzione della normativa e della giurisprudenza consultiva della Corte dei conti che hanno contraddistinto la materia degli incentivi per funzioni tecniche ai dipendenti delle Pubbliche Amministrazioni.
L’introduzione nell’ordinamento di detti incentivi risale, com’è noto, alla legge 11.02.1994, n. 109 (c.d. legge Merloni), che prevedeva la ripartizione a favore di determinati soggetti (il responsabile unico del procedimento, gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, ed i loro collaboratori) di un incentivo a valere sugli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori, fissato entro il limite massimo del 1,5% dell'importo posto a base di gara.
La ratio della norma, come evidenziato dalle Sezioni riunite in sede di controllo con deliberazione 04.10.2011 n. 51, era quella di destinare una quota di risorse pubbliche “a incentivare prestazioni poste in essere per la progettazione di opere pubbliche, in quanto in tal caso si tratta all’evidenza di risorse correlate allo svolgimento di prestazioni professionali specialistiche offerte da personale qualificato in servizio presso l’Amministrazione pubblica; peraltro, laddove le amministrazioni pubbliche non disponessero di personale interno qualificato, dovrebbero ricorrere al mercato attraverso il ricorso a professionisti esterni con possibili aggravi di costi per il bilancio dell’ente interessato”.
La previsione di funzioni incentivate è dunque intrinsecamente legata, sin dal suo esordio nell’ordinamento, alla esigenza di razionalizzazione della spesa, attuata nello specifico attraverso la valorizzazione delle risorse interne. Il legislatore, al fine di non contraddire gli scopi dell’istituto, ha posto attenzione ai vincoli di natura contabile entro cui rendere utilizzabile lo strumento. Il decreto legislativo 12.04.2006, n. 163 (Codice degli appalti) innovò alla previgente normativa, portando il limite delle risorse destinabili all’incentivo al 2% dell’importo a base di gara, ma prevedendo allo stesso tempo un vincolo ulteriore, per il quale l’incentivo erogato non doveva comunque superare l’importo del trattamento complessivo annuo lordo già in godimento dal singolo dipendente. Detto limite risulta peraltro ridotto oggi al 50% del medesimo trattamento.
La legge 11.08.2014, n. 114, di conversione del decreto legge 24.06.2014, n. 90, istituì il “fondo per la progettazione e l’innovazione”, a valere sugli stanziamenti destinati a finanziare gli incentivi, e da ripartirsi secondo percentuali prestabilite: l’80% destinato agli incentivi per il responsabile unico del procedimento e gli altri soggetti che svolgono le funzioni tecniche, nonché i loro collaboratori, ed il restante 20%, destinato invece all’acquisto di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione e di implementazione delle banche dati per il controllo e il miglioramento della capacità di spesa.
Con il decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) si è passati dal suddetto “fondo per la progettazione e l’innovazione” al fondo incentivante “le funzioni tecniche”, che ora includono, a norma dell’art. 113 dell’articolato, anche le attività di “programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici” oltre a quelle, già incentivate in passato, riferibili al responsabile unico del procedimento, alla direzione dei lavori ed al collaudo tecnico-amministrativo; l’incentivo invece non è più destinabile agli incaricati della redazione del progetto e del piano della sicurezza, com’era nella previgente disciplina.
È evidente lo scopo del legislatore di estendere l’incentivo anche ad attività dirette ad assicurare l’efficacia della spesa e l’effettività della programmazione, attraverso l’ampliamento del novero dei beneficiari degli incentivi in esame, individuati ora anche nel personale pubblico coinvolto nelle diverse fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione all’esecuzione del contratto (come già evidenziato dalla Sezione di controllo per la Toscana con parere 14.12.2017 n. 186).
Ad integrazione della predetta norma è intervenuto l’art. 76 del decreto legislativo 19.04.2017, n. 56, che ha riferito l’imputazione degli oneri per le attività tecniche ai pertinenti stanziamenti degli stati di previsione della spesa, non solo con riguardo agli appalti di lavori (come da formulazione originaria della norma), ma anche a quelli di fornitura di beni e di servizi, confermando un indirizzo già emerso nella giurisprudenza consultiva regionale (Sezione di controllo per la Lombardia, parere 16.11.2016 n. 333).
L’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017 (legge di bilancio per il 2018) ha poi specificato che il finanziamento del fondo per gli incentivi tecnici grava sul medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi o forniture. Il nuovo comma 5-bis dell’art. 113 in esame, introdotto da detta norma, precisa infatti che “gli incentivi [di cui al presente articolo] fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”.
Quest’ultimo intervento normativo ha richiesto l’intervento nomofilattico della Sezione delle Autonomie, che con deliberazione 26.04.2018 n. 6 ha chiarito come la contabilizzazione prescritta ora dal legislatore consenta di desumere l’esclusione di tali risorse dalla spesa del personale e dalla spesa per il trattamento accessorio, affermando che “la ratio legis è quella di stabilire una diretta corrispondenza tra incentivo ed attività compensate in termini di prestazioni sinallagmatiche, nell’ambito dello svolgimento di attività tecniche e amministrative analiticamente indicate e rivolte alla realizzazione di specifiche procedure. L’avere correlato normativamente la provvista delle risorse ad ogni singola opera con riferimento all’importo a base di gara commisurato al costo preventivato dell’opera, àncora la contabilizzazione di tali risorse ad un modello predeterminato per la loro allocazione e determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale”.
III. Ricostruita sinteticamente come sopra l'evoluzione della normativa e della giurisprudenza consultiva, è possibile ora esaminare i singoli quesiti.
Con il primo quesito il Comune chiede se la spesa per il pagamento degli incentivi per lo svolgimento di funzioni tecniche rientri o meno nell'ammontare complessivo della spesa del personale ai sensi dell'art. 1, co. 557, della L. n. 296/2006.
In merito alla questione questa Sezione si è già espressa con parere 25.07.2018 n. 265 e parere 14.11.2018 n. 429, dove, richiamando la deliberazione 26.04.2018 n. 6 della Sezione delle Autonomie, è stato chiarito che l’onere relativo ai compensi incentivanti le funzioni tecniche non transita nell’ambito dei capitoli dedicati alla spesa del personale, e dunque non può essere soggetto ai vincoli posti alla relativa spesa da parte degli enti territoriali (in senso conforme anche Sezione regionale di controllo per il Lazio, parere 06.07.2018 n. 57).
Le condizioni di carattere generale che devono sussistere ai fini dell’incentivabilità delle funzioni tecniche, già ribadite qui in premessa (par. II in diritto) e nel corso di precedenti pronunciamenti di questa Sezione, sono così riassumibili:
   1. che l’Amministrazione sia dotata di apposito regolamento interno (come evidenziato da questa Sezione già con parere 07.09.2016 n. 353, e da ultimo ribadito con parere 07.01.2019 n. 1) essendo questa la condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo e sede idonea per circoscrivere dettagliatamene le condizioni alle quali gli incentivi possono essere erogati. Occorre a tal proposito rilevare che il comma 3 dell’art. 113 fa obbligo all'Amministrazione aggiudicatrice di stabilire “i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro” nel caso di “eventuali incrementi dei tempi o dei costi”: una condizione, questa, che secondo la Sezione delle Autonomie, collega necessariamente l’erogazione dell’incentivo al completamento dell’opera o all’esecuzione della fornitura o del servizio oggetto dell’appalto in conformità ai costi ed ai tempi prestabiliti (deliberazione 26.04.2018 n. 6);
   2. che le risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi dell’art. 113, comma 2, siano ripartite, per ciascuna opera, lavoro, servizio e fornitura, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale (SRC Veneto parere 07.01.2019 n. 1);
   3. che negli appalti relativi a servizi o forniture sia nominato il direttore dell'esecuzione (SRC Veneto parere 07.01.2019 n. 1);
   4. che il relativo impegno di spesa sia assunto a valere sulle risorse stanziate nel quadro economico dell’appalto, attraverso la costituzione di un apposito fondo vincolato non superiore al 2% dell’importo dei lavori di manutenzione posti a base di gara;
   5. che l’incentivo spettante al singolo dipendente non ecceda il tetto annuo lordo del 50% del trattamento economico complessivo.
IV. Il secondo ed il terzo quesito possono essere esaminati congiuntamente; con essi il Comune chiede se sia possibile riconoscere gli incentivi per funzioni tecniche anche in relazione ad attività manutentive, distinguendo tra manutenzione straordinaria (secondo quesito) ed ordinaria (terzo quesito).
Occorre prendere le mosse dalle definizioni che il Codice dei contratti pubblici, all'art. 3, antepone alla disciplina dei vari istituti contrattuali:
   • alla lettera oo-quater, introdotta dal decreto legislativo 19.04.2017 (cosiddetto I correttivo al Codice dei contratti) nel corpo dell'unico comma del citato articolo 3, la manutenzione straordinaria è definita come: “le opere di riparazione, rinnovamento e sostituzione necessarie per eliminare il degrado dei manufatti e delle relative pertinenze, al fine di conservarne lo stato e la fruibilità di tutte le componenti, degli impianti e delle opere connesse, mantenendole in condizioni di valido funzionamento e di sicurezza, senza che da ciò derivi una modificazione della consistenza, salvaguardando il valore del bene e la sua funzionalità”.
   • alla lettera oo-quinquies, introdotta anch'essa dal I correttivo, la manutenzione ordinaria è definitiva come: “le opere e le modifiche necessarie per rinnovare e sostituire parti anche strutturali dei manufatti e delle relative pertinenze, per adeguarne le componenti, gli impianti e le opere connesse all'uso e alle prescrizioni vigenti e con la finalità di rimediare al rilevante degrado dovuto alla perdita di caratteristiche strutturali, tecnologiche e impiantistiche, anche al fine di migliorare le prestazioni, le caratteristiche strutturali, energetiche e di efficienza tipologica, nonché per incrementare il valore del bene e la sua funzionalità”.
La manutenzione, sia ordinaria che straordinaria, si sostanzia dunque generalmente in un’opera, cioè nel risultato di un insieme di lavori volti a rimediare al degrado di un manufatto o di sue componenti per conservarne intatte le condizioni di sicurezza e di funzionamento. L'attività manutentiva rientrerà quindi generalmente nei “lavori” e, più in particolare, nel quadro degli “appalti pubblici di lavori”, ma non è da escludersi che attività di manutenzione straordinaria possano essere associate ad appalti di forniture (definiti dalla lettera tt come "i contratti tra una o più stazioni appaltanti e uno o più soggetti economici aventi per oggetto l'acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o l'acquisto a riscatto, con o senza opzione per l'acquisto, di prodotti" con la precisazione che "un appalto di forniture può includere, a titolo accessorio, lavori di posa in opera e di installazione"). A tale ultimo proposito, va nuovamente rammentato che, ai sensi dell’ultimo inciso dell’art. 113, l’applicabilità della normativa sulle funzioni incentivanti agli appalti relativi a servizi o forniture è limitata al caso in cui sia nominato il direttore dell'esecuzione.
In ogni caso, non si pone nella fattispecie un problema di numerus clausus delle funzioni tecniche incentivate (derivante dall' uso dell'avverbio "esclusivamente" che accompagna l'elencazione di dette funzioni) in quanto in esse non rientrano le attività manutentive, che costituiscono invece l’oggetto di un appalto, rispetto al quale il personale dell’Amministrazione può svolgere una o più funzioni tecniche ad esso correlate.
Questione analoga a quella oggetto del presente parere era stata invero già affrontata dalla Sezione delle Autonomie, e risolta in senso negativo con deliberazione 23.03.2016 n. 10, in riferimento però all’incentivo per la progettazione di cui all’abrogato art. 93, comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006. Gli aspetti innovativi della formulazione della norma sull’incentivazione contenuta nell’art. 113 del Codice dei contratti hanno tuttavia condotto ad un nuovo, differente indirizzo, espresso dalla Sezione della Autonomie con deliberazione 09.01.2019 n. 2.
Come già ricordato, la nuova disciplina mira a stimolare, valorizzare e premiare i diversi profili, tecnici e amministrativi, del personale pubblico coinvolto nelle fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione all’esecuzione del contratto, e consente l’erogazione degli incentivi anche per gli appalti di servizi e forniture. Di talché gli incentivi di funzioni tecniche si configurano "non più solo come spesa finalizzata ad investimenti, ma anche come spesa di funzionamento e, dunque, come spesa corrente” (deliberazione 09.01.2019 n. 2). In tal senso depone anche, secondo l'insegnamento della Sezione delle Autonomie, la novella introdotta al comma 5-bis dell’art. 113 ad opera dell’art. 1, comma 526, della legge 27/12/2017 n. 205 (legge di bilancio per il 2018), secondo la quale gli oneri relativi agli incentivi per le funzioni tecniche vanno imputati allo stesso capitolo del bilancio che finanzia i singoli lavori, servizi e forniture, in modo che l’impegno di spesa vada assunto, a seconda della natura (corrente o in c/capitale), nel Titolo I o nel Titolo II dello stato di previsione del bilancio (deliberazione 26.04.2018 n. 6 già richiamata in par. II in diritto).
In questa rinnovata prospettiva, la circostanza che, nella nuova disciplina, il legislatore non abbia riproposto il divieto (di cui al comma 7-ter dell’art. 93 del Codice degli appalti) di ripartire l’incentivazione per le attività manutentive, è ancor più indicativo di una voluntas legis tesa a segnare il superamento del precedente sistema con l’individuazione di margini applicativi più ampi e la rinuncia ad intervenire sulle modalità di riparto del fondo (deliberazione 09.01.2019 n. 2).
Negli appalti di lavori di manutenzione è pertanto possibile realizzare tutte le attività tecniche previste dal secondo comma dell’art. 113, purché gli interventi manutentivi siano contrassegnati da quella elevata complessità che rappresenta il presupposto per lo svolgimento di dette funzioni.
IV.1. Per gli interventi di manutenzione ordinaria di più semplice realizzazione, tuttavia, la possibilità di svolgere le funzioni tecniche potrebbe essere esclusa in concreto dall’assenza di un progetto da attuare, o dalla circostanza che l’Amministrazione proceda all’affidamento con modalità diverse dalla gara.
Il secondo comma dell’art. 113 richiede infatti che l’incentivazione sia destinata a quelle funzioni tecniche svolte dai dipendenti “ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti”. Si presuppone pertanto che a monte vi sia una “gara”, cui del resto è parametrato il limite percentuale massimo dell’incentivo, ed in assenza della quale esso risulta pertanto non quantificabile, ed inoltre che l'attività sia caratterizzata da “problematiche realizzative di particolare complessità, tali da giustificare un supplemento di attività da parte del personale interno all’Amministrazione affinché il procedimento che regola il corretto avanzamento delle fasi contrattuali si svolga nel pieno rispetto dei documenti posti a base di gara, del progetto, nonché dei tempi e dei costi programmati, aumentando, in tal modo, l’efficienza e l’efficacia della spesa” (deliberazione 09.01.2019 n. 2).
Permane poi necessario anche nella fattispecie il rispetto dei requisiti di ordine generale già precedentemente richiamati, in risposta al primo quesito (par. III in diritto).
Le ulteriori condizioni, che si cumulano alle suddette di carattere generale, affinché le attività tecniche, svolte in funzione di una corretta e spedita esecuzione delle attività di manutenzione ordinaria, possano costituire oggetto di incentivazione, sono quindi così riassumibili:
   1. che alla base dell’affidamento vi sia una procedura di gara;
   2. che l’attività manutentiva risulti caratterizzata da particolare complessità, tale da necessitare di uno sforzo supplementare affinché l’esecuzione del contratto rispetti i documenti a base di gara, il progetto, i tempi e i costi prestabiliti;
   3. che le attività tecniche, amministrative e contabili svolte dai dipendenti, previamente accertate, siano strettamente collegate ai lavori manutentivi da eseguire.
Ciò posto, spetta all’ente la valutazione dell’occorrenza, in concreto, di attività effettivamente incentivabili.
V. Con il quarto quesito, il Comune chiede se l'incentivo possa essere riconosciuto a fronte della gestione di un appalto di fornitura di servizi affidato mediante adesione ad una Convenzione Consip già attiva.
Occorre qui preliminarmente ribadire che l’elencazione delle funzioni incentivabili (di cui al secondo comma dell’art. 113) è riferita a particolari attività, il cui espletamento sia richiesto dalla complessità del procedimento cui esse attengono, quindi non ad una particolare categoria di contratti.
Secondo la giurisprudenza consultiva che si è espressa sul tema, una volta ammesso il ricorso a tali forme d’incentivazione anche per gli appalti di servizi e forniture, ciò che rileva, ai fini della riconduzione o meno della fattispecie entro lo spazio di applicabilità della norma, non è l’utilizzo di determinati meccanismi di approvvigionamento, quanto l’effettiva occorrenza di una delle attività incentivate, vale a dire: programmazione della spesa per investimenti, verifica preventiva dei progetti, predisposizione e controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, responsabile unico del procedimento, direzione dei lavori, direzione dell’esecuzione, collaudo tecnico amministrativo, verifica di conformità, collaudatore statico (Sezione di controllo per la Lombardia, parere 09.06.2017 n. 185 e Sezione di controllo per la Toscana parere 27.03.2018 n. 19).
Il fatto che si proceda mediante Consip non è dunque di per sé preclusivo al riconoscimento di incentivi per funzioni tecniche, come d'altra parte si evince anche dalla norma contenuta nel secondo comma dell'art. 113, per la quale “Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale” che implicitamente prevede la possibilità di destinare quota del fondo ai dipendenti interni, ove ne ricorrano le condizioni.
Va tuttavia evidenziato come la medesima giurisprudenza consultiva si sia premunita di specificare come permanga anche in questo caso indefettibile il presupposto che vi sia a monte una “gara”, poiché in mancanza di tale requisito non può esservi l’accantonamento delle risorse nel fondo, ai sensi del secondo comma dell’art. 113.
Va inoltre evidenziato come, in termini più generali, le previsioni legislative inerenti all’acquisto di beni e servizi mediante strumenti di e-procurement (quali convenzioni Consip, MEPA, eccetera) rispondano ad esigenze di semplificazione e razionalizzazione del procedimento di provvista della Pubblica Amministrazione. Pertanto, come già correttamente rilevato in sede consultiva, laddove l’ente sia tenuto o decida di far ricorso a tali modalità di approvvigionamento, le attività indicate nell’art. 113 potrebbero, in concreto, non realizzarsi, con conseguente impossibilità di procedere alla erogazione dei connessi incentivi (SRC Toscana parere 27.03.2018 n. 19).
Occorre tenere a mente che Consip mette a disposizione delle Pubbliche Amministrazioni un’ampia gamma di differenziati strumenti d’acquisto e di negoziazione. La sussistenza del requisito della “gara” dipenderà quindi dal tipo di strumento adottato, ed una volta chiarito come spetti di conseguenza all’ente la valutazione circa l’occorrenza in concreto di attività effettivamente incentivabili (SRC Lombardia parere 09.06.2017 n. 185, SRC Toscana parere 27.03.2018 n. 19) si deve anche affermare come, nello specifico, l’adesione ad una convenzione Consip già attiva non sia di per sé sufficiente ad integrare il requisito della gara, ed atto a giustificare l’incentivazione delle connesse funzioni amministrative svolte dal personale interno.
VI. Con il quinto quesito, il Comune chiede se l'incentivo possa essere riconosciuto a fronte della gestione di un appalto di fornitura di servizi di assistenza domiciliare, che verrà assegnato a seguito dell'esperimento di apposita gara.
Le considerazioni svolte finora consentono di rispondere in modo consequenziale al quesito.
Posto infatti che ricorra lo svolgimento di una delle attività elencate dal secondo comma dell’art. 113 e che vi sia a monte una gara, l’incentivo può essere riconosciuto anche in relazione ad un appalto di servizi, ove, in analogia alle altre casistiche esaminate, ciò sia richiesto dalla particolare complessità dell’appalto, entro i limiti, anch’essi già qui analizzati, che possono essere così riassunti:
   1. che l’Amministrazione sia dotata di apposito regolamento interno;
   2. che le risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi dell’art. 113, comma 2, siano ripartite con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale;
   3. che sia stato nominato il direttore dell'esecuzione;
   4. che il relativo impegno di spesa sia assunto attraverso la costituzione di un apposito fondo vincolato non superiore al 2% dell’importo posto a base di gara;
  5. che l’incentivo spettante al singolo dipendente non ecceda il tetto annuo lordo del 50% del trattamento economico complessivo;
   6. che l’attività risulti caratterizzata da particolare complessità, tale da necessitare di uno sforzo supplementare affinché l’esecuzione del contratto rispetti i documenti a base di gara, i tempi ed i costi prestabiliti.
Spetterà dunque all’ente la valutazione dell’occorrenza, in concreto, di attività effettivamente incentivabili.
VII. Con il sesto quesito, il Comune chiede se “l'Amministrazione comunale possa destinare, per l'erogazione di tutti gli incentivi in questione, un budget annuo complessivo che potrebbe comportare il riconoscimento di una percentuale anche molto inferiore al 2% previsto dall'art. 113 o l'esclusione di alcuni appalti dall'incentivazione”.
In base ad un consolidato principio più volte ribadito da questa Sezione, ai fini dell'ammissibilità dell’esercizio della funzione consultiva, il parere non deve indicare soluzioni alle scelte operative discrezionali dell’ente o determinare una sorta di inammissibile sindacato in merito ad un’attività amministrativa in fieri, ma deve individuare o chiarire regole di contabilità pubblica.
La normativa contabile non pone di per sé un limite inferiore alla quota di incentivi (sempre determinata a partire dall’importo posto a base di gara e dal trattamento economico in godimento) ma soltanto limiti superiori. Tuttavia, come già evidenziato, la previsione di funzioni incentivate è intrinsecamente legata alla esigenza di razionalizzazione della spesa pubblica, attuata nello specifico attraverso la valorizzazione delle risorse interne, in quanto si tratti di risorse correlate allo svolgimento di prestazioni professionali specialistiche offerte da personale qualificato in servizio, per le quali diversamente le Amministrazioni pubbliche dovrebbero ricorrere a professionisti esterni sul mercato, con possibili aggravi di costi per il bilancio dell’ente interessato.
Pur non essendovi alcuna norma che espressamente imponga all’ente di utilizzare appieno gli incentivi per funzioni tecniche, l’eventuale “riconoscimento di una percentuale anche molto inferiore al 2% previsto dall'art. 113” deve essere valutato attentamente dall’Amministrazione, affinché esso non sia associato a situazioni di sottoutilizzazione delle risorse interne tali da potersi indirettamente ripercuotere in senso negativo sui costi complessivamente sostenuti, eventualità che la ratio della norma vuole invece scongiurare.
La previsione di incentivi, purché contenuta nei limiti richiamati, non è dunque foriera di effetti che il legislatore giudica necessariamente negativi per la finanza pubblica, ed in tal senso il ricorso allo strumento andrà attentamente ponderato, tenuto conto di tutti gli interessi in gioco. In ciò si sostanzia però in ultima analisi la discrezionalità amministrativa dell’ente, nell’esercizio della quale questa Sezione di controllo non può sostituirsi al Comune.
Spetterà dunque necessariamente al Comune stesso, anche sulla base delle indicazioni esposte in risposta ai precedenti quesiti, la valutazione in concreto circa l’opportunità, o meno, di ricorrere a detta forma d’incentivazione in misura sensibilmente inferiore a quella massima consentita dalla legge.
La “esclusione di alcuni appalti dall'incentivazione”, cui si riferisce il Comune nella seconda parte del quesito, rappresenta a maggior ragione una scelta discrezionale, riservata al Comune sulla base di valutazioni sue proprie, finalizzate al miglior bilanciamento degli interessi in gioco, che qui comprendono anche la scelta, da operarsi a monte, in ordine alla migliore modalità di approvvigionamento o di esecuzione di un’opera o un lavoro, in base alle specifiche esigenze e finalità del Comune stesso.
Il quesito, a ben vedere, può considerarsi in verità mal posto. Da un punto di vista di legittimazione oggettiva, sotto il profilo cioè dell’attinenza alla materia contabile, esso avrebbe dovuto essere formulato chiedendo non se un appalto si possa escludere, ma a quali condizioni le funzioni ad esse connesso possano essere incentivate. In tal senso, il quesito trova risposta nei precedenti, riferiti alle fattispecie specifiche portate all’attenzione di questa Sezione (Corte dei Conti, Sez. controllo Veneto, parere 09.04.2019 n. 72).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Gli incentivi alla progettazione spettano al personale dipendente che abbia svolto la prestazione nel periodo che va dalla vigenza del d.l. n. 90 del 2014, conv., con modificazioni, dalla legge n. 114/2014 all’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, sebbene il regolamento regionale (reg. n. 2 del 30.12.2016) e il conseguente accordo sindacale decentrato si siano perfezionati successivamente all’entrata in vigore del nuovo regime introdotto dal codice degli appalti.
Per i profili strettamente contabili, sono utilizzabili le risorse di bilancio accantonate e già impegnate. Non sono invece da ritenere più disponibili per la corresponsione delle indennità le risorse di bilancio ormai passate in economia.
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Il Presidente della Regione Emilia Romagna formula seguente richiesta di parere, articolata su due quesiti:
   a) se il regolamento regionale 30.12.2016 n. 2, che disciplina la materia degli incentivi di progettazione e di pianificazione svolta da personale regionale, emanato a seguito dell’entrata in vigore del d.l. n. 90 del 2014, conv., con modificazioni, dalla legge n. 114 del 2014 -superando così la pregressa disciplina di cui al regolamento regionale 31.07.2006, n. 5, applicato fino all’entrata in vigore del precitato d.l. n. 114 del 2014-, in concreto applicabile solo dopo la definizione dell’accordo sottoscritto tra le Regioni e le organizzazioni sindacali in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, possa ritenersi comunque ancora suscettibile di applicazione per l’attribuzione di detti incentivi dell’attività di progettazione e pianificazione svolta dal personale regionale ratione temporis e cioè fino all’entrata in vigore dell’ulteriore diversa disciplina di cui al d.lgs. n. 50 del 2016.
La richiesta di parere circa l’applicazione della citata disciplina delle modalità di corresponsione degli incentivi in questione, dopo l’entrata in vigore del Codice degli appalti pubblici, muove dal dubbio originato dall’orientamento espresso dalla stessa Corte dei conti (cfr. parere 09.10.2017 n. 177 della Sezione regionale di controllo per il Piemonte), secondo cui all’attuazione delle previsioni del d.lgs. n. 163/2006, come riformate dalla l. n. 114/2014, potrebbe essere ostativo, a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, il principio dell’irretroattività dei regolamenti amministrativi, in particolare del citato regolamento n. 2 del 2016, emanato successivamente all’entrata in vigore del citato Codice degli appalti;
   b) la Regione distingue, poi, nell’ipotesi di una risposta affermativa al quesito, due casi diversi:
      a) che le somme riguardanti gli importi per gli incentivi siano già stati accantonati ed impegnati su capitoli di spesa riferiti alle opere;
      b) che le somme riguardanti gli importi per gli incentivi siano già stati accantonati ma non impegnati su capitoli di spesa riferiti alle opere, confluendo tra le “economie”.
...
2.1. La risposta al primo quesito è affermativa.
Infatti, il titolo giuridico ad ottenere l’incentivo si fonda sulla fonte primaria, e cioè, nella specie, sul d.l. n. 90 del 2014, conv., con modificazioni, dalla legge n. 114 del 2014; sicché, il regolamento e il successivo citato accordo di contrattazione decentrata trovano sicura applicazione, pur essendo, medio tempore, entrata in vigore la nuova disciplina di cui al Codice degli appalti. Infatti, detta disciplina, a formazione giuridica successiva, è applicabile laddove sussistano posizioni giuridiche soggettive del personale dipendente in relazione ad attività di progettazione e pianificazione prestata nell’arco di tempo che, nella specie, va dall’entrata in vigore della legge n. 114/2014, di conversione del d.l. 90/2014 -che ha introdotto i commi da 7-bis a 7-quinquies nell’art. 93 del d.lgs. n. 163/2006- fino all’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 (in materia, cfr., Corte conti, Sez. Autonomie deliberazione 24.03.2015 n. 11; deliberazione 08.05.2009 n. 7).
Il fatto, dunque, che il regolamento regionale sia stato definito successivamente all’entrata in vigore di una fonte normativa sovraordinata ma che non regola la disciplina per il passato non impedisce, anzi impone, che quelle posizioni giuridiche soggettive maturate in vigenza della normativa successivamente abrogata (e dunque con operatività ex nunc, ad opera del d.lgs. n. 50/2016), siano regolate propriamente sulla base della disciplina applicabile ratione temporis, di cui quella regolamentare e negoziata citate costituiscono completamento, operando, come detto, quale fattispecie normativa a formazione progressiva.
2.2. La risposta al secondo quesito è più articolata.
2.2.1. Deve certamente ritenersi consentita l’assegnazione delle somme accantonate ed impegnate in bilancio; sicché, per questa parte, dette somme possono essere erogate per soddisfare le pretese maturate all’ottenimento dell’incentivo, nel periodo considerato, dal personale che abbia effettuato le prestazioni di progettazione e pianificazione delle opere pubbliche.
2.2.2. Ostativa, invece, all’accoglimento della seconda prospettata ipotesi, e cioè della ancora attuale possibilità di disporre di somme accantonate ma non impegnate, è costituita dell’evento contabile qualificato dalla stessa Regione quale “economia” di somme, cioè, medio tempore non impegnate, poiché dette somme, pur originariamente accantonate, sono oramai confluite tra le economie di fine esercizio: come tali definite e quantificate nel rendiconto non possono per definizione ritenersi più disponibili.
La Regione valuterà, dunque, laddove quelle risorse già accantonate e non impegnate non si rivelino sufficienti a soddisfare le legittime pretese dei dipendenti regionali, i presupposti per lo stanziamento di apposite risorse finanziarie sul nuovo bilancio  (Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna, parere 05.04.2019 n. 26).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Ai fini della applicabilità delle disposizioni relative ai pregressi ed abrogati incentivi alla progettazione e quindi in relazione ai rapporti intertemporali fra l’art. 92 del d.lgs. 163/2006 e l’art. 93, commi 7-bis, ter e quater, del medesimo decreto, modificato nel 2014, si deve far riferimento alla data di effettivo espletamento delle funzioni progettuali.
Gli emolumenti de quibus sono connessi ad un’attività che normalmente non si esaurisce uno acto ma si articola in un procedimento complesso e durevole nel tempo per cui mancando un criterio normativo ad hoc come quello di cui all’art. 216 del D.Lgs. 50/2016, non può che farsi riferimento al generale principio di irretroattività della legge in combinato disposto con il principio tempus regit actum.
Ne consegue che se l’attività del dipendente è stata realizzata prima dell’entrata in vigore delle modifiche introdotte dalla l. n. 114/2014, continua ad applicarsi la disciplina pregressa (art. 92 del d.lgs. 163/2006), se, invece, l’attività è stata realizzata dopo l’entrata in vigore della novella del 2014 si applicherà l’art. 93, comma 7-bis e ss., del medesimo decreto.
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... il Sindaco del Comune di Gravellona Toce (VCO), dopo aver premesso che il Comune ha adottato il Regolamento sulla distribuzione degli incentivi per la progettazione ai sensi del previgente art. 93, comma 7-bis, del D.Lgs. 163 del 2006 come modificato dal D.L. 90 del 2014 conv. in L. 114 del 2014, chiede di sapere se “è possibile procedere alla liquidazione dei c.d. incentivi alla progettazione di cui all’art. 93, comma 7, del D.Lgs. 163 del 2006 e s.m.i, per lavori effettuati e con somme accantonate all’uopo alla luce della normativa e delle successive pronunce delle sezioni regionali della Corte dei conti che in questi anni si sono susseguite”.
...
La richiesta in esame attiene sostanzialmente all’individuazione della disciplina intertemporale applicabile nell’ipotesi di attività incentivanti realizzate nella vigenza dell’art. 93 del D.Lgs. 163 del 2006. Tale questione si pone come particolarmente rilevante e frequente in considerazione del fatto che spesso le procedure relative alla realizzazione di lavori pubblici si protraggono per diverso tempo e pertanto si espongono allo ius superveniens. L’analisi del quesito proposto, pertanto, non può che muovere da un approccio diacronico all’istituto in esame.
In origine gli incentivi tecnici erano riconosciuti in correlazione alle funzioni progettuali, in forza del principio per il quale gli enti devono provvedere alla progettazione con l’impiego di risorse interne, costituendo l’affidamento esterno una mera eccezione (art. 18 della L. n. 190 del 1994 cd. Legge Merloni ed ancor prima dall’art. 1 del R.D. 1923 n. 422).
Dopo l’abrogazione della Legge Merloni l’istituto degli incentivi c.d. “alla progettazione” ha trovato una disciplina ad hoc nell’ambito dell’art. 92 del D.Lgs. n. 163/2006, con la definizione di un tetto massimo al compenso che non poteva superare quello del complessivo trattamento annuo lordo del dipendente che lo percepiva.
Successivamente con gli articoli 13 e 13-bis del D.L. n. 90 del 2014 convertito nella L. n. 114 del 2014, la disciplina degli incentivi alla progettazione interna di opere o lavori è stata profondamente innovata. Abrogato con effetto dal 19/08/2014, il comma 5 dell’art. 92 del D.Lgs. n. 163/2006, la disciplina dell’istituto è stata riproposta con rilevanti modifiche, nel successivo art. 93, escludendosi:
   a) la categoria dirigenziale dall’erogazione dei compensi incentivanti per il principio di onnicomprensività del trattamento economico percepito (comma 6-bis, aggiunto all’art. 92), con eccezione reiterata in modo espresso nell’ultimo inciso del terzo comma dell’art. 113 del nuovo Codice;
   b) le attività di pianificazione urbanistica, nonché quelle di progettazione riguardante attività di manutenzione straordinaria e ordinaria, dal novero delle attività tecniche incentivabili.
Infine, con il nuovo Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50/2016) il Legislatore delegato ha scelto di non prevedere più la remunerazione dell’attività di progettazione interna bensì di incentivare specifiche attività –di natura eminentemente tecnica– svolte dai dipendenti pubblici, tra cui quelle di programmazione, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara, nonché di esecuzione del contratto.
Venendo più nello specifico all’esame del quesito posto dall’Ente comunale è da ricordare che il nuovo Codice dei contratti pubblici, il D.lgs. 50 del 2016 espressamente all’art. 216 prevede un criterio intertemporale ritenuto, per consolidato orientamento di questa Corte (cfr. ex multis Sezione regionale di controllo per il Piemonte, parere 09.10.2017 n. 177 nonché parere 23.05.2018 n. 54, parere 23.05.2018 n. 56 e parere 19.03.2019 n. 25, Sezione regionale di controllo per il Lazio, parere 06.07.2018 n. 57) applicabile anche all’istituto in esame e che consente di definire i perimetri cronologici tra gli incentivi ex art. 93 comma 7 e s.m.i. dell’abrogato D.Lgs. 163 del 2006 e l’art. 113 del D.lgs. 50 del 2016.
In particolare al I comma è disposto che “Fatto salvo quanto previsto nel presente articolo ovvero nelle singole disposizioni di cui al presente codice, lo stesso si applica alle procedure e ai contratti per le quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte”. Per effetto di tale previsione il nuovo art. 113 trova applicazione a decorrere dal 19.04.2016, data di entrata in vigore del Codice (ex art. 220, dal giorno stesso della sua pubblicazione nella G.U.).
Ai fini della applicabilità delle disposizioni disciplinanti, invece, i pregressi ed abrogati incentivi alla progettazione, e quindi in relazione ai rapporti intertemporali fra l’art. 92 del d.lgs. 163/2006 e l’art. 93, commi 7-bis, 7-ter e 7-quater, del d.lgs. 163/2006, come modificato nel 2014, si deve far riferimento –secondo il vincolante orientamento nomofilattico espresso dalla Sezione Autonomie– alla data di effettivo espletamento delle funzioni progettuali (Sezione Autonomie (deliberazione 08.05.2009 n. 7; deliberazione 24.03.2015 n. 11 e deliberazione 13.05.2016 n. 18).
Infatti, in considerazione del fatto che gli emolumenti in parola sono connessi ad un’attività che normalmente (anzi il più delle volte) non si esaurisce uno acto ma si articola in un procedimento complesso e durevole nel tempo e mancando un criterio normativo ad hoc come quello di cui al citato art. 216, non può che farsi riferimento al generale principio di irretroattività della legge (cfr. Corte dei Conti Sezione delle autonomie deliberazione 24.03.2015 n. 11) in combinato disposto con il principio tempus regit actum, secondo cui ogni atto viene disciplinato dalla legge in vigore nel momento in cui lo stesso viene posto in essere.
Non a caso nella deliberazione 08.05.2009 n. 7, la Sezione delle Autonomie, nel dar rilievo al momento di “compimento effettivo dell’attività”, aveva specificato che “per le prestazioni di durata, cioè quelle che non si esauriscono in una puntuale attività, ma si svolgono lungo un certo arco di tempo, dovrà considerarsi la frazione temporale di attività” (Corte dei Conti, Sezione delle Autonomie deliberazione 08.05.2009 n. 7).
Tale ricostruzione, come affermato dalla stessa Sezione Autonomie nella successiva pronuncia n. 11 del 2015, conserva la sua validità ed attualità anche all’indomani della novella del 2014 che ha modificato i cd. incentivi alla progettazione. Ne consegue che se l’attività del dipendente è stata realizzata prima dell’entrata in vigore delle modifiche introdotte dalla l. n. 114/2014 (di conversione con modifiche del D.L. 90/2014), continua ad applicarsi la disciplina pregressa (art. 92 del d.lgs. 163/2006), se, invece, l’attività è stata realizzata dopo l’entrata in vigore della novella del 2014 non potrà che trovare applicazione l’art. 93, comma 7-bis e ss., del medesimo decreto.
Individuato il criterio di gestione dello ius superveniens spetta all’Ente in concreto verificare la presenza degli altri requisiti legittimanti la liquidazione dell’emolumento ed in particolare, giova qui ricordare, l’esistenza di un regolamento interno dell’Ente erogatore che preveda la misura dell’incentivo secondo i criteri fissati in contrattazione decentrata e l’accantonamento al Fondo dedicato (Corte dei Conti, Sez. controllo Piemonte, parere 04.04.2019 n. 28).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Il regolamento sugli incentivi tecnici assorbe il passato con la retroattività «debole»
Il principio della cosiddetta retroattività «debole» rende legittima la disciplina del regolamento degli incentivi tecnici che disponga il pagamento, oltre che per il futuro, anche per le attività svolte prima della sua approvazione. L'inclusione o esclusione dal fondo delle risorse decentrate di questi incentivi (articolo 23, comma 2, del Dlgs 75/2017), tuttavia, dovrà confrontarsi con la normativa vigente all'epoca delle attività espletate divenute remunerabili solo a regolamento approvato.
Queste sono le indicazioni della Corte dei conti della Liguria (parere 03.04.2019 n. 31).
Il principio della retroattività «debole»
I giudici contabili liguri danno risposta positiva alla possibilità, da parte del regolamento dell'ente, di poter attrarre quali attività incentivabili anche quelle espletate prima della sua approvazione. Questo è possibile grazie al principio della cosiddetta retroattività «debole» che produce i suoi effetti dalla data di approvazione anche sulla base di una fattispecie realizzatasi nel passato, a differenza della retroattività «forte» che riguarda una espressa previsione della norma intesa a comprendere, dalla sua entrata in vigore, anche le fattispecie e gli effetti avvenuti nel passato.
La retroattività «debole» vale anche per gli incentivi tecnici i cui effetti sono validi per il futuro ma che possono attrarre anche gli accantonamenti ai fondi destinati agli incentivi effettuati prima della disciplina regolamentare. Al medesimo ragionamento, secondo il collegio contabile ligure, si giunge anche per altra via. Infatti, ove la legge disciplina per il passato anche l'eventuale fonte regolamentare potrebbe disciplinare ora per allora situazioni pregresse.
Nel caso degli incentivi tecnici, infatti, le disposizioni del Dlgs 50/2016 disciplinano situazioni del passato in due commi dell'articolo 216. Al comma 1 dove la nuova disciplina «si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla sua data di entrata in vigore nonché, in caso di pubblicazione di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare offerte». Al comma 3 quando si precisa che «Fino alla data di entrata in vigore del decreto di cui all'articolo 21, comma 8, si applicano gli atti di programmazione già adottati ed efficaci …».
Le regole da rispettare
Per i giudici contabili liguri una cosa sono gli effetti retroattivi del regolamento, altra cosa è la legge applicabile alla distribuzione degli incentivi che non può che essere quella vigente al momento delle attività espletate dai dipendenti (nel caso di specie il precedente codice dei contratti Dlgs 163/2006). Le medesime regole troveranno applicazione anche alle nuove disposizioni della legge di bilancio 2018 che, inserendo all'articolo 113 del Dlgs 50/2016, il comma 5-bis, ha posto gli incentivi fuori dai limiti e vincoli del salario accessorio (articolo 23, comma 2, Dlgs 75/2017).
Alle medesime conclusioni giunge anche la Corte dell'Umbria (parere 28.03.2019 n. 56) che, dopo aver condiviso la possibilità che i regolamenti possono attrarre anche accantonamenti già effettuati, precisano che l'impegno di spesa sugli incentivi tecnici potrà essere assunto solo a partire dalla data di entrata in vigore del regolamento, con la sola precisazione che gli incentivi prima del 2018 dovranno essere considerati quali spese del personale (soggetti ai vincoli del fondo) mentre quelli successivi a questa data dovranno essere afferenti al medesimo capitolo degli appalti, servizi o forniture (fuori dai limiti del fondo) (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 09.04.2019).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Distribuzione incentivi tecnici per problematiche concernenti la possibile retroattività del relativo Regolamento.
La Sezione esprime i seguenti principi di diritto all’esito del quesito scrutinato:
   1) il regolamento può disciplinare con effetto retroattivo la distribuzione di incentivi tecnici accantonati nel regime normativo antecedente il D.Lgs. 50/2016 perché la retrodatazione degli effetti è consentita dall’art. 216, 1° e 3° comma, D.Lgs. 50/2016;
   2) il regolamento potrà disciplinare le suddette situazioni pregresse nel rigoroso rispetto dei limiti e parametri che la normativa, applicabile al tempo di tali situazioni, imponeva;
   3) è escluso, di conseguenza, che il regolamento suddetto possa attualmente disciplinare la distribuzione di risorse accantonate secondo criteri non conformi con quelli in vigore al tempo dell’attività incentivabile.
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Con nota acquisita al protocollo della Corte dei conti, Sezione Regionale di Controllo per la Liguria, 1541-5/3/2019-SC—LIG-T85-A, ritualmente trasmessa dal Consiglio delle Autonomie Locali della Liguria, il Comune di Sanremo (IM) ha inoltrato istanza di parere alla medesima Sezione Regionale ai sensi dell’art. 7, comma 8, L. 131/2003.
Nella istanza in questione si chiede se, nel caso in cui un’amministrazione –nel periodo precedente l’abrogazione del D.Lgs. 163/2006 ad opera del D.Lgs. 50/2016 (in particolare, nel periodo dal 19/08/2014 al 18/04/2016)- non abbia adottato alcun regolamento ex D.L. 90/2014, sia possibile adottarne uno con valenza retroattiva al fine di ripartire gli incentivi regolarmente accantonati in bilancio e maturati dai dipendenti per l’attività svolta nel periodo ricompreso tra l’entrata in vigore dell’art. 13-bis del D.L. 90/2014 (che ha introdotto il comma 7-bis e ss. nell’art. 93) e l’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016.
In caso di esito sfavorevole al precedente quesito, si chiede, altresì, se si possa procedere alla compensazione dell’attività svolta dal personale nel periodo sopra citato in base al previgente regolamento, adottato sulla base del D.Lgs. 163/2006.
Poiché l’amministrazione rappresenta come sussistano orientamenti dissonanti, che riporta (in senso sfavorevole alla retroattività Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per il Veneto, parere 07.09.2016 n. 353; Sez. regionale di controllo per la Toscana, parere 26.10.2017 n. 177; in senso favorevole Sez. regionale di controllo per il Piemonte, parere 09.12.2018 n. 135), la medesima chiede quale di essi vada seguito.
...
Il parere deve stabilire se la distribuzione degli incentivi tecnici, previsti da ultimo dall’art. 113 D.Lgs. 50/2016, per attività espletate nel sistema precedente a quello vigente, in assenza di regolamento, possa essere disciplinata ora per allora, vale a dire con effetto retroattivo, da un regolamento nuovo.
In linea generale, va detto che il regolamento costituisce fonte normativa subordinata alla legge (artt. 1 e 4, 1° comma, Preleggi).
Disponendo la legge solo per l’avvenire, ex nunc, (art. 11, 1° comma, Preleggi), il regolamento non può, pertanto, assumere efficacia retroattiva (ex tunc) per ragioni di certezza del diritto e di tutela dell’affidamento dei destinatari della norma (Cons. St. 882/2016).
Su tale argomentazione si attestano gli orientamenti giurisprudenziali (menzionati in “fatto”) per fornire risposta negativa alla presente questione.
Orbene, la Sezione diversamente ritiene di dover distinguere tra retroattività cosiddetta “forte” e retroattività cosiddetta “debole”, categorie queste puntualmente distinte da parte della dottrina.
Alla retroattività “forte” corrisponde il caso della norma produttiva di effetti giuridici che vengono innestati nel passato, nel senso che la legge retroattiva colloca prima della sua entrata in vigore sia la fattispecie sia i suoi effetti.
Alla retroattività “debole” corrisponde la produttività di effetti attuali ma sulla base di una fattispecie realizzatasi nel passato.
Quest’ultima situazione, ricorrente nel caso di specie, essendosi già consumato nel passato l’accantonamento dei fondi destinati agli incentivi tecnici, non subisce, ad avviso di questa Sezione, il divieto di retroattività ex art. 11, 1° comma, Preleggi.
Difatti, quando l’ordinamento ha voluto escludere la retroattività “debole”, lo ha detto espressamente.
La predetta dottrina offre l’esempio dell’art. 2 c.p. per il quale nessuno può essere punito (oggi) per un fatto che, al momento della commissione (ossia nel passato) non costituiva reato.
Si tratta di un divieto espresso della retroattività “debole”. Ma tale divieto non avrebbe dovuto essere espresso se l’art. 11, 1° comma, Preleggi già avesse escluso tale forma di retroattività.
Secondo tale prospettazione, dunque, costituendo l’accantonamento degli incentivi tecnici un fatto già realizzatosi nel passato, il regolamento potrebbe disciplinare retroattivamente la fattispecie atteso che, trattandosi di retroattività “debole”, essa non incontra i limiti dell’art. 11, 1° comma, Preleggi.
Per completezza va detto che, qualora si negasse la distinzione retroattività forte/retroattività debole e si ritenesse che la presente tematica coinvolga, invece, l’art. 11, 1° comma, Preleggi, occorrerebbe considerare che tale disposizione è pur sempre contenuta in una legge ordinaria (il codice civile) ed è perciò derogabile da altra legge di pari grado (cfr. Corte cost. 118/1957; 199/1986; 385/1995).
Né il principio d’irretroattività della legge trova alcuna copertura costituzionale, se non per il caso circoscritto della legge penale (art. 25, 2° comma, Cost.).
Ne deriva, sul piano generale, che ove la legge disponga per il passato, anche l’eventuale fonte regolamentare potrebbe disciplinare ora per allora situazioni pregresse.
In detto ambito, nel caso di specie, va evidenziata la disposizione di diritto transitorio di cui al D.Lgs. 50/2016, art. 216, 1° comma, secondo cui siffatta normativa “si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla sua data di entrata in vigore nonché, in caso di pubblicazione di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare offerte”.
Il 3° comma del citato art. 216 aggiunge che “Fino alla data di entrata in vigore del decreto di cui all’articolo 21, comma 8, si applicano gli atti di programmazione già adottati ed efficaci (…)”.
La disposizione richiamata va letta nel senso che il D.Lgs. 50/2016 trova applicazione limitatamente alle fattispecie concrete, inclusive degli incentivi tecnici, verificatesi dopo la sua entrata in vigore.
Ne deriva che le fattispecie concrete verificatesi prima di tale vigenza, sempre inclusive degli incentivi tecnici, restano regolate dalla normativa (legislativa e regolamentare) precedente (Corte dei conti, Sez. reg. di controllo per il Lazio, parere 06.07.2018 n. 57) in conformità al principio tempus regit actum (Cons. St. 5231/2017).
Più precisamente, “l’espressione letterale utilizzata dall’art. 216, 1° comma, deve intendersi riferita a tutte le previsioni normative contenute nel provvedimento normativo nel quale la relativa previsione transitoria risulta inserita” (Cons. St., sez. III, 25/11/2016 n. 4994; in senso conforme: TAR Toscana 12/12/2016 n. 1756).
Là dove, infatti, l’art. 216, 1° comma, si riferisce “al presente Codice”, esso intende, evidentemente, comprendere entro il suo ambito applicativo tutte le disposizioni del D.Lgs. 50/2016, compreso l’art. 113 che regola gli incentivi tecnici, con le uniche eccezioni stabilite dalla norma transitoria (Cons. St. 4994/2016 cit.)
Non è, perciò, inibito alla norma regolamentare sopravvenuta disciplinare, nei limiti che si diranno, tali fattispecie pregresse, proprio perché riferite ad ambiti temporali ai quali il D.Lgs. 50/2016 non si applica per effetto della ridetta disposizione di diritto transitorio.
Quest’ultima dispone per il passato nei limiti in cui rimette espressamente alla normativa previgente la disciplina delle fattispecie pregresse.
Più precisamente, l’art. 216, 1° e 3° comma, D.Lgs. 50/2016 detta una disposizione per il passato quando rinvia materialmente alla normativa precedente, incorporandola così nella norma di richiamo.
Tali conclusioni sono valorizzate dal richiamo dell’art. 216, 1° comma, D.Lgs. 50/2016 ai “bandi (…) pubblicati successivamente alla sua entrata in vigore”, quale condizione di applicabilità dello stesso D.Lgs. 50/1016.
Ne deriva, a contrariis, che i bandi pubblicati prima dell’entrata in vigore sono regolati dalla normativa pregressa.
A rafforzare il dato normativo, va rilevato, poi, che il bando costituisce lex specialis della procedura di evidenza pubblica, regolandone le modalità di attuazione (Cons. St. 2423/2007), anche correlate alla materia degli incentivi tecnici. E proprio in quanto lex specialis, il bando non può essere disapplicato dall’amministrazione (Cons. St. 6530/2002). E il divieto di disapplicazione opera anche in caso di precedente o successiva abrogazione delle norme richiamate dal bando (TAR Lazio, Roma, Sez. II-ter, 616/2007; Corte dei conti, Sez. reg. di controllo per l’Emilia Romagna, delib. 306/2011/PAR) disponendo in tal caso l’amministrazione soltanto dell’autotutela attraverso l’annullamento del medesimo bando.
Venendo al punto centrale costituito dai limiti che siffatta retroattività nella specie incontra, va puntualizzato che il regolamento sopravvenuto potrà disciplinare le situazioni pregresse, nel caso di specie la ripartizione degli incentivi tecnici, nel rigoroso rispetto, tuttavia, dei limiti e parametri che la normativa, applicabile al tempo di tali situazioni, imponeva: si deve, infatti, categoricamente escludere “che lo stesso possa oggi disciplinare la distribuzione di risorse accantonate secondo criteri non uniformi a quelli in vigore al momento dell’attività incentivabile” (Corte dei conti, Sez. reg. di controllo per il Piemonte, parere 09.12.2018 n. 135).
La Sezione ritiene così di privilegiare, ai fini della soluzione del quesito, l’imprescindibile dato normativo coincidente, nel caso di specie, con il richiamato art. 216, 1° e 3° comma, D.Lgs. 50/2010, perché esso, come detto, ammette la retroattività del regolamento nel rigoroso rispetto delle condizioni che precedono.
Infatti, “il legislatore del 2016 si è fatto carico delle disposizioni di diritto transitorio e le ha chiaramente risolte scegliendo e utilizzando (tra quelle astrattamente disponibili) l’opzione dell’ultrattività, mediante cioè la previsione generale che le disposizioni introdotte dal D.Lgs. 50 del 2016 si applicano solo alle procedure bandite dopo l’entrata in vigore del nuovo “Codice” (…)” (Cons. St. 4994/2016 cit.)
Secondo la giurisprudenza, pertanto, l’adozione del regolamento è condizione essenziale per il legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate nel fondo per incentivi tecnici, essendo esso destinato ad individuare le modalità e i criteri della ripartizione, oltre alla percentuale, che comunque non può superare il tetto massimo fissato dalla legge (Corte dei conti, Sez. reg. di controllo per il Veneto, parere 07.09.2016 n. 353).
Cosicché non può aversi ripartizione del fondo tra gli aventi diritto se non dopo l’adozione del predetto regolamento. Tuttavia, ciò non esclude che quest’ultimo –nel rispetto dei suddetti limiti e parametri del tempo– possa disporre la ripartizione di incentivi per funzioni tecniche espletate prima dell’adozione del regolamento stesso, utilizzando le somme già accantonate allo scopo nel preesistente quadro economico riguardante la singola opera (sul punto cfr. Corte dei conti, Sez. reg. di controllo per la Lombardia, parere 07.11.2017 n. 305).
L’irretroattività degli atti normativi non significa, pertanto, che “il Regolamento non possa disciplinare anche il riparto delle risorse del fondo per prestazioni rese precedentemente alla sua approvazione. Ed invero, posto che i criteri di assegnazione e di riparto del fondo devono, di regola, essere determinati in sede decentrata con contrattazione integrativa per essere, poi, recepiti dal Regolamento, ne consegue che quest’ultimo è solo un contenitore (…), mentre sul piano sostanziale resta immutata la natura pattizia della disposizione che regola l’incentivo (…)” (Corte dei conti, Sez. reg. di controllo per la Basilicata parere 08.03.2017 n. 7).
Quanto al rapporto giuridico sotteso agli incentivi tecnici, non va sottaciuto che la Sezione Autonomie, con deliberazione 26.04.2018 n. 6, ha stabilito che sussiste “(…) una diretta corrispondenza tra incentivo e attività corrispondente in termini di prestazioni sinallagmatiche, nell’ambito dello svolgimento di attività tecniche e amministrative analiticamente indicate e rivolte alla realizzazione di specifiche procedure”.
In tale prospettiva va evocato quell’orientamento del giudice nomofilattico che qualifica come diritto risarcitorio la situazione giuridica soggettiva di chi ha espletato le attività di cui all’art. 113 D.Lgs. 50/2016, cui corrispondono gli incentivi tecnici, e si vede negati tali incentivi perché l’amministrazione non ha adottato il regolamento (Cass., sez. lav., sent. 13937/2017; Cass., sez. civ., ord. n. 3779/2012; Cass., sez. lav. sent. 13384/2004).
Atteso il contenuto favorevole del parere in ordine al primo quesito (ammissibilità della retroattività), rimane assorbita la questione inerente al secondo quesito posto in via subordinata (compensazione).
In conclusione, la Sezione esprime i seguenti principi di diritto all’esito del quesito scrutinato:
   1) il regolamento può disciplinare con effetto retroattivo la distribuzione di incentivi tecnici accantonati nel regime normativo antecedente il D.Lgs. 50/2016 perché la retrodatazione degli effetti è consentita dall’art. 216, 1° e 3° comma, D.Lgs. 50/2016;
   2) il regolamento potrà disciplinare le suddette situazioni pregresse nel rigoroso rispetto dei limiti e parametri che la normativa, applicabile al tempo di tali situazioni, imponeva;
   3) è escluso, di conseguenza, che il regolamento suddetto possa attualmente disciplinare la distribuzione di risorse accantonate secondo criteri non conformi con quelli in vigore al tempo dell’attività incentivabile (Corte dei Conti, Sez. controllo Liguria, parere 03.04.2019 n. 31).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Distribuzione incentivi tecnici per problematiche concernenti la possibile retroattività del relativo Regolamento.
L’obbligazione dell’ente nei confronti del personale incentivato si perfeziona nel momento in cui, con il relativo regolamento dell’amministrazione, vengono individuati i soggetti incaricati di svolgere le attività che, in base all’articolo 113 del Codice dei contratti pubblici, danno luogo alle incentivazioni ivi previste, in relazione ai singoli appalti di lavori, servizi e forniture.
Con l’atto dell’amministrazione, infatti, vengono ad esistenza tutti gli elementi che debbono sussistere per la formazione dell’impegno di spesa, ai sensi dell’articolo 183 del Tuel, tra cui la somma da pagare e il soggetto creditore.
Per quanto concerne l’imputazione della spesa, essa deve essere effettuata, in osservanza al principio della competenza finanziaria potenziata, nell’esercizio in cui si prevede che la spesa divenga esigibile.
A questo riguardo, considerato che le spese in questione afferiscono ad appalti, la temporizzazione dei relativi impegni non può che seguire lo sviluppo dei lavori, servizi e forniture nel cui ambito l’attività incentivata viene svolta.
La scadenza di ogni obbligazione, pertanto, andrà individuata nel momento in cui, secondo lo sviluppo temporale dell’appalto, si prevede che la singola attività incentivata sarà portata a compimento, con conseguente diritto del creditore di esigere il pagamento dell’incentivo a fronte dell’eseguita prestazione.
Tale momento non deve ovviamente essere confuso con quello della liquidazione, la quale comporta che l’amministrazione accerti il corretto svolgimento dell’attività incentivata, operando, quando ne ricorrano i casi, le eventuali riduzioni o esclusioni del compenso previste dal Regolamento.
Come evidenziato dai magistrati contabili, in presenza di accantonamenti già effettuati, nelle more di approvazione del regolamento, l’impegno di spesa dovrà essere assunto, a partire dalla data di entrata in vigore del regolamento, anche per attività svolte in precedenza, con l’unico limite di quelle relative ad appalti che si siano già conclusi prima dell’adozione del regolamento stesso.
Infine, come evidenziato dai magistrati contabili, gli incentivi per funzioni tecniche non sono soggetti al vincolo del trattamento accessorio solo se relativi a contratti pubblici il cui progetto dell’opera o del lavoro siano stati approvati ed inseriti nei documenti di programmazione dopo il 01.01.2018 o, per le altre tipologie di appalti, in cui l’affidamento del contratto sia stato deliberato dopo tale data.
Ciò in quanto la norma contenuta all’articolo 113, comma 5-bis, del d.lgs. 50/2016, introdotta dalla legge di bilancio per il 2018, non è norma interpretativa, ma innovativa e dunque non può produrre alcun effetto retroattivo (in tal senso, sez. Lombardia, parere 27.09.2018 n. 258; in senso contrario, sez. Veneto, parere 14.11.2018 n. 429) (commento tratto da www.self-entilocali.it).
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Il Sindaco del Comune di Città di Castello (PG) ha richiesto un parere di questa Sezione ai sensi dell’articolo 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131, nei termini di cui appresso.
“Come noto, il comma 5-bis, dell'articolo 113 del D.Lgs. 113/2016, in materia di incentivi per funzioni tecniche, come introdotto dall'art. 1 della L. 27.12.2017 n. 205, prevede che “gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”. A parere della Sezione Autonomie della Corte dei Conti -deliberazione 26.04.2018 n. 6- gli incentivi per funzioni tecniche di cui all'art. 113 citato, non soggiacciono al vincolo posto al complessivo trattamento accessorio dei dipendenti previsto dall'art. 23, comma 2, del D.Lgs. 75/2017.
È altresì noto che gli incentivi previsti dal nuovo codice ineriscono, essenzialmente, due fasi del procedimento: la programmazione e l'esecuzione dell'appalto, senza tuttavia che sia esattamente individuato, ai fini del computo del fondo per il salario accessorio del personale dipendente, l'esercizio di imputazione.
Questo Comune ha adottato, con Deliberazione di Giunta Comunale n. 48, del 12/03/2018, il regolamento previsto dal citato art. 113, accantonando le risorse per il pagamento degli incentivi nel quadro o prospetto dei lavori o servizi già nel corso dell'esercizio 2017, nelle more di approvazione del regolamento.
Ciò premesso si chiede di sapere:
   1. quale sia il momento giuridicamente rilevante ai fini dell'imputazione al fondo del salario accessorio del personale dipendente, delle quote di incentivazione previste nei quadri economici di spesa dei singoli programmi di acquisizione di lavori, beni o servizi. In particolare, anche in relazione al diverso regime contabile applicabile alle spese in conto capitale e a quelle di parte corrente, in quale esatto momento deve individuarsi il perfezionamento dell’obbligazione dell’ente nei confronti del personale incentivato (esempio approvazione del progetto/programma di acquisizione, determinazione a contrarre, determinazione di aggiudicazione);
   2. alla luce del punto precedente, se gli incentivi per funzioni tecniche di competenza dell'anno 2017 -siano essi di parte capitale o di parte corrente- debitamente accantonati nelle more di adozione del regolamento, soggiacciano o meno al vincolo posto al complessivo trattamento accessorio previsto dall'art. 23, comma 2, del D.Lgs. 75/2017 (si richiamano al riguardo i pareri della Corte dei Conti sezione delle Autonomie deliberazione 06.04.2017 n. 7 e deliberazione 10.10.2017 n. 24, della Corte dei Conti sezione regionale di controllo per la Lombardia parere 27.09.2018 n. 258 e l'opposto parere della Corte dei Conti sezione regionale di controllo per il Veneto parere 14.11.2018 n. 429)”.
...
Nel merito, per quanto attiene al primo quesito, va intanto osservato che le spese in questione sono state oggetto di accantonamento, secondo quanto riferito dall’ente, nel corso del 2017. Esse afferiscono sicuramente al Fondo destinato al pagamento del salario accessorio del personale dipendente e, conseguentemente, debbono essere considerate, a tutti gli effetti, alla stregua di spese per il personale.
La relativa obbligazione si perfeziona nel momento in cui, con atto dell’amministrazione, vengono individuati i soggetti incaricati di svolgere le attività che, in base all’art. 113 del Codice dei contratti pubblici, danno luogo alle incentivazioni ivi previste, in relazione ai singoli appalti di lavori, servizi e forniture. Nel caso specifico del Comune di Città di Castello, tale individuazione è prevista, nel regolamento approvato, all’art. 3, paragrafo 1 (“Individuazione del gruppo di lavoro”).
Con l’atto dell’amministrazione, infatti, vengono ad esistenza tutti gli elementi che debbono sussistere per la formazione dell’impegno di spesa, ai sensi dell’art. 183 del TUEL, tra cui la somma da pagare e il soggetto creditore.
Per quanto concerne l’imputazione della spesa, essa deve essere effettuata, in osservanza al principio della competenza finanziaria potenziata, nell’esercizio in cui si prevede che la spesa divenga esigibile.
A questo riguardo, considerato che le spese in questione afferiscono ad appalti, la temporizzazione dei relativi impegni non può che seguire lo sviluppo dei lavori, servizi e forniture nel cui ambito l’attività incentivata viene svolta. La scadenza di ogni obbligazione, pertanto, andrà individuata nel momento in cui, secondo lo sviluppo temporale dell’appalto, si prevede che la singola attività incentivata sarà portata a compimento, con conseguente diritto del creditore di esigere il pagamento dell’incentivo a fronte dell’eseguita prestazione.
Tale momento non deve ovviamente essere confuso con quello della liquidazione, la quale comporta che l’amministrazione accerti il corretto svolgimento dell’attività incentivata, operando, quando ne ricorrano i casi, le eventuali riduzioni o esclusioni del compenso, secondo le previsioni del regolamento approvato dall’ente (v. art. 4 “Modalità di liquidazione dell’incentivo”).
Va soggiunto che, nella fase di prima attuazione della norma, deve considerarsi che non è però possibile procedere ad impegno della spesa prima dell’avvenuta approvazione del regolamento, essendo lo stesso un elemento essenziale della fattispecie.
Poiché i regolamenti non possono disporre che per il futuro, in presenza di accantonamenti già effettuati, come nel caso del Comune di Città di Castello, l’impegno di spesa, nel concorso delle condizioni sopra evidenziate, dovrà essere assunto, a partire dalla data di entrata in vigore del regolamento, anche per attività svolte in precedenza, con l’unico limite di quelle relative ad appalti che si siano già conclusi prima dell’adozione del regolamento stesso (in senso conforme, v. parere Sezione regionale di controllo Lazio, parere 06.07.2018 n. 57).
Venendo ora al secondo quesito, la Sezione non può, sul punto, che seguire l’orientamento assunto dalla Sezione delle Autonomie nella deliberazione 06.04.2017 n. 7, deliberazione 10.10.2017 n. 24 e, da ultimo, deliberazione 26.04.2018 n. 6.
Come è noto, nella prima versione della norma nulla era specificato in ordine alla natura degli incentivi in questione. La Sezione delle Autonomie, nella prima delle deliberazioni citate, confermata dalla seconda, è giunta alla conclusione che tali incentivi fossero da considerare alla stregua di spese di funzionamento e, dunque, spese correnti (e di personale), come tali da includere nel tetto dei trattamenti accessori.
Introdotto dall’art. 1 della L. 27.12.2017, n. 205 il comma 5-bis dell’articolo 113 del D.Lgs. 113/2016, il quale ha previsto che “gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”, la Sezione delle Autonomie ha rivisto il proprio orientamento, affermando che “il legislatore, con norma innovativa contenuta nella legge di bilancio per il 2018, ha stabilito che i predetti incentivi gravano su risorse autonome e predeterminate del bilancio (indicate proprio dal comma 5-bis dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016) diverse dalle risorse ordinariamente rivolte all’erogazione di compensi accessori al personale. Gli incentivi per le funzioni tecniche, quindi, devono ritenersi non soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017”.
Nella deliberazione è stato quindi rilevato come la norma che ha introdotto il comma 5-bis non abbia natura di norma interpretativa, bensì innovativa. Ne deriva che la nuova forma di copertura delle spese in questione da essa prevista possa trovare applicazione solo a partire dal 01.01.2018, data della sua entrata in vigore.
Come affermato dalla Sezione regionale di controllo Lazio nel parere 06.07.2018 n. 57 già citata, pertanto, essa inizierà ad applicarsi “ai contratti pubblici il cui progetto dell'opera o del lavoro sono stati approvati ed inseriti nei documenti di programmazione dopo il 01.01.2018 o, per le altre tipologie di appalti, in cui l’affidamento del contratto è stato deliberato dopo tale data”. Infatti, secondo la citata deliberazione, “risulta logico ritenere che la fonte di copertura inizi a variare per tutte le procedure la cui programmazione della spesa è approvata dopo il 01.01.2018, stante la intima compenetrazione sussistente tra tale programmazione ed i relativi stanziamenti con accantonamento di risorse nel Fondo costituito ai fini della successiva ripartizione e liquidazione dei compensi incentivanti”.
Tale orientamento, fatto proprio dalla Sezione Lombardia nella parere 27.09.2018 n. 258, è condiviso anche da questa Sezione, apparendo ben più motivato e persuasivo rispetto all’opposto avviso cui perviene il parere della Sezione regionale Veneto parere 14.11.2018 n. 429 (Corte dei Conti, Sez. controllo Umbria, parere 28.03.2019 n. 56).

INCARICHI PROGETTUALI - INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Progettazione, la modifica al principio chiarisce la contabilizzazione.
La modifica al principio applicato della contabilità finanziaria decisa da Arconet nella seduta del 09.01.2019 e destinata a dare attuazione a quanto previsto dalla legge 145/2018 (articolo 1, comma 910) in materia di costituzione del fondo pluriennale vincolato in relazione alla gestione degli investimenti, ha il merito di chiarire anche il trattamento contabile delle progettazioni.
In proposito, si manifestano alcune incertezze, anche in funzione delle casistiche che la prassi propone, in ordine alla collocazione contabile delle spese tra parte corrente e parte conto capitale, con i conseguenti effetti e impatti in termini di modalità di finanziamento e di risorse concretamente utilizzabili.
Progettazione interna o esterna
È così chiarito, ora, che la spesa riguardante il livello minimo di progettazione richiesto ai fini dell'inserimento di un intervento nel programma triennale dei lavori pubblici è, ovviamente, registrata nel bilancio di previsione prima dello stanziamento per l'opera.
In questo caso, nondimeno, l'iscrizione della spesa nella parte investimenti (conto capitale) è condizionata all'individuazione, da parte dei documenti di programmazione dell'ente concernenti la realizzazione delle opere pubbliche (Dup), in modo specifico, dell'investimento da eseguire con le correlate modalità di copertura finanziaria. Questa indicazione vale naturalmente per la spesa che riguarda la progettazione esterna la cui contabilizzazione avverrà mediante l'utilizzo della voce U.2.02.03.05.001 concernente «Incarichi professionali per la realizzazione di investimenti».
Nel caso di progettazione interna, invece, la contabilizzazione seguirà la natura economica dei fattori, con la conseguenza che la spesa di personale sarà classificata nell'ambito della parte corrente, mentre eventuali attrezzature saranno classificate nell'ambito delle spese in capitale. Fermo restando questo trattamento nel quadro della contabilità finanziaria, è comunque necessario procedere, nella contabilità economico-patrimoniale, alla capitalizzazione dei costi mediante apposita registrazione in fase di scrittura di assestamento.
Il finanziamento in attesa della contribuzione
È anche da segnalare che è pure chiarito, opportunamente, che, nel caso in cui la copertura dell'intervento sia costituita da un contributo per il finanziamento dell'opera (comprensivo della spesa di progettazione) concesso nell'esercizio successivo a quello in cui è stata impegnata la spesa concernente la progettazione, la quota riguardante la progettazione deve essere gestita quale entrata libera, considerando che il vincolo è già stato rispettato.
Si tratta del caso, piuttosto frequente, nel quale l'ente finanzia autonomamente (con risorse proprie) la progettazione in attesa della contribuzione (la cui richiesta implica, ad esempio, la partecipazione ad un apposito bando) e che comporta, successivamente, l'esigenza di ripristinare la disponibilità delle risorse medio-tempore impiegate con la medesima natura (libera o vincolata).
I piccoli importi
Peraltro, la modifica al principio si occupa anche del trattamento degli interventi di importo inferiore a 100.000 euro che non implicano la preventiva attività di programmazione dei lavori pubblici, con la conseguenza che lo stanziamento a bilancio può avvenire pure in caso di mancato inserimento nel programma triennale.
In questa fattispecie, la spesa di progettazione è registrata nel Titolo II della spesa, con imputazione agli stanziamenti riguardanti l'opera complessiva, sia nel caso di progettazione interna che di progettazione esterna, sulla base dell'articolo 113 del Dlgs 50/2016.
Quest'ultimo, in particolare, prevede che «gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti».
Anche in questa ipotesi, nondimeno, seguendo la natura economica, gli stipendi del personale dell'ente incaricato della progettazione devono essere classificati tra le spese di personale, con la conseguente capitalizzazione nell'ambito della contabilità economico-patrimoniale (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 20.03.2019).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: In ordine alle modalità per il riconoscimento degli incentivi per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 50/2016 in caso di concessione di servizi, la Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per la Lombardia delibera di sottoporre al Presidente della Corte dei conti la valutazione dell’opportunità di deferire alla Sezione delle autonomie o alle Sezioni Riunite in sede di controllo le seguenti questioni di massima aventi carattere di interesse generale:
   ● “se l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 possa essere riconosciuto, per via regolamentare, anche in caso di concessioni e se, in siffatta ipotesi, il compenso premiale, anche laddove il flusso economico derivante dalla concessione resti sostanzialmente nella esclusiva disponibilità dell’operatore economico aggiudicatario, debba essere determinato sul valore posto a base di gara e non con riguardo all’ammontare del canone concessorio”;
e, in via subordinata:
   ● “quali siano le corrette modalità di contabilizzazione degli incentivi per funzioni tecniche in caso di erogazione in relazione ad una procedura di aggiudicazione di un contratto di concessione”;
e, sempre in via subordinata:
   ● “se gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016, aventi fonte in una disposizione di legge speciale, che individua le autonome risorse finanziarie a cui devono essere imputati, nonché gli specifici tetti, complessivi e individuali, che devono essere osservati nell’erogazione possano essere esclusi dal vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti pubblici di cui all’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017 anche laddove alimentati non già dalle risorse facenti capo al singolo lavoro, servizio o fornitura di cui all’art. 113, comma 5-bis del d.lgs. 50/2016 e s.m.i. ma, come in caso di concessione, da uno specifico stanziamento previsto nel bilancio dell’Amministrazione aggiudicatrice ai sensi del comma 1 dello stesso art. 113” .
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Il Sindaco del Comune di Voghera (PV) ha inviato la richiesta di parere sopra indicata vertente sulle modalità per il riconoscimento degli incentivi per funzioni tecniche nel caso di concessione di servizi.
In particolare, il Sindaco del Comune di Voghera, premessa l’intenzione di affidare in concessione, mediante procedura ad evidenza pubblica, la gestione della segnaletica direzionale, di impianti pubblicitari di servizio, di impianti pubblicitari e di cartellonistica stradale sul suolo pubblico, chiede:
   1. “se anche nel caso in cui il flusso economico derivante dalla concessione resti sostanzialmente nella esclusiva disponibilità dell’operatore economico aggiudicatario, l’incentivo per funzioni tecniche debba essere determinato sul valore posto a base di gara e quindi sul fatturato presunto”;
   2. “in caso affermativo, considerato che il canone è versato in quote annuali nella misura di € 20.500 e che l’incentivo, pari a € 62.500, deve invece essere riconosciuto in correlazione all’esigibilità della prestazione effettivamente svolta, se è corretto che l’Ente anticipi, a valere sulle risorse correnti di bilancio, l’importo da erogare al personale dipendente”;
   3. «considerato che l’art. 113, comma 5-bis, D.Lgs. 50/2016 prevede che “gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavoro, servizi e forniture” quale condizione per poter considerare detti importi esclusi dal limite di cui all’art. 23, comma 2, D.Lgs. 75/2017 (Corte Conti Sezione delle Autonomie deliberazione 26.04.2018 n. 6), e che in questo caso non vi è un capitolo di spesa in quanto non sono previsti nel bilancio comunale costi correlati alla gestione della concessione, in questo caso come occorre contabilizzare l’importo per incentivi per soddisfare la condizione necessaria all’esclusione dal limite previsto per il salario accessorio»;
   4. "se stante il combinato disposto degli articoli 31, comma 5 e 113, comma 2, ult. Cpv. del D.Lgs. 50/2016 e viste le Linee guida ANAC n. 3, approvate con deliberazione n. 1007 dell’11/10/2017, con cui al punto 10.2 è stato definito l’importo massimo e la tipologia dei servizi e forniture per le quali il RUP può coincidere con il direttore dell’esecuzione del contratto, è legittimo, nel caso prospettato, riconoscere l’incentivo per funzioni tecniche nel caso in cui, con provvedimento dirigenziale, sia nominato direttore dell’esecuzione il RUP. In caso affermativo se è corretto corrispondere al medesimo dipendente l’incentivo sia per le funzioni di RUP che di direttore dell’esecuzione del contratto”.
...
Sotto questo profilo risulta inammissibile il quesito di cui al n. 4 con cui l’Ente chiede se sia legittimo riconoscere l’incentivo per funzioni tecniche al RUP nominato, con provvedimento dirigenziale, direttore dell’esecuzione del contratto e se sia possibile riconoscere al medesimo dipendente l’incentivo tanto per le funzioni di RUP che per quelle di direttore dell’esecuzione.
Si tratta, difatti, di specifica questione relativa alla corresponsione degli incentivi in parola di ordine meramente gestionale e, come tale rimessa, alla discrezionalità e responsabilità dell’ente istante.
Sul tema, tuttavia, la Sezione rileva, in ottica collaborativa, come, per effetto delle modifiche apportate all’art. 113 dall’art. 76, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 56 del 2017, i compensi incentivanti in parola siano erogabili, in caso di servizi o forniture, solo laddove sia stato nominato il direttore dell’esecuzione, nomina richiesta -come recentemente osservato dalla Sezione delle Autonomie nella precitata deliberazione 09.01.2019 n. 2- “secondo le Linee guida ANAC n. 3 – par. 10.2, soltanto negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a 500.000 euro ovvero di particolare complessità”.
L’art. 111, comma 2, del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 e s.m.i. prevede che, di norma, il direttore dell’esecuzione del contratto di servizi o di forniture coincida il responsabile unico del procedimento, ma la disciplina di attuazione contenuta nelle Linee guida A.N.AC. n. 3 – par. 10.2 sopra richiamate individua espressamente i casi in cui il direttore dell’esecuzione del contratto non può coincidere con il responsabile del procedimento (tra cui proprio quelli di prestazioni di importo superiore a 500.000 euro e interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico).
Dal disposto normativo sopra richiamato risulta, dunque, che, nei suddetti casi, anche ai fini dell’erogazione dei predetti compensi incentivanti nell’ambito di servizi e forniture, la figura del direttore dell’esecuzione del contratto deve essere diversa da quella del responsabile unico del procedimento: diversamente opinando, in siffatte ipotesi, “nessun dipendente svolgente le funzioni enumerate dal comma 2 dell’articolo 113 può percepire compensi incentivanti” (in questi termini cfr. Sezione regionale controllo Lazio, parere 06.07.2018 n. 57).
La risposta nel merito agli altri quesiti presuppone una sintetica disamina del quadro normativo di riferimento, tralasciando i profili di non immediato interesse nel caso in esame, salvo richiamare, in seguito, gli orientamenti della giurisprudenza contabile in materia funzionali a fornire il riscontro richiesto.
L’art. 113 del menzionato d.lgs. n. 50/2016 fissa la possibilità di erogare emolumenti economici accessori a favore del personale interno alle Amministrazioni pubbliche espletante attività tecniche e amministrative nelle procedure di programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo (o verifica di conformità) degli appalti di lavori, servizi o forniture.
Nello specifico la norma in discorso prevede che, a valere sugli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti, le amministrazioni aggiudicatrici possano destinare ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2% modulate sull’importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse ivi espressamente indicate (programmazione della spesa per investimenti, valutazione preventiva dei progetti, predisposizione e controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, funzioni di RUP, direzione dei lavori o direzione dell’esecuzione e collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti).
La costituzione del fondo non è prevista da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale.
Rispetto alla normativa previgente (art. 93, comma 7-bis e ss., del d.lgs. 12.04.2006, n. 163) la disposizione in esame trova espressa applicazione non solo per gli appalti di lavori, ma anche per quelli relativi a servizi o forniture nel caso in cui (secondo le integrazioni apportate all’art. 113 dall’art. 76, comma 1, lett. b), del d.lgs. 19.04.2017, n. 56) sia stato nominato il direttore dell’esecuzione: il tenore letterale della norma, che fa espresso riferimento all’importo dei lavori, servizi e forniture “posti a base di gara”, induce a ritenere incentivabili le sole funzioni tecniche svolte rispetto a contratti affidati mediante lo svolgimento di una procedura di gara (cfr., ex multis, di questa Sezione parere 09.06.2017 n. 190; Sez. controllo Puglia deliberazione 09.02.2018 n. 9; Sez. controllo Marche parere 08.06.2018 n. 28).
Il ricorso al predetto meccanismo premiale è subordinato alla preventiva approvazione, da parte dell’Amministrazione, di un regolamento interno e alla conclusione di un accordo di contrattazione decentrata in cui vanno regolati i criteri di ripartizione fra i dipendenti interessati.
Nel succitato regolamento -la cui adozione è considerata, nella giurisprudenza contabile (cfr., ex multis, Sez. controllo Veneto parere 07.09.2016 n. 353; Sez. controllo Regione autonoma Friuli Venezia Giulia parere 02.02.2018 n. 6) condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo- vanno individuate le modalità ed i criteri della ripartizione dei compensi incentivanti, oltre alla percentuale, che, comunque, non può superare i limiti quantitativi posti dalla medesima norma. In particolare il comma 3 dell’art. 113 prevede che “l’ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2” possa essere ripartito, per ciascun lavoro, servizio, fornitura, con le modalità sopra indicate, “tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori”. Il restante 20%, invece, va destinato secondo quanto prescritto dal successivo comma 4 (acquisto di strumentazioni e tecnologie funzionali all’uso di metodi elettronici di modellazione per l’edilizia e le infrastrutture; attivazione di tirocini formativi e di orientamento; svolgimento di dottorati di ricerca etc.).
La norma fissa, inoltre, un limite individuale alla corresponsione degli incentivi in parola, stabilendo che, complessivamente, nel corso dell’anno, un singolo dipendente non possa percepire emolumenti di importo superiore al 50% del proprio trattamento economico annuo lordo. Il comma 3 precisa, inoltre, che gli importi indicati devono essere “comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione”.
L’art. 1, comma 526, della legge 27.12.2017, n. 205 (legge di bilancio 2018) ha introdotto il comma 5-bis all’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 il quale prevede testualmente che «Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture».
Il nuovo intervento normativo ha definitivamente chiarito che gli incentivi per le funzioni tecniche non fanno carico ai capitoli della spesa del personale, ma devono essere ricompresi nel quadro economico del singolo contratto: com’è noto, sulla base dello ius superveniens, la Sezione delle Autonomie (intervenendo nuovamente sulla questione alla luce del mutato contesto normativo di seguito alla deliberazione 06.04.2017 n. 7 e deliberazione 10.10.2017 n. 24) ha affermato che “Gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 nel testo modificato dall’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017, erogati su risorse finanziarie individuate ex lege facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017” (Corte Conti, Sezione delle Autonomie deliberazione 26.04.2018 n. 6).
Con il primo quesito, preso atto dell’orientamento delle Sezioni regionali di controllo (cfr. Sez. controllo Veneto, parere 21.06.2018 n. 198 e parere 27.11.2018 n. 455) che estende la possibilità di riconoscere l’incentivo per funzioni tecniche ex art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 anche con riferimento alle concessioni (e ai contratti di partenariato), si chiede se anche nell’ipotesi in cui il flusso economico derivante dalla concessione resti sostanzialmente nell’esclusiva disponibilità dell’operatore economico aggiudicatario, l’incentivo per funzioni tecniche debba essere determinato sul valore posto a base di gara e, quindi, sul fatturato presunto generato dalla fornitura del servizio alla massa degli utenti.
Al riguardo, preliminarmente, il Collegio ritiene di doversi soffermare sulla questione relativa all’applicabilità dell’incentivo per funzioni tecniche ex art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 anche con riferimento al settore delle concessioni.
Si tratta di una problematica venuta solo recentemente in emersione e affrontata funditus nelle delibere della Sezione di controllo per il Veneto sopra richiamate nelle quali si ammette che, attraverso il regolamento di cui all’art. 113, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, gli enti locali possano procedere all’estensione dell’istituto in esame anche alle procedure di aggiudicazione regolate dalla parte III del codice (concessione di lavori pubblici o di servizi) e dalla parte IV (partenariato pubblico o/e privato) nei limiti, naturalmente, delle specifiche e tassative attività prescelte dal legislatore come meritevoli di premialità.
La questione è solo lambita dalla Sezione regionale controllo Lazio col parere 06.07.2018 n. 57 dove si esclude che tali incentivi possano erogarsi nei casi che l’art. 17 del codice dei contratti pubblici fa oggetto di “Esclusioni specifiche” (ad es. servizi legali connessi, anche occasionalmente, all’esercizio dei pubblici poteri), ma si tratta, a ben vedere, di casi di inoperatività delle disposizioni del codice dei contratti pubblici, valevoli tanto per i contratti di appalto che per le concessioni.
L’approccio ermeneutico seguito dalla Sezione regionale di controllo per il Veneto (in particolare nel parere 21.06.2018 n. 198) muove dalle difficoltà legate ad un’interpretazione estensiva dell’istituto premiale in ragione, anzitutto, della sedes materiae (l’art. 113 è collocato nella parte II del codice, dedicata alla disciplina dei contratti di appalto per lavori, servizi e forniture); a ciò si unisce la difficoltà di interpretare la portata del rinvio alle disposizioni codicistiche in tema di appalto contenuto all’art. 164, comma 2, del medesimo codice relativamente alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi, con particolare riguardo al problema se detto «rinvio vada inteso esclusivamente con riferimento agli aspetti prettamente procedurali dell’esecuzione del contratto o, in senso più ampio, a tutte le norme, con l’unico limite della “compatibilità”, che disciplinano la fase dell’esecuzione, ivi compresa la disposizione sull’incentivabilità delle funzioni tecniche».
Nondimeno, la tesi estensiva è suffragata da ampiezza di argomenti testuali e logico-sistematici da cui si evince che “quando il legislatore abbia inteso non incentivabili attività annoverabili tra le funzioni tecniche svolte nell’ambito di certi contratti pubblici lo ha fatto esplicitamente”; inoltre l’incentivabilità delle funzioni tecniche è prevista in altre disposizioni del codice espressamente applicabili anche alle concessioni o indistintamente riferite a tutti i contratti pubblici: è il caso dell’art. 31, comma 12, su ruolo e funzioni del responsabile del procedimento negli appalti e nelle concessioni e dell’art. 102, comma 6, a mente del quale il compenso spettante per l’attività di collaudo sull’esecuzione dei contratti pubblici (senza alcuna distinzione) è contenuto, per i dipendenti della stazione appaltante, nell’ambito dell’incentivo di cui all’art. 113.
Così, secondo quanto affermato nel succitato parere 21.06.2018 n. 198, rileva, ai fini dell’applicazione della disciplina in tema di incentivi per funzioni tecniche, una nozione unitaria di contratti pubblici imposta dal diritto positivo (cfr. art. 3, comma 1, lett. dd) del Codice) e comprensiva sia dei contratti di appalto che di concessione, con la fondamentale differenza del c.d. rischio operativo insito nella concessione che giustifica la diversa forma di remunerazione accordata, in tale caso, all’operatore economico.
Tanto premesso, il Collegio non rinviene, in linea di principio, ragioni per discostarsi dall’orientamento assunto in merito dalla Sezione regionale di controllo per il Veneto in materia di riconoscibilità dell’incentivo per le funzioni tecniche per le ipotesi di concessioni.
Ciò soprattutto alla luce della ratio sottesa al riconoscimento del meccanismo premiale in discorso, strumentale ad accrescere, nell’esecuzione delle commesse pubbliche, “efficienza ed efficacia di attività tipiche dell’amministrazione, passibili di divenire economicamente rilevanti” (così Sezione regionale di controllo Toscana, parere 10.10.2018 n. 63).
Nella prospettiva del miglioramento della qualità spesa pubblica in un settore fondamentale per gli investimenti e la crescita economica, il riconoscimento di compensi incentivanti esprime, sotto questo profilo, esigenze comuni alla materia della contrattualistica pubblica relativa ad appalti e concessioni, salve le peculiarità disciplinari che connotano tradizionalmente quest’ultimo istituto.
Del resto, come recentemente osservato (cfr. Sezione regionale controllo Lazio, parere 06.07.2018 n. 57) “la ratio dei nuovi incentivi è, infatti, anzitutto quella di stimolare e premiare l’ottimale utilizzo delle professionalità interne, rispetto al ricorso all’affidamento all’esterno di incarichi professionali, che sarebbero comunque forieri di oneri aggiuntivi per l’Ente, con aggravio della spesa complessiva”.
Tale lettura appare anche in linea con la portata estensiva di alcune recenti pronunce che hanno caratterizzato la materia, emblematiche di un sempre più ampio “approccio funzionale” nell’ermeneusi delle regole relative ad una premialità, quale quella in esame, collegata all’accrescimento di efficienza ed efficacia di attività tipiche dell’amministrazione.
È il caso, tra l’altro, del recente parere 12.12.2018 n. 162 della Sezione di controllo per la Puglia -in cui l’incentivo viene ammesso, a certe condizioni, anche in riferimento a varianti contrattuali di lavori, forniture e servizi di appalti comunque affidati mediante gara o procedure competitive– e della deliberazione 09.01.2019 n. 2 della Sezione delle Autonomie che ha riconosciuto, nei limiti previsti dalla norma, l’incentivabilità delle funzioni tecniche negli appalti di manutenzione straordinaria e ordinaria di particolare complessità.
Il Collegio, pur aderendo, sostanzialmente, all’approdo ermeneutico venutosi a delineare nella giurisprudenza contabile sopra richiamata, ritiene opportuno sollecitare, in assenza di un dato positivo univoco, una pronuncia di orientamento generale in ordine all’incentivabilità delle funzioni tecniche in materia di concessioni.
Tale soluzione appare imposta dalla specialità che contraddistingue la disciplina degli incentivi per le funzioni tecniche rispetto al principio generale della onnicomprensività della retribuzione dei dipendenti pubblici in forza del quale, ad esempio, l’espressa possibilità di applicare detta normativa ai casi di appalti relativi a servizi o forniture è stata sancita, come detto, solo da un’apposita modifica normativa.
Sotto altro profilo un intervento nomofilattico su una questione ancora non consolidata appare indispensabile per prevenire incertezze applicative in una materia contrassegnata, nel tempo, da notevoli oscillazioni e contrasti interpretativi, determinati da una normativa sovente carente e ondivaga, causa del frequente ricorso all’intervento pretorio.
Non può essere trascurata, poi, la possibile ricaduta, in termini di programmazione e impatto sul bilancio degli enti locali, legata al riconoscimento dell’incentivo per le funzioni tecniche in ipotesi di concessioni.
Anzitutto, a monte, appare necessario che il ricorso alla prestazione incentivante risulti coerente con gli strumenti di programmazione economico-finanziaria dell’ente, con particolare riguardo al programma biennale degli acquisti di beni e servizi e alla programmazione dei lavori pubblici di cui all’art. 21 del d.lgs. n. 50 del 2016.
Inoltre, se pure la corresponsione dell’incentivo è assoggettata, anche in questo caso, ai suddetti limiti normativi, non può non cogliersi un’importante differenza -palesata dalla richiesta di parere in esame- rispetto al caso dei contratti di appalto.
In tali ipotesi gli incentivi di che trattasi gravano sul medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture: pertanto, già nell’ambito delle risorse destinate al contratto pubblico, una parte viene accantonata, a monte, per la specifica finalità dell’erogazione del compenso incentivante quale premialità per la realizzazione della procedura competitiva e la corretta esecuzione del contratto.
Discorso diverso è quello in cui non vi sia un capitolo di spesa dedicato in quanto non sono previsti nel bilancio comunale costi correlati alla gestione del contratto, come avviene per le concessioni: in siffatta ipotesi l’ente è chiamato necessariamente ad impiegare, ai suddetti fini, risorse proprie parametrate sulle entrate derivanti dal canone concessorio che potrebbero, tuttavia, risultare non calibrate alla misura che può concretamente assumere l’incentivo.
Tale evenienza emerge, in modo emblematico, dalla disamina del primo quesito posto dal Comune in ordine al quale il Collegio ritiene, in linea con quanto ulteriormente osservato dalla Sez. controllo Veneto nella parere 27.11.2018 n. 455 (anche alla luce del consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa) che l’incentivo per funzioni tecniche in caso di concessioni, una volta che se ne ammetta l’assentibilità, risulti determinabile non già con riferimento al canone dovuto dal concessionario, ma solo con riguardo al valore posto a base di gara.
Tale lettura appare necessitata dal combinato disposto dell’art. 113 -nella misura in cui fissa l’ammontare del Fondo in misura non superiore al 2% dell’importo dei lavori, servizi e forniture “posti a base di gara”– e dell’art. 167 dello stesso codice dei contratti pubblici che ricollega indefettibilmente il valore di una concessione al fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto nei termini ivi specificati.
Sotto questo profilo appare irrilevante, ai suddetti fini, che il flusso economico derivante dalla concessione resti sostanzialmente nell’esclusiva disponibilità dell’operatore economico aggiudicatario se solo si ha riguardo alla particolare forma di remunerazione che connota tale tipologia contrattuale in cui il trasferimento della gestione del servizio all’operatore economico (con diritto ai relativi proventi) è bilanciato dall’assunzione, in capo allo stesso, del c.d. “rischio operativo” legato alla gestione dello stesso servizio.
In questo senso, per l’Amministrazione che intenda prevedere compensi incentivanti ex art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 in caso di concessione, risulta, anche a tali fini, fondamentale un’attendibile previsione del fatturato generato del contratto, secondo quanto più volte rimarcato dalla giurisprudenza amministrativa (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 18.10.2016, n. 4343) e in linea con il metodo di calcolo oggi fissato dal suddetto art. 167 del d.lgs. n. 50/2016: ciò, soprattutto laddove, nella decisione dell’Ente, la corresponsione degli incentivi in questione sia stata correlata alle previsioni di entrata derivante dal canone previsto a carico del concessionario.
Uno spunto in questo senso è già ricavabile dalla ridetta pronuncia della Sezione di controllo per il Veneto parere 21.06.2018 n. 198 ove si lascia impregiudicata la libertà contrattuale dell’Amministrazione di ipotizzare, in sede di corrispettivo, una modalità di finanziamento degli oneri connessi, così avvalorando, implicitamente, soluzioni negoziali che pongano di fatto a carico del concessionario la quota di compenso incentivante da riconoscere al personale dell’Ente.
Tuttavia, da tutto quanto precede risulta che, in particolar modo nei casi di concessioni relative a lavori o servizi con elevato volume d’affari, un incentivo per funzioni tecniche rapportato al valore posto a base di gara, pur modulato dall’Amministrazione nei limiti consentiti dalla norma sopra richiamata, potrebbe rivelarsi non sostenibile, soprattutto ove l’Ente interessato, in sede di programmazione, non abbia adeguatamente ponderato e parametrato, anche a tali fini, il canone dovuto dal concessionario, quale unica entrata destinata al finanziamento della premialità.
Le inevitabili ricadute sotto il profilo disciplinare della questione in esame involgono l’interesse non solo del Comune istante, ma di tutte le “amministrazioni aggiudicatrici” (ministeri, enti pubblici non economici, università, aziende sanitarie etc.) soggette all’applicazione del codice dei contratti pubblici.
Conseguentemente la scrivente Sezione regionale di controllo ritiene opportuno deferire al Presidente della Corte dei conti la seguente questione interpretativa di massima di carattere generale:
   ● “se l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 possa essere riconosciuto, per via regolamentare, anche in caso di concessioni e se, in siffatta ipotesi, il compenso premiale, anche laddove il flusso economico derivante dalla concessione resti sostanzialmente nella esclusiva disponibilità dell’operatore economico aggiudicatario, debba essere determinato sul valore posto a base di gara e non con riguardo all’ammontare del canone concessorio”.
Nell’ipotesi in cui la questione di massima sopra illustrata venga definita nel senso dell’ammissibilità degli incentivi per funzioni tecniche in ipotesi di concessioni, la Sezione ritiene che le problematiche poste dal Comune, in particolare con il terzo e il quarto quesito, possano dare luogo ad ulteriori questioni di massima, dirimenti ai fini della necessità di orientare in termini generali l’autonomia regolamentare dei soggetti interessati.
In particolare, con il terzo quesito, stante il disposto dell’art. 113, comma 5-bis, del d.lgs. n. 50/2016 in forza del quale gli incentivi in parola gravano sul medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture, con conseguente esclusione dal vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti pubblici dall’art. 23, comma 2, d.lgs. n. 75/2017 secondo quanto statuito dalla Sezione delle Autonomie nella deliberazione 26.04.2018 n. 6, l’ente chiede come occorre contabilizzare l’importo per incentivi per soddisfare la condizione necessaria all’esclusione dal limite previsto per il salario accessorio nel caso in cui non vi sia un capitolo di spesa in quanto non sono previsti nel bilancio comunale costi correlati alla gestione della concessione.
La questione è connessa a quella posta con il secondo quesito con cui si chiede se è corretto che l’Ente anticipi, a valere sulle risorse correnti di bilancio, l’importo da erogare al personale dipendente per le prestazioni incentivate sopra richiamate.
Al riguardo, come già osservato in altra circostanza (cfr. deliberazione n. 312/2017/PAR) si fa notare che risulta precluso a questa Corte fornire dettagliate indicazioni operative finalizzate a supportare specifici comportamenti amministrativi e gestionali dell’Ente istante, spettando a quest’ultimo individuare le concrete modalità di specifica quantificazione e liquidazione del predetto Fondo incentivante.
Ai suddetti fini l’Ente dovrà procedere nell’osservanza dei limiti normativi posti dall’art. 113 e dei principi contabili, con particolare riguardo al principio di competenza finanziaria potenziata e alle regole che presiedono alla costituzione del fondo pluriennale vincolato in presenza di risorse accertate che, in quanto destinate al finanziamento di obbligazioni passive dell’ente già impegnate, ma esigibili in esercizi successivi, richiedono un periodo di tempo pluriennale per il loro effettivo impiego e utilizzo per le finalità programmate.
Sul punto è d’uopo rilevare, inoltre, il costante orientamento della giurisprudenza contabile (cfr. Sezione regionale di controllo Toscana, parere 10.10.2018 n. 63; Sezione regionale di controllo Liguria, parere 21.12.2018 n. 136) che rimarca come l’articolo 113 del d.lgs. n. 50/2016, allo scopo di erogare l’incentivo, richieda l’effettivo svolgimento di una delle attività elencate dalla norma di riferimento.
Difatti (cfr. Sezione regionale di controllo Lazio, parere 06.07.2018 n. 57) gli incentivi devono essere correlati allo svolgimento delle prestazioni tecniche realmente svolte, in modo da remunerare il concreto carico di responsabilità e di lavoro assunto dai dipendenti; sotto questo profilo la norma, al comma 3, prevede che la corresponsione dell’incentivo sia disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai dipendenti.
Inoltre, seppure, in via generale, l’accantonamento –a monte– degli stanziamenti finalizzati a costituire ed impinguare il Fondo è frutto di una discrezionale ed unilaterale scelta dell’Ente (così Sezione regionale di controllo Lazio, parere 06.07.2018 n. 57) per l’Amministrazione che intenda prevedere compensi incentivanti ex art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 in caso di concessione (ove se ne ammetta la praticabilità per tutto quanto sopra evidenziato) appare necessaria un’attenta valutazione in ordine alle risorse all’uopo devolvibili e in merito all’opportunità di adottare specifiche misure prudenziali rispetto al rischio di mancata riscossione del canone da parte del concessionario.
In ordine al terzo quesito sopra richiamato va osservato come la stessa pronuncia nomofilattica ivi menzionata abbia rilevato come, con l’inserimento del predetto comma 5-bis all’interno dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, il legislatore abbia inteso compiere “un intervento volto a tipizzare espressamente l’allocazione in bilancio degli incentivi per le funzioni tecniche” all’esito del quale permane, tuttavia, “l’esigenza di chiarire le specifiche modalità operative di contabilizzazione”.
Sempre subordinatamente alla risoluzione della questione principale sopra descritta, la predetta pronuncia reca dei principi di fondo che sembrano utilizzabili per una corretta impostazione della problematica in termini generali anche in ordine alla contabilizzazione di compensi incentivanti da riconoscere in caso di concessioni.
Anzitutto, in forza del predetto orientamento, gli incentivi in parola, anche alla luce del precipuo regime vincolistico cui sono assoggettati, devono necessariamente gravare su risorse autonome e predeterminate del bilancio dell’Ente interessato, con un chiaro riferimento sinallagmatico tra le fasi di programmazione ed esecuzione della commessa pubblica e l’appostamento delle risorse destinate alla corresponsione degli incentivi.
In questo senso, “l’avere correlato normativamente la provvista delle risorse ad ogni singola opera con riferimento all’importo a base di gara commisurato al costo preventivato dell’opera, àncora la contabilizzazione di tali risorse ad un modello predeterminato per la loro allocazione e determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale” (cfr. sempre deliberazione 26.04.2018 n. 6).
Va, tuttavia, ricordato come il comma 1 dello stesso articolo preveda che gli oneri in questione facciano carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o, comunque, “nei bilanci delle stazioni appaltanti”.
Tale previsione normativa sembra, così, consentire sempre alle Amministrazioni l’allocazione, nel proprio bilancio, di specifiche risorse destinate alla corresponsione dei suddetti compensi: anche in siffatte ipotesi gli incentivi risultano erogabili nel rispetto dei suddetti limiti normativi posti dall’art. 113 più volte citato e in presenza di una sicura copertura, come più volte ribadito dalla giurisprudenza contabile (cfr. la deliberazione di questa Sezione parere 06.11.2018 n. 304; Sez. Liguria deliberazione 29.06.2017 n. 58 e Sezione Toscana, parere 14.12.2017 n. 186 e parere 27.03.2018 n. 19).
Del resto -come rimarcato sempre dalla Sez. controllo Veneto nel parere 21.06.2018 n. 198- la contabilizzazione, la gestione e l’onere finanziario dei benefici in esame, che costituiscono eccezione al principio di onnicomprensività della retribuzione del pubblico dipendente in funzione di incentivazione dell’efficienza e dell’efficacia nel perseguimento della realizzazione e dell’esecuzione a regola d’arte, sono oggetto di esclusivo adempimento in capo all’amministrazione.
Anche sul piano dell’assunzione degli impegni di spesa finalizzati all’erogazione dei compensi in parola la Sezione non può che conformarsi alla giurisprudenza di questa Corte e, in particolare, alla pronuncia nomofilattica della Sezione delle Autonomie (deliberazione 26.04.2018 n. 6, ampiamente richiamata, da ultimo, dalla summenzionata deliberazione 09.01.2019 n. 2) ove si osserva che “il fatto, poi, che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture, comporta che gli stessi si configurino, non più solo come spesa finalizzata ad investimenti, ma anche come spesa di funzionamento e, dunque, come spesa corrente”, con la conseguenza che l’impegno di spesa vada assunto, a seconda della natura (corrente o in c/capitale), nel Titolo I o nel Titolo II dello stato di previsione del bilancio.
Posto quanto sopra, anche su questo aspetto si ravvisa l’esigenza di una chiarimento nomofilattico non solo con riguardo al fatto che gli incentivi erogati in caso di concessione possano essere contabilizzati nei termini sopra richiamati, ma anche sulla circostanza che gli stessi possano reputarsi esclusi dal limite previsto per il salario accessorio; ciò anche laddove non vadano, giocoforza, a gravare sul medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture, ma su altro stanziamento appositamente previsto nel bilancio comunale quale costo inerente alla gestione della concessione.
In altri termini risulta necessario chiarire se l’inclusione dell’incentivo nel medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture si ponga sempre come condicio sine qua non ai fini dell’esclusione dal limite normativo previsto per il salario accessorio dall’art. 23, comma 2, d.lgs. n. 75/2017.
La questione risente, inevitabilmente, della difficoltà di coordinamento di norme diverse, stratificate nel tempo quali quelle contenute oggi al comma 1 e al comma 5-bis del più volte citato art. 113.
Tale chiarimento sembra motivato anche da un’analisi della recente legislazione in materia di compensi incentivanti in cui l’esclusione dal suddetto tetto risulta il frutto di un’espressa scelta in tal senso da parte del legislatore.
È il caso dei compensi incentivanti previsti ai fini del potenziamento della riscossione delle entrate locali dall’art. 1, comma 1091, della legge 30.12.2018, n. 145 (legge di bilancio 2019).
La norma in parola consente ai comuni che hanno approvato il bilancio di previsione ed il rendiconto entro i termini stabiliti dal testo unico di cui al decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, di prevedere, con proprio regolamento, che il maggiore gettito accertato e riscosso, relativo agli accertamenti dell’imposta municipale propria e della TARI, nell'esercizio fiscale precedente a quello di riferimento risultante dal conto consuntivo approvato, nella misura massima del 5 per cento, sia destinato, limitatamente all’anno di riferimento, al potenziamento delle risorse strumentali degli uffici comunali preposti alla gestione delle entrate e al trattamento accessorio del personale dipendente, anche di qualifica dirigenziale.
In siffatta ipotesi la norma prevede espressamente l’erogazione dell’emolumento in deroga al limite di cui all’articolo 23, comma 2, del decreto legislativo 25.05.2017, n. 75.
Ciò posto, il Collegio ritiene che, una volta ammessa l’operatività del compenso premiale in parola anche in caso di concessioni, permangano le ragioni sostanziali analiticamente descritte nella deliberazione di questa Sezione deliberazione 16.02.2018 n. 40, fondate sulla natura dell’emolumento e sul peculiare statuto disciplinare vincolistico che lo governa, per ritenere i compensi in parola esclusi dal limite complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti pubblici di cui all’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017.
Tale ricostruzione pare avvalorata dalla previsione normativa sopra richiamata che consente sempre alle Amministrazioni aggiudicatrici l’allocazione, nel proprio bilancio, di specifiche risorse destinate alla corresponsione dei suddetti compensi diverse dalle risorse ordinariamente rivolte all’erogazione di emolumenti accessori al personale.
Del resto, diversamente opinando, potrebbe addivenirsi al paradosso di considerare alcuni incentivi, previsti pur sempre nell’ambito di procedure competitive finalizzate all’aggiudicazione di contratti pubblici e remunerativi delle medesime attività, irrilevanti ai fini del rispetto del vincolo di finanza pubblica ove erogati a valle di un contratto di appalto e rilevanti, invece, in caso di concessione.
Sulla base delle considerazioni esposte, la scrivente Sezione regionale di controllo intende, pertanto, sottoporre, in subordine alla prima, le seguenti ulteriore questioni di massima:
   ● “quali siano le corrette modalità di contabilizzazione degli incentivi per funzioni tecniche in caso di erogazione in relazione ad una procedura di aggiudicazione di un contratto di concessione”;
   ● “se gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016, aventi fonte in una disposizione di legge speciale, che individua le autonome risorse finanziarie a cui devono essere imputati, nonché gli specifici tetti, complessivi e individuali, che devono essere osservati nell’erogazione possano essere esclusi dal vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti pubblici di cui all’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017 anche laddove alimentati non già dalle risorse facenti capo al singolo lavoro, servizio o fornitura di cui all’art. 113, comma 5-bis, del d.lgs. 50/2016 e s.m.i. ma, come in caso di concessione, da uno specifico stanziamento previsto nel bilancio dell’Amministrazione aggiudicatrice ai sensi del comma 1 dello stesso art. 113”.
P.Q.M.
La Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per la Lombardia dichiara il quesito in parte inammissibile e, per la restante parte, alla luce degli approdi ermeneutici evidenziati, attesa la rilevanza sistematica della questione nell’ambito della materia dei contratti pubblici, sospende la pronuncia e delibera di sottoporre al Presidente della Corte dei conti la valutazione dell’opportunità di deferire alla Sezione delle autonomie, ai sensi dell’art. 6, co. 4, del d.l. 174/2012, o alle Sezioni Riunite in sede di controllo, ai sensi dell’art. 17, comma 31, del d.l. 78/2009, le seguenti questioni di massima aventi carattere di interesse generale:
   ● “se l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 possa essere riconosciuto, per via regolamentare, anche in caso di concessioni e se, in siffatta ipotesi, il compenso premiale, anche laddove il flusso economico derivante dalla concessione resti sostanzialmente nella esclusiva disponibilità dell’operatore economico aggiudicatario, debba essere determinato sul valore posto a base di gara e non con riguardo all’ammontare del canone concessorio”;
e, in via subordinata:
   ● “quali siano le corrette modalità di contabilizzazione degli incentivi per funzioni tecniche in caso di erogazione in relazione ad una procedura di aggiudicazione di un contratto di concessione”;
e, sempre in via subordinata:
   ● “se gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016, aventi fonte in una disposizione di legge speciale, che individua le autonome risorse finanziarie a cui devono essere imputati, nonché gli specifici tetti, complessivi e individuali, che devono essere osservati nell’erogazione possano essere esclusi dal vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti pubblici di cui all’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017 anche laddove alimentati non già dalle risorse facenti capo al singolo lavoro, servizio o fornitura di cui all’art. 113, comma 5-bis del d.lgs. 50/2016 e s.m.i. ma, come in caso di concessione, da uno specifico stanziamento previsto nel bilancio dell’Amministrazione aggiudicatrice ai sensi del comma 1 dello stesso art. 113” (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, deliberazione 14.03.2019 n. 96).

INCENTIVI FUNZIONI TECNICHE: Progettazioni, no incentivi per lavori fuori programma.  Deliberazione Corte dei conti sul 2% ai tecnici della p.a..
Senza programmazione degli interventi risulta impossibile applicare l'incentivo pari al 2% del valore dell'opera concesso ai tecnici delle pubbliche amministrazioni; non è infatti possibile provvedere alla verifica di conformità che misura come il personale interno alla stazione appaltante procede con il controllo sullo stato di avanzamento dei lavori, sui tempi e sui costi dell'opera.
Lo ha precisato la Corte dei conti con il parere 19.03.2019 n. 25 della sezione regionale di controllo per il Piemonte  relativa all'applicazione dell'articolo 113 del codice dei contratti pubblici, una delle norme che dovrebbero essere riviste, almeno stando alle bozze del decreto «sblocca cantieri» circolate in queste ultime due settimane.
In attesa di conoscere il testo definitivo del decreto, che sarà poi trasmesso alle camere, assume un certo rilievo la delibera della magistratura contabile che mette in stretta relazione l'applicazione della norma con la previa effettuazione delle attività di programmazione degli interventi.
La Corte era stata interpellata da un sindaco per sapere se, rispetto ai servizi e alle forniture per i quali non è stato approvato il progetto e il quadro economico, fosse possibile post-aggiudicazione finanziare gli incentivi delle funzioni tecniche se nel capitolo di spesa dell'appalto erano disponibili risorse.
I giudici hanno precisato innanzitutto che la «necessità che l'affidamento di un appalto di servizi o di forniture sia preceduta da un'attività di programmazione e di progettazione rappresenta un'esigenza immanente nell'ordinamento a prescindere dal valore del contratto. Per avvalorare questa impostazione i giudici hanno ricordato che in ogni caso «seppur con strumenti più duttili e semplificati» ogni amministrazione deve sempre procedere a una puntuale individuazione «dei bisogni onde procedere all'affidamento di appalti volti al soddisfacimento quali-quantitativo degli stessi».
In assenza di programmazione e di una procedura comparativa non è quindi possibile remunerare gli incentivi: infatti risulta compromessa la stessa possibilità di determinare il valore del relativo fondo e quindi diviene di fatto impraticabile la funzione di controllo e verifica intestata al direttore dell'esecuzione (alla cui nomina è subordinata, ex art. 113, comma 2, la possibilità di remunerare le funzioni tecniche ivi tassativamente previste).
In altre parole, il Rup non potrebbe mai riuscire a svolgere le «verifiche di conformità» che rappresentano le modalità attraverso cui il personale interno procede al controllo sull'avanzamento delle fasi contrattuali nel pieno rispetto dei documenti posti a base di gara, del progetto, nonché dei tempi e dei costi programmati.
Pertanto, per i giudici contabili, è necessario che sia avvenuto l'accantonamento delle risorse anche solo sulla scorta del dato normativo di cui al secondo comma dell'art. 113 del codice dei contratti pubblici. In assenza di un accantonamento, relativo almeno all'esercizio in cui si è svolta l'attività «incentivabile», infatti, non è possibile impegnare ex post, ossia in un successivo esercizio, risorse riferibili ad obbligazioni già scadute in quanto di competenza dell'esercizio precedente (articolo ItaliaOggi del 05.04.2019).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: La necessità che l’affidamento di un appalto di servizi o di forniture sia preceduta da un’attività di programmazione e di progettazione rappresenta un’esigenza immanente nell’Ordinamento a prescindere dal valore del contratto. Sicché, seppur con strumenti più duttili e semplificati le stazioni appaltanti sono tenute a svolgere concretamente l’analisi dei bisogni onde procedere all’affidamento di appalti volti al soddisfacimento quali-quantitativo degli stessi.
In assenza di programmazione e di una procedura comparativa:
   - non è possibile remunerare gli incentivi,
   - è compromessa la stessa possibilità di determinare il valore del relativo fondo,
   - diviene di fatto impraticabile la funzione di controllo e verifica intestata al direttore dell’esecuzione (alla cui nomina è subordinata, ex art. 113 comma II, la possibilità di remunerare le funzioni tecniche ivi tassativamente previste),
   - sono impedite le “verifiche di conformità” che rappresentano le modalità attraverso cui il personale interno procede al controllo sull’avanzamento delle fasi contrattuali nel pieno rispetto dei documenti posti a base di gara, del progetto, nonché dei tempi e dei costi programmati.
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In considerazione della natura sinallagmatica dell’incentivo assume autonomo rilievo, rispetto alla stipula del contratto, il momento di effettivo svolgimento dell’attività ed è necessario che sia avvenuto l’accantonamento delle risorse anche solo sulla scorta del dato normativo di cui al II comma dell’art. 113 del D.lgs. 50 del 2016 ss.mm.ii.
In assenza di un accantonamento, relativo almeno all’esercizio in cui si è svolta l’attività “incentivabile”, infatti, non è possibile impegnare ex post, ossia in un successivo esercizio, risorse riferibili ad obbligazioni già scadute in quanto di competenza dell’esercizio precedente. Tale operazione si configurerebbe elusiva del principio della competenza finanziaria potenziata, che impone di imputare gli impegni e gli accertamenti all’esercizio in cui viene a scadere l’obbligazione giuridicamente perfezionata, e che si configura come regola a garanzia dell’effettività del principio dell’equilibrio dinamico di bilancio elevato dall’art. 81 Cost. a principio di sana amministrazione.
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Con nota indicata in epigrafe il Sindaco del Comune di Verbania (VCO), dopo aver richiamato il primo ed il secondo comma dell’art. 113 del D.Lgs. n. 50 del 2016 relativi alla disciplina degli incentivi per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti ha chiesto alla Sezione di pronunciarsi in ordine ai due quesiti di seguito riportati:
   1. “in merito ai servizi ed alle forniture per i quali non è stato approvato il progetto ed il quadro economico è possibile post-aggiudicazione finanziare gli incentivi delle funzioni tecniche se nel capitolo di spesa dell’appalto sono disponibili risorse";
   2. "se gli incentivi per le funzioni tecniche relativi a forniture e servizi possono essere erogati per contratti stipulati prima del 01.01.2018 per le funzioni svolte dopo l’01.01.2018 e dopo l’approvazione del Regolamento e se in caso di mancato accantonamento delle risorse è possibile prevederle.”
...
La richiesta in esame attiene sostanzialmente all’interpretazione delle previsioni normative che regolamentano la possibilità, di remunerare lo svolgimento delle funzioni tecniche, tassativamente previste dall’art. 113 del D.Lgs. 50 del 2016 e ss.mm.ii., effettivamente svolte dai dipendenti pubblici in relazione ad appalti di servizi e forniture.
In particolare con il primo dei due quesiti formulati, il Sindaco del Comune di Verbania chiede di sapere se “in merito ai servizi ed alle forniture per i quali non è stato approvato il progetto ed il quadro economico è possibile post-aggiudicazione finanziare gli incentivi delle funzioni tecniche se nel capitolo di spesa dell’appalto sono disponibili risorse".
Giova premettere che la programmazione degli interventi è un’attività indispensabile per un’amministrazione orientata al risultato ed ispirata al principio costituzionale del buon andamento di cui all’art. 97 della Cost. La rilevanza e la centralità dell’attività programmatica la si rinviene anche nell’Allegato 4/1 al D.lgs. 118 del 2011 definisce la programmazione come “il processo di analisi e valutazione che, comparando e ordinando coerentemente tra loro le politiche e i piani per il governo del territorio, consente di organizzare, in una dimensione temporale predefinita, le attività e le risorse necessarie per la realizzazione di fini sociali e la promozione dello sviluppo economico e civile delle comunità di riferimento”.
Più nello specifico in relazione all’oggetto del quesito richiesto, l’art. 21 del Codice dei contratti pubblici declina l’obbligo di programmazione stabilendo la necessità per le amministrazioni aggiudicatrici di adottare il programma biennale degli acquisti di beni e servizi ed il programma triennale dei lavori pubblici (nonché i relativi aggiornamenti annuali) da includere nel Documento unico di programmazione (D.U.P.).
Il successivo articolo 23, al comma 14 prevede che “la progettazione di servizi e forniture è articolata, di regola, in un unico livello ed è predisposta dalle stazioni appaltanti, di regola, mediante propri dipendenti in servizio”. Ed al successivo comma 15 precisa che “per quanto attiene agli appalti di servizi, il progetto deve contenere: la relazione tecnico-illustrativa del contesto in cui è inserito il servizio; le indicazioni e disposizioni per la stesura dei documenti inerenti alla sicurezza di cui all'articolo 26, comma 3, del decreto legislativo n. 81 del 2008; il calcolo degli importi per l'acquisizione dei servizi, con indicazione degli oneri della sicurezza non soggetti a ribasso; il prospetto economico degli oneri complessivi necessari per l'acquisizione dei servizi; il capitolato speciale descrittivo e prestazionale, comprendente le specifiche tecniche, l'indicazione dei requisiti minimi che le offerte devono comunque garantire e degli aspetti che possono essere oggetto di variante migliorativa e conseguentemente, i criteri premiali da applicare alla valutazione delle offerte in sede di gara, l'indicazione di altre circostanze che potrebbero determinare la modifica delle condizioni negoziali durante il periodo di validità, fermo restando il divieto di modifica sostanziale. Per i servizi di gestione dei patrimoni immobiliari, ivi inclusi quelli di gestione della manutenzione e della sostenibilità energetica, i progetti devono riferirsi anche a quanto previsto dalle pertinenti norme tecniche”.
La necessità che l’affidamento di un appalto di servizi o di forniture sia preceduta da un’attività di programmazione e di progettazione, volte a definire i bisogni della collettività, ad approntare le necessarie misure per soddisfarli ed a consentire la verifica della congruità, proporzionalità, dell’efficienza dei risultati raggiunti, rappresenta un’esigenza immanente nell’Ordinamento a prescindere dal valore del contratto.
Il principio del buon andamento dell’azione amministrativa, seppur necessariamente bilanciato con il criterio della proporzionalità, dell’adeguatezza e dell’efficacia delle scelte amministrative, non può essere derogato in relazione al valore dell’appalto. Sicché, seppur con strumenti più duttili e semplificati le stazioni appaltanti, a prescindere dal valore del contratto, sono tenute a svolgere concretamente l’analisi dei bisogni onde procedere all’affidamento di appalti di lavori, servizi e forniture effettivamente tesi al soddisfacimento quali-quantitativo degli stessi.
Orbene, venendo al quesito in esame, in assenza della descritta e necessaria fase della programmazione e di una procedura comparativa, ritiene questa Sezione regionale che non sia possibile procedere alla remunerazione degli incentivi per le funzioni tecniche. Lo stesso articolo 113, più volte richiamato, al II comma espressamente prevede “a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse. La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione”.
Dall’esame di tale disposizione è di palmare evidenza come in assenza di un quadro economico, che definisca nel dettaglio ogni singola voce del corrispettivo relativo al servizio o alla fornitura, sia addirittura compromessa la stessa possibilità di determinare il valore del fondo volto a remunerare gli incentivi de quibus (che ai sensi del II comma dell’art. 113 deve essere “in misura non superiore al 2 per cento modulate sull’importo dei lavori, servizi e forniture posti a base di gara”). Analogamente l’assenza di un progetto, come pure di una relazione tecnico-illustrativa, o di ogni altro strumento ad esso assimilabile, rende di fatto impraticabile la funzione di controllo e verifica intestata al direttore dell’esecuzione, alla cui nomina è subordinata, dalla Legge (art. 113, comma II, ultimo periodo), la possibilità di remunerare le funzioni tecniche tassativamente previste dal medesimo comma (cfr. in termini le Linee guida ANAC n. 3 – par. 10.2).
D’altronde l’impossibilità di determinare l’importo da mettere a base di gara si configura come un concreto ostacolo alla remunerabilità delle funzioni tecniche anche in considerazione della necessità di circoscrivere l’incentivo de quo “esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge (comprese le direttive ANAC dalla stessa richiamate) o il regolamento dell’ente, siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa” (in termini Sezione Autonomie deliberazione 09.01.2019 n. 2 e Sezione regionale di controllo per Piemonte parere 09.10.2017 n. 177).
Un’ulteriore conferma della voluntas legis di circoscrivere la remunerazione degli incentivi a funzioni tecniche “complesse” riconducibili ad una più attenta gestione delle fasi della programmazione e dell’esecuzione, in relazione agli appalti di servizi e forniture, si invera anche nel richiamo alle “verifiche di conformità” che rappresentano le modalità attraverso cui il personale interno procede al controllo sull’avanzamento delle fasi contrattuali nel pieno rispetto dei documenti posti a base di gara, del progetto, nonché dei tempi e dei costi programmati, aumentando, in tal modo, l’efficienza e l’efficacia della spesa (cfr. art. 113, II comma, ed art. 102, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016). Attività di controllo e verifica anch’essa preclusa nel caso in cui manchino documenti di natura programmatica e progettuale.
Quanto al secondo quesito, il Sindaco del Comune di Verbania chiede di conoscere “Se gli incentivi per le funzioni tecniche relativi a forniture e servizi possono essere erogati per contratti stipulati prima del 01.01.2018 per le funzioni svolte dopo l’01.01.2018 e dopo l’approvazione del Regolamento e se in caso di mancato accantonamento delle risorse è possibile prevederle.”
In ordine al primo interrogativo questa Sezione, richiamando propri precedenti (cfr. Corte Conti parere 09.10.2017 n. 177) oltre che pronunce consolidate sul punto della Sezione delle Autonomie (Corte dei Conti, Sezione delle Autonomie deliberazione 24.03.2015 n. 11 e deliberazione 08.05.2009 n. 7) ed in considerazione della natura sinallagmatica dell’emolumento de quo, ritiene di riconoscere autonomo rilievo, rispetto alla stipula del contratto, al momento di effettivo svolgimento dell’attività prevista dalla Legge dal quale sorge il conseguente incentivo del dipendente, purché però sia stato previsto l’accantonamento delle risorse anche solo sulla scorta del dato normativo di cui al II comma dell’art. 113 del D.lgs. 50 del 2016 ss.mm.ii.
In assenza di un accantonamento relativo almeno all’esercizio in cui si è svolta l’attività “incentivabile”, infatti, non è possibile impegnare ex post, ossia in un successivo esercizio, risorse riferibili ad obbligazioni già scadute in quanto di competenza dell’esercizio precedente. Tale operazione si configurerebbe quantomeno elusiva del principio della competenza finanziaria potenziata, che impone di imputare gli impegni e gli accertamenti all’esercizio in cui viene a scadere l’obbligazione giuridicamente perfezionata, e che si configura come regola gestionale fondamentale per la realizzazione per l’effettività del principio dell’equilibrio dinamico di bilancio elevato dall’art. 81 Cost. a principio di sana amministrazione (Corte dei Conti, Sez. controllo Piemonte, parere 19.03.2019 n. 25).

ENTI LOCALI - INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Spesa di personale, revisori obbligati ai controlli anche sugli incentivi per funzioni tecniche.
La verifica del rispetto delle disposizioni in materia di personale è sempre stato un tema molto sentito dagli organi di revisione economico finanziaria, anche per la complessità della normativa.
Il documento n. 6 (Controlli sui vincoli di assunzione e sulle spese di personale) dei principi di revisione approvati dal Cndcec (e si veda anche il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 28 febbraio, del 1° marzo e del 4 marzo) ricorda in proposito che «L'obiettivo di contenimento delle spese di personale è un punto fermo della disciplina vincolistica ispirata al riequilibrio della finanza pubblica ed è annoverato tra gli obiettivi prioritari di intervento anche per il quadro sanzionatorio da cui è assistito».
Per questo motivo gli organi di revisione sono tenuti a verificare:
   • il rispetto del limite di spesa di personale in base ai commi 557 e 562 della legge 296/2006, mediante confronto di serie storiche omogenee. In particolare, la verifica dovrà riguardare:
      1. in sede di bilancio di previsione, il rispetto programmatico del vincolo di contenimento delle spese di personale oltre che il rispetto tendenziale del limite nell'esercizio precedente, dandone atto nell'ambito del parere richiesto dall'articolo 239 del Tuel;
      2. durante la gestione, il permanere del rispetto programmatico del vincolo di contenimento delle spese di personale, soprattutto in relazione ai provvedimenti (come le variazioni di bilancio) che sono destinati a produrre un impatto su queste ultime anche in modo prospettico;
      3. in sede di rendiconto, l'effettivo rispetto del vincolo di contenimento delle spese di personale, dandone atto nell'ambito della relazione al rendiconto prevista dall'articolo 239 del Tuel;
      4. nell'esercizio successivo a quello di mancato rispetto del vincolo di contenimento delle spese di personale, l'effettiva applicazione dei meccanismi sanzionatori previsti.
   • il rispetto del limite di spesa per lavoro flessibile, secondo la disciplina contenuta nell'articolo 9, comma 28, del decreto legge 78/2010, che abbraccia tutte le forme contrattuali (tempi determinati, Co.co.co., somministrazione, convenzioni o comandi, contratti di formazione e lavoro o tirocini formativi);
   • il rispetto del limite di spesa delle risorse destinate al salario accessorio del personale fissato dall'articolo 23, comma 2, del Dlgs 75/2017 nell'ammontare corrisposto per l'anno 2016 e la conformità delle clausole dei contratti decentrati integrativi (normativi ed economici) alla disciplina sovraordinata. L'organo di revisione dovrà in particolare verificare la corretta applicazione degli istituti previsti dalla contrattazione nazionale, la compatibilità dei costi della contrattazione decentrata con gli stanziamenti del bilancio di previsione, la conformità delle risorse riportate nel fondo per il trattamento accessorio (distintamente per la dirigenza e per il comparto) con le disposizioni che ne disciplinano la costituzione, la sussistenza delle condizioni che legittimano l'inserimento di risorse aggiuntive. Il parere dovrà essere reso sulla base della relazione illustrativa e tecnico finanziaria, presupposti imprescindibili per l'attività di controllo;
   • il rispetto dei vincoli in materia di turn-over, determinati in funzione delle caratteristiche dell'ente locale, dell'evoluzione normativa e di alcuni elementi di premialità.
Gli incentivi per funzioni tecniche
Sebbene rubricati in documento diverso da quello dedicato alle spese di personale [documento n. 2 (pag. 84) - Funzioni dell’Organo di revisione: attività di collaborazione, pareri obbligatori e vigilanza], i principi demandano all'organo di revisione anche il controllo e la vigilanza in materia di incentivi per funzioni tecniche. Il fatto che questi incentivi non siano più considerati spesa di personale e assoggettati ai limiti delle risorse destinate al salario accessorio non fa spegnere i riflettori su questa delicata materia.
Più che al rilascio del parere sul regolamento di disciplina degli incentivi, da approvare previa stipula di un accordo di contrattazione decentrata (parere non esplicitamente previsto né dall'articolo 113 del Dlgs 50/2016 né tanto meno dai principi di revisione), il controllo verte piuttosto –secondo un approccio sostanzialistico- sulla verifica della corretta gestione del ciclo degli incentivi.
L'organo di revisione deve infatti accertare:
   • in sede di quantificazione:
      1. che sia stata calcolata e finanziata la percentuale degli incentivi da accantonare nel fondo in coerenza con i tempi di esecuzione del contratto, riportati nel cronoprogramma di attività e di spesa;
      2. che l'accantonamento venga riportato nello stesso capitolo di spesa delle altre voci del quadro economico previsto;
      3. che sia stato costituito il gruppo di lavoro.
   • in fase di liquidazione, se:
      1. è stato adempiuto l'onere della preventiva fissazione dei criteri e della modalità di distribuzione delle risorse ad esso specificamente "destinate" in sede di contrattazione collettiva decentrata;
      2. l'ente abbia disciplinato e modulato (comma 2 dell'articolo 113 del Dlgs 50/2016) con apposito regolamento la ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche con l'obiettivo di premiare i dipendenti che concretizzano l'esecuzione dell'opera, del servizio o della fornitura nel rispetto di importi e tempi programmati;
      3. la determina di approvazione del dirigente/responsabile del servizio documenti il completamento delle attività e le persone impegnate nello svolgimento dell'attività;
      4. i singoli importi per gli incentivi rispettino i limiti fissati nel regolamento approvato dalla giunta;
      5. le somme complessivamente erogate al personale rispettino i due limiti finanziari di contenimento: uno di carattere generale (il tetto massimo al 2% dell'importo posto a base di gara, senza considerare eventuali ribassi) e l'altro di carattere individuale (il tetto annuo al 50% del trattamento economico complessivo per gli incentivi spettante al singolo dipendente);
      6. gli incentivi sono destinati solo ai componenti del gruppo di lavoro, gia formalmente individuato a monte dal dirigente o dal responsabile del servizio su proposta del responsabile unico del procedimento, tenendo presente le attività realmente svolte, la spesa sostenuta rispetto a quella prevista, nonché i tempi di realizzazione rispetto a quelli previsti (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 05.03.2019).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Fuori dagli incentivi tecnici il responsabile del piano della sicurezza poiché figura non contemplata dalla legge. Invero, nel procedere all’interpretazione del dettato normativo non si può non rilevare il carattere tassativo dell’elencazione fatta dal legislatore, elencazione preceduta, infatti, dall’avverbio esclusivamente che, inevitabilmente, porta ad una lettura testuale della disposizione non suscettibile di interpretazioni estensive.
Appare, pertanto, di chiara evidenza la volontà del legislatore di attribuire gli incentivi di che trattasi esclusivamente per le funzioni espressamente indicate e qualsiasi diversa soluzione interpretativa verrebbe a violare i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato in tema di interpretazione della legge: l’art. 12 disp. att. recita, infatti, che nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse e dell’intenzione del legislatore.
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Con nota prot. n. 98591 del 21/12/2018 il sindaco del Comune di Agrigento inoltrava richiesta di parere ex art. 7, VIII c., l. 131 del 2003, formulando due specifici quesiti in tema di individuazione dei soggetti beneficiari degli incentivi per funzioni tecniche ex art. 113 d.lvo 50 del 2016; ulteriore quesito veniva formulato in tema di possibilità di riconoscere compensi ai responsabili di programmi integrati e/o complessi, nell’ambito del quadro economico dell’iniziativa.
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Orbene, l’art. 113 del nuovo Codice dei contratti pubblici, approvato con d.l.vo 50 del 2016, al II c., dispone che “A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull’importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico-amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti”.
Rispetto al dettato normativo previgente, di cui all’art. 93, c. 7-ter, d.lgs. 163 del 2006, il quale indicava quali figure professionali cui ripartire le risorse finanziarie del fondo per la progettazione e l’innovazione “il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, e i loro collaboratori”, il nuovo testo normativo non contempla la figura del responsabile del piano della sicurezza: orbene, nel procedere all’interpretazione del dettato normativo, questa Sezione non può non rilevare il carattere tassativo dell’elencazione fatta dal legislatore, elencazione preceduta, infatti, dall’avverbio esclusivamente che, inevitabilmente, porta ad una lettura testuale della disposizione non suscettibile di interpretazioni estensive.
Sul punto già diverse deliberazioni emesse da Sezioni regionali di controllo e dalla Sezione Autonomie, hanno affermato e ribadito come il legislatore del 2016 abbia individuato le varie fasi procedimentali che portano all’affidamento di un contratto pubblico, valorizzando le figure espressamente indicate al II comma dell’art. 113.
Detta scelta è, peraltro, in linea con i criteri dettati in sede di legge di delega –n. 11 del 2016- laddove si disponeva che “al fine di incentivare l’efficienza e l’efficacia nel perseguimento della realizzazione e dell’esecuzione a regola d’arte, nei tempi previsti dal progetto e senza alcun ricorso a varianti in corso d’opera, è destinata una somma non superiore al 2 per cento dell’importo posto a base di gara per le attività tecniche svolte dai dipendenti pubblici relativamente alla programmazione della spesa per investimenti, alla predisposizione e controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di direzione dei lavori e ai collaudi, con particolare riferimento al profilo dei tempi e dei costi, escludendo l’applicazione degli incentivi alla progettazione”.
Appare, pertanto, di chiara evidenza la volontà del legislatore di attribuire gli incentivi di che trattasi esclusivamente per le funzioni espressamente indicate e qualsiasi diversa soluzione interpretativa verrebbe a violare i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato in tema di interpretazione della legge: l’art. 12 disp. att. recita, infatti, che nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse e dell’intenzione del legislatore.
In tal senso si sono espresse recenti deliberazioni delle Sezioni regionali della Corte dei conti le quali, in tema di tassatività della previsione normativa, ribadiscono il principio che la suddetta tassatività che connota la dimensione oggettiva della fattispecie non può che riverberarsi sul piano soggettivo, in quanto i destinatari degli incentivi sono individuati o individuabili con riferimento alle attività incentivate; l’ambito soggettivo dei destinatari viene, pertanto, delimitato per relationem con riferimento ai soggetti che svolgono le attività tecniche indicate nel citato art. 113 (Sez. Aut., deliberazione 26.04.2018 n. 6; Sez. controllo Liguria, parere 06.12.2018 n. 131).
Il Collegio, pertanto, rilascia in base alle considerazioni sopra esposte il parere richiesto dal Comune di Agrigento.
Il terzo quesito riguarda la possibilità riconoscere compensi ai responsabili di programmi integrati e/o complessi, nell’ambito del quadro economico dell’iniziativa. Ritiene il Collegio che, detto quesito sia inammissibile sotto il profilo oggettivo, trattandosi di fattispecie inerente assetti di tipo normativo-regolamentare, con refluenze sul piano contabile solo eventuali e, comunque, successive alla disciplina di carattere sostanziale.
Si richiamano, al riguardo, le già citate deliberazioni delle SS.RR. n. 54 del 17/11/2010 ove si precisa che non sono condivisibili linee interpretative che ricomprendano nel concetto di contabilità pubblica qualsivoglia attività degli Enti che abbia, comunque, riflessi di natura finanziaria, comportando, direttamente o indirettamente, una spesa, con susseguente fase contabile attinente all’amministrazione ed alle connesse scritture di bilancio e della Sezione Autonomie 5/2006 laddove precisa che la disciplina contabile si riferisce solo alla fase discendente, distinta da quella sostanziale, antecedente non disciplinata da normativa di carattere contabilistico (Corte dei Conti, Sez. controllo Sicilia, parere 04.03.2019 n. 54).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Sussiste la possibilità di incentivare gli appalti di manutenzione straordinaria e ordinaria, ai sensi dell’art. 113 del D.lgs. n. 50/2016, a condizione che siano caratterizzati da particolare complessità.
La Corte dei conti dell'Umbria, con la parere 01.02.2019 n. 7 ha esaminato il quesito posto dalla Provincia di Perugia circa la possibilità di erogare gli incentivi di cui all'articolo 113 del Dlgs 50/2016 per appalti per attività manutentiva.
Secondo i magistrati contabili, gli incentivi per funzioni tecniche possono essere riconosciuti anche per appalti di manutenzione straordinaria e ordinaria di particolare complessità, tali da giustificare un supplemento di attività da parte del personale interno all'amministrazione affinché il procedimento che regola il corretto avanzamento delle fasi contrattuali si svolga nel pieno rispetto dei documenti posti a base di gara, del progetto, nonché dei tempi e dei costi programmati, aumentando, in tal modo, l'efficienza e l'efficacia della spesa.
In particolare, uniformandosi al principio espresso dalla Sezione per le Autonomie con deliberazione 09.01.2019 n. 2 («Gli incentivi per funzioni tecniche previsti dall'art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) possono essere riconosciuti, nei limiti previsti dalla norma, anche in relazione agli appalti di manutenzione straordinaria e ordinaria di particolare complessità»), il Collegio umbro ha sottolineato che gli incentivi in questione, fermi restando i limiti posti dalla normativa, debbono essere destinati ai soli interventi manutentivi che presentino le caratteristiche evidenziate (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 18.03.2019).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Appare compatibile l’attuale corresponsione degli incentivi per funzioni tecniche riferiti a procedimenti di gara avviati prima del 2018 purché erogati nel rispetto dei criteri e con i presupposti di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2017.
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Il Comune di Rovigo, con nota prot. n. 74513 del 23.11.2018, a firma del Sindaco, formula a questa Corte una richiesta di parere, ai sensi dell’articolo 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131 volto a chiarire l’attuale assoggettabilità o meno degli incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 ai limiti del salario accessorio di cui all’art. 23, c. 2, del d.lgs. 75/2017 a seguito dell’intervenuto art. 1, c. 526, della legge n. 205 del 2017 e della deliberazione 26.04.2018 n. 6 della Sezione Autonomie.
In particolare il Comune chiede se la suddetta deliberazione 26.04.2018 n. 6 della Sezione delle Autonomie, volta ad interpretare in modalità univoca la portata del dettato normativo che ha introdotto all’art. 113 d.lgs. n. 50 del 2016 il comma 5-bis (“Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”) apra “una nuova questione di diritto intertemporale tra i contratti pubblici approvati od affidati prima o dopo il primo gennaio 2018, ai fini della sottoposizione ai limiti” e se veramente gli incentivi per funzioni tecniche sin dalla loro nascita non sono assoggettati ai limiti di spesa in concorso con il restante trattamento accessorio.
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Venendo al merito, la citata deliberazione 26.04.2018 n. 6 della Sezione Autonomie è completamente esaustiva nel dichiarare gli incentivi per funzioni tecniche non soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, c. 2, del d.lgs. n. 75 del 2017, avendo il legislatore, con l’introduzione all’art. 113 d.lgs. n. 50 del 2016 dell’art. 5-bis, voluto considerare la spesa per lavori, servizi e forniture in modo globale, ovvero comprensiva anche delle risorse finanziarie destinate agli incentivi tecnici i quali, previsti da una legge speciale, esulano così dalle regole degli emolumenti accessori aventi fonte nei contratti collettivi.
La Sezione Autonomie ha conseguentemente enunciato in modo chiaro il seguente principio di diritto: ”Gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 nel testo modificato dall’art. 1, comma 526, della legge 205 del 2017, erogati su risorse finanziarie individuate ex lege facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017”.
Ovviamente l’erogazione degli incentivi di che trattasi resta subordinata ai vincoli di contenimento espressamente previsti dall’art. 113, con particolare riferimento al rispetto dei tetti (2% dell’importo posto a base di gara e 50% del trattamento economico complessivo per gli incentivi spettanti al singolo dipendente) ed alla previa emanazione del Regolamento di cui al comma 3 del citato art. 113, che definisce criteri e modalità per la corresponsione delle somme di che trattasi, e che quindi costituisce indispensabile presupposto della liquidazione.
Per quanto riguarda le norme ratione temporis applicabili con riferimento alla nuova interpretazione emersa in materia di corresponsione di incentivi tecnici dal 2018, questa Sezione ha già avuto modo di pronunciarsi col parere 25.07.2018 n. 264, intervenendo su di un quesito interpretativo volto a conoscere la legittimità della liquidazione di somme accantonate prima della adozione del Regolamento. In quel contesto la Sezione ha concluso come l’irretroattività del Regolamento “…non preclude …. la ripartizione delle risorse in precedenza accantonate e ciò rende legittimo l’accantonamento, in misura ovviamente conforme al limite normativo, nelle more dell’adozione di tale atto”.
Con riferimento a quanto prospettato dal Comune di Rovigo, appare quindi compatibile l’attuale corresponsione degli incentivi per funzioni tecniche riferiti a procedimenti di gara avviati prima del 2018 purché erogati nel rispetto dei criteri e con i presupposti di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2017 precedentemente richiamati (Corte dei Conti, Sez. controllo veneto, parere 24.01.2019 n. 17).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Incentivi per funzioni tecniche, sull'IRAP decide l'Ente.
Con il parere 15.01.2019 n. 2 la Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per la Sardegna, pur avendo deciso per l’inammissibilità della richiesta di parere non vertendosi su questioni generali attinenti alla finanza pubblica, rassegna una serie di conclusioni esegetiche che vale la pena esporre e considerare, vista la notevole importanza che rivestono per la gestione degli Enti locali.
In particolare, l’Ente richiedente faceva istanza per conoscere quale indirizzo giurisprudenziale valga per i crediti derivanti dagli incentivi decurtati dall’Irap, prima del parere 29.03.2012 n. 27 della Corte dei Conti.
La questione afferisce all’applicazione dell’articolo 113 del Codice dei contratti pubblici, di cui al Dlgs 50/2016, che prevede, come il codice previgente, il pagamento delle cd incentivazioni per funzioni tecniche. La tematica attiene, quindi, all’inclusione, o meno, dell’Irap ai fini della determinazione dei compensi dovuti ai dipendenti di profilo tecnico per l’attività di progettazione e direzione lavori, ai sensi dell’art. 92, comma 5, del Dlgs 163/2006, (Codice dei contratti pubblici per lavori, servizi e forniture) e, in ultima analisi, sul quesito se detta imposta debba rimanere, per tali incentivi, a carico del lavoratore ovvero dell’Amministrazione.
Infatti, mentre la previgente normativa codicistica meglio e più ampiamente disciplinava la questione, quella attualmente in vigore lascia aperte varie soluzioni, riaccendendo il dibattito interpretativo in passato sopito.
Sia per un argomento letterale (non essendo l’Irap ricomprensibile tra gli oneri cd riflessi) che per un approccio sistematico (realizzandosi il presupposto impositivo di tale onere fiscale non sul lavoratore bensì sull’Ente), si deve giungere alla conclusione per la quale mentre sul piano dell’obbligazione giuridica rimane chiarito che l’Irap grava sull’Amministrazione, su un piano strettamente contabile, tenuto conto delle modalità di copertura di “tutti gli oneri”, l’Amministrazione non potrà che quantificare le disponibilità destinabili ad avvocati e professionisti, accantonando le risorse necessarie a fronteggiare l’onere Irap, come avviene anche per il pagamento delle altre retribuzioni del personale pubblico.
Pertanto, le disposizioni sulla provvista e la copertura degli oneri di personale (tra cui l’Irap) si riflette, in sostanza, sulle disponibilità dei fondi per la progettazione e per l’avvocatura interna ripartibili nei confronti dei dipendenti aventi titolo, da calcolare al netto delle risorse necessarie alla copertura dell’onere Irap gravante sull’Amministrazione.
La Corte conclude osservando che le disponibilità di bilancio da destinare ai “fondi” da ripartire non possono che essere quantificate al netto delle somme destinate (o destinabili) a coprire gli oneri che gravano sull’Amministrazione a titolo di Irap, poiché, diversamente, una discorde interpretazione confliggerebbe non solo con il chiaro disposto delle richiamate disposizioni, ma anche con il principio di copertura degli oneri finanziari (art. 81, quarto comma, Cost.).
Infatti, se si considera che l’Irap viene commisurata per le Amministrazioni pubbliche alla spesa per il personale, l’incremento della retribuzione accessoria spettante, a qualsiasi titolo, determina anche l’espansione dell’imposta che deve, comunque, trovare copertura nell’ambito delle risorse quantificate e disponibili, in linea con l’obiettivo del contenimento di ogni effetto di incremento degli oneri di personale gravanti sui bilanci degli Enti pubblici.
Pertanto, ai fini della quantificazione dei fondi per l’incentivazione e per le avvocature interne, vanno accantonate, a fini di copertura, rendendole indisponibili, le somme che gravano sull’Ente per oneri fiscali, nella specie, a titolo di Irap. Quantificati i fondi nel modo indicato, i compensi vanno corrisposti al netto, rispettivamente, degli “oneri assicurativi e previdenziali” e degli “oneri riflessi”, che non includono, per le ragioni sopra indicate, l’Irap.
In conclusione, pertanto, la Corte, ribadita la inammissibilità oggettiva della richiesta che potrebbe investire l’aspetto relativo alle concrete modalità di difesa dell’Ente avverso una pretesa afferente a un credito di lavoro vantato dal dipendente, anche in sede giudiziaria, e tanto sia per la concretezza dell’eventuale siffatto quesito che per la possibile commistione della soluzione offerta con le competenze di altri plessi giurisdizionali ivi compresi quelli della Corte dei conti non in sede di controllo, richiama il contenuto della deliberazione 30.06.2010 n. 33 della Sezione delle Autonomie, rimanendo in capo al Comune richiedente, nell’ambito della propria discrezionalità amministrativa, le scelte da adottare in ordine all’eventuale maturare del termine prescrizionale per la quota di crediti afferente all’IRAP non corrisposta ai beneficiari degli incentivi alla progettazione che attivino una pretesa di corresponsione di tali importi (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 13.02.2019).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Sia per un argomento letterale (non essendo l’IRAP ricomprensibile tra gli oneri c.d. riflessi) che per un approccio sistematico (realizzandosi il presupposto impositivo di tale onere fiscale non sul lavoratore bensì sull’ente), si deve giungere alla conclusione per la quale “mentre sul piano dell’obbligazione giuridica, rimane chiarito che l’Irap grava sull’amministrazione (…), su un piano strettamente contabile, tenuto conto delle modalità di copertura di “tutti gli oneri”, l’amministrazione non potrà che quantificare le disponibilità destinabili ad avvocati e professionisti, accantonando le risorse necessarie a fronteggiare l’onere Irap, come avviene anche per il pagamento delle altre retribuzioni del personale pubblico (…). Pertanto, le disposizioni sulla provvista e la copertura degli oneri di personale (tra cui l’Irap) si riflette, in sostanza, sulle disponibilità dei fondi per la progettazione e per l’avvocatura interna ripartibili nei confronti dei dipendenti aventi titolo, da calcolare al netto delle risorse necessarie alla copertura dell’onere Irap gravante sull’amministrazione”.
Si conclude osservando “che le disponibilità di bilancio da destinare ai “fondi” da ripartire non possono che essere quantificate al netto delle somme destinate (o destinabili) a coprire gli oneri che gravano sull’amministrazione a titolo di Irap, poiché, diversamente, una discorde interpretazione confliggerebbe non solo con il chiaro disposto delle richiamate disposizioni, ma anche con il principio di copertura degli oneri finanziari (art. 81, quarto comma, Cost.). Infatti, se si considera che l’Irap viene commisurata per le amministrazioni pubbliche alla spesa per il personale, l’incremento della retribuzione accessoria spettante, a qualsiasi titolo, determina anche l’espansione dell’imposta che deve, comunque, trovare copertura nell’ambito delle risorse quantificate e disponibili, in linea con l’obiettivo del contenimento di ogni effetto di incremento degli oneri di personale gravanti sui bilanci degli enti pubblici. Pertanto, ai fini della quantificazione dei fondi per l’incentivazione e per le avvocature interne, vanno accantonate, a fini di copertura, rendendole indisponibili, le somme che gravano sull’ente per oneri fiscali, nella specie, a titolo di Irap. Quantificati i fondi nel modo indicato, i compensi vanno corrisposti al netto, rispettivamente, degli “oneri assicurativi e previdenziali” e degli “oneri riflessi”, che non includono, per le ragioni sopra indicate, l’Irap.”.
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Il Consiglio delle Autonomie Locali della Regione Autonoma della Sardegna ha trasmesso a questa Sezione una richiesta di parere del 21.05.2018, n. 271, formulata dal Sindaco del Comune di Uras (OR) ai sensi dell’art. 7, comma 8, della L. 131/2003, ritenendola ammissibile.
L’Ente domanda alla Sezione di esprimersi “sulla liquidazione dei crediti da lavoro inerenti all’IRAP trattenuta nell’ambito degli incentivi per la progettazione in riferimento agli anni 2008-2012 ovvero prima del parere 29.03.2012 n. 27 della Corte dei Conti Sardegna. La disposizione di legge di cui si chiede l’interpretazione è l’art. 92, c. 5, del Dlgs 163/2006 in combinato disposto con l’art. 2946 c.c.”.
A tale proposito, il Comune propone una ricostruzione delle disposizioni normative che si sono susseguite in materia e delle interpretazioni in argomento rese dalla giurisprudenza contabile, anche in sede nomofilattica, e precisa che “solo a seguito del parere 29.03.2012 n. 27 della Corte dei Conti Sardegna gli Enti locali che non avevano adottato un regolamento di liquidazione dell’incentivo tecnico prevedendo lo scorporo dell’IRAP, hanno provveduto alla liquidazione dell’incentivo medesimo al netto dell’IRAP ponendola a carico dell’Ente”.
L’istante conclude richiedendo, in tema di prescrizione dei “crediti da lavoro ivi compresi gli incentivi decurtati dall’IRAP”, una pronuncia avente a oggetto l’individuazione di “quale indirizzo giurisprudenziale vale per i crediti derivanti dagli incentivi decurtati dall’IRAP, prima del parere 29.03.2012 n. 27 della Corte dei Conti ”.
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La questione prospettata è relativa alla corresponsione degli incentivi per funzioni tecniche attualmente regolati dall’art. 113, D.lgs. 50/2016, recante la “Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”.
Trattasi di materia attinente alla gestione della spesa di personale del Comune, che può essere fatta rientrare nella nozione di contabilità pubblica che qui rileva, allorché venga interessata dall’applicazione di norme vincolistiche finalizzate al coordinamento della finanza pubblica, quali i limiti alla determinazione dei fondi per il trattamento accessorio.
Si ricorda, d’altra parte, che la funzione consultiva attribuita alle Sezioni regionali di controllo non può concernere fatti gestionali specifici del soggetto istante, ma ambiti e oggetti di portata generale, rimanendo nella piena discrezionalità e responsabilità dell’ente la scelta amministrativa e gestionale da adottare nella fattispecie concreta.
Nel caso in esame l’oggetto della sollecitata funzione consultiva della Sezione sembra essere la sorte dei crediti dei lavoratori che hanno subìto la decurtazione dell’IRAP nella corresponsione degli emolumenti in parola, per tale parte di incentivo trattenuta dall’amministrazione, con particolare riferimento al maturare del termine prescrizionale.
Si tratta di questione, quindi, da risolvere secondo canoni dell’ordinamento civile, che prescinde dall’applicazione di limiti imposti per esigenze di coordinamento della finanza pubblica e dalla quale possono derivare contenziosi rimessi alla competenza di giudice diverso dalla Corte dei conti.
La Sezione, pertanto, rileva che il parere richiesto è inammissibile dal punto di vista oggettivo, e, pertanto, di seguito ci si limiterà a un breve richiamo degli aspetti salienti della disciplina considerata, tra l’altro richiamati dal Comune medesimo.
Come è noto, l’istituto degli incentivi alle funzioni tecniche ha conosciuto molteplici e complessi interventi normativi spesso forieri di dubbi interpretativi.
Tralasciando i profili di non immediato interesse per la risoluzione del quesito posto dal Comune, si ricorda che la norma attualmente vigente, contenuta nell’art. 113 del “Codice dei contratti pubblici” di cui al D.lgs. 50/2016, prevede che, a valere sugli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture, negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie, in misura non superiore al 2 per cento modulate sull’importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara, per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
Il successivo comma 3 dell’articolo in commento stabilisce che l’ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche nonché tra i loro collaboratori e che “Gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione”.
La disciplina di cui all’art. 92, comma 5, del D.lgs. 163/2006, contenente il previgente Codice dei contratti, sulla quale si appunta espressamente il quesito interpretativo mosso dal Comune, prevedeva, analogamente, che il fondo degli incentivi alla progettazione fosse alimentato con una somma non superiore al due per cento dell'’importo posto a base di gara di un’opera o di un lavoro, somma “comprensiva anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione”; ai fini della ripartizione del fondo, si disponeva che l’80 per cento delle risorse finanziarie d fosse ripartito, per ciascuna opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale e adottati con apposito regolamento, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori e, anche in tal caso, che gli importi fossero “comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione” (art. 93, comma 7-bis, del vecchio Codice).
Occorre ricordare che il D.lgs. 163/2006 è stato abrogato dall’art. 217, comma 1, lett. e), D.Lgs. 50/2016, recante il nuovo Codice dei contratti, a decorrere dal 19.04.2016, ai sensi di quanto disposto dal successivo art. 220 del medesimo decreto.
Ripercorrendo a ritroso la normativa in argomento, si rammenta, altresì, che il menzionato art. 92, comma 5, riprendeva il dettato dell’art. 18 della L. 109/1994, come interpretato, a sua volta, dall’art. 3, comma 29, della L. 350/2003, secondo il quale detti compensi “si intendono al lordo di tutti gli oneri accessori connessi alle erogazioni, ivi compresa la quota di oneri accessori a carico degli enti stessi” e dall’art. 1, comma 207, della L. 266/2005, per il quale detti emolumenti sono comprensivi “degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione”.
Come peritamente evidenziato dal Comune di Uras, la Sezione delle Autonomie della Corte dei conti, con deliberazione 30.06.2010 n. 33, si è espressa sulla “inclusione, o meno, dell’Irap ai fini della determinazione dei compensi dovuti ai dipendenti di profilo tecnico per l’attività di progettazione e direzione lavori, ai sensi dell’art. 92, comma 5, del d.lgs. 12.04.2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici per lavori, servizi e forniture)” e, in ultima analisi, sul quesito se detta imposta dovesse rimanere, per tali incentivi, a carico del lavoratore ovvero dell’amministrazione.
Sinteticamente ripercorrendo l’iter motivazionale della pronuncia testé citata, alla quale si rimanda per l’ampia ricostruzione del contrasto interpretativo risolto, si evidenzia che sia per un argomento letterale (non essendo l’IRAP ricomprensibile tra gli oneri c.d. riflessi) che per un approccio sistematico (realizzandosi il presupposto impositivo di tale onere fiscale non sul lavoratore bensì sull’ente), si deve giungere alla conclusione per la quale “mentre sul piano dell’obbligazione giuridica, rimane chiarito che l’Irap grava sull’amministrazione (…), su un piano strettamente contabile, tenuto conto delle modalità di copertura di “tutti gli oneri”, l’amministrazione non potrà che quantificare le disponibilità destinabili ad avvocati e professionisti, accantonando le risorse necessarie a fronteggiare l’onere Irap, come avviene anche per il pagamento delle altre retribuzioni del personale pubblico (…). Pertanto, le disposizioni sulla provvista e la copertura degli oneri di personale (tra cui l’Irap) si riflette, in sostanza, sulle disponibilità dei fondi per la progettazione e per l’avvocatura interna ripartibili nei confronti dei dipendenti aventi titolo, da calcolare al netto delle risorse necessarie alla copertura dell’onere Irap gravante sull’amministrazione”.
Snodo essenziale della descritta soluzione interpretativa è rappresentato dall’individuazione, nell’ambito dell’art. 1 della L. 266/2005, di due “blocchi di norme”, tra loro ritenute “coerenti”.
Il primo, che comprende i commi dal 176 al 206, regolamenta i fondi per il finanziamento dei contratti collettivi integrativi e le connesse modalità di copertura degli oneri ovvero la provvista delle risorse finanziarie “per far fronte a “tutti gli oneri” derivanti dalle spese di personale, ivi inclusi i fondi “per l’incentivazione alla progettazione” ivi compresa “la quota parte occorrente all’amministrazione per fronteggiare gli oneri che sulla stessa gravano a titolo di Irap”, costituendo, pertanto, “le disponibilità complessive massime e, pertanto, non superabili”.
Il secondo “blocco” di norme, composto dai commi 207 e 208, disciplina i compensi professionali ovvero il trattamento economico dei lavoratori, senza che si faccia riferimento all’IRAP “costituendo un onere fiscale che grava sull’ente datore di lavoro”; detti compensi, difatti, “concorrono alla determinazione della base imponibile dell’ente, ai sensi dell’art. 10-bis del d.lgs. 15.12.1997, n. 446, secondo cui le amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, del d.lgs. 30.05.2001, n. 165, ai fini della determinazione della base imponibile Irap, devono tenere conto anche delle retribuzioni da erogare al personale dipendente (Agenzia delle entrate, Risoluzione n. 327/E del 14.11.2007)”.
Si conclude osservando “che le disponibilità di bilancio da destinare ai “fondi” da ripartire non possono che essere quantificate al netto delle somme destinate (o destinabili) a coprire gli oneri che gravano sull’amministrazione a titolo di Irap, poiché, diversamente, una discorde interpretazione confliggerebbe non solo con il chiaro disposto delle richiamate disposizioni, ma anche con il principio di copertura degli oneri finanziari (art. 81, quarto comma, Cost.). Infatti, se si considera che l’Irap viene commisurata per le amministrazioni pubbliche alla spesa per il personale, l’incremento della retribuzione accessoria spettante, a qualsiasi titolo, determina anche l’espansione dell’imposta che deve, comunque, trovare copertura nell’ambito delle risorse quantificate e disponibili, in linea con l’obiettivo del contenimento di ogni effetto di incremento degli oneri di personale gravanti sui bilanci degli enti pubblici. Pertanto, ai fini della quantificazione dei fondi per l’incentivazione e per le avvocature interne, vanno accantonate, a fini di copertura, rendendole indisponibili, le somme che gravano sull’ente per oneri fiscali, nella specie, a titolo di Irap. Quantificati i fondi nel modo indicato, i compensi vanno corrisposti al netto, rispettivamente, degli “oneri assicurativi e previdenziali” e degli “oneri riflessi”, che non includono, per le ragioni sopra indicate, l’Irap.”.
Tale impostazione è stata assunta dalla scrivente Sezione quale supporto argomentativo delle valutazioni espresse con il parere 29.03.2012 n. 27, in riscontro al contenuto del parere richiesto in detta sede, pur reso in materia distinta (diritti di rogito dei segretari comunali).
A tale proposito, in ossequio alla finalità della funzione attivata in tal sede, occorre ricordare che i pareri offerti dalle Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti ai sensi dell’art. 7, comma 8, L. 131/2003, rappresentano l’esito di una funzione tipicamente di ausilio all’ente locale in chiave collaborativa intestata alla Corte dei conti quale organo neutrale in materia di finanza pubblica e non possono essere considerati altro che apporti interpretativi, ma non come uno “spartiacque” temporale ai fini della determinazione di diritti derivanti dal rapporto di servizio.
In disparte il valore attribuito dagli artt. 95, comma 4, e 69, comma 2, del Codice di giustizia contabile di cui al D.lgs. 174/2016, altri effetti non sono evidentemente ascrivibili alle pronunce rese in tal sede che solo si propongono di fornire elementi chiarificatori dei precetti dettati dal legislatore di talché la menzionata deliberazione della Sezione che, tra l’altro incidentalmente in via analogica e in punto di motivazione, tratta della problematica dell’IRAP nei termini descritti, non può essere considerata che foriera di indicazioni di orientamento nei confronti degli enti che versavano, prima di essa, secondo asserito dall’istante, in una situazione di incertezza.
Del resto, detto parere riprende, come detto, la deliberazione resa in sede nomofilattica dalla Sezione delle Autonomie nel 2010, decisione, anch’essa, giova ribadirlo, che si innesta, a garanzia dell’unità e coerenza interpretativa della Corte dei conti, e con effetto conformativo delle (sole) Sezioni regionali di controllo, nella funzione consultiva della Corte medesima.
La Sezione, pertanto, ribadita la inammissibilità oggettiva della richiesta che potrebbe investire l’aspetto relativo alle concrete modalità di difesa dell’Ente avverso una pretesa afferente a un credito di lavoro vantato dal dipendente, anche in sede giudiziaria, e tanto sia per la concretezza dell’eventuale siffatto quesito che per la possibile commistione della soluzione offerta con le competenze di altri plessi giurisdizionali ivi compresi quelli della Corte dei conti non in sede di controllo (Sezione delle Autonomie, deliberazione n. 5/AUT/2006 e n. 3/SEZAUT/2014/QMIG), richiama il contenuto della deliberazione 30.06.2010 n. 33 della Sezione delle Autonomie, rimanendo in capo al Comune richiedente, nell’ambito della propria discrezionalità amministrativa, le scelte da adottare in ordine all’eventuale maturare del termine prescrizionale per la quota di crediti afferente all’IRAP non corrisposta ai beneficiari degli incentivi alla progettazione che attivino una pretesa di corresponsione di tali importi.
DELIBERA
l’inammissibilità della richiesta di parere alla stregua delle considerazioni che precedono (Corte dei Conti, Sez. controllo Sardegna, parere 15.01.2019 n. 2).

INCENTIVI FUNZIONI TECNICHE: Incentivi tecnici, dalla Corte dei Conti Veneto un riepilogo dei limiti soggettivi e oggettivi.
Con il parere 07.01.2019 n. 1 la Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per il Veneto, ha evaso la richiesta di parere di un ente locale in ordine alla spettanza degli incentivi al personale individuato per tutte le attività contemplate nel comma 2 dell’articolo 113 del Dlgs n. 50/2016 e, in particolare, se spettino gli incentivi, di cui sopra, anche per le altre figure individuate e coinvolte nelle procedure, oltre al direttore dell’esecuzione.
L’approfondimento
La Corte procede, dapprima, con un excursus normativo, dal quale emerge che la norma, oggetto del parere, sostituisce le analoghe disposizioni previgenti e, nello specifico, l’articolo 18 della legge n. 109 del 1994 e l’articolo 92, commi 5 e 6, del Dlgs n. 163 del 2006, confluito in seguito nell’articolo 93, commi 7-bis e seguenti, del medesimo decreto legislativo.
Le norme vigenti e le previgenti autorizzano l’erogazione di emolumenti economici accessori a favore del personale interno alle Pubbliche amministrazioni per attività, tecniche e amministrative, nelle procedure di programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo (o verifica di conformità) degli appalti di lavori, servizi o forniture, previa adozione di un regolamento interno e della stipula di un Accordo di contrattazione decentrata.
Gli incentivi per funzioni tecniche possono essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge o il regolamento dell’Ente, siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa. Nell’elencazione delle attività per le quali spettano gli incentivi per le funzioni tecniche la norma parla di attività svolte dai dipendenti, non limitandosi alla sola figura del direttore dell’esecuzione (coincidente in molti casi con la figura del Rup), ma ponendo la nomina di questa figura quale presupposto necessario affinché possano essere erogati gli incentivi per funzioni tecniche anche in relazione agli appalti di servizi o di forniture.
Appurata la presenza di questi presupposti di legittimità, la norma prevede esplicitamente che l’ottanta per cento del fondo sia ripartito tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le cosiddette funzioni tecniche. Del resto, non si può non sottolineare che già in vigenza del precedente Codice degli appalti (Dlgs n. 163/2006) la Corte dei conti, Sezione delle autonomie, con la deliberazione 13.05.2016 n. 18, si era espressa stabilendo l’imprescindibilità dell’adozione di un regolamento interno ai fini dell’erogazione dei predetti emolumenti.
Quanto alla nozione di collaboratori, la Sezione delle Autonomie si è espressa ritenendo che nella citata nozione –in astratto ‘atecnica’ e priva di un’autonoma portata qualificatrice– possano essere ricompresi i soggetti in possesso anche di profili professionali non tecnici, purché necessari ai compiti da svolgere e sempre che il regolamento interno all’Ente ripartisca gli incentivi in modo razionale equilibrato e proporzionato alle responsabilità attribuite; inoltre, statuiva che l’accezione di ‘collaboratore’, ai fini della ripartizione degli incentivi, non può essere aprioristicamente delimitata in relazione al bagaglio professionale –tecnico od amministrativo– posseduto, ma deve necessariamente porsi in stretta correlazione funzionale e teleologica rispetto alle attività da compiere.
A tal proposito, non discostandosi dalla precedente giurisprudenza contabile, si ritiene che la regolamentazione interna delle singole Amministrazioni, attuativa della disciplina degli incentivi per le funzioni tecniche, debba delimitare la portata definitoria del termine ‘collaboratori’, al fine di evitare un ingiustificato ampliamento dei soggetti beneficiari dell’incentivo stesso, prevedendo, altresì, una gradazione di riparto degli incentivi rispettosa dei criteri di proporzionalità, logicità, congruenza e ragionevolezza, il tutto nell’ottica di valorizzazione delle figure professionali in servizio.
Tra l’altro, appare opportuno rammentare che l’articolo 113 Dlgs n. 50/2016 contiene un sistema compiuto di vincoli per l’erogazione degli incentivi stessi, soggetti a due limiti finanziari che ne impediscono l’incontrollata espansione: uno di carattere generale (il tetto massimo al 2% dell’importo posto a base di gara) e l’altro di carattere individuale (il tetto annuo al 50% del trattamento economico complessivo per gli incentivi spettante al singolo dipendente). Pertanto, tali compensi non sono rivolti indiscriminatamente al personale dell’Ente, ma mirati a coloro che svolgono particolari funzioni (‘tecniche’) nell’ambito di specifici procedimenti e ai loro collaboratori (in senso conforme).
Conclusioni
Conclusivamente, affinché possa procedersi legittimamente all’erogazione degli incentivi per le funzioni tecniche a favore dei dipendenti, devono essere soddisfatti i seguenti requisiti:
   a) l’ente deve avere adottato idoneo regolamento, il quale dovrà prevedere tra l’altro la delimitazione del concetto di collaboratore in stretto collegamento funzionale alle attività da svolgere nell’ambito dei singoli procedimenti;
   b) le risorse finanziarie del fondo, costituito ai sensi dell’articolo 113, comma 2, dovranno essere ripartiti, per ciascuna opera/lavoro, servizio e fornitura, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale;
   c) la disposizione di cui all’articolo 113, comma 2, si applica agli appalti relativi a servizi o forniture esclusivamente nel caso in cui sia stato nominato il direttore dell’esecuzione (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 29.01.2019).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: L'Ente, nel premettere che l'incentivo per le funzioni tecniche ex art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016 "Codice degli appalti" può essere erogato solo per quei lavori, servizi e forniture per i quali è stato nominato il direttore dell'esecuzione, chiede se tale incentivo spetti anche per le altre figure individuate e coinvolte nelle procedure, oltre al direttore dell'esecuzione.
Affinché possa procedersi legittimamente all’erogazione degli incentivi per le funzioni tecniche a favore dei dipendenti dell’amministrazione comunale devono essere soddisfatti i seguenti requisiti:
   a) l’ente deve avere adottato idoneo regolamento il quale dovrà prevedere tra l’altro la delimitazione del concetto di “collaboratore” in stretto collegamento funzionale alle attività da svolgere nell’ambito dei singoli procedimenti;
   b) le risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi dell’art. 113, comma 2, dovranno essere ripartiti, per ciascuna opera/lavoro, servizio, e fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale;
   c) la disposizione di cui all’art. 113, comma 2, si applica agli appalti relativi a servizi o forniture esclusivamente nel caso in cui sia stato nominato il direttore dell'esecuzione.
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Il Sindaco del Comune di San Bonifacio (VR) ha trasmesso una richiesta di parere ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131, inerente gli incentivi per funzioni tecniche ex articolo 113, comma 2, del decreto legislativo 50/2016 recante il “Codice degli appalti”.
La citata nota prot. n. 31388/2018 premetteva che “l’Ente ha provveduto ad approvare con deliberazione della Giunta Comunale numero 75 del 27/06/2017 il Regolamento per la costituzione e ripartizione del fondo incentivi funzioni tecniche, comprendente, fra l'altro, la corresponsione degli incentivi al personale individuato per tutte le attività contemplate nel comma 2 dell'articolo 113 del D.Lgs. 50/2016 per lavori, servizi forniture di importo superiore ad € 40.000, per gli appalti relativi non solo alle spese di investimento in conto capitale, ma anche con imputazione alle spese correnti con individuazione dell'aggiudicatario in conformità a quanto stabilisce il D.Lgs. 50/2016 (capitolato d'appalto, etc.).", al fine di veder chiarito “(…) considerato che l'articolo 113 del D.Lgs. 50/2016 al comma 2 elenca tutte le attività per le quali è previsto l'incentivo, le cui modalità sono state fissate nel regolamento approvato da questo Ente, e al comma 3 indica che è possibile erogare tali compensi solo per quei lavori, servizi e forniture per i quali è stato nominato il direttore dell'esecuzione, (….) se spettano gli incentivi di cui sopra anche per le altre figure individuate e coinvolte nelle procedure oltre al Direttore dell'Esecuzione.”
...
V. Nel merito, l’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016, rubricato “Incentivi per funzioni tecniche” così come modificato dall’art. 76 del d.lgs. 56/2017 e da ultimo dall’art. 1, comma 526, della L. 205/2017, prevede che “1. Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti.
2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti. Tale fondo non è previsto da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale. La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione.
3. L'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori. Gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione. L'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore stabilisce i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi non conformi alle norme del presente decreto. La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti. Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, incrementano la quota del fondo di cui al comma 2. Il presente comma non si applica al personale con qualifica dirigenziale.
4. Il restante 20 per cento delle risorse finanziarie del fondo di cui al comma 2 ad esclusione di risorse derivanti da finanziamenti europei o da altri finanziamenti a destinazione vincolata è destinato all'acquisto da parte dell'ente di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione anche per il progressivo uso di metodi e strumenti elettronici specifici di modellazione elettronica informativa per l'edilizia e le infrastrutture, di implementazione delle banche dati per il controllo e il miglioramento della capacità di spesa e di efficientamento informatico, con particolare riferimento alle metodologie e strumentazioni elettroniche per i controlli. Una parte delle risorse può essere utilizzato per l'attivazione presso le amministrazioni aggiudicatrici di tirocini formativi e di orientamento di cui all'articolo 18 della legge 24.06.1997, n. 196 o per lo svolgimento di dottorati di ricerca di alta qualificazione nel settore dei contratti pubblici previa sottoscrizione di apposite convenzioni con le Università e gli istituti scolastici superiori.
5. Per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza nell'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, può essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo previsto dal comma 2.
5-bis. Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture.”
La sopra riportata norma sostituisce le analoghe disposizioni previgenti: nello specifico l’art. 18 della legge n. 109 del 1994 e smi, e l’art. 92, commi 5 e 6, del d.lgs. n. 163 del 2006, confluito in seguito nell’art. 93, commi 7-bis e ss, del medesimo decreto legislativo.
Tale disposizione autorizza l’erogazione di emolumenti economici accessori a favore del personale interno alle Pubbliche amministrazioni per attività, tecniche e amministrative, nelle procedure di programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo (o verifica di conformità) degli appalti di lavori, servizi o forniture, previa adozione di un regolamento interno e della stipula di un accordo di contrattazione decentrata.
In particolare, il comma 2 dell’art. 113 in esame consente alle amministrazioni aggiudicatrici di destinare -a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1- “ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara”.
Tale fondo può essere finalizzato a premiare esclusivamente le funzioni, amministrative e tecniche, svolte dai dipendenti interni quali sono le: “attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo, ovvero, di verifica di conformità, di collaudatore statico”. Il successivo comma 3 della medesima disposizione estende la possibilità di erogare gli incentivi anche ai rispettivi “collaboratori” ad esclusione, tuttavia, delle attività svolte dai dipendenti che rivestono la qualifica dirigenziale.
In altri termini, gli incentivi per funzioni tecniche possono essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge (comprese le direttive ANAC dalla legge richiamate) o il regolamento dell’ente, siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa (cfr. parere 09.06.2017 n. 190 della Sezione regionale di controllo per la Lombardia).
In mancanza di una procedura di gara l’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 non prevede l’accantonamento delle risorse e, conseguentemente, la relativa distribuzione (cfr. parere 09.06.2017 n. 185 della Sezione regionale di controllo per la Lombardia).
Deve essere, dunque, evidenziato che “La ratio legis è quella di stabilire una diretta corrispondenza tra incentivo ed attività compensate in termini di prestazioni sinallagmatiche, nell’ambito dello svolgimento di attività tecniche e amministrative analiticamente indicate e rivolte alla realizzazione di specifiche procedure. L’avere correlato normativamente la provvista delle risorse ad ogni singola opera con riferimento all’importo a base di gara commisurato al costo preventivato dell’opera, àncora la contabilizzazione di tali risorse ad un modello predeterminato per la loro allocazione e determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale” (Sez. Autonomie deliberazione 26.04.2018 n. 6).
VI. Ciò premesso, quanto alla richiesta specifica del comune di San Bonifacio, questa Sezione non può che ribadire che l’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016 consente di erogare i predetti emolumenti economici a favore del personale interno alle Pubbliche Amministrazioni per attività tecniche e amministrative, nelle procedure di programmazione, predisposizione, esecuzione e collaudo (o verifica di conformità) degli appalti di lavori, servizi o forniture, esclusivamente previa adozione di un regolamento interno e la stipula di un accordo di contrattazione decentrata integrativa, che deve determinarne le modalità ed i criteri.
Al fine di meglio analizzare il contenuto del citato articolo, è possibile evidenziare che, da un lato, il comma 1 inerente ai costi che gravano sugli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti, dall’altro, i successivi commi che fissano i principi e i criteri per la modulazione e corresponsione dell’incentivo, dovranno essere declinati in appositi regolamenti degli enti che costituiranno la base sulla quale la contrattazione integrativa si svolgerà per disciplinare la ripartizione della quota dell’80% del fondo.
Il comma 2 elenca espressamente le attività per le quali spettano gli incentivi per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti, dunque non limitandoli alla figura del direttore dell’esecuzione (coincidente in molti casi con la figura del R.U.P.), ma ponendo la nomina di questa figura quale presupposto necessario affinché possano essere erogati gli incentivi per funzioni tecniche anche in relazione agli appalti di servizi o di forniture.
Appurata la presenza di questi presupposti di legittimità, la norma prevede esplicitamente che l’ottanta per cento del fondo (…) sia ripartito tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le cd. funzioni tecniche.
Del resto, non si può non sottolineare che già in vigenza del precedente codice degli appalti (Dlgs. 163/2006) la Corte dei Conti – Sezione delle Autonomie con la deliberazione 13.05.2016 n. 18 si era espressa stabilendo l’imprescindibilità dell’adozione di un regolamento interno ai fini dell’erogazione dei predetti emolumenti, affermando in tal senso che il regolamento, “(…) nel quale trova necessario presupposto l’erogazione degli emolumenti in questione, ha rappresentato da sempre un passaggio fondamentale per la regolazione interna della materia, nel rispetto dei principi e canoni stabiliti dalla legge, e per tale motivo gli enti sono tenuti ad adeguarlo tempestivamente alle novità normative medio tempore intervenute.”
La citata delibera, inoltre, sottolinea che “Analogo adempimento, pertanto (previa definizione dei nuovi criteri in sede di contrattazione decentrata integrativa), si renderà necessario anche a seguito dell’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, approvato con decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, in attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26.02.2014.”
Quanto alla nozione di collaboratori, la Sezione delle Autonomie si è in precedenza espressa (in vigenza dell’art. 93 del Dlgs 163/2006) ritenendo che nella citata nozione -in astratto “atecnica” e priva di un’autonoma portata qualificatrice- possano essere ricompresi i soggetti “in possesso anche di profili professionali non tecnici, purché necessari ai compiti da svolgere e sempre che il regolamento interno all’ente ripartisca gli incentivi in modo razionale equilibrato e proporzionato alle responsabilità attribuite”; inoltre statuiva che “l’accezione di “collaboratore”, ai fini della ripartizione degli incentivi, non può essere aprioristicamente delimitata in relazione al bagaglio professionale -tecnico od amministrativo- posseduto, ma deve necessariamente porsi in stretta correlazione funzionale e teleologica rispetto alle attività da compiere”.
A tal proposito, non discostandosi dalla precedente giurisprudenza contabile si ritiene che la regolamentazione interna delle singole amministrazioni, attuativa della disciplina degli incentivi per le funzioni tecniche debba delimitare la portata definitoria del termine “collaboratori”, al fine di evitare un ingiustificato ampliamento dei soggetti beneficiari dell’incentivo stesso, prevedendo, altresì, una gradazione di riparto degli incentivi rispettosa dei criteri di proporzionalità, logicità, congruenza e ragionevolezza, il tutto nell’ottica di valorizzazione delle figure professionali in servizio.
Tra l’altro, appare opportuno rammentare che l’art. 113 D.lgs. n. 50/2016 contiene un sistema compiuto di vincoli per l’erogazione degli incentivi stessi soggetti a due limiti finanziari che ne impediscono l’incontrollata espansione: uno di carattere generale (il tetto massimo al 2% dell’importo posto a base di gara) e l’altro di carattere individuale (il tetto annuo al 50% del trattamento economico complessivo per gli incentivi spettante al singolo dipendente) (in questo senso Corte dei Conti sezione Autonomie deliberazione 26.04.2018 n. 6).
Questa Sezione, pertanto, non può che conformarsi alla giurisprudenza di questa Corte ed in particolare alla recente pronuncia della Sezione delle Autonomie, secondo cui “tali compensi non sono rivolti indiscriminatamente al personale dell’ente, ma mirati a coloro che svolgono particolari funzioni (“tecniche”) nell’ambito di specifici procedimenti e ai loro collaboratori (in senso conforme: SRC Lombardia parere 16.11.2016 n. 333). Si tratta, quindi di una platea ben circoscritta di possibili destinatari, accomunati dall’essere incaricati dello svolgimento di funzioni rilevanti nell’ambito di attività espressamente e tassativamente previste dalla legge (in senso conforme: SRC Puglia parere 24.01.2017 n. 5 e parere 21.09.2017 n. 108). Va rilevato, inoltre, che per l’erogazione degli incentivi l’ente deve munirsi di un apposito regolamento, essendo questa la condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo (in termini: SRC Veneto parere 07.09.2016 n. 353) e la sede idonea per circoscrivere dettagliatamene le condizioni alle quali gli incentivi possono essere erogate”.
“Il comma 3 dell’art. 113 citato, infatti, fa obbligo all'amministrazione aggiudicatrice, di stabilire “i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro” nel caso di “eventuali incrementi dei tempi o dei costi”. Una condizione, dunque, che collega necessariamente l’erogazione dell’incentivo al completamento dell’opera o all’esecuzione della fornitura o del servizio oggetto dell’appalto in conformità ai costi ed ai tempi prestabiliti.”
Conclusivamente affinché possa procedersi legittimamente all’erogazione degli incentivi per le funzioni tecniche a favore dei dipendenti dell’amministrazione comunale devono essere soddisfatti i seguenti requisiti:
   a) l’ente deve avere adottato idoneo regolamento il quale dovrà prevedere tra l’altro la delimitazione del concetto di “collaboratore” in stretto collegamento funzionale alle attività da svolgere nell’ambito dei singoli procedimenti;
   b) le risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi dell’art. 113, comma 2, dovranno essere ripartiti, per ciascuna opera/lavoro, servizio, e fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale;
   c) la disposizione di cui all’art. 113, comma 2, si applica agli appalti relativi a servizi o forniture esclusivamente nel caso in cui sia stato nominato il direttore dell'esecuzione (Corte dei Conti, Sez. controllo Veneto, parere 07.01.2019 n. 1).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: La sussistenza della procedura comparativa costituisce un presupposto indefettibile al fine dell’erogazione dell’incentivo.
L’art. 113 d.lgs. n. 50/2016, riferendosi genericamente agli “importi dei lavori, servizi e forniture, poste a base di gara”, non menziona la fonte (legale o volontaria) del vincolo di selezione comparativa, che, pertanto, non integra un presupposto di erogabilità dell’incentivo.
la questione non è tanto quella della sussistenza o meno dell’obbligo di gara o del meccanismo di valutazione comparativa degli offerenti effettivamente adottato, quanto dell’effettiva sussistenza di una delle attività incentivabili, tassativamente indicate dal più volte citato art. 113.
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Per l’erogabilità dell’incentivo, la sussistenza di una procedura di selezione comparativa degli offerenti è condizione necessaria, ma non sufficiente, dovendo ricorrere una delle attività contemplate dall’art. 113 con una elencazione -si ripete- tassativa e, quindi, insuscettibile di interpretazione analogica.
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Con la nota in epigrafe, il Comune di Recco (GE) chiede alla Sezione un parere in merito all’erogabilità degli incentivi previsti dall’art. 113 d.lgs. 50/2016 in caso di contratti di importo inferiore ai 40.000 euro contemplati dall’art 36, comma 2, lett. a), del medesimo decreto.
In particolare, l’Ente formula i seguenti quesiti:
   1) “se il regolamento comunale sugli incentivi tecnici possa prevedere il riconoscimento degli incentivi ai dipendenti” anche in relazione ad “affidamenti inferiori ai 40.000 euro in caso di procedura con richiesta di preventivi ad operatori di settore”;
   2) “se, sotto la soglia dei 40.000 euro, nel caso in cui venga seguita una procedura con pubblicazione di avviso pubblico per manifestazione di interesse aperto a tutti gli operatori, si possano riconoscere gli incentivi tecnici, così come, sempre sotto la soglia dei 40.000 euro, nel caso di procedura di gara su mercato elettronico MEPA con richiesta di offerta RDO senza individuazione preventiva delle ditte da invitare”.
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3. Passando al merito della richiesta, il Comune chiede un parere in merito alla possibilità di erogare gli incentivi per funzioni tecniche per gli appalti sottosoglia di importo inferiore ai 40.000 euro, previsti dall’art 36, comma 2, lett. a), d.lgs. 50/2016, nel caso in cui il contraente venga selezionato a seguito di valutazione comparativa di preventivi oppure nel caso in cui venga utilizzata la procedura di gara su mercato elettronico MEPA con richiesta di offerte RDO senza individuazione preventiva delle ditte da invitare o nel caso in cui venga seguita una procedura con pubblicazione di avviso pubblico per manifestazione di interesse aperto a tutti gli operatori.
L’erogazione di incentivi per funzioni tecniche a favore dei dipendenti è disciplinata dall’art. 113 dlgs 50/2016, il quale sancisce che “le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull’importo dei lavori, servizi e forniture, poste a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti”.
La giurisprudenza contabile, nel sottolineare la natura derogatoria dell’istituto rispetto al principio dell’onnicomprensività della retribuzione, ne ha circoscritto l’applicazione alle attività tassativamente previste, in quanto “si tratta nel complesso di compensi volti a remunerare prestazioni tipiche di soggetti individuati e individuabili, direttamente correlati all’adempimento dello specifico compito affidato ai potenziali beneficiari dell’incentivo” (Sezione delle Autonomie, deliberazione 26.04.2018 n. 6).
La disposizione individua nell’importo posto a base di gara il parametro per il calcolo della percentuale da destinare al fondo incentivi per funzioni tecniche, limitando, di conseguenza, l’ambito applicativo della previsione alle fattispecie in cui la scelta del contraente avvenga mediante valutazione comparativa formalizzata tra più operatori economici.
Per tali ragioni, gli incentivi in esame possono essere riconosciuti “esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge (comprese le direttive ANAC dalla stessa richiamate) o il regolamento dell’ente, siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa” (cfr. Sezione controllo Lombardia, parere 09.06.2017 n. 190). Per contro, ove la gara manchi, non è previsto l’accantonamento delle risorse e, conseguentemente, la relativa distribuzione (cfr. Sezione controllo Veneto, parere 27.11.2018 n. 455).
L’impossibilità di erogare l’incentivo in caso di affidamento diretto, disposto ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. a), d.lgs. 50/2016, costituisce, pertanto, il logico corollario di quanto espressamente sancito dalla disposizione in esame, così come costantemente interpretata dalla giurisprudenza di questa Corte (cfr. Sezione controllo Lazio, parere 06.07.2018 n. 57, Sezione controllo Marche, parere 08.06.2018 n. 28). Solo in presenza di una procedura di gara o, in generale, di una procedura competitiva è possibile accantonare il fondo che viene successivamente ripartito sulla base di un regolamento adottato dall’amministrazione, mentre le procedure eccezionali e non competitive sono sottratte all’incentivazione.
Posto che la sussistenza della procedura comparativa costituisce un presupposto indefettibile al fine dell’erogazione dell’incentivo, il quesito del Comune di Recco impone di esaminare la particolare ipotesi in cui, pur vertendosi nella fattispecie di cui all’art. 36, comma 2, lett. a), dlgs 50/2016 (appalti di importo inferiore a 40.000 mila euro per cui è consentito l’affidamento diretto, ma per i quali lo stesso art 36, comma 2, fa salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie), l’Ente decida di selezionare il contraente mediante valutazione comparativa dei preventivi o con pubblicazione di avviso pubblico per manifestazione di interesse aperto a tutti gli operatori o attraverso il ricorso al MEPA.
In altri termini, si tratta di verificare se le conclusioni cui è giunta la giurisprudenza sopra richiamata, sulla base dell’interpretazione letterale dell’art. 113, conservino validità anche nel caso in cui la selezione comparativa degli offerenti non sia imposta dalla legge, ma venga adottata volontariamente dall’amministrazione (cd. “autovincolo”).
Sotto tale profilo, l’articolo in esame, riferendosi genericamente agli “importi dei lavori, servizi e forniture, poste a base di gara”, non menziona la fonte (legale o volontaria) del vincolo di selezione comparativa, che, pertanto, non integra un presupposto di erogabilità dell’incentivo [cfr., a contrario, l’art. 133, lett. e n. 1) c.p.a. che -nel riferirsi alle procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture svolte da soggetti comunque tenuti al rispetto delle procedure di evidenza pubblica previste dalla normativa statale o regionale- richiede espressamente, per radicare la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, che l’obbligo di gara discenda dalla legge].
La questione, tuttavia, non è tanto quella della sussistenza o meno dell’obbligo di gara o del meccanismo di valutazione comparativa degli offerenti effettivamente adottato, quanto dell’effettiva sussistenza di una delle attività incentivabili, tassativamente indicate dal più volte citato art. 113.
Ciò che rileva, in sostanza, è l’effettivo compimento di una delle attività contemplate dalla legge “nel caso di specie concretamente accertata come svolta (vale a dire attività di programmazione della spesa per investimenti, di verifica preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero di direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico). Spetta all’ente tale valutazione, in concreto, nelle diverse possibili evenienze” (Sezione controllo Lombardia, parere 09.06.2017 n. 185), negli stessi termini, Sezione controllo Toscana, parere 14.12.2017 n. 186 e parere 27.03.2018 n. 19).
In conclusione, per l’erogabilità dell’incentivo, la sussistenza di una procedura di selezione comparativa degli offerenti è condizione necessaria, ma non sufficiente, dovendo ricorrere una delle attività contemplate dall’art. 113 con una elencazione -si ripete- tassativa e, quindi, insuscettibile di interpretazione analogica.
L’accertamento della sussistenza in concreto dei presupposti sopra indicati rientra nell’ambito della discrezionalità dell’Ente (Corte dei Conti, Sez. controllo Liguria, parere 21.12.2018 n. 136).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Per la determinazione del fondo incentivante, di cui al secondo comma dell’art. 113 del citato decreto, si deve far riferimento all’importo dei lavori stanziati in bilancio e oggetto di base d’asta e non all’importo dei lavori soggetto al ribasso (al netto degli importi relativi ai costi della sicurezza).
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Con nota acquisita al protocollo interno della Sezione al n. 7563 in data 08.12.2018, il Sindaco del comune di Civitella in Val di Chiana (AR) ha inoltrato, per il tramite del Consiglio delle Autonomie Locali, richiesta di parere ex art. 7, comma 8, della l. n. 131/2003, al fine di conoscere la corretta determinazione del fondo per i cd. incentivi tecnici di cui al comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016.
In particolare, il Comune, considerato che l’art. 23 del predetto decreto, al comma 16 dispone che “i costi della sicurezza sono scorporati dall’importo assoggettato a ribasso”, chiede di sapere se, al fine di calcolare il fondo di cui al comma 2 cit., si debba considerare l’importo relativo all’intero valore dell’appalto (importo a base d’asta) o il solo importo soggetto a ribasso.
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Venendo al quesito oggetto della presente richiesta, l’Ente richiama l’art. 23, comma 16, del codice degli appalti, il quale all’ultimo periodo dispone che i costi della sicurezza siano scorporati dal costo dell'importo assoggettato al ribasso. Da ciò il dubbio se, per la determinazione del fondo incentivante, di cui al secondo comma dell’art. 113 del citato decreto, si debba far riferimento all’importo dei lavori stanziati in bilancio e oggetto di base d’asta, o all’importo dei lavori soggetto al ribasso (al netto degli importi relativi ai costi della sicurezza).
In proposito, questa Sezione ritiene che il fondo per gli incentivi tecnici, debba essere calcolato facendo riferimento all’importo dello stanziamento di bilancio per ciascun lavoro, servizio o fornitura, nel limite massimo del 2% dei predetti stanziamenti.
Difatti, il comma 2 del cit. art. 113, nel prevedere il fondo per il riferimento ad un parametro oggettivo e ben individuato in base al quale calcolare l’ammontare delle risorse incentivanti: tale parametro è rappresentato dallo stanziamento di bilancio, ossia dall’importo dell’appalto posto a base d’asta. Non prevede, pertanto, alcuna distinzione o limitazione ulteriore sulle quali eventualmente parametrare l’incentivo.
Ciò, come detto, in quanto il comma 2 cit. dispone un criterio di calcolo mediante rinvio ad un dato finanziario oggettivo.
Di contro, il comma 16, ultimo periodo, ha una diversa finalità, rappresentata dalla necessità di tutelare la sicurezza sul lavoro di coloro che sono coinvolti nell’appalto. Sicurezza che non può essere oggetto di “trattativa” al fine di risultare vincitori dell’appalto in quanto costi oggettivi ed “essenziali” e, pertanto, non oggetto di ribasso.
Peraltro, tale norma è del tutto avulsa dalla disposizione che istituisce e finanzia il fondo incentivante mediante un criterio di calcolo, come già più volte osservato, oggettivo (Corte dei Conti, Sez. controllo Toscana, parere 20.12.2018 n. 140).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: L'incentivo ex art. 113 del d.lgs. 50/2016 è ispirato a una logica di premialità dell'efficienza; pertanto, non ricorrono ostacoli alla sua erogazione in assenza di difformità da tale parametro, come nel caso delle circostanze impreviste e imprevedibili di cui alle varianti in corso d'opera o delle prestazioni supplementari.
Il presupposto indefettibile ai fini dell'erogazione dell'incentivo deve essere rinvenuto nell'effettivo espletamento, in tutto o in parte, di una o più attività afferenti alla gestione degli appalti pubblici; conseguentemente, deve ritenersi legittimo il riconoscimento dell'emolumento anche in ipotesi di affidamento all'esterno di una delle attività tassativamente elencate nell'art. 113 del d.lgs. 50/2016, purché venga remunerata solo l'attività di supporto a quest'ultima effettivamente svolta dai dipendenti dell'ente.
L'art. 113 del d.lgs. 50/2016 non contiene alcuna disposizione nel senso della necessaria previsione di un valore minimo d'importo a base di gara per l'applicazione degli incentivi.
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Con nota del 15/11/2018 il Vice Sindaco del Comune di Taranto ha formulato un’istanza di parere ex art. 7 della l. n. 131/2003 in ordine all’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016.
Con successiva nota del 29/11/2018 un’istanza di parere di tenore identico è stata avanzata dal Sindaco del medesimo Comune; quest’ultimo, nell’annullare la precedente richiesta, ne ha motivato la riproposizione con la rilevazione di problemi nell’originario invio.
L’istanza ha ad oggetto i seguenti quesiti:
   1) “se l’incentivo sia possibile anche in riferimento a varianti contrattuali di lavori, forniture e servizi di appalti comunque affidati mediante gara o procedure competitive e, in caso affermativo, se il valore di riferimento su cui calcolare l’incentivo debba essere l’importo a base di gara oppure quello conseguente al prezzo finale di aggiudicazione;
   2) se anche nel caso di affidamento all’esterno, mediante procedure comparative, del collaudatore dei lavori o di altra figura tecnica riguardante i lavori per cui la normativa consentirebbe l’incentivo a personale interno, ove non sia reperibile apposita professionalità nell’ambito dell’organizzazione dell’Ente attestata dal responsabile del procedimento, sia possibile prevedere l’incentivo a favore di quest’ultimo in riferimento alla procedura di affidamento predetta;
   3) se è necessario o facoltativo prevedere un valore minimo di importo a base di gara (come suggerito dall’ANCI), per l’applicazione degli incentivi de quibus.”
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Ciò posto e passando al merito, la risposta ai quesiti presuppone una sintetica ricognizione del quadro normativo di riferimento.
Riproducendo analoghe disposizioni previgenti, l’art. 113 d.lgs. n. 50/2016 (rubricato “Incentivi per funzioni tecniche”) consente –previe adozione di un regolamento interno e stipula di un accordo di contrattazione decentrata– di erogare emolumenti economici accessori a favore del personale interno alle Pubbliche amministrazioni per attività, tecniche e amministrative, nelle procedure di programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo (o verifica di conformità) degli appalti di lavori, servizi o forniture.
In dettaglio, come di recente chiarito da questa Sezione (parere 28.09.2018 n. 140), i commi 1 e 2 dell’art. 113, nel testo risultante dalle modifiche di cui all’art. 76 del d.lgs. 19/04/2017 n. 56, statuiscono che, a valere sugli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
Tale fondo non è previsto da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale.
L’espresso riferimento all’importo dei lavori, servizi e forniture “posti a base di gara” induce a ritenere incentivabili le sole funzioni tecniche svolte rispetto a contratti affidati mediante lo svolgimento di una gara (Sezione regionale di controllo per la Puglia, deliberazione 09.02.2018 n. 9), emergendo un inequivoco favor del legislatore verso dinamiche concorrenziali dei contratti pubblici.
La l. 27/12/2017 n. 205 (art. 1, comma 526) ha inserito all’art. 113 il comma 5-bis, alla stregua del quale i predetti incentivi “fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”.
In tal modo il legislatore ha inteso chiarire come gli incentivi non confluiscono nel capitolo di spesa relativo al trattamento accessorio (sottostando ai limiti di spesa previsti dalla normativa vigente), ma fanno capo al capitolo di spesa dell’appalto. Del resto, sia il comma 1 sia il comma 2 dell’art 113 già disponevano l’imputazione di tutte le spese afferenti agli appalti di lavori, servizi o forniture sugli stanziamenti previsti per i medesimi; il comma 5-bis rafforza tale previsione e individua come dirimente, ai fini dell’esclusione degli incentivi tecnici dai tetti di spesa sopra citati, l’imputazione della relativa spesa sul capitolo di spesa previsto per l’appalto (Sezione regionale di controllo per l’Umbria, parere 05.02.2018 n. 14).
Con deliberazione 26.04.2018 n. 6 la Sezione delle Autonomie ha chiarito che “Anche se l’allocazione contabile degli incentivi di natura tecnica nell’ambito del “medesimo capitolo di spesa” previsto per i singoli lavori, servizi o forniture potrebbe non mutarne la natura di spesa corrente -trattandosi, in senso oggettivo, di emolumenti di tipo accessorio spettanti al personale- la contabilizzazione prescritta ora dal legislatore sembra consentire di desumere l’esclusione di tali risorse dalla spesa del personale e dalla spesa per il trattamento accessorio.”
Tanto premesso, è possibile procedere all’esame dei quesiti posti dall’Ente locale.
In relazione a quello sub 1), viene in rilievo l’art. 106 del d.lgs. 50/2016 (rubricato “Modifica di contratti durante il periodo di efficacia”), che compendia in unico contesto normativo la disciplina in tema di modifiche contrattuali.
In sintesi, l’art. 106 (comma 1) contempla la possibilità di modificare i contratti di appalto senza l'espletamento di una nuova procedura di affidamento nelle seguenti ipotesi:
   a) modifiche contrattuali, a prescindere dal loro valore monetario, previste nei documenti di gara iniziali;
   b) modifiche resesi necessarie, non incluse nell’appalto iniziale, in relazione a lavori, servizi o forniture supplementari, qualora un cambiamento del contraente risulti impraticabile per motivi tecnico-economici e comporti notevoli disguidi o una consistente duplicazione di costi;
   c) modifiche imposte da circostanze impreviste e imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice o per l’ente aggiudicatore (tra cui la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità od enti preposti alla tutela di interessi rilevanti), che assumono la denominazione di varianti in corso d'opera;
   d) sostituzione dell’aggiudicatario iniziale con un nuovo contraente, in presenza di determinate circostanze;
   e) modifiche non sostanziali ai sensi del comma 4 del medesimo articolo.
La lettura congiunta degli artt. 106 e 113 del d.lgs. 50/2016 consente di concludere nel senso della non incompatibilità tra le due disposizioni.
È vero, infatti, che la legge-delega per il riordino della disciplina in materia di contratti pubblici (l. 28/1/2016, n. 11) ha previsto che “al fine di incentivare l'efficienza e l'efficacia nel perseguimento della realizzazione e dell'esecuzione a regola d'arte, nei tempi previsti dal progetto e senza alcun ricorso a varianti in corso d'opera, è destinata una somma non superiore al 2 per cento dell'importo posto a base di gara per le attività tecniche svolte dai dipendenti pubblici relativamente alla programmazione della spesa per investimenti, alla predisposizione e controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di direzione dei lavori e ai collaudi, con particolare riferimento al profilo dei tempi e dei costi, escludendo l'applicazione degli incentivi alla progettazione” (art, 1, comma rr).
Tale circostanza non sembra, tuttavia, ostativa in senso assoluto al riconoscimento degli incentivi nel caso di modifiche contrattuali.
L’analisi delle norme succedutesi nel tempo (art. 18 della l. n. 109/1994; art. 92, commi 5 e 6, del d.lgs. n. 163/2006, poi confluito nell’art. 93, commi 7-bis e ss. del medesimo decreto legislativo per effetto delle innovazioni di cui al d.l. n. 90/2014, convertito con modificazioni dalla l. n. 114/2014; da ultimo art. 113 del d.lgs. 50/2016) restituisce un progressivo mutamento della posizione del legislatore rispetto alla materia degli incentivi nell’ambito degli appalti pubblici: all’originaria volontà di spostare all’interno degli uffici attività di progettazione e capacità professionali di elevato profilo si è infatti affiancata e sostituita quella di accrescere efficienza ed efficacia di attività tipiche dell’amministrazione (Sezione regionale di controllo per la Toscana, parere 14.12.2017 n. 186).
In tale contesto, con riferimento al previgente quadro normativo che circoscriveva l’operatività degli incentivi agli appalti di lavori, la Corte dei conti ha ritenuto erogabile l’incentivo “qualora nel corso dell'esecuzione di un'opera pubblica o lavoro si renda necessario redigere, da parte del personale dipendente dall’Ente, una perizia di variante e suppletiva con incremento dell'importo dei lavori affidati, rientrante negli ambiti consentiti dalla norma vigente, con esclusione delle varianti determinate da errori di progettazione, con la specificazione che l’incentivo stesso deve essere correlato all’importo della perizia di variante” (Sezione regionale di controllo per il Piemonte, parere 21.05.2014 n. 97).
In altri termini, se l’incentivo è ispirato a una logica di premialità dell’efficienza non sembrano ricorrere ostacoli alla sua erogazione in assenza di difformità da tale parametro, come nel caso delle circostanze impreviste e imprevedibili di cui alle varianti in corso d’opera o delle prestazioni supplementari.
In tali evenienze l’incentivo andrà calcolato con riferimento al nuovo importo a base di gara, alla stregua di un esito interpretativo che sembra trovare conferma nel recente regolamento incentivi approvato dalla Conferenza delle Regioni e delle Province autonome nella seduta del 26 luglio u.s. (art. 9, comma 10: “Nel caso di varianti in corso d’opera in aumento o interventi supplementari, l’importo del fondo gravante sul singolo lavoro, servizio o fornitura viene ricalcolato sulla base del nuovo importo”).
Venendo al quesito sub 2), la formulazione delle disposizioni non sembra precludere, a determinate condizioni, la possibilità di prevedere l’incentivo a favore del responsabile unico del procedimento in caso di affidamento all’esterno, mediante procedure comparative, del collaudatore dei lavori o di altra figura tecnica riguardante i lavori per cui la normativa consente l’incentivo medesimo, ove il citato affidamento sia stato determinato dalla non reperibilità di apposita professionalità nell’ambito dell’organizzazione dell’Ente.
Come chiarito della Sezione delle Autonomie, la finalità della disciplina è quella di “erogare emolumenti economici accessori a favore del personale interno alle Pubbliche amministrazioni per attività, tecniche e amministrative, nelle procedure di programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo (o verifica di conformità) degli appalti di lavori, servizi o forniture”; il fondo previsto dall’art. 113 “può essere finalizzato a premiare esclusivamente le funzioni, amministrative e tecniche, svolte dai dipendenti interni”; “tali compensi non sono rivolti indiscriminatamente al personale dell’ente, ma mirati a coloro che svolgono particolari funzioni (“tecniche”) nell’ambito di specifici procedimenti e ai loro collaboratori" (deliberazione 26.04.2018 n. 6).
Il presupposto indefettibile ai fini dell’erogazione dell’incentivo in esame deve allora essere rinvenuto nell’effettivo espletamento, in tutto o in parte, di una o più attività afferenti alla gestione degli appalti pubblici; conseguentemente, deve ritenersi legittimo il riconoscimento dell’emolumento anche in ipotesi di affidamento all’esterno di una delle attività tassativamente elencate, purché venga remunerata solo l’attività di supporto a quest’ultima effettivamente svolta dai dipendenti dell’ente.
Infine, con riferimento al quesito sub 3), l’art. 113 più volte citato non sembra contenere alcuna disposizione nel senso della necessaria previsione di un valore minimo d’importo a base di gara per l’applicazione degli incentivi de quibus.
È vero, come più volte osservato, che la finalità delle disposizioni in esame è quella -in linea con la legislazione degli ultimi anni– di incentivare l'efficienza e l'efficacia amministrative, mediante l’erogazione di emolumenti economici accessori a favore del personale interno alle Pubbliche amministrazioni per attività, tecniche e amministrative, nelle procedure di programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo (o verifica di conformità) degli appalti di lavori, servizi o forniture; ma tale finalità deve trovare un adeguato bilanciamento con altri valori ordinamentali, tra cui quelli della sana gestione finanziaria e del rispetto dei pertinenti vincoli di bilancio, che potrebbero in ipotesi risultare negativamente incisi dalla previsione obbligatoria di un valore minimo di importo a base di gara.
L’unica “necessità” prevista dal legislatore è quella di una diretta corrispondenza tra incentivo ed attività compensate in termini di prestazioni sinallagmatiche, nell’ambito dello svolgimento di attività tecniche e amministrative analiticamente indicate e rivolte alla realizzazione di specifiche procedure; ne consegue il carattere meramente facoltativo di un eventuale valore minimo di importo a base di gara ai fini di che trattasi (Corte dei Conti, Sez. controllo Puglia, parere 12.12.2018 n. 162).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Per l’erogazione e la ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche, l’ente Regione rimane libero, nell’esercizio della propria attività discrezionale oltre che del proprio potere regolamentare, quanto alle valutazioni pertinenti la stipulazione di un accordo con le Organizzazioni sindacali e con le RSU in relazione alla definizione del riparto delle risorse accantonate all’epoca dell’approvazione dei lavori e delle opere pubbliche in funzione dell’incentivazione delle funzioni tecniche svolte da dipendenti regionali dopo l’entrata in vigore –26.08.2014– della novella di cui al d.l. n. 90/2014, come convertito dalla legge n. 114/2014, e relative a bandi pubblicati prima dell’entrata in vigore del d.lgs n. 50/2016.
Per l’utilizzo del fondo salariale accessorio da destinarsi al pagamento degli incentivi per funzioni tecniche, la Sezione si è pienamente uniformata all’orientamento espresso dalla Sezione delle Autonomie con la deliberazione 26.04.2018 n. 6, secondo la quale, posto che il legislatore, con norma innovativa contenuta nella legge di bilancio per il 2018, ha stabilito che i predetti incentivi gravano su risorse autonome e predeterminate del bilancio (indicate proprio dal comma 5-bis dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016) diverse dalle risorse ordinariamente rivolte all’erogazione di compensi accessori al personale, gli incentivi per le funzioni tecniche devono ritenersi non soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017.
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Con la nota in epigrafe il Presidente della Regione Piemonte ha formulato una richiesta di parere in relazione alla disciplina applicabile agli incentivi in favore dei dipendenti tecnici delle amministrazioni pubbliche a seguito delle modifiche introdotte dagli artt. 13 e 13-bis del d.l. n. 90/2014, convertito dalla legge 11.08.2014, n. 114, e successivamente dall’entrata in vigore dell’art. 113 d.lgs. 50/2016 e dall’abrogazione della pregressa disciplina.
La richiesta in esame è preceduta:
   1) dalla precisazione secondo cui la Regione Piemonte, dopo l’entrata in vigore dell’art. 13-bis, comma 1, del decreto legge 24.06.2014, n. 90, come convertito nella legge 11.08.2014, n. 114 –che ha inserito i commi da 7-bis a 7-quinquies all’art. 93 del d.lgs. 163/2006 dettando una nuova disciplina dell’incentivazione delle funzioni tecniche dei dipendenti delle p.a.– non ha disciplinato i criteri di riparto delle risorse destinate alla predetta incentivazione allo svolgimento delle dette funzioni dei dipendenti regionali;
   2) dalla ulteriore precisazione secondo cui la Regione Piemonte ha comunque accantonato somme da destinare all’incentivazione dello svolgimento di funzioni tecniche da parte dei dipendenti con l’approvazione dei quadri economici di plurimi interventi di lavori ed opere pubbliche, nel periodo di tempo antecedente all’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016, con riferimento a prestazioni rese dopo l’entrata in vigore dei commi da 7-bis a 7-quinquies all’art. 93 del d.lgs. 163/2006 e relative a bandi pubblicati prima dell’entrata in vigore del citato d.lgs. 50/2016;
   3) dalla conclusiva precisazione secondo cui le prestazioni consistenti nell’esercizio di funzioni tecniche –compiute dopo l’entrata in vigore del d.l. 90/2014, convertito nella legge 114/2014 ed inerenti a bandi pubblicati prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016– sono state effettivamente svolte dai dipendenti regionali incaricati.
Tutto ciò precisato e premesso, è stato chiesto un parere riguardo:
   1) alla stipulazione di un accordo tra la Regione Piemonte e le Organizzazioni sindacali e le RSU con ad oggetto la definizione delle regole di riparto delle risorse –già accantonate al momento dell’approvazione dei lavori e delle opere pubbliche e dei relativi quadri economici e tuttora presenti nel bilancio regionale– destinate all’incentivazione delle funzioni tecniche svolte da dipendenti regionali dopo l’entrata in vigore (26.08.2014) dei commi da 7-bis a 7-quinquies dell’art. 93 del d.lgs. 163/2006, come inseriti dall’art. 13-bis del d.l. 90/2014, convertito dalla legge 114/2014, e relative a bandi pubblicati prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016 (riparto comunque da disciplinare nell’accordo Regione –Organizzazioni sindacali– RSU nel rispetto delle disposizioni normative applicabili al momento del compimento delle attività incentivabili, e per tutte le attività compiute dopo il 26.08.2014 riferite a bandi pubblicati prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016);
   2) all’utilizzo di risorse rientranti nel fondo salario accessorio del personale di categoria, per il pagamento di incentivi alle funzioni tecniche, considerato che nel contratto decentrato, sottoscritto il 22.12.2017, è stata prevista, tra gli impieghi di detto Fondo, anche la destinazione agli incentivi tecnici di cui sopra.
In buona sostanza, con l’ultimo quesito si chiede se le risorse, da destinare agli incentivi delle funzioni tecniche, debbano o meno essere comprese nel fondo per il trattamento accessorio del personale di categoria, così come disposto nel contratto decentrato sottoscritto il 22.12.2017.
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Preliminarmente, la Sezione ritiene di ribadire quanto già esplicitato attraverso il parere 09.10.2017 n. 177, adottata in occasione dello scrutinio di quesiti formulati sempre dalla Regione Piemonte in relazione alla disciplina applicabile agli incentivi in favore dei dipendenti tecnici delle amministrazioni pubbliche a seguito delle modifiche introdotte dagli artt. 13 e 13-bis del d.l. n. 90/2014, convertito dalla legge 11.08.2014, n. 114 e successivamente dall’entrata in vigore dell’art. 113 d.lgs. 50/2016 e dall’abrogazione della pregressa disciplina, vale a dire che la funzione consultiva è diretta a fornire un ausilio all’Ente richiedente per le determinazioni che lo stesso è tenuto ad assumere nell’esercizio delle proprie funzioni, restando ferma la discrezionalità dell’Amministrazione in sede di esercizio delle prerogative gestorie.
Sempre preliminarmente, giova rammentare che sulla materia degli incentivi tecnici il d.l. n. 90/2014 (come convertito dalla legge n. 114/2014) ha modificato la disciplina di cui al d.lgs. n. 163/2006, prevedendo la costituzione di un unico fondo per la progettazione e l’innovazione, nel quale far confluire risorse in misura non superiore al due per cento degli importi posti a base di gara di un’opera o di un lavoro, da destinare per l’80% ai dipendenti che avessero svolto funzioni tecniche, con esclusione dei dirigenti, e per il 20% all’acquisto di beni, strumentazioni e tecnologie (nuova formulazione dell’art. 93, commi 7-bis, 7-ter e 7-quater del d.lgs. 163/2006).
Più in particolare, come ricordato dal comune istante nella nota richiamata in premessa, l’art. 13 del decreto legge sopra citato ha abrogato l’art. 92, commi 5 e 6, del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163 (c.d. codice dei contratti pubblici), recante la previgente disciplina relativa agli incentivi spettanti a dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici per le attività di progettazione (comma 5) e pianificazione (comma 6).
L’art. 13-bis del medesimo decreto legge, introdotto in sede di conversione e in vigore dal 19.08.2014, ha poi dettato una nuova normativa in materia, confluita nell’art. 93, del codice dei contratti pubblici, ai commi da 7-bis a 7-quinquies.
La novella, in buona sostanza, ha confermato la possibilità di remunerare i dipendenti incaricati dello svolgimento di determinate attività secondo i modi e criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e recepiti in un regolamento dell’ente.
Ciò che, anche ai fini della presente pronuncia in ordine al primo quesito formulato, occorre evidenziare è il fatto che la novella del 2014 ha demandato ad un regolamento, da adottarsi dalle singole amministrazioni, il compito di fissare, nei limiti di legge, la percentuale effettiva di risorse da far confluire nel fondo e di determinare le modalità e i criteri di ripartizione delle stesse, per ciascuna opera o lavoro, fra le varie figure tecniche coinvolte (responsabile del procedimento, incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori).
La Sezione prende atto che la Regione Piemonte, dopo l’entrata in vigore della disciplina normativa del 2014 -disciplina come noto successivamente abrogata dal nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016) che con l’art. 113 ha dettato la vigente disciplina degli incentivi per funzioni tecniche– pur accantonando le somme da destinare all’incentivazione dello svolgimento di funzioni tecniche da parte dei dipendenti, nel periodo di tempo antecedente all’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016, con riferimento a prestazioni rese dopo l’entrata in vigore dei commi da 7-bis a 7-quinquies all’art. 93 del d.lgs. 163/2006 (e relative a bandi pubblicati prima dell’entrata in vigore del citato d.lgs. 50/2016), non ha disciplinato i criteri di riparto delle risorse destinate alla predetta incentivazione allo svolgimento delle funzioni dei dipendenti regionali.
Ciò nonostante, questa Sezione ritiene di dover ribadire l’orientamento già espresso, a fronte di richiesta in subiecta materia, con il parere 09.10.2017 n. 177, secondo il quale “…il diritto all’incentivo deve essere corrisposto sulla base della normativa vigente al momento in cui questo è sorto, ossia al compimento delle attività incentivate senza che possa essere modificato da disposizioni di legge successive che ne riducano i presupposti e ne limitino l’entità”.
In effetti, la Regione, in precedenza, tra l’altro aveva chiesto se fosse possibile “disciplinare -anche dopo l'abrogazione dell'art. 93, commi da 7-bis a 7-quinquies, del d.lgs. 163/2006, e s.m.i e delle precedenti disposizioni riguardanti l'incentivazione allo svolgimento di funzioni tecniche- le modalità ed i criteri di riparto tra i dipendenti aventi diritto delle risorse già accantonate prima dell'entrata in vigore dei citati commi da 7-bis a 7-quinquies per attività incentivabili svolte nel periodo di vigenza delle disposizioni dettate dagli stessi commi da 7-bis a 7-quinquies dell'art. 93 del d.lgs. 163/2006 e s.m.i.”
Al riguardo, la Sezione aveva rilevato che è ammessa la possibilità di “…disciplinare con regolamento la distribuzione di risorse, che siano state già accantonate, anche in favore di soggetti che abbiano svolto l’attività incentivabile prima dell’adozione del relativo Regolamento. In particolare, quanto ad attività incentivabili svolte nel periodo di vigenza della disciplina introdotta nel 2014, …ed a seguito della disciplina introdotta nel 2014, a differenza della disciplina pregressa, posto che l’accantonamento non è più legato alla singola opera o lavoro, ma confluisce in un unico fondo, di cui solo l’ottanta per cento dell’ammontare complessivo è destinato agli incentivi in favore dei dipendenti tecnici, sussiste una difformità fra i criteri in base ai quali la Regione avrebbe accantonato le risorse (ante 2014) ed i criteri di accantonamento delle risorse vigenti al momento di effettivo svolgimento dell’attività incentivabile (post 2014), che si riverbera inevitabilmente sulla base di calcolo del diritto all’incentivo del dipendente pubblico: di modo che, da una parte, è escluso che l’ente possa con regolamento incidere retroattivamente sulle modalità di accantonamento delle risorse, e, dall’altra, deve parimenti escludersi che lo stesso possa oggi disciplinare la distribuzione di risorse accantonate secondo criteri non uniformi a quelli in vigore al momento di svolgimento dell’attività incentivabile”.
Sul punto, la Sezione, in accordo con l’indirizzo espresso dalla Corte di Cassazione (ex multis, Cass., Sez. Lav., sent. n. 13384 del 19.07.2004), secondo cui il diritto all’incentivo costituisce “un vero e proprio diritto soggettivo di natura retributiva che inerisce al rapporto di lavoro in corso, nel cui ambito va individuato l’obbligo per l’Amministrazione di adempiere, a prescindere dalle condizioni e dai presupposti per rendere concreta l’erogazione del compenso”, è dell’avviso che dal compimento dell’attività nasca il diritto al compenso, intangibile dalle disposizioni riduttive che non hanno alcuna efficacia retroattiva.
Ne discende che la natura retributiva del diritto all’incentivo in parola, che matura con il compimento dell’attività richiesta senza poter subire modifiche in conseguenza di leggi sopravvenute prive di efficacia retroattiva, porta a ritenere che le attività compiute prima dell’entrata in vigore della riforma di cui sopra possano essere remunerate con gli incentivi fissati secondo le modalità e i criteri definiti nell’ambito del previgente quadro normativo anche se la liquidazione avvenga in data successiva.
Con le predette precisazioni in ordine alla possibilità di erogazione e ripartizione dell’incentivo, l’ente rimane per il resto libero nell’esercizio della propria attività discrezionale oltre che del proprio potere regolamentare quanto alle valutazioni pertinenti la stipulazione di un accordo con le Organizzazioni sindacali e le RSU in relazione alla definizione del riparto delle risorse accantonate all’epoca dell’approvazione dei lavori e delle opere pubbliche in funzione dell’incentivazione delle funzioni tecniche svolte da dipendenti regionali dopo l’entrata in vigore –26.08.2014– della novella di cui al d.l. n. 90/2014, come convertito dalla legge n. 114/2014, e relative a bandi pubblicati prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016.
Quanto al secondo quesito, formulato con la presente richiesta di parere, in base al quale si chiede di stabilire se gli incentivi per funzioni tecniche, a seguito dell’accordo confluito nel contratto decentrato stipulato nel 2017, vale a dire in costanza della disciplina normativa di cui al d.lgs. n. 50/2016, debbano essere sostenuti o meno con ricorso a risorse rientranti nel trattamento salariale accessorio del personale di categoria, la Sezione osserva, preliminarmente, che modalità e criteri di ripartizione del fondo incentivante sono previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti. Detto regolamento è lo strumento utile al fine di verificare che gli incentivi non vengano distribuiti a pioggia ma realizzando una finalità realmente incentivante che tenga conto delle attività concretamente svolte: tanto è vero che, sempre ai sensi del terzo comma, la corresponsione dell'incentivo “è disposta dal dirigente o dal responsabile del servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti”.
Ebbene, secondo la giurisprudenza contabile, (v., ex multis, Sez. Controllo Lombardia, parere 07.11.2017 n. 305 e parere 21.03.2018 n. 93), posto che “la disciplina sugli incentivi tecnici prevista dal citato art. 113, comma 2, del nuovo codice dei contratti pubblici si applica alle procedure bandite successivamente all’entrata in vigore dello stesso, come fatto palese dall’art. 216, comma 1, l’adozione del regolamento di cui al successivo comma 3 rimane una condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo. Ciò, evidentemente, perché esso è destinato ad individuare le modalità ed i criteri della ripartizione, oltre alla percentuale, che comunque non può superare il tetto massimo fissato dalla legge” (Sezione regionale di controllo per il Veneto, parere 07.09.2016 n. 353).
Ciò premesso, la Sezione rileva che la legge di bilancio 2018 (legge 27.12.2017, n. 205), con il comma 526 dell’articolo 1, ha aggiunto all’articolo 113 del d.lgs. n. 75 del 2016, il comma 5-bis, il cui testo è il seguente: “Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”.
In tal modo il legislatore è intervenuto sulla questione della rilevanza degli incentivi tecnici ai fini del rispetto del tetto di spesa per il trattamento accessorio, escludendoli dal computo rilevante ai fini dall'articolo 23, comma 2, d.l.gs. n. 75 del 2017 (vale a dire, che “...l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2016.”).
Il legislatore ha voluto, pertanto, chiarire come gli incentivi non confluiscono nel capitolo di spesa relativo al trattamento accessorio (sottostando ai limiti di spesa previsti dalla normativa vigente) ma fanno capo al capitolo di spesa dell’appalto.
Del resto, sia il comma 1 che il comma 2 dell’art. 113 citato, già disponevano che tutte le spese afferenti gli appalti di lavori, servizi o forniture, debbano trovare imputazione sugli stanziamenti previsti per i predetti appalti. Il novellato comma 5-bis rafforza tale intendimento –incentivi tecnici collocati al di fuori del tetto di spesa del trattamento accessorio- ed individua come determinante, ai fini dell’esclusione degli incentivi tecnici dai tetti di spesa sopra citati, l’imputazione della relativa spesa sul capitolo di spesa previsto per l’appalto.
Tutto ciò premesso, in data 10.04.2018, la Sezione delle Autonomie, con deliberazione 26.04.2018 n. 6, rivisitato il nuovo assetto normativo, ha reso l’interpretazione di cui in appresso: “…Proprio alla luce dei suesposti orientamenti, va considerato che, sul piano logico, l’ultimo intervento normativo, pur mancando delle caratteristiche proprie delle norme di interpretazione autentica (tra cui la retroattività), non può che trovare la propria ratio nell’intento di dirimere definitivamente la questione della sottoposizione ai limiti relativi alla spesa di personale delle erogazioni a titolo di incentivi tecnici proprio in quanto vengono prescritte allocazioni contabili che possono apparire non compatibili con la natura delle spese da sostenere. La ratio legis è quella di stabilire una diretta corrispondenza tra incentivo ed attività compensate in termini di prestazioni sinallagmatiche, nell’ambito dello svolgimento di attività tecniche e amministrative analiticamente indicate e rivolte alla realizzazione di specifiche procedure. L’avere correlato normativamente la provvista delle risorse ad ogni singola opera con riferimento all’importo a base di gara commisurato al costo preventivato dell’opera, àncora la contabilizzazione di tali risorse ad un modello predeterminato per la loro allocazione e determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale. Sulla questione è anche rilevante considerare che la norma contiene un sistema di vincoli compiuto per l’erogazione degli incentivi che, infatti, sono soggetti a due limiti finanziari che ne impediscono l’incontrollata espansione: uno di carattere generale (il tetto massimo al 2% dell’importo posto a base di gara) e l’altro di carattere individuale (il tetto annuo al 50% del trattamento economico complessivo per gli incentivi spettante al singolo dipendente). Oltre alla esplicita afferenza della spesa per gli incentivi tecnici al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture è da rilevare che tali compensi non sono rivolti indiscriminatamente al personale dell’ente, ma mirati a coloro che svolgono particolari funzioni (“tecniche”) nell’ambito di specifici procedimenti e ai loro collaboratori (in senso conforme: SRC Lombardia parere 16.11.2016 n. 333)”.
Si tratta, quindi di una platea ben circoscritta di possibili destinatari, accomunati dall’essere incaricati dello svolgimento di funzioni rilevanti nell’ambito di attività espressamente e tassativamente previste dalla legge (in senso conforme: SRC Puglia parere 24.01.2017 n. 5 e parere 21.09.2017 n. 108).
Va rilevato, inoltre, che per l’erogazione degli incentivi l’ente deve munirsi di un apposito regolamento, essendo questa la condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo (in termini: SRC Veneto parere 07.09.2016 n. 353) e la sede idonea per circoscrivere dettagliatamente le condizioni alle quali gli incentivi possono essere erogate. Il comma 3 dell’art. 113 citato, infatti, fa obbligo all'amministrazione aggiudicatrice, di stabilire “i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro” nel caso di “eventuali incrementi dei tempi o dei costi”.
Una condizione, dunque, che collega necessariamente l’erogazione dell’incentivo al completamento dell’opera o all’esecuzione della fornitura o del servizio oggetto dell’appalto in conformità ai costi ed ai tempi prestabiliti. Se tale risulta, dunque, il quadro della materia, come configurato a seguito delle ultime modifiche normative intervenute, occorre prendere atto che l’allocazione in bilancio degli incentivi tecnici stabilita dal legislatore ha l’effetto di conformare in modo sostanziale la natura giuridica di tale posta, in quanto finalizzata a considerare globalmente la spesa complessiva per lavori, servizi o forniture, ricomprendendo nel costo finale dell’opera anche le risorse finanziarie relative agli incentivi tecnici. Questi ultimi risultano previsti da una disposizione di legge speciale (l’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016), valevole per i dipendenti di tutte le amministrazioni pubbliche, a differenza degli emolumenti accessori aventi fonte nei contratti collettivi nazionali di comparto.
In altre parole, con un intervento volto a tipizzare espressamente l’allocazione in bilancio degli incentivi per le funzioni tecniche, si deve ritenere che il legislatore (che, in tal modo, ha reso “ordinamentale” il disposto di cui all’art. 113 citato) abbia voluto dare maggiore risalto alla finalizzazione economica degli interventi cui accedono tali risorse, nonostante i possibili dubbi che ne potrebbero conseguire sul piano della gestione contabile. Pur permanendo l’esigenza di chiarire le specifiche modalità operative di contabilizzazione, la novella impone che l'impegno di spesa, ove si tratti di opere, vada assunto nel titolo II della spesa, mentre, nel caso di servizi e forniture, deve essere iscritto nel titolo I, ma con qualificazione coerente con quella del tipo di appalti di riferimento.
Pertanto, il legislatore, con norma innovativa contenuta nella legge di bilancio per il 2018, ha stabilito che i predetti incentivi gravano su risorse autonome e predeterminate del bilancio (indicate proprio dal comma 5-bis dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016) diverse dalle risorse ordinariamente rivolte all’erogazione di compensi accessori al personale.
Ad avviso, quindi, della Sezione delle Autonomie, “…gli incentivi per le funzioni tecniche devono ritenersi non soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017”.
Tale principio di diritto, enunciato dalla Sezione delle Autonomie nell’esercizio della funzione nomofilattica di cui è investita per legge, deve ritenersi vincolante per le Sezioni regionali di controllo chiamate a rendere pareri sulla medesima questione, escludendo l’insorgenza di contrasti interpretativi in materia.
Questa Sezione, pertanto, nel dare risposta al quesito formulato con la presente richiesta di parere, non può che attenersi al predetto principio di diritto, confermando, in tema di incentivi per funzioni tecniche di cui all’art. 113, comma 2, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, l’indirizzo già ampiamente rappresentato nei recenti parere 23.05.2018 n. 54 e parere 23.05.2018 n. 56 (Corte dei Conti, Sez. controllo Piemonte, parere 09.12.2018 n. 135).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Richiesta di parere articolata in due quesiti: l’uno relativo alla possibilità di conferire a tecnici esterni all’ente incarichi di supporto alla progettazione definitiva, laddove quest’ultima venga affidata a personale interno; l’altro, relativo alla disciplina degli incentivi tecnici di cui all’art. 113, comma 5-bis, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche con riferimento alle opere finanziate con fondi europei.
Nessuna figura di “supporto” o consulenza specialistica è prevista con riferimento all’attività di progettazione e ciò in forza del principio generale -alla base della regolamentazione del Codice degli appalti- secondo cui la responsabilità della progettazione deve potersi ricondurre ad un unico centro decisionale, ossia il progettista, individuato quale tecnico qualificato e dotato della professionalità necessaria per l’espletamento del servizio richiesto.
In tal senso si è espressa anche l’ANAC nelle linee guida sui servizi di ingegneria e architettura emanate in data 07.07.2017, laddove ha ribadito che la “consulenza” di ausilio alla progettazione di opere pubbliche continua a non essere contemplata dal Codice che, invero, prevede siffatta attività di supporto solamente in ausilio del R.U.P. (art. 31 l. cit., commi 6-11), specialmente in quei casi in cui la figura dirigenziale incaricata di detta responsabilità non disponga delle adeguate competenze tecniche.
Il “supporto alla progettazione”, invece, è costituito da un insieme di attività meramente strumentali alla progettazione (indagini geologiche, geotecniche e sismiche, sondaggi, rilievi, misurazioni e picchettazioni, predisposizione di elaborati specialistici e di dettaglio, redazione grafica di elaborati progettuali) che devono ricondursi ai compiti e alla responsabilità del progettista tanto nell’ipotesi di tecnico esterno all’ente che di dipendente incaricato della progettazione.
In ordine alla specifica problematica sollevata dal sindaco del comune di Ganci, relativa alla eventualità che il comune non disponga di adeguate attrezzature tecniche in grado da consentire al tecnico qualificato di poter espletare l’incarico di progettista, il Collegio osserva che è compito dell’Ente dotare il proprio ufficio tecnico di tutto quanto necessario per lo svolgimento delle normali funzioni istituzionali dei tecnici in servizio, all’uopo utilizzando anche la quota del 20 per cento del fondo per gli incentivi tecnici di cui all’art. 113, comma 4, del citato Codice, destinato proprio “all’acquisto da parte dell’ente di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione anche per il progressivo uso di metodi e strumenti elettronici specifici di modellazione elettronica informativa per l’edilizia e le infrastrutture (…)”.
Pertanto, alla luce del vigente quadro normativo, la Sezione ritiene che l’attività di consulenza o supporto alla progettazione debba ritenersi preclusa alle amministrazioni pubbliche.
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Gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del decreto legislativo n. 50 del 2016 nel testo modificato dall’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017, erogati su risorse finanziarie individuate ex lege facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del decreto legislativo n. 75 del 2017.
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In relazione ai lavori finanziati con risorse comunitarie, la Sezione non ha motivo di discostarsi dal seguente principio di diritto: “I compensi corrisposti a valere sui fondi strutturali e di investimento europei (SIE) in conformità con l’art. 15 del CCNL 01.04.1999 e con le norme del diritto nazionale e dell'Unione europea, per l’attuazione di progetti di valorizzazione della produttività individuale del personale regionale addetto alla gestione e al controllo dei fondi comunitari, selezionati dall’Autorità di gestione nel contesto degli accordi di partenariato al fine di migliorare la capacità di amministrazione e di utilizzazione dei predetti fondi, ai sensi degli artt. 5 e 59 del Reg. (UE) n. 1303/2013, non rientrano nell’ambito di applicazione dell’art. 23, comma 2, del decreto legislativo 25.05.2017, n. 75, a condizione che siano congruamente predeterminati nel loro ammontare e siano diretti ad incentivare l’impiego pertinente, effettivo e comprovabile di specifiche unità lavorative in mansioni suppletive rispetto all’attività istituzionale di competenza”. “Trattandosi di gestione vincolata, i compensi diretti ad incentivare la produttività ed il miglioramento dei servizi saranno riconosciuti nella misura dell’effettivo concorso dei Fondi SIE”.
Ne consegue, pertanto, l’esclusione dal limite del fondo per il trattamento accessorio del personale anche con riferimento agli incentivi finanziati con risorse comunitarie, fermo restando il divieto espressamente previsto dall’art. 113, comma 4, relativo alla quota del venti per cento del fondo di cui al comma 2, “destinato all'acquisto da parte dell'ente di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione anche per il progressivo uso di metodi e strumenti elettronici specifici di modellazione elettronica informativa per l'edilizia e le infrastrutture, di implementazione delle banche dati per il controllo e il miglioramento della capacità di spesa e di efficientamento informatico, con particolare riferimento alle metodologie e strumentazioni elettroniche per i controlli.(…)”
In tal caso, infatti, viene meno la correlazione tra risorsa comunitaria e vincolo di destinazione richiesta dalla disciplina dei fondi europei.
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Con la nota in epigrafe, il sindaco del comune di Gangi (PA) ha chiesto un parere articolato in due quesiti:
   ● l’uno relativo alla possibilità di conferire a tecnici esterni all’ente incarichi di supporto alla progettazione definitiva, laddove quest’ultima venga affidata a personale interno;
   ● l’altro, relativo alla disciplina degli incentivi tecnici di cui all’art. 113, comma 5-bis, del decreto legislativo n. 50 del 2016, anche con riferimento alle opere finanziate con fondi europei.
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In ordine al primo quesito, la Sezione di controllo osserva che l’art. 23 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, che reca la disciplina dei diversi livelli di progettazione e dei compiti del progettista, al comma 5, n. 3, recita: “Nella seconda fase di elaborazione, ovvero nell'unica fase, qualora non sia redatto in due fasi, il progettista incaricato sviluppa, nel rispetto dei contenuti del documento di indirizzo alla progettazione e secondo le modalità indicate dal decreto di cui al comma 3, tutte le indagini e gli studi necessari per la definizione degli aspetti di cui al comma 1, nonché elaborati grafici per l'individuazione delle caratteristiche dimensionali, volumetriche, tipologiche, funzionali e tecnologiche dei lavori da realizzare e le relative stime economiche, ivi compresa la scelta in merito alla possibile suddivisione in lotti funzionali. Il progetto di fattibilità deve consentire, ove necessario, l'avvio della procedura espropriativa”.
Nessuna figura di “supporto” o consulenza specialistica è prevista con riferimento all’attività di progettazione e ciò in forza del principio generale -alla base della regolamentazione del Codice degli appalti- secondo cui la responsabilità della progettazione deve potersi ricondurre ad un unico centro decisionale, ossia il progettista, individuato quale tecnico qualificato e dotato della professionalità necessaria per l’espletamento del servizio richiesto.
In tal senso si è espressa anche l’ANAC nelle linee guida sui servizi di ingegneria e architettura emanate in data 07.07.2017, laddove ha ribadito che la “consulenza” di ausilio alla progettazione di opere pubbliche continua a non essere contemplata dal Codice che, invero, prevede siffatta attività di supporto solamente in ausilio del R.U.P. (art. 31 l. cit., commi 6-11), specialmente in quei casi in cui la figura dirigenziale incaricata di detta responsabilità non disponga delle adeguate competenze tecniche.
Il “supporto alla progettazione”, invece, è costituito da un insieme di attività meramente strumentali alla progettazione (indagini geologiche, geotecniche e sismiche, sondaggi, rilievi, misurazioni e picchettazioni, predisposizione di elaborati specialistici e di dettaglio, redazione grafica di elaborati progettuali) che devono ricondursi ai compiti e alla responsabilità del progettista tanto nell’ipotesi di tecnico esterno all’ente che di dipendente incaricato della progettazione.
In ordine alla specifica problematica sollevata dal sindaco del comune di Ganci, relativa alla eventualità che il comune non disponga di adeguate attrezzature tecniche in grado da consentire al tecnico qualificato di poter espletare l’incarico di progettista, il Collegio osserva che è compito dell’Ente dotare il proprio ufficio tecnico di tutto quanto necessario per lo svolgimento delle normali funzioni istituzionali dei tecnici in servizio, all’uopo utilizzando anche la quota del 20 per cento del fondo per gli incentivi tecnici di cui all’art. 113, comma 4, del citato Codice, destinato proprio “all’acquisto da parte dell’ente di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione anche per il progressivo uso di metodi e strumenti elettronici specifici di modellazione elettronica informativa per l’edilizia e le infrastrutture (…)”.
Pertanto, alla luce del vigente quadro normativo, la Sezione ritiene che l’attività di consulenza o supporto alla progettazione debba ritenersi preclusa alle amministrazioni pubbliche e, in tal senso, esprime parere negativo in ordine al primo dei quesiti proposti.
Il secondo quesito attiene alla contabilizzazione degli oneri finanziari per gli incentivi tecnici previsti dall’art. 113 l. cit., alla luce della novella normativa recata dall’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017, che vi ha introdotto il comma 5-bis; in particolare, si chiede se dette spese possano essere escluse dal tetto di spesa previsto per i compensi del personale previsti dall’art. 23, comma 2, del decreto legislativo n. 75 del 2017 e se detta disciplina possa essere applicata anche alle opere finanziate con fondi europei.
Il Collegio precisa che la pronuncia sulla richiesta di parere, avanzata dal sindaco in data 14.02.2018, all’adunanza del 13.03.2018 è stata rinviata all’esito della questione di massima sollevata dalla sezione regionale di controllo per la Regione Puglia con parere 09.02.2018 n. 18 e dalla sezione regionale di controllo per la Lombardia con deliberazione 16.02.2018 n. 40, a seguito dell’entrata in vigore della disposizione di cui all’art. 1, comma 526, della legge 27.12.2017, n. 205 che, innovando rispetto alla previgente disciplina, ha previsto che tali incentivi “fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”.
La Sezione delle autonomie, adita in sede nomofilattica ai sensi dell’art. 6, comma 4, del decreto-legge 10.10.2012, n. 174, convertito, con modificazioni, dalla legge 07.12.2012, n. 213, con deliberazione 26.04.2018 n. 6 ha enunciato il seguente principio di diritto: “Gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del decreto legislativo n. 50 del 2016 nel testo modificato dall’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017, erogati su risorse finanziarie individuate ex lege facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del decreto legislativo n. 75 del 2017”.
Il Collegio, pertanto, con riferimento al secondo quesito, richiama la sopra citata deliberazione.
In relazione ai lavori finanziati con risorse comunitarie, la Sezione non ha motivo di discostarsi dall’orientamento espresso dalla Sezione delle autonomie con deliberazione 25.07.2017 n. 20, che ha enunciato il seguente principio di diritto: “I compensi corrisposti a valere sui fondi strutturali e di investimento europei (SIE) in conformità con l’art. 15 del CCNL 01.04.1999 e con le norme del diritto nazionale e dell'Unione europea, per l’attuazione di progetti di valorizzazione della produttività individuale del personale regionale addetto alla gestione e al controllo dei fondi comunitari, selezionati dall’Autorità di gestione nel contesto degli accordi di partenariato al fine di migliorare la capacità di amministrazione e di utilizzazione dei predetti fondi, ai sensi degli artt. 5 e 59 del Reg. (UE) n. 1303/2013, non rientrano nell’ambito di applicazione dell’art. 23, comma 2, del decreto legislativo 25.05.2017, n. 75, a condizione che siano congruamente predeterminati nel loro ammontare e siano diretti ad incentivare l’impiego pertinente, effettivo e comprovabile di specifiche unità lavorative in mansioni suppletive rispetto all’attività istituzionale di competenza”. “Trattandosi di gestione vincolata, i compensi diretti ad incentivare la produttività ed il miglioramento dei servizi saranno riconosciuti nella misura dell’effettivo concorso dei Fondi SIE”.
Ne consegue, pertanto, l’esclusione dal limite del fondo per il trattamento accessorio del personale anche con riferimento agli incentivi finanziati con risorse comunitarie, fermo restando il divieto espressamente previsto dall’art. 113, comma 4, relativo alla quota del venti per cento del fondo di cui al comma 2, “destinato all'acquisto da parte dell'ente di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione anche per il progressivo uso di metodi e strumenti elettronici specifici di modellazione elettronica informativa per l'edilizia e le infrastrutture, di implementazione delle banche dati per il controllo e il miglioramento della capacità di spesa e di efficientamento informatico, con particolare riferimento alle metodologie e strumentazioni elettroniche per i controlli.(…)”
In tal caso, infatti, viene meno la correlazione tra risorsa comunitaria e vincolo di destinazione richiesta dalla disciplina dei fondi europei (Corte dei Conti, Sez. controllo Sicilia, parere 23.10.2018 n. 181).

...nonché qualche spunto interessante circa la corretta redazione del regolamento comunale disciplinante l'incentivo:

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: OGGETTO: Ministero della giustizia - Ufficio legislativo. Schema di regolamento concernente norme per la ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche ai sensi dell'art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 (Consiglio di Stato, Sez. consultiva, parere 11.10.2018 n. 2324 - link a www.giustizia-amministrativa.it).
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Premesso:
Con nota n. prot. n. 7598 del 04.09.2018 il Ministero della Giustizia ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sullo schema di regolamento, in oggetto indicato, da adottarsi in attuazione dell’articolo 113, comma 3, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, recante il “Codice dei contratti pubblici”.
Riferisce il Ministero proponente che lo schema di decreto reca, per il Ministero della giustizia, il regolamento concernente la ripartizione dell'incentivo per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti e, più in generale, per le attività tecnico-burocratiche di cui all'articolo 113, comma 2, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50.
Evidenza il Ministero riferente che la disposizione anzidetta introduce delle rilevanti novità rispetto alla previgente normativa, in quanto il compenso incentivante riguarda l'espletamento di attività non più legate alla progettazione, come avveniva nel vigore dell'abrogato decreto legislativo 12.04.2006 n. 163 (articoli 92 e 93), ed è espressamente riconosciuto in relazione, oltre che alle opere ed ai lavori, anche ai contratti di servizi e forniture.
L’Amministrazione sottolinea altresì la ulteriore novità procedurale contenuta nella norma primaria del 2016, rispetto a quella del 2006, poiché la norma del previgente codice dei contratti pubblici (art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006) attribuiva al regolamento una funzione di recepimento dei criteri e delle modalità di riparto definiti in sede di contrattazione collettiva (“... le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e assunti in un regolamento adottato dall'amministrazione”), mentre la nuova norma assegna al regolamento una funzione antecedente di indirizzo della fonte contrattuale, che si colloca, nel sistema odierno, “a valle” e non più “a monte” del regolamento (l’art. 113, comma 3, del codice del 2016 prevede difatti che la ripartizione avviene “con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti”).
Lo schema di regolamento consta di dieci articoli.
L'articolo 1 contiene le definizioni dei termini più ricorrenti nel provvedimento e ne definisce l'ambito di applicazione, prevedendo, in particolare, al comma 4, la costituzione, a valere sugli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture, nell'ambito dei rispettivi quadri economici, di un apposito fondo, la cui misura è determinata dai successivi articoli 5, comma 1, e 6, comma 2, che non può in ogni caso superare il limite del due per cento degli importi posti a base di gara.
L'ottanta per cento delle risorse finanziarie del Fondo è ripartito tra il personale del Ministero della giustizia, che, per ciascuna opera o lavoro, servizio o fornitura, è incaricato e svolge effettivamente le funzioni tecniche per le attività, anche in quota parte, elencate in maniera specifica nell'articolo 113, comma 2, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50.
Il comma 5 stabilisce che le attività incentivabili sono esclusivamente quelle stabilite dalla norma di rango primario (le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero di direzione dell'esecuzione dei contratti di servizi e forniture, di collaudo tecnico amministrativo o di certificato di regolare esecuzione, di verifica di conformità nei contratti di servizi e forniture, di collaudo statico).
Il restante 20 per cento del Fondo è invece destinato all'amministrazione in conformità a quanto previsto dall'articolo 113 del decreto legislativo predetto, comma 4, a norma del quale le anzidette residuali risorse, ad esclusione di quelle derivanti da finanziamenti europei o da altri finanziamenti a destinazione vincolata, possono essere destinate all'acquisto, da parte dell'ente, di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione o essere in parte utilizzate per l'attivazione presso le amministrazioni aggiudicatrici di tirocini formativi e di orientamento di cui all'articolo 18 della legge 24.06.1997, n. 196 o per lo svolgimento di dottorati di ricerca di alta qualificazione nel settore dei contratti pubblici.
Il precedente comma 4 prevede inoltre che, nel caso in cui le risorse del Fondo derivino da finanziamenti europei o da altri finanziamenti a destinazione vincolata, sia esclusa, come stabilito già dalla norma primaria, la destinazione del venti per cento ad impieghi dell’amministrazione e che in tal caso l’ammontare complessivo del fondo debba essere conseguentemente ridotto per corrispondere all’ottanta per cento attribuibile come incentivo si dipendenti.
L'articolo 2 individua i destinatari dell'incentivo, riconosciuto non solo ai dipendenti che svolgono le funzioni tecniche per le attività in precedenza indicate, ma anche ai dipendenti che collaborano direttamente al loro svolgimento.
E' in ogni caso escluso dalla ripartizione il personale con qualifica dirigenziale. I dipendenti sono individuati con provvedimento del Direttore generale o del dirigente preposto all'ufficio, i quali, oltre a designare il/i responsabile/i delle attività di cui all'articolo 1, comma 5, dello schema di regolamento in esame, individuano anche i relativi collaboratori.
Per la nomina del RUP, del direttore dei lavori e del direttore dell'esecuzione del contratto si applicano le disposizioni dettate all'uopo dal decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, in particolare gli articoli 31 e 101, che disciplinano modalità e tempi di nomina delle anzidette figure.
L'articolo 3 prevede le ipotesi di riduzione delle risorse finanziarie destinate alla ripartizione degli incentivi, legate agli incrementi, non giustificati, dei costi e dei tempi previsti dalla normativa vigente, dai contratti, dai provvedimenti emessi da dirigente della struttura nel conferimento degli incarichi per l'esecuzione delle attività oggetto di incentivo nonché dai provvedimenti emessi dal responsabile del procedimento.
In particolare i commi 3 e 4 indicano i criteri e le percentuali di riduzione rispettivamente per l'aumento ingiustificato dei costi e dei tempi, con esclusione delle ipotesi di incremento previste dagli articoli 106, comma 1, lettere a), b), c) ed e) e 107 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50.
Analogamente non sono considerati i ritardi imputabili alla ditta soggetta a penale per ritardo. Il comma 5 prevede infine che l'importo corrispondente alle riduzioni di cui ai precedenti commi 3 e 4 incrementa la quota del fondo destinato all'amministrazione ai sensi dell'articolo 1, comma 6.
L'articolo 4 detta i criteri di liquidazione degli incentivi, stabilendo che la relativa corresponsione è disposta dal Direttore generale competente o dal dirigente eventualmente delegato a seguito di accertamento e riscontro positivo delle specifiche attività svolte dal soggetto avente diritto. Ai fini del relativo accertamento è previsto che siano tenute in considerazione la documentazione e la relazione prodotte dal responsabile del procedimento, il quale, tra i diversi compiti affidatigli, ha anche quello di curare il corretto e razionale svolgimento delle procedure ai sensi dell'articolo 31, comma 4, lettera c), del decreto legislativo n. 50 anzidetto.
Gli articoli 5 e 6 introducono una serie di disposizioni in tema di misura del Fondo, la cui percentuale è stabilita in relazione agli importi dei lavori o degli appalti di servizi e forniture nonché in tema di ripartizione delle risorse destinate agli incentivi per funzioni tecniche, con indicazione delle percentuali da attribuire tra i dipendenti in relazione all'attività o alle attività dagli stessi svolta/e.
L'articolo 7 contiene una previsione diretta a fornire al Direttore generale o al dirigente preposto all'ufficio criteri di massima per procedere alla ripartizione e alla suddivisione di ciascuna delle quote indicate negli articoli 5, comma 3 e 6, comma 4, ove nella ripartizione siano coinvolti più soggetti: in tal caso la ripartizione è effettuata sulla base del livello di responsabilità professionale connessa alla specifica prestazione svolta e al contributo apportato dai dipendenti coinvolti.
L'articolo 8, al comma 1, stabilisce i tempi, in relazione a ciascuna attività, in cui scatta il diritto al compenso incentivante. Il comma 2 fa salvo, nelle ipotesi di riduzione delle risorse finanziarie di cui all'articolo 1, comma 5, il diritto dell'amministrazione di effettuare un conguaglio e ripetere, a fine lavori, le somme che sono state corrisposte in eccedenza a titolo di incentivo per funzioni tecniche, ben potendo alcune somme essere erogate ben prima della fine dei lavori come stabilito dal comma precedente per le attività di cui alle lettere a) e c).
L'articolo 9 contiene una disposizione transitoria che, nel richiamare l'articolo 216 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, stabilisce che le disposizioni del regolamento, quando sono rispettate le condizioni di cui all'articolo 113 del medesimo decreto legislativo, si applicano alle procedure ed ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente sono stati pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore dell'anzidetto decreto, nonché in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data suddetta, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte.
La norma transitoria è quindi finalizzata a consentire l'applicabilità, da parte dell'amministrazione, del regolamento alle ipotesi previste dall'articolo 216 del decreto legislativo n. 50 nel rispetto delle condizioni sancite dall'articolo 113 del medesimo decreto, vale a dire a consentire l'erogazione del compenso in relazione ad attività incentivabili svolte prima dell'emanazione del regolamento e ricandenti nell'ambito temporale dell'articolo 216 a condizione che il Fondo sia già stato costituito e le relative risorse siano già state accantonate.
L'articolo 10 reca la norma sull'entrata in vigore del decreto, fissata al trentesimo giorno successivo alla sua pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale.
Considerato:
1. Il Ministero della Giustizia sottopone al parere di questo Consiglio lo schema di regolamento diretto a disciplinare la ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche ai sensi dell'articolo 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50.
Si tratta di uno dei primi casi applicativi dell’art. 113 del nuovo codice dei contratti pubblici del 2016, come modificato nel 2017 (constano, allo stato, quali unici precedenti, il regolamento adottato dalla Regione siciliana recante “Norme per la ripartizione degli incentivi da corrispondere al personale dell'Amministrazione regionale ai sensi dell'art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, recepito nella Regione Siciliana con legge regionale 12.07.2011, n. 12, come modificata dall'art. 24 della legge regionale 17.05.2016, n. 8”, su cui il CGARS si è espresso con parere n. 121/2018 reso nell’adunanza del 13.03.2018, spedito in data 16.03.2018, nonché l’ordinanza n. 57 del 04.07.2018 del Commissario straordinario per la ricostruzione delle zone colpite dal sisma del 2016, pubblicato nella G.U. n. 172 del 26.07.2018, che poggia però su una diversa e autonoma base giuridica, costituita dall’art. 2-bis del decreto-legge n. 148 del 2017, convertito, con modificazioni, nella legge n. 172 del 2017).
Lo schema di regolamento in esame, dunque, pur nella sua complessiva semplicità e sostanziale aderenza al dato normativo primario, riveste indubbiamente un considerevole rilievo, potendo costituire un primo esempio in vista della prossima adozione di analoghi atti da parte degli altri Ministeri e delle altre amministrazioni aggiudicatrici.
Considerazioni generali.
2. Sotto un primo profilo di carattere generale deve osservarsi che, pur nelle evidenti e già sopra rilevate novità del nuovo quadro normativo, rispetto a quello del previgente codice di settore del 2006 (artt. 92, comma 5, e 93, commi 7 ss., del d.lgs. n. 163 del 2006) -novità cui deve aggiungersi, oltre a quelle segnalate dal Ministero riferente, anche l’esclusione dei dirigenti dal beneficio del riparto, in ragione del principio di onnicomprensività della retribuzione composita loro riservata-, l’istituto della remunerazione incentivante del personale dipendente della stazione appaltante per le attività tecniche afferenti alla programmazione, alla progettazione, alla gestione delle procedure selettive e alla realizzazione e collaudo dell’opera, dei lavori e, nei casi previsti, anche degli appalti di servizi e di forniture, non risulta radicalmente mutato nelle sue linee portanti e nelle sue precipue finalità, sicché resta utile un attento raffronto con la normativa regolamentare previgente (nel caso del Ministero della Giustizia il d.m. 09.07.2008, n. 139, che aveva abrogato il precedente d.m. 20.04.2000, n. 134, recante il Regolamento recante norme per la ripartizione dell'incentivo economico di cui al comma 1 dell'articolo 18 della L. n. 109/1994 e successive modifiche ed integrazioni), rispetto alla quale sarebbe stato opportuno poter disporre di un’approfondita V.I.R. (valutazione dell’impatto della regolazione), così da poter trarre spunto dalle criticità pregresse incontrate nell’applicazione della normativa previgente per affinamenti, miglioramenti, indicazioni anche innovative da inserire nel nuovo testo regolamentare.
Se è vero che –in attuazione del criterio di delega contenuto nella lettera rr) dell’art. 1 della legge 28.01.2016, n. 11– si è esclusa l'applicazione degli incentivi alla progettazione, è vero che, nell’impostazione complessiva, l’istituto ha conservato le sue caratteristica essenziali.
A tale riguardo deve osservarsi che non si rinviene nella documentazione trasmessa (relazione illustrativa, relazione tecnica, AIR, ATN) un tale raffronto tra il regime anteriore e quello che verrà introdotto con il nuovo regolamento: sarebbe stato viceversa utile poter comprendere quali fossero state le eventualità criticità e lacune registrate nella pluriennale applicazione del regime odierno, basato sul codice del 2006, e se e in che misura la nuova disciplina se ne sia fatta carico e, se si, in quale modo intenderebbe farvi fronte.
Occorre pertanto che l’Amministrazione provveda a integrare sotto l’evidenziato profilo la documentazione qui trasmessa a corredo dello schema di regolamento.
3. Sempre sul piano di una prima osservazione di carattere generale, si deve rilevare che lo schema proposto si sostanzia in larga parte di riproposizioni, spesso letterali, di disposizioni già contenute nella norma primaria.
Al riguardo questa Sezione ha in più occasioni criticato tale modus procedendi, evidenziando, tra l’altro, il rischio di incertezze applicative nel caso in cui la riproduzione testuale presenti anche lievi differenze rispetto al testo di rango legislativo, nonché di potenziale confusione nell’individuazione della disposizione applicabile nel caso in cui successive modifiche della norma primaria determinino un disallineamento dei testi.
D’altro canto non può non osservarsi, nel contempo, che, nel caso in esame, l’atto regolamentare previsto dalla norma primaria risulta “costretto” tra, da un lato, disposizioni del decreto legislativo già di per se stesse molto analitiche e in parte autoapplicative e, dall’altro lato, il rinvio che la stessa norma di livello primario opera “a valle” alla specificazione delle modalità e dei criteri di riparto da concordarsi nella sede (naturale, in materia di trattamento economico del personale) della contrattazione collettiva di settore.
Conseguentemente, una rigida applicazione del principio di disfavore per la ripetizione, nel testo regolamentare, di disposizioni già contenute nel testo di rango primario rischierebbe, nel caso concreto qui in esame, di “prosciugare” eccessivamente l’area di possibile svolgimento del testo regolamentare, che rischierebbe di risolversi in un mero rinvio alla contrattazione collettiva.
D’altro canto è pur vero che anche gli atti fonte che innovano l’ordinamento giuridico, sia pure di livello secondario, come i regolamenti, costituiscono dei testi giuridici, che devono come tali tendenzialmente possedere una loro propria compiutezza e complessiva “leggibilità”, al fine di una agevole comprensione ed efficace applicazione in sede amministrativa: a tal fine può presentare una sua utilità l’intrinseca completezza del testo regolamentare come strumento unitario e autosufficiente di guida all’operatore pratico.
In quest’ottica può rivelarsi in definitiva utile inglobare nel testo regolamentare termini, nozioni, definizioni e disposizioni già contenuti nella norma di rango primario, ma è bene che ciò avvenga con formule lessicali che privilegino il rinvio esplicito alla legge o all’atto di livello legislativo ed evitino ogni ambiguità riguardo alla corretta gerarchia delle fonti.
4. Riprendendo l’osservazione già anticipata supra, la novità procedurale che caratterizza la norma del 2016 rispetto a quella del 2006, consistente nell’inversione del rapporto con la fonte di contrattazione collettiva, che, nel quadro normativo vigente, segue il regolamento come suo sviluppo specificativo di dettaglio anziché precederlo, imporrebbe un maggiore dettaglio precisante riguardo all’adempimento “Sentite le organizzazioni sindacali di settore” solo genericamente richiamato nella premessa.
Sotto un diverso, ma connesso profilo, il testo regolamentare proposto non sembra lasciare adeguato spazio, “a valle”, alla contrattazione sindacale, in particolare lì dove, ad esempio, negli articoli 5, 6 e 7, in tema di criteri di calcolo e di ripartizione del compenso ai soggetti aventi diritto, introduce disposizioni molto analitiche e ne demanda l’attuazione al dirigente competente per l’appalto, non prefigurando spazi di intervento per la contrattazione collettiva, che, invece, proprio in questo segmento della disciplina potrebbe rinvenire un suo spazio appropriato di esplicazione.
Alla pag. 5 dell’A.I.R., l’Amministrazione riferisce, nella sezione 5, che «Occorrerà poi adottare apposite determinazioni per specificare quanto disposto dalle nuove disposizioni del regolamento e dunque per definire concretamente modalità di accertamento per la liquidazione dell’incentivo, il criterio di calcolo e ripartizione dello stesso, la manutenzione del riconoscimento del diritto al compenso».
Sembra, in realtà, che i richiamati articoli da 5 a 7 del presente schema di regolamento esauriscano gli spazi di disciplina dei profili ora detti, lasciando a livello applicativo margini di intervento di tipo meramente provvedimentale, demandato dunque agli atti dirigenziali di gestione del singolo affare, senza consentire aspetti di possibile intervento della contrattazione collettiva.
5. Non sembra, infine, adeguatamente trattato –né nell’articolato, né nelle relazioni a corredo dello schema di decreto– il tema posto dal penultimo periodo del comma 2 dell’art. 113 del decreto legislativo, riguardo ai casi in cui l’amministrazione costituisca o si avvalga di una centrale di committenza, ipotesi nella quale evidentemente occorre prevedere una disciplina particolare, che tenga conto del ruolo della centrale di committenza e dei suoi dipendenti.
Occorrerà a tal riguardo che, almeno nella relazione illustrativa e in quella tecnica, si dia conto di eventuali rapporti in corso con centrali di committenza per attività di programmazione, progettazione, gestione delle gare e per altre attività tecniche ausiliare in materia di forniture di lavori, beni, servizi, che possano incidere sulla disciplina oggetto del presente regolamento.
Osservazioni relative all’articolato.
6. Premesse.
Non si comprende il richiamo, nel secondo “visto”, della legge 15.12.1990, n. 395, recante "Ordinamento del Corpo di polizia penitenziaria”: tale legge non risulta altrove richiamata nel testo dell’articolato e non si evince, dunque, la ragione di tale richiamo, che andrebbe conseguentemente espunto.
L’Amministrazione ha probabilmente qui riprodotto il primo “visto” del d.m. n. 139 del 1998, che era riferito all’art. 35 (Edilizia penitenziaria. Personale e relative attribuzioni) della legge n. 359 del 1990, che interveniva sulla dotazione organica del Dipartimento dell’amministrazione penitenziaria per far fronte alle esigenze di edilizia penitenziaria, per lo svolgimento di compiti inerenti le attività tecniche e amministrative di cui trattasi.
La norma del 1990, tuttavia, non reca specifiche previsioni in tema di attribuzione e riparto di incentivi, sicché non risulta necessario il suo richiamo, se non sotto il profilo puramente descrittivo, al fine di sottolineare la centralità dell’amministrazione penitenziaria nell’ambito del campo applicativo, per il Ministero della giustizia, degli istituti disciplinati dallo schema di decreto proposto. Ove l’Amministrazione dovesse comunque ritenere utile, in continuità del testo del 1998, mantenere questo richiamo, allora sarebbe preferibile riferirlo puntualmente al citato art. 35.
I “visti” quarto e sesto riguardano, rispettivamente, la legge di delega posta a base del codice dei contratti pubblici del 2016 e il decreto legislativo correttivo e integrativo del 2017. Tali richiami appaiono inutili, in quanto assorbiti nel richiamo del solo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50 del 2016, attuativo della delega e da intendersi “nel testo vigente”, ossia comprensivo delle modifiche successivamente intervenute (resta possibile, anche se non necessario, il ricorso alla formula standardizzata “e successive modificazioni”). Come già anticipato nel paragrafo relativo alle “osservazioni generali”, andrebbe integrato e precisato il richiamo “Sentite le organizzazioni sindacali di settore”.
7. Articolo 1.
7.1 Comma 2. Definizioni. Come anticipato nella parte generale di questo parere, occorre prestare la massima attenzione nell’introdurre nel testo regolamentare mere riproduzioni della norma di rango primario. Conseguentemente, l’utilità perseguita dall’introduzione di tali definizioni, utilità sicuramente apprezzabile sul piano dell’autosufficienza e della completezza del testo regolamentare, deve conseguirsi, ove possibile, mediante un richiamo diretto della norma primaria.
Nel caso in esame, dunque, parrebbe possibile e preferibile sostituire all’elenco delle definizioni una disposizione di carattere generale del seguente tenore: “Ai fini del presente regolamento trovano applicazione le definizioni contenute nel decreto legislativo 18.04.2016, n. 50”.
Questa formulazione più sintetica sembra essere anche più esaustiva, poiché consente di chiarire che tutti gli istituti (nella loro definizione e nel loro regime giuridico) propri del codice dei contratti pubblici trovano la loro fonte di disciplina in tale ultimo atto normativo, chiarendo, dunque, che il presente regolamento si inscrive logicamente e giuridicamente in quel sistema normativo, cui opera un costante rinvio anche dinamico.
La soluzione qui suggerita consente, ad esempio, di risolvere un dubbio applicativo che potrebbe altrimenti incontrarsi già nel successivo comma 3 dell’art. 1, dove si disciplina, con il criterio della prevalenza, il caso degli appalti misti: è chiaro, con la formulazione qui proposta, che la nozione di contratto misto e il criterio di definizione in concreto della prevalenza devono essere ricercati nel codice dei contratti pubblici e non altrove.
La diversa esigenza, avuta di mira, ad esempio, dalla lettera a) del comma 2 in esame, non già di introdurre una “definizione”, ma di consentire nel prosieguo del testo l’uso di locuzioni abbreviate per motivi di concisione, può essere soddisfatta con la formula tradizionale: “d’ora in avanti «decreto legislativo»”.
Andrà conseguentemente espunto dalla rubrica il termine “definizioni”.
7.2. Quanto all’ambito di applicazione, qui da intendersi in senso “oggettivo”, ossia relativo alla tipologia di contratti e di appalti in relazione ai quali verrebbe a operare l’incentivo di cui trattasi, occorre evidenziare che il CGARS, nel già menzionato parere 16.03.2018 n. 121, traendo spunto dalla previsione contenuta nel testo regolamentare proposto dalla Regione siciliana di esclusione dei lavori di manutenzione dall’ambito applicativo dell’incentivo, ha richiamato un orientamento (non costante) della Corte dei conti (Corte conti, sez. contr. Veneto, parere 12.05.2017 n. 338; Corte conti, sez. contr. Marche, parere 27.04.2017 n. 52; Corte conti, sez. contr. Umbria, parere 26.04.2017 n. 51; Corte conti, sez. contr. Puglia, parere 24.01.2017 n. 5) nel senso della negazione dell’incentivo anche nei casi di manutenzione straordinaria e ha lasciato dunque alla valutazione regionale la scelta se estendere l’esclusione anche a tale tipologia di lavori o se tacere del tutto sul punto, così rinviando all’assestamento della giurisprudenza e delle pronunce degli Organi di controllo contabile.
Il regolamento all’odierno esame di questo Consiglio, nell’operare un rinvio, per la definizione di “lavori”, alle attività come definite dalla lettera nn) del comma 1 dell’art. 3 del codice dei contratti, mostra di voler invece senz’altro includere, nell’ambito applicativo dell’incentivo, anche i meri lavori di manutenzione.
Ora, se è vero che i lavori di manutenzione, anche ordinaria, rientrano nella suddetta nozione di “lavori” contenuta nell’art. 3 del codice di settore, sicché non sussisterebbe un impedimento formale nella lettera della legge a tale inclusione, è altrettanto vero che i lavori (puntuali) di manutenzione ordinaria (che non si collochino entro un più ampio quadro di global service e di facility management) non sembrano giustificare “attività tecniche” del tipo preso in considerazione dall’art. 113 del codice dei contratti tali da consentire l’applicazione degli incentivi.
Occorre dunque che l’Amministrazione fornisca, nel rispondere al presente parere interlocutorio, adeguate precisazioni al riguardo.
7.3. Comma 3. Rispetto al testo proposto –“disposizioni relative all’oggetto principale cui è destinato l’appalto”-, appare da preferire, anche perché più chiara e precisa, la formulazione adoperata al riguardo dal codice dei contratti pubblici, nell’art. 28, comma 1: “disposizioni (relative) al tipo di appalto che caratterizza l'oggetto principale del contratto in questione”.
7.4. Comma 4. Non risulta perspicua la disposizione contenuta nel secondo periodo: “Nel caso in cui le risorse del Fondo derivano da finanziamenti europei o da altri finanziamenti a destinazione vincolata, il Fondo medesimo è ridotto ad una misura pari all'80% di quanto stabilito dai precedenti articoli 5, comma 1, e 6, comma 2, ed è integralmente destinato a soddisfare le esigenze di cui al quinto comma”.
Si intendeva evidentemente dare attuazione alla previsione all’esclusione, prevista dal comma dell’art. 113 del decreto legislativo, dell’impiego del restante 20 per cento del fondo per acquisti e servizi dell’amministrazione, come definiti dal medesimo 4, nel caso in cui si tratti di risorse derivanti da finanziamenti europei o da altri finanziamenti a destinazione vincolata.
In tal caso, evidentemente, l’Amministrazione ritiene che il fondo non debba essere distribuito tra il personale dipendente nel suo ammontare totale (cento per cento), ma debba subire una decurtazione pari al venti per cento non assegnabile agli impieghi diretti dell’amministrazione.
Sembra dunque preferibile, a tal fine, per una maggiore chiarezza del testo, collocare tale previsione non già nell’articolo 1 sull’ambito applicativo, ma nell’art. 5, riguardante la “Misura del fondo”, dove potrebbe essere utilmente collocata in un apposito comma inserito dopo il comma 1, del seguente tenore: “Nel caso in cui le risorse derivino da finanziamenti europei o da altri finanziamenti a destinazione vincolata, il Fondo, come costituito ai sensi dell’articolo 1, comma 4, è ridotto del venti per cento ed è integralmente destinato a soddisfare le esigenze di cui al comma 5 del predetto articolo 1” (in tal modo si supera anche l’erroneo richiamo ai “precedenti articoli 5, comma 1, e 6, comma 2”, che sono evidentemente “successivi”).
Andrà conseguentemente soppresso il secondo periodo del comma 4 dell’art. 1.
8. Articolo 2.
8.1. Comma 1. Si suggerisce di evitare l’uso dell’ausiliare “possono” (percepire): trattandosi di diritti soggettivi dei dipendenti legati esclusivamente all’accertamento vincolato della sussistenza dei presupposti di legge e di regolamento, senza spazio per valutazioni discrezionali dell’Amministrazione, risulta preferibile l’uso della locuzione “Percepiscono”.
8.2. Comma 2. Il comma in esame, così come formulato e collocato nel contesto complessivo del regolamento, sembra “ridurre” il diritto dei collaboratori ad un rango “subordinato” o “accessorio”, in qualche modo “minore”, il che non pare giustificabile, in considerazione della pari tutela del diritto soggettivo pure spettante a tali dipendenti, nella previsione stessa della norma primaria. Si suggerisce, pertanto, di eliminare l’avverbio “anche”.
8.3. Comma 3. Valuti l’amministrazione l’opportunità di specificare meglio il criterio di individuazione del Direttore generale (o del dirigente preposto all'ufficio) cui compete l’individuazione dei dipendenti destinatari dell’incentivo, eventualmente legandolo alla competenza ad adottare la delibera a contrattare e alla gestione del connesso centro di responsabilità amministrativa e di spesa.
8.4. Comma 4. Per migliore sintesi nella formulazione del testo, appare preferibile “spostare” questa disposizione all’interno del comma 1 dell’art. 2, inserendovi l’inciso “ad eccezione dei dirigenti”.
9. Articolo 3.
9.1. Comma 1. Il comma 1 –che è riferito all’appostazione contabile delle risorse finanziarie destinate agli incentivi e non alla riduzione di esse, che è invece l’oggetto dell’art. 3 in esame– sembra da collocare più coerentemente nel comma 4 dell’art. 1, dove si definisce il modo di costituzione del fondo e la sua consistenza. Conseguentemente occorre espungere dal testo del comma 2 il participio “anzidette”.
9.2. Nel complesso dell’art. 3 in esame, nei commi 2 e 4, le riduzioni delle risorse finanziarie del fondo per incrementi di costi e di tempi operano, nella formulazione del testo dei commi in esame, se i detti incrementi siano “ingiustificati”. Tale generale previsione, che introduce evidentemente una discrezionalità valutativa in capo all’amministrazione, non risulta presente nel testo della norma primaria (art. 113, comma 3, terzo periodo), che fa riferimento esclusivamente a “eventuali incrementi dei tempi o dei costi non conformi alle norme del presente decreto”.
Orbene, mentre non v’è dubbio sul fatto che rientrano tra i tempi e i costi “conformi al presente decreto” (ossia al decreto legislativo n. 50 del 2016) anche quelli stabiliti “dai contratti, dai provvedimenti emessi dal dirigente della struttura nel conferimento degli incarichi per l'esecuzione delle attività di cui successivi articoli 5 e 6 e dai provvedimenti emessi dal responsabile del procedimento”, come esplicitato dal comma 2 dello schema di regolamento, l’aggiunta dell’aggettivo qualificativo “non giustificati” appare ridondante e apre la strada a una possibile interpretazione ampliativa, tale da consentire all’amministrazione la discrezionale valutazione, caso per caso, al di là dei casi di ritardi nei tempi e di incrementi nei costi ammessi dal decreto legislativo, anche altre ipotesi “atipiche”.
Inoltre, tale sintetica formulazione non consente di risolvere e di chiarire adeguatamente un presupposto indefettibile della riducibilità dell’incentivo, ossia la imputabilità degli incrementi almeno a titolo di colpa ai dipendenti preposti alle attività tecniche.
L’esigenza che tutti questi aspetti siano adeguatamente puntualizzati e definiti potrebbe utilmente essere soddisfatta aprendo, in questa materia, un apposito spazio alla contrattazione collettiva, cui andrebbe demandata la definizione di criteri e modalità di accertamento di siffatti presupposti, la cui variabilità ed eterogeneità mal si presta, probabilmente, a una definizione in astratto e in generale nella sede regolamentare, la quale dovrebbe limitarsi a enunciare il criterio giuridico dell’addebitabilità dei ritardi e degli incrementi dei costi, almeno a titolo di colpa, al non regolare svolgimento di quelle attività tecniche cui si ricollega l’attribuzione degli incentivi della cui riduzione si tratta.
La fonte sindacale ben potrebbe, tra l’altro, prevedere anche momenti concertativi o di arbitraggio volti a dirimere eventuali controversie su tali profili.
9.3. Comma 3. Secondo periodo. La disposizione per cui “Nell'incremento dei costi non sono considerate le varianti ai sensi dell'articolo 106, comma 1, lettere a), b), c), d) ed e), del decreto legislativo” appare anch’essa ridondante e, nell’introdurre una non utile specificazione ed esplicita menzione di alcuni (soltanto) dei casi di possibile incremento (dei tempi e dei costi) “conformi” al decreto legislativo, potrebbe indurre un’interpretazione errata nel senso di escludere altri casi, non menzionati nel regolamento, ma pure “conformi” al decreto legislativo.
L’art. 106 del codice dei contratti pubblici reca una complessa ed esaustiva disciplina della “Modifica di contratti durante il periodo di efficacia”, prevedendo analiticamente i diversi casi ammessi di modifica del contratto e di varianti, anche in corso d’opera. Non può escludersi che altre ipotesi di “modifica” (incrementale) dei tempi di esecuzione e dei costi complessivi siano disciplinate e ammesse dal codice del 2016 (e siano, dunque, ad esso “conformi”).
Rispetto a questa complessa disciplina –alla stregua della quale occorrerà valutare la conformità o la non conformità degli incrementi di tempo e di costo rispetto al decreto legislativo- appare preferibile, nel caso in cui l’amministrazione intenda espressamente escludere talune di tali fattispecie dal novero di quelle “conformi” (e, dunque, non implicanti riduzioni sugli incentivi), optare per una redazione del testo regolamentare “in negativo”, che, cioè, fermo il rinvio alla disciplina generale del codice di settore, eccettui motivatamente solo talune ipotesi, sempre che tale eccezione risulti adeguatamente motivata secondo criteri di razionalità, proporzionalità e ragionevolezza.
9.4. Comma 5. La previsione del comma 5, in base alla quale l'importo corrispondente alle riduzioni di cui ai commi 3 e 4 incrementa la quota del fondo (venti per cento) destinata a usi dell’amministrazione non sembra trovare una base autorizzativa idonea nella norma primaria. In mancanza di una norma di rango primario che disponga in tal senso si ritiene che tali riduzioni debbano andare in economia e non possano essere destinate a incrementate altre voci di spesa.
10. Articolo 4.
10.1. Comma 1. Al secondo rigo va espunto, in quanto inutile, l’avverbio “eventualmente” riferito alla delega del direttore generale: è implicito che la delega è solo eventuale.
10.2. Comma 3. Valuti l’amministrazione l’opportunità di esplicitare l’effettuazione di adeguate misure di controllo a campione sulle autocertificazioni del personale relative al rispetto del limite dell’importo complessivo annuo lordo degli incentivi percepiti nel corso dell'anno anche da altre amministrazioni non superiore al 50 per cento del trattamento economico. Appare poi utile aggiungere un periodo diretto a recepire la nota giurisprudenza della Corte dei conti (Sezione delle Autonomie, deliberazione 26.04.2018 n. 6) in tema di non assoggettabilità di tali emolumenti al tetto imposto dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017.
10.3. Comma 5. Valgono per questa previsione le osservazioni già svolte supra a proposito del comma 5 dell’articolo 3 circa la mancanza di autorizzazione di legge allo storno, qui previsto, a favore della quota del venti per cento dell’amministrazione, delle quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione, ovvero svolte da personale escluso dall'incentivo ovvero relative ad attività per cui non è intervenuto accertamento positivo ai sensi del comma 1, nonché le quote eccedenti i limiti fissati dalla normativa vigente in materia di trattamento economico.
11. Articoli 5, 6, 7.
11.1. Riguardo alla “misura del Fondo”, pur trattandosi, nel limite del due per cento stabilito dalla legge, di scelta di merito rimessa alla valutazione dell’Amministrazione, appare necessario che siano meglio esplicitati e motivati, nelle relazioni a corredo del provvedimento, i criteri seguiti nella determinazione delle diverse misure prescelte in rapporto agli importi dei lavori (e dei servizi e forniture), avendo cura anche di chiarire se vi sono stati scostamenti sostanziali rispetto al sistema previgente e se tali misure siano congrue anche alla stregua di un comune parametro di riferimento, che può utilmente orientare la scelta dell’Amministrazione, costituito dalle quote percentuali generalmente ammesse a fini analoghi nella disciplina europea dei finanziamenti o co-finanziamenti dell’Unione.
Si rammenta poi quanto indicato sub par. 7 a proposito dell’art. 1, comma 4, dove si è suggerito di collocare la previsione ivi contenuta e relativa al caso in cui siano coinvolti fondi vincolati, nel secondo periodo del detto comma 4 in un apposito comma seguente il comma 1 dell’art. 5.
I successivi commi stabiliscono le quote percentuali di riparto del fondo tra i dipendenti che ne hanno diritto, indicando, per ciascuna tipologia di attività, una percentuale del fondo. La norma reca poi anche una quota di riserva per i collaboratori. Nell’art. 7 si demanda, quindi, al dirigente competente la ripartizione della percentuale del fondo corrispondente a ciascuna categoria di attività tra i soggetti aventi diritto che a quella tipologia di attività hanno partecipato.
In tal modo non residua alcuno spazio di determinazione delle modalità e dei criteri di riparto del Fondo per la sede della contrattazione decentrata integrativa del personale, che pure costituisce, come chiarito nella premessa generale, l’atto-fonte proprio indicato dalla norma primaria (comma 3 dell’art. 113) per la articolazione di dettaglio di tali criteri e modalità “sulla base di apposito regolamento”.
Il regolamento, dunque, in linea, del resto, con la sua natura di atto-fonte introduttivo di norme giuridiche e non di mere regole tecniche di calcolo, dovrebbe limitarsi a stabilire il criterio generale di indirizzo e orientamento per la successiva articolazione di dettaglio delle modalità e dei criteri al livello della contrattazione collettiva.
La Sezione comprende le ragioni pratiche, verosimilmente condivise dalla stessa rappresentanza sindacale (ma sul punto le relazioni illustrative non forniscono elementi di conoscenza utili), che consiglierebbero l’esaustività della disciplina regolamentare, per evitare, a livello applicativo, incertezze operative, eterogeneità di comportamenti, possibili disparità di trattamento, eventuali contenziosi.
È altresì noto che il modo di procedere dello schema di regolamento qui in esame ripercorre il modello dei precedenti regolamenti assunti sotto il previgente regime giuridico. Nondimeno non può giudicarsi legittima una scelta interpretativa che sostanzialmente vanifica e abroga la scelta del legislatore del 2016, scelta chiara, ancorché per certi versi opinabile o non condivisibile, di superare il precedente modello, che faceva rifluire nel regolamento la disciplina completa dell’istituto in recepimento della contrattazione, e che impone un nuovo modello, per cui il regolamento precede la contrattazione e la orienta.
Una soluzione alla problematica qui segnalata potrebbe consistere nell’eliminare l’elenco tipologico delle categorie di attività, con annessa quota percentuale, sostituendo tali previsioni di dettaglio con un enunciato normativo di carattere generale, volto a stabilire il criterio della rispondenza delle quote percentuali rispetto al ruolo e alla rilevanza, nonché alla difficoltà tecnico-amministrativa di ciascuna delle categorie tipologiche, anche in relazione alle specificità del singolo appalto, mantenendo un complessivo equilibrio di proporzionalità nella suddivisione in quote.
La norma regolamentare, quindi, potrebbe procedimentalizzare in qualche modo la successiva specificazione di dettaglio a livello di contrattazione decentrata, anche prevedendo, come già suggerito a proposito dell’art. 3, in tema di riduzione del fondo, luoghi e momenti di concertazione e di arbitraggio consensuale di eventuali controversie.
In questo quadro il potere del dirigente di suddivisione di ciascuna quota tra i soggetti aventi diritto potrebbe essere conservato, ma come atto sostanzialmente vincolato all’applicazione dei criteri dettagliati in sede contrattuale, non esclusa, al limite, una residua area di valutazione discrezionale sul “contributo in concreto apportato dai dipendenti coinvolti nella ripartizione”.
11.2. Più nel dettaglio, si deve segnalare il dubbio sulla possibilità –ammessa nella attuale formulazione della lettera g) del comma 3 dell’art. 5– di riconoscere l’incentivo anche per il caso di certificazione di regolare esecuzione, in luogo del collaudo tecnico-amministrativo. Tale possibilità è stata revocata in dubbio nel già ricordato parere 16.03.2018 n. 121 del CGARS, relativo allo schema di regolamento regionale, nei seguenti termini (par. 17.8): “Il comma 13 prevede l’incentivo, oltre che in caso di collaudo o verifica di conformità, anche nel caso in cui sia previsto in sostituzione il certificato di regolare esecuzione. Si osserva che l’art. 113 del codice è di stretta interpretazione e contempla tra le attività incentivate solo il collaudo e la verifica di conformità, e non anche i casi di modalità semplificate, vale a dire il certificato di regolare esecuzione. Tale ultima attività non forma oggetto di incentivazione e, pertanto, il comma 13 deve essere espunto”.
11.3. Si segnala, in ogni caso, anche in vista della definizione degli accordi sindacali integrativi decentrati, che la lettera h) dell’elenco del comma 3 dell’art. 5 e la lettera g) del comma 4 dell’art. 6 appaiono “spurie”, sul piano logico, rispetto all’elenco in cui si inseriscono, poiché seguono un criterio “soggettivo” (la considerazione dei soggetti coinvolti, i collaboratori) in luogo del criterio “oggettivo” di riparto del fondo in quote percentuali relative alle singole tipologie di attività tecniche.
Sarebbe pertanto più corretto collocare questa previsione in una disposizione a sé stante (un autonomo comma o un autonomo periodo), anziché in un’ulteriore classe tipologica che si aggiunge a quelle (riferite in realtà all’oggetto, ossia al tipo di attività svolta) elencate nei commi 3 e 4 in esame (la previsione potrebbe essere del seguente tenore: “Ai dipendenti che collaborano direttamente nello svolgimento delle funzioni di cui al comma 3, esclusi quelli specificamente rientranti nell'ufficio di direzione dei lavori, spetta una quota non superiore al X% -eventualmente 10%- di quella prevista per la relativa tipologia di attività tra quelle indicate nel predetto comma 3. L'importo percepito dal singolo collaboratore non può essere superiore al 70% dell'importo percepito dal responsabile delle attività di cui alle lettere precedenti”).
Questa diversa formulazione appare anche più efficace sul piano dell’applicazione pratica, poiché essa implica non già una riserva percentuale sull’intero fondo (dieci per cento, nel testo proposto) in favore dei collaboratori, indipendentemente del settore di attività in cui hanno operato, ma consente più razionalmente una riserva (se del caso, nella stessa percentuale del dieci per cento) a favore dei collaboratori all’interno di ciascuna voce percentuale di attività, tra quelle elencate nel comma 3.
12. Articolo 9.
Suscita perplessità la scelta, non adeguatamente motivata nelle relazioni illustrativa e tecnica, di anticipare l’applicabilità della nuova disciplina recata dal regolamento in esame già agli appalti banditi dopo l’entrata in vigore del codice dei contratti pubblici, ossia a procedure nate (in sostanza) nella seconda metà del 2016. Si introduce una sorta di retroattività della nuova disciplina, che non trova in realtà riscontro nel pure invocato articolo 216 del decreto legislativo, che ha invece previsto una generale continuità applicativa degli atti regolamentari adottati in base al d.lgs. n. 163 del 2006.
L’amministrazione giustifica questa scelta sostenendo che essa mira «a consentire l'erogazione del compenso in relazione ad attività incentivabili svolte prima dell'emanazione del regolamento e ricadenti nell'ambito temporale dell'articolo 216 a condizione che il Fondo sia già stato costituito e le relative risorse siano già state accantonate».
La Sezione ben conosce l’ampio dibattito che si è innestato, dopo l’entrata in vigore del nuovo codice, sul tema se fosse o meno possibile applicare il nuovo regime alle procedure di appalto avviate dopo l’entrata in vigore del codice stesso, pur in mancanza dei (non ancora adottati) regolamento e accordi sindacali in sede decentrata (cfr. Corte conti, sez. contr. Piemonte, parere 09.10.2017 n. 177: “in materia d'incentivi per funzioni svolte dai dipendenti tecnici … i regolamenti attuativi adottati dall'ente non possono avere effetti retroattivi e la loro adozione è necessaria per distribuire gli incentivi fra i dipendenti tecnici. Se, tuttavia, l'ente ha provveduto ad accantonare le risorse economiche sulla base della norma di legge, è possibile con regolamento disciplinare la distribuzione delle risorse anche in relazione ad attività incentivabili svolte prima dell'emanazione del regolamento purché sussista uniformità fra la disciplina normativa circa l'accantonamento e quella sulla distribuzione delle risorse”; l’ANAC, per parte sua, con il comunicato del Presidente 06.09.2017, recante “Chiarimenti in ordine all’applicabilità delle disposizioni normative in materia di incentivi per le funzioni tecniche”, sembra consentire che: “… le disposizioni di cui all’art. 113 del nuovo codice dei contratti si applicano alle attività incentivate svolte successivamente all’entrata in vigore del Codice”, anche se sulla base di contratti banditi secondo la previgente disciplina).
In linea con quanto suggerito nel ripetuto parere 16.03.2018 n. 121 del CGARS, si ritiene conclusivamente che occorrerà integrare l’art. 9 nei seguenti termini: “Il presente regolamento trova applicazione per le attività riferibili a contratti le cui procedure di affidamento sono state avviate successivamente alla data di entrata in vigore del codice dei contratti pubblici, anche se avviate prima dell’entrata in vigore del presente regolamento, a condizione che le stazioni appaltanti abbiano già provveduto ad accantonare le risorse economiche nel rispetto dell’art. 113 del decreto legislativo”.
12. Articolo 10.
12.1. La previsione dell’entrata in vigore del regolamento il trentesimo giorno successivo alla sua pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale deroga inammissibilmente, in mancanza di idonea autorizzazione in tal senso nella norma primaria, al disposto dell’art. 10 delle preleggi, che definisce l’inizio dell'obbligatorietà delle leggi e dei regolamenti (Le leggi e i regolamenti divengono obbligatori nel decimoquinto giorno successivo a quello della loro pubblicazione, salvo che sia altrimenti disposto, dove tale ultimo inciso -salvo che sia altrimenti disposto– è interpretato di regola nel senso che tale diversa disposizione spetta a una fonte di pari forza innovativa dell’ordinamento giuridico: si vedano anche le analoghe considerazioni contenute nel par. 24.3 del parere 16.03.2018 n. 121 del CGARS).
12.2. Manca, infine, la –forse necessaria– previsione di espressa abrogazione del previgente d.m. 20.04.2000, n. 134, recante il Regolamento recante norme per la ripartizione dell'incentivo economico di cui al comma 1 dell'articolo 18 della L. n. 109/1994 e successive modifiche ed integrazioni (da notare che l’ora richiamato regolamento del 2008 conteneva, invece, correttamente, nell’art. 8, la previsione di abrogazione dell’antecedente decreto del Ministro della giustizia 20.04.2000, n. 134, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 120 del 25.05.2000).
13. In conclusione, considerata la particolare rilevanza delle tematiche sollevate dallo schema di regolamento in esame, anche per le considerazioni svolte in premessa, viste le plurime integrazioni e modificazioni richieste, sia nel testo dell’articolato, sia riguardo alle relazioni amministrative e tecniche esplicative a corredo del documento, la Sezione ritiene di esprimersi in questa sede in via interlocutoria, riservandosi una finale e conclusiva valutazione sulla base di testi adeguatamente riformulati alla luce delle indicazioni contenute nel presente parere.
P.Q.M.
Pronunciando in via interlocutoria, rinvia al Ministero della giustizia per delle le integrazioni richieste e per l’acquisizione dei documenti e chiarimenti sopra specificati (Consiglio di Stato, Sez. consultiva, parere 11.10.2018 n. 2324 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: OGGETTO: Assessorato regionale delle infrastrutture e della mobilità - Schema di “Regolamento recante norme per la ripartizione degli incentivi da corrispondere al personale dell'Amministrazione regionale ai sensi dell'art. 113 del decreto legislativo 18.07.2016, n. 50, recepito nella Regione Siciliana con legge regionale 12.07.2011, n. 12, come modificata dall'art. 24 della legge regionale 17.05.2016, n. 8” (CGARS, parere 16.03.2018 n. 121 - link a www.giustizia-amministrativa.it).
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Premesso e considerato
Gli atti trasmessi
1. Insieme alla sopra citata nota dell’Assessore delle infrastrutture e della mobilità (nel prosieguo: Assessore) è pervenuta alla sezione la seguente documentazione:
   - la nota intitolata “Promemoria per l’On. Assessore” (d’ora in poi: Promemoria);
   - la nota n. 58324 del 03.12.2014 della Segreteria Generale della Presidenza della Regione Siciliana;
   - il verbale di contrattazione sindacale del 25.09.2017;
   - lo schema di regolamento, nella versione già modificata a seguito della contrattazione decentrata integrativa tenutasi in data 25.09.2017;
   - e, infine, lo schema di decreto presidenziale di emanazione del regolamento.
Successivamente è stato trasmesso il parere, prot. n. 2025/328.04, del 26.01.2018, reso dall’Ufficio legislativo e legale (di seguito: ULL).
2. Nel promemoria, che può essere considerato alla stregua di una relazione di accompagnamento allo schema di decreto, si riferisce, tra l’altro, quanto segue.
Con l'art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 sono state fissate le modalità di costituzione e gestione del "fondo risorse finanziarie" per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici esclusivamente per lo svolgimento delle attività elencate nel comma 2 del medesimo articolo.
Già con la predetta nota n. 58324 del 03.12.2014, con riferimento al precedente assetto normativo di cui al d.lgs. 12.04.2006, n. 163, la Segreteria Generale della Presidenza della Regione aveva suggerito la predisposizione di un atto regolamentare unico per tutta l'Amministrazione regionale, i cui criteri potessero costituire linee guida per gli enti di cui all'art. 2 della l.r. 12.07.2011, n. 12 presenti nel territorio della Regione stessa.
Stante la natura del provvedimento, esso dovrebbe rivestire la forma di un regolamento regionale.
L’attività istruttoria compiuta
3. Lo schema di regolamento è stato predisposto sulla falsariga del precedente regolamento adottato ai sensi dell’art. 93 del d.lgs. n. 163/2006, emanato con decreto presidenziale 05.12.2016, n. 3, pubblicato nella G.U.R.S. n. 8 del 24.02.2017, ed è stato sottoposto al parere delle Organizzazioni sindacali, come previsto dal comma 3 dell'art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50, nella riunione del 25.09.2017.
Su detto schema di regolamento è stato acquisito il parere di competenza dell'ULL. L’ULL ha indicato alcune integrazioni o rettifiche da apportare al testo, recepite nella versione inviata a questo Consiglio.
Il contenuto dello schema di regolamento
4. Lo schema di regolamento si compone di 10 articoli, così rispettivamente rubricati: art. 1 (Ambito d'applicazione e definizione), art. 2 (Destinazione delle somme per gli incentivi), art. 3 (Costituzione e quantificazione delle somme degli incentivi per attività tecniche), art. 4 (Ulteriori spese tecniche da prevedere nei quadri economici), art. 5 (Personale partecipante alla ripartizione delle somme per gli incentivi - Procedure), art. 6 (Onorari, distribuzione e ripartizione delle somme per gli incentivi), art. 7 (Sostituzione delle figure professionali e amministrative), art. 8 (Termine per le prestazioni), art. 9 (Penalità), art. 10 (Disposizioni transitorie e finali). Completano il regolamento due allegati, “A” e “B”, dedicati rispettivamente agli appalti di lavori e a quelli di servizi e forniture.
Il quadro normativo di riferimento
5. Come sopra riferito, lo schema di regolamento è stato predisposto sulla base dell’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 (d’ora innanzi anche: codice dei contratti pubblici o codice), rubricato “Incentivi per funzioni tecniche”, come corretto dal Comunicato del 15.07.2016, pubblicato nella G.U.R.I. 15.07.2016, n. 164 e, successivamente, modificato, nella parte qui d’interesse, dall'art. 76, comma 1, lett. a), b) e c), del d.lgs. 19.04.2017, n. 56 (c.d. “correttivo”).
I primi tre commi del sunnominato art. 113 dispongono: “1. Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti.
2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti. Tale fondo non è previsto da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale. La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione.
3. L'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori. Gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione. L'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore stabilisce i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi non conformi alle norme del presente decreto. La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti. Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, incrementano la quota del fondo di cui al comma 2. Il presente comma non si applica al personale con qualifica dirigenziale.”.
6. L’art. 24 della l.r. 17.05.2016, n. 8 (Disposizioni per favorire l'economia. Norme in materia di personale. Disposizioni varie.), rubricato “Modifiche alla legge regionale 12.07.2011, n. 12 per effetto dell'entrata in vigore del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50”, ha, per l’appunto, modificato la l.r. n. 12/2011 (Disciplina dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture. Recepimento del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163 e successive modifiche ed integrazioni e del D.P.R. 05.10.2010, n. 207 e successive modifiche ed integrazioni. Disposizioni in materia di organizzazione dell'Amministrazione regionale. Norme in materia di assegnazione di alloggi. Disposizioni per il ricovero di animali.).
Il suddetto art. 24, al comma 1, ha disposto che il comma 1 dell'art. 1 della l.r. n. 12/2011 fosse sostituito, a decorrere dal 24.05.2016 (ai sensi di quanto stabilito dall'art. 32, comma 1, della medesima legge), dal seguente: "1. A decorrere dall'entrata in vigore del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, si applicano nel territorio della Regione le disposizioni in esso contenute e le successive modifiche ed integrazioni nonché i relativi provvedimenti di attuazione, fatte comunque salve le diverse disposizioni introdotte dalla presente legge." E, al comma 4, che: “Tutti i riferimenti al decreto legislativo 12.04.2006, n. 163 e successive modifiche ed integrazioni, contenuti nella legge regionale n. 12/2011 e nel D.P.Reg. 31.01.2012, n. 13, si intendono riferiti alle omologhe disposizioni previste dal decreto legislativo n. 50/2016 e dai relativi provvedimenti di attuazione.”.
A seguito della riportata novella l’art. 1 della l.r. n. 12/2011, quindi, attualmente prevede: “1. A decorrere dall'entrata in vigore del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, si applicano nel territorio della Regione le disposizioni in esso contenute e le successive modifiche ed integrazioni nonché i relativi provvedimenti di attuazione, fatte comunque salve le diverse disposizioni introdotte dalla presente legge.
2. I riferimenti al "Bollettino Ufficiale della Regione" e alla "Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana" contenuti nel decreto legislativo n. 163/2006 devono intendersi riferiti alla "Gazzetta Ufficiale della Regione siciliana"; nel caso di riferimenti ad organi ed istituzioni statali deve farsi riferimento ai corrispondenti organi ed istituzioni regionali.
3. Sono fatti salvi l'articolo 3 della legge regionale 21.08.2007, n. 20, e l'articolo 7 della legge regionale 03.08.2010, n. 16.”.
7. Deve ritenersi che le riferite fonti regionali abbiano effettuato un pieno rinvio mobile alla disciplina statale contenuta nel d.lgs. n. 50/2016 e alle successive modifiche ed integrazioni di esso, nonché ai relativi provvedimenti di attuazione, fatte salve solo le diverse disposizioni introdotte dalla l.r. n. 12/2011, la quale, tuttavia, non contiene norme derogatorie al predetto art. 113 del codice. Tale ultima disposizione deve dunque considerarsi il parametro legislativo di riferimento dello schema di regolamento in esame.
Evidenzia e rafforza il rinvio mobile alla disciplina statale il comma 4 dell’art. 1 dello schema in esame, secondo cui ogni richiamo al codice e successive modifiche e integrazioni si debba intendere implicitamente esteso alle correlate linee guida emanate dall'Autorità Nazionale Anticorruzione ed ai decreti ministeriali di attuazione.
8. Giova aggiungere, per completezza del quadro normativo, che sull’oggetto dello schema fu adottato in pregresso, come già anticipato, il d.P.Reg. 05.12.2016, n. 3, recante il “Regolamento recante norme per la ripartizione degli incentivi di cui all'art. 93, commi 7-bis e 7-ter, del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, recepito nella Regione siciliana con legge regionale 12.07.2011, n. 12”, in relazione al cui schema questa Sezione rese, nell’adunanza del 07.07.2015, il parere 02.09.2015 n. 770.
Osservazioni di carattere generale
9. Il Collegio ritiene che l’atto di cui allo schema in esame presenti tutti requisiti, formali e sostanziali, di un atto regolamentare.
Sul piano formale, è esplicita la lettera del comma 3 dell’art. 113 del codice che rinvia a un “regolamento”.
Sul versante sostanziale non è dubbio che il futuro provvedimento, una volta entrato in vigore, sarà provvisto del carattere dell’innovatività, sarà cioè idoneo a modificare l’ordinamento giuridico, attraverso l’introduzione di norme generali e astratte, in grado di creare obblighi in capo alle amministrazioni e correlative situazioni giuridiche soggettive di pretesa nella sfera giuridica dei destinatari delle incentivazioni. Da ciò consegue, pertanto, sul crinale procedimentale, che il provvedimento dovrà essere adottato dal Presidente della Regione Siciliana, previa deliberazione della Giunta, a seguito del parere obbligatorio (il presente) di questo Consiglio, per esser poi sottoposto al controllo della Corte dei conti, siccome previsto dall'art. 2, comma 1, lett. a), n. 1), del d.lgs. 06.05.1948, n. 655 (Istituzione di Sezioni della Corte dei conti per la Regione siciliana), come sostituito dall'art. 2 del d.lgs. 18.06.1999, n. 200, secondo cui la sezione regionale di controllo della Corte dei conti, esercita, tra l’altro il controllo di legittimità sui regolamenti emanati dal governo regionale.
10. Con riferimento alla documentazione istruttoria pervenuta si registra la mancanza della una relazione tecnico-finanziaria, della relazione di analisi di impatto della regolamentazione (AIR) e della relazione di analisi tecnico-normativa (ATN).
Dalla prima, nel caso di specie, può prescindersi dal momento che gli effetti economici, finanziari e contabili del provvedimento sono stati considerati e valutati ex ante dalla norma di rango primario attuata, dal momento che l’art. 113, commi 1 e 2, codice, ha stabilito che gli incentivi per le funzioni tecniche siano destinati a valere sugli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti.
Sennonché, in linea generale, il vaglio consultivo, preventivo e obbligatorio, di questo Consiglio si estende a ogni aspetto della legittimità di uno schema di regolamento e, quindi, ferme restando le specifiche competenze della Corte dei conti, l’amministrazione richiedente il parere deve rappresentare anche le conseguenze economico-finanziarie di ogni intervento regolatorio, onde consentire alla Sezione una valutazione completa in relazione a ogni profilo di rilievo, anche tenuto conto di quanto stabilito dall’art. 97 Cost.
Altrettanto importanti sono le relazioni AIR e ATN: la prima -oltre a dar conto dell’istruttoria compiuta, anche tramite lo strumento delle consultazioni pubbliche- è diretta a stimare gli effetti attesi e gli obiettivi perseguiti con un atto normativo, una volta scartata la c.d. “opzione zero”; la seconda è volta ad offrire una panoramica di contesto costituzionale, unionale, normativo e giurisprudenziale. La fondamentale importanza dell’AIR, ai fini di un esercizio consapevole ed efficace della potestà normativa, è stata ampiamente approfondita nel parere della Sezione consultiva per gli atti normativi del Consiglio di Stato n. 1458/2017 e a quel parere si rinvia; l’ATN, di specifica utilità per l’esame delle questioni giuridiche intercettate dai nuovi interventi normativi e in grado di concorrere all’incremento del complessivo grado di certezza del diritto, assumerebbe un particolare valore nell’ambito dell’ordinamento giuridico siciliano, stante la peculiare e vasta autonomia che lo Statuto riconosce al Legislatore e al Regolatore regionali.
Si esprime, dunque, in questa sede l’auspicio che, in futuro, la Presidenza della Regione Siciliana e gli Assessorati proponenti, anche eventualmente avvalendosi dell’ULL, corredino le richieste di parere con le relazioni sunnominate, riservandosi la Sezione l’esercizio della potestà di interruzione del termine per l’espressione del parere nelle ipotesi in cui la mancata allegazione di dette relazioni dovesse dar luogo a gravi lacune istruttorie degli schemi trasmessi per il parere.
11. Con riferimento all’istruttoria compiuta, si osserva in via generale che nell’ambito applicativo del futuro regolamento risultano inclusi anche gli appalti relativi a beni culturali, nonché gli appalti di servizi e forniture, ossia l’atto normativo sembra destinato a trovare applicazione anche ad appalti rientranti nella competenza di Assessorati diversi da quello delle infrastrutture. Non è dato comprendere, tuttavia, sulla base della documentazione pervenuta (e anche a cagione della mancanza delle relazione AIR; v. supra) se nel corso dell’istruttoria siano stati coinvolti tutti gli Assessorati che potrebbero svolgere compiti di stazione appaltante e il cui personale svolga funzioni tecniche incentivate ai sensi del ridetto art. 113 del codice.
Nemmeno consta se vi sia stato l’interessamento della centrale unica di committenza regionale e dell’ufficio regionale di gara, il cui apporto istruttorio acquista rilevanza in considerazione delle regole di partecipazione all’incentivo di cui all’art. 113 del codice dei dipendenti delle centrali di committenza cui si rivolga una stazione appaltante.
La Sezione auspica, dunque, il coinvolgimento di detti Organi qualora sia mancato.
12. Più nello specifico, quale ulteriore osservazione di carattere generale, si segnala che la disciplina dell’incentivo dell’art. 113 del codice non è riferita solo agli appalti, ma più in generale ai contratti aventi ad oggetto lavori, servizi, forniture. Nell’ambito dello schema di regolamento, però, talora si fa riferimento ai contratti (v. l’art. 1, comma 2), più spesso ai soli appalti (v. l’art. 2, ultimo inciso; l’art. 3, commi 1 e 3; art. 10, comma 1). Per esigenze di uniformità e di coerenza con la fonte statale, occorre allora sostituire nell’intero testo le parole “appalti” e “appalto” con “contratti” e “contratto”.
13. Si rileva poi che gli allegati A e B, pur assolvendo a un’importante funzione al fine della distribuzione delle somme destinate agli incentivi, sono pressoché completamente ignorati dal testo regolamentare, fatta eccezione per una fugace menzione nel comma 3 dell’art. 6 (nella versione dello schema pervenuta alla Sezione). Ritiene, invece, il Collegio che essi meritino dignità normativa, in quanto essi integrano il disposto su richiamato e perché conferiscono compiutezza regolatoria alla disciplina. Si suggerisce, pertanto, di inserire nell’articolato una previsione che chiarisca che gli allegati sono parte integrante del regolamento.
14. Quale ultima osservazione di carattere generale, il Collegio rileva che l’art. 14, lett. p) e q), dello Statuto d’autonomia ha attribuito alla potestà legislativa esclusiva della Regione Siciliana le materie dell’ordinamento degli uffici e degli enti regionali e dello stato giuridico ed economico degli impiegati e funzionari della Regione. Tale richiamo si rende necessario onde chiarire che le previsioni estranee al perimetro contenutistico dello schema di regolamento, siccome delimitato dall’art. 113 del codice (v., infra, gli artt. 4, 5 e, in parte, 7 del testo inviato dall’Assessore), e talune soluzioni imposte dal medesimo dettato della fonte primaria dell’art. 113 del codice (non tutte riconducibili alla materia concorrenza e ordinamento civile, e almeno in parte riconducibili alla materia del trattamento economico dei pubblici impiegati: v., ad esempio, infra, in tema di collaborazioni o il tema dell’ambito soggettivo dell’art. 113 del codice, da cui sono esclusi i dirigenti e i progettisti) potranno essere eventualmente recuperate o riesaminate nell’ambito di un rinnovato esercizio di potestà normativa regionale, fatto salvo il rispetto delle competenze legislative esclusive spettanti allo Stato.
Osservazioni sui singoli articoli dello schema di regolamento
Art. 1
15. L’art. 1 individua la base legislativa (ossia il già citato art. 113, commi 2 e 3, del codice) e indica l’oggetto del regolamento nella fissazione delle modalità e dei criteri di ripartizione delle quote parti delle risorse finanziarie del fondo di cui al comma 2 dell'art. 113 del codice, previste dal comma 3 del medesimo articolo, prevedendo che esso si applichi al personale non dirigenziale in servizio presso l'Amministrazione regionale e, in conformità del comma 2 dell’art. 113 sunnominato, per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti della stessa esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
Al fine di scongiurare il rischio di una elusione della normativa regolamentare il comma 3 dell’articolo in esame prevede, come già stabiliva l’art. 1, comma 3, del sunnominato d.P.Reg. n. 3/2016, che ogni autorizzazione eventualmente rilasciata al personale regionale al fine di rendere prestazioni su incarico di altre stazioni appaltanti o enti pubblici deve essere subordinata all’applicazione dei criteri che saranno stabiliti dal futuro regolamento.
15.1. Dal punto di vista redazionale, considerato il contenuto della disposizione, appare preferibile eliminare dalla rubrica le parole “e definizione”.
15.2. Posto che l’art. 1 è dedicato alla perimetrazione dell’ambito di applicazione del regolamento, si ravvisa la necessità logica di ricondurre alla previsione alcune disposizioni ora inserite in altri articoli e, segnatamente, negli artt. 3 e 10 dello schema in oggetto.
15.3. Anzitutto, nel comma 1, va precisato l’ambito di applicazione come ora definito nell’art. 10, comma 1, dello schema (che, al contempo, delinea l’ambito di applicazione e il regime transitorio), prevedendo che il regolamento riguarda i contratti nei settori ordinari e dei beni culturali. Conseguentemente, in conformità all’osservazione di carattere generale sopra svolta, la parola “appalti”, attualmente contenuta nel comma 1 dell’art. 10 e da spostare nel comma 1 dell’art. 1, va sostituita con “contratti”. Per l’effetto nell’art. 1, comma 1, vanno aggiunte infine, dopo le parole “2016, n. 8”, le parole “e disciplina i contratti relativi a lavori, servizi e forniture, nei settori ordinari, ivi inclusi quelli relativi ai beni culturali, affidati dalla Regione Siciliana”.
15.4. Tenuto conto poi del paradigma legislativo rappresentato dall’art. 113 del codice, occorre inserire, alla fine del comma 2 dell’art. 1 dello schema di regolamento, l’ultimo periodo del suddetto art. 113, comma 2, secondo cui: “La disposizione del presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione.”. Per l’effetto, devono essere espunte dall’art. 3, comma 10, del medesimo schema le parole: “e, per gli appalti di servizi o forniture, solo nel caso in cui sia nominato il direttore dell’esecuzione”.
15.5. Ancora, sempre allo scopo di concentrare nell’art. 1 tutte le disposizioni relative alla definizione dell’ambito applicativo del futuro regolamento, debbono essere inseriti, rispettivamente come commi 4 e 5 (con la conseguenza che l’attuale comma 4 diverrà il comma 6), il comma 2 dell’art. 10 (“Il presente regolamento non si applica qualora siano in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai dipendenti”) e il secondo periodo dell’attuale comma 4 del medesimo art. 10, che ora recita: “I criteri individuati costituiscono linee guida per gli enti di cui all’art. 2 della legge regionale 12.07.2011, n. 12 e successive modifiche e integrazioni”.
15.6. A quest’ultimo proposito, va, nondimeno, osservato che il periodo dovrà essere così riformulato: “I criteri individuati nel presente regolamento costituiscono linee guida per le amministrazioni aggiudicatrici aventi sede nella Regione Siciliana”. Ed invero, questa Sezione ha già osservato, nel parere 24.10.2017 n. 885 (reso nell’adunanza del 17.10.2017 su un quesito in ordine al pagamento dell’incentivo di progettazione di cui all’art. 92, commi 5 e 6, del d.lgs. n. 163/2006), che il regolamento disciplinante l’incentivo di progettazione va “adottato da ciascuna amministrazione-stazione appaltante, recependo gli accordi raggiunti in sede di contrattazione collettiva decentrata per ciascuna amministrazione” ed esso “si applica al solo personale dipendente dalla amministrazione–stazione appaltante che lo adotta”; pertanto il regolamento, di cui allo schema in esame, potrà valere, per le amministrazioni diverse dalla Regione, come linee-guida (non vincolanti), e in tal senso la previsione regolamentare proposta va condivisa.
15.7. Tuttavia si rivela erroneo il rinvio generalizzato a tutti gli enti di cui all’art. 2 della l.r. n. 12/2011, ancorché tal genere di rimando sia contenuto anche nel vigente regolamento, ossia nell’ultimo periodo del comma 3 dell’art. 10 del d.P.Reg. 05.12.2016, n. 3. Infatti l’art. 2 della l.r. n. 11/2012, nell’individuare le stazioni appaltanti, fa riferimento anche agli enti privati che fruiscono di finanziamento pubblico. Sennonché l’art. 113 del codice non si applica ai soggetti privati che fruiscono di finanziamento pubblico: questi, invero, sono sottoposti al rispetto delle regole di evidenza pubblica, ma non alle disposizioni sull’incentivazione del personale pubblico (v., sul punto, l’art. 1, comma 3, del codice).
Da ciò consegue che la proposta riformulazione del periodo normativo in parola è corretta sul piano del rapporto tra le fonti normative e, al contempo, consente di perseguire l’obiettivo avuto di mira, volto ad attribuire al regolamento –che risulta applicabile in via diretta solo al personale dipendente dalla Regione– anche il valore di linee guida per le altre stazioni appaltanti pubbliche siciliane. Si osserva che, nella riformulazione proposta, si menzionano solo le amministrazioni aggiudicatrici e non anche gli enti aggiudicatori, in quanto l’art. 113 non si applica nei settori speciali (non essendo richiamato dall’art. 114, comma 8, del codice).
Art. 2
16. L’art. 2 dello schema individua il personale al quale destinare gli incentivi e le attività incentivate. In particolare, è usata, nel secondo periodo (che dovrebbe esser trasformato in un comma 2), la locuzione “Le somme sono ripartite tra le figure professionali incaricate dello svolgimento delle seguenti attività”, cui segue una elencazione tendenzialmente, ma non esattamente (v. infra), coincidente con le attività di cui all’art. 113, comma 2, del codice.
16.1. Si osserva, tuttavia, che l’art. 113 del codice, rubricato non a caso “(i)ncentivi per funzioni tecniche”, prevede, al comma 2, che l’incentivo spetta, per l’appunto, per lo svolgimento di “funzioni tecniche”. Si deve perciò escludere che l’incentivo possa essere attribuito, con l’eccezione delle collaborazioni (v. infra), a dipendenti che svolgano compiti di tipo amministrativo e non tecnico. Occorre perciò modificare l’incipit del secondo periodo, futuro comma 2, dell’articolo in esame, come segue: “Le somme sono ripartite tra i dipendenti che svolgono funzioni tecniche esclusivamente nell’ambito delle seguenti attività”.
16.2. Si è poi accennato alla circostanza che l’elencazione delle attività beneficiate non coincide esattamente con quella contenuta nell’art. 113, comma 2, del codice. Più in dettaglio, onde evitare incertezze esegetiche, è opportuno riformulare il richiamo al “collaudo statico” nei termini, restrittivi, stabiliti dal predetto comma 2 dell’art. 113 del codice e dallo stesso art. 1, comma 2, dello schema di regolamento (in fine).
16.3. Inoltre, tra le attività incentivate il regolamento, nel periodo in esame, include anche la “collaborazione alle attività di responsabile del procedimento e di direzione dell’appalto”. La previsione è corretta, giacché l’incentivazione dei collaboratori è contemplata anche dall’art. 113, comma 3, del codice, ma va estesa, in coerenza con il citato art. 113, comma 3, ai collaboratori di tutti i soggetti che svolgano funzioni tecniche, senza distinzione, dunque tra collaborazione tecnica e amministrativa, mentre ora essa è circoscritta ai collaboratori solo del responsabile del procedimento e del direttore dell’appalto.
Si propone pertanto la seguente riformulazione: “- collaborazione alle attività del responsabile del procedimento e degli altri soggetti che svolgono le funzioni tecniche di cui all’art. 113, comma 2, del codice dei contratti pubblici.”.
16.4. Sul piano formale si suggerisce di sostituire i trattini dell’elenco di attività con le lettere dell’alfabeto.
Art. 3
17. L’art. 3 contiene le norme:
   (i) sulla costituzione del fondo su cui far confluire le risorse finanziarie (non superiori al 2 per cento degli importi posti a base di gara, compresi gli oneri per la sicurezza),
   (ii) sulle regole da seguire in caso di contratti misti, sulle percentuali graduate in base all’entità, rispettivamente, dei lavori e dei servizi e forniture da affidare,
   (iii) sulla modalità di applicazione, per scaglioni, delle scale di percentuali,
   (iv) sulle condizioni per l’erogazione degli incentivi e,
   (v) infine, sull’individuazione dei soggetti che partecipano alla ripartizione del fondo.
17.1. Come già osservato in via generale, ogni riferimento agli “appalti” (nei commi 1, 3, 5 e 10), va sostituito con il riferimento ai “contratti”, con la conseguenza che divengono superflue, e quindi vanno eliminate nel comma 1, le parole: “come definiti alle lettere ll), ss), tt) dell’art. 3 del Codice dei contratti pubblici”.
17.2. Sempre nel comma 1, non è chiaro perché venga operato il rinvio ai soli commi 5 e 6 (che riguardano i lavori) e non anche ai successivi commi 7 e 8 del medesimo art. 3 (che concernono i servizi e le forniture): bisogna, allora, integrare il rinvio con l’aggiunta anche dei commi 7 e 8.
17.3. Ancora nel comma 1, al fine di quantificare la base di calcolo dell’incentivo (l’importo a base di gara), si intende che l’importo a base di gara computato secondo i criteri di cui all’art. 35 del codice e dunque al netto dell’IVA. A tal fine nel comma 1 le parole “degli importi posti a base di gara, compresi gli oneri di sicurezza” vanno sostituite con le parole “degli importi posti a base di gara, al netto dell’IVA, e compresi gli oneri di sicurezza”.
17.3. Il comma 3 indica i criteri di quantificazione e attribuzione dell’incentivo in caso di appalti misti. In primo luogo va ribadito che si deve far riferimento ai contratti, dal momento che il codice contempla diverse ipotesi di negozi misti (v., ad esempio, gli artt. 28, 160 e 169). Contrasta poi con il principio di gerarchia delle fonti l’introduzione, nel comma 3 dell’articolo in esame, di una definizione di appalti misti differente da quella dettata dal succitato art. 28 del codice, recepito in Sicilia in virtù del sopra richiamato art. 24 della l.r. n. 8/2016, giacché la l.r. n. 12/2011 non reca alcuna diversa disciplina dei contratti misti. D’altra parte nemmeno si presenta immediatamente percepibile il significato giuridico della locuzione, contenuta nel comma 3, secondo cui “l’incentivo di cui al comma 2 è corrisposto facendo riferimento ai corrispondenti importi appositamente specificati nel progetto”.
Dal momento che, sul piano logico, occorre anzitutto stabilire come si quantificano le somme da destinare al fondo in caso di contratti misti, e che, solo dopo, si può stabilire come si corrispondano le somme qualora il beneficiario svolga attività riconducibili solo a lavori, servizi, o forniture, o a tutte le tipologie, si propone di riformulare il comma 3, come segue: “In caso di contratti misti, le risorse da destinare al fondo di cui al comma 1 sono quantificate secondo i criteri di cui ai commi 5, 6, 7 e 8 facendo riferimento agli importi indicati a base di gara distintamente per i lavori, i servizi, le forniture; in difetto di indicazione distinta, il contratto si qualifica secondo l’oggetto principale ai sensi dell’art. 28, comma 1, del codice dei contratti pubblici, ai fini dell’applicazione dei commi 5 e 6 ovvero dei commi 7 e 8 del presente articolo; le somme da destinare agli incentivi ai sensi dei commi 6 e 8 sono corrisposte sulla base dell’attività effettivamente svolta dal soggetto incentivato e, in caso di attività non scindibili riconducibili sia ai lavori sia ai servizi sia alle forniture, secondo l’oggetto principale dell’attività svolta”.
17.4. In relazione al comma 5, si osserva che il regolamento esclude dall’incentivazione gli interventi di manutenzione ordinaria. Tuttavia, secondo una consistente giurisprudenza della Corte dei conti relativa anche alla disciplina dell’art. 113 del codice, sono esclusi dall’incentivazione anche gli interventi di manutenzione straordinaria (Corte conti, sez. contr. Veneto, parere 12.05.2017 n. 338; Corte conti, sez. contr. Marche, parere 27.04.2017 n. 52; Corte conti, sez. contr. Umbria, parere 26.04.2017 n. 51; Corte conti, sez. contr. Puglia, parere 24.01.2017 n. 5).
Non si può, però, ritenere che il riferito orientamento sia consolidato, atteso che nel parere reso dall’ULL, versato in atti è richiamata anche giurisprudenza contabile di segno contrario.
Sono allora percorribili due alternative soluzioni regolamentari:
   a) potrebbe difatti estendersi l’esclusione dall’incentivo anche alla manutenzione straordinaria, in ossequio alla giurisprudenza della Corte dei conti, sicché il primo periodo del comma 5 dovrebbe essere così riformulato: “Sono esclusi dalla corresponsione dell’incentivo i contratti di lavori relativi ad interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria come definiti dalle lettere oo-quater) e oo-quinquies) dell’art. 3 del codice dei contratti pubblici”); oppure,
   b) in attesa del consolidamento della giurisprudenza, potrebbe scegliersi di non disciplinare lo specifico profilo, rimettendolo all’applicazione pratica, con la consequenziale eliminazione del primo periodo del comma 5.
La scelta tra le due riferite opzioni è riservata al Regolatore regionale.
17.5. Per ragioni di corretta definizione delle soglie occorre:
   - nel comma 7, n. 1), sostituire le parole: “e sino alle soglie”, con le parole: “e inferiori alle soglie”;
   - nel comma 7, n. 2), sostituire la parola “superiori” con le parole “pari o superiori”;
   - nel comma 8, lett. a), sostituire le parole: “e sino alle soglie”, con le parole “e inferiori alle soglie”;
   - nel comma 8, lett. b), sostituire la parola “superiori” con le parole “pari o superiori”.
17.6. In relazione al comma 10, si rinvia a quanto osservato in relazione all’art. 1 e, quindi, vanno eliminate le parole: “e, per gli appalti di servizi o forniture, solo nel caso in cui sia nominato il direttore dell’esecuzione”.
17.7. Nel comma 12, per le ragioni già esposte in relazione all’art. 2 dello schema, occorre sostituire, nelle lett. a) e d), le parole: “al quale è stata affidata formalmente l’attività” con le parole: “al quale sono state formalmente affidate funzioni tecniche inerenti l’attività”.
17.8. Il comma 13 prevede l’incentivo, oltre che in caso di collaudo o verifica di conformità, anche nel caso in cui sia previsto in sostituzione il certificato di regolare esecuzione. Si osserva che l’art. 113 del codice è di stretta interpretazione e contempla tra le attività incentivate solo il collaudo e la verifica di conformità, e non anche i casi di modalità semplificate, vale a dire il certificato di regolare esecuzione. Tale ultima attività non forma oggetto di incentivazione e, pertanto, il comma 13 deve essere espunto.
Art. 4
18. L’art. 4, ricalca in parte il precedente regolamento regionale n. 3/2016, e indica le ulteriori spese tecniche da prevedere nei quadri economici di ciascun intervento (tra cui, le polizze assicurative per la copertura dei rischi di natura professionale a favore dei dipendenti incaricati della progettazione, gli oneri inerenti all'assolvimento delle attività tecniche correlate all'appalto quali ad esempio il rimborso delle spese sostenute per le trasferte anticipate dalla struttura di appartenenza, le spese di copia, di bollo) e il relativo criterio di imputazione.
18.1. La materia disciplinata, testé sinteticamente tratteggiata, esula, tuttavia, dai confini dell’alveo regolamentare tracciati dall’art. 113, comma 3, del codice, sicché la disposizione deve essere espunta dallo schema.
Art. 5
19. Analogamente va soppresso anche l’art. 5 dello schema che reca un’articolata disciplina volta alla individuazione delle figure professionali e alle modalità di conferimento degli incarichi, nonché alla costituzione di un nucleo tecnico di progettazione e alla nomina del direttore dei lavori o del direttore dell'esecuzione, del coordinatore della sicurezza nella fase di esecuzione e dei relativi collaboratori tecnici ed amministrativi, nonché del collaudatore tecnico amministrativo e statico, ovvero del tecnico incaricato della verifica di conformità.
Si tratta all’evidenza di profili del tutto estranei alle previsioni di cui ai commi 2 e 3 dell’art. 113 del codice (v., in tal senso, il già ricordato parere 02.09.2015 n. 770 di questa Sezione).
Art. 6
20. L’art. 6 dello schema -che a seguito delle eliminazioni dei precedenti artt. 4 e 5 diverrà l’art. 4- disciplina le procedure, le modalità e le tempistiche procedimentali e le condizioni per il pagamento degli incentivi; detta altresì le regole da seguire per i casi di perizie di varianti, di parti affidate a soggetti diversi dai dipendenti alle parti non eseguite e, infine, fissa l’ammontare massimo di incentivi percepibili dal singolo dipendente nella misura del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo.
20.1. Della previsione è dubbia l’utilità del comma 1, dal momento che ribadisce quanto già disposto dal comma 1 del precedente art. 3.
20.2. Nel comma 3, dopo la parola “allegati”, inserire le parole: “A e B”.
20.3. Nel comma 5 è preferibile, sul piano redazionale, sostituire le lettere dell’alfabeto ai trattini, ma soprattutto occorre estendere ogni previsione, in corrispondenza di ciascun trattino, anche ai collaboratori di ciascuna figura professionale distintamente considerata (v., supra, le osservazioni a proposito dell’art. 2).
Art. 7
21. L’art. 7, destinato a diventare l’art. 5 del futuro regolamento, è pressoché integralmente dedicato a disciplinare i casi di sostituzione del responsabile del procedimento e delle altre figure professionali; il comma 3 tratta invece degli effetti della sostituzione sul regime di responsabilità delle predette figure professionali.
21.1. In entrambi i casi si è al cospetto di previsioni estranee al contenuto del regolamento, siccome stabilito dall’art. 113 del codice. Sia il primo periodo del comma 1, sia il comma 2 sia il comma 3, pertanto, possono essere eliminati.
21.2. Va, invece, conservato, seppur previa riformulazione, il secondo periodo del comma 1, che potrebbe esser riscritto come segue: “In tutti i casi di sostituzione del responsabile del procedimento e degli altri dipendenti svolgenti le funzioni tecniche di cui all’art. 113, comma 2, del codice dei contratti pubblici, e relativi collaboratori, ai soggetti sostituiti spetta l’incentivo per le sole attività effettivamente svolte, e certificate dal responsabile del procedimento subentrante, nel caso di sostituzione del responsabile del procedimento, o dal responsabile del procedimento negli altri casi, con le modalità di cui all’articolo 4. Resta ferma l’applicazione dell’art. 7” (nota: art. 9 dello schema che diverrà 7 se verranno accolte le indicazioni di soppressione di alcuni articoli dello schema).
Art. 8
22. L’art. 8, ossia il futuro art. 6, contiene la disciplina dei termini entro i quali devono essere eseguite le prestazioni, eventualmente suddivisi in relazione ai singoli livelli di progetto, con previsioni specifiche per i termini della direzione dei lavori e dell'esecuzione, nonché per quelli del collaudo e della verifica di conformità.
Al riguardo la Sezione non ha alcun rilievo da formulare.
Art. 9
23. L’art. 9, che diverrà l’art. 7, disciplina le ipotesi in cui dovranno essere applicate delle penalità al personale che beneficia delle incentivazioni e stabilisce anche la relativa misura. Si tratta dei casi di:
   a) varianti in corso d’opere per errori od omissioni di progettazione (comma 1);
   b) ritardi negli affidamenti o aumenti di costo dovuti alla fase di predisposizione e controllo delle procedure di gara (comma 2);
   c) ritardi in sede di esecuzione di lavori (comma 3).
Il comma 4 contiene una norme sulla giustificazione dei ritardi.
23.1. Sul piano redazionale, per esigenze di omogeneità e di coerenza, si consiglia di utilizzare sempre la locuzione “per cento” in luogo del segno “%”. A parte ciò, non è dato comprendere perché il comma 2 si riferisca ai soli affidamenti dei lavori, mentre il comma 3 anche a quelli relativi ai servizi e alle forniture. Per uniformare i due commi si propone, quindi, di inserire, nel comma 2, dopo le parole: “di lavori”, le parole: “, servizi e forniture”.
23.2. Il comma 4 si riferisce poi esclusivamente alle giustificazioni dei ritardi e non di altre cause, sicché l’incipit del comma deve essere riscritto nei seguenti termini: “Le penalità previste per il ritardo”, in luogo delle parole: “(l)e suddette penali”.
Art. 10
24. L’art. 10 dello schema, ossia il futuro art. 8, è rubricato “disposizioni transitorie e finali”.
24.1. In realtà, contiene anche una norma sull’entrata in vigore del regolamento e, ad avviso della Sezione, dovrebbe contenere anche una norma di abrogazione del precedente regolamento, di cui al d.P.Reg. n. 3/2016. Conseguentemente, la rubrica dell’articolo va modificata in “Disposizioni transitorie e finali, abrogazioni, entrata in vigore”.
24.2. Alla luce delle osservazioni svolte in relazione all’art. 1 vanno apportate alla disposizione le seguenti modifiche:
   - dal comma 1, vanno espunte le parole “nell’ambito degli appalti nei settori ordinari e nel settore dei beni culturali”;
   - va eliminato l’intero comma 2;
   - dal comma 4, va soppresso l’ultimo periodo.
24.3. Nel comma 1 desta comunque, almeno in parte, perplessità il regime transitorio, dal momento che viene attribuita efficacia retroattiva al futuro regolamento: si prevede, difatti, che le previsioni trovano applicazione anche ai contratti relativi a procedure di affidamento indette prima della entrata in vigore del regolamento, purché successive alla data di entrata in vigore del codice dei contratti pubblici.
La soluzione delineata potrebbe attagliarsi, a certe condizioni, a una norma di rango primario, ma non anche a una previsione regolamentare che non può derogare, salvi casi eccezionali (che nella fattispecie non ricorrono) al disposto del primo comma dell’art. 11 disp. prel. c.c..
Al riguardo, tuttavia, va rilevato che la Corte dei conti (Corte conti, sez. contr. Piemonte, parere 09.10.2017 n. 177) ha già avuto modo di chiarire che “in materia d'incentivi per funzioni svolte dai dipendenti tecnici (…) i regolamenti attuativi adottati dall'ente non possono avere effetti retroattivi e la loro adozione è necessaria per distribuire gli incentivi fra i dipendenti tecnici. Se, tuttavia, l'ente ha provveduto ad accantonare le risorse economiche sulla base della norma di legge, è possibile con regolamento disciplinare la distribuzione delle risorse anche in relazione ad attività incentivabili svolte prima dell'emanazione del regolamento purché sussista uniformità fra la disciplina normativa circa l'accantonamento e quella sulla distribuzione delle risorse”.
Le riferite considerazioni della Magistratura contabile offrono lo spunto per riformulare il comma 1 dell’articolo in esame nei seguenti termini: “Il presente regolamento trova applicazione per le attività riferibili a contratti le cui procedure di affidamento sono state avviate successivamente alla data di entrata in vigore del codice dei contratti pubblici, anche se avviate prima dell’entrata in vigore del presente regolamento, a condizione che le stazioni appaltanti abbiano già provveduto ad accantonare le risorse economiche nel rispetto dell’art. 113 del codice dei contratti pubblici. Restano incentivabili secondo la previgente disciplina, recata dal d.lgs. n. 12.04.2006, n. 163, come recepito nella Regione siciliana con legge regionale 12.07.2011, n. 12, e dal d.P.Reg. 05.12.2016, n. 3, le attività riferite a contratti i cui bandi siano stati pubblicati o, nelle procedure senza bando, i cui inviti sono stati diramati prima dell’entrata in vigore del codice dei contratti pubblici, anche se ancora in corso di svolgimento.”.
A questo proposito il Collegio non ignora che il Presidente dell’Autorità Nazionale Anticorruzione ha diramato il comunicato del Presidente 06.09.2017, recante “Chiarimenti in ordine all’applicabilità delle disposizioni normative in materia di incentivi per le funzioni tecniche”, nel quale si trova, tra l’altro, scritto che: “… le disposizioni di cui all’art. 113 del nuovo codice dei contratti si applicano alle attività incentivate svolte successivamente all’entrata in vigore del Codice”, anche se sulla base di contratti banditi secondo la previgente disciplina.
La soluzione adottata dallo schema di regolamento, e approvata dalla Sezione con il correttivo di cui sopra, si scosta, dunque, dal richiamato comunicato. Sennonché si osserva che, per un verso, il conflitto è, in parte, apparente, posto che il riferito passaggio del comunicato deve esser letto nella prospettiva del contrasto della prassi delle varie forme di “anticipazione” dell’incentivo (prassi che lo schema di regolamento in esame scongiura con la previsione contenuta nel comma 5 dell’art. 6), cui è dedicata l’ultima parte del comunicato medesimo.
Per altro verso, il Collegio ritiene, secondo quanto già statuito dal Consiglio di Stato, sezione affari normativi, che i comunicati dell’ANAC, seppur autorevoli in ragione della loro provenienza soggettiva, consistano comunque in mere interpretazioni del dato positivo prive di qualunque effetto vincolante (Cons. St., sez. affari normativi, comm. spec., parere 22.12.2017 n. 2698).
Nel caso di specie, il codice non prevede in relazione all’art. 113 un regime transitorio specifico, sicché non può che valere la regola transitoria generale dettata dall’art. 216, comma 1, a tenore del quale le disposizioni del codice si applicano alle procedure i cui bandi siano pubblicati, o inviti diramati, dopo l’entrata in vigore del codice medesimo. Regola transitoria da coniugare con la portata non retroattiva del regolamento di attuazione del citato art. 113.
24.4. In relazione all’attuale comma 3, che diverrà il comma 2 a seguito della su indicate modificazioni, le parole: “al dirigente organicamente superiore” devono essere sostituite dalle seguenti: “All’Assessore di riferimento o, per gli enti diversi dalla Regione, all’organo di vertice”. Sul punto la Sezione ha già avuto modo di precisare, nel citato parere 02.09.2015 n. 770, che la relazione annuale doveva essere presentata all’organo politico, come infatti ora prevede l’art. 10, comma 2, d.P.Reg. n. 3/2016. Occorre infatti un controllo di tipo “politico” sulla corretta applicazione del regolamento e sulle sue eventuali criticità, al fine di possibili ed eventuali modifiche.
24.5. Bisogna poi inserire nella disposizione un ulteriore comma, ossia un comma 3, recante le abrogazioni, formulato come segue: “Dalla data di entrata in vigore del presente regolamento è abrogato il d.P.Reg. 05.12.2016, n. 3, fatta salva la sua perdurante applicazione nei casi di cui al comma 1”.
24.6. Infine il comma 4, nella parte residua, laddove prevede la immediata entrata in vigore del regolamento, va soppresso, difettando una norma primaria che consenta di derogare nel caso di specie all’ordinaria vacatio legis di 15 giorni, prevista dall’art. 10 disp. prel. c.c., che costituisce un principio generale per le leggi e, a fortiori, per i regolamenti, a garanzia della conoscibilità degli atti normativi da parte delle amministrazioni, cittadini e imprese, e della disponibilità di uno spazio sufficiente di adattamento alle nuove regole (v., tra gli altri, il parere di questa Sezione n. 74/2017). La soppressione del comma 4 è soluzione equivalente, ancorché preferibile per esigenze di sinteticità dell’articolato, alla riformulazione del medesimo comma nei seguenti termini: “Il presente regolamento entra in vigore il quindicesimo giorno successivo a quello della sua pubblicazione”.
Gli allegati
25. Per quanto riguarda gli allegati, in conseguenza dei rilievi sopra svolti, si suggerisce di inserire sotto ciascun titolo (“Allegato A” e “Allegato B”) le parole: “(art. 4, comma 3)”.
Inoltre nell’ultimo rigo della prima colonna di ciascuna tabella, dopo le parole: “Collaboratore alla attività del direttore dei lavori” (nell’allegato A) e “Collaboratore alla attività del direttore dell’esecuzione” (nell’allegato B), le parole: “o di altra figura professionale che svolga funzioni tecniche”.
P.Q.M.
Con le osservazioni di cui alla su estesa motivazione, è il parere favorevole della Sezione (CGARS, parere 16.03.2018 n. 121 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

E' dopo fiumi di parole scritte, in un senso o nell'altro, adesso (dal 19.04.2019 - cfr. D.L. 18.04.2019 n. 32) si ritorna "ancora una volta" con l'incentivo alla progettazione interna:
FOLLIA ALLO STATO PURO!!
Epperò, si vocifera in queste ore che starebbero ripensandoci...

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Sblocca Cantieri e Codice dei contratti: dietrofront su Appalto integrato e Incentivi alla progettazione per i tecnici della P.A.? (16.05.2019 - link a www.lavoripubblici.it).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Decreto-legge Sblocca cantieri, marcia indietro su appalto integrato e incentivo 2%. Dietrofront anche sulla norma che introduce una causa di esclusione dagli appalti pubblici per le imprese non in regola con gli obblighi di pagamento di imposte e contributi non definitivamente accertati (16.05.2019 - link a www.casaeclima.com).

APPALTI - INCENTIVO PROGETTAZIONE: Appalti, niente gare fino a 1 mln. Estese le procedure negoziate. Stop incentivi ai progettisti. A un convegno Ance, il relatore del dl Sblocca cantieri Santillo annuncia le novità.
Alzare a un milione la soglia per la procedura negoziata, limitare la responsabilità per danno erariale dei funzionari pubblici; ripristinare il tetto per il prezzo nell'offerta economicamente più vantaggiosa; portare al 40% il limite del subappalto; togliere l'incentivo del 2% a favore dei tecnici delle pubbliche amministrazioni per la fase progettuale; norma «salva imprese» legata al ribasso ma inserita nelle somme a disposizione della stazione appaltante. Sono questi i punti sui quali, Agostino Santillo, relatore del disegno di legge di conversione del decreto Sblocca cantieri (dl 32/2019) ha anticipato che si interverrà con emendamenti ad hoc in commissione, per arrivare all'esame in aula martedì 28 maggio, quindi dopo le votazioni per le elezioni europee di domenica 26.
L'annuncio è stato dato durante il convegno organizzato ieri dall'Ance, l'Associazione nazionale costruttori edili, dal titolo «Sblocca cantieri: quali risorse e quali regole» cui hanno partecipato, fra gli altri, oltre al presidente dei costruttori Gabriele Buia e al vice presidente Edoardo Bianchi, anche il vice ministro per l'economia Laura Castelli.
Dopo avere precisato che, con il decreto 32 «si è inteso toccare le corde giuste per riavviare le procedure e in particolare l'affidamento dei lavori perché è li che bisogna intervenire immediatamente con un cambio di paradigma», è proprio sulla parte procedurale, oggetto di serrato confronto con la Lega, che il relatore ha annunciato una prima modifica. «Ci sono tante proposte che condividiamo perché la nostra posizione non è rigida e possiamo ragionare su alcuni temi con le altre forze politiche», ha osservato Santillo. Un passaggio apprezzato anche dal capogruppo Pd in commissione, Salvatore Margiotta, che ha poi posto l'accento sulla necessità di una accurata disciplina della fase transitoria del provvedimento.
Fra le novità annunciate da Santillo, in primo luogo è stata richiamata la revisione della soglie per le procedure negoziate (nel decreto 32 ammessa fino a 200 mila, mentre oltre tale importo scatta la procedura aperta). In questo caso la soglia può essere rivisitata verso l'alto, a un milione (si veda ItaliaOggi del 10 maggio) purché dalla soglia massima fino a 5,2 milioni la procedura sia sempre aperta con esclusione automatica delle offerte anomale. «Poi vedremo se l'esperienza ci darà ragione e vedremo sarà il caso di alzare il tetto oltre la soglia di un milione», ha aggiunto.
Un secondo punto sul quale viene recepita l'esigenza di intervenire è quella della responsabilità per danno erariale in capo ai funzionari pubblici, su cui, ha anticipato il senatore M5S, «stiamo preparando un emendamento in commissione».
Altro punto oggetto di intervento, è quello relativo alla la soglia del subappalto, portata nel testo dal 30% al 50%; in particolare la nuova soglia, ha spiegato, «potrebbe essere spostata verso il basso, ad esempio al 40%», così come proposto in un emendamento presentato dei Cinquestelle, «ma in ogni caso dobbiamo evitare che facciano lavori soggetti che non hanno la formazione adatta come imprese di costruzioni».
Sulla norma che ripristina l'incentivo del 2% a favore dei tecnici della p.a. per la progettazione, Santillo ha annunciato di raccogliere «l'appello che è stato formulato per non fare rientrare nell'incentivo del 2% anche la progettazione perché questo secondo noi non aiuta la specializzazione progettuale del mercato esterno alla p.a. e soprattutto fa sì che chi progetta debba anche controllare l'esecuzione di quanto progettato e questo potrebbe determinare un agevole conflitto di interessi».
Sull'appalto integrato il relatore ha precisato che si sta «ragionando anche sulla possibilità o meno di estendere l'utilizzo dell'appalto integrato fino al 2020 che a volte può essere la manna scesa dal cielo ma altre volte ne farei a meno». Ad essere modificate, secondo Santillo, sarà inoltre la norma che esclude le imprese per irregolarità fiscale e contributiva non ancora accertata. Il comma, ha spiegato, sarà eliminato.
Si stanno infine «facendo dei ragionamenti sul ripristino della soglia del 30% per il prezzo nell'offerta economicamente più vantaggiosa». «Noi siamo a favore», ha spiegato. Sulla norma «salva pmi» in caso di fallimento dell'impresa, Santillo ha concluso che il governo «non vuole che questi costi ricadano sull'appaltatore e quindi la quota percentuale sarà legata al ribasso dell'aggiudicatario, ma sarà fatta ricadere nel quadro economico come somma a disposizione della stazione appaltante e non dell'impresa aggiudicataria» (articolo ItaliaOggi del 15.05.2019).

INCARICHI PROGETTUALI - INCENTIVO PROGETTAZIONE: Compenso anticipato per i professionisti
Anticipazione del 20% del valore del contratto anche per i professionisti e le società che operano nell'ambito degli appalti di servizi e di forniture; pagamento diretto del progettista negli appalti integrati; reintroduzione dell'incentivo del 2% a favore dei tecnici delle pubbliche amministrazioni.
Sono questi alcuni dei punti di maggiore interesse per professionisti, studi e società che operano nell'ambito dei servizi tecnici legati alla realizzazione di opere pubbliche, contenuti nel D.L. 18.04.2019 n. 32.
In primo luogo si interviene sul contenuto dei livelli di progettazione con il rinvio al regolamento unico della disciplina dei contenuti della progettazione nei tre livelli progettuali (in luogo di uno specifico decreto ministeriale previsto dal testo previgente), nonché del contenuto minimo del quadro esigenziale che devono predisporre le stazioni appaltanti.
Viene eliminato anche il rinvio a un regolamento ministeriale per la cosiddetta progettazione semplificata prevista fino a 2,5 milioni: adesso è una norma ad hoc e stabile che si prescinde dalla redazione del progetto esecutiva per interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria che non prevedono il rinnovo o la sostituzione di parti strutturali delle opere o degli impianti. Si potranno quindi affidare i contratti sulla base del progetto definitivo, a condizione che lo stesso abbia un contenuto informativo minimo, indicato dalla norma, consentendo quindi di eseguire i lavori senza redigere e/o approvare il progetto esecutivo.
Di immediato interesse per tutti gli operatori economici dei servizi e delle forniture è poi l'introduzione dell'anticipazione contrattuale del 20% sul valore del contratto (oggi contemplata soltanto per i lavori). Nell'ambito della riapertura della «finestra» per potere affidare appalti integrati (possibili bandi fino al 2021 per progetti approvati entro fine 2020), rappresentano comunque un elemento positivo due disposizioni di interesse per i progettisti: la prima è l'obbligo per le stazioni appaltanti di indicare le modalità per il pagamento diretto del progettista di cui si avvale l'impresa che partecipa ad una gara per l'affidamento di un appalto integrato.
La seconda riguarda la previsione della dimostrazione, da parte delle imprese di costruzione, dei requisiti progettuali per partecipare ad appalti integrati e, in assenza di tale dimostrazione, l'obbligo di avvalersi o di associare un progettista che ne sia in possesso.
Potrebbe invece risultare negativo sotto il profilo di una possibile riduzione della domanda di ingegneria la reintroduzione dell'incentivo del 2% a favore dei tecnici delle amministrazioni per la fase di progettazione, eliminato per questa attività dal 2016. Viene inoltre prevista la possibilità per gli affidatari di incarichi di progettazione, per progetti posti a base di gara di concessioni, di essere anche affidatari della concessione di lavori pubblici a condizione che il concedente adotti misure adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla loro partecipazione.
Di interesse per i progettisti anche l'eliminazione dell'obbligo di indicare la terna dei subappaltatori, un onere eccessivo per l'entità degli incarichi e per la presenza di una disciplina già molto stringente per il subappalto di progettazione (articolo ItaliaOggi Sette del 06.05.2019).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: SBLOCCA-CANTIERI/ Ancora una volta indefinita la decorrenza dei nuovi incentivi.
Per i premi ai tecnici da rifare integrativo e regolamento.
Dal 19 aprile i tecnici pubblici festeggiano il ritorno dei "loro" incentivi. Con l'entrata in vigore del decreto sblocca-cantieri è stato rimodificato il Codice degli appalti, inserendo nuovamente i progettisti fra i destinatari dei premi collegati alle funzioni tecniche.
La telenovela dei compensi registra un'altra puntata. Come si ricorderà, con l'approvazione del Dlgs 50/2016 erano stati messi alla porta una serie di soggetti che, storicamente, annoveravano nella loro busta paga compensi i quali, nel corso del tempo, hanno modificato la loro denominazione (incentivi Merloni, «per la progettazione»), ma non la loro sostanza: ai dipendenti pubblici che progettavano spettava anche una quota di retribuzione legata all' opera da realizzare. Con il nuovo Codice degli appalti si sposta l'attenzione sulle fasi di programmazione e controllo della spesa e, quindi, anche gli incentivi vanno a premiare i soggetti che gestiscono queste funzioni.
Ovviamente i tecnici mal digeriscono il cambio di rotta e, alla prima occasione utile, con un colpo di coda, spazzano via i supervisori di budget e consuntivi e li sostituiscono con i progettisti.
Fin qui la storia. Ma ora, in pratica, cosa succede? Sicuramente i tecnici non possono presentarsi alla cassa per la riscossione già da domani. Lo stesso Dlgs 50/2016 disegna un iter ben preciso che gli enti devono rispettare per poter liquidare i compensi. Innanzitutto devono riprendere in mano i propri regolamenti e adeguarli alla nuova norma. L' operazione deve però essere preceduta da una sessione di contrattazione decentrata integrativa, dove vanno stabiliti le modalità e i criteri di ripartizione degli incentivi. Al regolamento, oltre a recepire quanto deciso nell'integrativo, spetta una funzione importante: decidere la percentuale da applicare all' importo dei lavori, servizi e forniture posti a base di gara per ottenere il fondo che va a finanziare, per l'80%, i compensi in questione. Percentuale che non può essere superiore al 2%.
E come tutte le modifiche che si rispettino, l'intervento normativo non è accompagnato da una norma transitoria, che regolamenti il passaggio dalla vecchia disciplina a quella nuova. Quindi? Sicuramente basta attendere qualche mese e potremmo trovare fiumi di pareri da parte delle sezioni regionali della Corte dei Conti le quali, chiamate a rispondere ai quesiti delle amministrazioni, forniscono indirizzi purtroppo non sempre univoci. Come spartiacque si può infatti pensare all' espletamento delle gare di appalto, considerato che sono il perno su cui poggia l'incentivo, oppure al momento in cui viene svolta l'attività compensata dall' incentivo. Anche a questo proposito, nel tempo, i magistrati contabili hanno abbracciato tesi differenziate.
Su una linea sembrano ormai concordi i vari interpreti istituzionali: la liquidazione degli incentivi non può avvenire in assenza del regolamento; ma, una volta approvato l' atto, si può procedere al pagamento anche di quelle somme accantonate in precedenza, in quanto si riferiscono a gare o attività svolte dopo l' entrata in vigore della norma e prima dell'approvazione del regolamento (articolo Il Sole 24 Ore del 29.04.2019).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Progettazione, torna l' incentivo per i tecnici Pa. Architetti e ingegneri: forte impatto sul mercato dei bandi per i progettisti.
Ripristinato l'incentivo per le attività legate alla progettazione, svolte dai dipendenti della pubblica amministrazione.
Il decreto 32/2019, lo sblocca cantieri, abbandona la filosofia del Codice appalti in vigore, che riservava ai tecnici della Pa, nella sostanza, solo compiti di programmazione e controllo delle opere pubbliche. Tornando a dargli un ruolo primario anche sul fronte della redazione degli elaborati.
La novità, di grande impatto per il mercato, ritocca l'articolo 113 del Codice appalti, riportando in vita l'accantonamento «in misura non superiore al 2 per cento» (modulato sugli importi stanziati per lavori, servizi e forniture) per le attività «di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, di verifica preventiva della progettazione». Questo denaro viene ripartito tra i soggetti che svolgono funzioni tecniche nelle diverse amministrazioni.
Nella precedente versione l'incentivo esisteva, in misura esattamente identica, ma era riservato ad altri compiti: programmazione della spesa per investimenti, controllo delle procedure di gara, esecuzione dei contratti. In sostanza, la nuova versione spinge gli uffici pubblici ad utilizzare in misura maggiore le proprie strutture per la progettazione, anziché bandire gare per coinvolgere professionisti esterni.
Evidente, allora, che la novità non piaccia a tutte quelle categorie abituate a partecipare agli appalti pubblici per la progettazione. Lo spiega Rino La Mendola, vicepresidente del Consiglio nazionale degli architetti: «Siamo perplessi per questa modifica. Pensiamo che sia i dipendenti pubblici che i liberi professionisti debbano essere valorizzati nel loro ruolo, riservando ai dipendenti pubblici soprattutto l'attività di controllo. E c' è anche da considerare che questo intervento fa il paio con le novità sulla centrale di progettazione: c' è una chiara volontà da parte del Governo di statalizzare la progettazione».
Una posizione condivisa in pieno da Michele Lapenna, componente del Consiglio nazionale degli ingegneri: «Sarebbe stato meglio tenere una distinzione netta tra uffici tecnici e progettisti privati. Detto questo, comunque, per noi è fondamentale tutelare la qualità della progettazione. Per questo chiederemo che i tecnici interni dimostrino gli stessi requisiti che vengono richiesti oggi ai professionisti». Probabile, sul fronte del mercato, che queste novità abbiano un forte impatto, limitando le risorse che vengono messe a disposizione dei progettisti esterni: «È evidente -conclude Lapenna- che si tratta di un rischio molto concreto» (articolo Il Sole 24 Ore del 24.04.2019).

INCENTIVI PROGETTAZIONE: Tornano gli incentivi per la progettazione.
Il decreto sblocca-cantieri si traduce anche nel provvedimento sblocca-incentivi per i dipendenti pubblici, mandando in soffitta i compensi per le funzioni tecniche per fare largo ai vecchi e, forse, mai tramontati incentivi per la progettazione.
La lista dei beneficiari
Con un colpo di mano quasi preannunciato, viste le pressioni della categoria per riprendersi il maltolto, la norma modifica il comma 2 dell'articolo 113 del codice degli appalti, andando a riscrivere parte dell'elenco dei beneficiari dei compensi per le funzioni tecniche.
Al posto dei dipendenti che svolgono le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, sono inseriti i lavoratori ai quali è affidata l'attività di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, di verifica preventiva della progettazione. Sono salvi, in continuità con il passato, il Rup, la direzione dei lavori, la direzione dell'esecuzione, il collaudo tecnico amministrativo, la verifica di conformità e il collaudo statico.
Si tratta, come detto, di una marcia indietro rispetto alla novità introdotta con il Dlgs 50/2016, dove l'obiettivo era quello di compensare i soggetti che avevano il compito di tenere sotto controllo la spesa, facendo rientrare nell'alveo sia la fase di programmazione che quella di scelta del contraente. Sostanzialmente, vengono, di nuovo, esclusi dagli incentivi quei dipendenti che non sono tecnici e che svolgono le attività amministrative strettamente connesse ai lavori, ai servizi e alle forniture.
Rientrano in gioco gli architetti, gli ingegneri e i geometri delle pubbliche amministrazioni a cui saranno affidate le progettazioni, con la fine di discussioni spesso spiacevoli per l'attribuzione di compiti non più, a loro dire, equamente remunerati.
Problemi applicativi
Come ogni modifica che si rispetti, anche in questo caso ripartiranno i problemi applicativi. In primis, in mancanza di una norma transitoria, dovrà essere chiarito quando applicare la vecchia disposizione e quando la nuova previsione. Si farà riferimento all'espletamento dell'attività compensata oppure al bando di gara? E per le attività ovvero le procedure attualmente in corso?
E ancora. Per poter applicare la norma appena approvata è necessario che le amministrazioni provvedano a definire le modalità e i criteri di riparto delle risorse a disposizione in sede di contrattazione decentrata e ad adottare il regolamento. Percorso alquanto impegnativo se si pensa che, a oggi, alcune amministrazioni non hanno ancora regolamenti adeguati alla prima versione del Dlgs 50/2016.
Concludendo, possiamo dire che, per il momento, nella partita fra tecnici e amministrativi, si affermano i primi, i quali, però, dovranno pazientare un po' per godere dei frutti della vittoria in quanto, prima, vanno sistemate le carte (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 20.03.2019).

Il 20 maggio 2019 si avvicina:
l’adeguamento alla nuova disciplina in materia di posizioni organizzative.

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: D. Pusceddu, E dopo il 20 maggio come vengono retribuite le Posizioni Organizzative? (16.05.2019 - link a www.fpcgilbergamo.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Il termine del 20 maggio entro il quale incaricare le posizioni organizzative non è vincolante (15.05.2019 - link a https://luigioliveri.blogspot.com).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Enti senza dirigenti, incarichi fino a 5 anni.
Incarichi fino a cinque anni per le posizioni organizzative nei comuni senza dirigenza. Mancano pochi giorni alla data del 20 maggio 2019, entro la quale occorre riattribuire gli incarichi di posizione organizzativa, a seguito dell'adeguamento della connessa disciplina alle regole contenute nel Ccnl 21/05/2018. Sulla durata degli incarichi, come anche sui criteri per la loro assegnazione, proprio il Ccnl induce a un equivoco.
L'articolo 14, comma 1, dispone che «gli incarichi relativi all'area delle posizioni organizzative sono conferiti dai dirigenti per un periodo massimo non superiore a tre anni, previa determinazione di criteri generali da parte degli enti». Questa disposizione induce molti a ritenere conseguentemente che la durata degli incarichi sia stata ridotta dai 5 anni espressamente previsti dal precedente Ccnl 31/03/1999, al più breve triennio.
Tuttavia, questa chiave di lettura non appare soddisfacente. L'articolo 14 del Ccnl 21/05/2018 contiene una regolamentazione degli incarichi delle posizioni organizzative riferita con ogni evidenza agli enti nei quali sono presenti i dirigenti. Non a caso il comma uno precisa che gli incarichi «sono conferiti dai dirigenti». Negli enti privi di dirigenza, dunque, la disciplina non può che essere differente. E la conferma si trova nella disposizione contenuta nell'articolo 17, comma 1, sempre del Ccnl 21/05/2018: «negli enti privi di personale con qualifica dirigenziale, i responsabili delle strutture apicali, secondo l'ordinamento organizzativo dell'ente, sono titolari delle posizioni organizzative disciplinate dall'art. 13».
Come si nota, mentre negli enti in cui siano presenti qualifiche dirigenziali l'articolo 14 attribuisce ai dirigenti il compito di conferire gli incarichi, nel caso di enti senza qualifiche dirigenziali il Ccnl dedica una previsione speciale e precisa, quella dell'articolo 17, comma 1. Che è da considerarsi esclusiva; negli enti senza dirigenti, dunque, non si applicano le previsioni dei primi due commi dell'articolo 14, ma il diverso meccanismo stabilito dal comma 1 dell'articolo 17.
Si tratta di un automatismo: l'articolo 17, semplificando, dispone che i funzionari ai quali i sindaci abbiano attribuito le funzioni dirigenziali ai sensi dell'articolo 109, comma 2, del dlgs 267/2000 e che in conseguenza di ciò siano stati nominati come responsabili dei servizi ai sensi dell'articolo 50, comma 10, sempre del dlgs 267/2000, sono necessariamente posizioni organizzative. Quindi, negli enti privi di dirigenti non occorre nessun atto di assegnazione dell'incarico nell'area delle posizioni organizzative, essendo detto incarico connesso al precedente provvedimento amministrativo di competenza sindacale di nomina come responsabile di servizio, al vertice di una struttura amministrativa.
Così stando le cose, poiché negli enti privi di dirigenza non si applica l'articolo 14, comma 1, del Ccnl 21/05/2018, allora non si può considerare operante nemmeno il limite temporale di tre anni ivi previsto.
A ben vedere, in questa tipologia di enti, l'incarico nell'area delle posizioni organizzative non può che avere la identica durata dell'incarico di funzioni dirigenziali e di preposizione al vertice di una struttura gestionale. Se, quindi, un sindaco incarichi un funzionario di funzioni dirigenziali ai sensi dell'articolo 109, comma 2, del Tuel e lo preponga ad una struttura di vertice per una durata anche superiore ai tre anni, non si può non concludere che il funzionario resta incaricato come posizione organizzativa per tutta la durata dell'efficacia degli atti adottati dal sindaco ai sensi degli articoli 109, comma 2, e 50, comma 10, del Tuel: norme, queste, che per altro non contengono alcun termine specifico di durata degli incarichi; solo il comma 1 dell'articolo 109, applicabile per analogia, precisa che detti incarichi debbano essere a tempo determinato. Una durata massima di 5 anni degli incarichi di funzioni dirigenziali la si può desumere sempre per analogia, riferendosi alle previsioni dell'articolo 19, comma 2, del dlgs 165/2001 (articolo ItaliaOggi del 03.05.2019).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Il conferimento degli incarichi di posizione organizzativa.
Nei giorni scorsi Anci ha diffuso il proprio quaderno operativo (Istruzioni tecniche, linee guida, note e modulistica) sul «Regolamento sugli incarichi di posizione organizzativa. Aggiornamento al CCNL 21/05/2018. Criteri generali di conferimento e sistema di graduazione della retribuzione di posizione». L'occasione si presta ad alcune riflessioni.
Il contratto del comparto Funzioni locali per il periodo 2016-2018 introduce, tra le altre, una novità particolarmente significativa: la possibilità di attribuire alle posizioni organizzative deleghe delle funzioni dirigenziali che comportino anche la firma di provvedimenti finali aventi rilevanza esterna. Si viene, così, a delineare una figura intermedia tra il dirigente e il funzionario, dotata di un elevato grado di autonomia gestionale e organizzativa o preposta ad attività ad alto contenuto professionale, comprese quelle per le quali è richiesta l'iscrizione ad un albo professionale oppure un'elevata competenza specialistica (conseguita attraverso titoli universitari o pregresse esperienze professionali, in posizioni di responsabilità o di alta qualificazione professionale). Questa figura, così ridefinita e innovata rispetto al passato, rappresenta un importante punto di raccordo tra le decisioni politico-amministrative e la gestione operativa dell'ente, in quanto finalizzata a garantire e monitorare direttamente lo svolgimento dei processi esecutivi.
Il nuovo contratto collettivo offre, quindi, ai Comuni, una maggiore autonomia organizzativa e, nell'esercizio della potestà regolamentare, permette di incentivare e premiare le posizioni organizzative.
In questa prospettiva vanno lette, quindi, le disposizioni che prevedono la possibilità di riservare una quota non inferiore al 15% delle risorse stanziate, a favore di queste figure, per la retribuzione di risultato. È, inoltre, introdotta la possibilità di conferire incarichi a interim alle figure che siano già titolari di posizione organizzativa per ricoprire funzioni di altra posizione organizzativa, prevedendo una ulteriore incentivazione economica, sempre a titolo di retribuzione di risultato.
Il quadro sulla natura «semi-dirigenziale», che questa figura ha assunto con la novità contrattuale descritta, si completa con la previsione secondo cui le risorse per la sua remunerazione sono ricavate dal fondo per il trattamento economico accessorio del personale del comparto e che sono stanziate in bilancio.
Per gli enti i tempi sono ormai brevi per adeguarsi a questa nuova realtà contrattuale. Il contratto impone infatti che i nuovi regolamenti contenenti la disciplina relativa ai criteri per il conferimento degli incarichi, alla graduazione della retribuzione di posizione e ai criteri per l'attribuzione della retribuzione di risultato siano adottati entro il 20 maggio. E gli incarichi di posizioni organizzative già conferiti sulla base del previgente contratto? È logico presumere che decadano a tale data.
È quindi in atto una piccola rivoluzione: si tratta, infatti, di figure che devono perdere il loro carattere di «fiduciarietà». Devono essere attribuite dal dirigente (dal sindaco solo in quei Comuni in cui non vi sono dirigenti) a funzionari di categoria D (alla categoria C ove la predetta categoria sia mancante) secondo criteri oggettivi e trasparenti, oltre che opportunamente graduati. Su quest'aspetto interviene egregiamente l'Anci che suggerisce dei «criteri generali per il conferimento degli incarichi di P.O. e per la graduazione della loro retribuzione», definendo una metodologia che è in grado di esprimere la coerenza tra la rilevanza del ruolo assegnato alla posizione e la relativa retribuzione. Nelle note dell'Anci, il criterio della cosiddetta «trasversalità» è interpretato come finalizzato a valorizzare la complessità e la misura dei rapporti interni ed esterni che la posizione organizzativa incaricata dovrà gestire nello svolgimento dei propri compiti tecnici.
La «complessità operativa e organizzativa» è interpretata con riferimento non solo alla composizione numerica dell'unità organizzativa, cui è preposta la figura in esame, ma anche all'inquadramento contrattuale della stessa. In parole semplici, il livello di complessità si presume maggiore ove l'unità sia composta da dipendenti di categoria D. Il parametro potrebbe essere legato anche «alla graduazione della struttura dirigenziale ove la PO è incardinata, ove, ad esempio, si ritenga non affidabile il solo riferimento al personale assegnato». Ma si guarda anche al numero e alla difficoltà (soprattutto in termini di tempistica e di attività istruttoria) dei passaggi per arrivare al risultato finale del procedimento affidato alla posizione organizzativa.
Riguardo al «rischio contenzioso», l'Anci non può che rinviare, del tutto correttamente, al Piano Triennale per la Prevenzione della Corruzione e della Trasparenza. In particolare, «viene valutata l'intensità e la rilevanza dell'incidenza del prodotto finale nei confronti del destinatario in relazione agli interessi coinvolti». Mentre la responsabilità finanziaria non può che essere rapportata al budget assegnato, «a livello di entrata e di spesa».
Diversamente graduata è, logicamente, la strategicità a seconda che l'ente disponga o meno di figure dirigenziali. Nel primo caso, infatti, è valutata la significatività delle deleghe dirigenziali; nel secondo, invece, a essere valutato è il peso delle funzioni conferite rispetto all'attuazione del programma di mandato del Sindaco. La previsione dell'area delle posizioni organizzative come delineata dal nuovo contratto del comparto funzioni locali 2016-2018 presuppone, in sostanza, un'equilibrata differenziazione del peso e quindi anche dei valori economici delle diverse posizioni, ricercando soluzioni che sfruttino appieno l'ampio ventaglio reso disponibile dalle nuove previsioni anche al fine di offrire serie prospettive di miglioramento di carriera e di apprezzamento economico al personale. Sarà quindi necessaria l'adozione di nuovi regolamenti, tesi allo sviluppo delle potenzialità organizzative e gestionali dei singoli che potranno essere premiate mediante il progressivo affidamento di incarichi sempre più importanti e maggiormente remunerati.
È necessario quindi, a tal fine, adottare un sistema flessibile volto a privilegiare un'esatta corrispondenza del punteggio agli elementi qualitativi e quantitativi che caratterizzano la singola posizione organizzativa, e che tenga conto delle peculiarità organizzative e gestionali del singolo ente (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 02.05.2019).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Doppi criteri con dirigenti o senza. La pesatura dei settori determina la retribuzione aggiuntiva al tabellare.
Regole per conferire e revocare gli incarichi di posizione organizzativa e criteri per graduare le aree.
Sono questi i due aspetti per i quali l’Anci, nel nuovo Quaderno sul tema, propone soluzioni operative per un facile utilizzo da parte degli enti locali. D’altronde la scadenza è alle porte: entro il 20 maggio vanno adottati i nuovi sistemi, pena il divieto di confermare, prorogare o attribuire nuovi incarichi.
Il contratto nazionale 21.05.2018 ha riscritto le regole dell’istituto e quindi, come anche già contenuto in alcuni recenti pareri dell’Aran sono tre gli adempimenti urgenti: revisione dell’assetto organizzativo, approvazione dei criteri di nomina e revoca e definizione dei parametri di graduazione dei settori.
Il primo aspetto va da sé. Ciascun ente deve individuare dove sono collocate le posizioni organizzative nella propria struttura, tenendo conto delle uniche due possibilità di incarichi: di direzione di aree o di alta professionalità.
Dopo queste precisazioni, l’Anci si concentra sul secondo aspetto. Nella proposta del regolamento contenuto nel Quaderno, si trovano quindi alcuni punti essenziali tra cui: la durata (che non può essere superiore ai tre anni), i requisiti che devono avere i soggetti che verranno nominati e le procedure di individuazione dei dipendenti più idonei a ricoprire gli incarichi.
A questo proposito, va ricordata la forte differenza tra enti con la dirigenza, nei quali sono appunto i dirigenti a nominare le posizioni organizzative attraverso anche un avviso esplorativo, rispetto a quanto invece previsto dall’articolo 17, comma 1, del contratto nazionale del 21.05.2018, ovvero che negli enti privi di posizioni dirigenziali i responsabili delle strutture apicali sono posizioni organizzative.
Terzo elemento chiave: i criteri per graduare le aree. L’azione serve per pesare i settori anche per corrispondere la retribuzione di posizione che va dai 5mila ai 16mila euro per i dipendenti di categoria D e dai 3mila ai 9.500 per i dipendenti di categoria C. Su questo aspetto l’Associazione dei Comuni fornisce esempi concreti sia di graduazione sia di raccordo tra quanto pesato e retribuzioni.
I criteri che vengono proposti sono la complessità relazione e la complessità operativa e organizzativa a cui si aggiunge la verifica delle attività soggette a rischio-contenzioso e la responsabilità finanziaria.
Ulteriore differenza tra piccoli e grandi enti: laddove non c’è la dirigenza l’Anci propone come ulteriore elemento la strategicità, mentre negli enti con le posizioni dirigenziali il criterio aggiuntivo, obbligatorio per contratto nazionale, è quello della delega delle funzioni dirigenziali. Il Nucleo o l’Oiv, quindi, pesano le varie aree. A questo punto è necessario correlare i punteggi con le retribuzioni da corrispondere.
Nel Quaderno operativo si trovano interessanti soluzioni che, partendo dal garantire il minimo previsto contrattualmente (5mila euro), con valori proporzionali di pesatura quantificano il valore finale della retribuzione di posizione. La retribuzione di risultato, invece, andrà contrattata all’interno del decentrato (articolo Il Sole 24 Ore del 15.04.2019).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Nuovi incarichi, tempi stretti per le regole di nomina e revoca.
Dall’Anci il Quaderno operativo con le istruzioni e gli schemi di delibera. Disciplina da approvare entro il 20 maggio dopo il confronto con i sindacati.
Stringono i tempi per aggiornare le regole sulle nuove posizioni organizzative. Sul tema arrivano le istruzioni dell’Anci, con un nuovo Quaderno operativo pubblicato questa mattina.
Il contratto nazionale del 21.05.2018 ha totalmente rivisto le modalità di affidamento degli incarichi e le regole per la graduazione delle aree. Lo strumento dell’Associazione porta con sé, quindi, molto interesse tenuto conto che le posizioni organizzative in essere verranno meno il 20 maggio prossimo.
Nel documento si parte proprio da questa scadenza e viene da subito ricordato che il contratto ha previsto delle precise relazioni sindacali che devono partire al più presto. Per determinare i criteri di nomina e di revoca delle posizioni organizzative e quelli per la graduazione delle aree è infatti necessario avviare il confronto con i sindacati. La procedura prevede che vi sia un’informazione preventiva alle organizzazioni sindacali e che queste abbiano cinque giorni di tempo per avviare il confronto. Il tutto deve però chiudersi entro trenta giorni. Agenda alla mano, quindi, per essere pronti con tutto al 20 maggio gli enti devono accelerare i tempi inviando ai sindacati i criteri generali per la costruzione dei sistemi proprio in questi giorni.
L’Anci ricorda poi che ci sono altri importanti passaggi da fare ai tavoli con le rappresentanze sindacali. In sede di contrattazione integrativa, ad esempio, saranno da contrattare i criteri per l’erogazione della retribuzione di risultato, mentre vengono ulteriormente precisate le dinamiche sulle risorse stanziate per l’istituto nel delicato rapporto con il fondo del trattamento accessorio. Infatti, se l’ente stanzia per le posizioni organizzative somme equivalenti a quelle del 2017 non ci sono problemi. Se però l’ente dovesse stanziare più somme, e queste comportano la riduzione del fondo per rispettare il tetto dell’anno 2016 previsto dall’articolo 23, comma 2, del Dlgs 75/2017, si deve per forza passare dalla contrattazione. Nel caso contrario, invece, cioè stanziando meno risorse per le posizioni organizzative, si creerebbe la possibilità di aumentare il fondo; azione che però deve transitare dal confronto.
Gli enti senza la dirigenza hanno però beneficiato di un’ulteriore possibilità: scomputare dalle capacità assunzionali eventuali incrementi di valore degli importi dovuti al fatto che il valore massimo della retribuzione di posizione è salito con il nuovo contratto nazionale a 16mila euro. La soluzione è prevista all’articolo 11-bis del Dl 135/2018 e l’Anci si è impegnata di chiedere che la norma diventi applicabile anche negli enti con la dirigenza.
Il documento dell’Associazione propone quindi due strumenti operativi. Da una parte si trova una bozza di deliberazione di Giunta per l’approvazione dei criteri e dall’altra un vero e proprio regolamento, ovviamente adattabile da parte di ciascun ente, che si suddivide in due ulteriori sotto sezioni: i criteri per la nomina e la revoca delle posizioni organizzative e quelli per la graduazione delle aree. Secondo l’Anci, è opportuno porre quest’ultima azione in capo a un soggetto terzo: il nucleo o l’organismo indipendente di valutazione (articolo Il Sole 24 Ore del 15.04.2019).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Posizioni organizzative: la durata dell'incarico non deve coincidere con quella del mandato del sindaco (13.03.2019 - link a https://luigioliveri.blogspot.com).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Relazioni sindacali e indennità, doppio nodo per gli incarichi di posizione organizzativa.
Due nodi assai intricati nella disciplina degli incarichi di posizione organizzativa sono costituiti dalle relazioni sindacali e dal tetto massimo delle risorse che possono essere destinate al finanziamento delle indennità di posizione e di risultato.
Relazioni sindacali
Nelle relazioni sindacali sommiamo il confronto, la contrattazione e la potestà per gli enti di deliberare senza il rispetto di particolari vincoli. Il confronto deve essere effettuato, previa informazione preventiva e tanto su richiesta dei soggetti sindacali quanto per iniziativa diretta dell'ente, sui criteri di conferimento, revoca e graduazione di questi incarichi.
Esso è inoltre necessario per verificare le modalità di implementazione del fondo per la contrattazione decentrata nel caso in cui l'ente decida di tagliare le risorse destinate al salario accessorio delle posizioni organizzative e si ricorda che è questa la forma di relazione sindacale prevista per i criteri generali di valutazione delle performance, compresa quella delle posizioni organizzative.
La contrattazione decentrata è necessaria per decidere i criteri generali per la determinazione della indennità di risultato e per stabilire una eventuale correlazione tra questa indennità e l'erogazione di incentivi previsti da specifiche disposizioni di legge, quindi ad esempio per prevedere una diminuzione dell'indennità nel caso in cui i compensi per i contenziosi condotti con successo dagli avvocati dell'ente o quelli per le funzioni tecniche superino soglie prefissate. Spetta invece alle amministrazioni decidere, senza che siano richieste particolari forme di relazione sindacale, la quota del fondo da riservare al finanziamento dell'indennità di risultato, garantendo comunque che essa non scenda al di sotto del 15%.
Nell'applicazione di questa previsione contrattuale in alcune amministrazioni si sta scegliendo di abbassare questo compenso rispetto al 25% della indennità di posizione, che sulla base del contratto 31.03.1999, era la precedente soglia massima, così da potere utilizzare queste risorse per aumentare la indennità di posizione e/o per aumentare il numero di questi incarichi.
Il tetto delle risorse
Non meno intricato è il nodo del tetto delle risorse che le amministrazioni possono destinare al finanziamento delle posizioni organizzative. Il contratto prende atto che l'articolo 23 del Dlgs 75/2017 stabilisce che le risorse del salario accessorio non devono superare quelle del 2016, vincolo che si applica non solo al fondo per la contrattazione decentrata, ma anche ai compensi per i titolari di posizioni organizzativa.
Per il finanziamento di queste risorse è previsto che negli enti con la dirigenza lo stesso sia a carico del bilancio dell'ente, come avviene da sempre negli enti senza la dirigenza, con contestuale taglio di queste somme dalla parte stabile del fondo. Una disposizione che vuole rendere più flessibili gli spazi di autonomia organizzativa, consentendo alle amministrazioni di deliberare senza doversi preoccupare di acquisire il consenso sindacale per il finanziamento degli eventuali oneri aggiuntivi.
Possibilità che è vanificata dal tetto delle risorse per il salario accessorio, fatta salva che si arrivi la possibilità –di scuola nella gran parte delle realtà- che i soggetti sindacali accettino una decurtazione del fondo per il salario accessorio per finanziare aumenti per le posizioni organizzative.
Le novità del Dl semplificazioni
Con l'articolo 11-bis, comma 2, del Dl 135/2018, Dl semplificazione, come risulta dopo la conversione, è consentito ai Comuni senza dirigenti di aumentare le risorse destinate al salario accessorio delle posizioni organizzative diminuendo nella stessa misura le capacità assunzionali a tempo indeterminato, cioè quelle dell'anno e i resti del triennio precedente, capacità che peraltro molto spesso non sono interamente utilizzate.
Il testo accoglie in modo assai parziale la richiesta dell'Anci, visto che questa possibilità è preclusa agli enti con i dirigenti, cioè a quelli che hanno una dimensione maggiore (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 19.02.2019).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Posizioni organizzative, si parte dal confronto sindacale ma la decisione è dell'Ente.
Le amministrazioni devono ridefinire l’assetto delle posizioni organizzative e devono farlo entro il 20 maggio prossimo, pena l’impossibilità di procedere al conferimento dei relativi incarichi. Ciò deve avvenire agendo su due aspetti entrambi oggetto di confronto sindacale: la definizione dei criteri generali per il conferimento e per la revoca e la definizione dei criteri per la graduazione ai fini dell’attribuzione della indennità di posizione.
Si tratta di materie che le amministrazioni possono disciplinare autonomamente in quanto decorso il termine di 30 giorni dal momento dell’avvio del confronto sindacale le materie rientrano nella piena disponibilità delle amministrazioni.
Il confronto, che deve essere richiesto entro 5 giorni dall’informativa o proposto dall’Ente, non implica che le parti debbano raggiungere un accordo ma rappresenta una modalità relazionale attraverso la quale le parti esprimono le proprie valutazioni e consentono loro di partecipare alla definizione delle misure che l’ente intende adottare; il confronto si conclude con la redazione di una sintesi delle posizioni emerse che vengono offerte alle Amministrazioni cui compete la decisione finale.
Istituzioni delle posizioni organizzative
L’istituzione delle posizioni organizzative deve avvenire con riferimento a posizioni di lavoro che presentino le seguenti caratteristiche:
   a) deve trattarsi di funzioni di direzioni di unità organizzative che presentino particolare complessità;
   b) le funzioni di direzioni devono caratterizzarsi per l’elevato grado di autonomia gestionale e organizzativa.
In alternativa l’istituzione di posizioni organizzative può riguardare attività ad alto contenuto professionale per le quali è richiesta una elevata competenza specialistica (maturata o mediante titoli di livello universitario o attraverso rilevanti e consolidate esperienze professionali, in posizioni di responsabilità o di alta qualificazione professionale), che deve essere verificata in sede di conferimento attraverso l’esame del curriculum.
Non è pertanto possibile prevedere l’istituzione di posizioni organizzative al di fuori delle caratteristiche sopra enunciate e, quindi, le amministrazioni non possono limitarsi alla mera individuazione ma devono specificamene motivare la presenza, rispetto alle posizioni individuate e indipendentemente dalla persona cui l’incarico verrà conferito, di tali caratteristiche. L’assenza di un idoneo apparato motivazionale che consenta di ricondurre le posizioni istituite alla caratteristiche previste dall’art. 13 del Ccnl funzioni locali espone gli atti di macro organizzazione al rischio di declaratoria di illegittimità.
Criteri generali per il conferimento degli incarichi
L’amministrazione deve, quindi, disciplinare le regole per il conferimento degli incarichi di posizione organizzativa che, nei comuni con dirigenti sono conferiti da quest’ultimi, i quali devono attenersi ai criteri generali definiti dall’Ente.
Il criteri generali devono da un lato dettagliare, per ciascuna posizione organizzativa istituita, i requisiti culturali, le attitudini, la capacità professionale e l’esperienza acquisita e dall’altro considerare la natura e la caratteristica dei programmi da realizzare.
Tra i criteri da utilizzare per il conferimento dell’incarico l’Amministrazione deve tenere in adeguata considerazione anche gli esiti delle valutazioni individuali in attuazione dell’art. 3, comma 5, e dell’art. 25, comma 2, del Dlgs 150/2009.
Nei comuni senza dirigenza le posizioni organizzative sono conferite ai responsabili delle strutture apicali e le disposizioni contrattuali devono essere lette unitamente alla previsione di sui all’art. 50, comma 10, Dlgs 267/2000 secondo il quale la nomina dei responsabili degli uffici e dei servizi è affidata alla competenza del Sindaco e al successivo art. 109, comma 2, del medesimo Decreto secondo il quale ai responsabili dei servizi vengono affidate le funzioni tipicamente dirigenziali previste dall’articolo 107, commi 2 e 3.
La graduazione della posizioni
La graduazione delle posizioni è fondamentalmente finalizzata a definire l’entità della retribuzione di posizione nei limiti minimi e massimi previsti dall’articolo 15 del Ccnl funzioni locali.
Il valore medio delle retribuzioni di posizione è legato all’entità delle risorse complessivamente disponibili per retribuzione di posizione e di risultato che non deve superare l’importo destinato a tale finalità nel 2016 e di questo importo il valore complessivo massimo destinato alla retribuzione di posizione non può superare l’80%; l’altro elemento che incide sul valore medio è il numero di posizioni istituite. Il valore complessivo 2016 può essere superato previa riduzione del fondo risorse decentrate e solo previa contrattazione decentrata.
Ai fini della graduazione gli aspetti che devono essere considerati sono i seguenti: a) la complessità organizzativa; b) la rilevanza delle responsabilità amministrative e gestionali; rispetto questi macrocriteri l’amministrazione definisce i criteri di dettaglio e le metriche di valutazione pervenendo ad una graduatoria.
Il valore della retribuzione di posizione dipenderà dal numero di graduazioni che si intendono attivare e dal numero di posizioni che si intendono istituire; una eccessiva frammentazione delle graduazioni in presenza di un numero ridotto di posizioni rischia di rendere poco gestibile il sistema delle graduazioni. Per cui è corretto che all’aumentare del posizioni istituite possa aumentare il numero delle graduazioni; il trade-off tra questi due elementi (numero di posizioni e numero delle graduazioni) deve essere risolto con criteri di ragionevolezza e tenendo ben presente l’applicabilità in concreto dei criteri, che devono essere predeterminati e indipendenti dal dipendente al quale sarà conferito l’incarico.
A tale proposito i criteri utilizzati per declinare i macro fattori previsti dal Ccnl devono essere tali da essere concretamente applicabili in relazione alle caratteristiche e alle responsabilità connesse a ciascuna posizione istituita. Per esempio, in relazione alla complessità organizzativa possono essere parametri significativi il numero dei servizi e uffici che rientrano nella direzione della posizione nonché il numero dei dipendenti. Con riferimento alla rilevanza può essere utile il riferimento alla significatività dei processi presidiati e al livello di rischio definito nell’ambito del Piano triennale di prevenzione delle corruzione.
Occorre prestare attenzione nel valutare la rilevanza all’utilizzo di criteri di incerta applicazione; a titolo di esempio stabilire come uno dei criteri per valutare la rilevanza il numero dei pareri può rendere incerta l’applicazione per quelle posizioni in cui l’entità effettiva dei pareri non è predeterminabile o comunque dipende da specifiche situazioni di contesto che possono cambiare da un anno all’altro (mentre la graduazione deve avere una sua stabilità e robustezza).
Negli enti con dirigenza, nell’ambito dei criteri per la graduazione, l’articolo 15 del Ccnl richiede di considerare anche l’ampiezza e il contenuto delle eventuali funzioni delegate con attribuzioni di poteri di firma di provvedimenti finali a rilevanza esterna; tuttavia tali ultimi aspetti attengono a misure che dipendono dallo stile organizzativo e manageriale del dirigente che conferisce gli incarichi e non sono predeterminabili in quanto ciò significherebbe imporre al dirigente, per specifiche posizioni organizzative, una sorta di “obbligo” di delega, quando previsto in sede di graduazione, che nel nostro assetto normativo non è configurabile e comunque lederebbe l’autonomia organizzativa, gestionale e manageriale del dirigente medesimo (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 18.02.2019).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Posizioni organizzative, il tempo stringe per gli Enti Locali alle prese con le delibere.
Rimangono appena otto o nove settimane alle amministrazioni locali e regionali per adottare i criteri di istituzione, conferimento, revoca e graduazione della retribuzione per le posizioni organizzative.
La mancata adozione di queste disposizioni regolamentari entro il 21 maggio, cioè entro un anno dall'entrata in vigore del contratto del personale delle funzioni locali per il triennio 2016/2018, stipulato il 21.05.2018, determina infatti la decadenza delle posizioni organizzative. Come chiarito dall'Aran, anche se la loro scadenza "naturale" fissata dalle amministrazioni fosse successiva.
Ma si deve aggiungere che, per non rischiare di superare il termine nelle more dello svolgimento delle relazioni sindacali, le bozze di deliberazione devono essere trasmesse ai soggetti sindacali entro la metà del mese di aprile.
Informazione preventiva dei soggetti sindacali
Cominciamo proprio da questo aspetto: i criteri di conferimento, revoca e graduazione delle posizioni organizzative, che l'ente adotta con una deliberazione della giunta avente natura regolamentare, sono oggetto di informazione preventiva e, a richiesta dei soggetti sindacali, di confronto.
Ricordiamo che il confronto deve essere chiesto dai rappresentanti dei lavoratori (oltre che potere essere avviato direttamente da parte degli enti) entro 5 giorni dalla ricezione della informazione e che esso, in assenza di una intesa, inibisce all'ente la possibilità di deliberare prima di un mese dal suo avvio: per cui prudenzialmente, salvo che i suoi contenuti siano stati preventivamente concordati, si deve considerare che si può arrivare a 40 giorni circa dalla comunicazione iniziale per potere assumere la deliberazione.
Istituzione
Sulla base del nuovo contratto le amministrazioni devono decidere quali e quante posizioni organizzative istituire, scegliendo in questo ambito tra quelle preposte alla direzione di unità organizzative e le alte professionalità, senza poterne più istituire per gli uffici di staff.
Devono inoltre disciplinare i criteri di conferimento sulla base dei principi dettati dal nuovo contratto nazionale e che continuano a essere gli stessi fissati nel 1999: «le funzioni ed attività da svolgere, la natura e caratteristiche dei programmi da realizzare, i requisiti culturali posseduti, le attitudini e la capacità professionale».
Criteri che lasciano ampi spazi di discrezionalità ma che non consentono scelte di tipo esclusivamente fiduciario. In questo ambito occorre anche disciplinare le procedure -ad esempio se le scelte sono precedute da un avviso e dalla presentazione di candidature-e la durata –che per gli enti con dirigenti non può essere superiore a 3 anni.
Revoca
Le amministrazioni devono disciplinare le procedure di revoca, intendendo come tale solo quella anticipata, essendo possibile la mancata conferma alla scadenza e il conferimento ad altro dipendente. La revoca in tutti gli enti può essere disposta sulla base del contratto per mutamenti organizzativi e/o per una valutazione negativa; si deve aggiungere che, sulla base delle previsioni della legge 190/2012 (anticorruzione), può essere disposta in caso di rotazione straordinaria, cioè a seguito di procedimenti penali e che, sulla scorta del Dlgs 267/2000, ma solamente negli enti senza dirigenti, può essere motivata dalla inosservanza delle direttive impartite dall'organo di governo.
Graduazione degli incarichi
Gli enti devono disciplinare i criteri di graduazione degli incarichi di posizione organizzativa nella forcella compresa tra 5.000 e 16.000 euro. Occorre chiarire che non è obbligatorio per le amministrazioni fissare la misura considerando che il tetto debba necessariamente essere fissato in 16.000 euro: questa è la soglia massima, per cui le amministrazioni possono anche scegliere una cifra più bassa.
Il contratto prevede 2 criteri per tutti gli enti, la rilevanza delle responsabilità e la complessità; per gli enti con la dirigenza ne viene aggiunto un terzo: l'ampiezza e il contenuto dei compiti delegati, con la connessa attribuzione della titolarità ad assumere atti a rilevanza esterna (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 15.02.2019).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Posizioni organizzative, aumenti di stipendio fino ai nuovi tetti contrattuali solo negli Enti senza dirigenti.
Ha resistito alla falcidia degli emendamenti in fase di conversione del decreto semplificazioni il possibile incremento della remunerazione delle posizioni organizzative, ma solo per gli enti privi di dirigenza. Il finanziamento degli aumenti, decisi in via autonoma da questi enti, dovrà avvenire all'interno delle risorse previste dal contratto nazionale (articolo 15, commi 2 e 3, del contratto 21.05.2018), ma dovrà essere coperto, se sussiste la capacità di spesa in bilancio, con una riduzione per equivalente della capacità assunzionale.
Le indicazioni dell'emendamento approvato
L'emendamento ha accolto la richiesta elaborata dall'Anci, limitandone l'applicazione ai soli enti privi di dirigenti, in considerazione delle maggiori responsabilità connesse agli incaricati di posizione organizzativa, dove il sindaco attribuisce a questo personale anche le funzioni dirigenziali (articolo 107 del testo unico degli enti locali). Non sono state, invece, considerate sufficienti le indicazioni strategiche contenute nel contratto del 21.05.2018 che ha previsto in modo innovativo, ai titolari di posizione organizzativa negli enti con dirigenza, il possibile conferimento di deleghe dirigenziali.
I limiti all'incremento economico
La possibilità riconosciuta agli enti privi di dirigenti, tuttavia, rimane condizionata a una serie di verifiche di neutralità finanziaria della spesa.
Il primo limite è dato dall'obbligatoria, correlata e identica riduzione delle capacità assunzionali, ossia riducendo il ricorso alle assunzioni esterne (concorsi, scorrimento di graduatorie, passaggio da tempo parziale a tempo pieno e mobilità non neutre). Si ricorda che le capacità assunzionali per l'anno 2019 sono pari al 100% del valore economico delle cessazioni avvenute nell'anno 2018, alle quali andranno aggiunti gli eventuali resti assunzionali non utilizzati nel triennio precedente, pari agli importi delle cessazioni, degli anni 2017, 2016 e 2015, non utilizzate.
Altro limite è rappresentato dalla spesa complessiva del personale che non potrà essere superiore alla spesa media sostenuta nel triennio 2011-2013 (comma 557-quater dell'articolo 1 della legge 296/2006) ovvero, per gli enti con popolazione inferiore a 1.000 abitanti, alla spesa sostenuta nell'anno 2008 (comma 562 della legge finanziaria 2007).
La terza e ultima condizione, essendo la maggiore spesa corrente finanziata dal bilancio, riguarda pur sempre il mantenimento degli equilibri di parte corrente.
Qualora queste condizioni fossero rispettate, allora i maggiori importi erogati ai titolari di posizioni organizzative (nel limite massimo di 16.000 euro per il personale di categoria D e 9.500 per quello di categoria C), rispetto a quelli corrisposti alla data di entrata in vigore della legge di conversione, non sarà soggetta al limite stabilito dall'articolo 23, comma 2, del Dlgs 75/2017 che prevede di non superare i valori del salario accessorio stanziati nell'anno 2016 (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa dell'01.02.2019).

OKKIO:
la sanatoria edilizia non sana (anche) la violazione della normativa antisismica!!
A questo punto, però, sorge spontaneo un interrogativo:
quanti tecnici comunali, quando denunciano/relazionano un abuso edilizio alla competente Procura della Repubblica per violazione dell'art. 31, 33 o 34 DPR n. 380/2001, denunciano/relazionano anche l'(eventuale) violazione dell'art. 64, 65, 90, 93 o 94 del medesimo DPR??

EDILIZIA PRIVATA: Permesso di costruire in sanatoria e normativa antisismica: nuovo intervento della Cassazione.
Il conseguimento del permesso di costruire in sanatoria comporta l'estinzione dei reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti ma non di quelli previsti dalla normativa antisismica e sulle opere di conglomerato cementizio.
Lo ha chiarito la Suprema Corte di Cassazione con la sentenza 07.05.2019 n. 19221 con la quale ha rigettato il ricorso presentato avverso una sentenza di primo grado che aveva condannato il ricorrente per il reato di abuso edilizio previsto dagli articoli 64, 65, 71, 72, 93 e 95 del DPR n. 380/2001 (c.d. Testo Unico Edilizia).
In particolare, il Tribunale di primo grado aveva condannato l'attuale ricorrente per i suddetti reati, dichiarando di non doversi procedere per il reato di cui all'art. 44, comma 1, lett. b), del Testo Unico Edilizia perché estinto per il rilascio del permesso a costruire in sanatoria. In appello, il ricorrente ha fatto presente che il rilascio del permesso di costruire in sanatoria da parte dell'Amministrazione ai sensi dell'art. 36 del DPR n. 380/2001 implicherebbe l'estinzione di tutti i reati essendo stata verificata la doppia conformità urbanistica.
Gli ermellini, rigettando il ricorso, hanno confermato che sull'argomento esiste ormai una pacifica giurisprudenza che in tema di reati edilizi afferma che il conseguimento del permesso di costruire in sanatoria ai sensi dell'art. 36 del Testo Unico Edilizia comporta l'estinzione dei reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti, ma non di quelli previsti dalla normativa antisismica e sulle opere di conglomerato cementizio. Nel caso in esame, il Tribunale si è attenuto al principio ora evocato, correttamente limitando gli effetti del rilascio del permesso in sanatoria al solo reato edilizio, con esclusione degli ulteriori reati di cui agli artt. 64, 65, 71, 72, 93 e 95 del DPR n. 380/2001 (commento tratto da www.lavoripubblici.it).
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SENTENZA
5. Ciò premesso, il ricorso è inammissibile.
Invero, per pacifica giurisprudenza, in tema di reati edilizi, il conseguimento del permesso di costruire in sanatoria ai sensi dell'art. 36 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, comporta l'estinzione dei reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti, ma non di quelli previsti dalla normativa antisismica e sulle opere di conglomerato cementizio (Sez. 3, n. 38953 del 04/07/2017 - dep. 07/08/2017, Rizzo, Rv. 270792; Sez. F, n. 44015 del 04/09/2014 - dep. 22/10/2014, Conforti, Rv. 261099).
Nel caso in esame, il Tribunale si è attenuto al principio ora evocato, correttamente limitando gli effetti del rilascio del permesso in sanatoria al solo reato edilizio, con esclusione degli ulteriori reati di cui agli artt. 64, 65, 71, 72, 93 e 95 d.P.R. n. 380 del 2001 (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 07.05.2019 n. 19221).

EDILIZIA PRIVATA: Realizzazione di una veranda - Natura tecnico-giuridico di nuovo locale autonomamente utilizzabile - Esclusione del carattere di precarietà - Permesso di costruire - Natura precaria o permanente dell'intervento - Costruzioni realizzate in zona sismica - Disciplina sismica - Applicazione - Artt. 44, c. 1, lett. c), 83, 93, 94, 95, d.P.R. n. 380/2001.
In materia edilizia, una veranda è da considerarsi, in senso tecnico-giuridico, un nuovo locale autonomamente utilizzabile e difetta normalmente del carattere di precarietà, trattandosi di opera destinata non a sopperire ad esigenze temporanee e contingenti con la sua successiva rimozione, ma a durare nel tempo, ampliando così il godimento dell'immobile. Inoltre, le disposizioni previste dagli artt. 83 e 95 d.P.R. 06.06.2001, n. 380 si applicano a tutte le costruzioni realizzate in zona sismica, anche alle opere edili con struttura in legno, a prescindere dai materiali utilizzati e dalle relative strutture, nonché dalla natura precaria o permanente dell'intervento (Sez. 3, n. 4567 del 10/10/2017 - dep. 31/01/2018, Airo' Farulla; Sez. 3, n. 48950 del 04/11/2015 - dep. 11/12/2015, Baio) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 02.05.2019 n. 18000 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Le disposizioni previste dagli artt. 83 e 95 d.P.R. 06.06.2001, n. 380 si applicano a tutte le costruzioni realizzate in zona sismica, anche alle opere edili con struttura in legno, a prescindere dai materiali utilizzati e dalle relative strutture, nonché dalla natura precaria o permanente dell'intervento.
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4. Il terzo motivo è infondato.
4.1. Va premesso che le disposizioni previste dagli artt. 83 e 95 d.P.R. 06.06.2001, n. 380 si applicano a tutte le costruzioni realizzate in zona sismica, anche alle opere edili con struttura in legno, a prescindere dai materiali utilizzati e dalle relative strutture, nonché dalla natura precaria o permanente dell'intervento (Sez. 3, n. 4567 del 10/10/2017 - dep. 31/01/2018, Airo' Farulla, Rv. 273068; Sez. 3, n. 48950 del 04/11/2015 - dep. 11/12/2015, Baio, Rv. 266033).
4.2. Ciò chiarito, la Corte territoriale ha puntualmente confutato, con apprezzamento fattuale logicamente motivato, la valutazione espressa dal primo giudice, che aveva escluso la concreta offensività del fatto, correttamente evidenziando le caratteristiche strutturali e dimensionali della veranda coperta, costituita da cinque ritti in legno, con copertura a falde composta da assoni e travi di legno, sormontate da tavolato e regolato, con superficie residenziale di 55 mq. e con un'altezza media di 3,30 m. e volume di 180 mc.; da tali elementi la Corte territoriale, con apprezzamento fattuale non manifestamente illogico, ha desunto che l'opera costituisce un serio pericolo per l'incolumità pubblica, essendo stata realizzata senza ottemperare alle prescrizioni previste in materia antisismica.
4.3. Non pertinente appare il richiamo all'art. 131-bis cod. pen., il quale, prevedendo una causa di esclusione di punibilità, presuppone la sussistenza di un fatto tipico e offensivo, ancorché di un'offensività minima, valutata secondo i parametri previsti dalla norma, così impedendo la punibilità di fatti tipici così esiguamente lesivi del bene giuridico tutelato da non risultare meritevoli di pena.
Si osserva, infine, che l'imputata, nella memoria difensiva, alle cui argomentazioni e richieste si era riportato il difensore in sede di discussione, non aveva richiesto, pur in via gradata, l'applicazione dell'art. 131-bis cod. pen., la cui applicabilità nel caso concreto, in ogni caso è stata -sia pure implicitamente- esclusa, dalla Corte territoriale, laddove ha ravvisato la non trascurabile offensività della condotta in considerazione delle caratteristiche strutturali e dimensionali dell'opera in esame (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 02.05.2019 n. 18000).

EDILIZIA PRIVATA: Antisismica, violare è un reato. Non è rilevante la mancata pericolosità dell’edificio. Linea dura della Cassazione: da ogni modifica discende la responsabilità penale.
Costruire in zone antisismiche in violazione delle disposizioni di legge configura un reato indipendentemente dalla pericolosità dell'edificio realizzato.
Per la Corte di Cassazione - Sez. III penale (sentenza 08.02.2019 n. 6243) da ogni modifica ad una costruzione compiuta in zona sismica contrariamente alle prescrizioni, discende la responsabilità penale. All'imputato veniva contestata la violazione degli articoli 44, lett. c), dpr 380/2001 (capo A), 93-95, dpr 380/2001 (capo B) e 181, dlgs 42/2004 (secondo capo A) per avere compiuto opere di muratura aventi ad oggetto una costruzione sita in zona sismica. All'assoluzione in primo grado conseguiva una condanna in appello.
Il procedimento proseguiva per cassazione ove l'imputato a propria discolpa deduceva tra i motivi di ricorso, anche l'assenza di uno dei requisiti richiesti dalla normativa per la configurabilità del reato: la costruzione anche a seguito delle opere realizzate non presentava il carattere della pericolosità richiesto per la punibilità della condotta.
Il procedimento, dopo avere esaurito il proprio corso veniva deciso dagli ermellini. I quali escludono che tra i requisiti richiesti dalla normativa, rientri anche quello della pericolosità della costruzione a seguito delle opere compiute. Osservano infatti che il bene tutelato viene ad ogni modo leso indipendentemente dalle caratteristiche assunte dalla costruzione a seguito dei lavori effettuati.
Ad avviso dei giudici la funzione della normativa nel settore antisismico è costituita dalla tutela dell'attività di controllo della pubblica amministrazione circa l'esecuzione delle opere in tali settori del territorio, garantendo con la previsione di apposite figure di reato e delle relative sanzioni l'adempimento degli obblighi di legge e delle prescrizioni impartite dall'amministrazione durante il compimento delle costruzioni (articolo ItaliaOggi Sette del 18.03.2019).
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MASSIMA
1. Il secondo motivo del ricorso della Lo. e il primo motivo del ricorso di In. possono essere trattati congiuntamente, concernendo entrambi, in termini sovrapponibili, il giudizio sulla configurabilità dei reati contestati, che invero, a differenza di quanto dedotto, non presenta vizi rilevabili in questa sede.
La sentenza impugnata, infatti, ha innanzitutto operato un'adeguata ricostruzione della vicenda oggetto di impugnazione, pervenendo a coerenti conclusioni giuridiche, all'esito di un percorso motivazionale non illogico e ben più esaustivo della scarna esposizione della sentenza assolutoria di primo grado.
I giudici di appello hanno invero rimarcato come il Tribunale abbia indebitamente ridimensionato la rilevanza urbanistica delle opere contestate, con particolare riferimento alla realizzazione in muratura della tamponatura perimetrale della veranda di circa 27 metri quadri e all'edificazione della tettoia di 48 metri quadri.
Tali opere non potevano ritenersi regolarmente assentite né dalla d.i.a. presentata il 18.04.2013, né dal nulla osta rilasciato dalla Soprintendenza il 18.07.2012, né dalla precedente concessione edilizia in sanatoria, avendo entrambe le opere caratteristiche strutturalmente ben diverse rispetto a quelle riportate nei progetti assentiti, posto che, quanto alla veranda-cucina, era prevista sia la perimetrazione in legno e non in muratura, come in realtà accertato, sia una diversa e minore altezza (di circa 20 cm.) della linea di gronda rispetto a quella rilevata in sede di sopralluogo, mentre, per quanto concerne la tettoia di 48 mq., la stessa, per come verificato dalla P.G., era a falda inclinata e aveva un'altezza di 2,45 metri alla gronda e di 2,70 metri al colmo, mentre negli elaborati progettuali era prevista una struttura piana con altezza di 2,25 metri.
Alla stregua di tali elementi, desunti da una rilettura più attenta delle acquisizioni probatorie, soprattutto di natura documentale, la Corte dì appello ha dunque ritenuto configurabili tutte e tre le fattispecie contestate, richiamando, quanto ai reati di cui agli art. 44 del d.P.R. n. 380 del 2001 e 181 del d.lgs. 42 del 2004, oltre alla pacifica circostanza della costruzione delle opere in area vincolata dal punto di vista paesaggistico, la costante affermazione di questa Corte (cfr. Sez. 3, n. 42330 del 26/06/2013, Rv. 257290 e Sez. 3, n. 21351 del 06/05/2010, Rv. 247628), secondo cui assume rilievo penale la realizzazione, senza il preventivo rilascio del permesso di costruire, di una tettoia di copertura che, non rientrando nella nozione tecnico-giuridica di pertinenza per la mancanza di una propria individualità fisica e strutturale, costituisce parte integrante dell'edificio sul quale viene realizzata, a nulla rilevando che si trattasse di strutture aperte all'esterno.
In ordine poi alla contravvenzione di cui all'art. 93-95 del d.P.R. 380 del 2001, i giudici di appello hanno rimarcato la natura meramente assertiva della motivazione della sentenza di primo grado, nella parte in cui ha ritenuto che le riscontrate variazioni rispetto agli elaborati progettuali, per la loro entità, non abbiano comportato alcun "disequilibrio nell'economia complessiva dell'impianto architettonico, statico e paesaggistico della costruzione nel suo complesso", mentre in realtà, come sostenuto anche dal funzionario del Genio civile di Agrigento Gi.Ca., la preventiva autorizzazione del predetto Ufficio sarebbe stata necessaria, ricadendo in area sismica le tettoie realizzate, peraltro dotate di dimensioni e caratteristiche strutturali non proprio trascurabili e dunque potenzialmente idonee a mettere in pericolo la pubblica incolumità.
Peraltro, come ricordato dalla Corte territoriale e come ribadito più volte dalla giurisprudenza di legittimità (cfr. Sez. 3, n. 41617 del 02/10/2007, Rv. 238007), in tema di costruzioni in zone sismiche, ai fini della configurabilità delle contravvenzioni previste dalla normativa antisismica (art. 95 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380) è irrilevante che le costruzioni realizzate siano effettivamente pericolose, in quanto la normativa è finalizzata a garantire l'esercizio del controllo preventivo della P.A. sulle attività edificatorie nelle zone sismiche.
Ribadita la configurabilità delle fattispecie contestate, risulta altresì immune da censure il giudizio di ascrivibilità delle stesse agli odierni imputati, alla luce delle rispettive qualità di proprietaria e committente delle opere (la Lo.) e di progettista e direttore dei lavori (In.), avendo quest'ultimo curato, in prossimità dell'accertamento dei reati, anche l'iter procedimentale dei lavori, rivelatosi tuttavia inadeguato rispetto alle attività edilizie in concreto realizzate.
In definitiva, la motivazione della sentenza impugnata, in quanto saldamente ancorata alle fonti dimostrative acquisite e sorretta da argomentazioni prive di profili di irrazionalità, si sottrae alle doglianze difensive, che invero, oltre ad articolarsi in considerazioni prevalentemente fattuali (scontando peraltro i ricorsi evidenti limiti di autosufficienza), appaiono fondate su una non consentita lettura alternativa, e comunque frammentaria, dell'intero materiale probatorio raccolto (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 08.02.2019 n. 6243.

EDILIZIA PRIVATA: Secondo la uniforme giurisprudenza di questa Corte, deve escludersi l'efficacia estintiva del permesso di costruire in sanatoria per le opere realizzate in violazione della disciplina antisismica.
E tale esclusione riguarda anche la disciplina delle opere in cemento armato.
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3. Del tutto errata risulta, al contrario, l'affermazione, contenuta nel motivo di ricorso in esame, secondo la quale la sanatoria conseguita dall'imputato avrebbe comportato anche l'estinzione della violazione della disciplina antisismica.
Va detto, peraltro, che anche sul punto la sentenza impugnata offre una confusa descrizione della sequenza procedimentale che avrebbe preceduto il rilascio del titolo abilitativo sanante, facendo peraltro riferimento a titoli diversi (concessione, autorizzazione, denuncia attività), ad attività di demolizione di opere in difformità e ad altra procedura di sanatoria pendente per l'abuso di cui al capo a) punto 5 per il quale è intervenuta comunque l'assoluzione.
Ciò nonostante, va comunque osservato che, secondo la uniforme giurisprudenza di questa Corte, deve escludersi l'efficacia estintiva del permesso di costruire in sanatoria per le opere realizzate in violazione della disciplina antisismica.
Sul punto la giurisprudenza di questa Corte è uniforme (v., ex pl., Sez. 3, n. 11271 del 17/02/2010; Braccolino, Rv. 246462; Sez. 3, n. 19256 del 13/04/2005, Cupelli, Rv. 231850; Sez. 3, n. 1658 del 01/12/1997 (dep. 1998), Agnesse, Rv. 209571) e le esclusioni individuate dalla condivisibile lettura della norma in esame, hanno superato anche il vaglio della Corte Costituzionale (Corte Cost. sent. 149 del 30.04.1999).
Va per inciso rilevato che tali esclusioni riguardano anche la disciplina delle opere in cemento armato, la sanabilità delle quali il Tribunale ha invece erroneamente ammesso (v. Sez. 3, n. 11511 del 15/02/2002, Menna A, Rv. 22143901: Sez. 3, n. 50 del 07/11/1997 (dep. 1998), Casà G, Rv. 20966201 ed altre prec. conf.) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 07.08.2017 n. 38953).

EDILIZIA PRIVATA: M. Blonda, Il rilascio della c.d. concessione in sanatoria estingue anche i reati antisismici? Ecco cosa comporta costruire un immobile in violazione delle norme antisismiche (06.11.2014 - link a www.condominioweb.com).

EDILIZIA PRIVATA: La sanatoria disciplinata dall'art. 36 del D.P.R. 06.06.2001, n. 380 concerne soltanto i reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche, nella cui nozione non rientra la disciplina per le costruzioni da eseguirsi nelle zone sismiche, che ha una oggettività diversa da quella attinente l'assetto del territorio sotto il profilo edilizio.
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2. Non può nutrirsi alcun dubbio sul fatto che la sanatoria disciplinata dall'art. 36 del D.P.R. 06.06.2001, n. 380 concerne soltanto i reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche, nella cui nozione non rientra la disciplina per le costruzioni da eseguirsi nelle zone sismiche, che ha una oggettività diversa da quella attinente l'assetto del territorio sotto il profilo edilizio (Sez. 3, n. 2114 del 26/11/2002 - 17/01/2003, Frascani, Rv. 223145); pertanto nessun rilievo può assumere la concessione in sanatoria richiamata dal ricorrente (Corte di Cassazione, Sez. feriale penale, sentenza 22.10.2014 n. 44015).

EDILIZIA PRIVATA: Il rilascio della concessione in sanatoria determina la estinzione dei soli reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti e non riguarda gli altri reati concernenti aspetti delle costruzioni aventi una oggettività giuridica diversa rispetto a quella della mera tutela urbanistica del territorio (nel caso di specie la violazione della normativa antisismica).
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RITENUTO IN FATTO
Il Tribunale di Palermo, con sentenza del 25/10/2013, ha dichiarato non doversi procedere nei confronti di Fr.Pa.Sa. e An.Sa., in ordine al reato di cui agli artt. 110 cod. pen., 44, lett. b), d.P.R. 380/2001, nonché di violazione della normativa antisismica, per intervenuto rilascio di concessione edilizia in sanatoria. Avverso detta pronuncia ha proposto ricorso per cassazione il Procuratore Generale presso la Corte di Appello di Palermo, eccependo violazione di legge, in quanto il decidente ha errato nel considerare che la sanatoria ottenuta dai prevenuti potesse avere incidenza anche sui reati ex artt. 94 e 95 d.P.R. 380/2001.
CONSIDERATO IN DIRITTO
Il ricorso è fondato e va accolto.
Deve, infatti, osservarsi che l'art. 95, d.P.R. 380/2001, sanziona la violazione delle norme tutte dettate per le costruzioni in zone sismiche, previste nel medesimo testo unico ovvero nei decreti interministeriali cui rinviano gli artt. 52 e 83, citato decreto.
Le contravvenzioni de quibus possono concorrere con le fattispecie di cui all'art. 44 del citato t.u., tuttavia ad esse non è applicabile la disciplina relativa alla richiesta di sanatoria ex art. 45, essendo questa riferita alle sole norme che regolano l'assetto del territorio sotto il profilo edilizio.
Conseguentemente, il rilascio della concessione in sanatoria determina la estinzione dei soli reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti e non riguarda gli altri reati concernenti aspetti delle costruzioni aventi una oggettività giuridica diversa rispetto a quella della mera tutela urbanistica del territorio (ex multis Cass. 12/05/2005, n. 21978).
La sentenza impugnata va, quindi, annullata con rinvio, affinché il giudice ad quem proceda in ordine ai reati di cui ai 2) e 3) della imputazione (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 13.10.2014 n. 42550).

IN EVIDENZA

ENTI  LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Revoca quasi impossibile per il ragioniere capo.
I nuovi principi contabili hanno inciso in modo significativo sul ruolo del responsabile dei servizi finanziari, tanto che l'Osservatorio sulla finanza locale e la contabilità degli enti locali, ha emanato l'atto di orientamento 26.10.2018 teso a evitare strumentali rotazioni degli incarichi o revoche anticipate in considerazione del delicato ruolo attribuitogli dall'ordinamento.
Le indicazioni del decreto del 2012
Si ricorda come le iniziali indicazioni del Dl 174/2012 prevedevano che «L'incarico di responsabile del servizio finanziario di cui all'articolo 153, comma 4, può essere revocato esclusivamente in caso di gravi irregolarità riscontrate nell'esercizio delle funzioni assegnate. La revoca é disposta con Ordinanza del legale rappresentante dell'Ente, previo parere obbligatorio del Ministero dell'interno e del Ministero dell'economia e delle finanze - Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato».
La norma, tuttavia, è stata successivamente espunta in sede di conversione dalla legge 213/2012, mentre sono restate intatte le ulteriori funzioni che attribuiscono al responsabile finanziario il controllo sugli equilibri di bilancio e dei vincoli di finanza pubblica, disponendo, altresì, che nell'esercizio di queste funzioni il responsabile del servizio finanziario agisce «in autonomia», segnalando, fra l'altro, eventuali squilibri anche alla Corte dei conti.
Precisa l'Osservatorio come, la Consulta (sentenza n. 184/2016) abbia avuto modo di esaltare la regola che la copertura economica di spese ed equilibri di bilancio sono due facce della stessa medaglia dal momento che l'equilibrio presuppone che ogni intervento programmato sia sorretto dalla previa individuazione delle risorse.
Pertanto, nel ruolo affidato al responsabile del servizio finanziario è di primaria importanza la realizzazione di questi obiettivi con la conseguenza della tendenziale stabilità nel tempo della figura del responsabile finanziario.
Sulla rotazione degli incarichi
Una volta chiarita la necessaria stabilità del ruolo del responsabile dei servizi finanziari è necessario trovare un coordinamento con le disposizioni dei piani anticorruzione che indicano come necessaria la rotazione degli incarichi dirigenziali. In questo caso una rotazione del ruolo del responsabile finanziario non potrà che essere attentamente valutata dall'ente tenendo conto obbligatoriamente dell'infungibilità di questa figura dirigenziale, con alcune precisazioni.
La prima precisazione riguarda la verifica che la rotazione non comprometta il buon andamento e la continuità dell'azione amministrativa e cioè che non siano in alcun modo compromesse le funzioni di conservazione e salvaguardia degli equilibri di bilancio. In altri termini le motivazioni di una rotazione dell'incarico dovranno essere indirizzate sulle necessarie competenze professionali del nuovo responsabile necessarie per lo svolgimento delle attribuzioni del servizio finanziario.
La seconda precisazione riguarda la sostanziale infungibilità della posizione del responsabile finanziario con obbligo di soprassedere dall'attuare la misura di prevenzione della corruzione qualora non sia in grado di garantire il conferimento dell'incarico a soggetti dotati delle competenze necessarie per assicurare la continuità dell'azione amministrativa.
Sulla revoca degli incarichi
Al fine di stabilire ed evitare che l'ente possa attuare forme discriminatorie di risoluzione anticipata degli incarichi dei responsabili degli uffici finanziari, l'Osservatorio fa proprie le prime indicazioni del Dl 174/2012 ma, in considerazione della sua espunzione in sede di conversione in legge, mediante specifico inserimento nel regolamento di contabilità.
In altri termini, il regolamento di contabilità potrà prevedere che la revoca sindacale dell'incarico di responsabile finanziario, attesa l'assoluta prevalenza delle sue attribuzioni alla tutela di profili ordinamentali, potrà essere limitata ai casi di gravi e riscontrate irregolarità contabili e subordinata all'acquisizione di un parere obbligatorio e vincolante del Consiglio dell'ente, da comunicare entro 30 giorni dall'adozione alla competente Sezione regionale di controllo della Corte dei conti (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 15.11.2018).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Enti locali, ragionieri stabili. Rotazione e revoca solo in caso di gravi irregolarità. L’Osservatorio per la finanza e la contabilità: valutare attentamente l’avvicendamento.
Rotazione e revoca cum grano salis per i ragionieri di comuni, province e città metropolitane. Le due misure, che di fatto determinano (sia pure per ragioni diverse) la sostituzione del responsabile del servizio finanziario, devono essere attentamente soppesate e motivate al fine di non pregiudicare il buon andamento e la continuità dell'azione amministrativa.
Possono essere sintetizzate in questi termini le indicazioni 26.10.2018 fornite dall'Osservatorio per la finanza e la contabilità degli enti locali, che ha dedicato all'argomento un atto di orientamento finalizzato a incentivare comportamenti omogenei nell'adozione di provvedimenti organizzativi che incidano su tale cruciale figura. Quest'ultima svolge, infatti, funzioni di primaria importanza ai fini della salvaguardia degli equilibri finanziari e contabili delle amministrazioni, sia per i compiti di verifica della veridicità delle previsioni, sia per quelli di vigilanza sulla legittimità degli atti di gestione.
Logico corollario di tale specifica responsabilità non può che essere, in via di principio, la tendenziale stabilità nel tempo della stessa figura. Basti pensare che il dl 174/2012 aveva subordinato la revoca del ragioniere al parere obbligatorio del ministero dell'interno e della Ragioneria generale dello stato. Tale norma è stata poi stralciata, ma l'esigenza rimane ferma.
L'Osservatorio, quindi, suggerisce di disciplinare a livello regolamentare il procedimento, consentendone l'avvio solo per «casi di gravi e riscontrate irregolarità contabili» e prevedendo l'acquisizione di un parere obbligatorio e vincolante del consiglio dell'ente, da comunicare entro 30 giorni alla Sezione regionale di controllo della Corte dei conti. Analogamente, la rotazione per finalità di prevenzione della corruzione dovrà essere disposta solo in modo da non compromettere il regolare svolgimento delle suddette funzioni.
Tale garanzia non dovrà esaurirsi in una mera clausola di stile motivazionale, ma dovrà indicare le concrete misure che la inverano, tra le quali, di primaria importanza, la sussistenza reale delle competenze professionali del nuovo responsabile. In mancanza, gli enti potranno soprassedere e optare per misure anticorruttive alternative (articolo ItaliaOggi del 14.11.2018).

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Cassazione: le distanze tra edifici non si misurano in modo radiale ma in modo lineare. Ai Comuni è sì consentito stabilire negli strumenti urbanistici distanze maggiori, ma non alterare il metodo di calcolo lineare.
Le distanze tra edifici non si misurano in modo radiale come avviene per le distanze rispetto alle vedute, ma in modo lineare. Lo scopo del limite imposto dall'art. 873 c.c. è di impedire la formazione di intercapedini nocive.
Lo ha ribadito la II Sez. civile della Corte di Cassazione nella sentenza 16.04.2019 n. 10580.
In questa recente sentenza viene richiamato un consolidato orientamento della Cassazione, secondo cui "le distanze tra edifici non si misurano in modo radiale come avviene per le distanze rispetto alle vedute, ma in modo lineare; anzitutto lo scopo del limite imposto dall'art. 873 c.c. è quello di impedire la formazione di intercapedini nocive, sicché la norma cennata non trova giustificazione se non nel caso che i due fabbricati, sorgenti da bande opposte rispetto alla linea di confine, si fronteggino, anche in minima parte, nel senso che, supponendo di farle avanzare verso il confine in linea retta, si incontrino almeno in un punto" (così Cass. 2548/1972, più di recente cfr. Cass. 9649/2016).
Ai Comuni, pertanto, è sì consentito, ai sensi dell'art. 873 c.p.c., stabilire negli strumenti urbanistici distanze maggiori, ma non alterare il metodo di calcolo lineare (commento tratto da www.casaeclima.com).
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I primi tre motivi, tra loro strettamente connessi, sono fondati.
Il giudice d'appello ha osservato che "oggetto di censura è unicamente la modalità radiale di misurazione" cui sono quindi limitati "l'esame e la decisione del gravame", che, in forza del richiamo operato dagli artt. 872 e 873 c.c., i regolamenti edilizi e i piani regolatori generali hanno valore di legge e possono sempre stabilire una distanza maggiore, il che può indifferentemente avvenire sia in virtù della espressa indicazione di una maggiore misura dello spazio che come effetto di una particolare misurazione da essi imposta, così che -conclude il giudice- è legittimo il metodo radiale stabilito dall'art. 18 delle norme di attuazione del piano regolatore del Comune di Lierna e bene ha fatto il giudice di primo grado ha ritenere violata la distanza minima.
L'iter argomentativo del giudice si pone in contrasto con il consolidato orientamento di questa Corte, secondo cui "le distanze tra edifici non si misurano in modo radiale come avviene per le distanze rispetto alle vedute, ma in modo lineare; anzitutto lo scopo del limite imposto dall'art. 873 c.c. è quello di impedire la formazione di intercapedini nocive, sicché la norma cennata non trova giustificazione se non nel caso che i due fabbricati, sorgenti da bande opposte rispetto alla linea di confine, si fronteggino, anche in minima parte, nel senso che, supponendo di farle avanzare verso il confine in linea retta, si incontrino almeno in un punto" (così Cass. 2548/1972,  più di recente cfr. Cass. 9649/2016).
Ai Comuni, pertanto, è sì consentito, ai sensi dell'art. 873 c.p.c., stabilire negli strumenti urbanistici distanze maggiori, ma non alterare il metodo di calcolo lineare.
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Al riguardo, si legga anche:
   ● F. Ressa, Come misurare la distanza tra edifici? Lo ha chiarito la Cassazione (09.05.2019 - link a http://biblus.acca.it).

EDILIZIA PRIVATA: Secondo la giurisprudenza di questa Corte, in tema di limitazioni legali della proprietà, l'art. 873 cod. civ., avendo la finalità di impedire intercapedini dannose, prevede che le norme sulle distanze legali si applicano soltanto agli edifici che si fronteggiano, sicché la loro misurazione deve essere effettuata in modo lineare, e non in modo radiale (ossia "a raggio") come invece previsto in materia di vedute.
La norma dell'art. 873 cod. civ., pertanto, non trova applicazione se non nel caso in cui i due fabbricati, sorgenti da bande opposte rispetto alla linea di confine, si fronteggino, anche in minima parte, nel senso che, supponendo di farli avanzare verso il confine in linea retta, si incontrino almeno in un punto.
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2. — Entrambe le censure non possono trovare accoglimento.
Secondo la giurisprudenza di questa Corte, dalla quale non v'è ragione di discostarsi, in tema di limitazioni legali della proprietà, l'art. 873 cod. civ., avendo la finalità di impedire intercapedini dannose, prevede che le norme sulle distanze legali si applicano soltanto agli edifici che si fronteggiano, sicché la loro misurazione deve essere effettuata in modo lineare, e non in modo radiale (ossia "a raggio") come invece previsto in materia di vedute (Sez. 2, Sentenza n. 7285 del 07/04/2005, Rv. 580948; Sez. 2, Sentenza n. 4639 del 24/05/1997, Rv. 504678; Sez. 2, Sentenza n. 7048 del 25/06/1993, Rv. 482917); la norma dell'art. 873 cod. civ., pertanto, non trova applicazione se non nel caso in cui i due fabbricati, sorgenti da bande opposte rispetto alla linea di confine, si fronteggino, anche in minima parte, nel senso che, supponendo di farli avanzare verso il confine in linea retta, si incontrino almeno in un punto (Sez. 2, Sentenza n. 2548 del 25/07/1972, Rv. 360058).
Nella specie, la Corte territoriale ha fatto corretta applicazione di tale principio. Essa, infatti, tenendo conto del fatto che il confine tra il fondo degli attori e quello dei convenuti è obliquo, ha verificato —sulla base degli elaborati del C.T.U.— che la proiezione lineare del fabbricato dei convenuti non si interseca affatto col fabbricato degli attori, in tal modo pervenendo a conclusioni coincidenti con quelle del consulente tecnico d'ufficio (p. 4 della sentenza impugnata). Dal che esattamente la Corte territoriale ha concluso che le norme sulle distanze legali non fossero state violate (Corte di Cassazione, Sez. II civile, sentenza 11.05.2016 n. 9649).

IN EVIDENZA

AMBIENTE-ECOLOGIA: Bonifiche rafforzate per impianti che sorgono in contesti residenziali. Un parere del Consiglio di Stato impone obiettivi parametrati alla funzione urbanistica.
Per stabilire gli obiettivi di bonifica di un sito non basta capire il suo concreto utilizzo; occorre anche calarlo nel contesto urbano. Per cui se un distributore di carburante sorge in un ambito residenziale i parametri ambientali di bonifica dovrebbero essere più stringenti e rafforzati.
Questo il principio espresso dal Consiglio di Stato -Sez. I- nel parere 15.04.2019 n. 1156 reso su un ricorso straordinario al Presidente della repubblica.
In sintesi, i giudici amministrativi, pur riconoscendo che il quadro legislativo di riferimento è di difficile interpretazione, riferendosi appunto a una pompa di benzina giungono a ritenere che i principi di precauzione e azione preventiva impongano di definire gli interventi di bonifica non solo con riferimento al concreto utilizzo del sito (produttivo), ma anche con riferimento al contesto urbano in cui il sito si colloca (residenziale).
Il Dlgs 152/2006 definisce due soglie di verifica per la potenziale contaminazione di un sito:
   ● una parametrata alla destinazione residenziale e verde pubblico/privato;
   ● l’altra a quella industriale e commerciale.
Anche gli obiettivi di bonifica di un sito contaminato sono diversificati: più cautelativi nel primo caso, più tolleranti nel secondo.
Ma le destinazioni urbanistiche sono molto più variegate di quelle definite dalla normativa ambientale (servizi, terziario, ricettivo) e, in molti casi, il Piano regolatore generale consente di insediare in un’area diverse funzioni e destinazioni, introducendo spesso anche il più moderno concetto di «indifferenziazione funzionale», ossia la possibilità di diversificare senza particolari limitazioni l’uso degli immobili.
In via estensiva si pone, così, il tema interpretativo di stabilire quali siano le tabelle ambientali di riferimento e se debba prevalere l’uso teorico del sito per come previsto nello strumento urbanistico generale, ovvero quello concreto sancito dai titoli edilizi.
La poca giurisprudenza sul punto (TAR Veneto, Sez. III, sentenza 25.02.2014 n. 255, che risulta appellata) ha sempre privilegiato l’uso teorico futuro per parametrare gli obiettivi di bonifica. Ora il Consiglio di Stato pare andare oltre, stabilendo che debba essere considerato anche il contesto urbanistico circostante.
Se il caso dei distributori di carburante rappresenta un tema peculiare (peraltro oggetto di diverse linee guida specifiche), l’argomento in sé riveste attualità in quanto molti sono i casi di bonifiche di siti industriali in contesti urbanizzati o con nuove funzioni teoricamente ammesse.
Tuttavia, la scelta non può essere unicamente basata sul principio di precauzione e prevenzione, ma deve anche muovere da situazioni oggettive, quali quella di sostenibilità economica degli interventi di bonifica e della volontà degli operatori rispetto all’effettivo uso (attuale o futuro) del sito. Porre obiettivi sempre più cautelativi non sempre equivale ad una maggior tutela dell’ambiente e della salute.
In assenza di adeguate risorse economiche (private e pubbliche) per la bonifica, si ottiene un risultato contrario: più siti contaminati e meno bonificati. Forse allora il vero obiettivo di sostenibilità ambientale imporrebbe un uso più razionale del territorio che consideri lo stato di contaminazione come base di partenza per valutare gli scenari di riutilizzo del sito e del contesto urbano circostante (articolo Il Sole 24 Ore del 29.04.2019).
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SENTENZA
2. La questione centrale attorno alla quale ruota la soluzione della controversia in esame si riassume nella domanda se nell'analisi di rischio di un distributore di carburanti la destinazione d’uso del sito, rispetto alla quale la normativa vigente differenzia i valori delle concentrazioni soglia di contaminazione (CSC) da prendere a riferimento, sia quella prevista nella strumentazione urbanistica o quella effettivamente in atto.
3. Giova premettere che l’art. 242 del d.lgs. n. 152 del 2006 prevede, al comma 4, in linea generale, che “Sulla base delle risultanze della caratterizzazione, al sito è applicata la procedura di analisi del rischio sito specifica per la determinazione delle concentrazioni soglia di rischio (CSR)”, e che, tra gli allegati al titolo V della parte IV, l’allegato 5 -Concentrazione soglia di contaminazione nel suolo, nel sottosuolo e nelle acque sotterranee in relazione alla specifica destinazione d'uso dei siti– distingue i valori dei composti inorganici (espressi in termini di concentrazione soglia di contaminazione nel suolo e nel sottosuolo) in riferimento alla specifica destinazione d'uso dei siti da bonificare (siti ad uso verde pubblico e privato e residenziale nella colonna “A” e siti ad uso commerciale e industriale in quella “B”).
4. Sostiene la parte ricorrente che, trattandosi di un impianto distributore di carburanti non in dismissione, ma ancora in funzione, i valori delle CSC debbano essere quelli (meno severi) propri dell’uso in atto del sito, inteso come area di sedime dell’impianto, da considerare in sé come commerciale e industriale, e non (come invece preteso dall’amministrazione) quelli (più impegnativi) propri della destinazione d’uso residenziale della zona nella quale l’impianto ricade, così come definita nello strumento urbanistico.
5. Il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, cui deve ascriversi una speciale competenza istituzionale nell’interpretazione e nell’applicazione della normativa di settore, in particolar modo nel quadro del (così detto) “codice” dell’ambiente, di cui al più volte citato d.lgs. n. 152 del 2006, una volta chiarito che non può trovare applicazione nel caso di specie, ratione temporis, la sopravvenuta disciplina speciale introdotta con il d.m. 12.02.2015, n. 31 (Regolamento recante criteri semplificati per la caratterizzazione, messa in sicurezza e bonifica dei punti vendita carburanti, ai sensi dell'articolo 252, comma 4, del decreto legislativo 03.04.2006, n. 152), ha ritenuto “non condivisibile l'osservazione della parte ricorrente secondo la quale ciò che rileva è la destinazione effettiva dell'area che, nel caso di specie, è commerciale, in deroga, quindi, al certificato di destinazione d'uso dell'area (che è di tipo residenziale)”, con l’ulteriore rilievo per cui “l'appendice V dei criteri ISPRA richiamata dalla parte ricorrente ... fa esclusivo riferimento all'utilizzo effettivo del sito, riguardo al modello concettuale per l'analisi di rischio (ad es. per la valutazione dei bersagli), mentre il confronto con le CSC di riferimento è relativo al certificato di destinazione d'uso, come già esposto”.
6. Tra le due tesi che si contendono il campo la Sezione giudica più convincente quella sostenuta dal competente Ministero e dall’amministrazione intimata.
Pur a fronte di un dato testuale del decreto legislativo di settore poco perspicuo (sia nella parte dell’articolato, sia in quella degli allegati), e non chiarito dai decreti attuativi, né dalla linee guida dell’ISPRA (inidonee a modificare la norma giuridica in quanto mere regole tecniche), criteri interpretativi sistematici e finalistici inducono a ritenere che gli obiettivi di “promozione dei livelli di qualità della vita umana, da realizzare attraverso la salvaguardia ed il miglioramento delle condizioni dell'ambiente e l'utilizzazione accorta e razionale delle risorse naturali” (art. 2, comma 1, del decreto legislativo n. 152 del 2006) e “della precauzione, dell'azione preventiva, della correzione, in via prioritaria alla fonte, dei danni causati all'ambiente, nonché al principio "chi inquina paga"” (art. 3-ter stesso decreto) siano più adeguatamente conseguiti e soddisfatti commisurando gli interventi di caratterizzazione, messa in sicurezza e bonifica dei punti vendita carburanti al livello di tutela ambientale richiesto, alla stregua della pertinente strumentazione urbanistica, per l’area a destinazione residenziale all’interno della quale si colloca l’impianto, piuttosto che al livello (meno protettivo) richiesto ove si consideri isolatamente l’impianto (e il suo mero sedime), come sito ad uso (fattualmente) commerciale e industriale.
7. Conclusivamente, il ricorso deve giudicarsi infondato e andrà come tale respinto.

AMBIENTE-ECOLOGIA: Bonifiche - Ordinanze comunali - Società responsabile incorporata per fusione - Obblighi - Società incorporata - Subentra - Acque emunte - Equiparazione tout court con le acque reflue industriali - Esclusione.
Così come l'ordine di bonifica può essere legittimamente rivolto all'autore dell'inquinamento anche per condotte anteriori al Dlgs 22/1997, allo stesso modo il medesimo ordine può essere rivolto al suo successore universale.
Quest’ultimo subentra in tutti gli obblighi della società incorporata e quindi anche negli obblighi di facere, connessi alla posizione di garanzia assunta dall'autore dell'inquinamento a causa della sua pregressa condotta commissiva.
In capo alla società che succede a un’altra a seguito di incorporazione per fusione è quindi riscontrabile un obbligo di bonifica e ripristino ambientale di contenuto corrispondente a quello che sarebbe spettato alla società incorporata, se non si fosse estinta.
Visto che le norme penali che sanzionano il mancato adempimento degli obblighi di bonifica (e non l'inquinamento prodotto in epoca precedente) collegano la pena alla mancata realizzazione della bonifica, differenziare la posizione di responsabilità dell'autore materiale dell'inquinamento da quella del suo successore universale non ha senso.
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2. Nel merito il ricorso è infondato e deve essere respinto.
Con le censure contenute nel primo dei primi e dei secondi motivi aggiunti, sopra rubricati come sesto e sedicesimo motivo, la parte ricorrente lamenta che nessun ordine di bonifica può esserle rivolto in quanto l’inquinamento risale alle lavorazioni svolte da Cl. Spa precedentemente al suo subentro nella proprietà dei terreni, e che pertanto, in quanto proprietaria incolpevole, non può essere obbligata alla bonifica.
Le conclusioni cui giunge la parte ricorrente non possono essere condivise, perché in realtà la problematica che attiene alla possibilità o meno di coinvolgere nella procedura di bonifica il proprietario che non ha causato la contaminazione, è estranea alla controversia in esame.
Infatti, e ciò è dirimente, la ricorrente So.it. per il gas Spa, come eccepito dalla Regione Veneto e dal Comune di Venezia, ha incorporato per fusione la Società Cl. Spa con atto del 24.12.1970 ed è a tale titolo che è subentrata nella proprietà del terreno oggetto della procedura di bonifica.
La ricorrente sostiene che sarebbe inconferente il richiamo all’incorporazione per fusione, perché questa non dà luogo ad una continuità dei rapporti giuridici per fusioni avvenute prima dell’entrata in vigore (il 01.01.2004) del Dlgs. 24.12.2003, n. 6, che ha modificato l’art. 2504-bis c.c. nel testo ad oggi vigente, che ha sancito la prosecuzione dei relativi rapporti giuridici, e che in ogni caso l’incorporazione per fusione non costituisce titolo di responsabilità della società incorporante quando l’inquinamento sia stato cagionato antecedentemente all’entrata in vigore della normativa in materia di bonifica di cui al Dlgs. 05.02.1997, n. 22, e la società subentrante non abbia proseguito l’attività della società incorporata.
A sostegno di tali conclusioni la parte ricorrente cita alcune pronunce giurisprudenziali (Tar Lombardia, Milano, Sez. I, 19.04.2007, n. 1913 confermata in appello con sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, 05.12.2008, n. 6055).
Il Collegio ritiene di non poter condividere questo ordine di idee.
Infatti quanto al primo rilievo, va osservato che anche nel regime precedente alla modifica dell'art. 2504-bis c.c. ad opera del Dlgs. 17.01.2003 n. 6, la fusione di una società determinava una situazione giuridica corrispondente alla successione universale con la contestuale sostituzione nella titolarità di tutti i rapporti giuridici attivi e passivi (ex pluribus cfr. Cass. Sez. lav., 22.03.2010, n. 6845; Cass. Sez. Un., 28.12.2007, n. 27183; Cass. Sez. 3, 13.03.2009, n. 6167; Cass. 06.05.2005, n. 9432; Cass. 25.11.2004, n. 22236; Cass. 03.08.2005, n. 16194; Cass. 24.06.2005, n. 13695), come si evince dalla precedente formulazione dell'art. 2504-bis c.c., comma 1, la quale statuiva che "la società che risulta dalla fusione o quella incorporante assumono i diritti e gli obblighi delle società estinte" (è proprio il riferimento testuale alle "società estinte" che ha indotto giurisprudenza e dottrina a ritenere che si tratti di successione a titolo universale).
Quanto al secondo rilievo, va osservato, aderendo alle conclusioni cui è giunta altra e più persuasiva giurisprudenza (cfr. con riguardo ad una fattispecie di fusione Tar Toscana, Sez. II, 01.04.2011, n. 573), che l’inquinamento è una situazione permanente, in quanto perdura fino a quando non ne siano rimosse le cause ed i parametri ambientali siano riportati entro limiti accettabili, con la conseguenza che le disposizioni di cui al Dlgs. 05.02.1997, n. 22, vanno applicate a qualunque sito risulti inquinato a prescindere dal momento nel quale possa essere avvenuto il fatto o i fatti generatori della contaminazione.
Infatti, secondo la ricostruzione effettuata dalla giurisprudenza amministrativa, anche le norme di carattere penale che sanzionano il mancato adempimento degli obblighi di bonifica, collegano la pena non al momento in cui viene cagionato l’inquinamento o il relativo pericolo, ma alla mancata realizzazione della bonifica, che è l’attività necessaria a far cessare gli effetti di una condotta omissiva a carattere permanente (cfr. ex pluribus Consiglio di Stato, Sez. VI, 09.10.2007, n. 5283; Tar Lombardia, Brescia, Sez. I, 21.01.2013, n. 50), e la sanzione colpisce non l’inquinamento prodotto in epoca precedente, ma la mancata eliminazione degli effetti che permangono nonostante il decorso del tempo (alle medesime conclusioni giunge quell’orientamento della giurisprudenza penale secondo il quale l’art. 51-bis del Dlgs. 05.02.1997, n. 22, si configura quale reato omissivo di pericolo presunto, che si consuma ove il soggetto non proceda ad adempiere l’obbligo di bonifica secondo le cadenze procedimentali normativamente definite: cfr. Cass. pen., Sez. III, 28.04.2000, n. 1783; va dato atto che un diverso orientamento è stato espresso da Cass. civ. 21.10.2011, n. 21887).
Poste tali premesse, deve pertanto concludersi che la Società ricorrente, essendo succeduta a titolo universale alla Società Cl. Spa a seguito della sua incorporazione per fusione, è subentrata in tutti gli obblighi a questa spettanti e quindi anche negli obblighi di facere che sono connessi alla posizione di garanzia dalla stessa assunta a causa della sua pregressa condotta commissiva, con la conseguenza che è pertanto riscontrabile in capo ad essa un obbligo di bonifica e ripristino ambientale di contenuto corrispondente a quello che sarebbe spettato alla Società incorporata se non si fosse estinta.
Infatti, seguendo la teoria dell'illecito permanente sulla quale concorda la giurisprudenza, rispetto agli inquinamenti che, come nel caso di specie, si siano verificati ed esauriti prima dell’entrata in vigore del Dlgs. 05.02.1997, n. 22, non ha senso differenziare la posizione dell'autore materiale dell'inquinamento, sulla cui responsabilità concorda la giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 09.10.2007, n. 5283), da quella del suo successore universale.
Altrimenti opinando, dato che rispetto alla normativa sopravvenuta successivamente all’evento generatore dell’inquinamento l’autore materiale dello stesso ed il suo successore versano entrambi nell’identica condizione (in ambedue i casi l’inquinamento è stato realizzato ed è cessato in data antecedente al Dlgs. 05.02.1997, n. 22), in nome della preoccupazione di non rendere di fatto retroattive le disposizioni di cui al Dlgs. 05.02.1997, n. 22, si giungerebbe all’assurda conclusione di dover lasciare senza rimedio tutte le contaminazioni storiche che necessitano maggiormente di interventi di bonifica a causa del carattere diffuso ed esteso delle aree inquinate e della pericolosità degli inquinanti presenti, quando invece, secondo una corretta ricostruzione, non si pone il problema di riconoscere o meno alle norme sopravvenute una portata retroattiva, ma di applicarle ratione temporis alle situazioni che necessitino di interventi volti ad evitare pregiudizi ambientali derivanti da una condotta omissiva a carattere permanente che solo la bonifica può rimuovere.
Pertanto, così come l’ordine di bonifica può essere legittimamente rivolto all’autore dell’inquinamento per condotte che sono state poste in essere e sono cessate prima dell’entrata in vigore del Dlgs. 05.02.1997, n. 22, allo stesso modo il medesimo ordine può essere rivolto al suo successore universale che sia subentrato a tutti gli obblighi a questo spettanti, e quindi anche agli obblighi di facere connessi alla posizione di garanzia assunta dall’autore dell’inquinamento a causa della sua pregressa condotta commissiva.
3. Con un ulteriore gruppo di censure contenute nei motivi sopra rubricati come settimo, ottavo, nono, decimo, diciassettesimo, diciottesimo, diciannovesimo e ventesimo, la Società ricorrente sostiene sotto diversi profili che è illegittima la pretesa del Ministero di indicare come obiettivo della bonifica dei suoli il rispetto dei limiti di cui alla colonna A della tabella 1 dell’allegato 1 del DM 25.10.1999, n. 471, per le aree ad uso verde pubblico, privato e residenziale, anziché i limiti previsti per le destinazioni d’uso produttive di cui alla colonna B.
Al fine di comprendere meglio il senso delle censure, va premesso che originariamente l’area è stata oggetto di usi industriali, mentre il piano regolatore vigente prevede una destinazione prevalentemente di tipo verde urbano e residenziale, subordinando gli interventi alla redazione di un piano attuativo di iniziativa privata, ed è per questo motivo che le Amministrazioni hanno chiesto l’applicazione dei limiti di accettabilità della contaminazione previsti per le aree ad uso verde pubblico, privato e residenziale, anziché i limiti previsti per le destinazioni d’uso produttive.
3.1 In merito a tale statuizione la ricorrente sostiene in primo luogo che l’art. 17 del Dlgs. 05.02.1997, n. 22, laddove demanda all’adozione di un apposito decreto ministeriale la definizione dei limiti di accettabilità della contaminazione dei suoli “in relazione alla specifica destinazione d’uso dei siti”, alla luce del comma 13 del medesimo articolo che afferma l’obbligo per l’interessato di procedere a bonifica nel caso in cui il mutamento di destinazione d’uso comporti l’applicazione di limiti di accettabilità di contaminazione più restrittivi, debba essere interpretato nel senso che i limiti sono solo quelli della destinazione d’uso in atto, e non di quella vigente nei piani urbanistici, e che l’obbligo di bonifica riguarda solo i soggetti che abbiano un interesse attuale ad avvalersi dell’aumento di valore conseguente al mutamento di destinazione d’uso.
Con una seconda censura la parte ricorrente afferma che dovrebbe essere valorizzata la destinazione d’uso di fatto dell’immobile, e cita in proposito della giurisprudenza (cfr. Tar Umbria, 08.04.2004, n. 168) che ha affermato che la tipologia di bonifica da effettuare va individuata non con riferimento alla destinazione urbanistica, ma con riferimento alle caratteristiche dell’utilizzazione che delle aree verrà fatta in concreto.
Tali doglianze si rivelano infondate, in quanto la nozione di “destinazione d’uso” alla quale si richiama anche l’art. 17 del Dlgs. 05.02.1997, n. 22, è quella tipicamente impressa, quale effetto conformativo, dalle previsioni dello strumento urbanistico (cfr. l’art. 7 della legge 17.08.1942, n. 1150), e la normativa è chiara nell’imporre il rispetto dei limiti previsti dalla destinazione d’uso prevista dagli strumenti urbanistici vigenti, come si evince indirettamente dalla circostanza che viene prevista la necessità di variare gli strumenti urbanistici qualora la destinazione da questi prevista imponga il rispetto di limiti di accettabilità che non possono essere raggiunti neppure con l’applicazione delle migliori tecnologie (infatti l’art. 17, comma 6, del Dlgs. 05.02.2006, n. 22, prevede che “qualora la destinazione d'uso prevista dagli strumenti urbanistici in vigore imponga il rispetto di limiti di accettabilità di contaminazione che non possono essere raggiunti neppure con l'applicazione delle migliori tecnologie disponibili a costi sopportabili, l'autorizzazione di cui al comma 4 può prescrivere l'adozione di misure di sicurezza volte ad impedire danni derivanti dall'inquinamento residuo, da attuarsi in via prioritaria con l'impiego di tecniche e di ingegneria ambientale, nonché limitazioni temporanee o permanenti all'utilizzo dell'area bonificata rispetto alle previsioni degli strumenti urbanistici vigenti, ovvero particolari modalità per l'utilizzo dell'area medesima. Tali prescrizioni comportano, ove occorra, variazione degli strumenti urbanistici e dei piani territoriali”).
Va soggiunto che la giurisprudenza citata dalla ricorrente (cfr. Tar Umbria, 08.04.2004, n. 168) è del tutto inconferente, perché riguarda la diversa e specifica questione dell’individuazione dei limiti di accettabilità dei terreni ad uso agricolo che, in assenza di una definizione normativa, è affidata all’interprete, e che la giurisprudenza ha inteso risolvere facendo riferimento alle caratteristiche dell’utilizzazione che delle aree verrà fatta in concreto, concludendo per l’applicabilità alle aree agricole dei limiti più cautelativi riferiti alle destinazioni a verde urbano, pubblico o privato.
3.2 La ricorrente prosegue sostenendo che non può farsi riferimento ai limiti di accettabilità previsti per le aree ad uso verde pubblico, privato e residenziale previsto dalla colonna A della tabella 1 dell’allegato 1 del DM 25.10.1999, n. 471, perché tale destinazione pur essendo prevista dal piano regolatore vigente, non è ancora attuale essendo subordinata alla formazione di un piano urbanistico attuativo di iniziativa privata.
Anche tale doglianza deve essere respinta, perché la normativa del Dlgs. 05.02.1997, n. 22, sopra citata fa riferimento alla destinazione d’uso prevista dal piano regolatore, al quale va direttamente ascritto l’effetto conformativo nell’uso dei suoli, mentre il piano attuativo ha solamente lo scopo di determinare nel dettaglio e in concreto l'organizzazione urbanistica, infrastrutturale ed architettonica degli insediamenti quale è prevista dal piano regolatore, senza poter modificare quest’ultimo.
Le previsioni del piano regolatore hanno pertanto valore prescrittivo immediatamente efficace, anche se per la realizzazione degli interventi è prevista la necessità della previa formazione di un piano attuativo, che ha il solo effetto di subordinare alla sua approvazione l’ottenimento dei titoli abilitativi necessari.
3.3 Con un’ulteriore doglianza la parte ricorrente lamenta l’inesigibilità della prescrizione di raggiungere i limiti accettabili di contaminazione riferiti alle destinazioni a verde urbano, pubblico o privato, perché vi sono alcune contraddizioni tra le previsioni di piano e il certificato urbanistico.
La doglianza deve essere respinta, in quanto vengono dedotte solamente alcune incongruenze del certificato urbanistico che non richiama con completezza tutte le norme tecniche di attuazione applicabili all’area.
Tuttavia tali incongruenze sono prive di rilievo al fine di individuare l’esatta destinazione urbanistica chiaramente indicata nel piano regolatore.
3.4 Nella memoria di replica depositata in giudizio in prossimità della pubblica udienza e nella trattazione orale, in via subordinata alle censure appena esaminate, la parte ricorrente eccepisce l’illegittimità costituzionale dell’art. 17 del Dlgs. 05.02.1997, n. 22, dell’art. 240, lett. b), c), d), e) e f), dell’art. 242 del Dlgs. 06.04.2006, n. 152, e dell’allegato 5, al titolo V, parte quarta, del medesimo, per contrasto con gli artt. 3 e 97 Cost. per manifesta irragionevolezza, ritenendo incostituzionale la previsione di imporre il rispetto dei limiti di accettabilità stabiliti per la destinazione d’uso prevista dal piano regolatore vigente, anziché i diversi limiti stabiliti per la destinazione d’uso legittimamente in atto.
La questione è manifestamente infondata, in quanto non vi è alcuna irragionevolezza nel prevedere che, nel momento in cui viene effettuata la bonifica di un’area inquinata, debbano essere osservati i limiti di accettabilità propri della destinazione d’uso di futura realizzazione prevista dai piani regolatori vigenti, in quanto sarebbe all’opposto un’irragionevole ed ingiustificata dissipazione di risorse pubbliche e private lo svolgimento di una prima bonifica volta a raggiungere i parametri meno cautelativi della destinazione d’uso di fatto in atto al momento della bonifica, con la certezza di doverla in seguito ripetere per attuare le previsioni urbanistiche.
Conclusivamente devono pertanto essere respinte tutte le doglianze con le quali la parte ricorrente lamenta l’illegittimità della prescrizione di rispettare i limiti di cui alla colonna A della tabella 1 dell’allegato 1 del DM 25.10.1999, n. 471, per le aree ad uso verde pubblico, privato e residenziale, anziché i limiti previsti per le destinazioni d’uso produttive di cui alla colonna B.
4. Con il motivo sopra rubricato come undicesimo la Società ricorrente sostiene l’illegittimità della prescrizione di presentare un progetto preliminare di bonifica, perché un tale adempimento non è previsto dal Dlgs. 03.04.2006, n. 152, che articola la procedura nelle fasi della caratterizzazione, dell’individuazione delle CSR e del progetto di bonifica, a differenza del DM 25.10.1999, n. 471 che contemplava anche la redazione di un progetto preliminare.
La doglianza deve essere respinta, perché tale prescrizione si limita ad evidenziare l’opportunità di esaminare già dal primo livello di definizione del progetto di bonifica, fin da quando è nella fase di progettazione preliminare, le soluzioni adottate e da adottare, e un tale adempimento costituisce una mera articolazione delle normali attività di progettazione da avviare a seguito dell’esame dei risultati della caratterizzazione e prima della redazione del progetto definitivo di bonifica, e non comporta pertanto alcuna violazione delle disposizioni che disciplinano la procedura di bonifica mediante l’introduzione di una nuova fase non prevista dalla legge.
Peraltro il comma 7 dell’art. 242 del Dlgs. 03.04.2006, n. 152, prevede espressamente, per gli interventi di bonifica o di messa in sicurezza che presentino particolari complessità (a causa della natura della contaminazione, degli interventi, delle dotazioni impiantistiche necessarie o dell'estensione dell'area interessata dagli interventi medesimi), che il progetto possa essere articolato per fasi progettuali.
La censura pertanto deve essere respinta.
5. Con il motivo sopra rubricato come dodicesimo la ricorrente contesta l’idoneità e l’onerosità dell’adozione degli interventi di abbattimento della contaminazione dei metalli da realizzare in situ di air sparging e soil vapor extraction, l’illegittimità della prescrizione di prevedere un piano di monitoraggio qualora i valori di contaminazione residui comportino rischi per la salute a causa del superamento dei livelli di rischio tollerabile per le sostanze cancerogene e non cancerogene, e contesta altresì l’individuazione del valore di rischio tollerabile per le sostanze cancerogene, in 10-6 per il rischio individuale e del 10-5 per il rischio cumulato, in contrasto con l’allegato 1 alla parte IV, del titolo V del Dlgs. 03.04.2006, n. 152, che pone 1x10-5 come valore di rischio incrementale accettabile nel corso della vita come obiettivo di bonifica.
Con il motivo sopra rubricato come quattordicesimo la ricorrente lamenta inoltre la contraddittorietà insita nel prescrivere trattamenti in situ impedendo però la fuoriuscita di metaboliti, perché il trattamento in situ comporta la fuoriuscita dei metaboliti.
Rispetto a queste censure va in primo luogo evidenziato che tali prescrizioni costituiscono l’esito di valutazioni tecnico-discrezionali espresse dagli organi pubblici preposti alla tutela igienico-sanitaria ed ambientale, e in quanto tali non possono essere contraddette con il semplice richiamo a valutazioni tecniche di parte di segno contrario salvo che, a carico delle prime, non vengano evidenziati vizi di logicità, contraddittorietà o incompletezze per quanto concerne l'individuazione degli elementi di fatto rilevanti o la scelta delle regole tecniche di riferimento o la loro applicazione.
Orbene, le doglianze proposte, poiché contestano genericamente l’idoneità delle modalità tecniche prescritte per realizzare la bonifica, devono pertanto essere respinte.
Peraltro, va anche osservato che, come si evince dalla lettura del verbale della conferenza di servizi, l’indicazione dell’utilizzo di tali modalità tecniche non è immotivata, in quanto giustificata dai positivi risultati raggiunti mediante queste soluzioni tecniche da aziende operanti nel sito di interesse nazionale di Porto Marghera, in aree con caratteristiche di contaminazione analoghe a quelle dell’area della parte ricorrente, e ciò contraddice sia la lamentata inidoneità delle soluzioni tecniche prescritte, sia l’asserita eccessiva onerosità delle medesime.
Quanto all’ultimo punto contestato nell’ambito del dodicesimo motivo, va osservato che, contrariamente a quanto dedotto, i livelli di rischio tollerabile per le sostanze cancerogene prescritti appaiono in linea con quelli previsti dall’allegato 1 alla parte IV, del titolo V del Dlgs. 03.04.2006, n. 152, nel testo modificato dal Dlgs. 16.01.2008, n. 4 (ove si legge che “si propone 1x10-6 come valore di rischio incrementale accettabile per la singola sostanza cancerogena e 1x10'5 come valore di rischio incrementale accettabile cumulato per tutte le sostanze cancerogene") cosicché anche sotto questo profilo non è ravvisabile alcuna illegittimità.
Quanto all’ulteriore censura contenuta nel quattordicesimo motivo con la quale la ricorrente deduce l’irragionevolezza delle prescrizioni di svolgere trattamenti in situ impedendo la fuoriuscita di metaboliti, va invece rilevato che la conferenza di servizi ha analizzato le problematiche conseguenti all’utilizzo di tale tipo di trattamenti, ritenendole superabili sul piano tecnico, come dimostra l’espresso riferimento alla necessità di adottare e comunicare agli enti di controllo preposti le cautele necessarie ad evitare la creazione di correnti vaganti indotte e la realizzazione di condizioni che impediscano la migrazione di metaboliti ed altri possibili effetti di contaminazione secondaria.
Sono pertanto da respingere i rilievi formulati con le censure contenute nel dodicesimo e quattordicesimo motivo.
6. Con le censure di cui al tredicesimo motivo la ricorrente contesta il mancato svolgimento dell’analisi di rischio sito specifica per le acque di falda e l’imposizione di limiti immotivatamente cautelativi di contaminazione, senza considerare che gli interventi previsti dal progetto di bonifica sono da soli sufficienti a scongiurare pericoli di contaminazione delle aree esterne.
Anche tali doglianze non possono essere accolte in primo luogo perché sono formulate in modo ipotetico e contraddittorio, laddove la ricorrente ammette espressamente che all’esito del calcolo effettuato in relazione alle condizioni sito specifiche, la concentrazione soglia di rischio possa coincidere con la concentrazione soglia di contaminazione, in secondo luogo perché le relative prescrizioni, frutto dell’ampia discrezionalità tecnica di cui è titolare l’Amministrazione in materia, sono sufficientemente motivate, e la ricorrente non allega elementi atti a dimostrare l’erroneità o la non attendibilità delle valutazioni tecniche effettuate.
Infatti a pag. 117 del verbale della conferenza di servizi istruttoria, cui rinvia il verbale della conferenza di servizi decisoria, sono contenute le seguenti indicazioni “non si condivide pertanto l’applicazione dell’analisi di rischio per la definizione degli obiettivi di bonifica sito-specifici per la falda (CSR), che devono essere invece determinati sulla base del limite tecnologico di abbattimento dei contaminanti; l’applicazione dell’analisi di rischio sanitario ambientale (rischio per l’uomo) per il calcolo degli obiettivi di bonifica relativi alle acque sotterranee potrebbe risultare in contrasto con il perseguimento degli obiettivi di qualità stabiliti dalla Direttiva 2000/60, in quanto l’assunzione di CSR per le acque sotterranee superiori ai valori di CSC potrebbe comportare l’ammissione di aree con acque di qualità non conforme con il principio di multifunzionalità, anche al di fuori del sito contaminato”, e si demanda agli enti di controllo locali competenti per i piani di tutela delle acque l’adozione di eventuali approcci alternativi.
Orbene, tali prescrizioni non solo sono motivate, ma sul piano tecnico in realtà sono la riproduzione delle conclusioni contenute nel manuale predisposto da Apat recante “Criteri metodologici per l’applicazione dell’analisi assoluta di rischio ai siti contaminati” del giugno 2005 (cfr. pag. 131 della revisione 2 del marzo 2008), il che, in mancanza di una prova contraria che la parte ricorrente non allega, costituisce una sufficiente garanzia circa la loro attendibilità.
Quanto alla dedotta mancanza di pericolo della dispersione degli inquinanti dovuta alla presenza degli interventi di marginamento e retromarginamento, va osservato che questa allo stato è ancora ipotetica dato che non sono stati ancora completati i marginamenti della macroisola, e neppure quando il marginamento risulterà completato potrà scongiurarsi con sicurezza il pericolo di una residuale migrazione degli inquinanti.
Anche le censure di cui al tredicesimo motivo devono pertanto essere respinte.
7. Con le censure sopra rubricate come quindicesimo e venticinquesimo motivo la ricorrente lamenta il difetto di istruttoria e la carenza di motivazione relativamente alla prescrizione di gestire come rifiuti liquidi le acque contaminate di falda, anziché consentire il loro scarico in acque superficiali assoggettandole alla disciplina degli scarichi industriali, come prevede espressamente l’art. 243 del Dlgs. 03.04.2006, n. 152.
La doglianza deve essere respinta
La norma da ultimo citata nel testo vigente al momento dell’adozione degli atti impugnati, prevedeva che “le acque di falda emunte dalle falde sotterranee, nell’ambito degli interventi di bonifica di un sito, possono essere scaricate, direttamente o dopo essere state utilizzate in cicli produttivi in esercizio nel sito stesso, nel rispetto dei limiti di emissione di acque reflue industriali in acque superficiali di cui al presente decreto”.
Il Collegio non ignora che, basandosi su tale disposizione, sono state emesse alcune pronunce, sul cui richiamo sono imperniate le difese della parte ricorrente, secondo le quali la ratio legis è nel senso di porre una disciplina speciale per la gestione delle acque di falda emunte nelle operazioni di messa in sicurezza e di bonifica, riconducibile alla normativa sugli scarichi idrici e non a quella sui rifiuti, con la conseguente non applicabilità, per tali acque, della disciplina sui rifiuti (cfr. Tar Campania, Napoli, Sez. V, 21.03.2012, n. 1398; Tar Sicilia, Catania, 29.01.2008, n. 207; Tar Calabria, Catanzaro, Sez. I, 23.07.2008, n. 1068; Tar Friuli Venezia Giulia, 26.05.2008, n. 301).
Tuttavia appare più persuasivo e meritevole di condivisione il diverso e più recente orientamento giurisprudenziale (cfr. Tar Sicilia, Catania, sez. I, 11.09.2012, n. 2117; Tar Toscana, Sez. II, 06.10.2011, n. 1452; id. 19.05.2010, n. 1523; Tar Sardegna Sez. II, 21.04.2009, n. 549; TAR Sicilia, Palermo, Sez. I, 20.03.2009, n. 540) che ha chiarito che le acque emunte di regola devono essere ricondotte all’interno della categoria dei rifiuti liquidi, non potendosi in linea di principio ritenere che la norma di cui all’art. 243 citato consenta una equiparazione tout court tra le acque di falda emunte nell’ambito di interventi di bonifica di siti inquinati e le acque reflue industriali.
Infatti il predetto art. 243, limitandosi a consentire la possibilità di autorizzare lo scarico nelle acque di superficie delle acque emunte dalle falde sotterranee, nell'ambito degli interventi di bonifica o messa in sicurezza di un sito, a condizione che siano rispettati gli stessi limiti di emissione delle acque reflue industriali, non è idoneo ad incidere sulla specialità e tassatività della disciplina, di diretta derivazione comunitaria, sui rifiuti, che esclude espressamente l'assimilabilità delle acque emunte in falda a quelle reflue industriali, alla luce dei codici CER contenuti nella decisione della Commissione Europea 03.05.2000, n. 532 - 00/532/CE ( codici CER 19.03.07 e 19.03.08, che individuano le acque di falda emunte nell'ambito di attività di disinquinamento quali rifiuti liquidi ).
In proposito va sottolineato che in tal senso si è espressa anche la recente sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, 06.12.2013, n. 5857, la quale ha affermato che “è quindi da disattendere l'assunto della società appellante tendente ad escludere a priori, ai sensi dell'art. 243 d.lgs. 152/2006, la riconduzione delle acque emunte in attività di disinquinamento della falda dal regime dei proprio dei rifiuti liquidi: al contrario, l’individuazione del regime normativo concretamente applicabile non può non tenere conto della particolare natura dell'oggetto dell'attività posta in essere, siccome individuati dal legislatore quali rifiuti liquidi, come emerge dalla classificazione attraverso i codici CER allegati al decreto.
L’allegato D alla parte quarta del medesima d.lgs, nell’elencare i rifiuti conformemente all'articolo 1, lettera a), della direttiva 75/442/CEE e all'articolo 1, paragrafo 4, della direttiva 91/689/CEE relativa ai rifiuti pericolosi di cui alla decisione della Commissione 2000/532/CE del 03.05.2000 e alla direttiva del Ministero dell'ambiente 09.04.2002, ha infatti espressamente previsto, sub 19.13.07 e 19.13.08, i <<rifiuti liquidi acquosi e concentrati acquosi prodotti dalle operazioni di risanamento delle acque di falda>>.
Anche per tale ragione, quindi, risulta smentita l’aprioristica omologazione, dedotta dalla società appellante, dei reflui derivanti da operazioni di bonifica alle acque reflue industriali, come definite chiaramente dall’art. 74, comma 1, lett. h), del d.lgs. citato (con ciò dovendosi discostare dalle conclusioni alle quali era pervenuto questo Consiglio di Stato nella sentenza di questa stessa sezione 08.09.2009, n. 5256)”.
Nel caso di specie, come risulta dal documento preparatorio alla conferenza di servizi del 06.10.2010, le acque contengono elevati livelli di contaminazione atteso che, relativamente alla falda del riporto, vi sono superamenti da alluminio, arsenico, ferro, manganese, mercurio, nichel, piombo, solfati, benzo(a)antracene, benzo(b)fluoroantene, naftalene; relativamente alla prima falda vi sono superamenti da alluminio, arsenico, ferro (con valori fino a 28 volte la CSC), nichel, manganese (con valori fino a oltre 13 volte la CSC), piombo, solfati, benzo(a)antracene, naftalene; antimonio, BTEX, alifatici, clorurati cancerogeni (prevalentemente cloruro di vinile) e non cancerogeni, IPA come sommatoria, PCB e idrocarburi totali; per alcune sostanze cancerogene molto tossiche e persistenti sono stati riscontrati superamenti oltre 10 volte, e il ricorrente non adduce che le modalità di gestione delle acque nel caso di specie abbiano effettivamente le caratteristiche dello scarico industriale (che richiede, oltre al rispetto dei limiti previsti per gli scarichi industriali, un collegamento diretto tra la fonte di produzione ed il corpo recettore, senza soluzione di continuità, anziché di uno iato materiale e temporale tra la fase di emungimento e quella di trattamento).
Ciò premesso va allora evidenziato che la prescrizione di trattare come rifiuti le acque della falda emunte, in assenza della prova da parte della ricorrente della sussistenza di tutti i requisiti per invocare la più favorevole disciplina di cui all’art. 243 del Dlgs. 03.04.2006, n. 152, si sottrae alle censure proposte.
10. Con il ventitreesimo motivo la ricorrente afferma che è illegittima la prescrizione di includere nell’intervento di cinturazione fisica ulteriori aree, oltre a quella centrale che è la maggiormente inquinata, in quanto le aree esterne a questa sono contaminate in misura inferiore, e perché in tal modo il Ministero cerca di ovviare alla mancata realizzazione degli interventi di marginamento e retromarginamento che si è impegnato a realizzare in base alla transazione del 19 marzo–19.04.2006.
Tali doglianze devono essere respinte.
Infatti la prima prescrizione di estendere l’area della cinturazione fisica non reca nemmeno una lesione attuale, ma solo futura ed eventuale, dato che la conferenza di servizi si è limitata a richiedere di includere nella cinturazione solo le ulteriori aree che dovessero risultare sede di contaminazione.
E’ evidente che in caso di riscontro di livelli di contaminazione non accettabili l’obbligo di bonificare le predette aree deriverebbe direttamente dalla legge, e non costituirebbe un’imposizione della conferenza di servizi.
Inoltre va osservato che la tesi secondo la quale gli interventi di marginamento e retromarginamento e di cinturazione fisica sarebbero tra loro alternativi, e che pertanto l’Amministrazione mediante l’imposizione della cinturazione mirerebbe a sottrarsi dall’esecuzione degli interventi alla stessa spettanti, non è condivisibile.
Infatti dalla documentazione versata in atti risulta che il marginamento si prefigge lo scopo di evitare la migrazione della contaminazione verso le matrici ambientali esterne all’area attraverso la falda, mentre gli interventi di cinturazione sono volti a perseguire l’obiettivo di bonificare il suolo per renderlo fruibile, ove possibile, secondo le destinazioni previste dal piano regolatore vigente.
Anche le cesure di cui al ventitreesimo motivo devono pertanto essere respinte (TAR Veneto, Sez. III, sentenza 25.02.2014 n. 255 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

ATTI AMMINISTRATIVI: Inerzia della Pa, senza il sostituto niente indennizzo per il ritardo.
Per l'indennizzo da ritardo, dovuto a inerzia sul procedimento amministrativo -diverso dal danno da ritardo che impone la ricorrenza degli elementi costitutivi della responsabilità extracontrattuale- serve (articolo 28 della legge 98/2013) l'immediata attivazione del funzionario sostituto da parte dell'interessato entro 20 giorni dalla scadenza del termine per l'emanazione del provvedimento espresso a pena di decadenza.
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Rilevato che:
   - parte ricorrente ha presentato istanza rivolta all’Amministrazione resistente al fine di ottenere la cittadinanza italiana, ai sensi dell’art. 9, comma 1, lett. f), della legge n. 91/1992;
   - essendo l’amministrazione rimasta inerte, parte ricorrente ha proposto ricorso avverso il silenzio illegittimamente serbato;
Considerato che in corso di causa l’amministrazione ha rappresentato di aver predisposto e inviato alla firma degli organi competenti il richiesto decreto di conferimento della cittadinanza;
Ritenuto, pertanto, di dover dichiarare la cessazione della materia del contendere, ai sensi dell’art. 34, comma 5, c.p.a.;
Ritenuto non sussistere i presupposti di legge per la liquidazione dell’indennizzo da ritardo di cui all’art. 28, d.l. 21.06.2013, n. 69, in quanto:
   - ai fini del riconoscimento del diritto all’indennizzo, pur non essendo richiesta la dimostrazione degli elementi costitutivi della responsabilità extracontrattuale (prova del danno, del comportamento colposo dell'amministrazione, del nesso di causalità), tuttavia, una volta scaduti i termini per la conclusione del procedimento, l’istante, entro la scadenza perentoria dei successivi 20 giorni, deve ricorrere all’autorità titolare del potere sostitutivo di cui all'art. 2, comma 9-bis, della legge n. 241/1990, richiedendo l’emanazione del provvedimento non adottato (cfr.: Tar Sardegna, sez. I, 12.05.2016, n. 428);
   - l’art. 28, comma 2, d.l. n. 69/2013, richiede espressamente, quale condizione per avanzare domanda di indennizzo da ritardo, l’immediata sollecitazione di tale potere sostitutivo;
Ritenuto di respingere la domanda di indennizzo avanzata da parte ricorrente in quanto non risulta essere stato attivato, nella specie, il potere sostitutivo ai sensi della sopra richiamata norma (TAR Lazio-Roma, Sez. I-ter, sentenza 15.03.2019 n. 3515 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Incentivi, le risorse vanno nella contrattazione decentrata e a preventivo.
La Corte di Appello di Catanzaro, Sez. lavoro, con sentenza 14.02.2019 n. 1972, si è occupata delle conseguenze della richiesta di liquidazione degli incentivi legati ad un progetto obiettivo in assenza della copertura finanziaria.
Nel confermare la sentenza di primo grado vengono evidenziate e confermate alcune regole che presiedono alla corretta attivazione dei progetti obiettivo, con l’utilizzo delle risorse previste dall’articolo 15 del Ccnl 01.04.1999, che meritano di essere commentate anche alla luce del nuovo Ccnl delle funzioni locali del 21.05.2018.
La sentenza risulta particolarmente interessante in quanto si occupa, anche solo incidentalmente, ma in modo efficace, della sostanziale differenza tra il lavoro straordinario, che è fondamentalmente legato alla quantità della prestazione lavorativa, e gli incentivi, inclusi quelli connessi ai progetti obiettivo, che, invece, concernono la qualità della prestazione e sono inscindibilmente legati al conseguimento dei risultati, preventivamente definiti attraverso opportuni indicatori.
La pronuncia del Giudice di appello
Il giudice di appello ha constatato che le risorse necessarie per finanziare lo specifico progetto obiettivo non erano presenti e, comunque, i ricorrenti non sono riusciti a dimostrarne la loro preventiva definizione attraverso il fondo risorse accessorie e la contrattazione decentrata e, quindi, il progetto incentivante non trovava copertura nell’ambito dei principi sanciti dagli artt. 40 e 45 , Dlgs 165/2001, in base ai quali “gli oneri di tutti i trattamenti economici accessori del personale devono trovare integrale copertura nelle generali risorse destinate al finanziamento della contrattazione integrativa”, anzi proprio consci di tale specifica situazione interdittiva i ricorrenti azionavano in subordine una richiesta di indebito arricchimento ex art. 2041 Cc che, comunque, veniva rigettata, sia perché improponibile -in quanto esisteva una causa connessa ad un rapporto contrattuale (lo svolgimento del lavoro straordinario) che, tuttavia, non veniva attivata- sia perché i dipendenti non hanno fornito prova della perdita patrimoniale subita; relativamente a tale ultimo aspetto, infatti, risulta insufficiente l’aver dimostrato di aver conseguito gli obiettivi del progetto e, quindi, aver generato una utilità per l’ente.
Peraltro già il giudice di primo grado aveva eccepito, in tema di ingiustificato arricchimento, che i ricorrenti non avevano dimostrato l’attività svolta al di fuori dell’orario di lavoro e la estraneità rispetto alle mansioni proprie dei ricorrenti (che, evidentemente, l’avrebbero attratto nella causa del contratto a titolo di prestazione straordinaria solo nella ipotesi di svolgimento della prestazione lavorativa al di fuori dell’orario di lavoro); tutto ciò, peraltro, si collega perfettamente alla vigenza del principio della onnicomprensività del trattamento retributivo del dipendente pubblico che “lasciano emergere la chiara mancanza dei fatti costitutivi della domanda”.
L’ente si è opposto dimostrando che la contrattazione decentrata per l’anno di riferimento (il 2013) non prevedeva, in alcun modo, risorse variabili destinate a finanziare lo specifico progetto obiettivo, circostanza che i ricorrenti non sono stati in grado di contestare ed il tentativo di dimostrare che, comunque, le risorse erano previste nella contrattazione decentrata relativa all’anno successivo (il 2014) “è del tutto inconferente perché è pacifico dagli stessi atti a firma del dirigente (…) che si trattava di un progetto” incentivante sviluppatosi dal mese di aprile al mese dicembre del 2013.
Inoltre, già il giudice di primo grado aveva ritenuto ininfluente il riferimento alle indicazioni metodologiche formulate dall’Organismo Indipendente di Valutazione, al fine di poter correttamente svolgere il compito di validazione dei risultati, affidatogli dall’ordinamento interno; l’Oiv, infatti, si era limitato a stabilire che il progetto doveva essere preventivamente approvato e dovevano essere indicati preventivamente i risultati ai fini dell’erogazione dell’incentivo; ma tali affermazioni non inficiano minimamente l’esigenza che le risorse siano preventivamente individuate in modo certo e nel rispetto dei vincoli finanziari vigenti.
D’altra parte proprio l’Oiv aveva avuto modo di precisare, richiamando un noto e consolidato orientamento dell’Aran, che comunque al “fine dell’erogazione delle relative spettanze, l’iter dovrà essere completato con la verifica, a cura degli uffici competenti, (…) degli aspetti di natura finanziario-contabile, con particolare riferimento ai seguenti elementi:
   1. risorse quantificate secondo criteri trasparenti e ragionevoli, analiticamente illustrati nella relazione da allegare al contratto decentrato;
   2. risorse previste nel bilancio annuale;
   3. quantificazione delle spettanze in ragione della verifica dei risultati del progetto”.
Gli orientamenti Aran
Nel precedente assetto contrattuale, proprio per perimetrare correttamente tali istituti incentivanti, l’Aran era intervenuto con il parere n. 499-15L per indicare le condizioni necessarie per la corretta applicazione dell’istituto ed aveva avuto modo di pronunciarsi su tali tipologie di progetti e sulle risorse variabili che li finanziano, ex art. 15, comma 5, del Ccnl 01.04.1999. In particolare venivano evidenziate alcune specificità, tra le quali:
   1. l'incremento delle risorse deve essere comunque correlato ad uno o più obiettivi di miglioramento della performance organizzativa o di attivazione di nuovi processi, relativi ad uno o più servizi, individuati dall'ente nel piano della performance o in altri analoghi strumenti di pianificazione della gestione;
   2. deve trattarsi, comunque, di obiettivi che richiedano il concreto, diretto e prevalente apporto del personale dell'ente;
   3. la quantificazione dell'incremento deve essere correlata alla rilevanza dei risultati attesi nonché al maggiore impegno richiesto al personale coinvolto;
   4. le risorse possono essere rese disponibili solo a consuntivo e sono erogate al personale in funzione del grado di effettivo conseguimento degli obiettivi di performance organizzativa ai quali l'incremento è stato correlato, come risultante dalla relazione sulla performance o da altro analogo strumento di rendicontazione adottato dall'ente.
   5. quanto sopra detto non vale, tuttavia, ad escludere che gli obiettivi di performance organizzativa, individuati per giustificare l'incremento, possano essere anche "obiettivi di mantenimento" di risultati positivi già conseguiti l'anno precedente, fermo restando, in ogni caso, il rispetto delle condizioni sopra evidenziate, con particolare riferimento alla necessità che, anche per il perseguimento dell'obiettivo di mantenimento, continui ad essere richiesto un maggiore, prevalente e concreto impegno del personale dell'ente alla cui incentivazione le risorse sono destinate, oltre ad essere necessario uno specifico apparato motivazionale in grado di spiegare, in relazione alle condizioni di contesto, le ragioni di misure di incentivazione allo scopo di mantenere i livelli di servizio già raggiunti.
L’autorizzazione del dirigente
Un ultimo aspetto, di non secondaria importanza, è il fatto che il progetto sia stato autorizzato dal dirigente dell’unità operativa di appartenenza dei ricorrenti; a tal proposito l’autorizzazione del dirigente, a parte eventuali profili di responsabilità non oggetto del giudizio, come quelle di natura disciplinare o patrimoniale, non può in alcun modo sanare l’inesistenza della provvista e non è neppure in grado di caratterizzare come incentivanti attività che, comunque, rientrino nell’ambito delle prestazioni esigibili dall’amministrazione e per le quali i ricorrenti non azionavano la richiesta di remunerazione a titolo di lavoro straordinario, se non in primo grado, ma senza aver dimostrato lo svolgimento della prestazione al di fuori dell’ordinario orario di lavoro.
Il Ccnl Funzioni locali
Il Ccnl Funzioni locali 21.05.2018, in attesa di nuovi orientamenti dell’Aran, pone gli enti di fronte al dilemma circa la possibilità di attivare i cosiddetti “progetti-obiettivo” che nel Ccnl 01.04.1999 potevano essere finanziati con il ricorso a risorse variabili ex art. 15, comma 5, del richiamato Ccnl.
Il tema è di estrema attualità ed alcuni aspetti essenziali di quanto appena esposto tornano utili per definire un corretto inquadramento nell’ambito del più recente Ccnl delle funzioni locali sottoscritto il 21.05.2018, nel rispetto delle prerogative dell’amministrazione in materia di disciplina del sistema di misurazione e valutazione della performance, prerogative previste dall’art. 7, Dlgs 150/2009, e dei confini di operatività dei due modelli di relazioni sindacali che, in materia, hanno rilievo: il confronto e la contrattazione integrativa; di questi aspetti sono certamente di rilievo la connessione con la performance organizzativa, con il piano della performance e con la relazione sulla performance; aspetti già trattati in un apposito contributo sulle pagine di questa rivista.
Infine, è utile segnalare come anche le linee guida n. 1/2017 (“Linee guida per il Piano della performance”) del Dipartimento della Funzione Pubblica specificano che, tra le tipologie di unità di riferimento della rilevazione della performance organizzativa, rientrano anche quelle “iniziative, che possono essere identificate come progetti e sono caratterizzate da un inizio e una fine (a differenza delle attività ricorrenti)”, che “promuovono innovazioni rilevanti, che potranno modificare e migliorare nel tempo il portafoglio delle attività ricorrenti e ripetute e rivestono, quindi, una rilevanza strategica” (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 10.04.2019).

IN EVIDENZA

ATTI AMMINISTRATIVI - ENTI LOCALI: Attivo l'indice dei domicili digitali, Pubbliche Amministrazioni sempre più trasparenti.
La transizione al digitale della pubblica amministrazione fa un altro passo avanti con l'entrata in vigore (da ieri) dell'indice dei domicili digitali delle Pa e dei gestori di pubblici servizi.
Gestito dall'Agid, che guida l'innovazione nella Pa secondo un cronoprogramma definito, l'Ipa è in sostanza un elenco pubblico nel quale sono registrati i domicili digitali che amministrazioni, gestori di servizi pubblici e privati devono utilizzare per inviare comunicazioni e scambiarsi informazioni e documenti tutto in maniera legale.
I domicili digitali, come intuibile, sono gli indirizzi elettronici associati agli enti e alle relative articolazioni organizzative.
L'Ipa e le linee guida
L'indice è stato sviluppato seguendo il percorso tracciato dall'Agid nelle relative linee guida adottate, in base all'articolo 71 del Cad, con la determinazione 04.04.2019 n. 97/2019 (e relative "LINEE GUIDA DELL’INDICE DEI DOMICILI DIGITALI DELLE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI E DEI GESTORI DI PUBBLICI SERVIZI - Versione 1.0 del 27.02.2019") e messa in rete lunedì scorso nel sito dell'Agenzia.
Devono iscriversi le Pa e i gestori di pubblici servizi, tutti i soggetti inclusi nell'elenco Istat articolo 1 della 196/2009, cioè rientranti nell'«armonizzazione contabile», e che non sono compresi tra le Pa articolo 1, comma 2, del Dlgs 165/2001, cioè il raggruppamento di enti cui fa riferimento la legislazione sul pubblico impiego.
L'iscrizione va ottenuta con un'istanza di accreditamento, al buon esito della quale segue l'assegnazione del codice Ipa da parte del gestore (l'Agid), che non è modificabile.
I domicili digitali vanno costantemente aggiornati se cambiano informazioni e dati che lo formano e cioé quelli che caratterizzano l'ente, quelli relativi al registro di protocollo e infine quelli relativi ai diversi uffici. L'istanza di cancellazione dall'elenco dovrà essere presentata dai soggetti che non hanno più titolo per essere inlusi in esso.
La fatturazione elettronica
Una delle funzioni più delicate cui deve assolvere l'Ipa è quella di archivio nel quale cercare per individuare i codici degli uffici di fatturazione elettronica delle amministrazioni e delle società in conto economico consolidato (Scec).
Su www.indicepa.gov.it si trovano tutti i dati e le informazioni necessari, che nell'ottica della trasparenza possono essere consultati e riutilizzati in formato «open data» tramite interfaccia web, nonché, registrandosi al portale, anche tramite interfaccia applicativa o protocollo LDAP.
Tre sono macrolivelli nei quali sono strutturati i contenuti dell'Ipa:
   1) informazioni di sintesi sull'ente (denominazione, uguale a quella registrata nell'Anagrafe tributaria, associata al codice fiscale indicato, codice fiscale, indirizzo della sede principale, nome del rappresentante legale e nome del referente Ipa e relativo codice fiscale, indirizzo pec primario;
   2) informazioni dettagliate sulla struttura organizzativa e gerarchica e sui singoli uffici - unità organizzative (denominazione, indirizzo, codice identificativo, nominativo del responsabile, data di istituzione e di eventuale cessazione);
   3) informazioni sugli uffici di protocollo - aree organizzative omogenee (codice ufficio, che è definito dall'ente, codice univoco ufficio, assegnato dal sistema e univoco in Ipa, denominazione, Aoo di riferimento, che è unica tranne che per gli Scec, nome del responsabile, l’indirizzo, relazione gerarchica con altra unità organizzativa.
La verifica dei dati
Ogni ente accreditato è responsabile della veridicità e della completezza dei dati presenti in Ipa. L'Agid effettua il monitoraggio della qualità dei dati con controlli sistematici e a campione (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 17.04.2019).

dite la vostra ... RICEVIAMO E PUBBLICHIAMO

URBANISTICA: R. Cartasegna, La redazione del Piano Regolatore Generale Comunale tra disciplina del commercio e libera concorrenza (13.05.2019).

UTILITA'

VARI: BONUS MOBILI ED ELETTRODOMESTICI (Agenzia delle Entrate, maggio 2019).

EDILIZIA PRIVATA: RISTRUTTURAZIONI EDILIZIE: LE AGEVOLAZIONI FISCALI (Agenzia delle Entrate, marzo 2019).

EDILIZIA PRIVATA: LE AGEVOLAZIONI FISCALI PER IL RISPARMIO ENERGETICO (Agenzia delle Entrate, marzo 2019).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

PATRIMONIO: G.U. 17.05.2019 n. 114 "Dispositivi stradali di sicurezza per i motociclisti (DSM)" (Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, decreto 01.04.2019).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 20 del 17.05.2019, "Criteri per l’assegnazione di contributi ai cittadini per la rimozione di coperture e di altri manufatti in cemento-amianto da edifici privati" (deliberazione G.R. 15.05.2019 n. 1620).

LAVORI PUBBLICI: G.U. 11.05.2019 n. 109 "Disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia all’Unione europea - Legge europea 2018" (Legge 03.05.2019 n. 37).
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Di interesse, si legga:
   ● Art. 5. Disposizioni in materia di pagamenti nelle transazioni commerciali - Procedura di infrazione n. 2017/2090

EDILIZIA PRIVATA - ENTI LOCALI - PATRIMONIO - PUBBLICO IMPIEGO - TRIBUTI: G.U. 30.04.2019 n. 100 "Misure urgenti di crescita economica e per la risoluzione di specifiche situazioni di crisi" (D.L. 30.04.2019 n. 34).
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Di interesse, si leggano:
   ● Art. 3. Maggiorazione deducibilità IMU dalle imposte sui redditi
   ● Art. 7. Incentivi per la valorizzazione edilizia
   ● Art. 8. Sisma bonus
   ● Art. 10. Modifiche alla disciplina degli incentivi per gli interventi di efficienza energetica e rischio sismico
   ● Art. 30. Contributi ai comuni per interventi di efficientamento energetico e sviluppo territoriale sostenibile
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Al riguardo si leggano anche:
   ● Rigenerazione urbana, recepite le proposte dell'Ance nel decreto-legge Crescita - Il DL n. 34/2019 accoglie alcune delle misure auspicate da tempo dai costruttori edili per incentivare processi complessi di rigenerazione urbana, basati su interventi di vera e propria sostituzione edilizia (06.05.2019 - link a www.casaeclima.com).
   ● Pubblicato il decreto crescita:  analisi delle misure tributarie (30.04.2019 - link a www.fiscooggi.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - ENTI LOCALI: G.U. 27.04.2019 n. 98 "Adozione delle Linee guida dell’Indice dei domicili digitali delle pubbliche amministrazioni e dei gestori di pubblici servizi" (Agenzia per l’Italia Digitale, avviso).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: B.U.R. Lombardia, supplemento n. 17 del 24.04.2019, "Regolamento regionale 22.03.2019 - n. 5 «Regolamento regionale concernente i criteri organizzativi generali, le caratteristiche dei veicoli, delle uniformi, degli strumenti di autotutela, dei simboli distintivi di grado e delle tessere personali di riconoscimento in dotazione ai corpi e ai servizi della polizia locale in attuazione dell’articolo 24, comma 1, della legge regionale 01.04.2015, n. 6 «Disciplina regionale dei servizi di polizia locale e promozione di politiche integrate di sicurezza urbana», pubblicato sul BURL n. 13 suppl. del 26.03.2019" (avviso di rettifica).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: B.U.R. Lombardia, supplemento n. 17 del 24.04.2019 "Disposizioni sull’applicazione dei principi di invarianza idraulica ed idrologica. Modifiche al regolamento regionale 23.11.2017, n. 7 (Regolamento recante criteri e metodi per il rispetto del principio dell’invarianza idraulica ed idrologica ai sensi dell’articolo 58-bis della legge regionale 11.03.2005, n. 12 “Legge per il governo del territorio”)" (regolamento regionale 19.04.2019 n. 8).

EDILIZIA PRIVATA: G.U. 23.04.2019 n. 95 "Modifiche al decreto 03.08.2015, recante l’approvazione di norme tecniche di prevenzione incendi, ai sensi dell’articolo 15 del decreto legislativo 08.03.2006, n. 139" (Ministero dell'Interno, decreto 12.04.2019).
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Al riguardo, si legga anche:
   ● Modifiche al Codice di prevenzione incendi in G.U.: tolto il doppio binario per le ex attività non normate - Per 41 attività soggette (ex non normate) contenute nell'Allegato 1 del DPR 151/2011, la Regola Tecnica Orizzontale (RTO) del Codice diventerà l'unico riferimento progettuale (06.05.2019 - link a www.casaeclima.com).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: D. Pusceddu, E dopo il 20 maggio come vengono retribuite le Posizioni Organizzative? (16.05.2019 - link a www.fpcgilbergamo.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Il termine del 20 maggio entro il quale incaricare le posizioni organizzative non è vincolante (15.05.2019 - link a https://luigioliveri.blogspot.com).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: G. Severini, L’evoluzione storica del concetto giuridico di paesaggio (13.05.2019 - tratto da www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: R. Cartasegna, La redazione del Piano Regolatore Generale Comunale tra disciplina del commercio e libera concorrenza (13.05.2019).

EDILIZIA PRIVATA: F. Ressa, Come misurare la distanza tra edifici? Lo ha chiarito la Cassazione (09.05.2019 - link a http://biblus.acca.it). 

PUBBLICO IMPIEGO: M. T. Desideri, Mancata promozione del procedimento disciplinare e responsabilità dirigenziale (09.05.2019 - link a www.filodirito.com).

APPALTI: Decreto Sblocca-cantieri: soppresso il rito super accelerato - Una norma del DL n. 32/2019 modifica l'art. 120 del Codice del processo amministrativo che disciplina il rito applicabile ai giudizi inerenti alle procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture (03.05.2019 - link a www.casaeclima.com).

AMBIENTE-ECOLOGIA: M. Ricci, IL POTERE DI ORDINANZA NELLA GESTIONE DELLE EMERGENZE AMBIENTALI (maggio 2019 - tratto da www.ambientediritto.it).
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INDICE: 1. L’amministrazione dell’emergenza; 2. Il potere della pubblica amministrazione di adottare ordinanze contingibili e urgenti; 3. Il potere di ordinanza della pubblica amministrazione e le emergenze ambientali; 3.1.1. Il potere di emanare ordinanze contingibili e urgenti in materia di rifiuti disciplinato dal Codice dell’ambiente; 3.1.2. I poteri di ordinanza previsti dal TUEL ed esercitabili anche in materia ambientale; 3.1.3. Il potere di ordinanza secondo il modello della protezione civile; 3.1.4. Gli ulteriori poteri di ordinanza per le emergenze ambientali; 4. Conclusioni.

APPALTI - EDILIZIA PRIVATA: Modifiche al Codice Appalti con lo Sblocca-cantieri: l'analisi di Confindustria. Secondo Confindustria alcune modifiche sono positive, altre sono condivisibili ma potrebbero essere ulteriormente rafforzate, altre invece sono negative (30.04.2019 - link a www.casaeclima.com).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Posizioni organizzative: la durata dell'incarico non deve coincidere con quella del mandato del sindaco (13.03.2019 - link a https://luigioliveri.blogspot.com).

EDILIZIA PRIVATA: M. Blonda, Il rilascio della c.d. concessione in sanatoria estingue anche i reati antisismici? Ecco cosa comporta costruire un immobile in violazione delle norme antisismiche (06.11.2014 - link a www.condominioweb.com).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

APPALTI: Oggetto: Criteri di aggiudicazione e verifica dell’anomalia nei lavori pubblici. Modifiche introdotte dal decreto “sblocca cantieri” (ANCE di Bergamo, circolare 10.05.2019 n. 121).

EDILIZIA PRIVATA: Prima nota di lettura al DL 30.04.2019 n. 34 - Misure urgenti di crescita economica e per la risoluzione di specifiche situazioni di crisi - Norme di interesse per gli enti locali (ANCI-IFEL, 09.05.2019).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO - VARI: Oggetto: Istanza di interpello ai sensi dell’articolo 9 del d.lgs. n. 124/2004. Autorizzazione amministrativa ai sensi dell’articolo 4, comma 1, della legge n. 300/1970 (Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, interpello 08.05.2019 n. 3/2019).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: pubblicazione del DM 12.04.2019: modifiche al Codice di prevenzione incendi (DM 03.08.2015) con eliminazione del doppio binario per le ex attività non normate (Consiglio Nazionale degli Ingegneri, circolare 03.05.2019 n. 378).

APPALTI - EDILIZIA PRIVATA: Prima nota DL “Sblocca Cantieri” - D.L. 18.04.2019 n. 32 (ANCI, maggio 2019).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Pubblicato il cosiddetto decreto “sblocca cantieri”. Prime sommarie informazioni in tema di lavori pubblici (ANCE di Bergamo, circolare 23.04.2019 n. 110).

APPALTI - EDILIZIA PRIVATA: IL DECRETO “SBLOCCA CANTIERI” (DL n. 32 del 18.04.2019) - LE MISURE DI INTERESSE PER IL SETTORE DELLE COSTRUZIONI (ANCE, 19.04.2019).

APPALTI - EDILIZIA PRIVATA: DL Sblocca Cantieri - I principali contenuti del provvedimento (CONFINDUSTRIA, 19.04.2019).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Oggetto: Interpello ai sensi dell’articolo 9 del d.lgs. n. 124/2004. Riposi giornalieri ex articolo 39 del d.lgs. n. 151/2001 e diritto alla pausa pranzo e alla fruibilità del servizio mensa (Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, interpello 16.04.2019 n. 2/2019). 

ATTI AMMINISTRATIVI - ENTI LOCALI: OGGETTO: Adozione delle Linee Guida dell’Indice dei domicili digitali delle pubbliche amministrazioni e dei gestori di pubblici servizi (IPA) (AGID, determinazione 04.04.2019 n. 97/2019 con le relative "LINEE GUIDA DELL’INDICE DEI DOMICILI DIGITALI DELLE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI E DEI GESTORI DI PUBBLICI SERVIZI - Versione 1.0 del 27.02.2019").

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: D.M. 37/2008 – installazione di impianti tecnologici – abilitazioni piene e/o limitate (Ministero dello Sviluppo Economico, circolare 13.03.2019 n. 3717/C).

SINDACATI & ARAN

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Nuove discipline per la polizia locale / Nell’ambito della specifica finalità di cui all’art. 56-quater, comma 1, lett. c), del CCNL delle Funzioni Locali del 21.05.2018 (“erogazione di incentivi monetari collegati a obiettivi di potenziamento dei servizi di controllo finalizzati alla sicurezza urbana e stradale), è possibile finanziare, con quota parte delle risorse derivanti dai proventi delle violazioni stradali, di cui all’art. 208, commi 4, lett. c), e 5, del D.Lgs. n. 285/1992, l’indennità di servizio esterno di cui all’art. 56-quinquies, del medesimo CCNL del 21.05.2018?.
Tra le altre diverse finalità ivi indicate, l’art. 56-quater, lett. c), del CCNL del 21.05.2018 delle Funzioni Locali, destina quota parte dei proventi delle violazioni stradali, di cui all’art. 208, commi 4, lett. c), e 5, del D.Lgs. n. 285/1992 anche all’“erogazione di incentivi monetari collegati a obiettivi di potenziamento dei servizi di controllo finalizzati alla sicurezza urbana e stradale.”.
Si tratta di una indicazione ampia e generale. Pertanto, in tale ambito, ad avviso della scrivente Agenzia, le risorse di cui si tratta possono essere utilizzate anche per il finanziamento dell’indennità di servizio esterno, in quanto anche questo compenso, per le nuove e maggiori prestazioni cui si collega (implementazione dei servizi esterni di vigilanza), si può configurare come strettamente funzionale al conseguimento di quegli obiettivi di potenziamento dei servizi di controllo finalizzati alla sicurezza urbana e stradale.” (orientamento applicativo 08.05.2019 CFL 53 - link a www.aranagenzia.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Indennità di condizioni lavoro, continuità dell'attività «rimandata» alla contrattazione integrativa.
Per il riconoscimento dell'indennità di condizioni lavoro introdotta dall'articolo 70-bis del contratto 21 maggio 2018 è auspicabile, ma non obbligatorio, che le attività che la legittimano (attività disagiate o rischiose o che implicano il maneggio di valori) siano svolte dal personale in maniera «continuativa».
Nel caso di personale part-time l'importo, definito in sede di contrattazione integrativa, deve essere riproporzionato, anche nel caso in cui l'azione determini un importo inferiore al valore minimo previsto dal contratto nazionale.
Questi i chiarimenti forniti l'Aran con il parere 18.04.2019 n. 3072 di prot..
Il presupposto della continuità
L'articolo 70-bis del nuovo contratto, sulla spinta dell'atto di indirizzo del Comitato di settore e per semplificare le voci del trattamento accessorio, ha introdotto l'indennità di condizioni lavoro che accorpa le precedenti indennità di rischio, disagio e maneggio valori, fermi restando, comunque, i presupposti che giustificavano l'erogazione dei compensi.
Le vecchie disposizioni contrattuali legavano, in qualche modo, il riconoscimento delle indennità al presupposto della «continuità» dell'attività prestata dal dipendente escludendo, come peraltro affermato in più occasioni dalla stessa Aran, l'erogazione nel caso di attività svolte dal dipendente in modo non continuativo o saltuario o sporadico.
Un ente, nel rilevare che nell'articolo 70-bis non vi è alcun riferimento al presupposto della continuità della prestazione ma semplicemente allo «svolgimento di attività», chiede all'Aran se la nuova indennità debba essere riconosciuta solo al personale che svolge attività disagiate o rischiose o che implicano il maneggio di valori in maniera continuativa o, possa essere riconosciuta anche a coloro che svolgono queste attività in maniera occasionale.
Per l'Agenzia l'assenza nel nuovo contratto di una espressa indicazione in tal senso non impedisce, nell'ambito del contratto collettivo integrativo, di limitare il riconoscimento dell'indennità condizioni di lavoro solo alle ipotesi di lavoratori che svolgono in maniera continuativa le attività richieste. La previsione, si legge nel parere, eviterebbe erogazioni eccessivamente generalizzate e parcellizzate che porterebbero di fatto a rischi di concreto e insostenibile impoverimento dei fondi delle risorse decentrate.
Dunque è in sede di contrattazione integrativa che si dovrà giocare questa delicata partita.
Il riproporzionamento
L'indennità, che può variare entro i valori minimi e massimi giornalieri da 1 a 10 euro, deve essere riproporzionata in relazione al tempo di lavoro previsto nell'ambito del rapporto di lavoro a tempo parziale. Ma cosa accade se dal riproporzionamento dell'indennità giornaliera si determina un importo inferiore al valore minimo previsto dal contratto nazionale? Deve essere, comunque, sempre garantito il riconoscimento di almeno 1 euro?
Per l'Agenzia non ci sono dubbi: i valori minimi e massimi previsti per l'indennità in questione si riferiscono all'ipotesi ordinaria del rapporto di lavoro a tempo pieno. Pertanto, il riproporzionamento riguarda anche il valore minimo anche nel caso in cui lo portasse alla determinazione di un importo inferiore ad 1 euro (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 06.05.2019).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Niente firma definitiva del contratto integrativo se manca l'ok della giunta.
Nel caso in cui la giunta comunale non si ritenga soddisfatta dell'accordo raggiunto in sede di contrattazione integrativa -che ci sia o meno l'atto di indirizzo preventivo al Presidente della delegazione di parte pubblica- la preintesa raggiunta dalle parti non potrà essere sottoscritta in via definitiva, anche con parere positivo rilasciato dall'organo di revisione contabile.
Queste sono le ferme indicazioni contenute nell'orientamento applicativo 03.04.2019 CFL 52.
Il caso
Il Presidente di parte pubblica, nominato dalla giunta comunale per contrattare con le organizzazioni sindacali, dopo aver sottoscritto la preintesa con un parere positivo del collegio dei revisori dei conti, si è visto rifiutare dall'organo esecutivo l'ipotesi del contratto sottoscritta avevndo la giunta ritenuto non soddisfacenti gli accordi raggiunti.
La domanda posta ai tecnici dell'Aran riguarda le conseguenze del rifiuto e la sorte dell'ipotesi del contratto decentrato stipulato.
La risposta dell'Aran
Secondo l'Aran, il diniego dell'organo esecutivo -che è parte essenziale e fondamentale per la definitiva sottoscrizione del contratto integrativo- alla sottoscrizione definitiva blocca irrimediabilmente la conclusione della procedura. Infatti, a prescindere da un preventivo atto di indirizzo iniziale formulato al Presidente della delegazione di parte pubblica, l'autorizzazione alla sottoscrizione definitiva del contratto integrativo può essere data solo dalla giunta comunale.
Con questo atto, quindi, l'organo di vertice esprime le valutazioni di competenza in ordine alla conformità dei contenuti contrattuali anche agli obiettivi e ai programmi generali dell'ente, alla convergenza con le linee di politica sindacale e del personale perseguite dall'ente, all'utilizzo efficiente, efficace ed economico delle risorse disponibili, all'adeguamento del contratto integrativo alla soluzione di problemi organizzativi e funzionali dell'ente, alla coerenza dei costi del contratto integrativo con i vincoli di bilancio e con le altre norme contrattuali in materia di quantificazione delle risorse, al rispetto delle disposizioni inderogabili che incidono sulla misura e sulla corresponsione dei trattamenti accessori.
La corte dei conti (si veda Il quotidiano degli enti locali e della Pa del 28.08.2017) aveva già giudicato la preintesa priva di effetti giuridici con la conseguenza che qualsiasi altro adempimento, in sostituzione della sottoscrizione definitiva, non è sufficiente per il determinarsi degli effetti giuridici del contratto. L'attribuzione di compensi, quindi, in assenza della sottoscrizione definitiva non potrà che avvenire in violazione di legge (articolo 40, commi 3 e 3-bis, Dlgs 165/2001) con conseguenti responsabilità da parte di chi queste risorse abbia corrisposto. In altri termini, è solo con la sottoscrizione definitiva che il contratto integrativo diventa giuridicamente efficace e può essere applicato a tutti gli istituti normativi ed economici disciplinati.
In conclusione, pur in presenza di parere favorevole reso dell'organo di controllo, la mancanza dell'autorizzazione definitiva da parte dell'organo di vertice impedisce la sottoscrizione definitiva del contratto integrativo (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 08.04.2019).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Relazioni sindacali / In mancanza di un preventivo atto di indirizzo dell’organo di governo dell’ente e, pure in presenza di una certificazione positiva degli oneri contrattuali da parte del soggetto istituzionalmente preposto al controllo, può il suddetto organo di governo non approvare l’ipotesi di accordo e non autorizzare il presidente della delegazione trattante di parte pubblica alla sottoscrizione definitiva del contratto integrativo?
Relativamente alla particolare problematica prospettata, si ritiene utile precisare quanto segue.
L’autorizzazione alla sottoscrizione da parte dell’organo di vertice del contratto integrativo, sulla base delle vigenti regole contrattuali e legali in materia, è un elemento essenziale della procedura negoziale decentrata.
Essa, infatti, a prescindere dalla circostanza che sia intervenuto o meno, all’inizio della procedure, uno specifico atto di indirizzo da parte dello stesso, rappresenta l’atto con il quale l’organo di vertice esprime le valutazioni di competenza in ordine alla conformità dei contenuti contrattuali anche agli obiettivi ed ai programmi generali dell’ente, alla convergenza con le linee di politica sindacale e del personale perseguite dall’ente, all’utilizzo efficiente, efficace ed economico delle risorse disponibili, all’adeguamento del contratto integrativo alla soluzione di problemi organizzativi e funzionali dell’ente, alla coerenza dei costi del contratto integrativo con i vincoli di bilancio e con le altre norme contrattuali in materia di quantificazione delle risorse, al rispetto delle disposizioni inderogabili che incidono sulla misura e sulla corresponsione dei trattamenti accessori. Pertanto, pur in presenza di parere favorevole reso dell’organo di controllo, la mancanza di tale atto dell’organo di vertice impedisce la sottoscrizione definitiva del contratto integrativo (orientamento applicativo 03.04.2019 CFL 52 - link a www.aranagenzia.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Nuove discipline per la polizia locale / Ai fini dell’erogazione dell’indennità di servizio esterno, di cui all’art. 56-quinquies, del CCNL delle Funzioni Locali del 21.05.2018, il presupposto del “servizio esterno” deve essere inteso in senso restrittivo, solo cioè come servizio “su strada” oppure in senso più ampio, come “servizio esterno di vigilanza sul territorio”, con riferimento cioè a tutte le molteplici funzioni della polizia locale sul territorio?
Poiché la clausola contrattuale, ai fini del riconoscimento dell’indennità, fa riferimento alla prestazione giornaliera ordinaria resa in servizi esterni di vigilanza “in via continuativa”, la stessa può essere corrisposta al personale che, in base alla programmazione dei turni di servizio, è assegnato al servizio esterno solo per alcuni giorni nel mese?
Relativamente alle particolari problematiche esposte, si ritiene utile precisare quanto segue:
   1) sulla base delle disposizioni espressamente stabilite nell’art. 56-quinquies del CCNL delle Funzioni Locali del 21.05.2018, il riconoscimento della indennità ivi prevista può essere garantito solo a quel personale della polizia locale che, continuativamente, e, quindi, in maniera non saltuaria o occasionale, sulla base dell’organizzazione del lavoro adottata, renda effettivamente la propria prestazione lavorativa ordinaria in servizi di vigilanza esterni sul territorio, fuori degli uffici, nell’ambito non solo della vigilanza stradale ma di tutte le altre molteplici funzioni della polizia locale;
   2) nei casi particolari in cui, per particolari esigenze organizzative dell’ente, o, in quelli di fruizione da parte del dipendente di specifici permessi ad ore, previsti sia dalla legge che dalla contrattazione collettiva, la prestazione lavorativa nei servizi esterni non copra la durata della giornata lavorativa, l’indennità sarà necessariamente riproporzionata tenendo conto solo delle ore effettivamente rese nei servizi esterni. La disciplina contrattuale, infatti, ai fini del riconoscimento dell’indennità fa riferimento “all’effettivo svolgimento del servizio esterno”.
Ugualmente, per le medesime motivazioni, l’indennità di cui tratta non potrà essere erogata nei casi di assenze per l’intera giornata lavorativa, qualunque sia la motivazione della stessa (orientamento applicativo 03.04.2019 CFL 51 - link a www.aranagenzia.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Nuovo fondo risorse decentrate / Nel caso di cessazione dei contratti di somministrazione posti in essere dall’ente, il fondo dell’art. 67 del CCNL delle Funzioni Locali del 21.05.2018, deve essere decurtato delle risorse che vi sono confluite, a seguito dell’applicazione dell’art. 52, comma 5, del medesimo CCNL del 21.05.2018, secondo il quale, per il finanziamento del trattamento accessorio del personale somministrato, è previsto uno specifico stanziamento di spesa a carico del bilancio dell’ente nell’ambito del progetto di attivazione dei contratti di somministrazione a tempo determinato?
L’art. 52, comma 5, del CCNL delle Funzioni Locali del 21.05.2018, espressamente dispone: “I lavoratori somministrati, qualora contribuiscano al raggiungimento di obiettivi di performance o svolgano attività per le quali sono previste specifiche indennità, hanno titolo a partecipare all’erogazione dei connessi trattamenti accessori, secondo i criteri definiti in contrattazione integrativa. I relativi oneri sono a carico dello stanziamento di spesa per il progetto di attivazione dei contratti di somministrazione a tempo determinato, nel rispetto dei vincoli finanziari previsti dalle vigenti disposizioni di legge in materia.”
Pertanto, in virtù di tale clausola contrattuale, è prevista una particolare ed autonoma modalità di finanziamento del trattamento economico accessorio del personale in servizio presso l’ente sulla base di un contratto di somministrazione a termine mediante uno specifico stanziamento, a carico del bilancio, nell’ambito del progetto che ne è alla base e per tutta la durata dello stesso.
Tali risorse confluiscono nel fondo e sono disponibili in sede di contrattazione integrativa ma solo, come detto, con la specifica finalità di consentire l’erogazione dei trattamenti economici accessori ai lavoratori somministrati, nel rispetto delle regole negoziali in materia valevoli perla generalità del rimanente personale e, quindi, proprio per tale finalizzazione, solo per il periodo in cui il personale di cui si tratta presta servizio presso l’ente.
Ciò comporta, che una volta esaurito il progetto, con il conseguente venire meno dei contratti di somministrazioni posti in essere nell’ambito dello stesso, il fondo deve essere necessariamente ridotte delle risorse che vi erano confluite, ai sensi del citato art. 52, comma 5, del CCNL del 21.05.2018.
Mancherebbe, infatti, ogni giustificazione al loro ulteriore mantenimento nel fondo, essendo venuta meno la ragione giustificativa dell’inserimento nello stesso di tali risorse (orientamento applicativo 03.04.2019 CFL 50 - link a www.aranagenzia.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Posizioni organizzative, nuova valutazione.
Retribuzione di risultato non più compresa tra una percentuale minima ed una massima della retribuzione di posizione per i funzionari incaricati come posizioni organizzative.
A conferma della radicale modifica del sistema di valutazione delle posizioni organizzative, determinata dal Ccnl 21/05/2018, giunge il parere dell'Aran (orientamento applicativo 03.04.2019 CFL 49).
Pur dedicato al tema dell'eventuale maggiorazione del risultato per i funzionari incaricati come posizione organizzativa a scavalco tra due enti, il parere afferma, condivisibilmente, che a seguito della nuova disciplina contrattuale «deve ritenersi integralmente e definitivamente disapplicata la precedente disciplina della retribuzione di risultato delle posizioni organizzative contenuta nell'art. 10, comma 3, del Ccnl del 31.03.1999, che rappresentava la cornice di riferimento anche del sopra citato art. 14, comma 5, del Ccnl del 21/5/2004».
Secondo le previsioni del superato articolo 10, comma 3, del Ccnl 31/12/1999, «l'importo della retribuzione di risultato varia da un minimo del 10% ad un massimo del 25% della retribuzione di posizione attribuita»; il tetto poteva ascendere al 30% proprio nel caso degli incarichi a scavalco tra più enti. Il Ccnl 21/5/2018 non ha riprodotto questa disposizione. Il che è chiara indicazione dell'intenzione delle parti negoziali di modificare alla radice il sistema di premialità per le posizioni organizzative.
Al posto della vecchia disciplina, l'articolo 15, comma 4, del nuovo Ccnl stabilisce: «Gli enti definiscono i criteri per la determinazione e per l'erogazione annuale della retribuzione di risultato delle posizioni organizzative, destinando a tale particolare voce retributiva una quota non inferiore al 15% delle risorse complessivamente finalizzate alla erogazione della retribuzione di posizione e di risultato di tutte le posizioni organizzative previste dal proprio ordinamento».
Dunque, non esiste più alcuna norma contrattuale che garantisca un risultato minimo o comunque limiti il massimo in percentuale rispetto alla retribuzione di posizione. Gli enti dovranno conglobare in un unico capitolo di bilancio i finanziamenti destinati, fino al 2017, al pagamento delle retribuzioni di posizione e risultato; di questa somma, almeno il 15% dovrà essere destinata alla retribuzione di posizione.
Il sistema di valutazione dovrà essere rivisto: nella sostanza, i punteggi ottenuti da ciascun funzionario incaricato come posizione organizzativa, ottenuti secondo criteri valutativi che sono oggetto di contrattazione, determineranno quanto di quel sotto-capitolo di almeno il 15 della spesa complessiva sarà assegnato a ciascuno. Più alto sarà il punteggio, maggiore sarà il premio spettante, a prescindere dalla retribuzione di posizione attribuita.
L'eliminazione della forcella 10-25% rispetto alla retribuzione di posizione, disposta dal contratto nazionale impedisce agli enti di reintrodurla, anche in modo solo parziale col contratto decentrato o col sistema di valutazione (articolo ItaliaOggi del 12.04.2019).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Nuova disciplina delle posizioni organizzative / Nel caso di utilizzo di un dipendente a tempo parziale, già titolare di una posizione organizzativa presso l’ente di appartenenza ed al quale sia conferito un altro incarico di posizione organizzativa dall’ente che si avvale delle sue prestazioni, ai sensi dell’art. 14 del CCNL del 22.01.2004, trova ancora applicazione la disciplina del comma 5 del suddetto art. 14 (“….Per la eventuale retribuzione di risultato l’importo può variare da un minimo del 10% fino ad un massimo del 30% della retribuzione di posizione in godimento. ….)?
In ordine a tale particolare problematica, si ritiene utile precisare quanto segue:
   - anche la disciplina dell’art. 14, comma 5, del CCNL del 22.01.2004, nella parte relativa alla quantificazione della retribuzione di risultato, nel caso di incarico di posizione organizzativa conferito al medesimo dipendente presso l’ente di appartenenza e presso altro ente che lo utilizzi a tempo parziale o nell’ambito dei servizi in convenzione (da un minimo del 10% ad un massimo del 30% della retribuzione di posizione in godimento), non è più applicabile a seguito dell’introduzione delle nuove disposizioni in materia di retribuzione di risultato delle posizioni organizzative contenute nell’art. 15, comma 4, del CCNL delle Funzioni Locali del 21.05.2018;
   - infatti, nell’ambito della nuova disciplina, analogamente a quanto avviene per la retribuzione di risultato della dirigenza, è previsto solo che al finanziamento della retribuzione di risultato deve essere destinata una quota non inferiore al 15% del complessivo ammontare delle risorse finalizzate all’erogazione della retribuzione di posizione e di risultato di tutte le posizione organizzative previste dall’ordinamento dell’ente.
Gli enti definiscono, poi, autonomamente, in sede di contrattazione integrativa, i criteri generali per la determinazione della retribuzione di risultato delle diverse posizioni organizzative, nell’ambito delle risorse a tal fine effettivamente disponibili. A seguito di tale nuova regolamentazione, deve ritenersi integralmente e definitivamente disapplicata la precedente disciplina della retribuzione di risultato delle posizioni organizzative contenuta nell’art. 10, comma 3, del CCNL del 31.03.1999, che rappresentava la cornice di riferimento anche del sopra citato art. 14, comma 5, del CCNL del 21.05.2004;
   - pertanto, anche nel caso in esame la disciplina applicabile deve essere individuata nelle previsioni dell’art. 15, comma 4, del CCNL delle Funzioni Locali del 21.05.2018 (orientamento applicativo 03.04.2019 CFL 49 - link a www.aranagenzia.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Indennità condizioni di lavoro / Ai fini dell’applicazione dell’art. 70-bis del CCNL delle Funzioni Locali del 21.05.2018, concernente l’indennità per particolari condizioni di lavoro, l’importo massimo di € 10 mensili è stabilito per ciascuna delle fattispecie considerate (attività disagiate o comportanti esposizione a rischi esposte a rischio o implicanti il maneggio valori) e, quindi, può essere determinato fino ad un massimo di € 30 mensili oppure esso è unico e complessivo per tutte le stesse (massimo € 10 mensili)?
Relativamente alla particolare problematica esposta, si ritiene utile precisare quanto segue.
Con l'art. 70-bis del CCNL delle Funzioni Locali del 21.05.2018, in coerenza con una specifica indicazione dell’atto di indirizzo del Comitato di settore ed al fine di introdurre una semplificazione delle voci del trattamento accessorio del personale, è stata prevista una nuova ed unica voce indennitaria, denominata “Indennità condizioni di lavoro", che accorpa le precedenti indennità di rischio, disagio e maneggio valori, fermo restando, comunque, i presupposti fattuali che giustificavano l’erogazione di tali compensi.
Infatti, essa vale a remunerare, pur sempre, lo svolgimento, da parte dei lavoratori, di attività disagiate o rischiose in quanto pericolose o dannose per la salute o implicanti il maneggio di valori.
La nuova indennità è commisurata ai giorni di effettivo svolgimento delle attività legittimanti ed il suo ammontare è determinato in sede di contrattazione integrativa, sulla base di specifici criteri individuati direttamente dal CCNL, e cioè:
   a) l’effettiva sussistenza ed incidenza di ciascuna delle condizioni legittimanti sulle attività svolte dal dipendente;
   b) le caratteristiche istituzionali, dimensionali, sociali e ambientali degli enti interessati e degli specifici settori di attività.
Quanto sopra detto, pertanto, evidenzia, che, come sottolineato nella stessa formulazione della clausola contrattuale, si tratta di una unica indennità, che vale a remunerare, anche complessivamente, tutte le diverse fattispecie ivi considerate, nell’ambito di un importo massimo di € 10 giornalieri.
La circostanza che venga in considerazione solo una o più delle condizioni legittimanti, come evidenziato alla precedente lett. a), può valere solo a determinare il concreto ammontare dell’indennità di cui si tratta all’interno del tetto massimo di € 10.
Così, ad esempio, l’indennità potrebbe essere riconosciuta in un importo più elevato a favore del lavoratore che, addetto al maneggio valori, si trovi ad operare anche in una situazione di disagio, rispetto ad altro lavoratore che, invece, renda solo la propria prestazione in una condizione di disagio.
Si esclude, pertanto, che, per ogni fattispecie, possa essere riconosciuta l’indennità in uno specifico importo di €10, per cui nel caso di concomitanza delle stesse, con riferimento ad un unico lavoratore, possa essere previsto anche un ammontare massimo di € 30 giornalieri (orientamento applicativo 03.04.2019 CFL 48 - link a www.aranagenzia.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Nuova disciplina delle posizioni organizzative / Un ente Parco può utilizzare a tempo parziale un lavoratore dipendente da altro ente, ai sensi dell’art. 14 del CCNL del 22.01.2004 e conferire allo stesso un incarico di posizione organizzativa, con le modalità definite dall’art. 17, comma 6, del CCNL delle Funzioni Locali del 21.05.2018?
Relativamente alla particolare problematica esposta, si ritiene necessario preliminarmente evidenziare che un ente di tale tipologia ente non possa avvalersi della disciplina dell’art. 14 del CCNL del 22.01.2004 in materia di personale utilizzato a tempo parziale e servizi in convenzione.
Infatti, per espressa previsione delle parti negoziali (come si evince dalla formulazione della clausola negoziale: “1. Al fine di soddisfare la migliore realizzazione dei servizi istituzionali e di conseguire una economica gestione delle risorse, gli enti locali possono utilizzare..”), possono avvalersi di questa disciplina esclusivamente “gli enti locali”.
Per l’esatta definizione degli enti rientranti in tale nozione occorre fare riferimento all’art. 2 del D.Lgs. n. 267/2000.
Conseguentemente, mentre un Comune può indubbiamente avvalersi del personale di un Parco, utilizzando le possibilità previste dall’art. 14 del CCNL del 22.01.2004, nel rispetto delle condizioni e dei limiti ivi previsti, un Parco non può, invece, utilizzare personale di un Comune facendo riferimento alla medesima disciplina contrattuale.
Per soddisfare le proprie esigenze organizzative ed operative, l’ente, potrebbe, eventualmente, valutare l’opportunità di fare ricorso ad una delle diverse forme di assegnazione temporanea previste dalla vigente normativa (ad esempio, il comando).
Esclusa la possibilità del ricorso al citato art. 14 del CCNL del 22.01.2004 nella fattispecie prospettata, non si pone neppure il problema della possibile applicazione dell’art. 17, comma 6, del CCNL delle Funzioni Locali del 21.05.2018 (possibilità di maggiorare la retribuzione di posizione di una posizione organizzativa conferita ad un lavoratore utilizzato a tempo parziale e titolare di altro incarico di posizione organizzativa presso l’ente di appartenenza sino ad un massimo del 30% del valore della stessa) (orientamento applicativo 03.04.2019 CFL 47 - link a www.aranagenzia.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Nuovo fondo risorse decentrate / Un ente ammesso alla procedura di riequilibrio finanziario, ai sensi dell’art. 243-bis, del D.Lgs. n. 267/2000, può inserire le risorse variabili di cui all’art. 67, comma 3, lett. e), del CCNL delle Funzioni Locali del 21.05.2018 (risparmi accertati a consuntivo derivanti dall’applicazione della disciplina del lavoro straordinario relativi all’anno precedente)?
E’ possibile riportare nel Fondo per le risorse decentrate dell’anno successivo le economie derivanti dal non integrale utilizzo delle risorse stabili degli anni precedenti?
Relativamente alle particolari problematiche esposte, si ritiene opportuno precisare quanto segue.
La fattispecie concernente la possibilità di incrementare le risorse variabili da parte degli enti che versino in condizioni di deficitarietà strutturale o che abbiano avviato procedure di riequilibrio finanziario trova una sua specifica regolamentazione nell’art. 67, comma 6, terzo periodo, del CCNL delle Funzioni Locali del 21.05.2018, secondo il quale: “Gli enti che versino in condizioni di deficitarietà strutturale o che abbiano avviato procedure di riequilibrio finanziario, come definite e disciplinate da disposizioni di legge o attuative di queste ultime, in vigore per le diverse tipologie di enti del comparto, ferma l’impossibilità di procedere ad incrementi delle complessive risorse di cui al periodo precedente, sono comunque tenuti ad applicare tutte le misure di riequilibrio previste dalle suddette disposizioni, anche in ordine alla riduzione o totale eliminazione delle risorse stesse.”.
Si tratta di una disciplina completamente diversa e distinta da quella dettata del precedente periodo 2 del citato comma 6 dell’art. 67, che, prende in considerazione solo la specifica situazione degli enti che si trovino in condizioni di dissesto.
Questi enti, infatti, non possono procedere ad alcuno stanziamento di risorse variabili, fatte salve le sole quote di risorse previste dal comma 3, lett. c), del medesimo l’art. 67, destinate a finanziare compensi da corrispondere obbligatoriamente sulla base delle disposizioni legislative ivi richiamate.
Gli enti, invece, considerati dall’art. 67, comma 6, terzo periodo, come si evince dalla lettura della clausola contrattuale, si trovano nella condizione di poter procedere allo stanziamento di risorse variabili (ivi comprese quelle della lett. e), del comma 3, del medesimo art. 67), ma il relativo importo non può, comunque, essere incrementato e superare, conseguentemente, quello delle risorse di cui si tratta, sempre di natura variabile, complessivamente già previste nell’anno precedente.
In tale limite dell’anno precedente, comunque, non rientrano quelle risorse il cui stanziamento è consentito anche agli enti in stato di dissesto e cioè quelle previste dal comma 3, lett. c), del medesimo l’art. 67, dato che la clausola del terzo periodo fa riferimento alle “complessive risorse di cui al periodo precedente”.
Se queste risorse sono consentite, in deroga, agli enti in dissesto non possono che ritenersi, in deroga al vincolo del limite anche per gli enti in condizioni di deficitarietà strutturale o che abbiano avviato procedure di riequilibrio finanziario.
Non rientrano nel regime dell’art. 67, comma 6, del CCNL del 21.05.2018, inoltre, le risorse di cui all’art. 68, comma 1, ultimo periodo, del CCNL del 21.05.2018, secondo il quale: “Sono infine rese disponibili eventuali risorse residue di cui all’art. 67, commi 1 e 2, non integralmente utilizzate in anni precedenti, nel rispetto delle disposizioni in materia contabile.”.
Infatti, si tratta delle risorse stabili che, non utilizzate in un anno, qualunque sia la motivazione del mancato utilizzo, si traducono in un incremento, una tantum, delle risorse variabili dell’anno successivo.
In proposito, si ricorda che, nella vigenza del precedente art. 17, comma 5, del CCNL dell’01.04.1999, che conteneva un’analoga previsione, il Ministero dell’Economia e delle Finanze nelle sue circolari e nelle sue note esplicative ha avuto modo di evidenziare che le risorse stabili destinate alla contrattazione integrativa, definitivamente non utilizzate nell’anno precedente, costituiscono un mero trasferimento temporale di spesa, nell’anno successivo, di somme già in precedenza certificate e che si tratta, comunque, di risorse variabili.
Si ricorda, infine, che, come precisato sempre dalla medesima disciplina contrattuale, resta, comunque, fermo l’obbligo per questa tipologia di enti di applicare, sempre, tutte le misure di riequilibrio previste dalle vigenti disposizioni di legge in materia, anche in ordine alla riduzione o totale eliminazione delle risorse stesse, procedendo, cioè, ove si renda necessario in applicazione delle suddette norme, anche alla riduzione o alla totale soppressione delle risorse di cui si tratta (orientamento applicativo 03.04.2019 CFL 46 - link a www.aranagenzia.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Nuovo fondo risorse decentrate / Ai fini della corretta applicazione dell’art. 67, comma 2, lett. a), del CCNL delle Funzioni Locali del 21.05.2018, nella nozione di “…unità di personale destinatarie del presente CCNL in servizio alla data del 31.12.2015…”, utilizzata dalle parti negoziali, per consentire la determinazione dell’ammontare delle risorse previste dalla suddetta clausola contrattuale, si può ricomprendere anche il personale con contratto a tempo determinato in servizio a quella data?
Si può tenere conto anche del personale in servizio con contratto di somministrazione? Nel caso di personale in servizio al 31.12.2015 con rapporto di lavoro a tempo parziale, il valore di € 83,20 deve essere riproporzionato?
Relativamente alle particolari problematiche esposte, si ritiene utile precisare quanto segue:
   a) in base all’art. 67, comma 2, lett. a), del CCNL delle Funzioni Locali del 21.05.2018, l’incremento delle risorse decentrate stabili, pari all’importo di € 83,20, deve essere disposto “per le unità di personale destinatarie del presente CCNL (ndr. CCNL del 21.05.2018) in servizio alla data del 31.12.2015….”.
Sulla base di tale ampia indicazione e del riferimento alle “unità di personale destinatarie del presente CCNL”, si ritiene che l’incremento debba essere effettuato computando anche le unità di personale assunto a tempo tempo determinato ed in servizio alla data del 31.12.2015, dato che anche i lavoratori a tempo determinato rientrano tra di destinatari e delle disposizioni del CCNL del 21.05.2018, come espressamente disposto dall’art. 1, comma 1, del suddetto CCNL concernente il campo di applicazione;
   b) non si ritiene, invece, che possano essere computati i lavoratori in servizio con contratto si somministrazione sia per la mancanza di una indicazione espressa in tal senso nella clausola contrattuale, sia per le particolari modalità di finanziamento del trattamento economico accessorio del suddetto personale nell’ambito del progetto e per tutta la durata dello stesso;
   c) l’importo annuo di € 83,20 dovrebbe essere computato per intero, anche in caso di presenza in servizio presso l’ente, alla data del 31.12.2015, di personale con rapporto di lavoro a tempo parziale. Infatti, il suddetto personale, nel rispetto delle norme contrattuali e legali in materia, può sempre richiedere la trasformazione del rapporto da tempo parziale a tempo pieno (orientamento applicativo 03.04.2019 CFL 45 - link a www.aranagenzia.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Specifica prestazione, indennità aggiuntive ok. I chiarimenti in un recente parere emesso dall’Aran.
Ad alcune posizioni lavorative è consentito percepire indennità aggiuntive, strettamente connesse ad una specifica prestazione, che trovano in apposite disposizioni di legge la fonte che abilita all'erogazione (a titolo di esempio i compensi per incentivi tecnici, previsti dalla normativa sugli appalti).
Tali posizioni costituiscono un indubbio vantaggio rispetto alla generalità degli altri dipendenti che, non avendo queste tipologie di incarichi, non possono accedere alla relativa incentivazione; per attenuare la suddetta posizione di vantaggio è prevista, tra le materie oggetto di contrattazione decentrata (art. 7, comma 4, lettera j) e per i titolari di posizione organizzativa, la definizione dei criteri per correlare tali compensi con la retribuzione di risultato.
Una volta determinata l'entità della retribuzione di risultato, spettante in base all'esito della valutazione individuale, si può procedere alla riduzione, secondo i criteri determinati in sede di contrattazione decentrata, per esempio, fino ad una percentuale massima della medesima retribuzione.
Si deve ritenere, infatti, che l'effetto compensatorio della riduzione della retribuzione di risultato non debba arrivare fino al punto di eliminare ogni diritto, sia perché si tratta di un istituto accessorio di natura incentivante esplicitamente previsto dal Ccnl e sia perché la retribuzione di risultato è strettamente correlata alla performance individuale.
Con un recente parere l'Aran (orientamento applicativo 03.04.2019 CFL 44) si è espressa nel senso che tale correlazione può riguardare anche il personale non titolare di posizione organizzativa, qualora ciò sia stabilito in sede di contrattazione decentrata alla quale è consentito, appunto, definire la correlazione, e quindi il rapporto anche quantitativo, tra compensi connessi alla performance (individuale e collettiva) e l'entità dei compensi previsti da specifiche norme di legge.
Ciò potrà avvenire utilizzando la riserva di regolazione in materia di trattamenti economici, riconosciuta dalla legge alla contrattazione. L'art. 7, comma 4, lett. b), del Ccnl delle Funzioni locali affida alla contrattazione integrativa proprio «i criteri per l'attribuzione dei premi correlati alla performance», tra cui possono ben rientrare le regole per correggere il vantaggio derivante da specifici compiti. In sostanza, l'Aran ritiene che pur riferendosi la previsione di cui all'art. 7, comma 4, lett. j), del Ccnl al solo rapporto tra i compensi dell'art. 18, comma 11, lett. h) e la retribuzione di risultato dei titolari di posizione organizzativa, sia comunque consentita l'applicazione, con carattere di generalità, anche al personale non titolare di posizione organizzativa, ove esso sia condiviso dalle parti in sede decentrata.
D'altra parte l'espresso riferimento dell'art. 18 alle sole posizioni organizzative dipende probabilmente dal fatto che tale norma prevede la possibilità di erogare compensi aggiuntivi ai titolari posizione organizzative in deroga al principio generale sancito dall'art. 15 del medesimo contratto secondo il quale la retribuzione di posizione e di risultato «assorbe tutte le competenze accessorie» (articolo ItaliaOggi del 26.04.2019).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Premialità / L’art. 7, comma 3, lett. J), del CCNL delle Funzioni Locali del 21.05.2018 prevede, tra le materie di contrattazione integrativa, anche la definizione della la correlazione tra i compensi aggiuntivi per le posizioni organizzative (es: incentivi per funzioni tecniche) e la retribuzione di risultato.
In mancanza di una espressa indicazione in tal senso è possibile negoziare in sede decentrata anche la correlazione tra incentivi (es: incentivi per funzioni tecniche) e performance individuale/collettiva?
Relativamente alla particolare problematica prospettata, si ritiene che, stante la riserva di regolazione in materia di trattamenti economici riconosciuta dalla legge alla contrattazione collettiva, non sembrano sussistere impedimenti a che, in sede di contrattazione integrativa, ai sensi dell’art. 7, comma 4, lett. b), del CCNL delle Funzioni Locali del 21.05.2018, possano essere stabilite comunque regole per definire la correlazione e, quindi il rapporto anche quantitativo, tra compensi connessi alla performance (individuale e collettiva) e l’entità dei compensi previsti a favore di particolari categorie di personale, da specifiche norme di legge, anche al fine di evitare situazioni di indubbio ed ingiustificato vantaggio a favore dei dipendenti operanti presso determinati servizi.
In sostanza, si ritiene che il principio, esplicitato dall’art. 7, comma 4, lett. j), del CCNL del 21.05.2018, con espresso riferimento al solo rapporto tra i compensi dell’art. 18, comma 11, lett. h), del medesimo CCNL del 21.05.2018 e la retribuzione di risultato dei titolari di posizione organizzativa, possa essere, comunque, applicato, con carattere di generalità, anche al rapporto tra incentivi connessi alla performance e l’ammontare di alcune specifiche tipologie di altri trattamenti economici accessori previsti da norme di legge anche per il personale non titolare di posizione organizzativa, ove esso sia condiviso dalle parti in sede decentrata (orientamento applicativo 03.04.2019 CFL 44 - link a www.aranagenzia.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Responsabilità disciplinare / L’art. 3, comma 6, del CCNL del Comparto Regioni-Autonomie Locali dell’11.04.2008, per il caso della sanzione della sospensione dal servizio con privazione della retribuzione da 11 giorni a 6 mesi, prevedeva, per il periodo della sospensione, la corresponsione al lavoratore di una indennità pari al 50% della retribuzione indicata all'art. 52, comma 2, lettera b), del CCNL 14.09.2000 (poi art. 10, comma 2, del CCNL del 09.05.2006).
La nuova disciplina di tale sanzione contenuta nell’art. 59, comma 8, del CCNL delle Funzioni Locali non prevede più tale indennità.
Alla luce di quanto sopra detto, nel caso in cui venga irrogata, oggi, la sanzione disciplinare della sospensione dal servizio con privazione della retribuzione di cui si tratta per un fatto commesso nel 2009 (procedimento avviato nella vigenza del CCNL del 2008), si può ancora applicare il citato art. 3, comma 6, del CCNL del Comparto Regioni-Autonomie Locali, vigente al tempo della avvio del procedimento, con il riconoscimento dell’indennità, o si deve fare riferimento alla nuova disciplina che la esclude?
L’avviso della scrivente Agenzia è nel senso che la nuova disciplina della sospensione dal servizio con privazione della retribuzione da 11 giorni fino a 6 mesi, senza corresponsione di alcun assegno alimentare, ai sensi dell’art 59, comma 8, del CCNL del 21.05.2018, possa trovare applicazione solo per le infrazioni commesse successivamente all’entrata in vigore del nuovo codice disciplinare.
Infatti, si tratta di una indicazione pienamente conforme alle previsioni dall’art. 59, comma 12, del medesimo CCNL del 21.05.2018, relativamente alla fase di prima applicazione della nuova disciplina contrattuale, espressamente dispone: “…..il codice disciplinare deve essere obbligatoriamente reso pubblico nelle forme di cui al comma 11, entro 15 giorni dalla data di stipulazione del CCNL e si applica dal quindicesimo giorno successivo a quello della sua applicazione.” (orientamento applicativo 03.04.2019 CFL 43 - link a www.aranagenzia.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Sistema di classificazione / A quale modello di relazioni sindacali deve essere ricondotta la materia della eventuale integrazione della disciplina della valutazione della performance individuale con i criteri dell’esperienza maturata negli ambiti professionali di riferimento e delle competenze acquisite e certificate a seguito di processi formativi?
Nel merito del quesito formulato, relativamente alla particolare problematica esposta, si ritiene utile precisare quanto segue:
   a) spetta alla contrattazione integrativa, ai sensi dell’art. 7, comma 4, lett. c), del CCNL delle Funzioni Locali del 21.05.2018, la scelta in ordine all’introduzione o meno , tra i criteri per l’attribuzione della progressione economica, anche di quelli “dell’esperienza professionale maturata negli ambiti professionali di riferimento, nonché delle competenze acquisite e certificate a seguito di processi formativi” (art. 16, comma 3, del CCNL del 21.05.2018);.
   b) la materia, invece, dei criteri generali dei sistemi di valutazione non forma oggetto di contrattazione integrativa, ma solo di confronto, ai sensi dell’art. 5, comma 3, lett. b), del CCNL del 21.05.2018 (orientamento applicativo 03.04.2019 CFL 42b - link a www.aranagenzia.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Relazioni sindacali / A quale modello di relazioni sindacali deve essere ricondotta la materia della eventuale integrazione della disciplina della valutazione della performance individuale con i criteri dell’esperienza maturata negli ambiti professionali di riferimento e delle competenze acquisite e certificate a seguito di processi formativi?
Nel merito del quesito formulato, relativamente alla particolare problematica esposta, si ritiene utile precisare quanto segue:
   a) spetta alla contrattazione integrativa, ai sensi dell’art. 7, comma 4, lett. c), del CCNL delle Funzioni Locali del 21.05.2018, la scelta in ordine all’introduzione o meno , tra i criteri per l’attribuzione della progressione economica, anche di quelli “dell’esperienza professionale maturata negli ambiti professionali di riferimento, nonché delle competenze acquisite e certificate a seguito di processi formativi” (art. 16, comma 3, del CCNL del 21.05.2018);.
   b) la materia, invece, dei criteri generali dei sistemi di valutazione non forma oggetto di contrattazione integrativa, ma solo di confronto, ai sensi dell’art. 5, comma 3, lett. b), del CCNL del 21.05.2018 (orientamento applicativo 03.04.2019 CFL 42a - link a www.aranagenzia.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Nuove discipline per la polizia locale / Nell’ambito della specifica finalità di cui all’art. 56-quater, comma 1, lett. c), del CCNL delle Funzioni Locali del 21.05.2018 (“erogazione di incentivi monetari collegati a obiettivi di potenziamento dei servizi di controllo finalizzati alla sicurezza urbana e stradale), è possibile finanziare, con quota parte delle risorse derivanti dai proventi delle violazioni stradali, di cui all’art. 208, commi 4, lett. c), e 5, del D.Lgs. n. 285/1992, l’indennità di servizio esterno di cui all’art. 56-quinquies, del medesimo CCNL del 21.05.2018?
Tra le altre diverse finalità ivi indicate, l’art. 56-quater, lett. c), del CCNL del 21.05.2018 delle Funzioni Locali, destina quota parte dei proventi delle violazioni stradali, di cui all’art. 208, commi 4, lett. c), e 5, del D.Lgs. n. 285/1992 anche all’“erogazione di incentivi monetari collegati a obiettivi di potenziamento dei servizi di controllo finalizzati alla sicurezza urbana e stradale.”. Si tratta di una indicazione ampia e generale.
Pertanto, in tale ambito, ad avviso della scrivente Agenzia, le risorse di cui si tratta possono essere utilizzate anche per il finanziamento dell’indennità di servizio esterno, in quanto anche questo compenso, per le nuove e maggiori prestazioni cui si collega (implementazione dei servizi esterni di vigilanza), si può configurare come strettamente funzionale al conseguimento di quegli obiettivi di potenziamento dei servizi di controllo finalizzati alla sicurezza urbana e stradale” (orientamento applicativo 03.04.2019 CFL 41 - link a www.aranagenzia.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Posizioni organizzative in più enti, maggiorazione del 30% a carico dell'utilizzatore.
L'onere della maggiorazione della retribuzione di posizione fino a un massimo del 30 per cento, prevista dall'articolo 17, comma 6, del contratto 21.05.2018, nell'ipotesi di conferimento di incarico di posizione organizzativa a personale utilizzato a tempo parziale presso altro ente o presso servizi in convenzione o unioni di Comuni, è a carico degli enti utilizzatori.
Lo ha chiarito l'Aran con l'orientamento applicativo 03.04.2019 CFL 40.
Si tratta di un'ipotesi piuttosto frequente in amministrazioni locali di piccola dimensione, in cui un ente si avvale del personale a tempo parziale incardinato presso un altro ente o presso servizi in convenzione, incaricandolo di posizione organizzativa.
La disciplina contrattuale
Il contratto nazionale chiarisce le modalità con cui avviene la regolazione dei rapporti, stabilendo puntualmente:
   a) da una parte, che l'ente di provenienza continua a corrispondere le retribuzioni di posizione e di risultato secondo i criteri nello stesso stabiliti, riproporzionate in base alla intervenuta riduzione della prestazione lavorativa;
   b) dall'altra parte, che l'ente, l'unione (posto che la disciplina interessi anche le unioni dei comuni) o il servizio in convenzione presso il quale è stato disposto l'utilizzo a tempo parziale corrispondono, con onere a proprio carico, le retribuzioni di posizione e di risultato in base alla graduazione della posizione attribuita e dei criteri presso gli stessi stabiliti, ovviamente in modo riproporzionato.
Peraltro, è anche stabilito, con una disposizione che ha determinato talune incertezze applicative, come, al fine di compensare la maggiore gravosità della prestazione svolta in diverse sedi di lavoro, sia possibile corrispondere una maggiorazione della retribuzione di posizione attribuita di importo non superiore al 30 per cento.
Il chiarimento
I punti dubbi essenzialmente due: rispettivamente, sulla base di commisurazione di questa maggiorazione (se è limitata alla quota a carico dell'ente utilizzatore oppure all'intero importo della posizione) nonché all'imputazione della spesa (se integralmente a carico dell'ente utilizzatore o pro quota a entrambi).
L'Aran è intervenuta, dunque, chiarendo, alla luce della disciplina contrattuale (la quale prevede espressamente che «…i soggetti di cui al precedente alinea possono altresì corrispondere con oneri a proprio carico…)» che solo l'ente utilizzatore a tempo parziale, il servizio in convenzione e l'unione di Comuni, che si avvalgono del lavoratore di altro ente, si assumono l'onere della maggiorazione fino al 30 per cento della retribuzione di posizione prevista dalla disciplina contrattuale.
È rilevante, infine, sottolineare che in un altro orientamento applicativo (CFL49) l'Aran ha chiarito che, invece, non è più applicabile la disciplina dell'articolo 14, comma 5, del contratto del 22.01.2004 che prevedeva la possibilità, nel caso di incarico di posizione organizzativa conferito al medesimo dipendente presso l'ente di appartenenza e presso altro ente che lo utilizzi a tempo parziale o nell'ambito dei servizi in convenzione, di elevare al 30 per cento la retribuzione di risultato (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 19.04.2019).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Nuova disciplina delle posizioni organizzative / L’art. 17, comma 6, delle Funzioni Locali del 21.05.2018 disciplina l’utilizzo in convenzione delle posizioni organizzative, prevedendo la possibilità di maggiorare la retribuzione di posizione sino ad un massimo del 30% del valore della stessa.
L’onere di tale maggiorazione compete all’ente che utilizza il lavoratore in convenzione?
Nell’ambito delle disposizioni particolari sulle posizioni organizzative sono state dettate, anche alcune previsioni concernenti le specifiche ipotesi di conferimento della titolarità di posizione organizzativa ad un dipendente utilizzato a tempo parziale presso altro ente o in un servizio convenzione o presso una unione di comuni e già titolare di altra posizione organizzativa presso l’ente di appartenenza (art. 17, commi 6 e 7, del CCNL delle Funzioni Locali del 22.01.2004), ai sensi degli art. 14 e 13 del CCNL del Comparto Regioni – Autonomie Locali del 22.01.2004 .
Sulla base della nuova disciplina, al fine di compensare la maggiore gravosità della prestazione svolta dall’unico lavoratore titolare di incarico di posizione organizzativa presso due diversi enti, i soggetti di cui sopra si è detto (l’ente utilizzatore a tempo parziale, il sevizio in convenzione e l’unione di comuni) possono riconoscere una maggiorazione della retribuzione di posizione relativa alla posizione organizzativa attribuita al suddetto lavoratore presso gli stessi, determinata in base ai criteri di graduazione dagli stessi adottati, di importo non superiore al 30% della stessa.
La disciplina contrattuale (art. 17, comma 6, comma 6, ultimo alinea), poi, prevede espressamente anche che “…i soggetti di cui al precedente alinea possono altresì corrispondere con oneri a proprio carico……)".
Quindi, solo l’ente utilizzatore a tempo parziale, il servizio in convenzione e l’unione di comuni, che si avvalgono del lavoratore di altro ente, si assumono l’onere della maggiorazione fino al 30% della retribuzione di posizione prevista dalla disciplina contrattuale.
Si ricorda, peraltro, che l’importo della retribuzione di posizione, determinato tenendo conto anche della eventuale maggiorazione dell’art. 17, comma 6, ultimo alinea, del CCNL del 21.05.2018, deve essere comunque riproporzionato in relazione alla durata prevista della prestazione lavorativa presso l’ente utilizzatore a tempo parziale, il servizio in convenzione e l’unione di comuni (orientamento applicativo 03.04.2019 CFL 40 - link a www.aranagenzia.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: La flessibilità oraria fa perdere l'indennità al personale in turnazione.
La flessibilità oraria, in entrata e in uscita, non è consentita al personale in turnazione, pena la perdita dell'indennità contrattuale, mentre una differenza oraria sovrapponibile è ammessa esclusivamente per il tempo necessario al cambio di turno.
Al contrario, in caso di impedimento (malattia, ferie, permessi), l'attribuzione della indennità è dovuta al personale che nella giornata abbia correttamente effettuato la propria turnazione (antimeridiana o pomeridiana). Viene confermato, infine, il solo pagamento della maggiorazione, prevista per la turnazione, in presenza del servizio reso nella giornata festiva infrasettimanale.
Sono questi gli indirizzi confermati dall'Aran, nel parere 20.03.2019 n. 2222 di prot..
La flessibilità oraria
Il contratto del 21.05.2018 ha previsto, in modo non dissimile dai contratti precedenti, che è oggetto di contrattazione integrativa la definizione dei criteri per l'individuazione di fasce temporali di flessibilità oraria in entrata e in uscita, al fine di conseguire una maggiore conciliazione tra vita lavorativa e familiare.
Flessibilità oraria che, tuttavia, non si concilia con le regole contrattuali della turnazione, pena la sovrapposizione delle attività in turno. Infatti, se il primo lavoratore, utilizzando la flessibilità oraria in ingresso, inizia la prestazione, ad esempio, alle 8,15, anziché alle 7,30 come stabilito per il suo turno, il servizio non è comunque reso per 45 minuti, in conflitto con le finalità del turno che è quella di garantire la continuità del servizio per almeno 10 ore continuative.
Analogo effetto interruttivo si determinerebbe nel caso in cui il lavoratore preso in considerazione, sempre in virtù della flessibilità oraria, anticipasse l'uscita alle 12,30 (rispetto alla prevista cessazione della prestazione alle ore 13,30), a nulla rilevando che il medesimo lavoratore recuperi, secondo le regole generali, il tempo fruito in flessibilità, in quanto questo si collocherebbe sempre e necessariamente al di fuori delle fasce della turnazione.
L'Aran ha precisato che l'unica flessibilità possibile è quella stabilita dall'articolo 23, comma 3, lettera b), secondo cui «l'adozione dei turni può anche prevedere una parziale e limitata sovrapposizione tra il personale subentrante e quello del turno precedente, con durata limitata alle esigenze dello scambio delle consegne».
Turnazione e assenze
Nel caso in cui una volta stabilita la rotazione tra due dipendenti, tra orario antimeridiano e pomeridiano, uno dei due si dovesse assentarsi per qualsiasi motivo (malattia, ferie, permesso o altro), questa situazione non modifica la condizione di turnista dell'altro lavoratore, il quale usufruirà dell'indennità per la turnazione effettuata anche in assenza di un servizio continuativo per un minimo di 10 ore previsto dal contratto (articolo 23 del contratto 21.05.2018).
Turnazione e festivo infrasettimanale
I tecnici dell'Aran confermano che, anche con il nuovo contratto stipulato, nulla è modificato in merito al servizio prestato dal personale turnista nella festività infrasettimanale. Così se il turno è articolato su cinque o sei giorni settimanali, esso ricomprende anche le eventuali festività ricadenti in detto periodo che dovranno essere considerate lavorative con diritto alla sola maggiorazione prevista nell'indennità di turno (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 29.03.2019).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Deroghe possibili alla flessibilità oraria, l'Aran conferma.
Il contratto collettivo nazionale di lavoro del comparto delle funzioni locali del 21 maggio 2018, con l'articolo 27, in un'ottica di potenziamento delle misure di conciliazione vita-lavoro, ha previsto la possibilità di rendere maggiormente flessibile la prestazione lavorativa del dipendente favorendone il giusto equilibrio tra esigenze personali e impegni di lavoro.
Si tratta di una novità assoluta per gli enti locali e, come tutte le novità, solleva diversi dubbi per chi concretamente deve darne applicazione.
È l'Aran, dopo un primo chiarimento (si veda l'orientamento applicativo Cfl35), che fornisce, con il parere 14.03.2019 n. 2096 di prot., ulteriori utili e importanti indicazioni sull'istituto.
Le possibili deroghe
Il comma 3 dell'articolo in questione dispone espressamente che l'eventuale debito derivante dalla disciplina dell'orario di lavoro flessibile «deve essere recuperato nell'ambito del mese di maturazione dello stesso, secondo le modalità e i tempi concordati con il dirigente». Per l'Aran la portata della disposizione non ha carattere assoluto ma può, entro certi limiti, essere derogata.
Così nel caso dell'eventuale sopraggiungere di un impedimento, oggettivo e imprevisto, che non consente al lavoratore il recupero orario entro il mese di maturazione (che è da intendersi come mese di calendario) del debito orario o, anche nell'ipotesi, ugualmente avente carattere di eccezionalità, della fruizione della flessibilità oraria proprio nell'ultimo giorno del mese, è possibile far slittare il termine del recupero al mese successivo a quello di maturazione.
Viene però individuata un'altra ipotesi di deroga: quella legata a esigenze di carattere organizzativo dell'ente stesso. Tuttavia, avverte l'Agenzia, occorre procedere con una certa prudenza nei comportamenti derogatori del datore di lavoro pubblico per evitare che gli stessi finiscano per ampliarsi e assumere carattere di regola generale. Si tratta di un'importante apertura che consente agli enti di evitare inutili irrigidimenti di una norma contrattuale che rappresenta, forse, più di altre un concreto strumento per conciliare le esigenze delle persone, le esigenze organizzative dell'ente e i bisogni dell'utenza.
Le ipotesi che giustificano il riconoscimento
Un'altra importante indicazione fornita dall'Aran con il parere n. 2096/2019 è quella per cui non è possibile estendere la portata della clausola contrattuale alle fattispecie non espressamente indicate al comma 4 (ovvero dipendenti che beneficiano delle tutele connesse alla maternità o paternità, assistono portatori di handicap, siano inseriti in progetti terapeutici, si trovano in situazioni di necessità connesse alla frequenza dei propri figli di asilo nido, scuole materne e scuole primarie o che siano impegnate in attività di volontariato).
Questo chiarimento in realtà spiazza molti enti locali che, avvalendosi dello schema di contratto contenuto nel quaderno Anci dello scorso 14.09.2018 (si veda Il Quotidiano degli enti locali e della Pa dell'08.10.2018), in sede di contrattazione integrativa hanno provveduto a disciplinare, o stanno valutando di farlo, ulteriori casistiche delle situazioni che possono dare luogo alla concessione dell'orario flessibile (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa dell'11.04.2019).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Anche il part-time aumenta il fondo.
Pian piano il contratto nazionale delle funzioni locali togle i veli e mostra la sua effettiva portata. In questo contesto, un ruolo chiave è ricoperto dall’Aran che in questi giorni risponde a tempo pieno ai quesiti delle amministrazioni locali.
Questa volta, l’importante chiarimento riguarda le modalità applicative dell’articolo 67, comma 2, lettera a), del contratto del 21.05.2018. La disposizione stabilisce che dal 31.12.2018 e a valere dall’anno 2019 il fondo per le risorse decentrate sia incrementato di un importo pari a 83,2 euro per ogni unità di personale presente al 31.12.2015, destinataria dello stesso contratto. I dubbi applicativi, sorti immediatamente dalla lettura del testo definitivo del contratto, erano stati accantonati, vista la decorrenza al 2019. Oggi i problemi non sono più rinviabili ed ecco l’intervento dell’Aran.
Il chiarimento dell'Aran.
Un Comune si interroga su come si devono quantificare i soggetti da considerare «unità di personale» destinatarie del contratto.
Un primo chiarimento era già intervenuto con il parere 06.09.2018 n. 15354 di prot. dell'Aran, dove dal calcolo erano stati esclusi il personale in comando, distacco, assegnazione temporanea, utilizzo a tempo parziale e istituti analoghi.
Quale motivazione, l’Agenzia scriveva che in caso contrario si sarebbe arrivati a incrementare le risorse del fondo in maniera stabile e permanente, a fronte di personale solo temporaneamente utilizzato dall’ente. Ovviamente questi soggetti sono computati dall’ente dal quale dipendono giuridicamente. Così si evita il doppio conteggio.
Sorgeva allora spontanea la domanda posta ora dal Comune: se questo è il perimetro entro il quale muoversi, nelle «unità di personale» vanno computati i dipendenti al 31.12.2015 con contratto a tempo determinato? E il personale a part-time deve essere conteggiato in relazione all’impegno lavorativo oppure per intero? L’Aran risponde a questi dubbi con il parere 27.02.2019 n. 1650 di prot..
Viene affermato che, come soggetti destinatari del contratto nazionale, anche i dipendenti a termine, se presenti alla fine del 2015, sono da considerarsi ai fini dell’incremento del fondo.
L’Agenzia chiarisce anche che sono da conteggiare i soggetti con contratto di lavoro subordinato in base al comma 557 della legge 311/2004, vale a dire i rapporti che possono essere stipulati dagli enti locali con meno di 5mila abitanti con dipendenti di altre pubbliche amministrazioni, anche se questi ultimi mantengono un contratto di lavoro a tempo pieno.
Posizione poco lineare
La posizione dell’Aran non sembra molto lineare: nel parere del settembre 2018 si affermava che non è possibile considerare il dipendente in comando in quanto utilizzato solo temporaneamente, mentre oggi sostiene che va conteggiato il personale a termine; a settembre si affermava che il lavoratore in comando non va conteggiato perché già considerato dall’ente da cui dipende giuridicamente; oggi si sostiene che si computano anche i dipendenti a termine previsti dal comma 557 della legge 311/2004, sicuramente già computati dall’ente da cui dipendono a tempo pieno.
In relazione ai lavoratori part-time, l’Aran sostiene che sono da considerare per intero. La motivazione consiste nella possibilità dei dipendenti con contratto di lavoro a tempo parziale di richiedere sempre la trasformazione a tempo pieno. Anche in questo caso la motivazione lascia un po’ perplessi (articolo Il Sole 24 Ore dell'11.03.2019).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Assunzioni in D3 se avviate prima del nuovo contratto. L'Aran spiega il regime transitorio.
Le assunzioni nella categoria D3 avviate con la comunicazione prevista dall'articolo 34-bis del Dlgs 165/2001 prima dello scorso 21 maggio devono essere completate con l'inquadramento in quella posizione, così come gli scorrimenti avviati prima di quella data.
Con l'orientamento applicativo 21.02.2019 CFL 39 abbiamo una attenta risposta ai numerosi dubbi esistenti sulla fase di prima applicazione delle disposizioni del contratto del triennio 2016/2018 che dispongono il superamento della distinzione tra posizioni giuridiche 1 e 3 quali inquadramenti iniziali nella categoria D, disponendo che tutti i nuovi inquadramenti vanno effettuati nella posizione giuridica ed economica 1.
La stessa norma stabilisce che rimangono inquadrati nella categoria D3, a esaurimento, quelli che lo sono già e che devono essere inquadrati in quella posizione i vincitori delle «procedure concorsuali in corso» alla data del 21.05.2018, cioè alla entrata in vigore della norma contrattuale. La logica ispiratrice della scelta contrattuale viene riassunta nella necessità di dare corso al contemperamento delle esigenze, per molti aspetti tra loro contrastanti, della «semplificazione del sistema di classificazione» nella categoria D e della salvaguardia della «validità della graduatoria concorsuale».
Le nuove assunzioni
In primo luogo il parere prende in esame le regole da applicare per le nuove assunzioni, sia tramite concorsi sia attraverso lo scorrimento delle graduatorie. Se l'ente alla data della entrata in vigore del contratto ha effettuato la comunicazione prevista dall'articolo 34-bis del Dlgs 165/2001, cioè quella finalizzata all'eventuale assegnazione di personale pubblico in disponibilità, si deve considerare comunque rientrante «nella deroga», quindi il o i vincitori vanno assunti in D3.
Si deve invece ricordare che, per la deliberazione della sezione regionale di controllo della Corte dei conti della Basilicata n. 36/2018 (si veda il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 10.10.2018), la procedura concorsuale si può considerare in corso solamente se alla data del 21.05.2018 era stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale il bando di concorso. Quindi una lettura ben più restrittiva di quella fornita dall'Aran.
Il parere ci offre delle indicazioni anche sulla fattispecie della assunzione tramite scorrimento delle graduatorie: se il provvedimento con cui viene data concreta attuazione alla previsione contenuta nel programma annuale e triennale del fabbisogno del personale è stato adottato prima del 21.05.2018, l'assunzione dovrà essere effettuata nella categoria D3, mentre se questo atto è stato adottato successivamente si deve necessariamente dare corso all'inquadramento nella categoria D1, non essendo ostativa a tale conclusione l'attingimento da una graduatoria per D3.
Procedure di mobilità
In secondo luogo, il parere prende in esame la fattispecie relativa all'avvio di procedure di mobilità. Ci viene in premessa ricordato che in questo caso siamo in presenza di una prosecuzione del rapporto esistente con la sola modifica del datore di lavoro e che non si può in alcun modo parlare di una nuova assunzione. La conseguenza è la seguente: opera «la clausola di salvaguardia» prevista dal contratto per i dipendenti in servizio.
In altri termini, la modifica del rapporto di lavoro non può determinare un venir meno della disposizione che consente ai dipendenti in servizio che restano nello stesso ente di continuare a essere inquadrati ad personam e a esaurimento nella posizione giuridica ed economica D3. Per cui, il dipendente deve essere inquadrato in D3 se il bando di mobilità volontaria è stato pubblicato prima della data di entrata in vigore del nuovo contratto.
I bandi di mobilità pubblicati dopo il 21.05.2018 non possono che consentire la partecipazione sia dei D1 che dei D3, scattando per questi ultimi la «clausola di salvaguardia», per cui non vengono "retrocessi" a D1. Dobbiamo infine segnalare che in questi casi occorre garantire che i profili richiesti siano gli stessi o quanto meno compatibili (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 01.03.2019).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Sistema di classificazione / Quali sono gli effetti e le modalità applicative dell’art. 12, comma 9, del CCNL delle Funzioni Locali del 21.05.2018, concernente il regime transitorio della nuova disciplina relativa ai profili della categoria D?
Con l’art. 12, comma 4, del CCNL delle Funzioni Locali del 21.05.2018, è stata disposta, all’interno della categoria D, la soppressione di quei profili per i quali precedentemente, veniva riconosciuto un trattamento stipendiale iniziale corrispondente alla posizione economica D3 e per i quali, conseguentemente, era previsto uno specifico punto di accesso dall’esterno, pure nella unicità della categoria D.
Conseguentemente, dalla data del 22.05.2018, all’interno della dotazione organica esistono solo profili ai quali viene riconosciuto il trattamento stipendiale iniziale corrispondente alla posizione economica D1.
Pertanto, gli enti, per il futuro, nella categoria D, possono assumere dipendenti solo per i profili con posizione economica D1.
Viene, comunque, salvaguardata la posizione dei lavoratori attualmente già inquadrati in tali profili D3, prevedendosi, per essi, la conservazione del profilo posseduto e la posizione economica acquisita nell’ambito della categoria D.
Viene disposta anche un’ulteriore clausola di salvaguardia. L’art. 12, comma 9, del CCNL del 21.05.2018, infatti stabilisce che: “9. Nel caso in cui, alla data di entrata in vigore del presente CCNL siano tuttora in corso procedure concorsuali per l’assunzione di personale nei profili professionali con accesso nella posizione economica D3, secondo il previgente sistema di classificazione, il primo inquadramento avviene nei suddetti profili della categoria D.”.
Il problema che si è posto è quello di dare alla suddetta clausola contrattuale, in sede interpretativa, un contenuto specifico e concreto, coerente con la ratio della soppressione dei profili con trattamento stipendiale corrispondente alla categoria D3, per evitare applicazioni ampie e generalizzate, al di là della volontà delle parti contrattuali.
Il punto nodale è quello della determinazione della indicazione di “procedure concorsuali in corso”.
Si tratta di una indicazione di per sé ampia e generale.
Pertanto, può essere utile esaminare le diverse fattispecie che, praticamente, possono presentarsi e valutare la riconducibilità o meno delle stesse all’interno della garanzia contrattuale.
Assunzioni
   a) sulla base della programmazione dei fabbisogni, l’ente, ha adottato la determinazione di procedere all’assunzione di personale con profili della categoria D, con posizione economica in D3, ed in attuazione della stessa ha inviato la comunicazione prevista dall’art. 34, comma 6, del D.Lgs. n. 165/2001, ai fini della ricollocazione della mobilità obbligatoria, prima del 21.05.2018. Poiché tale comunicazione, sulla base della vigente legislazione, non solo si configura come un necessario passaggio prodromico alla successiva pubblicazione del bando (per l’avvio formale del concorso pubblico in senso proprio) e, quindi, ritenuta pur sempre rientrante nella procedura intesa in senso ampio, ma potrebbe pure portare, al tempo stesso, direttamente alla copertura del posti di cui si tratta tramite mobilità, si ritiene che tale fattispecie rientri comunque nella deroga;
   b) sulla base della programmazione dei fabbisogni, l’ente decide di procedere all’assunzione di personale con profili della categoria D, con posizione economica in D3, tramite scorrimento di graduatorie già formate prima del 21.05.2018. In questo caso, si ritiene che, se l’ente abbia formalmente adottato il provvedimento per dare effettivo corso all’attuazione dello scorrimento della graduatoria, sulla base della vigente legislazione, prima del 21.05.2018, anche se l’assunzione avviene a tale data, troverà applicazione la previsione del sopra citato comma 9. Ove tale provvedimento formale sia intervenuto successivamente alla data del 21.05.2018, l’ente procede allo scorrimento della graduatoria ma l’assunzione avverrà nella posizione economica D1, secondo le previsioni 12 del CCNL del 21.05.2018.
Dopo l’entrata in vigore del CCNL, invece, a seguito della nuova disciplina concernente i profili della categoria D, gli enti non potranno più procedere all’avvio di procedure concorsuali, nei termini sopra individuati, aventi ad oggetto la copertura di posti relativi a profili della categoria D, con posizione economica D3.
Dopo il 21.05.2018, anche per la copertura di posti concernenti profili per i quali prima era previsto nella categoria D, il trattamento stipendiale corrispondente alla posizione economica D3 e l’accesso diretto in tale posizioni, quindi, i dipendenti della categoria D, potranno essere assunti, solo nella posizione economica D1 di tale categoria.
Ove l’ente, anche in questi casi, decida di avvalersi dello scorrimento di graduatorie già esistenti ed ancora vigenti presso lo stesso o anche altri enti, in applicazione delle vigenti disposizioni di legge, relative a precedenti concorsi banditi per la copertura di posti concernenti profili della categoria D, con trattamento stipendiale pari alla posizione economica D3, i soggetti selezionati saranno inquadrati nei corrispondenti profili ora collocati tra quelli con trattamento stipendiale pari alla posizione economica D1.
Viene salvaguardata, quindi, la validità della graduatoria concorsuale, nel rispetto però del nuovo assetto ordinamentale degli enti, conseguente alla soppressione dei profili della categoria D, posizione economica D3, finalizzata alla semplificazione del sistema di classificazione.
Inoltre, in proposito, si può anche evidenziare, che si tratta di personale che è certamente inserito in graduatorie ancora valide, ma comunque non era vincitore di concorso e neppure poteva considerarsi già dipendente dell’ente.
Allo stesso viene conservata la possibilità di accesso agli impieghi, nel profilo per il quale era stato bandito il concorso (avvocato, ingegnere, ecc.), ma tenendo conto della nuova collocazione, giuridica e normativa degli stessi, nell’ambito del sistema di classificazione derivante dal CCNL del 21.05.2018.
Mobilità
Preliminarmente, occorre ricordare che, con la mobilità volontaria, di cui all’art. 30 del D.Lgs. n. 165/2001, il rapporto di lavoro del personale trasferito non si estingue ma, più semplicemente, prosegue con il nuovo ente con le medesime caratteristiche e con gli identici contenuti che aveva presso il precedente datore di lavoro pubblico.
Conseguentemente, in questa fattispecie occorre considerare che il dipendente in mobilità è già in possesso del profilo della categoria D, con trattamento stipendiale corrispondente alla posizione economica D3, e che, quindi, presso l’amministrazione di appartenenza, si è già collocato nell’ambito della clausola di salvaguardia della situazione soggettiva prevista dal CCNL.
Pertanto, se prima del 21.05.2018 è stato già pubblicato un bando di mobilità per profili di categoria D, con trattamento stipendiale iniziale corrispondente alla posizione economica D3, il dipendente trasferito certamente continua a godere della garanzia della conservazione del profilo e della posizione economica già acquisita (art. 12, commi 5 e 9).
Dopo la data del 21.05.2018, i bandi di mobilità per la copertura di posti vacanti della categoria D potranno riguardare solo la “generica” categoria D, anche ove si trattasse di posti relativi a profilli per i quali precedentemente era previsto l’accesso diretto dall’esterno nella posizione economica D3.
Ai suddetti bandi di mobilità, per la copertura di posti della categoria D, per i profili di cui si tratta, potranno partecipare dipendenti di altre amministrazioni, in possesso di profili con trattamento economico stipendiale, indistintamente, pari sia a D1 sia a D3.
Ove nella procedura di mobilità, risulti selezionato un dipendente ancora in possesso di profilo di categoria D, con trattamento stipendiale iniziale corrispondente alla posizione economica D3, allo stesso sarà applicata la garanzia contrattuale.
In questi casi, l’eventuale possesso di un profilo della categoria D, con trattamento stipendiale iniziale corrispondente alla posizione economica D3, come prescritto espressamente anche dall’art. 12, comma 6, del CCNL del 21.05.2018, rileva esclusivamente per la parte della posizione economica da imputare al fondo delle risorse decentrate e per la determinazione delle risorse da recuperare alle risorse stabili in caso di cessazione, a qualunque titolo, del rapporto di lavoro (orientamento applicativo 21.02.2019 CFL 39 - link a www.aranagenzia.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Posizioni economiche create dal contratto 2018 senza elemento perequativo. L’agenzia negoziale nega la possibilità di applicare l’aumento temporaneo. Il paradosso delle promozioni che tagliano la busta paga.
Al personale che acquisisce le posizioni economiche orizzontali (A.6, B.8, C.6 e D.7) introdotte dal nuovo contratto nazionale delle Funzioni locali non spetta l’elemento perequativo in quanto la disciplina contrattuale non ha definito gli importi per queste posizioni. Nemmeno è possibile conservare la voce retributiva nell’importo in godimento nella posizione economica precedentemente posseduta.
Si possono riassumere così i chiarimenti del parere Aran 11.01.2019 n. 261 di prot..
L’elemento perequativo per il comparto funzioni locali è stata disciplinato dall’articolo 66 del contratto del 21.05.2018; i valori, che variano in relazione alla posizione economiche posseduta dal dipendente, sono indicate nella tabella D allegata al contratto.
Un ente locale si è posto alcuni dubbi:
   - la mancata previsione nella tabella D del riconoscimento dell’elemento perequativo alle nuove posizioni economiche orizzontali (A.6, B.8, C.6 e D.7) farebbe venir meno gli intenti di sterilizzazione della perdita del bonus degli 80 euro, visto che per alcune di queste posizioni non si raggiungono i limiti massimi di reddito previsti per beneficiare del bonus?
   - È possibile preservare, a fronte di un vuoto della disciplina contrattuale, quanto meno l’importo dell’elemento perequativo in godimento nella posizione economica precedentemente posseduta (ovvero nella misura riconosciuta dal contratto per le posizioni A.5, B.7, C.5 e D.6)?
Per l’Aran non ci sono dubbi. Il vuoto della norma contrattuale non consente di riconoscere l’elemento perequativo in capo ai dipendenti che conseguono le nuove posizioni economiche introdotte dal contratto nazionale delle funzioni locali del 21.05.2018.
Allo stesso modo, a fronte dell’assenza di una disposizione contrattuale in tal senso, non è consentito conservare in capo ai dipendenti interessati l’importo che percepivano nella posizione economica precedentemente posseduta.
Non è chiaro se la mancata previsione l’elemento perequativo per le nuove posizioni economiche orizzontali sia una dimenticanza o il frutto di una decisione meditata.
Ma è certo che si sono create situazioni curiose: ad esempio un dipendente che passa da A.5 a A.6 avrà un aumento del tabellare mensile pari a 26,66 euro, ma dall’altra non percepirà mensilmente l’elemento perequativo che è pari 26 euro. Un passaggio che di fatto porta nelle tasche del dipendente solo 0,66 euro al mese.
Va ricordato che con il comma 440, lettera b), della legge di bilancio 2019 l’elemento perequativo, che sulla base della norma contrattuale doveva essere corrisposto fino al 31 dicembre scorso, continua a sopravvivere fino alla data di definitiva sottoscrizione dei contratti collettivi nazionali di lavoro relativi al triennio 2019-2021.
La legge di bilancio 2019 precisa che questa voce retributiva continua ad essere erogata secondo le misure, le modalità e i criteri previsti nei contratto nazionale del triennio 2016-2018 (articolo Il Sole 24 Ore del 21.01.2019).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Il fondo decentrato conferma tutte le indennità.
Anche se il nuovo contratto nazionale non lo prevede espressamente, l’utilizzo del fondo decentrato può continuare con le vecchie modalità.
Così si è espressa l’Aran nel parere 02.01.2019 n. 16.
Un Comune ha interrogato l’Agenzia sul finanziamento della maggiorazione oraria ai dipendenti in caso di lavoro ordinario festivo o notturno in assenza di turno. Il caso è regolato dall’articolo 24, comma 5, del contratto del 14.09.2000; e il contratto del 01.04.1999, all’articolo 17, comma 2, lettera d), indicava il finanziamento a carico del fondo decentrato.
Nel contratto firmato l’anno scorso, l’istituto non viene ripreso. Sulla sua applicazione successiva non ci sono dubbi in quanto l’articolo 2, comma 8, del contratto dispone l’ultrattività delle clausole non disapplicate, se compatibili. Il problema si è posto sul finanziamento, perché l’articolo 68 del nuovo contratto, nell’elencare le voci coperte dal fondo decentrato, non dispone nulla sulla maggiorazione oraria. L’Aran afferma però che, anche dopo il contratto «nulla è cambiato in ordine al finanziamento».
Ma se questo è il principio, c’è un’altra serie di indennità che i precedenti contratti ponevano a carico delle risorse per il salario accessorio e che non vengono ripresi dal nuovo contratto. L’articolo 68, nell’elencare le voci di stipendio che rappresentano gli utilizzi del fondo per le risorse decentrate, cita le progressioni economiche, l’indennità di comparto e altre indennità, ma si dimentica di alcune fattispecie.
Tra queste gli oneri per il reinquadramento del personale dalla ex prima e seconda qualifica funzionale nella ex terza qualifica funzionale, ora categoria A (articolo 7, comma 3 del contratto del 31.03.1999) e il reinquadramento del personale dell’area della vigilanza dalla ex quinta qualifica funzionale alla ex sesta qualifica funzionale, ora categoria C. La copertura di questi oneri era prevista a carico del fondo dal comma 7 dello stesso articolo.
E nemmeno si fa menzione dell’incremento dell’indennità per maestre di scuola materna, assistenti di cattedra e docenti delle scuole secondarie dipendenti dagli enti locali, previsto dall’articolo 6 del contratto 2000/2001. Il caso è ancora più anomalo, in quanto il contratto del 21.05.2018 richiama lo stesso incremento previsto per le educatrici di asilo nido sempre dall’articolo 6 e dimentica, al contrario, le maestre e i formatori appena elencati.
Visto quanto affermato dall’Aran per la maggiorazione oraria, sembra che tutto quanto trovava copertura nel fondo decentrato in base ai vecchi contratti continui a essere finanziato dal fondo. Affermando il contrario, si arriverebbe alla conclusione che gli istituti non citati andrebbero corrisposti con risorse a carico del bilancio, e alla fine la spesa verrebbe duplicata (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 21.01.2019).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Ria e assegni, le istruzioni Aran sull’incremento del fondo per le risorse decentrate.
Il nuovo contratto collettivo nazionale di lavoro del comparto funzioni locali con l'articolo 67 ha riscritto il sistema di costituzione dei fondi per la contrattazione decentrata, allo scopo di consentire il superamento di alcuni eccessivi tecnicismi gestionali.
L'occasione è stata utile per rivedere, in maniera uniforme e omogenea, le regole che disciplinano il sistema di finanziamento del fondo derivante dalle economie che conseguono a seguito della cessazione dal servizio di personale titolare della retribuzione individuale di anzianità (Ria) e di assegni ad personam in godimento all'atto della cessazione.
È l'Aran, con parere 23.11.2018 n. 17741 di prot., a illustrare le motivazioni alla base della nuova disciplina contrattuale e a spiegare come correttamente effettuare l’imputazione delle voci nel nuovo fondo per le risorse decentrate.
La vecchia disciplina e le sue criticità
L'articolo 4, comma 2, del contratto del 05.10.2001, a suo tempo aveva previsto che, annualmente, gli enti potessero incrementare le risorse decentrate stabili con le economie generate a seguito della cessazione dal servizio di personale titolare della retribuzione individuale di anzianità (Ria) e di assegni ad personam in godimento all'atto della cessazione.
In applicazione di questa regola il meccanismo utilizzato dagli enti era il seguente. In caso di cessazione del rapporto di lavoro in corso di anno, veniva portato subito tra le risorse stabili dello stesso anno quelle della Ria del dipendente interessato, pro rata, tenendo conto cioè solo di quelle effettivamente resesi disponibili calcolate dal mese della cessazione, ricomprendendo anche il rateo della tredicesima mensilità (così ad esempio per un dipendente con una Ria annuale pari a 195 euro che cessava dal 1/7 dell'anno, veniva inserito nel fondo un importo pari ai 6/13 dell'ammontare annuo).
Dall'anno successivo, veniva invece riportato tra le risorse stabili per la contrattazione di tale anno l'intero ammontare della Ria, completando così il recupero della voce retributiva dei cessati dal lavoro già parzialmente operato l'anno precedente (nell'esempio sopra illustrato 195 euro ovvero 15 euro per 13 mensilità).
Questo modo di operare, spiega l'Aran, ha generato nel tempo alcuni problemi applicativi. Come ad esempio poteva risultare particolarmente eccessiva una ipotesi di riapertura della contrattazione integrativa nei casi in cui ci si trovava di fronte a un recupero delle quote annuali nell'anno di cessazione di importi modestissimi oppure nella situazione in cui la cessazione si fosse verificata verso la fine dell'anno, cioè a contrattazione chiusa.
La nuova disciplina e le indicazioni di calcolo
Il nuovo contratto ha rimodulato l'acquisizione delle economie, innovando le relative modalità d'implementazione rispetto al sistema costitutivo precedente.
Il nuovo sistema è ora disciplinato dall'articolo 67 con due diverse disposizioni: una con riferimento alla parte stabile (comma 2, lettera c) e l'altra con riferimento alla parte variabile (comma 3, lettera d).
Con la prima disposizione viene disciplinata una regola sostanzialmente coincidente con quanto precedentemente disciplinato dall'articolo 4, comma 2, del contratto del 05.10.2001 e cioè nell'anno successivo alla cessazione del rapporto di lavoro, le risorse variabili venivano implementate dell'intero ammontare della Ria del personale cessato.
Diversa dal passato è, invece, la soluzione adottata per le quote mensili di Ria che si sono rese disponibili nel caso di cessazione del rapporto in corso anno.
L'articolo 67, comma 3, lettera d) del nuovo contratto, spiega l'Aran, consente di superare le difficoltà evidenziate. Il nuovo sistema, che si collega in qualche modo alla precedente disciplina contenuta nell'articolo 17, comma 5, del contratto del 01.04.1999 (secondo la quale le risorse stabili non utilizzate in un anno potevano essere riportate come risorse una tantum tra le risorse variabili dell'anno successivo), ha previsto che risorse decentrate variabili possono essere incrementante «degli importi una tantum corrispondenti alla frazione di RIA di cui al comma 2, lett. b), calcolati in misura pari alle mensilità residue dopo la cessazione, computandosi a tal fine, oltre ai ratei di tredicesima mensilità, le frazioni di mese superiori a quindici giorni; l'importo confluisce nel Fondo dell'anno successivo alla cessazione dal servizio».
In sintesi il meccanismo di incremento del fondo delle risorse decentrate è il seguente:
   • nelle risorse di parte stabile confluisce un importo pari all'ammontare annuo della Ria, comprensivo della tredicesima mensilità, del lavoratore cessato nell'anno precedente;
   • nelle risorse di parte variabile confluisce, invece, un importo, una tantum, pari alle quote di Ria dei mesi successivi alla cessazione del rapporto di lavoro del dipendente nell'anno precedente.
Naturalmente, come ben ricorda anche l'Aran, l’incremento potrà avvenire solo se viene rispettato il limite di finanza pubblica posto dall'articolo 23, comma 2, del Dlgs 75/2017 (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 30.11.2018).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: I sindacati chiedono all'Aran l'interpretazione autentica su progressioni orizzontali, servizi esterni e fondo.
Indennità di servizio esterno, progressioni orizzontali e costituzione del fondo.
Sono questi i tre argomenti per i quali alcune importanti sigle sindacali hanno chiesto l'attivazione della procedura di interpretazione autentica regolata dall'articolo 2, comma 7, del contratto 21.05.2018 delle Funzioni Locali. Non sembrano, infatti, essere piaciute le interpretazioni fornite in questi ultimi mesi dall'Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni sulle modalità di applicative di alcune clausole contrattuali.
Indennità di servizio esterno
L'Aran, con parere 16.11.2018 n. 17583 di prot. (si veda Il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 3 dicembre), ha affermato che l'indennità stabilita dall'articolo 56-quinques del nuovo contratto deve essere riconosciuta solo al personale della polizia locale che, continuativamente, e quindi, in maniera non saltuaria o occasionale, svolge effettivamente la propria prestazione lavorativa ordinaria in servizi esterni di vigilanza «in strada» e, nel caso in cui la prestazione lavorativa nei servizi esterni non copra la durata giornaliera lavorativa, l'indennità deve essere riproporzionata.
Per le organizzazioni sindacali, l'orientamento interpretativo fornito dall'Aran diverge dalla disciplina contrattuale in quanto, questa lettura, riduce l'ambito applicativo della disposizione a un'unica fattispecie cioè quella del servizio di vigilanza «in strada», escludendo le altre tipologie di servizio esterno di vigilanza.
Viene, inoltre, evidenziato come anche l'indicazione fornita dall'Agenzia sul riproporzionamento dell'indennità in esame nel caso in cui il servizio non copra la durata dell'intera giornata lavorativa è in contrasto con il disposto contrattuale il quale prevede, invece, una semplice «commisurazione in base alle giornate di effettivo svolgimento». Tutto ciò sta generato incertezza nella sottoscrizione degli accordi integrativi.
Consolidamento delle risorse per l'alta professionalità
L'Aran, con l'orientamento applicativo CFL7 e CFL15 (si veda Il Quotidiano degli enti locali e della Pa dell’11 ottobre), ha cercato di fornire delle indicazioni circa la portata dell'articolo 67, comma 1, del nuovo contratto nel parte in cui viene previsto che nell'unico importo consolidato (Iuc) delle risorse stabili confluisce anche l'importo annuale delle risorse di cui all'articolo 32, comma 7, del contratto 22.01.2004 (pari allo 0,20% del monte salari dell'anno 2001, esclusa la quota relativa alla dirigenza), espressamente e tassativamente destinate alle «alte professionalità».
Per le sigle sindacali gli orientamenti applicativi forniti dall'Aran risultano controversi sia nell'ipotesi del mancato stanziamento delle risorse sia nella disciplina delle modalità di utilizzo delle risorse accantonate in applicazione dell'articolo 32, comma 7, del contratto 22.01.2004, ove le stesse non siano state impiegate per il finanziamento dell'istituzione delle alte professionalità. L’incertezza, viene sottolineato nella nota inviata all'Aran, ha generato evidenti difficoltà operative.
I criteri per le progressioni economiche
Viene, infine, evidenziata la necessità di giungere a un'interpretazione autentica sulla portata applicativa della disciplina delle progressioni economiche disciplinate all'articolo 16, comma 3, del nuovo contratto.
In particolare, la parte in cui è previsto che oltre che alle risultanze della valutazione della performance individuale del triennio che precede l'anno in cui si attiva l'istituto, si possa “eventualmente” tenere conto, tra gli altri criteri, dell'esperienza maturata negli ambiti professionali di riferimento nonché delle competenze acquisite e certificate a seguito del processi formativi.
L'interpretazione autentica potrebbe evitare il diffondersi di un'interpretazione della norma che porterebbe a ritenere la previsione di tali criteri aggiuntivi rispetto agli esiti della valutazione della performance, come facoltà rimessa in via unilaterale ad autonome determinazioni degli enti.
Conclusioni
Chissà se l'Aran raccoglierà l'invito delle sigle sindacali. In circa ventitré anni di contrattazione, le interpretazioni autentiche alle clausole contrattuali si possono davvero contare sul palmo di una mano. L'Aran ha sempre ritenuto (parere RAL736) che l'interpretazione autentica trova applicazione solo in presenza di un reale conflitto sulla interpretazione delle clausole contrattuali, che è cosa ben diversa dell'esistenza di semplici difficoltà di lettura e dubbi interpretativi, presupponendo l'esistenza di un vero e proprio contenzioso generalizzato nel comparto, con ricorso anche ad azioni e ad eventuali azioni giudiziarie (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 18.12.2018).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Indennità di servizio esterno solo per mansioni continuative e ore effettivamente prestate.
La contrattazione integrativa può disciplinare l'indennità di servizio esterno solo se sussistono i presupposti previsti dalla clausola contrattuale. L'indennità, che può variare entro i valori minimi e massimi giornalieri da 1 a 10 euro, deve essere riconosciuta solo a quel personale della polizia locale che, continuativamente, e quindi, in maniera non saltuaria o occasionale, svolge effettivamente la propria prestazione lavorativa ordinaria in servizi esterni di vigilanza in strada. Nel caso in cui la prestazione lavorativa nei servizi esterni non copra la durata giornaliera lavorativa, l'indennità deve essere riproporzionata.
Si possono così riassumere i principali chiarimenti contenuti nel parere dell'Aran 16.11.2018 n. 17583 di prot.
I servizi esterni di vigilanza
L'articolo 56-quinques del nuovo contratto, in linea con l'atto di indirizzo del comitato di settore del 5 ottobre 2017, ha introdotto un nuovo trattamento economico accessorio, assolutamente inedito nell'ordinamento degli enti locali, volto a incentivare esclusivamente il personale della polizia locale che, in via continuativa, svolge effettivamente la propria prestazione lavorativa in servizi in vigilanza esterna, cioè in attività non in ufficio.
L'Aran precisa che per servizi esterni di vigilanza, ai fini dell'applicazione della norma contrattuale in questione, devono intendersi i «servizi di vigilanza in strada». Dunque, non rientrerebbero nella nozione di servizio esterno i servizi non svolti in strada quale, ad esempio, il caso dell'agente di polizia locale addetto all'ufficio verbali o che svolge il proprio servizio presso uffici di altri enti o, ancora, nel caso di convocazione dello stesso presso sedi giudiziarie per citazione a teste nell'interesse dell'amministrazione.
Come conseguenza, non sussiste alcun automatismo al riconoscimento dell'indennità in capo al dipendente per il semplice fatto di far parte del personale di polizia locale.
È in sede di contrattazione integrativa, sottolinea l'Aran, che si dovranno concretamente definire le regole per la corresponsione dell'indennità di servizio esterno, le quali dovranno conformarsi con i presupposti fissati dall'articolo 56-quinques.
La continuità del servizio
L'Agenzia fornisce poi un chiarimento circa l'inciso «... in via continuativa …» utilizzato nell'articolo 56-quinquies, comma 1, del nuovo contratto. L'indennità in questione può essere riconosciuta solo a quel personale della polizia locale che, continuativamente, e, quindi, in maniera non saltuaria o occasionale, sulla base dell'organizzazione del lavoro adottata, renda effettivamente la propria prestazione lavorativa ordinaria (non, dunque, in straordinario) in servizi esterni di vigilanza in strada.
Pertanto, la “continuità” nello svolgimento di servizi esterni di vigilanza in strada deve intendersi come un'attività che costituisce la normale mansione del dipendente.
La misura dell'indennità nel caso di prestazione ridotta
Come deve essere corrisposta l'indennità dell'articolo 56-quinquies nei casi in cui, per particolari esigenze organizzative dell'ente, o, in quelli di fruizione da parte del dipendente di specifici permessi ad ore (previsti sia dalla legge che dalla contrattazione collettiva), la prestazione lavorativa nei servizi esterni non copra la durata della giornata lavorativa? A questa domanda l'Aran fornisce un importante chiarimento.
Poiché il comma 2 dell'articolo 56-quinquies fa espressamente riferimento, ai fini del riconoscimento dell'indennità, «all'effettivo svolgimento del servizio esterno», essa deve necessariamente essere riproporzionata tenendo conto solo delle ore effettivamente rese nei servizi esterni (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 03.12.2018).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Sulla mobilità dei dipendenti già inquadrati opera la garanzia contrattuale.
I dipendenti già inquadrati in categoria D3 nelle amministrazioni regionali e locali possono stare tranquilli. Oltre a mantenere il profilo e la posizione in godimento, potranno partecipare senza dubbio alle procedure di mobilità svolte dagli altri enti anche se i posti saranno di categoria generica D.
Lo afferma l'Aran nel parere 21.11.2018 n. 17688 di prot. già esaminato sul Quotidiano degli enti locali e della Pa per altri aspetti procedurali.
La nuova impostazione
Che l'articolo 12 del contratto 21.05.2018 abbia soppresso la possibilità di accesso dall'esterno con profili di inquadramento in D3 è cosa nota. Ciò che non è chiaro è come il principio sia applicabile alle procedure di mobilità. Detto con una domanda: poiché i nuovi avvisi di mobilità potranno essere solo per la generica categoria D, potranno partecipare agli stessi i dipendenti che sono attualmente inquadrati in D3?
La risposta, tenendo conto delle regole del pubblico impiego e della tutela dei lavoratori non poteva che essere positiva, ma il chiarimento dell'Aran aiuta a stare più sereni sulla questione.
La garanzia contrattuale
L'Agenzia ricorda innanzitutto che con la mobilità il rapporto di lavoro del personale trasferito non si estingue, ma prosegue con il nuovo ente con le medesime caratteristiche e contenuti precedenti.
Nel nostro caso il dipendente è già in possesso del profilo della categoria D, con trattamento stipendiale di D3 e, quindi, il lavoratore si è già collocato nell'ente di appartenenza nell'ambito della clausola di salvaguardia della situazione soggettiva prevista dal contratto. Se al 22.05.2018 era già in corso una procedura di mobilità con accesso in D3, questa potrà essere portata a termine e il dipendente avrà le medesime garanzie già acquisite. E questa è la situazione più semplice.
Dopo quella data, gli avvisi di mobilità potranno riguardare solo ed esclusivamente la generica categoria D, anche se in precedenza gli inquadramenti avvenivano direttamente con accessi in D3.
A questi bandi di categoria D, potranno partecipare dipendenti di altre amministrazioni in possesso di profili con trattamento economico stipendiale, indistintamente, pari sia a D1 sia a D3. Se il vincitore della procedura sarà un dipendente precedentemente inquadrato in D3, allo stesso sarà applicata la garanzia contrattuale.
In questo caso, quindi, l'eventuale possesso dell'inquadramento in D3, rileva esclusivamente per la parte della posizione economica (orizzontale) da imputare al fondo delle risorse decentrate per la determinazione delle risorse da recuperare alle risorse stabili in caso di cessazione, a qualunque titolo, dal rapporto di lavoro (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 27.11.2018).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Posizioni organizzative, taglio delle risorse recuperabile l’anno dopo senza relazioni sindacali.
Se l'amministrazione riduce temporaneamente le somme a disposizione per le posizioni organizzative, l'anno successivo può tornare al valore iniziale senza nessuna ulteriore relazione sindacale.
È questa la sintesi dell'orientamento applicativo 08.11.2018 CFL 38, pubblicato sul sito dell'Aran.
Fondo delle risorse decentrate e posizione organizzativa
Il rapporto esistente tra il fondo delle risorse decentrate e quanto destinato ai dipendenti incaricati di posizione organizzativa è sicuramente una delle criticità principali dell'applicazione del contratto 21.05.2018. Da quest'anno, tutti gli enti, sia quelli con la dirigenza sia quelli senza, avranno le somme per le posizioni organizzative imputate a bilancio e quindi non scaricate tra gli utilizzi del fondo (articolo 67 del contratto nazionale).
Uno degli errori più frequenti è connotare questo importo come un “fondo”; a ben vedere si tratta di meri stanziamenti di bilancio per i quali non ci sarebbero particolari limitazioni se non quelle per il contenimento della spesa di personale complessiva.
Gli equilibri si fanno, invece, delicati nella vigenza dell'articolo 23, comma 2, del Dlgs 75/2017 che impone a tutte le amministrazioni pubbliche di mantenere il trattamento accessorio complessivo di ciascun anno al di sotto del rispettivo importo dell'anno 2016. Poiché nel calcolo degli aggregati è necessario conteggiare sia il valore del fondo delle risorse decentrate sia quello delle somme delle posizioni organizzative, il contratto ha previsto delle precise relazioni sindacali.
Il caso esaminato
Il caso sottoposto all'Aran riguarda la possibilità di stanziare meno somme per le posizioni organizzative creandosi quindi uno spazio all'interno del limite per poter aumentare il fondo dei dipendenti. L’azione rappresenta una facoltà e non un obbligo da esercitarsi attraverso l'istituto del confronto e, in ogni caso, è necessario far ricadere l’incremento all'interno di una delle casistiche stabilite dall'articolo 67. Ecco quindi la questione: se un ente un anno decide di operare in questa direzione, nell'esercizio successivo può stanziare per le posizioni organizzative la medesima somma di partenza?
L'orientamento applicativo CFL 38 dà una risposta decisamente positiva precisando si deve passare dalla contrattazione integrativa solo nell'ipotesi di incremento delle risorse destinate al finanziamento delle posizioni organizzative che vada al di là dell'ammontare complessivo di quelle che, secondo l'articolo 15, comma 5, e dell'articolo 67, comma 1, del contratto del 21.05.2018, sono state originariamente stornate dal fondo nell'anno 2018 (anno di partenza del nuovo fondo in base all’articolo 67 del contratto del 21.05.2018) e sono state vincolate al finanziamento della retribuzione di posizione e di risultato delle posizioni organizzative (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 16.11.2018).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Premi di produttività, dall’Aran via libera agli effetti retroattivi dell’integrativo.
La stipula del contratto nell'anno successivo non impedisce, secondo l'Aran (orientamento applicativo 30.10.2018 CFL 37), la possibilità di corrispondere i compensi per la performance dell'anno precedente (si veda il quotidiano degli enti locali e della Pa del 31 ottobre), avvicinandosi alla posizione dei giudici contabili friulani (si veda Il quotidiano degli enti locali e della Pa del 6 giugno).
L’apertura corrisponde, in modo non diverso, a quella recentemente operata dai giudici contabili sugli incentivi per funzioni tecniche (si veda Il quotidiano degli enti locali e della Pa del 2 agosto), i quali pur negato l'operatività della retroattività dei criteri sulla distribuzione delle risorse per performance in caso di sottoscrizione del contratto nell'anno successivo (Corte dei conti del Veneto con la delibera n. 263/2016), hanno, invece, ritenuto ammissibile il sorgere del diritto soggettivo del dipendente sull'erogazione degli incentivi tecnici solo a seguito della contrattazione dei criteri in sede decentrata anche se sottoscritta in anni successivi rispetto alle attività rese (Corte dei conti Veneto, deliberazione n. 246/2018).
La questione controversa
Sulla possibilità che un contratto decentrato potesse spiegare effetti retroattivi sulla distribuzione della produttività al personale dipendente, si sono riscontrate posizioni diverse nella magistratura contabile. Da un lato, infatti, è stata sostenuta l'inibizione all'ente di erogare la produttività ad anno concluso, in quanto la definizione dei criteri contrattati avrebbe dovuto essere definita dalla contrattazione prima della formale attribuzione degli obiettivi ai dipendenti, con conseguente impossibilità di poter impegnare nell'anno gli importi per mancata sottoscrizione del contratto.
A una visione diversa è, invece, giunta la Corte friulana la quale, prendendo atto che la costituzione del fondo rappresenta la certezza delle risorse che potranno essere distribuite, ha precisato che, in presenza della sottoscrizione del contratto nell'anno successivo, ben avrebbe potuto l'ente assegnare ai propri dipendenti gli obiettivi, secondo le regole contenute nel sistema di misurazione e valutazione e del piano della performance, per poi procedere alla erogazione delle risorse per la produttività individuale e organizzativa.
D'altra parte, questa interpretazione può essere considerata coerente con i principi della contabilità armonizzata nella parte in cui dispongono che «Alla fine dell'esercizio, nelle more della sottoscrizione della contrattazione integrativa, sulla base della formale delibera di costituzione del fondo, vista la certificazione dei revisori, le risorse destinate al finanziamento del fondo risultano definitivamente vincolate. Non potendo assumere l'impegno, le correlate economie di spesa confluiscono nella quota vincolata del risultato di amministrazione, immediatamente utilizzabili secondo la disciplina generale, anche nel corso dell'esercizio provvisorio».
Le condizioni richieste dalla normativa
I tecnici dell'Aran hanno abbandonato la precedente posizione restrittiva dei magistrati contabili e accolto le recenti indicazioni del Collegio friulano, confermando i seguenti paletti per una possibile erogazione della performance in presenza di una sottoscrizione tardiva del contratto decentrato. La prima condizione è data dalla preventiva costituzione del fondo delle risorse decentrate a opera del dirigente.
La seconda condizione è che si sia in presenza di una tempestiva assegnazione degli obiettivi individuali e/o organizzativi cui il personale dipendente «abbia potuto dispiegare consapevolmente e proficuamente le proprie energie lavorative a fronte dell'attività incentivata e nell'interesse finale dell'ente».
L'ultima condizione riguarda la certificazione del fondo da parte dei revisori dei conti effettuata, in questo caso, sulla sola costituzione del fondo che abilita l'ente a far confluire le risorse decentrate disponibili nella parte vincolata dell'avanzo di amministrazione per poter poi essere distribuite al personale una volata sottoscritto il contratto (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 07.11.2018).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Incentivi di performance, ok dell’Aran nel contratto integrativo dell'anno successivo.
L'Aran, finalmente, sbroglia la matassa sulla possibilità di riconoscere gli incentivi di performance ai propri dipendenti con un contratto integrativo stipulato l'anno successivo.
Con l'orientamento applicativo 30.10.2018 CFL 37, l'Agenzia ripercorre le diverse posizioni sull'argomento giungendo alla conclusione che queste somme possono di fatto essere erogate, ma solamente in presenza di obiettivi formalmente assegnati per il raggiungimento dei quali i lavoratori hanno proficuamente speso le loro energie.
Sulla questione, da tempo, si sono accavallati gli istituti della contrattazione con i principi contabili tanto da rendere certamente più difficile la possibilità di stipula in anni successivi di decentrati che fissano modalità di erogazione riferite all'esercizio precedente. A stigmatizzare il comportamento ci ha pensato la Corte dei conti del Veneto con la delibera n. 263/2016 insinuando il dubbio di legittimità dei contratti. Va però evidenziato che la questione posta riguardava un ente che non aveva neppure proceduto a costituire il fondo nell'anno di riferimento, che come noto è il presupposto della successiva fase della contrattazione integrativa.
In linea con la decisione della Corte dei conti del Friuli Venezia Giulia
Nel parere dell'Aran, però, viene richiamata anche un'altra delibera di sezione regionale. Si tratta della n. 29/2018 della Corte dei conti del Friuli Venezia Giulia(nel documento Aran si fa erroneamente riferimento alla n. 20/2018), con la quale la Sezione ha ritenuto che in presenza di tutti gli elementi relativi alla valutazione (obiettivi e “pagelle”) e dei criteri già stabiliti, fosse possibile procedere al riconoscimento della produttività anche con un contratto stipulato l'anno successivo. Il motivo risiede nelle logiche della contrattazione integrativa che si basa su regole vigenti nel tempo e ultraattive per le quali l'accordo annuale si limita semplicemente a individuare i criteri di riparto tra le varie modalità di utilizzo.
Non si può quindi tralasciare il punto chiave ovvero la considerazione che i contratti integrativi rimangono validi fino alla loro successiva modifica o integrazione. Pertanto fino a quando gli stessi non vengono o disapplicati o modificati dalle parti, continuano ad avere efficacia.
Quindi se i criteri per erogare i compensi della performance sono stati già contattati in anni precedenti gli stessi continuano a poter essere utilizzati anche se di fatto non viene stipulato il contratto integrativo entro il 31 dicembre. L'attenzione si sposta quindi sulle regole che a monte guidano i processi della misurazione e della valutazione della performance. L'ente deve avere predeterminato gli obiettivi che devono essere esposti con i relativi indicatori che permetteranno di valutare a consuntivo il reale raggiungimento.
Gli ulteriori presupposti
L'Aran conclude infine ricordando che devono necessariamente sussistere anche gli ulteriori presupposti fissati dalle norme contabili ovverosia, la previa costituzione del fondo nel corso dell'esercizio e la intervenuta emissione della certificazione dell'organo di revisione: solo in questo modo le risorse non impegnate nell'anno di riferimento potranno confluire nella parte vincolata dell'avanzo di amministrazione (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 31.10.2018).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Relazioni sindacali / Un ente che non ha sottoscritto il contratto integrativo relativo all’anno 2017, può prevedere, nel contratto integrativo firmato oltre l’anno di competenza, i criteri per la distribuzione del compensi relativi alla performance per il suddetto 2017?
Relativamente al problema della eventuale retroattività del contratto integrativo, si ritiene opportuno evidenziare che, in diverse occasioni, in passato, la Corte dei Conti ha ritenuto che l’erogazione di compensi per produttività, in riferimento ad anni ormai decorsi, non fosse lecita per la mancanza delle condizioni oggettive che legittimano, a monte, tali emolumenti.
Tuttavia, si deve sottolineare che di recente, la Corte dei Conti, Sezione di controllo della regione autonoma del Friuli Venezia Giulia, con la deliberazione n. FVG/20/2018/Par ha fornito ulteriori elementi che consentono di affrontare la problematica posta in modo parzialmente diverso.
Tale pronuncia affronta il caso in cui, pur in presenza di un contratto integrativo sottoscritto l’anno successivo, sussistano tutti i requisiti sostanziali per l’erogazione dei compensi correlati alla performance: oltre a un’adeguata, formale e definitiva costituzione del Fondo entro l’anno, certificato dall’Organo di revisione, anche una tempestiva assegnazione degli obiettivi (individuali e/o collettivi) in modo che il personale dipendente “abbia potuto dispiegare consapevolmente e proficuamente le proprie energie lavorative a fronte dell’attività incentivata e nell’interesse finale dell’ente”.
Sussistendo tali requisiti sostanziali ed avendo la contrattazione integrativa - ancorché definitasi nell’anno successivo - operato nei limiti del suo ambito di riferimento, senza avere alcuna parte nell’individuazione degli obiettivi, nella determinazione del loro valore e del personale da coinvolgere, nella fissazione dei criteri di valutazione, le somme destinate ad incentivare la produttività possono comunque essere erogate.
Per operare in tal senso, devono necessariamente sussistere anche gli ulteriori presupposti fissati dalle norme contabili affinché le risorse non impegnate nell’anno di riferimento possano confluire nella parte vincolata dell’avanzo di amministrazione (ovverosia, la previa costituzione del Fondo nel corso dell’esercizio e la intervenuta emissione della certificazione dell’organo di revisione) (orientamento applicativo 30.10.2018 CFL 37 - link a www.aranagenzia.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Fuori dalla contrattazione integrativa la pausa di 30 minuti obbligatoria per chi lavora più di sei ore.
In tutte le amministrazioni pubbliche i dipendenti che hanno un orario di lavoro giornaliero superiore a 6 ore devono godere di una pausa minima di 30 minuti, fatte salve le prestazioni che per vincolo legislativo non possono essere interrotte e, negli enti locali, l'applicazione della possibilità offerta dall'articolo 13 del contratto 09.05.2006 per i dipendenti in turno indicati espressamente.
In questa direzione vanno le indicazioni dell'Aran, sia quelle che sono state fornite come risposta a quesiti posti sull'applicazione del nuovo contratto del personale delle funzioni centrali, sia quelle che sono state indicate in risposta alle richieste della Conferenza dei Presidenti delle Regioni.
Come funziona
Le norme che stabiliscono il vincolo della pausa minima di 30 minuti quando l'orario di lavoro eccede le 6 ore sono dettate in applicazione dell'articolo 8 del Dlgs 66/2003 che ha introdotto l'obbligo in questi casi di una pausa di almeno 10 minuti (in gergo chiamata pausa caffè) che la contrattazione collettiva ha adesso ampliato a 30.
Non è necessaria una pausa ulteriore se è già prevista la sosta per la fruizione della mensa o del buono pasto: in questi casi la sosta di almeno 30 minuti (e di non oltre 120) è disposta direttamente come condizione per potere consumare il pasto. Il nuovo vincolo si applica in primo luogo se la durata dell'orario di lavoro eccede le 6 ore, a partire dalla eventuale scelta di avere una durata della prestazione giornaliera di 7 ore e 12 minuti, come avviene in molti enti in cui si lavora 5 giorni la settimana. Esso si applica anche se l'orario di lavoro non è superiore alle 6 ore, ma la durata diviene più lunga per lo svolgimento di prestazioni di lavoro straordinario e/o per il recupero di debiti orari maturati.
La fruizione della pausa deve essere intesa come un diritto indisponibile e le amministrazioni hanno inoltre e comunque l'obbligo di dare corso alla concreta applicazione di questo istituto. La materia è peraltro sottratta alla contrattazione collettiva decentrata integrativa, che quindi non può intervenire a modificare le regole dettate dal contratto, quindi a prevedere ad esempio un allungamento dell'arco temporale in cui matura il vincolo della pausa.
Possibili deroghe
In tutte le amministrazioni pubbliche si può dare corso a una deroga dal rispetto di questo vincolo solamente in presenza di «attività obbligatorie per legge». Negli enti locali, con particolare riferimento ai Comuni, questa disposizione non si applica nel caso in cui nell'ente operi l'articolo 13 del contratto 09.05.2006.
Esso consente alla contrattazione decentrata, con riferimento al personale in turno che opera nelle attività di protezione civile e di vigilanza, nonché negli asili nido, scuole materne e biblioteche, in presenza della «esigenza di garantire il regolare svolgimento delle attività e la continuità della erogazione dei servizi e anche della impossibilità di introdurre modificazioni nell'organizzazione del lavoro» di disporre la pausa per la fruizione del buono pasto anche all'inizio o alla fine del turno. Per cui, anche in questi limitati casi non opera l'obbligo della pausa di 30 minuti quando l'orario supera le 6 ore.
Collocazione della pausa
Un ulteriore e importante chiarimento fornito dall'Aran è che questa pausa non deve necessariamente essere collocata dopo le 6 ore di lavoro effettivo: ciò che importa è che il dipendente la utilizzi. Si deve peraltro ricordare che il contratto del personale delle funzioni locali, analogamente agli altri, stabilisce che «la durata della pausa e la sua collocazione temporale» devono essere definite, indicando quali sono i fattori da assumere a base della scelta: la disponibilità di servizi di ristoro, la dislocazione delle sedi dell'ente, la dimensione del centro urbano (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 23.10.2018).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Progressioni orizzontali, il nuovo contratto supera le vecchie regole su tempi e contenuti.
L'istituto delle progressioni orizzontali risulta totalmente innovato ed esaustivamente disciplinato dall'articolo 16 del contratto 21.05.2018. Pertanto, non si possono più ritenere validi i criteri determinati dai contratti precedenti e neppure gli orientamenti applicativi rilasciati dall'Aran in questi quasi vent'anni.
È la stessa Agenzia a ricordarlo nel parere 10.10.2018 n. 16270 di prot. rilasciato recentemente a un ente locale.
Uno degli elementi chiave dell'istituto è la fissazione, con passaggio in contrattazione decentrata, dei criteri per il riconoscimento degli scatti tabellari previsti all'interno delle categorie dei dipendenti. Queste regole presentavano due aspetti fondamentali nella loro formulazione. Il primo riguardava la tempistica, il secondo il contenuto.
La tempistica
Dal primo punto di vista, gli orientamenti ricordavano che è un principio generale del nostro ordinamento che il lavoratore debba sempre sapere in ogni momento della prestazione, come orientare la propria attività al fine del raggiungimento degli obiettivi. In altre parole, il dipendente deve sempre essere a conoscenza prima del lavoro che svolge con quali strumenti verrà valutato e a quale risultato porterà la successiva valutazione.
Per questo motivo, in passato, era evidente che non era possibile introdurre criteri per le progressioni orizzontali a consuntivo, quando la prestazione era già stata resa. Compito dell'ente e dei sindacati era quello di fissare i criteri preventivamente.
Come la mettiamo, però, a questo punto con la nuova regola che decorre da maggio 2018? Si può superare il precetto della conoscenza a monte dei criteri di valutazione?
L'Aran, nel parere in esame, ritiene di sì. Anche perché, a ben vedere i nuovi parametri di riferimento sono molto semplici, dovendosi basare su valutazioni già avvenute nel triennio precedente. Dati che di anno in anno si consolidano come in una banca dati oggettiva. Insomma, la regola finora inossidabile della preventiva consapevolezza appare giustamente superata.
Il contenuto dei criteri
Rimane poi la questione del contenuto dei criteri. Dal contratto emerge un dato certo: non si può prescindere dalle valutazioni della performance individuale ottenute dal dipendente nel triennio precedente. La norma, così come confermata dall'Aran, permette altresì di introdurre due ulteriori elementi per lo svolgimento della selezione delle progressioni orizzontali.
Da una parte l'ente può valutare di attribuire appositi punteggi all'esperienza professionale, dall'altra di valorizzare anche le competenze acquisite dai lavoratori anche a seguito di percorsi formativi. L'Agenzia sottolinea che questo non è un obbligo, ma solo una possibilità da attuare a seguito di attenta ponderazione da parte dell'amministrazione e delle parti sindacali.
Nell’ambito del sistema dell'ente, quindi, potrà essere identificato questo ulteriore “peso” del fattore esperienza e/o del fattore competenza, tenuto conto che, sulla base del tenore letterale della norma l'elemento imprescindibile e prevalente non può che essere quello della valutazione della performance individuale (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 19.10.2018).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Nuovo contratto inapplicabile per l’Ente che non ha ancora definito il fondo accessorio del 2016 e 2017.
L'ente locale che deve ancora contrattare la destinazione del fondo del trattamento accessorio degli anni 2016 e 2017 non potrà prevedere le indennità e i compensi del contratto per le funzioni locali del 21.05.2018.
Si può così riassumere l'orientamento applicativo 09.10.2018 CFL 13 rilasciato dall'Aran.
Nonostante gli occhi di tutti siano puntati sulla contrattazione integrativa dell'anno in corso, vi sono diverse amministrazioni ancora alle prese con la chiusura degli esercizi precedenti. Il problema sta nel fatto che a maggio l'uscita del contratto nazionale ha modificato diversi istituti contrattuali e, quindi, è sorto il dubbio su come poter chiudere il passato sapendo che sono cambiati gli importi e le tipologie delle varie indennità.
Anche perché, come noto, l'articolo 40, comma 3-quinquies, del decreto legislativo 165/2001 prevede che le clausole contrattuali integrative differenti da quelle del contratto sono nulle e non possono essere applicate. Ecco quindi il dilemma: la stipula degli accordi annuali per gli anni 2016 e 2017 effettuata in vigenza di un nuovo contratto quali elementi deve prevedere?
Le indicazioni dell’Aran
L'Aran è decisa nell'affermare che i nuovi istituti del trattamento economico accessorio previsti dal contratto del 21.05.2018, possono essere applicati solo in sede di stipula del contratto integrativo dell'ente concernente il periodo temporale successivo al contratto (anno 2018 e successivi). In aggiunta viene precisato che non si ritiene possibile, in sede di contrattazione integrativa, far retroagire e applicare compensi accessori con riferimento a periodi temporali nei quali gli stessi non erano già previsti e disciplinati dal contratto, soprattutto con riferimento alle condizioni per la loro erogazione.
L’orientamento della Corte dei conti
Il parere permette, pealtro, di soffermarsi su un altro aspetto importante sul quale vi è stato un acceso dibattito con soluzione apparentemente diversa anche all'interno delle sezioni regionali della Corte dei Conti ovvero sulla possibilità di stipulare un contratto integrativo in anni successivi per disciplinare l'erogazione di somme riferite a competenza di fondi di anni precedenti.
Ai magistrati del Veneto era stato posto il caso di un ente che non aveva neppure costituito il fondo di un determinato esercizio e la risposta contenuta nella deliberazione n. 263/2016 metteva in dubbia possibilità tale erogazione, rifacendosi soprattutto ai principi contabili.
Di differente avviso, invece, la sezione regionale del Friuli Venezia Giulia che, nella deliberazione n. 29/2018, esaminando la situazione di un ente che il fondo lo aveva almeno costituito, ha ritenuto che in presenza di tutti gli elementi relativi alla valutazione (obiettivi e “pagelle”) e dei criteri già stabiliti, fosse possibile procedere al riconoscimento della produttività anche con un contratto stipulato l'anno successivo. Queste, peraltro, sono le logiche della contrattazione integrativa che si basa su regole vigenti nel tempo e ultra attive per le quali l'accordo annuale si limita semplicemente a individuare i criteri di riparto tra le varie modalità di utilizzo (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 16.10.2018).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Premi illegittimi se la firma arriva l’anno successivo. Senza il decentrato non basta il rispetto del ciclo delle performance.
La firma del contratto decentrato dopo la scadenza dell’anno di riferimento non può legittimare il pagamento del premio legato alla performance anche se ne sia stato rispettato il ciclo.
Su questa posizione si attesta l’Aran, con il parere n. 15542/2018 di prot..
L’amministrazione che ha posto il quesito ha evidenziato che procederà al perfezionamento dell’integrativo quest’anno, ma il periodo di riferimento abbraccia il 2016 e il 2017. Negli stessi anni sono stati individuati obiettivi con i relativi indicatori, che sono stati assegnati ai responsabili di servizio e, alla fine di ciascun anno, ne è stato valutato il grado di raggiungimento.
In altre parole, il ciclo delle performance risulta pienamente attuato, così come dispone il sistema di valutazione adottato dall’ente. Ciò nonostante l’Agenzia, richiamando la posizione della Corte dei Conti, si è espressa sostenendo che un contratto decentrato firmato l’anno successivo a quello di riferimento rende illecita la distribuzione di compensi per la produttività «per la mancanza delle condizioni oggettive che legittimano, a monte, tali emolumenti».
Sul punto, la posizione delle sezioni regionali della Corte dei Conti non è del tutto univoca. Nella stessa direzione dell’Aran si è espressa la Corte dei Conti per il Veneto, con la deliberazione n. 263/2016.
Esaminando le diverse fattispecie in cui si può trovare l’amministrazione alla fine dell’anno di riferimento, sulla costituzione del fondo per le risorse decentrate e sulla sottoscrizione del contratto, i magistrati contabili ne analizzano le ripercussioni sul bilancio dell’ente. Nell’ipotesi in cui, al 31 dicembre, sia stato formalmente costituito il fondo ma non sottoscritto il contratto integrativo, la Corte dei Conti per il Veneto afferma che è possibile riportare l’ammontare del fondo all’anno successivo quale risultato di amministrazione vincolato.
Ma, nel contempo, sostiene che il riconoscimento di trattamenti economici in mancanza di contratti decentrati sottoscritti in epoca anteriore al periodo di riferimento potrebbe determinare responsabilità erariale a carico del dirigente che sottoscrive l’atto di liquidazione delle somme, in quanto il contratto decentrato non sarebbe altro che una sanatoria di comportamenti già adottati.
Di segno diametralmente opposto è la posizione assunta dalla Corte dei Conti per il Friuli Venezia Giulia, con la deliberazione n. 29 del 24.05.2018. In quella pronuncia vengono individuati tre presupposti: la costituzione del fondo per le risorse decentrate, la certificazione di detto fondo da parte dell’organo di revisione e la tempestiva assegnazione degli obiettivi ai dipendenti, in modo da permettere loro di indirizzare la propria attività verso i predetti obiettivi, nell’interesse finale dell’ente.
Sussistendo questi presupposti si potrebbe procedere alla corresponsione del trattamento economico legato alla performance anche in caso di tardiva sottoscrizione del contratto collettivo decentrato (articolo Il Sole 24 Ore del 24.09.2018).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Nuove indennità al via solo dopo la firma dell’accordo. Il triennio da disciplinare è il 2016/2018 ma le regole non possono essere retroattive.
Le novità contenute nel contratto nazionale delle Funzioni locali sul trattamento economico accessorio possono essere disciplinate solo a partire dall’integrativo relativo al 2018.
A questa conclusione giunge l’Aran in risposta a un’amministrazione comunale che, per evidenti problemi nelle relazioni sindacali, alla data della stipula del nuovo contratto nazionale non aveva ancora sottoscritto gli integrativi 2016 e 2017. Al contrario, l’evolversi della situazione faceva ora ben sperare nella sottoscrizione di un accordo che, quindi, si collocherebbe dopo il 21 maggio scorso.
All’ente è sorto il dubbio di dover disciplinare quegli istituti che, per espressa previsione contrattuale, trovano «applicazione a far data dal primo contratto integrativo successivo alla stipulazione del presente contratto nazionale». Ne sono esempi l’indennità di servizio esterno prevista per la polizia locale o l’indennità condizioni di lavoro, che ha sostituito le vecchie indennità di rischio, di disagio e di maneggio valori.
L’Aran, con il parere n. 15538/2018 di prot., ha evidenziato che i nuovi istituti economici previsti dal contratto nazionale possono essere applicati, in presenza dei presupposti che ne legittimano la corresponsione, solo dai decentrati stipulati per gli anni 2018 e successivi.
L’Agenzia osserva che, in caso contrario, si sostanzierebbe una sorta di retroattività del contratto nazionale, applicando nel 2016 e nel 2017 voci del trattamento economico accessorio che non erano previste dal contratto in vigore all’epoca. Altro ostacolo consiste nel dover verificare, a posteriori, la sussistenza delle condizioni che ne consentono l’erogazione.
Dubbi interpretativi rimangono sia sulla possibilità di far retroagire l’integrativo per l’anno 2018 al periodo ante sottoscrizione del contratto nazionale sia sulla facoltà dell’ente di posticipare gli effetti del decentrato al 2019. Sull’argomento l’Aran non si è ancora espressa.
L’ente ha poi interrogato l’Agenzia sull’iter per l’approvazione del decentrato, chiedendo se debba applicarsi quanto previsto dal contratto del 1999 o dalla nuova intesa nazionale. L’Aran sottolinea che si tratta di un falso problema in quanto nelle due procedure «non sussistono sostanziali differenze». Sul punto, però, sorgono alcune perplessità. In primo luogo, i tempi sono diversi: in passato non veniva fissato un termine; oggi, in materia di trattamento economico, viene fissata una durata minima della sessione contrattuale in 45 giorni prorogabili per altri 45.
Ma l’aspetto più innovativo che il nuovo contratto nazionale ha introdotto sull’argomento riguarda l’applicazione provvisoria delle clausole contrattuali oggetto del mancato accordo. L’attuale disciplina è molto più vincolante: tale applicazione è consentita solo quando il protrarsi della trattativa comporta un oggettivo pregiudizio nel regolare funzionamento della macchina amministrativa (articolo Il Sole 24 Ore del 24.09.2018).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Per le posizioni organizzative tagliola generalizzata al 20.05.2019 - Caos negli Enti senza dirigenti.
Ancora un intervento dell'Aran sulla scadenza che riguarda le posizioni organizzative, prevista dall'articolo 13, comma 3, del contratto 21.05.2018, per precisare come non sia possibile alcuna deroga al termine del 20.05.2019 neppure in presenza di un incarico che stia per concludersi di li a poco in assenza della definizione dei nuovi criteri e modalità disciplinati dall'articolo 14.
Il mancato adeguamento alle disposizioni contrattuali, per qualsiasi motivazione, creerà sicuramente problemi operativi agli enti privi di dirigenza dove le posizioni organizzative coincidono con i titolari di incarichi dirigenziali, così come previsto dall'articolo 109, comma 2, del Tuel.
La stessa Autorità Anticorruzione, con l’orientamento n. 59/2014, ha avuto modo di evidenziare come l'incarico di posizione organizzativa di responsabile dei servizi e degli uffici, cui sia stato attribuito l'esercizio delle funzioni previste dall'articolo 107 del Dlgs 267/2000, negli enti privi di dirigenza, sono qualificabili come incarichi dirigenziali.
Le indicazioni dell'Aran
Alla domanda posta da un Comune, nelle more della definizione delle procedure del nuovo assetto delle posizioni organizzative, se sia possibile stabilire anche una data successiva a quella del 20.05.2019, la risposta dell'Aran, nell'orientamento applicativo 08.10.2018 CFL 7, è negativa.
Spiegano i tecnici dell'Agenzia come le disposizioni contrattuali prevedano espressamente la definizione da parte degli enti locali di un nuovo assetto delle posizioni organizzative, con obbligo di modificare i precedenti contenuti, procedendo a una nuova graduazione delle posizioni sulla base anche dei nuovi criteri previsti dalle parti negoziali.
Gli enti dovranno, pertanto, definire anche una diversa disciplina delle modalità di determinazione della retribuzione di posizione e di risultato, nonché dovranno determinare i nuovi criteri generali per conferimento e revoca degli incarichi. Le disposizioni contrattuali stabiliscono in modo espresso che ciò debba avvenire entro un anno dalla sottoscrizione del contratto del 21.05.2018.
Pertanto, gli incarichi di posizione organizzativa conferiti, secondo l'articolo 8 del contratto del 31.03.1999 e all'articolo 10 del contratto del 22.01.2004, ancora in atto, anche se con scadenza successiva al 20.05.2019, compresi anche quelli eventualmente attribuiti dopo il 21.05.2018, nel regime transitorio, scadranno inesorabilmente entro il 20.05.2019.
Il mancato adeguamento e le funzioni dirigenziali
Le disposizioni legislative prevedono, all'articolo 109, comma 2, del Tuel, che: «Nei comuni privi di personale di qualifica dirigenziale le funzioni di cui all'articolo 107, commi 2 e 3, fatta salva l'applicazione dell'articolo 97, comma 4, lettera d), possono essere attribuite, a seguito di provvedimento motivato del sindaco, ai responsabili degli uffici o dei servizi, indipendentemente dalla loro qualifica funzionale, anche in deroga a ogni diversa disposizione».
L'articolo 17 del contratto 21.05.2018 prevede espressamente che “negli enti privi di personale con qualifica dirigenziale, i responsabili delle strutture apicali, secondo l'ordinamento organizzativo dell'ente, sono titolari delle posizioni organizzative», in modo non diverso dal precedente contratto collettivo. Il mancato adeguamento delle posizioni organizzative entro la data del 20.05.2019, porrà un serio problema in termini di automatica decadenza di tutte le funzioni apicali, dovendo l'ente locale sopperire a questo deficit.
Una soluzione transitoria potrebbe essere quella di assegnare al segretario comunale tutte le funzioni di titolarità degli uffici apicali fino a completamento della nuova regolamentazione. Si ricorda, infine, come siano soggetti a contrattazione integrativa esclusivamente la correlazione tra eventuali altri compensi dovuti ai titolari di posizione organizzativa e la retribuzione di risultato, essendo quest'ultima anch'essa soggetta contrattazione nella parte relativa alla definizione dei criteri generali per la sua determinazione (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 11.09.2018).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Aumento del fondo delle risorse decentrate con effetto dal 2019. Le istruzioni dell’Aran.
L'incremento del fondo delle risorse decentrate di 83,20 euro per dipendente presente al 31.12.2015 avrà effetto solo dal 2019. In caso di comando è l'ente titolare del rapporto di lavoro a effettuare l'integrazione. In caso di Unione di comuni, l'importo va trasferito al pari del trasferimento delle funzioni.
Si possono così riassumere i principali chiarimenti contenuti nel parere 06.09.2018 n. 15354 di prot. dell'Aran.
Se da una parte si è ancora in attesa di conoscere la decisione della Corte dei conti, sezioni Autonomie, che risolverà il caos che si è creato a livello territoriale sull'inserimento o meno nel tetto al fondo per le risorse decentrate degli aumenti decisi a livello nazionale con l'articolo 67, comma 2, lettera a), del contratto 21.05.2018 (si veda Il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 31 luglio), dall'altra parte l'Aran con il parere in commento spiega come applicare la norma che prevede che l'incremento è pari ad «un importo, su base annua, pari a euro 83,20 per le unità di personale destinatarie del presente CCNL in servizio alla del 31.12.2015, a decorrere dal 31.12.2018 e a valere dall'anno 2019».
Prima di tutto, l'Agenzia precisa che l'inciso usato dalla disposizione contrattuale «a decorrere dal 31.12.2018 e a valere dall'anno 2019» deve essere inteso nel senso che l'incremento delle risorse stabili è applicato e calcolato con decorrenza dal 31.12.2018 ma le relative risorse possono essere utilizzate solo dall'anno 2019. Il chiarimento permette di fugare ogni dubbio per quegli enti che pensavano di incrementare il fondo del 2018 di importo pro-quota pari ad 1/365mo del totale a regime.
Il comando
L'Aran prende poi in esame la procedura da adottare in caso di comando: le caratteristiche specifiche dell'istituto (nel quale datore di lavoro in senso proprio, cioè il titolare del rapporto di lavoro con il dipendente, e è resta sempre il Comune di appartenenza) e delle risorse stabili del fondo per le risorse decentrate (che hanno la caratteristica della certezza, della stabilità e continuità nel tempo) non consentono di computare, ai fini dell'applicazione dell'incremento dell'articolo 67, comma 2, lettera a), del contratto 21.05.2018, anche il personale utilizzato temporaneamente dell'ente in posizione di comando e in servizio alla data del 31.12.2015.
Pertanto, l'incremento in parte stabile potrà essere effettuato solo dall'ente di effettiva appartenenza. In alcun modo, ammonisce l'Aran, può essere consentito un doppio incremento e cioè di uno presso l'ente di appartenenza e l'altro presso l'ente che si avvale del personale in comando. Le indicazioni fornite valgono non solo per l'istituto del comando ma anche per gli altri istituti assimilabili (distacco, assegnazione temporanea, utilizzo a tempo parziale eccetera).
L’Unione di Comuni
Altro chiarimento che viene fornito dall'Agenzia è come comportarsi nel caso in cui un ente al 31.12.2015 faceva parte di un Unione di Comuni che successivamente si è sciolta (prima dell'entrata in vigore del nuovo contratto) e che di conseguenza il personale è rientrato nell'organico dell'ente.
Nel caso di specie, secondo criteri di logica e ragionevolezza, anche questo personale deve essere computato ai fini dell'incremento previsto dall'articolo 67, comma 2, lettera a), del contratto 21.05.2018. Infatti, una diversa interpretazione penalizzerebbe l'ente che non potrebbe disporre di maggiori risorse, pure essendosi incrementato il numero dei propri dipendenti in servizio, a seguito del rientro in sede di quelli precedentemente transitati presso l'Unione.
Nel caso, invece, in cui l'ente abbia aderito a un Unione dei Comuni dopo il 31.12.2015, trasferendo il proprio personale, lo stesso deve procedere all'applicazione dell'incremento previsto dell'articolo 67, comma 2, lettera a), del contratto 21.05.2018 computando anche il personale in questione, trasferendo, poi, il relativo importo all'Unione, ai sensi dell'articolo 70-sexies del contratto (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 11.09.2018).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Sull’incremento dello 0,2% del fondo per alte professionalità via libera alla rettifica dei vecchi errori.
L'incremento dello 0,20% del monte salari dell'anno 2001 potrà essere inserito nella costituzione del fondo delle risorse decentrate dell'anno 2018 solo dagli enti che lo avevano già stanziato negli anni precedenti. Nulla vieta, però, che in caso di errore l'ente posso andare a rettificare la posta ma a condizione di rispettare tutte le regole e i vincoli finanziari.
Ad affermare tutto questo è l'Aran nel parere 23.08.2018 n. 15118 di prot., che presenta, comunque, non pochi profili di criticità.
La storia
Il contratto Funzioni locali del 21.05.2018 ha riesumato un incremento del fondo delle risorse decentrate, di parte stabile, che ormai da quindici anni crea grandi difficoltà agli operatori. Si tratta dello 0,20% del monte salari dell'anno 2001, che era stato introdotto dall'articolo 32, comma 7, del contratto 22.01.2004, per tutti gli enti (con o senza dirigenti), che rispettavano un determinato parametro finanziario.
Come indicato dall'Aran nella relazione illustrativa di quel contratto, queste ulteriori risorse erano destinate a integrare le somme per la retribuzione di posizione e di risultato delle alte professionalità; il contratto, quindi, non solo vincolava l'utilizzazione delle somme (alle alte professionalità), ma prescriveva anche la loro allocazione, nella parte stabile del fondo delle risorse decentrate.
Di conseguenza gli incrementi derivanti dallo 0,20%, negli enti con dirigenza, confluivano nello specifico «fondo per la retribuzione di posizione e di risultato» disciplinato dall'articolo 17, comma 2, lettera c), del contratto del 01.04.1999.
Ben presto, però, sono iniziati i dubbi interpretativi in quanto non tutti gli enti avevano istituito le alte professionalità: come andava quindi gestito l'incremento dell'0,20%?
L'Aran, nell'orientamento applicativo RAL297, aveva affermato che nel caso in cui l'ente non intendesse istituire posizioni di responsabilità di alta professionalità, e di conseguenza, non affidasse i relativi incarichi, le risorse dello 0,20% non avrebbero potuto essere destinate ad altre finalità. Veniva, quindi, suggerito di calcolare e accantonare le risorse in questione, dall'anno 2003 compreso, convinti che il prossimo rinnovo contrattuale per il biennio 2004/2005, avrebbe fornito utili chiarimenti sullo specifico problema.
La stessa cosa era stata, poi, confermata, per gli enti senza la dirigenza, nell'art. 7, comma 1, lettera e) del CCNL 31.07.2009.
Il CCNL 21.05.2018
L'art. 67, comma 1, del CCNL 21.05.2018, prevede che confluisca nell'unico importo consolidato del nuovo fondo delle risorse decentrate, la quota di tale 0,20%. Un ente che in passato non aveva mai stanziato la somma –pur essendone obbligato, come abbiamo visto– ha, quindi, chiesto all'ARAN come comportarsi.
L'Agenzia, nel parere in esame, ha risposto che se tali risorse non erano mai state stanziate dal comune, ora non potrà di certo inserirle nella parte stabile del fondo. Questa affermazione contiene, però, un'evidente contraddizione. Se, infatti, un ente aveva già stanziato tali somme, le stesse sono già confluite negli importi del 2004 e quindi già consolidati nell'unico importo del 2017; a questo punto, a cosa serve la disposizione contrattuale che prevede l'aggiunta dello 0,20%?
Sembra palesemente inutile, ma se è stata inserita, forse un senso dovrà pur averlo. Si spera, pertanto, che l'Agenzia possa proporre un Orientamento Applicativo più chiaro su questo punto.
In ogni caso, l'Aran, non esclude anche che l'ente possa andare a rideterminare i fondi degli anni precedenti qualora ci si accorga di un errore sulla costituzione. Come sempre, però, si dovrà acquisire il parere dell'organo di revisione e procedere con la rettifica del conto annuale (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 05.09.2018).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Pausa di 30 minuti obbligatoria per chi lavora più di 6 ore senza deroghe nei contratti di secondo livello.
In tutti gli enti, se l'orario di lavoro, per qualunque ragione, supera le 6 ore occorre effettuare una pausa di almeno 30 minuti. Le uniche deroghe sono quelle previste dalla contrattazione decentrata in applicazione delle previsioni dettate dal contratto 09.05.2006, all’articolo 13. Ai contratti di secondo livello non è consentito di introdurre forme di deroga a questo vincolo.
Possono essere così sintetizzate le considerazioni che in modo molto secco l'Aran ha fornito nella risposta 26.07.2018 n. 14280 di prot., spiegando le previsioni contenute nell'articolo 26 del contratto 21.05.2018.
L'effetto di questa interpretazione è molto importante, in quanto determina di fatto in molte amministrazioni un allungamento del tempo che i dipendenti «trascorrono» nell'ente o nelle sue vicinanze, anche se in pausa, spesso di 20 minuti e talvolta anche di 30.
La disposizione contrattuale impone l'obbligo della pausa di almeno 30 minuti nel momento in cui l'orario supera le 6 ore giornaliere. Si deve evidenziare che il vincolo matura non solo nel caso in cui nominalmente l'orario eccede questo arco temporale ma anche nell’ipotesi in cui si pervenga a questo risultato utilizzando altri istituti quali lo straordinario o la necessità di dovere recuperare debiti orari che sono maturati nel mese.
Spesso la pausa è assorbita da quella che è prevista per la fruizione della mensa o per la utilizzazione del buono pasto: ricordiamo che le disposizioni del contratto 14.09.2000 impongono in questo caso una pausa di almeno 30 minuti e non superiore alle 2 ore.
Le nuove disposizioni
Nei casi in cui invece questo istituto non opera occorre dare applicazione alle nuove disposizioni. Esse integrano quanto dettato dall'articolo 8 del Dlgs 66/2003 che è la disposizione con cui il nostro paese ha recepito la direttiva comunitaria su orario, pause e ferie. La norma rimette la disciplina delle pause alla contrattazione, stabilendo che in assenza della stessa, spetti comunque il diritto a un riposo di almeno 10 minuti, cosiddetta pausa caffè, nel caso in cui l'orario superi le 6 ore giornaliere.
Occorre chiarire subito che siamo in presenza di un diritto indisponibile, sia da parte dei singoli dipendenti che da parte della contrattazione decentrata: si deve pervenire a questa conclusione in ragione delle finalità di garantire una soglia minima di tempo dedicato al recupero delle energie psico-fisiche.
In questa direzione vanno anche le previsioni dell'articolo 22, comma 7, dello stesso contratto che espressamente così recita: «deve essere previsto un intervallo per pausa, non inferiore a 30 minuti». Il che vuol dire che il dipendente deve annotare l'uscita e deve successivamente annotare il rientro, per cui il periodo della sua «permanenza» presso l'ente di fatto si allunga di 20 minuti se nell'ente si applicava la cosiddetta pausa caffè prevista dal Dlgs 66/2003 e di 30 se questo istituto non era applicato.
L'unica deroga
L'Aran è molto netta nell'evidenziare che la contrattazione collettiva decentrata integrativa non può intervenire nella materia: siamo infatti in presenza di un tema che è precluso alla contrattazione di secondo livello. L'unica deroga è costituita dall'applicazione dell'articolo 13 del contratto 09.05.2006. Esso stabilisce che un limitato gruppo di dipendenti possa essere autorizzato dal contratto decentrato a fruire della pausa per la consumazione del buono pasto all'inizio o alla fine dell'orario di lavoro.
Ciò è consentito in presenza della necessità di garantire il regolare svolgimento dei servizi e in assenza della possibilità di introdurre modifiche al modello organizzativo. E, inoltre, è consentito solamente per le aree di vigilanza e/o per quella educativa o scolastica, nonché per le biblioteche (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 07.09.2018).

QUESITI & PARERI

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Commissioni inclusive.
Può considerarsi aderente al dettato legislativo un regolamento del consiglio comunale in base al quale il rispetto del criterio della rappresentanza proporzionale dei gruppi presenti in consiglio presso le commissioni consiliari sia riferito al «numero complessivo dei componenti le commissioni»?
In base a quanto disposto dall'art. 38, comma 6, del decreto legislativo n. 267/2000, le commissioni consiliari, una volta istituite sulla base di una facoltativa previsione statutaria, sono disciplinate dall'apposito regolamento comunale con l'inderogabile limite, posto dal legislatore, riguardante il rispetto del criterio proporzionale nella composizione. Ciò significa che le forze politiche presenti in consiglio devono essere il più possibile rispecchiate anche nelle commissioni in modo che in ciascuna di esse ne sia riprodotto il peso numerico e di voto.
Poiché il legislatore non precisa come debba essere applicato il surriferito criterio di proporzionalità, spetta al regolamento, cui sono demandate la determinazione dei poteri delle commissioni, nonché la disciplina dell'organizzazione e delle forme di pubblicità dei lavori, stabilire i meccanismi idonei a garantirne il rispetto.
Secondo l'univoco e consolidato indirizzo giurisprudenziale formatosi, il criterio proporzionale può dirsi rispettato ove sia assicurata, in ogni commissione, la presenza di ciascun gruppo presente in consiglio in modo che, se una lista è rappresentata da un solo consigliere, questi deve essere presente in tutte le commissioni costituite (si veda Tar Lombardia, Brescia, 04.07.1992, n. 796; Tar Lombardia Milano, 03.05.1996, n. 567), assicurando una composizione delle commissioni proporzionata all'entità di ciascun gruppo consiliare.
Pertanto il dettato legislativo, che prevede il rispetto del criterio proporzionale nella composizione delle commissioni consiliare, dovrebbe essere riferito ad ogni commissione costituita e non all'insieme delle commissioni stesse (articolo ItaliaOggi del 17.05.2019).

PUBBLICO IMPIEGO: Calcolo congedo parentale.
Domanda
Come va calcolato il congedo parentale quando vi sono dei giorni festivi nel periodo di riferimento? E quando invece viene chiesto un solo giorno della settimana?
Risposta
L’art. 43, comma 5, del CCNL del 21.05.2018, prevede che i periodi di assenza di congedo parentale, nel caso di fruizione continuativa, comprendono anche gli eventuali giorni festivi che ricadano all’interno degli stessi. Tale modalità di computo trova applicazione anche nel caso di fruizione frazionata, ove i diversi periodi di assenza non siano intervallati dal ritorno al lavoro del lavoratore o della lavoratrice.
Nel caso in cui la lavoratrice usufruisca per l’intero mese di congedo parentale, il computo dei giorni di congedo parentale deve tenere conto delle domeniche nella modalità sopra indicata, mancando la ripresa in servizio.
Non avendo specificato il mese di riferimento non è possibile confermare il numero dei giorni. Il conteggio va fatto calendario alla mano.
Nel caso in cui la dipendente usufruisca del congedo tutte le settimane per il solo giorno lavorativo del sabato, il computo tiene conto dei soli sabati ricadenti in quel mese, escludendole domeniche, in quanto rinvenibile la ripresa in servizio tra i sue periodi di congedo parentale richiesti.
In pratica tra un sabato e quello successivo la lavoratrice deve rientrare in servizio affinché il conteggio tenga conto della sola giornata del sabato.
Per ogni ulteriore dettaglio si rimanda al messaggio INPS n. 28379 del 25.10.2006.
La frazionabilità va intesa nel senso che tra un periodo (anche solo di un giorno per volta) e l’altro di congedo parentale deve essere effettuata una ripresa effettiva del lavoro (a questo fine le ferie non sono utili INPDAP circ. n. 24 del 29/05/2000, Dipartimento FP circ. n. 14/00 del 16/11/2000, INPS circ. n. 109 del 06/06/2000) (16.05.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Utilizzabilità esclusione automatica offerte anomale.
Domanda
Dal 19.04.2019 la possibilità di escludere “automaticamente” in ambito sotto soglia comunitario risulta non più “libera” (decisa a discrezione della stazione appaltante) ma condizionata all’aspetto dell’interesse “transfrontaliero” dell’appalto.
E’ possibile avere un primo chiarimento sulla dinamica applicativa delle nuove disposizioni?
Risposta
Il nuovo decreto-legge n. 32/2019 (c.d. Sblocca Cantieri), come noto, introduce –secondo il legislatore– alcune semplificazioni in tema di procedimento d’appalto in attesa di una riforma organica (con un nuovo regolamento attuativo).
Tra queste, limitandosi a quanto esposto nel quesito, l’articolo 1, comma 1, lettera t), punto 4 del decreto legge –in vigore dal 19 aprile– introduce una condizione nuova quale pregiudiziale per poter operare –nel solo ambito sotto soglia comunitario e nel caso in cui il criterio sia quello del minor prezzo– l’esclusione automatica delle offerte anomale.
La nuova norma –comma 8 dell’articolo 97 del codice dei contratti– precisa che “Per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all’articolo 35, e che non presentano carattere transfrontaliero, la stazione appaltante prevede nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 e commi 2-bis e 2-ter. Comunque l’esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci”.
Ferme restando le condizioni legittimanti della prerogativa (si deve trattare di appalti entro la soglia di cui all’articolo 35 del codice, con specifica previsione nel bando di gara, aggiudicazione con il criterio del minor prezzo, almeno 10 imprese ammesse alla procedura, anomalia ai sensi dei nuovi commi dell’articolo 97 del codice dei contratti), l’applicazione non è più discrezionale ma occorre certificare già in fase di determinazione a contrattare (e negli atti di gara), a cura del RUP, che l’appalto non riveste alcun interesse sovranazionale.
Sulla questione è, in tempi recentissimi, intervenuto il Consiglio di Stato (con il parere 1312/2019 espresso sul nuovo schema di linee guida n. 4 trasmesso dall’ANAC).
L’autorità anticorruzione ha infatti rilevato la particolarità del nostro Paese in cui si prevede(va) l’esclusione automatica a prescindere dal riferimento all’interesse comunitario. Il pregresso comma 8 dell’articolo 97 non conteneva in effetti nessun riferimento all’interesse transfrontaliero.
Ed il Consiglio di Stato, nel parere, effettivamente rammenta che in via generale le direttive comunitarie in tema di appalti si applicano soltanto ai contratti il cui valore supera la soglia prevista espressamente nelle direttive stesse (Corte di Giustizia, ordinanza 03.12.2001, causa C-59/00, Vestergaard).
Pertanto, almeno teoricamente gli Stati membri non sono tenuti a rispettare le disposizioni contenute nelle direttive per gli appalti il cui valore non raggiunge la soglia fissata da queste ultime (v., in tal senso, Corte di Giustizia, sentenza 21.02.2008, causa C-412/04, punto 65).
Ma ciò, anche sulla base di indicazioni comunitarie, non significa che appalti di importo contenuto (sotto soglia) sia ex se “esclusi dall’ambito di applicazione del diritto comunitario (ancora Corte di Giustizia, ordinanza 03.12.2001, causa C-59/00, punto 19)”.
Le stazioni appaltanti, in ogni caso (anche in appalti sotto la soglia comunitaria) –conformemente alla giurisprudenza costante della Corte di Giustizia-, risultano “tenute a rispettare le norme fondamentali e i principi generali del Trattato FUE e, in particolare, il principio di parità di trattamento e il principio di non discriminazione in base alla nazionalità (Corte di Giustizia, ordinanza 03.12.2001, causa C-59/00, punti 20 e 21; Corte di Giustizia, sentenza 20.10.2005, causa C-264/03, punto 32; Corte di Giustizia, 14.06.2007, causa C-6/05, punto 33) nonché l’obbligo di trasparenza che ne deriva” e quindi, verificare se l’interesse sovranazionale potenzialmente esista o meno.
Il Consiglio di Stato –sempre grazie alle indicazioni della Corte di Giustizia– rileva che il dato indicatore, per chiarire se esista o meno un interesse transfrontaliero, del valore dell’appalto non assurge ad unico riferimento occorre infatti considerare tale importo –soprattutto se di una certa consistenza– “in combinazione con il luogo di esecuzione dei lavori o, ancora, nelle caratteristiche tecniche dell’appalto e nelle caratteristiche specifiche dei prodotti in causa. A tal riguardo, si può altresì tenere conto dell’esistenza di denunce presentate da operatori ubicati in altri Stati membri, purché sia accertato che queste ultime sono reali e non fittizie” (Corte di Giustizia, 06.10.2016, n. 318)”.
Dalla giurisprudenza (Cfr. Tar Lazio, Roma, sez. I-bis, ordinanza n. 4562/2018) emerge, infatti, che l’obbligo di tale verifica (se esista o meno interesse transfrontaliero) deve ritenersi esclusa solo nel caso in cui l’appalto ha una base d’asta sopra la soglia comunitaria e le direttive (e quindi il codice dei contratti) si applicano integralmente.
In caso di appalti sottosoglia, per cui non insistono indicazioni precise, sulla base di quanto sopra riportatato sarà compito del RUP –nel caso ci si avvalga delle prerogativa dell’esclusione automatica– giustificare la carenza di tale interesse, vuoi perché si tratta di interventi locali (e localizzati) es. per lavori o servizi, o forniture di tipo standardizzato e similari, sempre tenendo a mente l’importo a base d’asta (che dovrà risultare comunque contenuto) (15.05.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Le categorie di atti per i quali non valgono i cinque anni di pubblicazione.
Domanda
Quali sono le categorie di atti e documenti che vanno mantenuti in pubblicazione per tre anni, anziché i cinque previsti dal decreto trasparenza?
Risposta
L’articolo 8, comma 3, del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33 (cd Decreto Trasparenza), prevede che i dati, le informazioni e i documenti oggetto di pubblicazione obbligatoria siano pubblicati per un periodo di cinque anni, decorrenti dal 1° gennaio dell’anno successivo a quello da cui decorre l’obbligo di pubblicazione. Il medesimo comma 3, specifica che sono fatti salvi i diversi termini previsti dalla normativa per il trattamento dei dati personali e di quanto previsto dagli articoli 14, comma 2, e 15, comma 4, del medesimo d.lgs..
Alla luce di quanto sopra, è possibile rispondere al quesito formulato nel modo seguente:
   a) i dati, documenti e dichiarazioni relativi agli organi di governo (nei comuni: sindaco, assessori e consiglieri comunali) vanno pubblicati entro tre mesi dall’elezione o dalla nomina e conservati per tre anni dopo la cessazione dalla carica;
   b) i dati, documenti e dichiarazioni relativi al Commissario straordinario ogni qualvolta il decreto di scioglimento gli attribuisca i poteri del Sindaco e/o della Giunta e del Consiglio (FAQ ANAC > Trasparenza 5.6);
   c) i dati relativi al segretario comunale ed ai dirigenti (art. 14, comma 1-bis) vanno pubblicati entro tre mesi dalla nomina e conservati per tre anni dopo la cessazione dall’incarico;
   d) i dati dei titolari di posizione organizzativa con delega dirigenziale o P.O. nei comuni senza dirigenti (art. 14, comma 1-quinquies) vanno pubblicati entro tre mesi dalla nomina e conservati per tre anni dopo la cessazione dall’incarico;
   e) i dati e documenti dei titolari di incarichi di collaborazione o consulenza (art. 15, comma 4) vanno pubblicati entro tre mesi dal conferimento dell’incarico e per i tre anni successivi alla cessazione dell’incarico. Si ricorda che nella categoria dei Collaboratori e consulenti devono figurare anche i dati e documenti dei componenti del Collegio dei revisori (FAQ ANAC, Trasparenza > 6.11);
   f) in analogia a quanto sopra, si ritiene che anche i dati dei componenti dell’Organismo Indipendente di Valutazione (OIV) o del Nucleo di Valutazione (articolo 10, comma 8, lettera c), vadano conservati per i tre anni successivi alla cessazione dell’incarico, nella sezione Amministrazione Trasparente > Personale > OIV;
   g) i dati e documenti concernenti incarichi nelle società controllate (art. 15-bis) vanno pubblicati entro trenta giorni dal conferimento di incarichi di collaborazione, di consulenza o di incarichi professionali, inclusi quelli arbitrali, e per i due anni successivi alla loro cessazione.
In aggiunta a quanto sopra, va specificato che:
   1. per gli incarichi politici (art. 15, commi 1 e 2) le informazioni concernenti la situazione patrimoniale e, ove consentita, la dichiarazione del coniuge non separato e dei parenti entro il secondo grado (comuni sopra 15.000 abitanti o forme aggregative di comuni che, nel totale, sommano più di 15.000 abitanti), non vengono pubblicate per tre anni dalla cessazione, ma solamente fino alla durata dell’incarico o del mandato;
   2. si ritiene che trascorso un triennio dalla cessazione dell’incarico dirigenziale, cessi anche l’obbligo di pubblicare la dichiarazione di inconferibilità e di incompatibilità, rilasciata dai medesimi soggetti, ai sensi del d.lgs. 39/2013 e pubblicata dalle amministrazioni, per effetto dell’art. 20, del citato decreto n. 39 del 2013;
   3. trascorsi i termini di cui sopra, tutti i dati e documenti restano accessibili con l’istituto dell’accesso civico generalizzato (cd. FOIA), ai sensi dell’articolo 5, comma 2, del d.lgs. 33 del 2013;
   4. l’ANAC, come previsto dall’art. 8, comma 3-bis, del decreto Trasparenza, sulla base di una valutazione del rischio corruttivo, delle esigenze di semplificazione e delle richieste di accesso, potrà determinare, anche su proposta del Garante privacy, i casi in cui la durata della pubblicazione del dato e del documento può essere inferiore ai termini stabiliti (14.05.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

EDILIZIA PRIVATA: Gli interventi di ricostruzione dei fabbricati.
DOMANDA:
In relazione al DPR n. 380/2001 e la L.R. lombarda n. 12/2005 si chiede se in un intervento di demolizione e ricostruzione con piccole modifiche ad un muro perimetrale, con l'inserimento di abbaini e di alcuni nuovi balconi, di un fabbricato residenziale, tale fabbricato può essere nuovamente realizzato mantenendo la stessa altezza (8,13 mt.) e gli stessi piani (piano terra, primo e sottotetto), realizzando anche un piano seminterrato per realizzare autorimesse, o deve rispettare quanto previsto dalla norme di attuazione del vigente PGT che prevede per la zona 2 piani fuori terra e seminterrato ed altezza massima di mt. 7,00?
Devono essere rispettate le distanze dai confini?
Per il pagamento del contributo di costruzione viene considerata nuova costruzione (oneri pieni) o ristrutturazione (oneri abbattuti del 50%)?
Per essere considerata ristrutturazione devono essere mantenuti almeno i muri perimetrali (almeno 1,5 mt.)?
RISPOSTA:
La questione principale sottesa al quesito concerne la possibilità e le modalità con cui provvedere ad un intervento di demolizione e ricostruzione, con piccole modifiche ad un muro perimetrale e con l’inserimento di abbaini e di alcuni nuovi balconi, di un fabbricato residenziale.
In particolare, con riferimento all’altezza e ai piani, codesto Comune chiede se il fabbricato in oggetto possa essere nuovamente realizzato mantenendo la stessa altezza (8,13 mt) e gli stessi piani (piano terra, primo e sottotetto), realizzando anche un piano seminterrato per autorimesse, oppure se la costruzione debba rispettare quanto previsto dalle norme di attuazione del vigente PGT che prevede per la zona in oggetto due piani fuori terra e seminterrato e un’altezza massima di 7 metri. Il dubbio è altresì se debbano essere rispettate le distanze dai confini e se, in generale, si tratti di una nuova costruzione o ristrutturazione.
Ebbene, al fine di tentare di fornire una soluzione rispetto al quesito posto, occorre, anzitutto, fare riferimento agli interventi normativi successivi al 2013 e alla giurisprudenza amministrativa formatasi, al momento, sul tema in oggetto. In particolare, com’è noto, l’art. 3 del D.P.R. 380/2001 contiene l’attuale distinzione tra “interventi di ricostruzione edilizia” e “interventi di nuova costruzione”.
In particolare, si legge alla lettera d) della suddetta disposizione, che: “nell'ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica nonché quelli volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza. Rimane fermo che, con riferimento agli immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 e successive modificazioni, gli interventi di demolizione e ricostruzione e gli interventi di ripristino di edifici crollati o demoliti costituiscono interventi di ristrutturazione edilizia soltanto ove sia rispettata la medesima”.
L’articolo 27 della legge regionale n. 12 del 2005 e la circolare n. 10 del 2010 sono sostanzialmente riepilogativi della normativa nazionale.
D’altra parte, come specificato da quest’ultima, la declaratoria degli interventi edilizi dettata all’art. 27 della l.r. n. 12/2005 è da considerarsi superata, dovendosi ormai fare riferimento alle definizioni di cui all’art. 3 del d.P.R. 380/2001, in quanto disposizioni espressamente qualificate dalla Corte costituzionale come «principi fondamentali della materia» di potestà legislativa concorrente «governo del territorio».
Si segnala sul tema l’importante sentenza n. 4728 del 2017 con la quale il Consiglio di Stato, oltre ad effettuare una interessante ricostruzione della successione delle leggi nel tempo, dà varie indicazioni interpretative.
Anzitutto, con particolare riferimento alla ristrutturazione edilizia cd. ricostruttiva, precisa che l’unico limite ora previsto è quello della identità di volumetria, rispetto al manufatto demolito, salve “innovazioni necessarie per l’adeguamento alla normativa antisismica” , e ad eccezione degli immobili sottoposti a vincolo ex d.lgs. n. 42/2004, per i quali è altresì prescritto il rispetto della “medesima sagoma di quello preesistente”.
Afferma, poi, che il nuovo manufatto, se può sottrarsi ai limiti, precedentemente previsti, del rispetto dell’area di sedime e della sagoma, non di meno, anche in tali casi, è certamente tenuto al rispetto del limite delle distanze dal confine e/o da altri fabbricati, nel rispetto sia delle norme del codice civile sia di quelle previste dai regolamenti edilizi e dalla pianificazione urbanistica.
Il Collegio, quindi, nell’ambito della suddetta sentenza, conclude sul tema delle distanze che: “In sostanza:
   - nel caso in cui il manufatto che costituisce il risultato di una ristrutturazione edilizia venga comunque ricostruito con coincidenza di area di sedime e di sagoma, esso –proprio perché “coincidente” per tali profili con il manufatto preesistente– potrà sottrarsi al rispetto delle norme sulle distanze innanzi citate, in quanto sostitutivo di un precedente manufatto che già non rispettava dette distanze (e magari preesisteva anche alla stessa loro previsione normativa).
Come questa Sezione ha avuto modo di osservare (Cons. Stato, sez. IV, 14.09.2017 n. 4337), “la disposizione dell’art. 9 n. 2 D.M. n. 1444 riguarda “nuovi edifici”, intendendosi per tali gli edifici (o parti e/o sopraelevazioni di essi: Cons. Stato, sez. IV, 04.08.2016 n. 3522) “costruiti per la prima volta” e non già edifici preesistenti, per i quali, in sede di ricostruzione, non avrebbe senso prescrivere distanze diverse”.
   - invece, nel caso in cui il manufatto venga ricostruito senza il rispetto della sagoma preesistente e dell’area di sedime, come pure consentito dalle norme innanzi indicate, occorrerà comunque il rispetto delle distanze prescritte, proprio perché esso –quanto alla sua collocazione fisica– rappresenta un novum, come tale tenuto a rispettare –indipendentemente dalla sua qualificazione come ristrutturazione edilizia o nuova costruzione– le norme sulle distanze”.
D’altra parte, come si è affermato spesso anche con riferimento alla normativa precedente, è con riferimento alla ipotesi di ristrutturazione “ricostruttiva” che è richiesta identità di volumetria e di sagoma (Cons. Stato, sez. IV, 07.04.2015 n. 1763; 09.05.2014 n. 2384; 06.07.2012 n. 3970), affermandosi altresì che, in difetto, si configura una nuova costruzione, con la conseguente applicabilità anche delle norme sulle distanze (Cons. Stato, sez. IV, 30.05.2013 n. 2972; 12.02.2013 n. 844).
Con riferimento al caso oggetto della sentenza, insomma, il Consiglio di Stato affermava che, anche a voler parlare di ristrutturazione edilizia, “le opere in edifici preesistenti costituenti modifiche di sagoma, ampliamenti e sopraelevazioni siano soggette al rispetto delle distanze legali”.
Con riferimento segnatamente al caso di specie, dunque, si ritiene che l’edificio potrebbe essere ricostruito con le medesime fattezze di quello demolito. La costruzione, però, verrà qualificata come ristrutturazione nel caso in cui l’amministrazione accerti che la stessa abbia la medesima volumetria della precedente. In caso contrario, e ci sono fondati motivi per ritenere che si tratti del caso oggetto del quesito anche alla luce di quanto disposto dall’art. 10 del D.P.R. 380/2001 e considerato che eventuali nuovi balconi comporterebbero un aumento di volumetria, l’edificio si configurerà come una nuova costruzione soggetta al rispetto anche dell’attuale PGT e ai conseguenti relativi oneri pieni.
Con riferimento al tema delle distanze, come chiarito dal Consiglio di Stato, indipendentemente dalla qualificazione della costruzione, andranno approfonditi dall’amministrazione gli aspetti concernenti la collocazione fisica della stessa ma ci sono fondati motivi per ritenere, alla luce di tutto quanto sopra esposto, che la costruzione sia soggetta al rispetto delle distanze (tratto da e link a www.ancirisponde.ancitel.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Il consiglio? È un diritto. I motivi della convocazione sono insindacabili. Legittimo chiedere la riunione per esaminare mozioni e interrogazioni.
Si può chiedere la convocazione del consiglio comunale ai sensi dell'art. 39, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000 per poter esaminare atti di sindacato ispettivo?
Un quinto dei consiglieri comunali di minoranza di un ente ha depositato una mozione ed una interrogazione contestualmente alla istanza di convocazione ai sensi dell'art. 39, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000.
In base al regolamento sul funzionamento del consiglio comunale è previsto che le interrogazioni e le mozioni presentate al protocollo dell'ente dovranno essere iscritte all'ordine del giorno in occasione della convocazione della prima adunanza del consiglio successiva alla loro presentazione.
La medesima fonte normativa prevede che la convocazione richiesta ex citato art. 39, comma 2, «deve contenere in allegato, per ciascun argomento indicato da iscrivere all'ordine del giorno, il relativo schema di deliberazione».
Ad avviso del sindaco, in base al combinato disposto delle norme regolamentari su richiamate, sarebbe escluso che la richiesta di convocazione formulata da un quinto dei consiglieri possa avere ad oggetto atti di sindacato ispettivo, dovendo ciascuna richiesta essere, indefettibilmente, corredata dal relativo «schema di deliberazione». Il diritto ex art. 39, comma 2, «è tutelato in modo specifico dalla legge con la previsione severa ed eccezionale della modificazione dell'ordine delle competenze mediante intervento sostitutivo del prefetto in caso di mancata convocazione del consiglio comunale in un termine emblematicamente breve di venti giorni» (Tar Puglia, sez. 1, 25.07.2001, n. 4278).
L'orientamento che vede riconosciuto e definito «il potere dei consiglieri di chiedere la convocazione del consiglio medesimo» come «diritto» dal legislatore è, quindi, ormai ampiamente consolidato (sentenza Tar Puglia, Lecce, sez. I del 04.02.2004, n. 124).
La questione sulla sindacabilità dei motivi che determinano i consiglieri a chiedere la convocazione straordinaria dell'assemblea, si è orientata nel senso che al presidente del consiglio spetti solo la verifica formale della richiesta prescritto numero di consiglieri, non potendo comunque sindacarne l'oggetto.
La giurisprudenza in materia si è da tempo espressa affermando che, in caso di richiesta di convocazione del consiglio da parte di un quinto dei consiglieri, «al presidente del consiglio comunale spetta soltanto la verifica formale che la richiesta provenga dal prescritto numero di soggetti legittimati, mentre non può sindacarne l'oggetto, poiché spetta allo stesso consiglio nella sua totalità la verifica circa la legalità della convocazione e l'ammissibilità delle questioni da trattare, salvo che non si tratti di oggetto che, in quanto illecito, impossibile o per legge manifestamente estraneo alle competenze dell'assemblea in nessun caso potrebbe essere posto all'ordine del giorno» (Tar Piemonte, n. 268/1996, Tar Sardegna, n. 718 del 2003 ).
Si soggiunge che il Tar Sardegna, con la sentenza n. 718 del 2003, ha respinto un ricorso avverso un provvedimento prefettizio ex art. 39, comma 5, del citato decreto legislativo in quanto, ad avviso del giudice amministrativo, il prefetto non poteva esimersi dal convocare d'autorità il consiglio comunale, «essendosi verificata l'ipotesi di cui all'art. 39 del Tuel n. 267/2000».
Inoltre, si è sostenuto che appartiene ai poteri sovrani dell'assemblea decidere in via pregiudiziale che un dato argomento inserito nell'ordine del giorno non debba essere discusso (questione pregiudiziale) ovvero se ne debba rinviare la discussione (questione sospensiva) (Tar Puglia, Lecce, sez. 1, 25.07.2001, n. 4278 e sempre Tar Puglia, Lecce, sez. 1, 04.02.2004,n. 124).
Va peraltro rilevato che l'art. 43 del Tuel demanda alla potestà statutaria e regolamentare dei comuni e delle province la disciplina delle modalità di presentazione delle interrogazioni, delle mozioni e di ogni altra istanza di sindacato ispettivo proposta dai consiglieri, nonché delle relative risposte, che devono comunque essere fornite entro trenta giorni.
Con riguardo a quest'ultimo ambito, occorre osservare che, qualora l'intenzione dei proponenti non sia diretta a provocare una delibera in merito del consiglio comunale, bensì a porre in essere un atto di sindacato ispettivo, si potrebbe ipotizzare, ai sensi dell'art. 42, comma 1, del decreto legislativo n. 267/2000, che rientri nella competenza del Consiglio comunale in qualità di «organo di indirizzo e di controllo politico-amministrativo» anche la trattazione di «questioni» che, pur non rientrando nell'elencazione del comma 2 del medesimo art. 42, attengono comunque al suddetto ambito di controllo.
Del resto, la dizione legislativa che parla di «questioni» e non di deliberazioni o di atti fondamentali, conforta nel ritenere che la trattazione di argomenti non rientranti nella previsione del citato comma 2, dell'art. 42, non debba necessariamente essere subordinata alla successiva adozione di provvedimenti da parte del consiglio comunale.
Sulla base di tali argomentazioni, si ritiene, pertanto, che il prefetto sia tenuto alla applicazione della normativa prevista dall'art. 39, comma 5, del decreto legislativo n. 267/2000, invitando il sindaco a voler provvedere alla convocazione del richiesto consiglio comunale (articolo ItaliaOggi del 10.05.2019).

PUBBLICO IMPIEGO: Il datore di lavoro è tenuto a lavare la divisa degli addetti alla manutenzione e pulitura di parchi e giardini?
Domanda
Il datore di lavoro è tenuto a lavare la divisa degli addetti alla manutenzione e pulitura di parchi e giardini?
Risposta
La materia non riceve disciplina nella fonte contrattuale, pertanto è necessario ricorrere alla prevalente giurisprudenza che offre uno strumento di guida, soprattutto quando si muove uniformemente, come nel caso specifico.
La Corte di Cassazione, sezione lavoro, con la sentenza n. 29964/2017 conferma un principio ormai consolidato, secondo il quale il datore di lavoro dell’Ente Locale non è tenuto a far lavare le tute quando non siano “dispositivi di protezione individuale” ma servano, semplicemente, ad evitare l’usura degli abiti civili.
La vicenda ha riguardato gli addetti ai servizi di manutenzione e pulitura di parchi e giardini di un Comune, convocato in giudizio. La pretesa era quella di vedersi riconosciuto il diritto all’indennità per il lavaggio delle tute adoperate per lo svolgimento del lavoro.
Il giudice di primo grado e la Corte d’Appello respingono le richieste in ragione della natura della divisa, non riconducibile ad un dispositivo di protezione individuale (Dpi) così come declinato all’art. 74 del d.lgs. n. 81/2008.
La disposizione di legge stabilisce che per “dispositivo di protezione individuale” debba intendersi qualsiasi attrezzatura destinata ad essere indossata e tenuta dal lavoratore allo scopo di proteggerlo contro uno o più rischi suscettibili di minacciare la sicurezza o la salute durante il lavoro.
La norma esclude espressamente da tale categoria gli indumenti di lavoro ordinari e le uniformi non specificamente destinati a proteggere la sicurezza e la salute del lavoratore.
La Corte ha in questo caso escluso l’assimilazione tra le tute fornite dal Comune ai dipendenti e i Dpi, negando ogni nesso con la tutela della salute e dell’igiene dei lavoratori.
In definitiva, le tute sono estranee al tema della salute e hanno come unica funzione quella di preservare gli abiti civili dall’usura dovuta allo svolgimento dell’attività.
L’obbligo di lavaggio sussiste solo ove finalizzato alla tutela della salute e sicurezza del lavoratore (09.05.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Criteri di aggiudicazione nel nuovo Decreto cd Sblocca Cantieri.
Domanda
Il decreto c.d. “Sblocca Cantieri” ha previsto il criterio del prezzo più basso come regola rispetto a quella dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Come cambia la scelta dei criteri di aggiudicazione nel sotto soglia?
Risposta
Il decreto-legge 32 del 18.04.2019 entrato in vigore il giorno successivo, ha interessato numerosi istituti e articoli del codice, ed in particolare con riferimento al quesito in premessa l’art. 36, con l’introduzione del comma 9-bis, e l’art. 97, con la modifica al comma 8. Il co. 9-bis recita “Fatto salvo quanto previsto all’articolo 95, comma 3, le stazioni appaltanti procedono all’aggiudicazione dei contratti di cui al presente articolo sulla base del criterio del minor prezzo ovvero, previa motivazione, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”, mentre il nuovo comma 8 dell’art. 97 “Per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e comunque per importi inferiori [alle soglie di cui all’articolo 35, la stazione appaltante può prevedere] alle soglie di cui all’articolo 35, e che non presentano carattere transfrontaliero, la stazione appaltante prevede nel bando l’esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi del comma 2 e commi 2-bis e 2-ter. [In tal caso non si applicano i commi 4, 5 e 6. Comunque la facoltà di esclusione automatica non è esercitabile quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci]. Comunque l’esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a dieci”. Disposizioni che vanno coordinate con l’art. 95, cc. 3 e 4, del codice.
Da una prima lettura a caldo delle sopra citate disposizioni è possibile ritenere che:
   • Per le procedure infra 40.000, indipendentemente dalla natura delle prestazioni (servizi sociali, ristorazione, alta intensità di manodopera, servizi di ingegneria, ecc.), si applica il criterio del minor prezzo.
   • Per le procedure di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore alla soglia comunitaria il criterio ordinario diventa quello del minor prezzo, con esclusione:
– dei servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti dall’art. 50, co. 1 del codice (art. 95, co. 3, lett. a) aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa);
– dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale (art. 95, co. 3, lett. b) aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa);
– dei servizi e forniture caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo (art. 95, co. 3, lett. b-bis) aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa).
   • Per le procedure sotto-soglia comunitaria diverse da quelle elencate all’art. 95, co. 3, del codice, e comunque per le procedure infra 40.000 euro, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, è possibile solo previa motivazione nella determinazione a contrattare;
   • Il criterio del minor prezzo può essere comunque utilizzato per servizi e forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato (art. 95, co. 4, lett. b).
   • Per le procedure sotto-soglia comunitaria che non presentano carattere transfrontaliero (manca la definizione di interesse transfrontaliero) di lavori, servizi e forniture con il criterio del prezzo più basso l’inserimento della clausola di l’esclusione automatica dell’offerta diventa obbligatoria. L’esclusione automatica non opera quando il numero delle offerte ammesse è inferiore a 10.
Di rilievo anche la modifica al comma 10-bis dell’art. 95, dove viene eliminato il tetto massimo per il punteggio economico in origine fissato in 30 punti su 100 (08.05.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Concessione di contributi e relativi obblighi.
Domanda
In qualità di responsabile dell’ufficio Servizi sociali del comune, chiedo che vengano indicati quali sono i provvedimenti che NON rientrano nella categoria degli atti di concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi, ausili finanziari e vantaggi economici?
Risposta
Il riferimento normativo per la pubblicazione obbligatoria degli atti con cui una pubblica amministrazione eroga contributi, sovvenzioni, sussidi e vantaggi economici, superiori a 1.000 euro nell’anno solare, è contenuto negli articoli 26 e 27 del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33.
Il comma 1, del citato art. 26, fa esplicito riferimento all’articolo 12, della legge 07.08.1990, n. 241, secondo il quale:
La concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari e l’attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati sono subordinate alla predeterminazione da parte delle amministrazioni procedenti, nelle forme previste dai rispettivi ordinamenti, dei criteri e delle modalità cui le amministrazioni stesse devono attenersi.
2. L’effettiva osservanza dei criteri e delle modalità di cui al comma 1 deve risultare dai singoli provvedimenti relativi agli interventi di cui al medesimo comma 1.
In base a tale norma, risalente a quasi trent’anni fa, ogni ente locale, nel corso degli anni, ha dovuto disciplinare l’erogazione dei contributi, secondo specifiche norme regolamentari, la cui assenza –è bene specificarlo– impedirebbe al comune di erogare somme a titolo di contribuzione, per qualunque genere.
Venendo al cuore del quesito posto, possiamo dire che rientrano, certamente, tra la categoria dei contributi quelli erogati per finalità di carattere sociale (salute o situazione di disagio socio-economico). Quelli erogati per finalità culturali e turistiche; attività promozionali; svolgimento di eventi e manifestazioni; attività sportive e di pubblica istruzione, più eventuali altre categorie sempre disciplinate nell’apposito regolamento comunale.
A titolo non esaustivo possiamo ricomprendere, invece, nella categoria degli atti che NON rientrano tra gli obblighi degli articoli 26 e 27, del d.lgs. 33 del 2013:
   • i compensi dovuti dalle amministrazioni, dagli enti e dalle società alle imprese e ai professionisti privati come corrispettivo per lo svolgimento di prestazioni professionali e per l’esecuzione di opere, lavori pubblici, servizi e forniture;
   • i rimborsi e le indennità corrisposti ai soggetti impegnati in tirocini formativi e di orientamento;
   • l’attribuzione da parte di un’amministrazione ad altra amministrazione di quote di tributi;
   • il trasferimento di risorse da un’amministrazione ad un’altra, anche in seguito alla devoluzione di funzioni e competenze;
   • i rimborsi a favore di soggetti pubblici e privati di somme erroneamente o indebitamente versate al bilancio dell’amministrazione;
   • gli indennizzi corrisposti dall’amministrazione a privati a titolo di risarcimento per pregiudizi subiti;
   • gli atti di ammissione al godimento di un servizio a domanda individuale a tariffe ridotte o agevolate (07.05.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ENTI LOCALI: I controlli ministeriali sul corretto utilizzo da parte dei comuni delle somme attribuite a titolo di 5 per mille.
Domanda
Nei giorni scorsi ho visto che sul sito del Ministero dell’Interno, sezione Finanza Locale – Spettanze, è stato comunicato l’ammontare del 5 per mille del gettito Irpef per l’anno di imposta 2017 a favore del mio comune.
Vi chiedo: il Ministero effettua controlli sul loro corretto utilizzo? E se sì, con quali modalità e tempi?
Risposta
Al quesito del lettore va risposto in modo affermativo. Le modalità e i tempi dei controlli effettuati dal Ministero dell’Interno sul corretto utilizzo delle somme percepite dai comuni a titolo di 5 per mille del gettito Irpef sono stati definiti con circolare F.L. n. 17 del 15/10/2018 inviata dal Ministero stesso a tutte le prefetture-UTG.
La circolare fornisce loro le istruzioni per l’esercizio dei poteri ispettivi previsti dalla normativa che disciplina l’attribuzione del 5 per mille dell’IRPEF ai soli comuni che ricevono contributi inferiori a € 20.000,00. Restano esclusi i comuni che ricevono contributi superiori a tale importo i quali sono già obbligati a trasmettere il rendiconto e la relazione illustrativa al Ministero stesso con procedura telematica.
La circolare infatti richiama il decreto direttoriale n. 0101025 del 24/09/2018 che all’art. 1 dispone che a decorre dall’esercizio 2019, gli UTG effettuino annualmente appropriati controlli sulla regolarità della rendicontazione delle spese finanziate con tali contributi, nonché sui relativi obblighi di pubblicazione, come stabiliti con D.P.C.M del 23/04/2010, poi integrato dal D.P.C.M. del 07/07/2016 per i soli comuni che hanno ricevuto, a titolo di 5 per mille, contributi inferiori ad € 20.000,00. Detti comuni sono tenuti a redigere il rendiconto e la relazione illustrativa utilizzando modelli cartacei da conservare agli atti per non meno di dieci anni.
Il successivo art. 2 del decreto prevede che tale controllo sia eseguito almeno sul 15 per cento dei comuni interessati ai contributi, come risultanti dagli elenchi pubblicati periodicamente dal Ministero stesso sul proprio sito web – Dait finanza locale. La relazione finale inerente l’esito del controllo svolto dalla prefettura sarà inviata, tramite pec, al Ministero dell’Interno – Direzione Centrale della Finanza Locale. I comuni da controllare saranno individuati in base a sorteggio svolto presso le singole prefetture-UTG. La percentuale minima di cui sopra si intende riferita a tutti i comuni della provincia che abbiano percepito somme nel corso dello stesso anno.
La circolare prosegue poi ricordando che le somme erogate a titolo di 5 per mille dell’IRPEF devono essere utilizzate entro un anno dalla data di ricezione delle stesse da parte dei comuni interessati, il quale decorre, convenzionalmente, dal secondo mese dall’avvenuta erogazione dell’importo da parte del Ministero. Il controllo potrà essere eseguito pertanto dopo il quattordicesimo mese. Le prefetture dovranno fare riferimento unicamente agli elenchi dei pagamenti pubblicati sul sito web della Direzione Centrale della Finanza locale del Ministero, con riguardo alla data di effettiva erogazione delle somme.
Il controllo riguarderà due aspetti:
   a) il rendiconto, che deve essere redatto entro un anno dalla ricezione delle somme secondo i modelli ministeriali pubblicati con circolare FL 13/2015, come modificati con circolare F.L. 10/2018, debitamente compilato e sottoscritto dai responsabili del servizio finanziario, dei servizi sociali e dall’organo di revisione economico-finanziario, nonché ogni altro elemento che le prefetture ritengano utile ai fini della verifica sull’utilizzo delle somme (quali ad es: eventuali contratti stipulati o accordi raggiunti con cooperative o associazioni, fatture dei fornitori, mandati di pagamento, ecc.).
   b) l’avvenuta pubblicazione sul sito web del comune beneficiario, da effettuarsi entro trenta giorni dalla scadenza del termine più sopra indicato, degli importi percepiti e del rendiconto, così come previsto dall’articolo 8 del d.lgs. n. 111 del 03/07/2017.
La circolare prosegue precisando che i controlli vanno eseguiti sulle somme percepite dai comuni secondo il principio di cassa, a decorrere dall’esercizio 2016, indipendentemente dagli anni d’imposta a cui si riferiscono. Le prefetture ne hanno già comunicato gli esiti al Ministero entro il 31 marzo scorso (per l’anno 2016); lo faranno entro il 30.06.2019 per l’anno 2017 e, per gli anni successivi, entro il 31 marzo di due anni dopo (ad es: per il 2018 entro il 31.03.2020; per il 2019 entro il 31.03.2021 e così via).
Infine l’eventuale comunicazione al Ministero della mancata o parziale utilizzazione delle risorse, oppure dell’utilizzo per finalità diverse da quelle previste dalla richiamata circolare del F.L. 10/2018, comporterà, per il comune inadempiente, il recupero da parte del Ministero stesso delle somme attribuite per la parte non utilizzata ovvero utilizzata per finalità diverse dagli scopi per i quali sono attribuiti i fondi del 5 per mille dell’IRPEF (06.05.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Inconferibilità di incarichi a componenti di organi politici di livello locale.
Sussisterebbe la causa di inconferibilità di cui all’art. 7, co. 2, lett. c), del D.Lgs. 39/2013 nei confronti di un amministratore locale che venisse nominato dal sindaco quale componente del consiglio di amministrazione di un’Azienda pubblica di servizi alla persona. Tale inconferibilità riguarda non solo coloro che hanno ricoperto la carica politica nei due anni precedenti l’eventuale conferimento dell’incarico, ma altresì coloro che la ricoprono attualmente.
Il Comune chiede un parere in merito alla possibilità che il sindaco nomini un proprio consigliere comunale quale componente del consiglio di amministrazione di un’Azienda pubblica di servizi alla persona (ASP), avente sede nel Comune medesimo, atteso che quest’ultimo concluderà a breve il proprio mandato elettivo [1].

La normativa che si ritiene debba essere presa in considerazione è il decreto legislativo 08.04.2013, n. 39 recante “Disposizioni in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico, a norma dell'articolo 1, commi 49 e 50, della legge 06.11.2012, n. 190”, in particolare, per quel che rileva in questa sede, l’articolo 7, comma 2, lett. c), secondo cui: “A coloro che nei due anni precedenti siano stati componenti della giunta o del consiglio della provincia, del comune o della forma associativa tra comuni che conferisce l'incarico, […] non possono essere conferiti:
   a) omissis;
   b) omissis;
   c) gli incarichi di amministratore di ente pubblico di livello provinciale o comunale;
   d) omissis”.
In via preliminare si rileva che l’azienda pubblica di servizi alla persona rientra tra gli “enti pubblici di livello provinciale o comunale”. A sostegno di un tanto depongono le seguenti argomentazioni espresse in un parere reso da questo Ufficio [2] e che, di seguito, si riportano succintamente.
La definizione di «enti pubblici» è rinvenibile all’articolo 1, comma 1, lettera b), del D.Lgs. 39/2013 che li qualifica come «enti di diritto pubblico non territoriali nazionali, regionali o locali, comunque denominati, istituiti, vigilati, finanziati dalla pubblica amministrazione che conferisce l’incarico, ovvero i cui amministratori siano da questa nominati».
Si ritiene che l’Azienda pubblica di servizi alla persona rientri in tale qualificazione in quanto ente dotato di personalità giuridica di diritto pubblico ai sensi dell’articolo 3 della legge regionale 11.12.2003, n. 19, il cui statuto disciplina modalità e criteri di elezione o nomina degli organi di amministrazione da parte degli enti locali o di altri soggetti (articolo 4, commi 1 e 2, della legge regionale 19/2003). Nel caso in esame, in base allo statuto dell’ASP i componenti del consiglio di amministrazione sono nominati dal sindaco del Comune in cui ha sede l’Azienda [3]: ne deriva la connotazione “locale” dell’ente.
Si consideri, altresì, che la norma citata si applica anche con riferimento agli amministratori che attualmente ricoprono la carica politica, e non solo a quelli che l’hanno ricoperta in passato (due anni prima) [4].
Alla luce delle considerazioni sopra espresse, e nel ribadire che il conferimento dell’incarico di amministratore dell’ASP compete al sindaco del Comune in cui l’amministratore locale svolge il proprio mandato elettivo, segue l’inconferibilità allo stesso dell’incarico di componente del consiglio di amministrazione dell’Azienda pubblica di servizi alla persona in riferimento.
Peraltro il fatto che l’attuale amministratore locale cesserà dalle proprie funzioni il prossimo mese di maggio non altera le conclusioni cui sopra si è addivenuti atteso che la causa di inconferibilità in argomento, come già rilevato, riguarda non solo coloro che attualmente ricoprono la carica politica ma altresì coloro che l’hanno ricoperta nei due anni precedenti l’eventuale conferimento dell’incarico.
Per completezza espositiva si segnala, inoltre, la norma di cui all’articolo 7, comma 1, della legge regionale 19/2003 nella parte in cui prevede che: “La carica di amministratore di un’azienda è incompatibile con la carica di: a) amministratore di comune […] dove insiste l’azienda”.
Segue che per il periodo di tempo in cui l’amministratore dell’Azienda pubblica di servizi alla persona fosse, altresì, amministratore locale sussisterebbe nei suoi confronti anche la causa di incompatibilità prevista dall’indicata legge regionale.
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[1] Il Comune sentito anche per le vie brevi specifica che il consigliere comunale cesserà dalle sue funzioni il prossimo mese di maggio e non si è ricandidato.
[2] Parere prot. n. 16597 del 28.05.2013.
[3] L’articolo 6 dello statuto dell’ASP recita: “Il consiglio di amministrazione è formato da cinque componenti, ivi compreso il presidente, nominati dal Sindaco del Comune di […], di cui uno in rappresentanza degli eredi della donatrice […]”. Si precisa che l’articolo individua nel sindaco del comune in cui l’Azienda ha la propria sede legale il soggetto deputato alla nomina dei componenti del consiglio di amministrazione dell’Azienda.
[4] Si veda, al riguardo, l’orientamento n. 11/2015 espresso dall’ANAC secondo cui: “Le situazioni di inconferibilità previste nell’art. 7 del d.lgs. 39/2013, nei confronti di coloro che nell’anno o nei due anni precedenti hanno ricoperto le cariche politiche e gli incarichi ivi indicati, vanno equiparate, ai fini del d.lgs. 39/2013, a coloro che attualmente ricoprono tali ruoli” (03.05.2019 - link a http://autonomielocali.regione.fvg.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Stop ai consiglieri politici. La figura non è compatibile con il Tuel. Le norme sul riparto delle attribuzioni non possono essere derogate
Il sindaco può nominare i cosiddetti consiglieri politici?
L'ordinamento degli enti locali non prevede la figura del «consigliere politico»; i consiglieri, gli assessori e il sindaco, quali organi di governo degli enti locali, sono figure tipiche individuate dalla legge.
Si evidenzia che, nel sistema posto dal legislatore costituzionale, art. 117, lettera p), lo Stato ha legislazione esclusiva in materia di «organi di governo e funzioni fondamentali di comuni, province e città metropolitane», mentre all'ente locale è riconosciuta un'autonomia statutaria, normativa, organizzativa ed amministrativa nel rispetto, però, dei principi fissati dal decreto legislativo n. 267/2000.
Ai sensi dell'art. 6 del suddetto Tuel, lo statuto stabilisce le norme fondamentali dell'organizzazione dell'ente e specifica le attribuzioni degli organi.
È prevista, inoltre, la possibilità di istituire uffici di supporto agli organi di direzione politica ai sensi dell'art. 90 del citato decreto legislativo che al primo comma demanda al regolamento degli uffici e dei servizi la possibilità di prevedere la costituzione di uffici posti alle dirette dipendenze del sindaco, della giunta o degli assessori per l'esercizio delle funzioni di indirizzo e controllo loro attribuite dalla legge.
Con riferimento a tale istituto, va ricordato che la giurisprudenza contabile ha evidenziato il carattere necessariamente oneroso del rapporto con i soggetti incaricati di funzioni di staff (cfr. pronuncia Src Campania n. 155/2014/Par).
Per quanto concerne la possibilità che il sindaco deleghi proprie funzioni ai consiglieri, tali ipotesi possono ricorrere, ai sensi dell'art. 54, comma 10, per l'esercizio delle funzioni di ufficiale del governo nei quartieri e nelle frazioni, e ai sensi dell'art. 31, comma 4, in caso di partecipazioni alle assemblee consortili.
Tutto ciò premesso, considerato che, nell'ambito dei principi fissati con legge dello Stato, l'ente può integrare, nei termini su indicati, le norme che stabiliscono il riparto delle attribuzioni, ma non può derogarle, l'individuazione della figura del «consigliere politico» non appare compatibile con l'ordinamento degli enti locali (articolo ItaliaOggi del 03.05.2019).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Utilizzo graduatorie triennio 2010-2013.
Domanda
È possibile avviare il reclutamento degli idonei che figurano nelle graduatorie approvate dal 2010 al 2013 pubblicando nel sito web dell’ente un avviso per manifestazione di interesse rivolto in generale a tutti coloro che sono collocati in tali graduatorie, per poi trasmettere l’invito a partecipare ai corsi di formazione previsti dall’art. 1, comma 362, della l. 145/2018 solamente a coloro che avranno manifestato il loro interesse?
Risposta
Come noto, la legge di bilancio per l’anno 2019 ha prorogato fino al 30.09.2019 la validità delle graduatorie approvate dal 01.01.2010 al 31.12.2013, ma ne ha subordinato l’utilizzo ai seguenti adempimenti:
   1) frequenza obbligatoria, da parte degli idonei, di corsi di formazione e aggiornamento organizzati da ciascuna amministrazione, nel rispetto dei princìpi di trasparenza, pubblicità ed economicità e utilizzando le risorse disponibili a legislazione vigente;
   2) superamento, da parte degli idonei, di un apposito esame-colloquio diretto a verificarne la perdurante idoneità.
Naturalmente, anche in questi casi devono essere rispettati i principi generali in materia di graduatorie concorsuali, tra i quali, in particolare, l’obbligo di interpellare individualmente tutti gli idonei, nell’ordine in cui sono collocati in graduatoria. Una volta che l’ente, sulla base del piano dei fabbisogni di personale, abbia deciso di reclutare personale mediante scorrimento di graduatoria concorsuale, è quindi necessario procedere come segue:
   • in primo luogo deve essere individuata la graduatoria da scorrere, secondo le consuete regole: coincidenza di categoria, profilo, requisiti di accesso e articolazione oraria a tempo pieno/parziale dei posti oggetto del concorso rispetto al posto/ai posti da coprire, precedenza alle graduatorie efficaci dell’ente, per poi valutare accordi con altri enti titolari di graduatorie (applicando gli eventuali criteri di scelta che l’ente si è dato autonomamente), precedenza alle graduatorie più datate rispetto a quelle più recenti;
   • nel caso in cui si tratti di graduatoria di altro ente, dovrà essere stipulato il relativo accordo/convenzione;
   • dopo avere individuato la graduatoria oggetto di scorrimento e una volta data evidenza pubblica a tale decisione con il provvedimento che dà avvio alla procedura, l’ente deve sempre interpellare individualmente tutti gli idonei non ancora chiamati.
Nel caso particolare in cui sia stato deciso lo scorrimento di una graduatoria approvata dal 2010 al 2013, sarà necessario:
   • trasmettere a ciascuno degli idonei (con modalità che consentano di provarne la ricezione) un invito a manifestare l’interesse all’assunzione, invito che dovrà anche illustrare le successive fasi della procedura e le relative modalità di notificazione;
   • una volta ricevute le manifestazioni di interesse, organizzare il corso di formazione e aggiornamento;
   • pubblicare, nel sito web dell’ente (Amministrazione Trasparente, sezione dedicata al personale) un avviso contenente:
   • le date, gli orari, i contenuti e le modalità di frequenza al corso di formazione e aggiornamento;
   • la disciplina delle assenze rispetto al calendario del corso: casistica, modalità di giustificazione, numero di assenze oltre il quale è prevista la non ammissione all’esame finale;
  • le modalità di svolgimento dell’esame-colloquio finale.
   • In adempimento agli obblighi di trasparenza, l’invito e l’avviso dovranno infine riportare:
   • le principali informazioni riguardanti l’”offerta assunzionale”: numero di posti per i quali la graduatoria viene scorsa, unità organizzative di assegnazione, eventuali altri dettagli sulle figure che si intendono reclutare (mansioni, sede di prima assegnazione, articolazione prevista dell’orario di lavoro, ecc.);
   • le conseguenze della mancata partecipazione alla procedura per quanto riguarda la posizione giuridica degli idonei.
Lo scorrimento della graduatoria consisterà nella chiamata di coloro che avranno regolarmente frequentato il corso di formazione e superato l’esame finale, nell’ordine in cui figurano nella graduatoria, fino ad esaurimento dei posti disponibili (o per l’unico posto da coprire).
Se si tratta di graduatoria di altro ente, occorrerà informare l’ente titolare circa gli esiti dello scorrimento (02.05.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI - TRIBUTI: Compensazione fra debiti per prestazioni rese a favore del comune e crediti tributari.
Domanda
Il mio ufficio ragioneria deve pagare la fattura di una ditta fornitrice per una prestazione resa a favore del comune. La ditta, tuttavia, è destinataria di un avviso di accertamento IMU già notificato dall’ufficio tributi e divenuto definitivo, ad oggi ancora impagato.
E’ possibile procedere alla loro compensazione?
Risposta
Il quesito del lettore propone un caso non certo infrequente per gli enti locali, in cui il comune si trova ad essere contemporaneamente debitore e creditore verso il medesimo soggetto. Come noto gli uffici ragioneria, prima di procedere all’emissione dei mandati di pagamento di importo superiore a cinquemila euro già devono procedere alle verifiche previste dall’art. 48-bis del dPR 602/1973.
Quest’ultimo infatti stabilisce che le amministrazioni pubbliche di cui all’ articolo 1, comma 2, del dlgs. 30.03.2001, n. 165, e le società a prevalente partecipazione pubblica, prima di effettuare, a qualunque titolo, il pagamento di un importo superiore a cinquemila euro, verifichino, anche in via telematica, se il beneficiario è inadempiente all’obbligo di versamento derivante dalla notifica di una o più cartelle di pagamento per un ammontare complessivo pari almeno a tale importo. In caso affermativo, non procedono al pagamento e segnalano la circostanza all’agente della riscossione competente per territorio, ai fini dell’esercizio dell’attività di riscossione delle somme iscritte a ruolo.
Nell’ipotesi prospettata dal lettore, dove il comune stesso è soggetto creditore, si ritiene che debba trovare applicazione, per analogia, l’art. 23 del dlgs. 472/1997. Questo, al comma 1, prevede infatti che “Nei casi in cui l’autore della violazione o i soggetti obbligati in solido, vantano un credito nei confronti dell’amministrazione finanziaria, il pagamento può essere sospeso se è stato notificato atto di contestazione o di irrogazione della sanzione o provvedimento con il quale vengono accertati maggiori tributi, ancorché non definitivi. La sospensione opera nei limiti di tutti gli importi dovuti in base all’atto o alla decisione della commissione tributaria ovvero dalla decisione di altro organo”. Il successivo comma 2 stabilisce che “In presenza di provvedimento definitivo, l’ufficio competente per il rimborso pronuncia la compensazione del debito.”.
Si ritiene che detta procedura (ovvero la compensazione fra il debito del comune con la ditta per la prestazione resa, ed il credito tributario vantato dal comune stesso verso quest’ultima) non sia una semplice facoltà, bensì un vero e proprio obbligo. La tesi è altresì confermata anche dall’art. 8, comma 1, dello Statuto dei diritti del contribuente, di cui alla L. 212/2000, laddove si stabilisce che “L’obbligazione tributaria può essere estinta anche per compensazione”.
Si ritiene infine opportuno che tale previsione trovi adeguata conferma anche all’interno del regolamento comunale delle entrate tributarie dell’ente stesso, con la previsione di un articolo ad hoc.
Dal punto di vista contabile, infine, la compensazione dovrà essere rispettosa del principio di bilancio dell’integrità, come previsto dall’art. 162, comma 4, del TUEL. Sarà necessario pertanto che l’ufficio ragioneria emetta l’ordinativo di pagamento a valere sul relativo capitolo di spesa e l’ordinativo di incasso sul corrispondente capitolo di entrata. L’operazione non darà luogo ad alcun movimento monetario in caso di compensazione integrale.
Viceversa, in caso di compensazione parziale, ovvero nell’ipotesi in cui l’importo del debito dell’ente sia superiore all’importo del credito tributario vantato, il movimento monetario in uscita riguarderà la sola differenza a debito dell’ente (29.04.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

URBANISTICA: Obblighi di pubblicazione atti di pianificazione e governo del territorio.
Domanda
Da poco tempo ho assunto l’incarico di posizione organizzativa del settore urbanistica del mio comune (ente senza dirigenti). Vorrei capire meglio quali sono gli obblighi di pubblicazione in materia di Pianificazione urbanistica e governo del territorio. Potete aiutarmi?
Risposta
Gli obblighi di pubblicità e trasparenza, in materia di attività di pianificazione e governo del territorio sono disciplinati dall’articolo 39, del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33. L’articolo si compone di quattro commi.
Il primo comma, prevede che le pubbliche amministrazioni debbano pubblicare gli atti di governo del territorio, quali, tra gli altri:
   a) i piani territoriali;
   b) i piani di coordinamento;
   c) i piani paesistici;
   d) gli strumenti urbanistici, generali e di attuazione, nonché le loro varianti.
Per effetto dell’art. 43, comma 1, lettera f), del d.lgs. 25.05.2016, n. 97, che ha abrogato la lettera b), del comma 1, del d.lgs. 33/2013, non sono più oggetto di pubblicazione obbligatoria gli schemi di provvedimento, prima che siano portati all’approvazione, nonché le delibere di adozione o approvazione e i relativi allegati tecnici.
Il comma 2, della norma in visore, stabilisce che la documentazione relativa a ciascun procedimento di presentazione e approvazione delle proposte di trasformazione urbanistica d’iniziativa privata o pubblica in variante allo strumento urbanistico generale comunque denominato vigente, nonché delle proposte di trasformazione urbanistica d’iniziativa privata o pubblica in attuazione dello strumento urbanistico generale vigente, che comportino premialità edificatorie a fronte dell’impegno dei privati alla realizzazione di opere di urbanizzazione extra oneri o della cessione di aree o volumetrie per finalità di pubblico interesse, è pubblicata in una sezione apposita nel sito del comune interessato, continuamente aggiornata.
Il comma 3, prevede che la pubblicità degli atti di cui al comma 1, è condizione per l’acquisizione dell’efficacia degli atti stessi. Il comma 4, recita, infine, che restano ferme le discipline di dettaglio, previste dalla vigente legislazione statale e regionale, qualora impongano ulteriori obblighi.
Sul tema degli obblighi di trasparenza è intervenuta anche l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), da ultimo, con la delibera n. 1310 del 28.12.2016, al Paragrafo 8.3. L’ANAC ha chiarito che tra gli atti di governo del territorio che le amministrazioni sono tenute a pubblicare, ai sensi dell’art. 39, del d.lgs. n. 33/2013, rientrano anche il Documento programmatico preliminare contenente gli obiettivi e i criteri per la redazione del Piano urbanistico generale, nonché i Piani delle attività estrattive (altrimenti detti Piani cave e torbiere).
L’Autorità, inoltre, ha sottolineato che la pubblicità dei suddetti atti è condizione per l’acquisizione di efficacia degli stessi, secondo quanto previsto dal comma 3, del medesimo art. 39.
Da ultimo, si ricorda che:
   a) tutte le pubblicazioni vanno previste nella sezione del sito web del comune denominata Amministrazione trasparente> Pianificazione e governo del territorio, con aggiornamento tempestivo degli atti da pubblicare;
   b) l’obbligo riguarda anche gli atti di pianificazione urbanistica, approvati prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 33 del 2013 (20 aprile 2013), che producono effetti anche dopo tale data (28.04.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Ok ai consigli urgenti. Per gli atti soggetti a termine perentorio. Quando è possibile riunire l' assemblea dopo la convocazione dei comizi.
E' possibile, dopo la convocazione dei comizi elettorali, dare seguito alla richiesta di convocazione del consiglio comunale ai sensi dell' art. 39, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000?
Ai sensi dell' art. 38, comma 5, i consigli comunali durano in carica per un periodo di cinque anni sino all'elezione dei nuovi, limitandosi, dopo la pubblicazione del decreto di indizione dei comizi elettorali, ad adottare gli atti urgenti e improrogabili. La previsione legislativa in esame trae la propria ratio ispiratrice nella necessità di evitare che il consiglio comunale possa condizionare la formazione della volontà degli elettori adottando atti aventi natura cosiddetta «propagandistica», tali da alterare la par condicio tra le forze politiche che partecipano alle elezioni amministrative.
È stato precisato in giurisprudenza che la preclusione disposta dalla citata norma opera solamente con riguardo a quelle fattispecie in cui il consiglio comunale è chiamato ad operare in pieno esercizio di discrezionalità e senza interferenze con i diritti fondamentali dell' individuo riconosciuti e protetti dalla fonte normativa superiore.
Quando invece l'organo consiliare è chiamato a pronunciarsi su questioni vincolate nell'an, nel quando e nel quomodo e che, inoltre, coinvolgano diritti primari dell'individuo, l'esercizio del potere non può essere rinviato (Tar Puglia n. 382/2004).
È stato precisato, inoltre, che il carattere di atti urgenti e improrogabili possa essere riconosciuto agli atti «per i quali è previsto un termine perentorio e decadenziale, superato il quale viene meno il potere di emetterli, ovvero essi divengono inutili, cioè inidonei a realizzare la funzione per la quale devono essere formati o hanno un' utilità di gran lunga inferiore» (Tar Veneto n. 1118 del 2012).
In ordine alla sussistenza del presupposto della urgenza e improrogabilità, è stato osservato che lo stesso «costituisce apprezzamento di merito insindacabile in sede di giurisdizione di legittimità, se non sotto il limitato profilo della inesistenza del necessario apparato motivazionale, ovvero della palese irrazionalità od illogicità della motivazione addotta» (sentenza Tar Friuli-Venezia Giulia n. 585 del 2006, confermata in appello dal Consiglio di stato con la sentenza n. 6543/2008).
Come indicato nella circolare di questo ministero n. 2 del 07.12.2006, va rilevato che l'esistenza dei presupposti di urgenza ed improrogabilità deve essere valutata caso per caso dallo stesso consiglio comunale che ne assume la relativa responsabilità politica, tenendo presente il criterio interpretativo di fondo che pone, quali elementi costitutivi della fattispecie, scadenze fissate improrogabilmente dalla legge e/o il rilevante danno per l'amministrazione comunale che deriverebbe da un ritardo nel provvedere.
Pertanto, la richiesta di convocazione d'urgenza del consiglio comunale ai sensi dell'art. 39, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000, dovrà essere valutata alla luce dei criteri ermeneutici sopraindicati (articolo ItaliaOggi del 26.04.2019).

LAVORI PUBBLICI: L’affidamento dei “micro” lavori pubblici tra legge di bilancio e nuovo decreto-legge 32/2019.
Domanda
Vorremmo avere alcuni chiarimenti sull’affidamento degli appalti di lavori entro i 150mila euro secondo la recente disposizione contenuta nella legge di bilancio per il 2019 che, espressamente, non esige una procedura negoziata ma solamente una consultazione tra tre operatori.
E’ possibile comprendere che differenza esiste tra le due ipotesi?
Risposta
È bene da subito premettere che a far data dal 19.04.2019 l’ipotesi declinata nel comma 912, art. 1, della legge 145/2018 non è più utilizzabile da parte del RUP.
Infatti, con l’articolo 1 del recentissimo decreto legge 32/2019 c.d. Sblocca Cantieri (pubblicato in G.U. il 18.04.2019 n. 92) il comma in parola è stato abrogato.
Si ricorderà, infatti, che la “durata” della disposizione era prevista fino all’adozione di una “complessiva revisione del codice dei contratti” – ed al massimo sarebbe stata utilizzabile fino al 31/12/2019.
Ora, come detto, tale prerogativa è venuta meno. E’ utile comunque evidenziare che la “semplificazione” ulteriore prevista dalla norma, ovvero la sola consultazione dei tre operatori senza che si parlasse di procedura negoziata, era da ritenersi solo “equivoca” in quanto il RUP avrebbe dovuto comunque avviare almeno un procedimento informale pubblicizzando un avviso a manifestare interesse e/o utilizzare un già prediposto albo con invito –e attivazione di una micro competizione– tra, almeno, tre operatori.
Come detto il nuovo decreto legge ha abrogato la previsione prevedendo al contempo una nuova norma –che in questo caso interessa il micro-affidamento dei lavori pubblici– innestandola direttamente alla lettera b) del comma 2, dell’articolo 36.
In questo senso, nel decreto legge 32/2019 si legge che nell’articolo 36 del codice dei contratti al comma 2, lettera b), le parole “e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici per i lavori” sono sostituite dalle seguenti: “e inferiore a 200.000 euro per i lavori, (…), mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno tre operatori economici per i lavori".
Per effetto della modifica appena riportata, limitandoci ai soli lavori –visto il tema del quesito– la lettera b) dal 19 aprile dispone che gli “affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 200.000 euro per i lavori” possono avvenire “mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno tre operatori economici per i lavori, (…) L’avviso sui risultati della procedura di affidamento, contiene l’indicazione anche dei soggetti invitati”.
Come si può notare, nell’odierna disposizione il legislatore è tornato sull’espressione di procedura negoziata imponendo, quindi, una formalizzazione delle procedure nell’ambito dei 200mila euro per lavori pubblici.
Procedura che, ora, può riguardare solo (almeno) 3 operatori e non più 10 come previsto ante decreto legge.
Per il procedimento, evidentemente, rimangono valide le indicazioni fornite dall’ANAC con le linee guida n. 4, pertanto l’individuazione degli operatori deve avvenire in modo serio, oggettivo e trasparente.
Nel caso in cui il RUP disponga di un albo di operatori, da questo si potrà attingere attraverso scorrimento (con obbligatoria applicazione della rotazione) e successiva richiesta di preventivo.
L’alternativa è data dalla formale indagine di mercato per il tramite di un avviso pubblico (24.04.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI: Dichiarazione di inconferibilità e incompatibilità.
Domanda
In presenza di affidamento di un incarico, ai sensi dell’art. 110 del TUEL 267/2000, quando è necessario acquisire la dichiarazione prevista dal d.lgs. 39/2013?
Risposta
Nell’ambito delle strategie per prevenire la corruzione nella pubblica amministrazione, uno dei provvedimenti attuativi della legge Severino (legge 06.11.2012, n. 190) è il decreto legislativo 08.04.2013, n. 39, recante “Disposizioni in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le pubbliche amministrazioni e presso gli enti privati in controllo pubblico, a norma dell’articolo 1, commi 49 e 50, della legge 06.11.2012, n. 190”.
Per gli enti locali, le disposizioni normative contenute nel d.lgs. 39/2013 si applicano, solamente, al segretario comunale e ai dirigenti. Negli enti locali, privi di figure dirigenziali, la norma si applica anche alle posizioni organizzative [1] a cui vengono attribuite le funzioni dirigenziali, a mente degli articoli 50, comma 10; 107 e 109, comma 2, del TUEL 18.08.2000, n. 267.
Delimitato l’ambito applicativo della norma, va chiarito che la questione della dichiarazione sull’insussistenza della cause di inconferibilità e incompatibilità trova la sua disciplina nell’articolo 20, del d.lgs. 39/2013, laddove si prevede che:
   a) all’atto del conferimento dell’incarico –quindi prima che esso abbia inizio– l’interessato presenta una dichiarazione sulla insussistenza di una delle cause di inconferibilità del decreto (comma 1);
   b) nel corso dell’incarico l’interessato presenta annualmente una dichiarazione sulla insussistenza di una delle cause di incompatibilità di cui al presente decreto (comma 2);
   c) le dichiarazioni di cui sopra sono pubblicate nel sito web dell’ente che ha conferito l’incarico (comma 3), nella sezione Amministrazione trasparente > Personale;
   d) la dichiarazione sulla insussistenza delle cause di inconferibilità è condizione per l’acquisizione dell’efficacia dell’incarico (comma 4).
Per gli incarichi dirigenziali presenti in un ente locale le situazioni in cui non è possibile conferire l’incarico (inconferibilità, appunto) sono essenzialmente tre, disciplinate rispettivamente:
   – nell'articolo 3, comma 1;
   – nell'articolo 4 comma 1;
   – nell'articolo 7, comma 2, del decreto.
Nel primo caso (art. 3, comma 1) si tratta di soggetti condannati, anche con sentenza non passata in giudicato, per uno dei reati previsti dal capo I del titolo II del libro secondo del codice penale, anche nel caso di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale (c.d. patteggiamento).
Nel secondo caso (art. 4, comma 1) riguarda soggetti che, nei due anni precedenti, abbiano svolto incarichi e ricoperto cariche in enti di diritto privato regolati o finanziati dall’amministrazione che conferisce l’incarico, ovvero abbiano svolto in proprio attività professionali, se queste sono regolate, finanziate o comunque retribuite dall’amministrazione o ente che conferisce l’incarico.
L’ultimo caso (art. 7, comma 2), riguarda:
   a) i soggetti che nei due anni precedenti siano stati componenti della Giunta o del Consiglio della provincia, del comune o della forma associativa tra comuni che conferisce l’incarico (le inconferibilità di cui al presente articolo non si applicano ai dipendenti della stessa amministrazione che, all’atto di assunzione della carica politica, erano titolari di incarichi);
   b) i soggetti che nell’anno precedente abbiano fatto parte della Giunta o del Consiglio di una provincia, di un comune con popolazione superiore ai 15.000 abitanti o di una forma associativa tra comuni avente la medesima popolazione, nella stessa regione dell’amministrazione locale che conferisce l’incarico, nonché a coloro che siano stati presidente o amministratore delegato di enti di diritto privato in controllo pubblico da parte di province, comuni e loro forme associative della stessa regione.
All’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), in virtù dell’art. 16 del decreto, spetta il compito di vigilare sul rispetto, da parte delle amministrazioni pubbliche delle disposizioni di cui al d.lgs. 39/2013, anche con l’esercizio di poteri ispettivi e di accertamento di singole fattispecie di conferimento degli incarichi. In questi anni l’ANAC, in più circostanze, ha avuto modo di intervenire, con propri atti, sulla delicata materia del conferimento di incarichi in presenza di situazioni conclamate o a rischio di inconferibilità o incompatibilità.
Le principali disposizioni dell’ANAC –per coloro che intendessero approfondire la questione– sono:
   – Orientamento n. 4/2014;
   – Orientamento n. 99/2014;
   – Delibera n. 1001 del 21.09.2016;
   – Delibera n. 613 del 31.05.2016;
   – PNA 2016, approvato con delibera n. 831 del 03.08.2016, paragrafo 3.7;
   – Delibera n. 833 del 03.08.2016;
   – Delibera n. 925 del 13.09.2017;
   – Delibera n. 207 del 13.03.2019.
Premesso quanto sopra, la risposta al quesito è la seguente:
- la dichiarazione prevista dall’art. 20, comma 1, del d.lgs. 39/2013, relativa all’insussistenza di cause di inconferibilità dell’incarico di:
   – segretario comunale;
   – dirigente di ente locale;
   – posizione organizzativa, in enti senza la dirigenza;
   – incarico ex art. 110 TUEL 267/2000 (enti con o senza dirigenti);
deve essere acquisita prima del conferimento dell’incarico e pubblicata, in modo tempestivo, nel sito web dell’ente che conferisce l’incarico. In assenza della dichiarazione di cui al comma 1, dell’art. 20, d.lgs. 39/2013, l’atto di nomina non acquisisce efficacia, con tutte le negative conseguenza che ne consegue.
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[1] Cfr. art. 2, comma 2, d.lgs. 39/2013 (23.04.2019 - tratto da e link a www.publika.it).