AGGIORNAMENTO AL 27.04.2018 (ore 23,59)

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Incentivo funzioni tecniche:
 non è (più) soggetto al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75/2017 (ma con decorrenza dal 1° gennaio 2018, non prima!).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 nel testo modificato dall’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017, erogati su risorse finanziarie individuate ex lege facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017.
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Sul piano logico, l’ultimo intervento normativo, pur mancando delle caratteristiche proprie delle norme di interpretazione autentica (tra cui la retroattività), non può che trovare la propria ratio nell’intento di dirimere definitivamente la questione della sottoposizione ai limiti relativi alla spesa di personale delle erogazioni a titolo di incentivi tecnici proprio in quanto vengono prescritte allocazioni contabili che possono apparire non compatibili con la natura delle spese da sostenere.
La ratio legis è quella di stabilire una diretta corrispondenza tra incentivo ed attività compensate in termini di prestazioni sinallagmatiche, nell’ambito dello svolgimento di attività tecniche e amministrative analiticamente indicate e rivolte alla realizzazione di specifiche procedure.
L’avere correlato normativamente la provvista delle risorse ad ogni singola opera con riferimento all’importo a base di gara commisurato al costo preventivato dell’opera, àncora la contabilizzazione di tali risorse ad un modello predeterminato per la loro allocazione e determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale.
Sulla questione è anche rilevante considerare che la norma contiene un sistema di vincoli compiuto per l’erogazione degli incentivi che, infatti, sono soggetti a due limiti finanziari che ne impediscono l’incontrollata espansione: uno di carattere generale (il tetto massimo al 2% dell’importo posto a base di gara) e l’altro di carattere individuale (il tetto annuo al 50% del trattamento economico complessivo per gli incentivi spettante al singolo dipendente).
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Per l’erogazione degli incentivi l’ente deve munirsi di un apposito regolamento, essendo questa la condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo e la sede idonea per circoscrivere dettagliatamene le condizioni alle quali gli incentivi possono essere erogate.
Il comma 3 dell’art. 113 citato, infatti, fa obbligo all'amministrazione aggiudicatrice, di stabilire “i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro” nel caso di “eventuali incrementi dei tempi o dei costi”. Una condizione, dunque, che collega necessariamente l’erogazione dell’incentivo al completamento dell’opera o all’esecuzione della fornitura o del servizio oggetto dell’appalto in conformità ai costi ed ai tempi prestabiliti.
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L’allocazione in bilancio degli incentivi tecnici stabilita dal legislatore ha l’effetto di conformare in modo sostanziale la natura giuridica di tale posta, in quanto finalizzata a considerare globalmente la spesa complessiva per lavori, servizi o forniture, ricomprendendo nel costo finale dell’opera anche le risorse finanziarie relative agli incentivi tecnici.
Questi ultimi risultano previsti da una disposizione di legge speciale (l’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016), valevole per i dipendenti di tutte le amministrazioni pubbliche, a differenza degli emolumenti accessori aventi fonte nei contratti collettivi nazionali di comparto.
In altre parole, con un intervento volto a tipizzare espressamente l’allocazione in bilancio degli incentivi per le funzioni tecniche, si deve ritenere che il legislatore (che, in tal modo, ha reso “ordinamentale” il disposto di cui all’art. 113 citato) abbia voluto dare maggiore risalto alla finalizzazione economica degli interventi cui accedono tali risorse, nonostante i possibili dubbi che ne potrebbero conseguire sul piano della gestione contabile.
Pur permanendo l’esigenza di chiarire le specifiche modalità operative di contabilizzazione, la novella impone che l'impegno di spesa, ove si tratti di opere, vada assunto nel titolo II della spesa, mentre, nel caso di servizi e forniture, deve essere iscritto nel titolo I, ma con qualificazione coerente con quella del tipo di appalti di riferimento.
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PREMESSO
1. Il Sindaco del Comune di San Giovanni Rotondo (FG), dopo aver richiamato integralmente il tenore letterale dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 in tema di incentivi per funzioni tecniche, ha evidenziato che l’art. 1, comma 526, della legge 27.12.2017, n. 205 (“Bilancio di previsione dello Stato per l'anno finanziario 2018 e bilancio pluriennale per il triennio 2018-2020”) ha integrato la predetta norma con l’art. 5-bis, disponendo che tali incentivi “fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”.
Pertanto, ha richiesto un parere alla Sezione regionale di controllo per la Puglia al fine di pervenire alla corretta interpretazione della novella normativa, ritenendo che i predetti incentivi non possano ritenersi inclusi tra le risorse destinate al trattamento accessorio e quindi debbano essere esclusi dalla voce di spesa del personale per essere allocati al titolo II nell’ambito delle spese di investimento.
La Sezione pugliese interpellata, nel rilevare che, con la disposizione introdotta dall’art. 1, comma 526, della richiamata legge n. 205/2017, il legislatore ha espressamente previsto l’allocazione delle risorse per incentivare le funzioni tecniche nei capitoli di spesa previsti per le opere pubbliche determinandone, di fatto, l’allocazione nell’ambito della spesa per investimenti, ha sollevato, con deliberazione 09.02.2018 n. 9, una questione di massima ai fini dell’accertamento della natura giuridica della spesa per incentivi per funzioni tecniche e dell’inclusione, o meno, della stessa nell’ambito della spesa per il personale, con le relative conseguenze in ordine al rispetto dei vincoli normativi in tema di trattamento accessorio.
Ritiene, infatti, che tale questione assuma notevole rilevanza, ai sensi e per gli effetti dell’art. 17, comma 31, del d.l. n. 78/2009 e dell’art. 6, comma 4, del d.l. n. 174/2012, al fine di garantire l’eventuale superamento di contrasti da parte delle Sezioni regionali di controllo ed un’interpretazione uniforme della disposizione recentemente introdotta dalla legge di bilancio 2018, che si inserisce in un contesto normativo per il quale risultano già intervenute la deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni Riunite in sede di controllo e da ultimo, la deliberazione 13.05.2016 n. 18, deliberazione 06.04.2017 n. 7 e deliberazione 10.10.2017 n. 24 della Sezione delle autonomie.
2. Il Sindaco del Comune di Cisano Bergamasco (BG) ha posto alla Sezione di controllo per la Lombardia una richiesta di parere inerente la sottoposizione ai generali limiti posti al trattamento accessorio del personale dipendente anche degli emolumenti economici erogati a titolo di incentivi dall’art. 113 del codice dei contratti pubblici, d.lgs. n. 50 del 2016.
La Sezione lombarda, con deliberazione 16.02.2018 n. 40, ha sollevato una questione di massima principale e due questioni subordinate all’ipotesi in cui la prima venga definita nel senso dell’irrilevanza dei nuovi argomenti interpretativi prospettati nella deliberazione medesima. La questione principale è stata così formulata: “se debbano essere considerati nel vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo trattamento economico accessorio, dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017, gli incentivi disciplinati dall’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. 50 del 2016, aventi fonte in una disposizione di legge speciale, che individua le autonome risorse finanziarie a cui devono essere imputati, nonché gli specifici tetti, complessivi ed individuali, che devono essere osservati nell’erogazione”.
In via subordinata si è richiesto se debbano essere considerati nel vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo trattamento economico accessorio, dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017, gli incentivi disciplinati dall’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, aventi fonte in una disposizione di legge speciale, che individua le autonome risorse finanziarie a cui devono essere imputati, nonché gli specifici tetti, complessivi ed individuali, che devono essere osservati nell’erogazione, in quanto sussistono i presupposti della destinazione a predeterminate categorie di dipendenti per prestazioni professionali che potrebbero essere affidate a personale esterno, con conseguente incremento di costi per le amministrazioni; e, in ulteriore subordine, quali siano le concrete modalità contabili che le amministrazioni aggiudicatrici devono adottare per osservare la regola dell’eventuale sottoposizione degli incentivi previsti dall’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, al limite complessivo posto al trattamento economico accessorio dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017.
In considerazione del fatto che le questioni sollevate dalle Sezioni remittenti risultano attinenti all’interpretazione del medesimo dettato normativo, si ravvisa l’opportunità della trattazione congiunta ai fini della pronuncia del principio di diritto al quale tutte le Sezioni regionali di controllo dovranno conformarsi.
CONSIDERATO
1. La Sezione ritiene preliminarmente, per ragioni di connessione oggettiva, di riunire la trattazione delle questioni sollevate dalle Sezioni remittenti. Prima di affrontare l’esame nel merito è necessario premettere l’esposizione del quadro normativo di riferimento, caratterizzato dalle ripetute integrazioni di norme succedutesi nel tempo in modo non sempre organico.
L’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 (Codice dei contratti pubblici), rubricato “incentivi per funzioni tecniche”, riproducendo analoghe disposizioni previgenti (art. 18 della legge n. 109 del 1994, e successive modifiche ed integrazioni, e art. 92, commi 5 e 6, del d.lgs. n. 163 del 2006, confluito in seguito nell’art. 93, commi 7-bis e seguenti, del medesimo decreto legislativo), consente, previa adozione di un regolamento interno e della stipula di un accordo di contrattazione decentrata, di erogare emolumenti economici accessori a favore del personale interno alle Pubbliche amministrazioni per attività, tecniche e amministrative, nelle procedure di programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo (o verifica di conformità) degli appalti di lavori, servizi o forniture.
Ad integrazione della predetta norma è intervenuto l’art. 76 del d.lgs. n. 56 del 2017, il quale ha riferito l’imputazione degli oneri per le attività tecniche ai pertinenti stanziamenti degli stati di previsione della spesa, non solo con riguardo agli appalti di lavori (come da formulazione originaria della norma), ma anche a quelli di fornitura di beni e di servizi.
In particolare, il comma 2 dell’art. 113 in esame consente alle amministrazioni aggiudicatrici di destinare, a valere sugli stanziamenti di cui al precedente comma 1, “ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara”. Tale fondo può essere finalizzato a premiare esclusivamente le funzioni, amministrative e tecniche, svolte dai dipendenti interni: “attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico”.
Il successivo comma 3 della medesima disposizione estende la possibilità di erogare gli incentivi anche ai rispettivi “collaboratori”. Inoltre lo stesso comma 3 prevede che l’80% delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 possa essere ripartito, per ciascun lavoro, servizio, fornitura, “con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti”, ai destinatari indicati al comma 2. Il restante 20%, invece, va destinato secondo quanto prescritto dal successivo comma 4 (acquisto di strumentazioni e tecnologie funzionali all’uso di metodi elettronici di modellazione per l'edilizia e le infrastrutture; attivazione di tirocini formativi; svolgimento di dottorati di ricerca; etc.).
Con riguardo ai provvedimenti che pongono limiti alle risorse indirizzate al trattamento accessorio del personale, va ricordato che l’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78 del 2010, convertito dalla legge n. 122 del 2010 disponeva che l’ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, non può superare il corrispondente importo dell'anno 2010 e che a decorrere dal 01.01.2015, le risorse destinate annualmente al trattamento economico accessorio sono decurtate di un importo pari alle riduzioni operate.
In seguito l'art. 23, comma 2, d.lgs. n. 75 del 2017, ha disposto, a decorrere dal 01.07.2017, che “l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2016”.
Orbene, le questioni sollevate dalle Sezioni regionali remittenti richiedono di chiarire se i compensi erogati a carico del predetto fondo per gli incentivi tecnici debbano essere computati ai fini del rispetto dei limiti al trattamento accessorio disposti dal soprarichiamato articolo 23, comma 2, d.lgs. n. 75/2017.
2. Come è noto, l’argomento dei limiti di spesa per la erogazione degli incentivi per la progettazione e per funzioni tecniche in diverse occasioni è stato oggetto di pronunce da parte di questa Sezione.
Nella deliberazione 13.11.2009 n. 16 di questa Sezione, che ha riconosciuto l’esclusione del vincolo per gli incentivi alla progettazione, è stata considerata rilevante la provenienza dei fondi, riconoscendo la natura di “spese di investimento, attinenti alla gestione in conto capitale, iscritte nel titolo II della spesa, e finanziate nell’ambito dei fondi stanziati per la realizzazione di un’opera pubblica, e non di spese di funzionamento”. Il medesimo percorso ermeneutico è stato condiviso dalle Sezioni Riunite con la deliberazione 04.10.2011 n. 51, che ha escluso dal rispetto del limite di spesa posto dall’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, tutti quei compensi per prestazioni professionali specialistiche offerte da soggetti qualificati, tra i quali l’incentivo per la progettazione interna.
Sulla specifica questione degli incentivi per funzioni tecniche, nella deliberazione 06.04.2017 n. 7, è stato affermato che gli incentivi di cui all’articolo 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 “sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)”. Il principio di diritto si impernia sulla distinzione tra gli incentivi c.d. “alla progettazione”, che erano previsti dal non più vigente articolo 93, comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006, e gli incentivi per le funzioni tecniche, di cui al soprarichiamato art. 113.
Il medesimo orientamento è stato ribadito da questa Sezione nella deliberazione 10.10.2017 n. 24, con la quale si è ritenuta inammissibile la questione sottoposta dalla Sezione di controllo della Liguria con deliberazione 29.06.2017 n. 58, in quanto l’assenza di decisioni contrastanti nel frattempo assunte dalle Sezioni regionali e la mancanza di argomentazioni giuridiche e/o fattuali nuove e diverse da quelle già esaminate con la richiamata deliberazione 06.04.2017 n. 7, facevano sì che la rimessione si configurasse, nella sostanza, “come una mera richiesta di riesame della decisione già assunta, sulla base dei medesimi elementi di fatto e di diritto già considerati”.
In sostanza nelle pronunce della Sezione delle autonomie non è stata rinvenuta una specificità nei compensi previsti per le funzioni tecniche, tale da far ritenere non applicabile il limite stabilito per i trattamenti accessori. Ciò anche in funzione della rilevata difformità della fattispecie introdotta dall’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, rispetto all’abrogato istituto degli incentivi alla progettazione, nonché per il fatto che tali emolumenti essendo erogabili anche per gli appalti di servizi e forniture, si configuravano, ai sensi delle disposizioni normative all’epoca vigenti, come spesa di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale).
È da notare che la stessa legge delega per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (art. 1, comma 1, lett. rr, l. n. 11/2016) ha precisato che gli incentivi per le funzioni tecniche vanno a remunerare specifiche e determinate attività di natura tecnica svolte dai dipendenti pubblici, tra cui quelle della programmazione, predisposizione e controllo delle procedure di gara e dell’esecuzione del contratto “escludendo l’applicazione degli incentivi alla progettazione”.
Si tratta nel complesso di compensi volti a remunerare prestazioni tipiche di soggetti individuati e individuabili, direttamente correlati all’adempimento dello specifico compito affidato ai potenziali beneficiari dell’incentivo.
3. Successivamente ai menzionati approdi giurisprudenziali, è intervenuto l’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017 (legge di bilancio 2018) per specificare che il finanziamento del fondo per gli incentivi tecnici grava sul medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi o forniture. Il nuovo comma 5-bis dell’art. 113 in esame precisa, infatti, che “gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”.
La citata novella legislativa richiede un ulteriore intervento nomofilattico di questa Sezione, sia per la rilevanza dei dubbi interpretativi palesati dalle due Sezioni regionali remittenti, sia, soprattutto, in ossequio al principio, costantemente affermato dalla giurisprudenza contabile (ex multis: deliberazione 10.10.2017 n. 24), secondo il quale la proposizione di questioni di massima già precedentemente esaminate e risolte non è, in linea di principio, preclusa, pur soggiacendo a precise condizioni di ammissibilità, tra cui -ed è questo il caso di specie- la ricorrenza di mutamenti legislativi.
Va premesso che la norma de qua si può prestare a interpretazioni divergenti, come si evince anche dalle deliberazioni delle Sezioni regionali remittenti. Infatti, potrebbe essere ritenuta di non chiara lettura, in quanto si limita a prescrivere che gli incentivi in esame vanno finanziati dai capitoli di spesa su cui gravano i costi dell'opera, ma non esplicita la loro esclusione dai tetti posti al salario accessorio. Diversamente l’intervento del legislatore potrebbe intendersi diretto ad affermare che gli incentivi per le funzioni tecniche espletate nelle procedure di aggiudicazione ed esecuzione dei contratti pubblici, non essendo finanziati dal fondo relativo alla contrattazione decentrata, non rientrino più nella spesa di personale soggetta ai limiti.
Anche se l’allocazione contabile degli incentivi di natura tecnica nell’ambito del “medesimo capitolo di spesa” previsto per i singoli lavori, servizi o forniture potrebbe non mutarne la natura di spesa corrente -trattandosi, in senso oggettivo, di emolumenti di tipo accessorio spettanti al personale- la contabilizzazione prescritta ora dal legislatore sembra consentire di desumere l’esclusione di tali risorse dalla spesa del personale e dalla spesa per il trattamento accessorio.
Al riguardo è da considerare, come rilevato dalla Sezione remittente lombarda, che gli incentivi per le funzioni tecniche sono, per loro natura, estremamente variabili nel corso del tempo e, come tali, difficilmente assoggettabili a limiti di finanza pubblica a carattere generale, che hanno come parametro di riferimento un predeterminato anno base (qual è anche l’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017). Il riferimento, infatti, ad un esercizio precedente diviene, in modo del tutto casuale, favorevole o penalizzante per i dipendenti dei vari enti pubblici.
In senso conforme si sono pronunciate di recente sia la Sezione regionale di controllo per il Friuli Venezia Giulia (parere 02.02.2018 n. 6), la quale ha ritenuto che dalla novella “si evince che gli incentivi non fanno carico ai capitoli della spesa del personale ma devono essere ricompresi nel costo complessivo dell’opera”, sia la Sezione regionale di controllo per l’Umbria (parere 05.02.2018 n. 14), la quale afferma che “il legislatore è intervenuto sulla questione della rilevanza degli incentivi tecnici ai fini del rispetto del tetto di spesa per il trattamento accessorio, escludendoli dal computo rilevante ai fini dall'articolo 23, comma 2, d.l.gs n. 75 del 2017. Il legislatore ha voluto, pertanto, chiarire come gli incentivi non confluiscono nel capitolo di spesa relativo al trattamento accessorio (sottostando ai limiti di spesa previsti dalla normativa vigente), ma fanno capo al capitolo di spesa dell’appalto”.
Se è vero che sia il comma 1 che il comma 2 dell’art. 113 citato, già disponevano che tutte le spese afferenti gli appalti di lavori, servizi o forniture, debbano trovare imputazione sugli stanziamenti previsti per i predetti appalti, “il comma 5-bis rafforza tale intendimento e individua come determinante, ai fini dell’esclusione degli incentivi tecnici dai tetti di spesa sopra citati, l’imputazione della relativa spesa sul capitolo di spesa previsto per l’appalto”.
Su questa linea interpretativa, sostenuta da un’ampia e articolata motivazione, si colloca anche la Sezione remittente lombarda, secondo la quale “analizzando la lettera delle norme succedutesi nel tempo, traspare che l’incentivo previsto dal d.lgs. n. 163 del 2006 era già finalizzato a compensare, non la sola attività di progettazione, ma anche quella di RUP, direttore lavori, collaudatore e rispettivi collaboratori, anche amministrativi”. La medesima Sezione prosegue affermando che “anche nella vigenza della disposizione che ha dato luogo alla deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni Riunite gli emolumenti in discorso non erano qualificabili, nella maggior parte dei casi, come spesa di investimento, ma di funzionamento per il personale”.
4. Proprio alla luce dei suesposti orientamenti, va considerato che, sul piano logico, l’ultimo intervento normativo, pur mancando delle caratteristiche proprie delle norme di interpretazione autentica (tra cui la retroattività), non può che trovare la propria ratio nell’intento di dirimere definitivamente la questione della sottoposizione ai limiti relativi alla spesa di personale delle erogazioni a titolo di incentivi tecnici proprio in quanto vengono prescritte allocazioni contabili che possono apparire non compatibili con la natura delle spese da sostenere.
La ratio legis è quella di stabilire una diretta corrispondenza tra incentivo ed attività compensate in termini di prestazioni sinallagmatiche, nell’ambito dello svolgimento di attività tecniche e amministrative analiticamente indicate e rivolte alla realizzazione di specifiche procedure.
L’avere correlato normativamente la provvista delle risorse ad ogni singola opera con riferimento all’importo a base di gara commisurato al costo preventivato dell’opera, àncora la contabilizzazione di tali risorse ad un modello predeterminato per la loro allocazione e determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale.
Sulla questione è anche rilevante considerare che la norma contiene un sistema di vincoli compiuto per l’erogazione degli incentivi che, infatti, sono soggetti a due limiti finanziari che ne impediscono l’incontrollata espansione: uno di carattere generale (il tetto massimo al 2% dell’importo posto a base di gara) e l’altro di carattere individuale (il tetto annuo al 50% del trattamento economico complessivo per gli incentivi spettante al singolo dipendente).
Oltre alla esplicita afferenza della spesa per gli incentivi tecnici al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture è da rilevare che tali compensi non sono rivolti indiscriminatamente al personale dell’ente, ma mirati a coloro che svolgono particolari funzioni (“tecniche”) nell’ambito di specifici procedimenti e ai loro collaboratori (in senso conforme: SRC Lombardia parere 16.11.2016 n. 333).
Si tratta, quindi di una platea ben circoscritta di possibili destinatari, accomunati dall’essere incaricati dello svolgimento di funzioni rilevanti nell’ambito di attività espressamente e tassativamente previste dalla legge (in senso conforme: SRC Puglia parere 24.01.2017 n. 5 e parere 21.09.2017 n. 108).
Va rilevato, inoltre, che per l’erogazione degli incentivi l’ente deve munirsi di un apposito regolamento, essendo questa la condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo (in termini: SRC Veneto parere 07.09.2016 n. 353) e la sede idonea per circoscrivere dettagliatamene le condizioni alle quali gli incentivi possono essere erogate. Il comma 3 dell’art. 113 citato, infatti, fa obbligo all'amministrazione aggiudicatrice, di stabilire “i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro” nel caso di “eventuali incrementi dei tempi o dei costi”. Una condizione, dunque, che collega necessariamente l’erogazione dell’incentivo al completamento dell’opera o all’esecuzione della fornitura o del servizio oggetto dell’appalto in conformità ai costi ed ai tempi prestabiliti.
Se tale risulta, dunque, il quadro della materia, come configurato a seguito delle ultime modifiche normative intervenute, occorre prendere atto che l’allocazione in bilancio degli incentivi tecnici stabilita dal legislatore ha l’effetto di conformare in modo sostanziale la natura giuridica di tale posta, in quanto finalizzata a considerare globalmente la spesa complessiva per lavori, servizi o forniture, ricomprendendo nel costo finale dell’opera anche le risorse finanziarie relative agli incentivi tecnici. Questi ultimi risultano previsti da una disposizione di legge speciale (l’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016), valevole per i dipendenti di tutte le amministrazioni pubbliche, a differenza degli emolumenti accessori aventi fonte nei contratti collettivi nazionali di comparto.
In altre parole, con un intervento volto a tipizzare espressamente l’allocazione in bilancio degli incentivi per le funzioni tecniche, si deve ritenere che il legislatore (che, in tal modo, ha reso “ordinamentale” il disposto di cui all’art. 113 citato) abbia voluto dare maggiore risalto alla finalizzazione economica degli interventi cui accedono tali risorse, nonostante i possibili dubbi che ne potrebbero conseguire sul piano della gestione contabile.
Pur permanendo l’esigenza di chiarire le specifiche modalità operative di contabilizzazione, la novella impone che l'impegno di spesa, ove si tratti di opere, vada assunto nel titolo II della spesa, mentre, nel caso di servizi e forniture, deve essere iscritto nel titolo I, ma con qualificazione coerente con quella del tipo di appalti di riferimento.
Pertanto, il legislatore, con norma innovativa contenuta nella legge di bilancio per il 2018, ha stabilito che i predetti incentivi gravano su risorse autonome e predeterminate del bilancio (indicate proprio dal comma 5-bis dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016) diverse dalle risorse ordinariamente rivolte all’erogazione di compensi accessori al personale. Gli incentivi per le funzioni tecniche, quindi, devono ritenersi non soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017.
La predetta conclusione assorbe le ulteriori questioni poste in via subordinata dalla Sezione remittente lombarda.
P.Q.M.
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, pronunciandosi sulle questioni di massima poste dalla Sezione regionale di controllo per la Puglia con la deliberazione 09.02.2018 n. 9 e dalla Sezione regionale di controllo per la Lombardia con la deliberazione 16.02.2018 n. 40, enuncia il seguente principio di diritto:
“Gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 nel testo modificato dall’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017, erogati su risorse finanziarie individuate ex lege facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017”.
Le Sezioni regionali di controllo per la Puglia e per la Lombardia si atterranno al principio di diritto enunciato nel presente atto di orientamento, al quale si conformeranno tutte le Sezioni regionali di controllo ai sensi dell’art. 6, comma 4, del d.l. 10.10.2012, n. 174, convertito dalla legge 07.12.2012, n. 213 (Corte dei Conti, Sez. autonomie, deliberazione 26.04.2018 n. 6).

REGIONE LOMBARDIA:
l'ennesima possibile censura della Consulta -sulla l.r. n. 12/2005- si profila all'orizzonte.

     Per la cronaca, la Legge Urbanistica lombarda (L.R. 11.03.2005 n. 12) è passata al vaglio della Corte Costituzionale -ad oggi- ben 7 volte ed è stata bocciata qua e là (nei suoi 104 articoli) ben 4 volte e, segnatamente:

1- sentenza 23.03.2006 n. 129: LA CORTE COSTITUZIONALE
   - (omissis)
   - dichiara l'illegittimità costituzionale del combinato disposto dell'art. 9, comma 12, e dell'art. 11, comma 3, della Regione Lombardia 11.03.2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio), nella parte in cui non prevede l'obbligo di procedure ad evidenza pubblica per tutti i lavori, da chiunque effettuati, di importo pari o superiore alla soglia comunitaria;
   - dichiara l'illegittimità costituzionale dell'art. 27, comma 1, lettera e), numero 4, della legge della Regione Lombardia n. 12 del 2005;
   - dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 19, comma 2, lettera b), numero 2, e dell'art. 10, comma 1, lettera d), entrambi in relazione all'art. 55, comma 1, lettera b), e all'art. 57, comma 1, lettere a) e b), della legge della Regione Lombardia n. 12 del 2005, promossa dal Governo in riferimento all'art. 117, terzo comma, della Costituzione;
   - dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 33 della legge della Regione Lombardia n. 12 del 2005, promossa dal Governo in riferimento all'art. 117, terzo comma, della Costituzione;
   - dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell'art. 9, comma 13, della legge della Regione Lombardia n. 12 del 2005, promossa dal Governo in riferimento all'art. 117, primo e terzo comma, della Costituzione.

2- sentenza 30.11.2007 n. 402: LA CORTE COSTITUZIONALE
   dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 36, comma 4, ultimo periodo, della legge della Regione Lombardia 11.03.2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio), come sostituito dall'art. 1, comma 1, lettera h), della legge della Regione Lombardia 14.07.2006, n. 12 (Modifiche e integrazioni alla legge regionale 11.03.2005, n. 12 «Legge per il governo del territorio»), promossa, in riferimento agli artt. 3 e 97 della Costituzione, con il ricorso indicato in epigrafe;

3- sentenza 22.10.2008 n. 350: LA CORTE COSTITUZIONALE
riuniti i giudizi,
   a) dichiara la illegittimità costituzionale degli artt. 1, 4, 9, comma 1, lettera c), e comma 2, e 12, della legge della Regione Lombardia 03.03.2006, n. 6 (Norme per l'insediamento e la gestione di centri di telefonia in sede fissa);
   b) dichiara, ai sensi dell'articolo 27 della legge 11.03.1953, n. 87, l'illegittimità costituzionale delle restanti disposizioni della legge della Regione Lombardia n. 6 del 2006;
   c) dichiara la manifesta inammissibilità delle questioni di legittimità costituzionale sollevate, in riferimento agli articoli 3, 15, 41 e 117 della Costituzione, con le ordinanze r.o. nn. 67 e 100 del 2008 dal Tribunale amministrativo regionale della Lombardia nei confronti dell'art. 8, comma 1, lettere e), f), h) ed i), e comma 2, della legge della Regione Lombardia n. 6 del 2006;
   d) dichiara la manifesta inammissibilità delle questioni di legittimità costituzionale sollevate dal Tribunale amministrativo regionale della Lombardia con le ordinanze r.o. nn. 2, 15, 65, 66, 101, 102, 103 e 127 del 2008.

4- ordinanza 19.05.2011 n. 173: LA CORTE COSTITUZIONALE
   dichiara la manifesta inammissibilità della questione di legittimità costituzionale dell’art. 64, comma 2, della legge della Regione Lombardia 11.03.2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio), come modificata dalla legge della Regione Lombardia 27.12.2005, n. 20 (Modifiche alla legge regionale 11.03.2005, n. 12 “Legge per il governo del territorio”, in materia di recupero abitativo dei sottotetti esistenti), sollevata in riferimento agli artt. 2, 3, 42 e 117, commi secondo, lettera l), e terzo, della Costituzione, dal Tribunale ordinario di Brescia, sezione terza civile, con l’ordinanza indicata in epigrafe.

5- sentenza n. 23.11.2011 n. 309: LA CORTE COSTITUZIONALE
   1) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 27, comma 1, lettera d), ultimo periodo, della legge della Regione Lombardia 11.03.2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio), nella parte in cui esclude l’applicabilità del limite della sagoma alle ristrutturazioni edilizie mediante demolizione e ricostruzione;
   2) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 103 della legge della Regione Lombardia n. 12 del 2005, nella parte in cui disapplica l’art. 3 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia) (testo A);
   3) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 22 della legge della Regione Lombardia 05.02.2010, n. 7 (Interventi normativi per l’attuazione della programmazione regionale e di modifica ed integrazione di disposizioni legislative – Collegato ordinamentale 2010).

6-  sentenza 24.03.2016 n. 63: LA CORTE COSTITUZIONALE
   1) (omissis);
   2) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 70, commi 2-bis, limitatamente alle parole «che presentano i seguenti requisiti:» e alle lettere a) e b), e 2-quater, della legge della Regione Lombardia 11.03.2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio), introdotti dall’art. 1, comma 1, lettera b), della legge della Regione Lombardia 03.02.2015, n. 2, recante «Modifiche alla legge regionale 11.03.2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio) – Principi per la pianificazione delle attrezzature per servizi religiosi»;
   3) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 72, commi 4, primo periodo, e 7, lettera e), della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005, introdotti dall’art. 1, comma 1, lettera c), della legge reg. Lombardia n. 2 del 2015;
   4) dichiara non fondata, nei sensi di cui in motivazione, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 70, comma 2-ter, ultimo periodo, della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005, introdotto dall’art. 1, comma 1, lettera b), della legge reg. Lombardia n. 2 del 2015, promossa, in riferimento all’art. 19 della Costituzione, dal Presidente del Consiglio dei ministri con il ricorso in epigrafe;
   5) dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 70, commi 2-bis, 2-ter e 2-quater, della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005, introdotti dall’art. 1, comma 1, lettera b), della legge reg. Lombardia n. 2 del 2015, promossa –in riferimento all’art. 117, commi primo e secondo, lettera a), Cost., in relazione agli artt. 10, 17 e 19 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea, agli artt. 10, 21 e 22 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (proclamata a Nizza il 07.12.2000 e adattata a Strasburgo il 12.12.2007) ed all’art. 18 del Patto internazionale sui diritti civili e politici (adottato a New York il 16.12.1966, ratificato e reso esecutivo in Italia con legge 25.10.1977, n. 881)– dal Presidente del Consiglio dei ministri con il ricorso in epigrafe;
   6) dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 72, comma 4, ultimo periodo, della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005, introdotto dall’art. 1, comma 1, lettera c), della legge reg. Lombardia n. 2 del 2015, promossa, in riferimento all’art. 19 Cost., dal Presidente del Consiglio dei ministri con il ricorso in epigrafe;
   7) dichiara non fondata, nei sensi di cui in motivazione, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 72, comma 7, lettera g), della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005, introdotto dall’art. 1, comma 1, lettera c), della legge reg. Lombardia n. 2 del 2015, promossa, in riferimento agli artt. 3, 8 e 19 Cost., dal Presidente del Consiglio dei ministri con il ricorso in epigrafe;
   8) dichiara manifestamente inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 72, comma 5, della legge reg. Lombardia n. 12 del 2005, introdotto dall’art. 1, comma 1, lettera c), della legge reg. Lombardia n. 2 del 2015, promossa, in riferimento all’art. 117, secondo comma, lettera l), Cost., dal Presidente del Consiglio dei ministri con il ricorso in epigrafe.

7- ordinanza 16.06.2016 n. 150: LA CORTE COSTITUZIONALE
   dispone che nella sentenza n. 63 del 2016, nel numero 3) del dispositivo, le parole «commi 4 e 7» siano sostituite dalle parole «commi 4, primo periodo, e 7».

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: E' rilevante e non manifestamente infondata la questione, che si rimette alla Corte costituzionale, di legittimità costituzionale dell’articolo 103, comma 1-bis, della l.r. della Lombardia n. 12/2005 che recita:
"1-bis. Ai fini dell’adeguamento, ai sensi dell’articolo 26, commi 2 e 3, degli strumenti urbanistici vigenti, non si applicano le disposizioni del decreto ministeriale 02.04.1968, n. 1444 (Limiti inderogabili di densità edilizia, di altezza, di distanza fra i fabbricati e rapporti massimi tra spazi destinati agli insediamenti residenziali e produttivi e spazi pubblici o riservati alle attività collettive, al verde pubblico o a parcheggi da osservare ai fini della formazione dei nuovi strumenti urbanistici o della revisione di quelli esistenti, ai sensi dell’art. 17 della legge 06.08.1967, n. 765), fatto salvo, limitatamente agli interventi di nuova costruzione, il rispetto della distanza minima tra fabbricati pari a dieci metri, derogabile all’interno di piani attuativi.".
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Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto dal signor Ni.Ca., nato a Treviso il ... e residente a Sondrio, per l’annullamento della deliberazione del Consiglio comunale di Sondrio 28.11.2014 n. 81, d’approvazione di variante del piano di governo del territorio.
...
Premesso:
Il Comune di Sondrio, già dotato del piano di governo del territorio approvato con deliberazione del Consiglio comunale 06.06.2011 n. 40, con deliberazione della giunta comunale del 29.09.2013 ha attivato un procedimento di variante del medesimo piano, comunicandolo alla cittadinanza. In merito sono state avanzate proposte da parte di alcuni cittadini.
L’ente territoriale ha introdotto, inoltre, modifiche alle norme tecniche d’attuazione, alcune delle quali su suggerimento dell’ufficio tecnico comunale.
Fra le modifiche della normativa, in particolare, una riguarda la disciplina delle distanze tra fabbricati “Distanza minima tra edifici”, come dettata dall’art. 3 – “Definizioni urbanistiche ed edilizie”, dell’elaborato “Definizioni e disposizioni generali del Piano di Governo del Territorio".
Nella formulazione originaria, essa stabiliva che “Nelle aree comprese in ambiti di trasformazione e nelle aree comprese in ambiti del territorio consolidate {Piano delle Regole) la distanza minima tra edifici deve essere pari all’altezza dell'edificio più alto e comunque non inferiore a m 10, fatta eccezione per gli edifici nelle aree comprese in ambiti del territorio urbanizzato di antica formazione per i quali la distanza minima tra edifici non può essere inferiore a quella intercorrente tra i volumi edificati preesistenti, computati senza tener conto di costruzioni aggiuntive di epoca recente e prive di valore storico, artistico o ambientale”.
A seguito della variante approvata, il testo della disposizione è stato così riformulato: “Nelle aree comprese in ambiti di trasformazione e in ambiti del territorio consolidate {Piano delle Regole) la distanza minima tra edifici deve essere non inferiore a m 10, fatta eccezione per gli edifici compresi nei tessuti edificati di antica formazione (Taf) per i quali la distanza minima tra edifici non può essere inferiore a quella intercorrente tra i volumi edificati preesistenti, computati senza tener conto di costruzioni aggiuntive di epoca recente e prive di valore storico, artistico o ambientale. Limitatamente alle aree comprese in ambiti di trasformazione, la distanza minima deve inoltre essere pari o superiore all’altezza dell’edificio più alto”.
Per effetto della variazione è stata sottratta all’applicazione della disciplina più restrittiva (quella che impone una distanza minima pari all’altezza dell’edificio più alto), le aree di nuova edificazione comprese all’interno di un ambito territoriale che, secondo la disciplina dettata dalla legge regionale della Lombardia 11.05.2005 n. 12 viene definito “il tessuto urbano consolidato”.
In particolare, la riformulata disposizione è riferita agli ambiti territoriali previsti e disciplinati dagli articoli 18 e 19 delle norme di attuazione del piano delle regole.
Con l’art. 18 vengono definiti alcuni ambiti di espansione edificatoria che, pur compresi nel perimetro territoriale disegnato al fine d’individuare il cosiddetto “tessuto urbano consolidato”, e definiti “tessuti di completamento”, costituiscono vere e proprie aree di espansione edificatoria, dato che ai sensi del comma 1 del predetto art. 18 “Gli ambiti cosi classificati sono rappresentati da parti prevalentemente non edificate, intercluse all’interno del tessuto consolidate di fondovalle o di versante o ai suoi margini.. La loro individuazione sul territorio consente di affermare che si tratta di ambiti privi di edificazione, da assoggettare per la prima volta a processo urbanizzativo ed edificatorio.
Tale risulta la condizione dell’ambito n. 15, adiacente alla proprietà del ricorrente, individuato dall'art. l9, quale ambito assoggettato a piano attuativo obbligatorio. Tale ambito conferma una previsione già presente nel previgente piano regolatore generale approvato negli anni ‘90, laddove era individuata come zona “RT n. 17”, assoggettata a piano attuativo obbligatorio, coinvolgente il medesimo ambito territoriale, assolutamente privo di edificazione e destinato a nuovi insediamenti residenziali, ubicato ai margini estremi dell'aggregato urbano edificato, lungo la strada che introduce alla Valmalenco, caratterizzata da una elevata acclività.
Il citato ambito, individuato nel piano generale del territorio come ambito n. 15 nell’art. 19, conferma la delimitazione dello stesso ambito territoriale individuato nel precedente piano regolatore generale come “RT n. 17”, mai coinvolto in precedenza in processi di urbanizzazione di edificazione, atteso che è stata assoggettata in entrambi gli strumenti urbanistici a piano attuativo, com’è prescritto per tutte le zone che, secondo il decreto ministeriale 02.04.1968, n. 1444, devono essere qualificate come zone di espansione.
L’Amministrazione, nella scelta di denominazioni e sigle delle zone territoriali omogenee differenti da quelle dettate nel D.M. n. 1444/1968 (prima RT ora ambito TAC), ad avviso del ricorrente sarebbero state sottratte alla disciplina che detto decreto ha fissato, specialmente per quanto riguarda il regime delle distanze tra fabbricati, che assumono valenza integrativa del codice civile, asseritamente non derogabili dalle norme locali con conseguente richiesta di disapplicazione delle disposizioni di strumenti urbanistici che fissino una distanza tra fabbricati inferiore a quella prevista nel citato DM.
Tutti gli ambiti “Tc” individuati dall’art. 19 del piano generale del territorio sono assoggettati o a piano urbanistico attuativo o a permesso di costruire convenzionato obbligatorio, in considerazione proprio della circostanza che si tratta di ambiti non edificati, da assoggettare per la prima volta ad un processo di urbanizzazione che richiede la preventiva pianificazione di dettaglio, o almeno, ove si tratti di un ambito di più limitata estensione, ad un permesso di costruire corredato da una convenzione obbligatoria, mediante la quale garantire gli stessi effetti del piano attuativo.
A conferma, il ricorrente richiama la circostanza che su 20 ambiti “Tc” individuati e disciplinati dall'art. 19 del piano generale del territorio ben 11 sono soggetti al piano attuativo obbligatorio. Fra essi vi è il n. 15, confinante con la sua proprietà, sulla quale insiste un edificio a destinazione residenziale (individuato in catasto al foglio 31, mappale 319, del Comune di Sondrio), a fronte del quale è in corso di realizzazione un complesso residenziale avente altezza largamente superiore a m 10, che non rispetterebbe la distanza pari all’altezza dell’edificio più alto, come prescritto per le zone omogenee C (parti del territorio destinate a nuovi complessi insediativi che risultino inedificate o nelle quali l’edificazione preesistente non raggiunga i limiti di superficie e densità delle zone, totalmente edificate) dall’art. 9, 1° comma, del DM n. 1444/1968.
Il ricorrente evidenzia, poi, che nelle stesse “Norme di Attuazione del Piano delle Regole a1 Capo 2 (articoli 14, 15, 16, 17)” vengono disciplinate le altre porzioni del tessuto urbano consolidato che presentano già una condizione di parziale o compiuta edificazione, per i quali vengono ammessi interventi diretti o perfino piani attuativi all’interno dei quali viene consentita una distanza tra gli edifici minore di quella minima di legge, evidentemente in applicazione di quanto disposto dall’ultimo comma dell'art. 9 del DM 1444/1968.
Tale circostanza fa emergere la presenza, all’interno del tessuto urbano consolidato, di ambiti territoriali molto diversificati fra loro, alcuni dei quali aventi le caratteristiche delle zone di completamento, altri quelle delle zone di espansione.
2. Il ricorrente lamenta che la profonda diversità di condizione oggettiva renda ingiustificata e illegittima la sottrazione al più incisivo regime delle distanze tra fabbricati fissato dall’art. 9 del DM n. 1444/1968 proprio per le zone di nuova edificazione ed urbanizzazione.
Di conseguenza egli impugna la variante del piano generale del territorio di Sondrio, segnatamente la parte mediante la quale ha modificato la disposizione dell’art. 3 relativa alla distanza tra fabbricati riducendo la misura della distanza tra immobili fronteggianti alla sola misura di ml. 10,00 ed escludendo dall’applicazione della maggiore distanza pari all’altezza dell’edificio più alto i nuovi insediamenti previsti nelle cosiddette “zone TAC”, e confermando tale disposizione solo per i nuovi insediamenti in ambiti di trasformazione, senza tener conto del fatto che, invece, per situazioni del genere doveva essere mantenuta la formulazione originaria conforme a1 dispositivo dell'art. 9 del DM n. 1444/1968, data l’identità di condizioni oggettive di ambiti non edificati da assoggettare, per la prima volta, ad un processo di nuova urbanizzazione soggetto a preventiva approvazione di piano attuativo.
A fondamento del ricorso il ricorrente deduce i seguenti motivi di violazione di legge ed eccesso di potere.
1. Violazione dell’art. 9 del D.M. n. 1444/1968, in quanto è stato espunto dall’ordinamento urbanistico locale l’obbligo del rispetto della distanza minima pari all’edificio più alto, in relazione ad interventi di nuova edificazione, in asserite “Zone di espansione edificatoria aventi le condizioni oggettive delle Zone C”.
2. Difetto di motivazione e contraddittorietà, perché l’originaria formulazione del PGT in materia di distanze dettava una disposizione univoca, in conformità alla disciplina prevista dal richiamato art. 9 del D.M. n. 1444/1968, avente valenza vincolante in sede di pianificazione. La decisione di modificare la norma generale sarebbe quindi arbitraria, oltre che carente di adeguata motivazione.
3. Difetto di motivazione, contraddittorietà, deviazione dalla funzione. Il ricorrente sostiene che il 29.09.2013, pur in presenza di un PGT approvato (deliberazione del Consiglio comunale n. 40/2011), la giunta comunale ha assunto la determinazione di avviare il procedimento di revisione del PGT con l’esplicita affermazione di aggiornare il piano senza alterarne l’impostazione complessiva originaria e al solo fine di correggere errori materiali riscontrati in fase applicativa. Quindi, la rilevante modifica sul regime delle distanze contestata avrebbe il carattere di norma elusiva di tassativi limiti di legge e foriera di ulteriori situazioni di contrasto con il vigente quadro giuridico di riferimento.
Considerato:
3. L’art. 2-bis del decreto del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001 n. 380 stabilisce che “…le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano possono prevedere, con proprie leggi e regolamenti, disposizioni derogatorie al decreto del Ministro dei lavori pubblici 02.04.1968, n. 1444, e possono dettare disposizioni sugli spazi da destinare agli insediamenti residenziali, a quelli produttivi, a quelli riservati alle attività collettive, al verde e ai parcheggi, nell’ambito della definizione o revisione di strumenti urbanistici comunque funzionali a un assetto complessivo e unitario o di specifiche aree territoriali”.
La Regione Lombardia, con le modifiche introdotte alla legge urbanistica regionale 11.05.2005 n. 12 con la legge regionale 14.03.2008 n. 4, ha recepito tali indicazioni stabilendo, ai fini dell’adeguamento degli strumenti urbanistici, l’inapplicabilità del citato D.M. n. 1444/1968 fatto salvo, limitatamente agli interventi di nuova costruzione, il rispetto della distanza minima di dieci metri, derogabile all’interno dei piani attuativi.
L’art. 9 del D.M. 02.04.n. 1444/1968 dispone che “Le distanze minime tra fabbricati per le diverse zone territoriali omogenee sono stabilite come segue:
3) Zone C): è altresì prescritta, tra pareti finestrate di edifici antistanti, la distanza minima pari all'altezza del fabbricato più alto; la norma si applica anche quando una sola parete sia finestrata, qualora gli edifici si fronteggino per uno sviluppo superiore a m 12.
Le distanze minime tra fabbricati -tra i quali siano interposte strade destinate al traffico dei veicoli (con esclusione della viabilità a fondo cieco al servizio di singoli edifici o di insediamenti)- debbono corrispondere alla larghezza della sede stradale maggiorata di:
   - m 5 per lato, per strade di larghezza inferiore a ml. 7;
   - m 7,50 per lato, per strade di larghezza compresa tra m 7 e m 15;
   - ml. 10 per lato, per strade di larghezza superiore a ml. 15”.
L’art. 1-bis della legge regione Lombardia 11.03.2005, n. 12, aggiunto dall'art. 1, comma 1, lettera xxx), L.R. 14.03.2008, n. 4, prevede che “Ai fini dell'adeguamento, ai sensi dell'articolo 26, commi 2 e 3, degli strumenti urbanistici vigenti, non si applicano le disposizioni del decreto ministeriale 02.04.1968 n. 1444 (Limiti inderogabili di densità edilizia, di altezza, di distanza fra i fabbricati e rapporti massimi tra spazi destinati agli insediamenti residenziali e produttivi e spazi pubblici o riservati alle attività collettive, al verde pubblico o a parcheggi da osservare ai fini della formazione dei nuovi strumenti urbanistici o della revisione di quelli esistenti, ai sensi dell'art. 17 della legge 06.08.1967 n. 765, fatto salvo, limitatamente agli interventi di nuova costruzione, il rispetto della distanza minima tra fabbricati pari a dieci metri, derogabile all'interno di piani attuativi”.
Il successivo comma 1-ter dispone che “Ferme restando le distanze minime di cui agli articoli 873 e 907 del codice civile, fuori dai centri storici e dai nuclei di antica formazione la distanza minima tra pareti finestrate, di cui al comma 1-bis, è derogabile per lo stretto necessario alla realizzazione di sistemi elevatori a pertinenza di fabbricati esistenti che non assolvano al requisito di accessibilità ai vari livelli di piano”.
4. In materia di distanza tra fabbricati, per costante giurisprudenza (da ultimo Consiglio di Stato, sez. IV, 23.06.2017 n. 3093; 08.05.2017 n. 2086; 29.02.2016 n. 856; Corte Cass. civ., sez. II, 14.11.2016 n. 23136), la disposizione contenuta nell’art. 9 del D.M. n. 1444 del 1968, che prescrive la distanza di dieci metri che deve sussistere tra edifici antistanti, ha carattere inderogabile poiché si tratta di norma imperativa la quale predetermina, in via generale ed astratta, le distanze tra le costruzioni, in considerazione delle esigenze collettive connesse ai bisogni di igiene e di sicurezza.
Tali distanze sono coerenti con il perseguimento dell’interesse pubblico e non già con la tutela del diritto dominicale dei proprietari degli immobili finitimi alla nuova costruzione, tutela che è invece assicurata dalla disciplina predisposta, anche in tema di distanze, dal codice civile.
Occorre osservare, poi, che la disposizione dell’art. 9, n. 2 del D.M. n. 1444 riguarda “nuovi edifici”, intendendosi per tali gli edifici (o parti o sopraelevazioni di essi: Consiglio di Stato, sez. IV, 04.08.2016 n. 3522) “costruiti per la prima volta” e non già edifici preesistenti, per i quali, in sede di ricostruzione, non avrebbe senso prescrivere distanze diverse. Tale affermazione trova riscontro in una pluralità di considerazioni.
Occorre, infatti, ricordare che, ai sensi dell’art. 41-quinquies l. 17.08.1942 n. 1150, avente per oggetto “Disciplina dell’attività urbanistica e suoi scopi” nella formulazione in vigore dal 30.06.2003, i limiti inderogabili di densità edilizia, di altezza, di distanza tra i fabbricati nonché i rapporti massimi tra spazi destinati agli insediamenti residenziali e produttivi e spazi pubblici o riservati alle attività collettive, a verde pubblico o a parcheggi”, sono imposti ai fini della formazione di nuovi strumenti urbanistici o della revisione di quelli esistenti.
Ciò significa che essi sono previsti dalla norma primaria per la “nuova” pianificazione urbanistica e non già per intervenire sull’esistente, tanto meno se rappresentato da un singolo edificio (a meno che “l’esistente” non sia esso stesso complessivamente oggetto di pianificazione urbanistica).
Ed infatti, in coerenza con quanto ora affermato, lo stesso art. 9 del D.M. n. 1444/1968 per le zone “A”, nel contemplare le distanze tra edifici già esistenti prevede che le distanze “non possono essere inferiori a quelle intercorrenti tra i volumi edificati preesistenti”.
Difatti, il discrimine in tema di distanze (con l’introduzione del limite inderogabile di 10 m), nella ‘ratio’ dell’indicato art. 9, non è dato dalla differenza tra zona A ed altre zone, quanto tra costruzione del tutto nuova (ordinariamente non ipotizzabile in zona A) e ricostruzione di un immobile preesistente.
Se così non fosse, risalterebbe l’illogicità della disposizione, non potendosi evidenziare alcuna differenza, sotto il profilo che qui interessa, tra zona A e zona B totalmente edificata (ex art. 2 D.M. n. 1444/1968).
D’altra parte, a voler applicare il limite inderogabile di distanza ad un immobile prodotto da ricostruzione di un altro preesistente si otterrebbe che, da un lato, l’immobile considerato non potrebbe essere demolito e ricostruito, se non “arretrando” rispetto all’allineamento preesistente (con conseguente possibile perdita di volume e realizzandosi, quindi, un improprio “effetto espropriativo” del D.M. n. 1444/1968); dall’altro lato, esso non potrebbe in ogni caso beneficiare della deroga di cui all’ultimo comma dell’art. 9 del D.M. n. 1444/1968, allorquando la demolizione e ricostruzione (ancorché per un solo fabbricato) non fosse prevista nell’ambito di uno strumento urbanistico attuativo con dettaglio piano volumetrico.
Anzi, la stessa circostanza che la deroga di cui all’art. 9, u.c., sia prevista per il tramite di strumenti urbanistici attuativi conferma quanto innanzi affermato e cioè che le norme sulle distanze di cui al D.M. n. 1444/1968 si riferiscono alla nuova pianificazione del territorio e non già ad interventi specifici sull’esistente.
In conclusione, in tema di distanze fra costruzioni, l’art. 9, comma 2, D.M. 02.04.1968, n. 1444, “poiché emanato su specifica delega contenuta nell'art. 41-quinquies della legge urbanistica fondamentale 17.08.1942, n. 1150, ha efficacia di legge dello Stato sicché le sue disposizioni in tema di limiti inderogabili di densità, altezza e distanza tra i fabbricati prevalgono sulle contrastanti previsioni dei regolamenti edilizi, ai quali si sostituiscono per inserzione automatica” (Cass. civ. sez. II, 12.02.2016, n. 2848).
5. Le disposizioni legislative riguardanti i titoli abilitativi per gli interventi edilizi sono state, da tempo, ricondotte dalla Corte costituzionale nell’ambito della normativa di principio in materia di governo del territorio (Corte costituzionale, sent. 23.11.2011, n. 309; 01.10.2003, n. 303).
In merito è stato chiarito che “sono principi fondamentali della materia le disposizioni che definiscono le categorie di interventi, perché è in conformità a queste ultime che è disciplinato il regime dei titoli abilitativi, con riguardo al procedimento e agli oneri, nonché agli abusi e alle relative sanzioni, anche penali.
L’intero corpus normativo statale in ambito edilizio è costruito sulla definizione degli interventi, con particolare riferimento alla distinzione tra le ipotesi di ristrutturazione urbanistica, di nuova costruzione e di ristrutturazione edilizia cosiddetta pesante, da un lato, e le ipotesi di ristrutturazione edilizia cosiddetta leggera e degli altri interventi (restauro e risanamento conservativo, manutenzione straordinaria e manutenzione ordinaria), dall'altro.
La definizione delle diverse categorie di interventi edilizi spetta, dunque, allo Stato”.
Con specifico riferimento al riparto di competenze in tema di distanze legali, la medesima Corte ha affermato che “la disciplina delle distanze minime tra costruzioni rientra nella materia dell’ordinamento civile e, quindi, attiene alla competenza legislativa statale; alle Regioni è consentito fissare limiti in deroga alle distanze minime stabilite nelle normative statali, solo a condizione che la deroga sia giustificata dall’esigenza di soddisfare interessi pubblici legati al governo del territorio.
Dunque, se da un lato non può essere del tutto esclusa una competenza legislativa regionale relativa alle distanze tra gli edifici, dall’altro essa, interferendo con l’ordinamento civile, è rigorosamente circoscritta dal suo scopo −il governo del territorio− che ne detta anche le modalità di esercizio" (Corte costituzionale, sentenze 03.11.2016 n. 231; 23.01.2013 n. 6; 21.05.2014 n. 134; ordinanza 19.05.2011 n. 173).
Si è affermato di conseguenza che “nella delimitazione dei rispettivi ambiti di competenza −statale in materia di “ordinamento civile” e concorrente in materia di “governo del territorio”−, il punto di equilibrio è stato rinvenuto nell’ultimo comma dell’art. 9 del D.M. n. 1444 del 1968, ritenuto più volte dotato di “efficacia precettiva e inderogabile” (Corte costituzionale, sent. 10.05.2012, n. 114; ordinanza 19.05.2011, n. 173).
Con rifermento ad eventuali deroghe, la Corte ha ritenuto che tale disposto ammette distanze inferiori a quelle stabilite dalla normativa statale “nel caso di gruppi di edifici che formino oggetto di piani particolareggiati o lottizzazioni convenzionate con previsioni planovolumetriche”.
In definitiva, le deroghe all’ordinamento civile delle distanze tra edifici sono consentite se inserite in strumenti urbanistici, funzionali a conformare un assetto complessivo e unitario di determinate zone del territorio.
Le richiamate conclusioni sono state ribadite anche a seguito dell’emanazione dell’art. 30, comma 1, 0a), del decreto-legge 21.06.2013, n. 69 (Disposizioni urgenti per il rilancio dell'economia), convertito, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, della legge 09.08.2013, n. 98 − e dell’art. 2-bis del decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001.
Ad avviso del giudice costituzionale, invero, la disposizione ha recepito l’orientamento della Corte “inserendo nel testo unico sull’edilizia i principi fondamentali della vincolatività, anche per le regioni e le province autonome, delle distanze legali stabilite dal D.M. n. 1444/1968 e dell'ammissibilità di deroghe solo a condizione che esse siano inserite in strumenti urbanistici, funzionali a conformare un assetto complessivo e unitario di determinate zone del territorio” (sentenze 20.07.2016 n. 175 e 21.09.2016 n. 178).
6. L’art. 103, comma 1-bis, della legge della Regione Lombardia n. 12/2005, non affidando l’operatività dei suoi precetti a “strumenti urbanistici” e non essendo funzionale ad un “assetto complessivo ed unitario di determinate zone del territorio”, riferisce la possibilità di deroga a qualsiasi ipotesi di intervento, quindi anche su singoli edifici, con la conseguenza che essa risulta assunta al di fuori dell’ambito della competenza regionale concorrente in materia di “governo del territorio”, in violazione del limite “dell’ordinamento civile” assegnato alla competenza legislativa esclusiva dello Stato.
Sotto i delineati profili la Sezione è dell’avviso che la questione di legittimità costituzionale di cui al comma 1-bis dell’articolo 103 della legge regionale della Lombardia 2005 n. 12, (comma aggiunto dall'art. 1, comma 1, lettera xxx), della legge regionale Lombardia 14.03.2008, n. 4), non sia manifestamente infondata.
Non può dubitarsi, poi, della sua rilevanza atteso che, come emerge dall’esposizione fin qui svolta, la sua applicazione è decisiva ai fini della decisione della controversia in esame.
Dev’essere disposta, conseguentemente, la rimessione degli atti alla Corte costituzionale per la decisione della predetta questione di legittimità costituzionale.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede consultiva (Sezione prima), visti gli articoli 134 della Costituzione, 1 della legge costituzionale 09.02.1948 n. 1, 23 della legge 11.03.1953, n. 87 e l’art. 1, delle norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale 07.10.2008:
   a) dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione, che rimette alla Corte costituzionale, di legittimità costituzionale dell’articolo 103, comma 1-bis, della legge regionale della Lombardia n. 12/2005, nei sensi indicati in motivazione;
   b) dispone l’immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale e sospende il presente procedimento (Consiglio di Stato, Sez. I, parere 22.01.2018 n. 199 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

Ancora in materia di denuncia (preventiva) dei cementi armati e zona sismica...

EDILIZIA PRIVATA: Edilizia in zone sismiche - Pericolo la pubblica incolumità e normativa antisismica - Variazione delle dimensioni dei pilastri di sostegno di un manufatto - Reati di pericolo - Rilascio postumo del parere favorevole da parte dell'Ufficio del Genio Civile - Ininfluenza.
L'art. 93, comma 1, d.P.R. 380/2001, prevede che nelle zone sismiche «chiunque intenda procedere a costruzioni, riparazioni e sopraelevazioni è tenuto a darne preavviso scritto allo sportello unico», non potendo iniziare i lavori senza la preventiva autorizzazione scritta del competente ufficio tecnico regionale a norma del successivo art. 94, comma 1, d.P.R. 380/2001.
La disciplina penale in parola è applicabile a qualsiasi opera in grado di esporre a pericolo la pubblica incolumità (Sez. 3, n. 19185 del 14/01/2015, Garofano; Sez. 3, n. 24086 del 11/04/2012, Di Nicola e a.) e non v'è dubbio che ciò ricorra nella variazione delle dimensioni dei pilastri di sostegno di un manufatto di rilevanti dimensioni come quello di specie, nella costruzione di una rampa in cemento armato adibita al transito veicolare, addirittura nella sopraelevazione di un intero piano del fabbricato (tipologia di opera, quest'ultima, espressamente contemplata nell'art. 93, comma 1, d.P.R. 380/2001).
Essendo le ultime menzionate due opere nuove, non contemplate nell'originario progetto, non v'è dubbio che non possa riconoscersi alcuna rilevanza alla precedente denuncia dei lavori ed alla relativa autorizzazione, essendo fuori di luogo parlare di "varianti non sostanziali" ovvero -come pure fa la Corte d'appello- richiamare il concetto di variazione non essenziale ricavabile dall'art. 32 d.P.R. 380/2001, disposizione che riguarda esclusivamente la legittimità urbanistica dell'opera rispetto al contenuto del permesso di costruire.
Trattandosi di reati di pericolo, poi, nessun rilievo può riconoscersi alla verifica postuma della compatibilità dell'opera con le norme tecniche costruttive, essendo del pari pacifico il principio secondo cui, in tema di reati concernenti l'attività edificatoria in zone sismiche, l'eventuale rilascio postumo del parere favorevole da parte dell'Ufficio del Genio Civile competente, che attesta la rispondenza alla normativa antisismica delle opere realizzate, non elide l'antigiuridicità penale della condotta consistita nell'aver iniziato i relativi lavori senza preventiva autorizzazione scritta dal competente ufficio tecnico regionale (Sez. 3, n. 27876 del 16/06/2015, Pro, Rv. 264201) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 12.02.2018 n. 6738 - link a www.ambientediritto.it).
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MASSIMA
5. Del pari fondate sono le doglianze dei ricorrenti -e della parte civile specialmente- relative all'assoluzione dalle contravvenzioni in materia di vigilanza sulle costruzioni in zone sismiche, quale pacificamente è il comune di Sant'Agata di Puglia, previste dagli artt. 93-95 e 94-95 d.P.R. 380/2001 rispettivamente contestati ai capi i) e l) della rubrica.
La Corte territoriale, invero, ha riconosciuto che gli elaborati progettuali per la realizzazione della rampa esterna di cui alla d.i.a. del 29.07.2008 e del piano sottotetto di cui al permesso di costruire in variante del 30.07.2009, nonché la variazione della dimensione di alcuni pilastri, non erano presenti tra gli atti a suo tempo depositati al Genio Civile e furono tardivamente presentati, dopo l'esecuzione delle opere, soltanto il 25.09.2009 ed approvati il 31.03.2010.
Il giudice d'appello, tuttavia, ha assolto l'imputato sul rilievo che l'Ufficio del Genio Civile aveva approvato i progetti osservando che i trattava di varianti "non sostanziali", sicché le stesse, non comportando un mutamento dell'impatto statico del manufatto, non sarebbero state soggette al deposito preventivo del progetto, potendo invece essere presentate successivamente prima della fine dei lavori.
Detto rilievo -in alcun modo motivato in diritto- è indubbiamente errato e contrario al chiaro principio espresso nell'art. 93, comma 1, d.P.R. 380/2001, secondo cui nelle zone sismiche «chiunque intenda procedere a costruzioni, riparazioni e sopraelevazioni è tenuto a darne preavviso scritto allo sportello unico», non potendo iniziare i lavori senza la preventiva autorizzazione scritta del competente ufficio tecnico regionale a norma del successivo art. 94, comma 1, d.P.R. 380/2001.
La disciplina penale in parola, invero, è applicabile a qualsiasi opera in grado di esporre a pericolo la pubblica incolumità (Sez. 3, n. 19185 del 14/01/2015, Garofano, Rv. 263376; Sez. 3, n. 24086 del 11/04/2012, Di Nicola e a., Rv. 253056) e non v'è dubbio che ciò ricorra nella variazione delle dimensioni dei pilastri di sostegno di un manufatto di rilevanti dimensioni come quello di specie, nella costruzione di una rampa in cemento armato adibita al transito veicolare, addirittura nella sopraelevazione di un intero piano del fabbricato (tipologia di opera, quest'ultima, espressamente contemplata nell'art. 93, comma 1, d.P.R. 380/2001).
Essendo le ultime menzionate due opere nuove, non contemplate nell'originario progetto, non v'è dubbio che non possa riconoscersi alcuna rilevanza alla precedente denuncia dei lavori ed alla relativa autorizzazione, essendo fuori di luogo parlare di "varianti non sostanziali" ovvero -come pure fa la Corte d'appello- richiamare il concetto di variazione non essenziale ricavabile dall'art. 32 d.P.R. 380/2001, disposizione che riguarda esclusivamente la legittimità urbanistica dell'opera rispetto al contenuto del permesso di costruire.
Trattandosi di reati di pericolo, poi, nessun rilievo può riconoscersi alla verifica postuma della compatibilità dell'opera con le norme tecniche costruttive, essendo del pari pacifico il principio secondo cui, in tema di reati concernenti l'attività edificatoria in zone sismiche, l'eventuale rilascio postumo del parere favorevole da parte dell'Ufficio del Genio Civile competente, che attesta la rispondenza alla normativa antisismica delle opere realizzate, non elide l'antigiuridicità penale della condotta consistita nell'aver iniziato i relativi lavori senza preventiva autorizzazione scritta dal competente ufficio tecnico regionale (Sez. 3, n. 27876 del 16/06/2015, Pro, Rv. 264201) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 12.02.2018 n. 6738).

EDILIZIA PRIVATA: Attività edilizia in zona sismica - Opere edilizie con strutture in legno - Opere precarie - Applicabilità della disciplina per le costruzioni in zona sismica - Giurisprudenza - Artt. 44, 93, 94 e 95, d.P.R. n. 380/2001.
Anche le opere edilizie con strutture in legno, allorché realizzate in una zona dichiarata sismica, sono sottoposte alla disciplina di cui alla L. 02.02.1974 n. 64, in quanto l'utilizzo di elementi strutturali di minore solidità rende ancora più necessari i controlli e le cautele prescritte dalla citata legge in materia di costruzioni in zona sismica (Sez. 3, n. 10205 del 18/01/2006, Solis).
Ciò sul rilievo che ai fini della configurabilità dei reati previsti dalla disciplina in tema di costruzioni in zone sismiche, le norme dettate dagli artt. 93, 94 e 95, d.P.R. n. 380 del 2001 si riferiscono a tutte le costruzioni, sopraelevazioni e riparazioni edili, a prescindere dal materiale con cui vengono realizzate (Sez. 3, n. 9126 del 16/11/2016, Aliberti; Sez. 3, n. 48950 del 04/11/2015, Baio; Sez. 3, n. 34604 del 17/06/2010, Todaro; Sez. 3, n. 28514 del 29/05/2007, Libonati).
Per tale ragione, non sono escluse dall'orbita applicativa della fattispecie in questione nemmeno le opere precarie (Sez. 3, n. 37322 del 03/07/2007, Borgia; Sez. 3, n. 24086 del 11/04/2012, Di Nicola, che ritenuto soggetta a regime autorizzatorio antisismico l'installazione di pannelli autostradali a messaggi variabili) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 31.01.2018 n. 4567 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Anche le opere edilizie con strutture in legno, allorché realizzate in una zona dichiarata sismica, sono sottoposte alla disciplina di cui alla L. 02.02.1974 n. 64, in quanto l'utilizzo di elementi strutturali di minore solidità rende ancora più necessari i controlli e le cautele prescritte dalla citata legge in materia di costruzioni in zona sismica.
Ciò sul rilievo che ai fini della configurabilità dei reati previsti dalla disciplina in tema di costruzioni in zone sismiche, le norme dettate dagli artt. 93, 94 e 95, d.P.R. n. 380 del 2001 si riferiscono a tutte le costruzioni, sopraelevazioni e riparazioni edili, a prescindere dal materiale con cui vengono realizzate.
Per tale ragione, non sono escluse dall'orbita applicativa della fattispecie in questione nemmeno le opere precarie.
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4. Il secondo motivo è manifestamente infondato, considerato che anche le opere edilizie con strutture in legno, allorché realizzate in una zona dichiarata sismica, sono sottoposte alla disciplina di cui alla L. 02.02.1974 n. 64, in quanto l'utilizzo di elementi strutturali di minore solidità rende ancora più necessari i controlli e le cautele prescritte dalla citata legge in materia di costruzioni in zona sismica (Sez. 3, n. 10205 del 18/01/2006, Solis, Rv. 233671).
Ciò sul rilievo che ai fini della configurabilità dei reati previsti dalla disciplina in tema di costruzioni in zone sismiche, le norme dettate dagli artt. 93, 94 e 95, d.P.R. n. 380 del 2001 si riferiscono a tutte le costruzioni, sopraelevazioni e riparazioni edili, a prescindere dal materiale con cui vengono realizzate (Sez. 3, n. 9126 del 16/11/2016, Aliberti, Rv. 269303; Sez. 3, n. 48950 del 04/11/2015, Baio, Rv. 266033; Sez. 3, n. 34604 del 17/06/2010, Todaro, Rv. 248330; Sez. 3, n. 28514 del 29/05/2007, Libonati, Rv. 237656).
Per tale ragione, non sono escluse dall'orbita applicativa della fattispecie in questione nemmeno le opere precarie (Sez. 3, n. 37322 del 03/07/2007, Borgia, Rv. 237842; Sez. 3, n. 24086 del 11/04/2012, Di Nicola, Rv. 253056, che ritenuto soggetta a regime autorizzatorio antisismico l'installazione di pannelli autostradali a messaggi variabili) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 31.01.2018 n. 4567).

EDILIZIA PRIVATA: In tema di reati antisismici, l'eventuale rilascio postumo del parere favorevole da parte dell'ufficio del Genio Civile competente che attesti la rispondenza alla normativa antisismica delle opere realizzate, non elide l'antigiuridicità penale della condotta consistente nell'aver iniziato i relativi lavori senza preventiva autorizzazione scritta del competente ufficio tecnico della regione.
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1. I ricorsi sono manifestamente infondati.
2. Preliminarmente, giova soffermarsi sulla richiesta di declaratoria di estinzione del reato per avvenuto rilascio del permesso di costruire in sanatoria, formulata da Mo. e Sa. con il loro primo motivo di ricorso.
Secondo la previsione dell'art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001, l'estinzione del reato edilizio a seguito del perfezionamento della procedura amministrativa di accertamento di conformità presuppone "che l'intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda", nonché il "pagamento, a titolo di oblazione, del contributo di costruzione in misura doppia, ovvero, in caso di gratuità a norma di legge, in misura pari a quella prevista dall'articolo 16"; oblazione "calcolata con riferimento alla parte di opera difforme dal permesso".
Peraltro, secondo la consolidata giurisprudenza di questa Corte, il rilascio del titolo amministrativo non produce, ipso iure, il suddetto effetto estintivo, residuando, comunque, in capo al giudice penale, il potere-dovere di verificarne in concreto la legittimità, con particolare riguardo alla sua conformità agli strumenti urbanistici vigenti al momento del fatto ed a quello della richiesta (tra le tante, Sez. 3, n. 36366 del 16/06/2015, dep. 09/09/2015, Faiola, Rv. 265034).
Orbene, anche a prescindere dal fatto che l'accertamento di conformità ai sensi del citato art. 36 comporta l'estinzione delle sole ipotesi contravvenzionali previste dalle norme urbanistiche vigenti, nella cui nozione non rientra la disciplina per le costruzioni da eseguirsi nelle zone sismiche, che ha una oggettività giuridica diversa da quella riguardante il corretto assetto del territorio (Sez. F, n. 44015 del 04/09/2014, dep. 22/10/2014, Conforti, Rv. 261099), deve osservarsi che, al fine di verificare l'integrazione della fattispecie estintiva, è necessario operare una valutazione che involge, inevitabilmente, elementi fattuali della situazione concreta, il cui scrutinio è, tuttavia, assolutamente precluso al giudice di legittimità, tanto più che gli atti istruttori richiamati nel permesso di costruire in sanatoria non sono stati in alcun modo allegati, sicché non è possibile nemmeno effettuare un semplice riscontro cartolare circa l'effettivo adempimento delle condizioni poste con il provvedimento in data 22/09/2011 del comune di Vasto.
Ciò assume rilevanza, in particolare, ove si consideri che l'elemento qualificante del fatto contestato consisteva proprio nella totale difformità tra quanto assentito e l'opera effettivamente realizzata, atteso l'evidente mutamento di destinazione d'uso, dalla rimessa di attrezzi agricoli originariamente prevista al fabbricato destinato a civile abitazione, realmente costruito.
Ne consegue, pertanto, la manifesta infondatezza della relativa deduzione (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 21.09.2017 n. 43151).

EDILIZIA PRIVATA: Le contravvenzioni previste dalla normativa antisismica puniscono inosservanze formali, volte a presidiare il controllo preventivo della P.A. Ne deriva che l'effettiva pericolosità della costruzione realizzata senza i prescritti adempimenti è del tutto irrilevante ai fini della sussistenza del reato e la verifica postuma dell'assenza del pericolo ed il rilascio dei provvedimenti abilitativi non incide sulla illiceità della condotta, poiché gli illeciti sussistono in relazione al momento di inizio della attività.
Le disposizioni della normativa antisismica si applicano, invero, a tutte le costruzioni la cui sicurezza possa interessare la pubblica incolumità, a nulla rilevando la natura dei materiali usati e delle strutture realizzate- a differenza della disciplina relativa alle opere in conglomerato cementizio armato- in quanto l'esigenza di maggior rigore nelle zone dichiarate sismiche rende ancor più necessari i controlli e le cautele prescritte, quando si impiegano elementi strutturali meno solidi e duraturi del cemento armato.
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4. Altrettanto ineccepibilmente i Giudici di merito hanno ritenuto che le contravvenzioni previste dalla normativa antisismica puniscono inosservanze formali, volte a presidiare il controllo preventivo della P.A. Ne deriva che l'effettiva pericolosità della costruzione realizzata senza i prescritti adempimenti è del tutto irrilevante ai fini della sussistenza del reato e la verifica postuma dell'assenza del pericolo ed il rilascio dei provvedimenti abilitativi non incide sulla illiceità della condotta, poiché gli illeciti sussistono in relazione al momento di inizio della attività (cfr. Cass. pen. sez. 3, 17/06/1997 n. 5738).
Le disposizioni della normativa antisismica si applicano, invero, a tutte le costruzioni la cui sicurezza possa interessare la pubblica incolumità, a nulla rilevando la natura dei materiali usati e delle strutture realizzate- a differenza della disciplina relativa alle opere in conglomerato cementizio armato- in quanto l'esigenza di maggior rigore nelle zone dichiarate sismiche rende ancor più necessari i controlli e le cautele prescritte, quando si impiegano elementi strutturali meno solidi e duraturi del cemento armato (Cass. pen. sez. 3, 24/1012001 n. 38142).
Ugualmente irrilevante, infine, è che la costruzione si trovasse all'interno di una proprietà privata, tutelando la norma la pubblica incolumità (in tale concetto rientra anche il possibile danno al singolo individuo e quindi allo stesso proprietario del manufatto) dagli effetti delle azioni sismiche.
In ordine al reato di cui agli artt. 94 e 95 DPR 380/2001, ascritto all'originario capo c), il Tribunale aveva già mandato assolti gli imputati "perché il fatto non sussiste" proprio in considerazione del fatto che la zona in cui era stata realizzato il muro di recinzione era "a bassa sismicità" (livello 4) per cui non era necessaria la preventiva autorizzazione. 
5. Non era poi certamente maturata la prescrizione, non essendo decorso il termine massimo di anni cinque: la realizzazione del muro di recinzione fu accertata, infatti, in data 31.05.2012 ed i ricorrenti non hanno addotto alcun elemento da cui desumere, in contrasto con tale accertamento, che la permanenza sia invece cessata in epoca anteriore.
Secondo la giurisprudenza di questa Corte, invero, "...sempre restando a carico dell'accusa l'onere della prova della data di inizio della decorrenza del termine prescrittivo, non basta una mera e diversa affermazione da parte dell'imputato a far ritenere che il reato si sia realmente estinto per prescrizione e neppure a determinare l'incertezza sulla data di inizio della decorrenza del relativo termine con la conseguente applicazione del principio in dubio pro reo, atteso che, In base al principio generale per cui ciascuno deve dare dimostrazione di quanto afferma, grava sull'imputato che voglia giovarsi della causa estintiva, in contrasto o in aggiunta a quanto già risulta in proposito dagli atti di causa, l'onere di allegare gli elementi in suo possesso, dei quali è il solo a potere concretamente disporre, per determinare la data di inizio del decorso del termine di prescrizione, data che in tali ipotesi coincide con quella di esecuzione dell'opera incriminata" Cass. pen. n. 10562 dell'11/10/2000).
Anche la giurisprudenza successiva ha ribadito che "In tema di prescrizione, grava sull'imputato, che voglia giovarsi di tale causa estintiva del reato, l'onere di allegare gli elementi in suo possesso dai quali desumere la data di inizio del decorso del termine, diversa da quella risultante dagli atti" (Cass. pen. sez. 3 n. 19082 del 24/03/2009) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 09.05.2017 n. 22336).

EDILIZIA PRIVATA: Il conseguimento del permesso di costruire in sanatoria ai sensi dell'art. 36 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, comporta l'estinzione dei soli reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti, nella cui nozione non rientra la disciplina per le costruzioni da eseguirsi nelle zone sismiche, che ha una oggettività giuridica diversa da quella riguardante il corretto assetto del territorio.
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4. Il terzo motivo è manifestamente infondato, considerata l'autonomia delle fattispecie contestate ai capi B), C), e D) dell'imputazione rispetto al reato di cui al capo A) e la assoluta irrilevanza, rispetto alle predette fattispecie contravvenzionali, del rilascio del permesso a costruire in sanatoria.
Costituisce principio consolidato, infatti, che il conseguimento del permesso di costruire in sanatoria ai sensi dell'art. 36 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, comporta l'estinzione dei soli reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti, nella cui nozione non rientra la disciplina per le costruzioni da eseguirsi nelle zone sismiche, che ha una oggettività giuridica diversa da quella riguardante il corretto assetto del territorio (Sez. F, n. 44015 del 04/09/2014, dep. 22/10/2014, Conforti, Rv. 261099; nonché Sez. 3, n. 7764 del 04/05/1999, dep. 16/06/1999, P.M. in proc. Cosentino A ed altro, Rv. 214165 e Sez. 3, n. 2114 del 26/11/2002, dep. 17/01/2003, PG in proc. Frascani e altro, Rv. 223145, pronunciate con riferimento alla omologa disposizione, ratione temporis vigente, di cui all'art. 22 della legge 28.02.1985 n. 47) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 20.06.2017 n. 30654).

EDILIZIA PRIVATA: L'articolo 93 d.p.r. 380 del 2001, con il quale si intende assicurare la vigilanza sulle costruzioni in zone sismiche, garantisce, prevedendo la denuncia allo sportello unico, la sinergia fra gli interessati e le amministrazioni coinvolte nel procedimento, imponendo a chi intende procedere agli interventi di costruzione nella zone sismiche di presentare un preavviso scritto (cd. denuncia allo sportello unico) e tale adempimento assume la funzione di informativa dell'attività intrapresa, mirando a rendere effettivo il controllo preventivo della P.A., a presidio del territorio.
L'articolo 83 d.p.r. 380 del 2001, cui l'articolo 93 rinvia, indica le opere disciplinate e i gradi di sismicità, mentre l'articolo 84 definisce il contenuto delle norme tecniche, che devono essere osservate.
L'articolo 94 d.p.r. 380 del 2001, infine, prevede la necessità di una preventiva autorizzazione del competente ufficio tecnico regionale, fermo restando l'obbligo del titolo abilitativo all'intervento edilizio, ed impone che la direzione dei lavori sia assunta da un soggetto abilitato.
Si tratta dunque di una diversità di precetti la cui violazione implica il compimento di condotte plurime, tant'è che, mentre le violazioni della normativa tecnica hanno natura di reato permanente, i reati relativi all'omissione della presentazione della denuncia dei lavori e dell'avviso di inizio lavori hanno natura di reati istantanei, che si consumano nel luogo e nel momento in cui il soggetto intraprende l'attività di edificazione, avendo omesso gli adempimenti richiesti prima dell'esecuzione delle opere.
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1. Il ricorso è infondato.
2. Quanto al primo motivo, i reati contestati integrano l'ipotesi del concorso materiale e non del concorso formale di reati, come invece sostiene la ricorrente.
Per rendersene conto, è sufficiente considerare la struttura delle fattispecie incriminatrici.
L'articolo 93 d.p.r. 380 del 2001, con il quale si intende assicurare la vigilanza sulle costruzioni in zone sismiche, garantisce, prevedendo la denuncia allo sportello unico, la sinergia fra gli interessati e le amministrazioni coinvolte nel procedimento, imponendo a chi intende procedere agli interventi di costruzione nella zone sismiche di presentare un preavviso scritto (cd. denuncia allo sportello unico) e tale adempimento assume la funzione di informativa dell'attività intrapresa, mirando a rendere effettivo il controllo preventivo della P.A., a presidio del territorio.
L'articolo 83 d.p.r. 380 del 2001, cui l'articolo 93 rinvia, indica le opere disciplinate e i gradi di sismicità, mentre l'articolo 84 definisce il contenuto delle norme tecniche, che devono essere osservate.
L'articolo 94 d.p.r. 380 del 2001, infine, prevede la necessità di una preventiva autorizzazione del competente ufficio tecnico regionale, fermo restando l'obbligo del titolo abilitativo all'intervento edilizio, ed impone che la direzione dei lavori sia assunta da un soggetto abilitato.
Si tratta dunque di una diversità di precetti la cui violazione implica il compimento di condotte plurime, tant'è che, mentre le violazioni della normativa tecnica hanno natura di reato permanente, i reati relativi all'omissione della presentazione della denuncia dei lavori e dell'avviso di inizio lavori hanno natura di reati istantanei, che si consumano nel luogo e nel momento in cui il soggetto intraprende l'attività di edificazione, avendo omesso gli adempimenti richiesti prima dell'esecuzione delle opere.
Ne consegue che la pluralità delle condotte osta all'applicazione della causa di non punibilità reclamata, avendo questa Corte affermato che la causa di esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto di cui all'art. 131-bis cod. pen. non può essere dichiarata in presenza di più reati legati dal vincolo della continuazione, in quanto anche il reato continuato configura un'ipotesi di "comportamento abituale", ostativa al riconoscimento del beneficio (Sez. 3, n. 43816 del 01/07/2015, Amodeo, Rv. 265084) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 10.04.2017 n. 17908).

EDILIZIA PRIVATA: Il reato di omessa denuncia lavori in zona sismica (art. 93, d.P.R. 06.06.2001, n. 380) è configurabile anche in caso di esecuzione di lavori in zona inclusa tra quelle a basso indice sismico (in motivazione la Corte ha precisato che l'art. 83, comma secondo, del citato decreto, non pone alcuna distinzione in merito alle categorie delle zone medesime).
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In tema di reati edilizi, il conseguimento del permesso di costruire in sanatoria ai sensi dell'art. 36 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, comporta l'estinzione dei soli reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti, nella cui nozione non rientra la disciplina per le costruzioni da eseguirsi nelle zone sismiche, che ha una oggettività giuridica diversa da quella riguardante il corretto assetto del territorio.
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3. Il ricorso è infondato e deve rigettarsi.
In tema di contestazione dell'accusa, si deve avere riguardo alla specificazione del fatto più che all'indicazione delle norme di legge violate, per cui ove il fatto sia precisato in modo puntuale, la mancata individuazione degli articoli di legge violati è irrilevante e non determina nullità, salvo che non si traduca in una compressione dell'esercizio del diritto di difesa (Sez. 3, n. 5469 del 05/12/2013 - dep. 04/02/2014, Russo, Rv. 258920; Sez. 6, n. 45289 del 08/11/2011 - dep. 05/12/2011, Floridia, Rv. 250991; Sez. 5, n. 44707 del 09/11/2005 - dep. 07/12/2005, Bombagi, Rv. 233069).
L'imputazione, quindi, deve leggersi nella sua esatta descrizione del fatto, ovvero le norme che vengono in considerazione sono l'art. 93 e l'art. 65 del d.P.R. n. 380 del 2001. Infatti nella descrizione della condotta si individua l'assenza dell'attestato di avvenuto deposito di cui all'art. 65, comma 5, del d.P.R. citato, e l'omessa denuncia dei lavori in zona sismica, ex art 93 del d.P.R. citato. Non è contestata pertanto la condotta prevista dall'art. 94 del d. P.R. n. 380 del 2001, inizio dei lavori senza preventiva autorizzazione.
Per queste fattispecie dì reato, quindi, non opera la previsione dell'art. 94 del d.P.R. n. 380 del 2001, espressamente riferita alla sola preventiva autorizzazione. Prevede infatti la norma: "Fermo restando l'obbligo del titolo abilitativo all'intervento edilizio, nelle località sismiche, ad eccezione di quelle a bassa sismicità all'uopo indicate nei decreti di cui all'art. 83, non si possono iniziare i lavori senza preventiva autorizzazione scritta del competente ufficio tecnico della regione".
Per la fattispecie dell'art. 93 infatti la Corte di Cassazione ha sempre ritenuto irrilevante il grado di sismicità: "Il reato di omessa denuncia lavori in zona sismica (art. 93, d.P.R. 06.06.2001, n. 380) è configurabile anche in caso di esecuzione di lavori in zona inclusa tra quelle a basso indice sismico (in motivazione la Corte ha precisato che l'art. 83, comma secondo, del citato decreto, non pone alcuna distinzione in merito alle categorie delle zone medesime)" (Sez. 3, n. 22312 del 15/02/2011 - dep. 06/06/2011, Morini, Rv. 250369; nello stesso senso vedi anche Cassazione, sez. 3, n. 37385 del 2013, Cosmo).
Irrilevante, quindi, risulta il grado dì sismicità del Comune di Roseto degli Abruzzi.
Infondato è anche il motivo relativo alla sanatoria della Provincia di Teramo (attestato in sanatoria n. 225811 del 19.11.2011).
In tema di reati edilizi, il conseguimento del permesso di costruire in sanatoria ai sensi dell'art. 36 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, comporta l'estinzione dei soli reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti, nella cui nozione non rientra la disciplina per le costruzioni da eseguirsi nelle zone sismiche, che ha una oggettività giuridica diversa da quella riguardante il corretto assetto del territorio (Sez. F, n. 44015 del 04/09/2014 - dep. 22/10/2014, Conforti, Rv. 261099) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 29.02.2016 n. 8175).

EDILIZIA PRIVATA: In tema di reati antisismici, l'eventuale rilascio postumo del parere favorevole da parte dell'ufficio del Genio Civile competente che attesti la rispondenza alla normativa antisismica delle opere realizzate, non elide l'antigiuridicità penale della condotta consistente nell'aver iniziato i relativi lavori senza preventiva autorizzazione scritta del competente ufficio tecnico della regione.
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4. Non miglior sorte merita il motivo di impugnazione nella parte in cui contesta l'asserito errore giuridico commesso dal giudice.
Ed invero, non merita censura la soluzione cui è pervenuto il giudice di merito laddove ha escluso l'effetto estintivo della sanatoria edilizia anche al reato antisismico. E' infatti pacifico nella giurisprudenza di questa Corte che in tema di reati edilizi, il conseguimento del permesso di costruire in sanatoria ai sensi dell'art. 36 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, comporta l'estinzione dei soli reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti, nella cui nozione non rientra la disciplina per le costruzioni da eseguirsi nelle zone sismiche, che ha una oggettività giuridica diversa da quella riguardante il corretto assetto del territorio (giurisprudenza costante; da ultimo, v.: Sez. F, n. 44015 del 04/09/2014 - dep. 22/10/2014, Conforti, Rv. 261099)-
5. Quanto, poi, alla tesi sostenuta dalla difesa dell'impugnante, secondo cui dal parere dell'Ufficio del Genio Civile di Frosinone attestante la rispondenza alla normativa antisismica delle opere realizzate ne sarebbe derivata l'insussistenza del reato, la questione -oltre a comportare un apprezzamento di fatto sottratto all'ambito cognitivo di questa Corte- è comunque giuridicamente irrilevante, una volta accertata dal giudice la mancanza del preventivo rilascio del n.o. da parte del Genio Civile. Ed infatti, la circostanza del rilascio del parere favorevole al mantenimento delle opere realizzate da parte del Genio Civile vale solo ad attestare la regolarità sotto il profilo antisismico di quanto eseguito, ma non elide l'antigiuridicità del fatto, consistito nell'aver omesso di chiedere (ed ottenere) dall'Ufficio del Genio Civile territorialmente competente il preventivo nulla osta alla loro esecuzione.
Non deve, infatti, essere dimenticato che la legislazione in materia antisismica, obbligando i costruttori (nonché il direttore dei lavori: Sez. 3, n. 33469 del 15/06/2006 - dep. 05/10/2006, Osso ed altri, Rv. 235122) a sottoporre al controllo ed all'autorizzazione del genio civile la realizzazione delle opere edilizie in zona soggetta a fenomeni sismici, ha riguardo ad una particolare situazione determinante un pericolo di pregiudizio per la pubblica incolumità. Tuttavia il concetto di pericolo nella materia in questione non è inteso in via assoluta ed astratta, come si evince dal fatto che, sia pure attraverso il particolare procedimento di cui si occupano gli artt. 83 e segg. del D.P.R. 06.06.2001, n. 380, l'omissione degli anzidetti adempimenti formali non esclude una successiva sanatoria delle opere conformi alle prescrizioni tecniche e tipi di struttura specificatamente elencate dal legislatore. Pertanto, la violazione delle prescrizioni della citata legge costituisce un reato omissivo di natura formale per ciò che attiene all'omessa autorizzazione del genio civile per l'inizio dei lavori, ma non rappresenta ipso facto un pericolo presunto "juris et de jure" di pregiudizio alla pubblica incolumità, che escluda ogni indagine diretta ad accertare la possibilità del pericolo in concreto (v., sul punto: Sez. 3, n. 34 del 02/10/1981 - dep. 05/01/1982, Campisi, Rv. 151464).
Ciò, quindi, giustifica, come emerge dall'impugnata sentenza, la mancata irrogazione dell'ordine di demolizione, attesa proprio la presenza in atti del parere favorevole dell'Ufficio del Genio Civile competente, ma certamente non legittima l'accoglimento della tesi difensiva basata sull'erroneo assunto per il quale il rilascio del parere favorevole dell'ufficio del Genio Civile rende superfluo il preventivo rilascio del n.o..
Deve, conclusivamente, essere affermato il seguente principio di diritto: «In tema di reati antisismici, l'eventuale rilascio postumo del parere favorevole da parte dell'ufficio del Genio Civile competente che attesti la rispondenza alla normativa antisismica delle opere realizzate, non elide l'antigiuridicità penale della condotta consistente nell'aver iniziato i relativi lavori senza preventiva autorizzazione scritta del competente ufficio tecnico della regione" (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 02.07.2015 n. 27876).

EDILIZIA PRIVATA: Non sussistono, nella fattispecie, elementi idonei ad affermare che l’abuso edilizio posto in essere dal ricorrente possa essere sanato con denunzia di inizio attività in sanatoria.
In primo luogo osta alla praticabilità di tale procedura la circostanza che l’abuso risulta essere stato consumato in zona sismica.
Al proposito si ricorda che gli artt. 17 e 18 L. 64/1974, il cui contenuto è oggi trasfuso negli artt. 93 e 94 del D.P.R. 380/2001, impongono a chiunque intenda procedere a costruzioni in zona sismica –eccettuate le zone a bassa sismicità – di darne avviso, tramite lo sportello unico, al competente ufficio regionale, al quale l’avviso deve essere trasmesso unitamente alla relativa progettazione: i lavori non possono iniziare senza la preventiva autorizzazione scritta dell’ufficio tecnico regionale, il quale deve provvedere entro sessanta giorni (art. 94, comma 1 e 2). Qualora entro il suddetto termine il responsabile dell’ufficio tecnico regionale non abbia provveduto o abbia provveduto in senso negativo, è data all’interessato la possibilità di ricorrere al presidente della giunta regionale, il quale entro i successivi sessanta giorni “decide con provvedimento definitivo” (art. 94, comma 3).
L’esame delle norme dianzi richiamate consente di affermare che la “denunzia di inizio lavori” di cui all’art. 93 D.P.R. 380/2001 altro non costituisce se non una richiesta di parere, o nulla-osta, relativo alla compatibilità dei lavori con la normativa antisismica. E’ altresì evidente che in base agli artt. 93 e 94 D.P.R. 380/2001 l’autorizzazione di competenza dell’ufficio tecnico regionale costituisce un parere vincolante, reso all’esito di un sub-procedimento che si inserisce nel procedimento principale volto al rilascio del titolo abilitativo edilizio, un parere dal quale non si può prescindere e che non è suscettibile di formarsi per silenzio-assenso, come denuncia la chiara inibitoria dei lavori in mancanza della preventiva autorizzazione scritta.
La sussistenza dell’obbligo di munirsi del parere preventivo di cui sopra, non competendo alla autorità comunale, determina la necessità, qualora esso non sia già allegato alla istanza di permesso di costruire o alla d.i.a., di attivare una conferenza di servizi ai sensi dell’art. 20, comma 6, o dell’art. 23, comma 4, D.P.R. 380/2001, questo ultimo applicabile anche alle zone sismiche, la cui individuazione dà luogo ad un vincolo equiparabile –per la funzione di protezione che esso è chiamato svolgere– ai vincoli di natura ambientale, paesaggistica o idrogeologica.
In difetto della autorizzazione dell’ufficio tecnico regionale, il silenzio della Amministrazione Comunale darà luogo a silenzio-rifiuto, se abbia ad oggetto una istanza di permesso di costruire; mentre ove segua ad una denunzia di inizio attività, questa sarà semplicemente inidonea a produrre effetti giuridici, così come chiaramente previsto dall’art. 23, comma 6, D.P.R. 380/2001.
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... per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia, dell’Ordinanza Dirigenziale n. 561 del 16.10.2008, notificata a Ma.Ma. il 20 successivo, a firma del Dirigente il Settore Pianificazione del Territorio-Servizio Atti Amministrativi del Comune di Andria, con cui gli si ingiunge di demolire delle travi in legno “poggiate tra il muro dei vani esistenti ed il muro di confine” ed una pensillina in legno poste in assenza del permesso di costruzione;
...
Con ricorso passato alla notifica il 18/12/2008 il ricorrente, premettendo di aver realizzato, senza preventiva autorizzazione, una tettoia in legno sul proprio lastrico solare, facilmente rimovibile; di aver ricevuto la comunicazione relativa all’avvio del procedimento sanzionatorio, e di aver infine presentato, il 01/12/2008, richiesta di accertamento di conformità, impugnava il provvedimento indicato in epigrafe con il quale la Amministrazione Comunale ha invitato il ricorrente a procedere alla demolizione del manufatto abusivo.
...
1. I ricorsi sono infondati: non sussistono, ad avviso del Collegio, elementi idonei ad affermare che l’abuso edilizio posto in essere dal ricorrente possa essere sanato con denunzia di inizio attività in sanatoria.
1.1. In primo luogo osta alla praticabilità di tale procedura la circostanza che l’abuso risulta essere stato consumato in zona sismica, come risulta chiaramente dalla ordinanza di demolizione gravata con il ricorso principale.
1.1.1. Al proposito si ricorda che gli artt. 17 e 18 L. 64/1974, il cui contenuto è oggi trasfuso negli artt. 93 e 94 del D.P.R. 380/2001, impongono a chiunque intenda procedere a costruzioni in zona sismica –eccettuate le zone a bassa sismicità – di darne avviso, tramite lo sportello unico, al competente ufficio regionale, al quale l’avviso deve essere trasmesso unitamente alla relativa progettazione: i lavori non possono iniziare senza la preventiva autorizzazione scritta dell’ufficio tecnico regionale, il quale deve provvedere entro sessanta giorni (art. 94, comma 1 e 2). Qualora entro il suddetto termine il responsabile dell’ufficio tecnico regionale non abbia provveduto o abbia provveduto in senso negativo, è data all’interessato la possibilità di ricorrere al presidente della giunta regionale, il quale entro i successivi sessanta giorni “decide con provvedimento definitivo” (art. 94, comma 3).
L’esame delle norme dianzi richiamate consente di affermare che la “denunzia di inizio lavori” di cui all’art. 93 D.P.R. 380/2001 altro non costituisce se non una richiesta di parere, o nulla-osta, relativo alla compatibilità dei lavori con la normativa antisismica. E’ altresì evidente che in base agli artt. 93 e 94 D.P.R. 380/2001 l’autorizzazione di competenza dell’ufficio tecnico regionale costituisce un parere vincolante, reso all’esito di un sub-procedimento che si inserisce nel procedimento principale volto al rilascio del titolo abilitativo edilizio, un parere dal quale non si può prescindere e che non è suscettibile di formarsi per silenzio-assenso, come denuncia la chiara inibitoria dei lavori in mancanza della preventiva autorizzazione scritta.
La sussistenza dell’obbligo di munirsi del parere preventivo di cui sopra, non competendo alla autorità comunale, determina la necessità, qualora esso non sia già allegato alla istanza di permesso di costruire o alla d.i.a., di attivare una conferenza di servizi ai sensi dell’art. 20, comma 6, o dell’art. 23, comma 4, D.P.R. 380/2001, questo ultimo applicabile anche alle zone sismiche, la cui individuazione dà luogo ad un vincolo equiparabile –per la funzione di protezione che esso è chiamato svolgere– ai vincoli di natura ambientale, paesaggistica o idrogeologica.
In difetto della autorizzazione dell’ufficio tecnico regionale, il silenzio della Amministrazione Comunale darà luogo a silenzio-rifiuto, se abbia ad oggetto una istanza di permesso di costruire; mentre ove segua ad una denunzia di inizio attività, questa sarà semplicemente inidonea a produrre effetti giuridici, così come chiaramente previsto dall’art. 23, comma 6, D.P.R. 380/2001 (TAR Puglia-Bari, Sez. II, sentenza 03.04.2009 n. 801 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Le opere edili integranti un abuso commesso in zona sismica –nella fattispecie non “a bassa sismicità”– non possono essere assentite in sanatoria, né con permesso di costruire né con d.i.a. in sanatoria.
Al riguardo, invero, si deve osservare che né l’art. 36 né l’art. 37 del D.P.R. 380/2001 disciplinano l’ipotesi in cui l’accertamento di conformità sia richiesto relativamente ad immobile soggetto a vincolo: ciò non può evidentemente portare a ritenere che in sede di accertamento di conformità la presenza di un vincolo non possa mai essere ostativa al rilascio del titolo, ma, all’esatto opposto, deve condurre ad escludere l’ammissibilità dell’accertamento di conformità in presenza di vincolo, salvo che l’ordinamento non preveda che anche il parere della autorità preposta al vincolo possa essere rilasciato in sanatoria.
Così, ad esempio, nel caso di abuso in zona soggetta a vincolo paesaggistico, potendo il parere della Autorità preposta essere rilasciato in sanatoria ogni qual volta l’abuso edilizio non si sia tradotto in nuovi volumi, l’accertamento di conformità non è inammissibile quando non vengano in considerazione nuovi volumi.
Nel caso di specie, ci troviamo di fronte ad una normativa la quale espressamente fa divieto di iniziare i lavori senza la preventiva autorizzazione scritta dell’ufficio tecnico regionale: essa deve quindi essere intesa nel senso che tale autorizzazione non può essere rilasciata ex post, cioè “in sanatoria”.
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... per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia, dell’Ordinanza Dirigenziale n. 561 del 16.10.2008, notificata a Ma.Ma. il 20 successivo, a firma del Dirigente il Settore Pianificazione del Territorio-Servizio Atti Amministrativi del Comune di Andria, con cui gli si ingiunge di demolire delle travi in legno “poggiate tra il muro dei vani esistenti ed il muro di confine” ed una pensillina in legno poste in assenza del permesso di costruzione;
...
Con ricorso passato alla notifica il 18/12/2008 il ricorrente, premettendo di aver realizzato, senza preventiva autorizzazione, una tettoia in legno sul proprio lastrico solare, facilmente rimovibile; di aver ricevuto la comunicazione relativa all’avvio del procedimento sanzionatorio, e di aver infine presentato, il 01/12/2008, richiesta di accertamento di conformità, impugnava il provvedimento indicato in epigrafe con il quale la Amministrazione Comunale ha invitato il ricorrente a procedere alla demolizione del manufatto abusivo.
...
1.1.2. Tanto sopra premesso occorre ora verificare come si atteggia la situazione nel caso in cui opere edili siano state realizzate in zona sismica non solo in assenza di titolo edilizio, ma anche della autorizzazione regionale prevista dagli artt. 93 e 94 D.P.R. 380/2001: si deve cioè verificare la possibilità o meno che le stesse possano essere assentite in via di sanatoria.
Al riguardo si deve osservare che né l’art. 36 né l’art. 37 del D.P.R. 380/2001 disciplinano l’ipotesi in cui l’accertamento di conformità sia richiesto relativamente ad immobile soggetto a vincolo: ciò non può evidentemente portare a ritenere che in sede di accertamento di conformità la presenza di un vincolo non possa mai essere ostativa al rilascio del titolo, ma, all’esatto opposto, deve condurre ad escludere l’ammissibilità dell’accertamento di conformità in presenza di vincolo, salvo che l’ordinamento non preveda che anche il parere della autorità preposta al vincolo possa essere rilasciato in sanatoria.
Così, ad esempio, nel caso di abuso in zona soggetta a vincolo paesaggistico, potendo il parere della Autorità preposta essere rilasciato in sanatoria ogni qual volta l’abuso edilizio non si sia tradotto in nuovi volumi, l’accertamento di conformità non è inammissibile quando non vengano in considerazione nuovi volumi.
1.1.3. Nel caso di specie, ci troviamo di fronte ad una normativa la quale espressamente fa divieto di iniziare i lavori senza la preventiva autorizzazione scritta dell’ufficio tecnico regionale: essa deve quindi essere intesa nel senso che tale autorizzazione non può essere rilasciata ex post, cioè “in sanatoria”. In senso conforme, del resto, si veda anche TAR Campania-Napoli, VI, sentenza 09.10.2006 n. 8518.
1.1.4. Per le dianze esposte ragioni si deve ritenere che le opere edili sottoposte alla attenzione del Collegio, integrando un abuso commesso in zona sismica –la quale, si ribadisce, non consta essere una zona “a bassa sismicità”– non possono essere assentite in sanatoria, né con permesso di costruire né con d.i.a. in sanatoria: pertanto il Comune non avrebbe potuto assumere una diversa determinazione, da cui l’impossibilità -ex art. 21-octies- di annullare il silenzio-rigetto impugnato con il ricorso per motivi aggiunti (TAR Puglia-Bari, Sez. II, sentenza 03.04.2009 n. 801 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il Comune, nel rilasciare il permesso di costruire, non è tenuto a verificare la conformità del titolo alla normativa antisismica dato che quest’ultima, quale normativa di carattere tecnico e non propriamente urbanistico-edilizio, non costituisce parametro di legittimità del titolo rilasciato.
Secondo la normativa vigente di cui al d.p.r. n. 380/2001, nella materia de qua, al Comune compete esclusivamente un compito di vigilanza preventiva e documentale nel senso che, ai sensi dell’art. 93 del d.p.r. n. 380/2001, lo sportello unico comunale è tenuto ad iscrivere la comunicazione dei lavori nell’apposito registro delle denunzie dei lavori nelle zone sismiche, ed a trasmettere tale comunicazione unitamente al progetto della costruzione al competente Ufficio della Regione. A quest’ultimo ufficio compete il rilascio del nulla osta antisismico. In particolare, per le zone che non siano classificate “a bassa sismicità” l’art. 94 d.p.r. stabilisce che, fermo restando l’obbligo del titolo abilitativo, “non si possono iniziare i lavori senza preventiva autorizzazione scritta del competente ufficio tecnico della Regione”. Tale autorizzazione è quindi condizionante in senso assoluto nel senso che, in mancanza di essa, in alcun caso i lavori possono essere intrapresi, anche qualora il titolo edilizio sia stato già rilasciato.
La giurisprudenza amministrativa ha al riguardo puntualizzato la diversità esistente tra il controllo di conformità del progetto eseguito dal Comune e quello di spettanza del genio Civile in materia sismica, escludendo che la concessione edilizia possa configurarsi quale “atto complesso” in cui confluisce l’osservanza di entrambe le normative. Ciò in quanto, come noto, la normativa antisismica costituisce un apparato posto a presidio di interessi diversi da quelli tutelati dalla normativa urbanistico edilizia, posto che quest’ultima è rivolta essenzialmente a garantire l’ordinato assetto e sviluppo del territorio, mentre la normativa antisismica è un impianto di natura tecnica volto essenzialmente a salvaguardare la pubblica e privata sicurezza ed incolumità.
Sotto tale profilo il nulla osta del Genio Civile si configura quale atto del tutto separato rispetto al permesso di costruire, e non essendo un atto endoprocedimentale rispetto al rilascio del permesso di costruire, ha una valenza autonoma ed esterna, non condizionante l’approvazione del progetto, ma la concreta realizzabilità di un intervento edilizio. Nel chiarire la separazione esistente tra il permesso di costruire ed il nulla osta antisismico la giurisprudenza ha altresì affermato che deve ritenersi legittimo il rilascio di una concessione edilizia per una costruzione da realizzare in zona sismica anche ove, prima del rilascio della medesima, non sia stato ancora acquisto il nulla osta antisismico Ciò in quanto per le opere da realizzare in zone sismiche, il detto nulla osta non è presupposto di legittimità del permesso di costruire, ma costituisce “condizione d’efficacia” del titolo, trattandosi di un presupposto in assenza del quale è precluso lo stesso inizio dei lavori.
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Quanto alla necessità dell’autorizzazione “scritta”, va rimarcato che l’art. 20 della legge n. 741/1981 ha attribuito la facoltà alle Regioni di sostituire l’autorizzazione in origine contemplata dall’art. 18 della legge n. 64/1974 con una semplice “denuncia di inizio attività” purché corredata dal progetto e dall’asseverazione del progettista circa la conformità delle opere alla normativa antisismica.
Sicché, nella Regione Campania, l’articolo 2 della legge regionale 07.01.1983 n. 9 recante: “Norme per l'esercizio delle funzioni regionali in materia di difesa del territorio dal rischio sismico”, ha previsto, al comma 1 che: “Il committente o il costruttore che esegue in proprio devono depositare il progetto esecutivo delle opere di cui all'art. 1 presso l'Ufficio “Provinciale” del Genio civile o Sezione autonoma competente per territorio, prima dell'inizio dei lavori”, ed al comma 2 che: “Tale deposito, ricevuto ai fini di certificazione e, in deroga all'art. 17, L. 02.02.1974, n. 64, esonera dalle autorizzazioni di cui agli artt. 2 e 18 della medesima legge, fermo restando l'obbligo della concessione edilizia prevista dalle vigenti norme urbanistiche”.
Al medesimo ente competono i compiti di controllo e di repressione delle violazioni della disciplina antisismica come desumibile dagli artt. 96 e 97 del d.p.r. 380/2001, riproduttivi degli artt. 21 e 22 della legge n. 64/1974. Quanto alle competenze comunali, l’art. 5, comma 3, della stessa legge regionale n. 9/1983 stabilisce che il Sindaco del Comune nel cui territorio si eseguono le opere è tenuto ad accertare, a mezzo degli agenti e dei tecnici comunali, che: “chiunque inizi l'esecuzione delle opere di cui all'art. 1 sia in possesso dell'attestazione dell'Ufficio Provinciale del Genio civile dell'avvenuto deposito degli atti prescritti” ed aggiunge altresì che: “Tale accertamento sostituisce a tutti gli effetti il disposto del primo comma dell'art. 29 della L. n. 64 del 1974” che richiama l’autorizzazione scritta in origine richiesta ai sensi degli artt. 2 e 18.
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Analogamente, nella Regione Campania, le attribuzione in materia di repressione della normativa antisismica sono di competenza dell’Ufficio provinciale del genio Civile dal momento che, ai sensi dell’art. 6, comma 4, della predetta legge regionale Campania n. 9/1983, per la violazione dell'obbligo del deposito degli atti di cui all'art. 2 della presente legge e dell'art. 11 del D.L. n. 57 del 1982 convertito in L. 29.04.1982, n. 187, nonché, per la omessa denuncia dell'art. 17 della L. n. 64 del 1974, il Sindaco è tenuto a trasmettere il processo verbale compilato dagli agenti competenti per l’accertamento della violazione all'Ufficio provinciale del Genio civile o Sezione autonoma, che ordina la sospensione dei lavori, fissando nel relativo provvedimento un termine per il deposito degli atti nelle forme di cui all'art. 2 della stessa legge.
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Da tale quadro normativo di riferimento si ricava evidentemente che al Comune non è demandato, nel momento del rilascio del permesso di costruire, alcun compito di controllo sostanziale in ordine alla conformità del progetto presentato alla normativa antisismica.
Di qui consegue che l’osservanza della normativa antisismica, quale normativa di natura tecnica, non può costituire parametro di legittimità del permesso di costruire dato che il Comune, nel rilasciare il titolo abilitativo, è tenuto esclusivamente a verificare la conformità del progetto al rispetto della normativa urbanistico-edilizia.
Ogni sindacato in merito alla conformità del progetto rispetto alla normativa antisimica rientra nelle attribuzioni del competente Ufficio tecnico del Genio Civile in sede di rilascio del nulla osta antisismico che, per la regione Campania, è stato sostituito dalla legge regionale n. 9/1983 dal deposito di una denuncia di inizio lavori presso l’Ufficio Provinciale del genio Civile che sostituisce ad ogni effetto l’autorizzazione scritta prescritta dalla legge n. 64/1974.
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4.1. Sotto altro profilo i ricorrenti deducono la violazione dell’altezza massima del fabbricato per violazione della normativa antisismica, secondo quanto prescritto dal punto 4.1 dell’O.P.C.M. 20.03.2003 n. 3274, come integrata dall’O.P.C.M. n. 3431/2005, secondo cui, per i Comuni classificati a medio rischio simico S.9 come il Comune di casa giove (cfr. Delibera Giunta Regionale Campania n. 816/2004) l’altezza del fabbricato che prospetta sulla strada pubblica non può essere superiore alla minima distanza tra la proiezione del fronte dell’edificio ed il ciglio opposto della strada. Nella specie, sulla base dei rilievi eseguiti dal tecnico di parte ricorrente, tale criterio non sarebbe stato rispettato poiché la strada presenta una larghezza massima di metri 9,50, per cui l’altezza dell’erigendo fabbricato supererebbe in ogni caso il limite massimo consentito dalla normativa antisimica.
Il motivo si rivela inammissibile posto che il presente ricorso non è stato altresì notificato al competente Ufficio del Genio Civile nella cui cognizione esclusiva rientra la verifica della rispondenza del progetto alla normativa antisismica. Ed infatti, come correttamente osservato dall’amministrazione intimata, il Comune, nel rilasciare il permesso di costruire, non è tenuto a verificare la conformità del titolo alla normativa antisismica dato che quest’ultima, quale normativa di carattere tecnico e non propriamente urbanistico-edilizio, non costituisce parametro di legittimità del titolo rilasciato.
4.2 Secondo la normativa vigente di cui al d.p.r. n. 380/2001, nella materia de qua, al Comune compete esclusivamente un compito di vigilanza preventiva e documentale nel senso che, ai sensi dell’art. 93 del d.p.r. n. 380/2001, lo sportello unico comunale è tenuto ad iscrivere la comunicazione dei lavori nell’apposito registro delle denunzie dei lavori nelle zone sismiche, ed a trasmettere tale comunicazione unitamente al progetto della costruzione al competente Ufficio della Regione. A quest’ultimo ufficio compete il rilascio del nulla osta antisismico. In particolare, per le zone che non siano classificate “a bassa sismicità” l’art. 94 d.p.r. stabilisce che, fermo restando l’obbligo del titolo abilitativo, “non si possono iniziare i lavori senza preventiva autorizzazione scritta del competente ufficio tecnico della Regione”. Tale autorizzazione è quindi condizionante in senso assoluto nel senso che, in mancanza di essa, in alcun caso i lavori possono essere intrapresi, anche qualora il titolo edilizio sia stato già rilasciato.
4.3 La giurisprudenza amministrativa ha al riguardo puntualizzato la diversità esistente tra il controllo di conformità del progetto eseguito dal Comune e quello di spettanza del genio Civile in materia sismica, escludendo che la concessione edilizia possa configurarsi quale “atto complesso” in cui confluisce l’osservanza di entrambe le normative. Ciò in quanto, come noto, la normativa antisismica costituisce un apparato posto a presidio di interessi diversi da quelli tutelati dalla normativa urbanistico edilizia, posto che quest’ultima è rivolta essenzialmente a garantire l’ordinato assetto e sviluppo del territorio, mentre la normativa antisismica è un impianto di natura tecnica volto essenzialmente a salvaguardare la pubblica e privata sicurezza ed incolumità.
Sotto tale profilo il nulla osta del Genio Civile si configura quale atto del tutto separato rispetto al permesso di costruire, e non essendo un atto endoprocedimentale rispetto al rilascio del permesso di costruire, ha una valenza autonoma ed esterna, non condizionante l’approvazione del progetto, ma la concreta realizzabilità di un intervento edilizio. Nel chiarire la separazione esistente tra il permesso di costruire ed il nulla osta antisismico la giurisprudenza ha altresì affermato che deve ritenersi legittimo il rilascio di una concessione edilizia per una costruzione da realizzare in zona sismica anche ove, prima del rilascio della medesima, non sia stato ancora acquisto il nulla osta antisismico Ciò in quanto per le opere da realizzare in zone sismiche, il detto nulla osta non è presupposto di legittimità del permesso di costruire, ma costituisce “condizione d’efficacia” del titolo, trattandosi di un presupposto in assenza del quale è precluso lo stesso inizio dei lavori (cfr. C.d.S. sez. V, 06.08.1997 n. 875; C.d.S. sez. V, 02.02.1996, n. 117).
4.4 Quanto alla necessità dell’autorizzazione “scritta”, va rimarcato che l’art. 20 della legge n. 741/1981 ha attribuito la facoltà alle Regioni di sostituire l’autorizzazione in origine contemplata dall’art. 18 della legge n. 64/1974 con una semplice “denuncia di inizio attività” purché corredata dal progetto e dall’asseverazione del progettista circa la conformità delle opere alla normativa antisismica.
Sicché, nella Regione Campania, l’articolo 2 della legge regionale 07.01.1983 n. 9 recante: “Norme per l'esercizio delle funzioni regionali in materia di difesa del territorio dal rischio sismico”, ha previsto, al comma 1 che: “Il committente o il costruttore che esegue in proprio devono depositare il progetto esecutivo delle opere di cui all'art. 1 presso l'Ufficio “Provinciale” del Genio civile o Sezione autonoma competente per territorio, prima dell'inizio dei lavori”, ed al comma 2 che: “Tale deposito, ricevuto ai fini di certificazione e, in deroga all'art. 17, L. 02.02.1974, n. 64, esonera dalle autorizzazioni di cui agli artt. 2 e 18 della medesima legge, fermo restando l'obbligo della concessione edilizia prevista dalle vigenti norme urbanistiche”.
Al medesimo ente competono i compiti di controllo e di repressione delle violazioni della disciplina antisismica come desumibile dagli artt. 96 e 97 del d.p.r. 380/2001, riproduttivi degli artt. 21 e 22 della legge n. 64/1974. Quanto alle competenze comunali, l’art. 5, comma 3, della stessa legge regionale n. 9/1983 stabilisce che il Sindaco del Comune nel cui territorio si eseguono le opere è tenuto ad accertare, a mezzo degli agenti e dei tecnici comunali, che: “chiunque inizi l'esecuzione delle opere di cui all'art. 1 sia in possesso dell'attestazione dell'Ufficio Provinciale del Genio civile dell'avvenuto deposito degli atti prescritti” ed aggiunge altresì che: “Tale accertamento sostituisce a tutti gli effetti il disposto del primo comma dell'art. 29 della L. n. 64 del 1974” che richiama l’autorizzazione scritta in origine richiesta ai sensi degli artt. 2 e 18.
Analogamente, nella Regione Campania, le attribuzione in materia di repressione della normativa antisismica sono di competenza dell’Ufficio provinciale del genio Civile dal momento che, ai sensi dell’art. 6, comma 4, della predetta legge regionale Campania n. 9/1983, per la violazione dell'obbligo del deposito degli atti di cui all'art. 2 della presente legge e dell'art. 11 del D.L. n. 57 del 1982 convertito in L. 29.04.1982, n. 187, nonché, per la omessa denuncia dell'art. 17 della L. n. 64 del 1974, il Sindaco è tenuto a trasmettere il processo verbale compilato dagli agenti competenti per l’accertamento della violazione all'Ufficio provinciale del Genio civile o Sezione autonoma, che ordina la sospensione dei lavori, fissando nel relativo provvedimento un termine per il deposito degli atti nelle forme di cui all'art. 2 della stessa legge.
Da tale quadro normativo di riferimento si ricava evidentemente che al Comune non è demandato, nel momento del rilascio del permesso di costruire, alcun compito di controllo sostanziale in ordine alla conformità del progetto presentato alla normativa antisismica.
Di qui consegue che l’osservanza della normativa antisismica, quale normativa di natura tecnica, non può costituire parametro di legittimità del permesso di costruire dato che il Comune, nel rilasciare il titolo abilitativo, è tenuto esclusivamente a verificare la conformità del progetto al rispetto della normativa urbanistico-edilizia.
Ogni sindacato in merito alla conformità del progetto rispetto alla normativa antisimica rientra nelle attribuzioni del competente Ufficio tecnico del Genio Civile in sede di rilascio del nulla osta antisismico che, per la regione Campania, è stato sostituito dalla legge regionale n. 9/1983 dal deposito di una denuncia di inizio lavori presso l’Ufficio Provinciale del genio Civile che sostituisce ad ogni effetto l’autorizzazione scritta prescritta dalla legge n. 64/1974 (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 08.07.2009 n. 3821 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

Il fabbricato accatastato come unità collabente F/2, ai fini ICI/IMU non può essere tassato quale fabbricato e neppure come area edificabile.

TRIBUTI: Se il fabbricato è accatastato come unità collabente F/2, ai fini ICI/IMU non può essere tassato quale fabbricato e neppure come area edificabile.
Il fabbricato accatastato come unità collabente (categoria F/2), oltre a non essere tassabile come fabbricato, in quanto privo di rendita, non è tassabile neppure come area edificabile, sino a quando l'eventuale demolizione restituisca autonomia all'area fabbricabile, che da allora è soggetta a imposizione come tale, fino al subentro della imposta sul fabbricato ricostruito.
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Considerato:
   - che il motivo di ricorso è fondato;
   - che infatti un fabbricato "collabente" (cioè in rovina, dall'etimo latino collabi, collapsus, ossia in collasso) come quello di specie è privo di ogni potenzialità funzionale e reddituale;
   - che infatti mentre un'area libera da cascami edilizi versa in condizione di pronta edificabilità, un'area impegnata da rovine come quella di specie esige interventi di demolizione e bonifica necessari a reintegrare in concreto le potenzialità edificatorie del suolo, non potendosi accostare le due fattispecie, divergenti anche sotto il profilo della capacità contributiva del proprietario;
   - che quindi il fabbricato accatastato come unità collabente (categoria F/2), oltre a non essere tassabile come fabbricato, in quanto privo di rendita, non è tassabile neppure come area edificabile, sino a quando l'eventuale demolizione restituisca autonomia all'area fabbricabile, che da allora è soggetta a imposizione come tale, fino al subentro della imposta sul fabbricato ricostruito (art. 5, comma 6, d.lgs. n. 504 del 1992: Cass. 19.07.2017, n. 23801);
   - che inoltre la sottrazione ad imposizione del fabbricato collabente, iscritto nella conforme categoria catastale F/2, in ragione dell'azzeramento della base imponibile, non può essere recuperata prendendo a riferimento la diversa base imponibile prevista per le aree edificabili, costituita dal valore venale del terreno sul quale il fabbricato insiste, atteso che la legge prevede l'imposizione ICI per le aree edificabili, e non per quelle già edificate (Cass. 19.07.2017, n. 17815);
   - che infine l'art. 5, comma 4, del d.lgs. 30.12.1992, n. 504 consente al contribuente, in presenza di variazioni permanenti intervenute sull'unità immobiliare ed aventi rilevanza sull'ammontare della rendita catastale, di determinare l'imponibile sulla base di una rendita presunta, costituita da quella dei fabbricati similari, fino a quando, su richiesta del contribuente medesimo, non sia intervenuto un nuovo accatastamento (Cass. 23.02.2010, n. 4308);
   - che pertanto, nel caso di un fabbricato divenuto inagibile, l'imponibile, fino al nuovo accatastamento, non può essere determinato sulla base del valore dell'area edificabile, risultante dalla demolizione del rudere medesimo, essendo "area" e "fabbricato" distinte categorie (Cass. 23.02.2010, n. 4308);
   - che pertanto, assorbiti gli altri motivi di ricorso, il ricorso va accolto, entrambe le sentenze impugnate vanno cassate e, non essendo necessarie indagini di fatto, la causa deve essere decisa nel merito, con l'annullamento sia dell'avviso di accertamento relativo all'ICI per il 2005 (r.g.n. 3551/2014) che quello relativo all'ICI per il 2006 (r.g.n. 3548/2014);
   - che solo in "tempi recenti si è consolidata una specifica giurisprudenza di legittimità sulle unità collabenti, per le quali si è appunto esclusa la tassazione sia del fabbricato perché improduttivo di reddito, sia dell'area d'insistenza perché già edificata" (Cass. 30.10.2017, n. 25774; Cass. 19.07.2017, n. 23801; Cass. 19.07.2017, n. 17815) e che pertanto ciò impone di compensare le spese processuali di ogni fase e grado (Corte di Cassazione, Sez. V civile, ordinanza 28.03.2018 n. 7653).

TRIBUTI: Niente prelievo sul collabente privo di rendita.
I fabbricati collabenti, iscritti in catasto con la categoria F2, senza attribuzione di rendita, non sono soggetti a Ici né come fabbricati né come area fabbricabile. Tanto, finché non si procede alla competa demolizione dell’unità in esame.
La precisazione è contenuta nella sentenza 11.10.2017 n. 23801 della Corte di Cassazione, Sez. V civile, che conferma il precedente in materia della sentenza 17815/2017.
Il comune aveva emesso un accertamento Ici nei riguardi di un immobile risultante in catasto nella categoria F2, privo di rendita. L’accertamento aveva ad oggetto, in realtà, non già il fabbricato bensì l’area di sedime dello stesso, qualificata come area fabbricabile alla luce delle previsioni dello strumento urbanistico.
La Suprema corte ha tuttavia annullato l’avviso di accertamento procedendo a una sintetica ricostruzione degli elementi strutturali dell’Ici, valevole anche per l’Imu, stante la sostanziale identità di disciplina.
Viene in primo luogo evidenziata la diversità concettuale tra fabbricato inagibile e fabbricato collabente. Nel primo caso, si è di fronte ad una unità che ha perso parte delle sue potenzialità funzionali per effetto di eventi sopravvenuti. Ad essa compete pertanto la riduzione a metà della base imponibile. Nella fattispecie di fabbricati collabenti, invece, si è a cospetto di immobili che sono privi di qualunque forma di potenziale utilizzabilità per il possessore, tant’è che gli stessi sono iscritti in catasto senza attribuzione di rendita.
In entrambe le situazioni, tuttavia, è configurabile una unità immobiliare riconducibile alla nozione di fabbricato, circostanza questa che esclude la possibilità di ravvisare sia l’area edificabile che quella di terreno agricolo. D’altra parte la tripartizione nell’applicazione dell’imposta (fabbricati, aree fabbricabili e terreni agricoli) è tassativamente tipizzata nella disciplina di riferimento, di tal che non appare ipotizzabile un quartum genus, nella forma dell’«area edificata».
La conclusione della Suprema corte è dunque nel senso che, sino a quando il fabbricato collabente risulterà così identificato in catasto, lo stesso non potrà in alcun modo essere assoggettato a imposizione, né come fabbricato, per totale mancanza di base imponibile, né come area edificabile. Tale situazione tuttavia cessa di esistere quando si provvede alla totale demolizione dei “resti” del fabbricato, poiché in questa eventualità l’area di risulta, ove potenzialmente edificabile, va considerata come suolo fabbricabile.
In proposito, si ricorda peraltro che l’area ove in concreto si svolgono lavori di edificazione è comunque qualificata come fabbricabile, anche in deroga a eventuali difformi previsioni urbanistiche (articolo 5, comma 6, del Dlgs 504/1992, richiamata anche nell’Imu).
Nella precedente sentenza 17815/2017 è stato, inoltre, segnalato che i Comuni possono reagire a eventuali comportamenti elusivi dei contribuenti, contestando l’accatastamento in F2. Ciò accade ad esempio quando l’unità non è individuale o perimetrabile (articolo Il Sole 24 Ore del 12.10.2017).
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MASSIMA
1. Il primo motivo di ricorso denuncia violazione degli artt. 2 e 5 d.lgs. 504/1992, per aver il giudice d'appello ritenuto tassabile come area edificabile l'area d'insistenza di un fabbricato di categoria F/2 (c.d. unità collabenti).
2. Il motivo è fondato.
La Corte ha avuto modo di precisare che non è tassabile come area edificabile l'area d'insistenza di un fabbricato diroccato e tuttavia non demolito, mentre è tassabile l'area di risulta della demolizione (Cass. 23.02.2010, n. 4308).
Ciò deve essere ribadito, poiché l'insistenza di un fabbricato riconoscibile per tale esclude che venga in autonomo rilievo l'area di sedime, come si evince dall'art. 2, comma 1, lett. a, d.lgs. 504/1992 («... considerandosi parte integrante del fabbricato l'area occupata dalla costruzione ...»).
Il regime tributario del fabbricato inagibile si diversifica poi in rapporto all'incidenza del deterioramento sulle potenzialità funzionali e reddituali del bene, le quali costituiscono indice di capacità contributiva:
   a) il fabbricato semplicemente inagibile ha una potenzialità marginale e pertanto sconta l'imposta con riduzione del 50% (art. 8, comma 1, d.lgs. 504/1992);
   b) il fabbricato collabente (cioè in rovina, dall'etimo latino collabi, collapsus) è privo di ogni potenzialità e va pertanto esente da imposta, sin quando l'eventuale demolizione restituisca autonomia all'area fabbricabile, che da allora va tassata come tale, fino al subentro della tassazione del fabbricato ricostruito (art. 5, comma 6, d.lgs. 504/1992).
3. Vale il seguente principio di diritto: «in tema di imposta comunale sugli immobili, il fabbricato accatastato come unità collabente (categoria F/2), oltre a non essere tassabile come fabbricato in quanto privo di rendita, non è tassabile neppure come area edificabile, sino a quando l'eventuale demolizione restituisca autonomia all'area fabbricabile, che da allora è tassabile come tale, fino al subentro della tassazione del fabbricato ricostruito».
Discostatasi da questo principio attraverso il richiamo di un precedente non conferente (Cass. 01.03.2013, n. 5166, relativa alla c.d. edificabilità di fatto), la sentenza deve essere cassata in accoglimento del primo motivo di ricorso.
4. Non essendo necessarie indagini di fatto, la causa deve essere decisa nel merito, con l'annullamento dell'avviso di accertamento; restano assorbiti il secondo e terzo motivo di ricorso, entrambi concernenti il profilo accessorio delle sanzioni.
5. Solo in tempi recenti si è formata una specifica giurisprudenza di legittimità sulle unità collabenti, per le quali si è appunto esclusa la tassazione sia del fabbricato perché improduttivo di reddito, sia dell'area d'insistenza perché già edificata (Cass. 19.07.2017, n. 17815): ciò impone di compensare le spese processuali di ogni fase e grado.
6. Nella discussione d'udienza, il Pubblico Ministero ha manifestato dissenso rispetto a questo orientamento di legittimità, assumendo che:
   i) l'unità collabente sia catastalmente irrilevante, perciò incapace di negare l'autonoma considerazione fiscale dell'area d'insistenza;
   ii) detta esegesi implichi il paradosso dell'integrale esonero impositivo dell'area edificata con fabbricato collabente, area invece tassata come edificabile se libera da tale fabbricato.
7. Ritiene il Collegio di poter assicurare continuità alla recente giurisprudenza della Corte, osservando che:
   i) l'unità collabente ha una sua propria rilevanza catastale, seppur a fini meramente identificativi, cioè senza attribuzione di rendita (art. 3, comma 2, lett. b, d.m. 28/1998);
   ii) l'area libera da cascami edilizi versa in condizione di pronta edificabilità, mentre l'area impegnata da rovine esige interventi di demolizione e bonifica necessari a reintegrare in concreto le potenzialità edificatorie del suolo, non potendosi accostare le due fattispecie, divergenti anche sotto il profilo della capacità contributiva del proprietario (Corte di Cassazione, Sez. V civile, sentenza 11.10.2017 n. 23801).

TRIBUTI: a. il fabbricato collabente iscritto in conforme categoria catastale F/2 si sottrae ad imposizione Ici; e ciò non per assenza del presupposto dell'imposta (art. 1 d.lgs. 504/1992), ma per azzeramento della base imponibile (art. 5 d.lgs. cit.), stante la mancata attribuzione di rendita e l'incapacità di produrre ordinariamente un reddito proprio;
   b. la mancata imposizione Ici del fabbricato collabente non può essere recuperata dall'amministrazione comunale prendendo a riferimento la base imponibile costituita dal valore venale dell'area sulla quale esso insiste, posto che la legge prevede l'imposizione Ici (oltre che dei fabbricati e dei terreni agricoli) dell'area edificabile, non anche di quella già edificata;
   c. anche ai fini Ici, come in materia di plusvalenze reddituali da cessione di area edificabile, non può essere considerata tale l'area inserita dallo strumento urbanistico in zona di risanamento conservativo per la quale la normativa comunale preveda solo interventi edilizi di recupero e risanamento delle costruzioni già esistenti, senza possibilità di incrementi volumetrici.
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§ 5. Si ravvisa invece la fondatezza delle doglianze concernenti la violazione o falsa applicazione, ex art. 360, 1° co., n. 3, cod. proc. civ., della normativa Ici di riferimento (quarto e quinto motivo di ricorso).
La tesi della società contribuente -secondo cui (ric. pag.7) "nulla risulta quindi dovuto ai fini Ici: i fabbricati sono collabenti e privi di rendita e quindi non soggetti all'imposta, e le aree sulle quali essi insistono non sono né agricole (stante la presenza su di esse degli ex opifici), né edificabili (stante il dettato dello strumento urbanistico)"- deve trovare accoglimento nei termini che seguono.
In forza dell'articolo 5 d.lgs. 504/1992, nel caso di area edificata la base imponibile Ici è determinata dal valore del fabbricato (1° co.); per í fabbricati iscritti in catasto, tale valore è stabilito applicando un determinato moltiplicatore alla rendita catastale vigente al 1° gennaio dell'anno di imposizione (2° co.); la base imponibile è invece costituita dal valore dell'area, considerata fabbricabile, allorquando nell'anno di imposizione vi sia utilizzazione edificatoria in corso dell'area stessa, demolizione di fabbricato ovvero realizzazione di interventi di recupero ai sensi dell'articolo 31, 1° co., legge 457/1978 lett. c), d) ed e) (6° co.).
L'applicazione di queste prescrizioni al caso di specie induce ad escludere la fondatezza dell'avviso di accertamento e liquidazione opposto; relativo a fabbricati in stato di rovina e, come tali, iscritti fin dal 1999 in categoria catastale F/2. L'attribuzione di questa categoria (prevista dal D.M. Finanze 28/1998) presuppone infatti che il fabbricato si trovi in uno stato di degrado tale da comportarne l'oggettiva incapacità di produrre ordinariamente un reddito proprio; per tale ragione l'iscrizione in catasto avviene senza attribuzione di rendita, ed al fine "della sola descrizione dei caratteri specifici e della destinazione d'uso" (art. 3, 2° co., D.M. cit.).
In assenza di rendita, viene meno -secondo la su richiamata disciplina istitutiva- la stessa materia determinativa della base imponibile.
Non varrebbe obiettare, con il Comune, che l'iscrizione in categoria catastale F/2 si presterebbe, secondo tale interpretazione, a facile elusione dell'imposta mediante qualificazione catastale come 'collabenti' di fabbricati invece ancora suscettibili di apprezzabile rilievo economico ed appetibilità commerciale.
In tale situazione, certamente possibile, sussisterebbero infatti i presupposti per impugnare tale classificazione, facendone emergere la sua difformità rispetto allo stato di fatto; e ciò tenendo anche presente quanto stabilito dalla nota 29439/2013 della Direzione Centrale Catasto e Cartografia dell'Agenzia delle Entrate, secondo la quale l'attribuzione della categoria in oggetto (tanto alle abitazioni quanto ai fabbricati produttivi) "non è ammissibile quando l'unità immobiliare è censibile in un'altra categoria, o quando l'unità non è individuabile o perimetrabile".
Ora, nel caso di specie non di questo si discute; dal momento che l'effettiva spettanza, agli immobili della ex-acciaieria, della classificazione catastale F/2 di collabenza da essi conseguita (con quanto ne deriva in ordine alla inesistenza di rendita ed alla inidoneità alla produzione di reddito imponibile) non è stata posta in discussione nemmeno dall'amministrazione comunale, così da costituire -quantomeno per l'annualità Ici di riferimento- un dato obiettivo e certo di causa.
Altro è a dire che, esclusa sul fabbricato, l'imposizione Ici dovrebbe colpire l'area di insistenza del fabbricato medesimo.
Si tratta di tesi che la commissione tributaria regionale ha ritenuto di accogliere osservando come, nella specie, vi fossero gli estremi per reputare "edificabile l'area già edificata"; e ciò in forza di un programma di fabbricazione e di un decreto assessoriale "che consentono per gli opifici industriali già esistenti interventi di manutenzione".
Questa soluzione non è giuridicamente corretta.
Va infatti considerato che gli elementi della fattispecie impositiva sono prestabiliti dalla legge secondo criteri di certezza e tassatività, e che -nel caso dell'Ici- la legge sottopone ad imposta (art.1 d.lgs. 504/1992) unicamente (il possesso di) queste tre ben definite tipologie di beni immobili: fabbricati, aree fabbricabili, terreni agricoli.
Come sì è detto, il fabbricato iscritto in categoria catastale F/2 non cessa di essere tale sol perché collabente e privo di rendita; lo stato di collabenza ed improduttività di reddito, in altri termini, non fa venir meno in capo all'immobile -fino all'eventuale sua completa demolizione- la tipologia normativa dì 'fabbricato'. Tanto è vero che la mancata imposizione si giustifica, nella specie, non già per assenza di 'presupposto' ex arti cit., ma per assenza di 'base imponibile' (valore economico pari a zero) ex art. 5 cit..
Sennonché, esclusa la rilevanza tassabile del fabbricato collabente, l'imposizione Ici non potrebbe essere 'recuperata' dall'amministrazione comunale facendo ricorso ad una base imponibile tutt'affatto diversa: quella attribuibile all'area di insistenza del fabbricato. Ciò perché quest'ultima non rientra in nessuno dei presupposti Ici, trattandosi all'evidenza di area già edificata, e dunque non di area edificabile.
L'inconciliabilità fra queste due ultime nozioni non è solo concettuale, ma anche giuridica; dal momento che, diversamente ragionando, si verrebbe inammissibilmente ad introdurre nell'ordinamento -in via interpretativa- un nuovo ed ulteriore presupposto d'imposta, costituito appunto dall'"area edificata".
In tal senso si è già pronunciata questa corte di cassazione (sent. n. 4308/2010) la quale -investita di una fattispecie analoga alla presente- ha ritenuto che la decisione del giudice di secondo grado, volta a consentire il ricalcolo dell'Ici sulla base del valore attribuito all'area edificabile sulla quale sussisteva un fabbricato fatiscente, non potesse ritenersi corretta; dal momento che "non sono parificabili, per scelta del legislatore, l'ipotesi dell'area risultante dalla demolizione di un rudere e quella dell'immobile dichiarato inagibile ma non demolito; con la conseguenza che, in tale ultima ipotesi, il giudice di merito non può stabilire una categoria nuova ed ulteriore rispetto a quelle previste dal legislatore".
Osserva il Comune che, come rilevato dal giudice di appello, l'area già sede della ex-acciaieria può essere fatta oggetto di interventi edilizi di recupero e manutenzione straordinaria, sebbene limitati alla conformazione originaria ed alla volumetria esistente; e che, in ragione di ciò, essa mantiene una apprezzabile appetibilità commerciale, tanto da poter essere destinata ad impieghi edilizi speculativi mediante, appunto, ricostituzione dei fabbricati fatiscenti.
Nel caso di specie è in effetti pacifico che i terreni dov'era situato l'opificio dismesso, ancorché ricadenti in un più ampio ambito destinato a verde agricolo ('Zona E'), mantenevano, in base al PRG, la pregressa destinazione urbanistica di impiego produttivo- industriale, sebbene per la sola realizzazione di interventi di manutenzione; e tuttavia l'argomento dedotto dal Comune non può dirsi dirimente.
Va intanto considerato che la presente controversia ha ad oggetto, non già il valore commerciale ipoteticamente attribuibile all'area in questione nella prospettiva dinamica della sua futura valorizzazione edilizia ed urbanistica, ma soltanto i presupposti dell'imposizione Ici relativi ad una determinata annualità (2002).
Sicché non sembra che possa qui prescindersi dal dato oggettivo e pacifico in uso, secondo cui in tale annualità (ferma restando la riconsiderazione della fondatezza della pretesa impositiva del Comune con riguardo ad annualità successive, nel corso delle quali quella valorizzazione abbia, in ipotesi, trovato sbocco concreto), si verteva appunto e soltanto di un fabbricato collabente fatto oggetto di conforme ed incontestata iscrizione catastale; non dedotto in alcun intervento in corso, né in alcuna convenzione o pratica amministrativa pendente di recupero e valorizzazione edilizia (con conseguente esclusione altresì dell'ipotesi di cui al 6° co. dell'art. 5 d.lgs. 504/1992).
Oltre a ciò, deve comunque considerarsi errato lo stesso richiamo alla edificabilità dell'area di insistenza del fabbricato fatiscente.
Soccorre, in proposito, quanto già osservato -con riguardo ad immobili della Acciaieria di Sicilia spa e siti in Campofelíce di Roccella- da Cass. ord. nn. 20160-3/14 (Ici 2003-2006); secondo cui "non può essere considerata edificabile l'area inserita dallo strumento urbanistico nella zona omogenea A 'residenziale storica di risanamento conservativo' ancorché per tale area la normativa comunale preveda solo interventi edilizi di recupero e risanamento delle costruzioni esistenti, senza possibilità di incrementi volumetrici".
Si tratta di conclusione armonica rispetto all'indirizzo di legittimità formatosi in materia di plusvalenze reddituali realizzate a seguito di cessioni a titolo oneroso di terreni suscettibili di utilizzazione edificatoria, secondo gli strumenti urbanistici vigenti al momento della cessione stessa [art. 81, comma 1, lett. B), T.U.I.R., ora art. 67]: Cass. nn. 15631/2014; 4150/2014; 15321/2013.
I motivi di ricorso in esame vanno pertanto accolti, mediante affermazione del principio secondo cui:
   a. il fabbricato collabente iscritto in conforme categoria catastale F/2 si sottrae ad imposizione Ici; e ciò non per assenza del presupposto dell'imposta (art. 1 d.lgs. 504/1992), ma per azzeramento della base imponibile (art. 5 d.lgs. cit.), stante la mancata attribuzione di rendita e l'incapacità di produrre ordinariamente un reddito proprio;
   b. la mancata imposizione Ici del fabbricato collabente non può essere recuperata dall'amministrazione comunale prendendo a riferimento la base imponibile costituita dal valore venale dell'area sulla quale esso insiste, posto che la legge prevede l'imposizione Ici (oltre che dei fabbricati e dei terreni agricoli) dell'area edificabile, non anche di quella già edificata;
   c. anche ai fini Ici, come in materia di plusvalenze reddituali da cessione di area edificabile, non può essere considerata tale l'area inserita dallo strumento urbanistico in zona di risanamento conservativo per la quale la normativa comunale preveda solo interventi edilizi di recupero e risanamento delle costruzioni già esistenti, senza possibilità di incrementi volumetrici (Corte di Cassazione, Sez. V civile, sentenza 19.07.2017 n. 17815).

IN EVIDENZA

ATTI AMMINISTRATIVI - CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALI: Per l’omissione di atti d’ufficio bastano 30 giorni di ritardo.
Perché possa dirsi consumato il delitto di omissione di atti d'ufficio disciplinato dall’articolo 328, comma 2, del codice penale, è sufficiente che siano trascorsi 30 giorni dalla diffida rivolta dal privato alla Pa affinché adotti l'atto richiesto, senza che il pubblico ufficiale competente gli abbia almeno esplicitato le ragioni del ritardo.
Non rileva, invece, che siano già scaduti i termini per la conclusione del procedimento amministrativo dal momento che l'illecito penale prescinde dalla consumazione di un illecito amministrativo.
È questo il principio di diritto enunciato dalla sesta sezione penale della Corte di Cassazione, Sez. VI penale, con la sentenza 18.04.2018 n. 17536.
La vicenda
Il caso riguardava un cittadino di un Comune della provincia di Roma che aveva formalmente «messo in mora» la municipalità intimandola entro 30 giorni dalla propria richiesta a porre in essere quanto necessario per realizzare le opere di urbanizzazione (una strada).
L'ente locale non forniva nel termine indicato alcun riscontro, e il cittadino inviava al Comune un atto «di significazione e diffida». Veniva pertanto aperto un procedimento penale a carico del sindaco e del responsabile dell'ufficio tecnico.
Il Gup del Tribunale di Tivoli faceva però cadere l'accusa con la motivazione che non vi fossero gli estremi per ritenere integrato il delitto di omissione di atti d'ufficio in quanto all'attivazione del privato non poteva riconoscersi la natura di «diffida ad adempiere» ma quella di «originaria richiesta» inviata a un ente pubblico, sulla quale l'ente avrebbe dovuto provvedere nel termine previsto dall'articolo 2 della legge 241/1990 per la definizione dei procedimenti amministrativi, pari a 30 giorni salvo diverse disposizioni. Sempre ad avviso del Tribunale, decorso inutilmente il termine amministrativo, perché si perfezionasse il reato occorrevano poi l'ulteriore messa in mora della Pa e il suo persistente silenzio all'esito del decorso del termine supplementare di altri trenta giorni stabilito dalla legge penale.
La decisione
Tesi tuttavia sconfessata dai Giudici di Piazza Cavour secondo i quali i due termini (amministrativo e penale) sono pienamente sovrapponibili, sicché la mancata adozione del provvedimento da parte del funzionario pubblico entro il lasso temporale ordinario di 30 giorni sancito dalla legge 241/1990 implica sia il prodursi del silenzio-inadempimento della Pa, denunciabile al Tar, sia la consumazione della condotta omissiva penalmente rilevante secondo l’articolo 328, comma 2, del codice penale, laddove la Pa oltre a non adottare l'atto richiesto, neppure formuli una risposta negativa per spiegare le ragioni del ritardo.
Va detto che la ricostruzione della Cassazione può determinare effetti paradossali ove si consideri che la Pa, nella stragrande maggioranza dei casi, ha facoltà di concludere il procedimento in un termine superiore a trenta giorni, che a norma dell'articolo 2 della legge 241/1990 trova applicazione solo nei casi in cui l'Amministrazione interessata non abbia provveduto con regolamento a determinarne uno diverso, che normalmente è più lungo (di regola, in base alla stesso articolo 2, può raggiungere i 180 giorni).
Aderendo alla tesi della Corte di legittimità, potrebbe allora capitare che il funzionario responsabile rimasto silente a fronte di una richiesta del privato, trascorsi 30 giorni, possa essere chiamato a rispondere del reato di omissione di atti d'ufficio pur versando in una situazione assolutamente lecita sul piano amministrativo, disponendo di altro tempo per provvedere (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 24.04.2018).
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RITENUTO IN FATTO
1. Lu.Ch., persona offesa costituita parte civile, ricorre avverso la sentenza di cui in epigrafe emessa dal G.u.p. di Tivoli con cui, all'esito dell'udienza preliminare, ha dichiarato non doversi procedere perché il fatto non sussiste nei confronti degli imputati Ri.Ma. e Ca.Lu., rispettivamente sindaco e responsabile dell'ufficio tecnico del comune di Riano, per non aver dato seguito, nel termine di trenta giorni, all'atto di «significazione e diffida» per la realizzazione di opere di urbanizzazione primaria e secondaria, nonché per l'adozione di misure ex art. 53 d.lgs. n. 267/2000, nella zona della via della Valle del Fiume di Ponte Sodo, in Riano nel novembre del 2013.
2. Il ricorrente, per il tramite del difensore, deduce vizi di motivazione e violazione dell'art. 328, secondo comma, cod. pen. a mente dell'art. 606, comma 1, lett. b) ed e) cod. proc. pen., in ordine alla ritenuta insussistenza del reato di omissione di atti d'ufficio, in presenza di un obbligo di provvedere in capo all'amministrazione su cui si sia formato il silenzio-inadempimento, nonché in relazione alla portata del requisito strutturale della diffida ad adempiere. Si cesura quanto rilevato dalla motivazione della sentenza secondo cui, dopo la richiesta di adempiere, formatosi il silenzio-inadempimento al decorso dei 30 giorni, sarebbe dovuta seguire, ai fini dell'integrazione della fattispecie contestata, una ulteriore diffida, consumandosi il reato al decorrere di ulteriori 30 giorni senza che l'amministrazione avesse provveduto o fornito al privato i motivi del ritardo.
La decisione connessa alla formazione del silenzio-inadempimento conseguente all'omessa evasione della diffida, si osserva, è situazione affatto simile all'integrazione del reato che prescinde dalla tutela amministrativa, che nel caso di specie ha condotto alla declaratoria di annullamento del silenzio-inadempimento.
Sussistendo l'obbligo da parte dell'amministrazione di provvedere in quanto direttamente derivante dalla legge, obbligo anche enunciato in diffida con pedissequa riproduzione dei profili normativi di riferimento, non era neppure necessaria la previa apertura del procedimento, con conseguente immediata consumazione del reato al decorso dei 30 giorni, senza che l'amministrazione avesse provveduto sull'stanza o comunicato le ragioni del ritardo.
Né poteva porsi un problema connesso alla qualificazione dell'atto inviato che indicava la esplicita dizione di «atto di significazione e diffida alla realizzazione di opere di urbanizzazione», atto a cui l'amministrazione non ha fornito alcun riscontro.
La sentenza è anche illogica poiché tende a differenziare la richiesta di adozione di un atto indirizzata alla P.A. dalla diffida necessaria ai fini della integrazione, facendo espresso richiamo ad un precedente di questa Corte (Sez. 6, n. 40008 del 27/10/2010) che in realtà aveva escluso che l'atto potesse essere valutato come diffida, situazione non conforme a quella decisa.
...
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Il ricorso è fondato e la sentenza deve essere annullata.
2. Preliminarmente deve evidenziarsi, in ordine a quanto argomentato nella memoria dai due imputati, che l'art. 428, comma 2, cod. proc. pen., nella formulazione antecedente alla riforma intervenuta con la legge 23.06.2017, n. 103, che ha espunto la possibilità di ricorrere per cassazione avverso la sentenza di non luogo a procedere del giudice delle udienza preliminare, prevede che la persona offesa possa ricorrere (a condizione che sia anche costituita parte civile), sussistendo il suo interesse ad impugnare, trattandosi di impugnazione riguardante gli effetti penali (Sez. 5, n. 41350 del 10/07/2013, P.O. in proc. Cappellato e altro, Rv. 257934).
2.1. Da tanto discende che, per il tenore dell'art. 428, comma 2, cod. proc. pen., non pertinente è il riferimento all'art. 572 cod. proc. pen. che riguarda la richiesta rivolta al P.M. affinché impugni la sentenza, mentre l'art. 577 cod. proc. pen. concerne i capi della sentenza che riguardano i soli aspetti civili.
2.2. Quanto alla dedotta carenza di interesse anche prospettata nella memoria, si osserva come irrilevante sia in questa sede stabilire se, all'esito dei vari giudizi amministrativi ed alle azioni legali intraprese dal ricorrente, sia stato soddisfatto o meno quanto oggetto dell'atto inviato all'amministrazione comunale di Riano, dovendosi unicamente valutare il motivo di ricorso che contesta l'erronea applicazione e omessa motivazione in ordine all'elemento oggettivo dell'art. 328, secondo comma, cod. pen.
2.3. Così come non rileva se il ricorrente avesse o meno diritto a conseguire «il bene della vita» che ha formato oggetto dell'istanza, poiché, incontestata la riferibilità al medesimo di una posizione soggettiva qualificata al cospetto della pubblica amministrazione, deve unicamente provvedersi ad accertare se, all'esito dell'istanza, inviata agli uffici competenti dell'amministrazione comunale, sussistesse quantomeno un suo diritto a ricevere una risposta in merito alle ragioni del ritardo.
In tal senso è erroneo ritenere che l'"obbligo di informazione" dovuto all'interessato sia ipotizzabile solo in caso di accertata sussistenza dell'obbligo principale di compiere l'atto, poiché ciò che viene in rilievo non è tanto l'omissione dell'atto, ma l'inerzia del soggetto attivo sia nel compiere l'atto richiesto sia nello esporre le ragioni del ritardo (Sez. 6, n. 7761 del 07/07/1997, Sabatino, Rv. 209749).
3. Deve rinviarsi al principio costantemente seguito da questa Corte, che il Collegio condivide, secondo cui l'azione tipica del delitto di cui all'art. 328, comma secondo, cod. pen., è integrata dal mancato compimento di un atto dell'ufficio da parte del pubblico ufficiale o dell'incaricato di pubblico servizio, ovvero dalla mancata esposizione delle ragioni del ritardo, entro trenta giorni dalla richiesta di chi vi ha interesse; ne consegue che il reato, omissivo proprio e a consumazione istantanea, deve intendersi perfezionato con la scadenza del predetto termine (Sez. 6, n. 27044 del 19/02/2008, Mascia, Rv. 240979).
Ai fini dell'integrazione del delitto di omissione di atti d'ufficio, è infatti irrilevante il formarsi del silenzio-inadempimento entro la scadenza del termine di trenta giorni dalla richiesta del privato che, in quanto inadempimento, integra la condotta omissiva richiesta per la configurazione della fattispecie incriminatrice (Sez. 6, n. 45629 del 17/10/2013, P.G. in proc. Giuffrida, Rv. 257706; Cass. Sez. 6, n. 7348 del 24/11/2009, dep. 2010, Di Venere, Rv. 246025; Sez. 6, n. 5691 del 06/04/2000, Scorsone, Rv. 217339).
3.1. Il contrario precedente cui ha fatto riferimento il giudice di merito, in realtà non esprime un difforme principio in quanto, come rilevato dal ricorrente, avendo avuto ad oggetto un atto non qualificato quale diffida, sulla base di tanto ha potuto ritenere non sufficiente lo stesso che, mera richiesta di sollecito, avrebbe necessitato di una autonoma diffida o messa in mora, in quel caso inesistente.
3.2. Per rinvenire un precedente di segno opposto al pacifico orientamento cui sopra si è fatto cenno, occorre risalire alla decisione di questa sezione del 06/10/1998 Rv. 212311, secondo cui, attraverso la disciplina della legge sul procedimento amministrativo, sia pure per una presunzione legale, l'atto è da considerare compiuto, in tal modo realizzandosi una situazione "concettualmente incompatibile con la inerzia della pubblica amministrazione".
3.3. In realtà è ormai costante l'orientamento opposto secondo cui l'integrazione della fattispecie penale non interferisce con i rimedi che l'ordinamento appresta avverso l'inerzia o l'inadempimento della pubblica amministrazione che seguono canoni ed intenti di tutela distinti, certamente non esaustivi degli strumenti a disposizione del privato che potrebbe, in ipotesi, non conseguire un'adeguata tutela sol che si pensi ai limiti posti all'impugnazione degli atti, alla deducibilità dei soli vizi di legittimità (escludendosi il merito), osservandosi inoltre che, nonostante gli sforzi in tal senso operati dalla giurisdizione amministrativa, la declaratoria di annullamento non sempre soddisfa il raggiungimento degli obbiettivi che il privato intende perseguire.
3.4. La ratio della norma che prevede l'integrazione della fattispecie nell'ipotesi di inadempimento o omessa risposta decorsi i trenta giorni dalla richiesta di chi vi ha interesse, non può fondatamente essere ulteriormente compressa attraverso una duplicazione defaticante degli adempimenti necessari per conseguire (quantomeno) una risposta formulata per iscritto sulle ragioni del ritardo; circostanza che, qualora avallata, subirebbe poi le ulteriori implicazioni direttamente connesse alla disciplina amministrativa del procedimento, tanto da determinare interferenze tra le vicende penali e quelle amministrative; situazione che, attraverso la previsione del termine di trenta giorni contemporaneamente previsto dall'art. 2 L. 241/1990 e dal secondo comma dell'art. 328 cod. pen., il legislatore ha inteso chiaramente evitare.
4. Si rileva, quindi, che la richiesta scritta di cui all'art. 328, comma secondo, cod. pen., rilevante ai fini dell'integrazione della fattispecie, deve assumere la natura e la funzione tipica della diffida ad adempiere, dovendo la stessa essere rivolta a sollecitare il compimento dell'atto o l'esposizione delle ragioni che lo impediscono (Sez. 6, n. 40008 del 27/10/2010, brio, Rv. 248531; Sez. 6, n. 10002 del 08/06/2000, Spanò B, Rv. 218339; Sez. 6, n. 8263 del 17/05/2000, Visco, Rv. 216717).
4.1. Ciò implica che la richiesta rivolta nei confronti della pubblica amministrazione deve atteggiarsi, seppure senza l'osservanza di particolari formalità, come una diffida o intimazione tale da costituire una messa in mora nei confronti della P.A. e del soggetto preposto al relativo procedimento in quanto responsabile.
4.2. Ne deriva che il reato non è configurabile quando la richiesta non è qualificabile quale diffida ad adempiere, diretta alla messa in mora del destinatario e da quest'ultimo in tali termini valutabile, per il suo tenore letterale e per il suo contenuto.
Seppure, quindi, non siano necessarie frasi che riproducano pedissequamente la formulazione della legge in termini di «diffida» e «messa in mora», il contenuto della richiesta deve essere tesa a rappresentare quantomeno la cogenza delle richiesta e la sua necessità di un adempimento direttamente ricondotto alla disciplina del procedimento amministrativo, circa le conseguenze in ipotesi di non evasione o mancata risposta nei termini.
4.3. Solo a tali condizioni può ritenersi immediatamente e chiaramente percepibile, quale diffida; atto che già a livello lessicale implica la necessità di rappresentare le conseguenze cui si incorre in caso di inadempimento, secondo la conformazione del reato, introdotto dall'art. 16 L. 26.04.1990, n. 86, che ha inteso rafforzare la tutela del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione, con la previsione di un paradigma legale che, attraverso la attivazione del diritto potestativo della istanza, conseguisse una più significativa tutela delle posizioni soggettive, la cui salvaguardia era in precedenza demandata ai soli strumenti procedimentali o giurisdizionali dinanzi al giudice amministrativo.
5. Nella sentenza impugnata si afferma che la richiesta del Ch. del 29.10.2013, non costituiva una diffida ad adempiere, ma fosse l'originaria richiesta inviata da un privato ad un ente pubblico, sulla quale l'ente avrebbe dovuto provvedere nel termine di cui all'art. 2 L. 241/1990 avverso la cui inerzia, in caso di decorso infruttuoso del termine di 30 giorni, è ammesso il ricorso al TAR, non integrando tale inadempimento gli estremi dell'art. 328, secondo comma, cod. pen., per la cui esistenza il privato avrebbe dovuto inviare una vera diffida ad adempiere con il decorso di 30 giorni senza che intervenisse l'atto richiesto o fosse stato esposto le ragioni del ritardo.
In tal modo si contesta la qualifica di diffida dell'atto ricevuto non perché non ne contenga i requisiti, quanto, piuttosto, poiché si reputa il primo atto quale meramente amministrativo utile ai soli fini della proposizione del ricorso in sede giurisdizionale per mezzo dell'impugnazione del silenzio-inadempimento, demandando al secondo atto, in tal caso qualificabile diffida, il successivo compito, al decorso degli infruttuosi 30 giorni, di integrare la fattispecie di cui all'art. 328, secondo comma, cod. pen. in caso di omessa risposta.
Da quanto sopra accennato circa i principi di diritto a cui questa Corte si riporta, in uno a quanto emerge dal provvedimento impugnato, se ne deduce la erronea applicazione della fattispecie dell'art. 328, secondo comma, cod. pen..
5.1. Il ricorrente aveva presentato in data 29.10.2013 la diffida ad adempire con cui aveva richiesto all'amministrazione comunale di Riano di porre in essere quanto necessario al fine di realizzare le opere di urbanizzazione utili all'immobile dell'istante.
5.2. Tale atto deve qualificarsi quale diffida in quanto contenente tutti gli elementi per ritenere cogente la richiesta sia perché si indicano le norme di legge che imponevano all'amministrazione di provvedere, sia poiché si fa riferimento al termine di trenta giorni entro il quale si sarebbe dovuta attivare la procedura, con specifica enunciazione delle conseguenze cui l'amministrazione ed i funzionari preposti sarebbero andati incontro in caso di inadempimento.
Allo scadere del termine di trenta giorni assegnato, l'amministrazione avrebbe dovuto quantomeno rispondere specificando le ragione del ritardo, risposta mai fornita neppure a seguito di impugnazione del silenzio-inadempimento in tal modo formatosi, con conseguente astratta integrazione della fattispecie prevista dall'art. 328, secondo comma, cod. pen., sotto il profilo meramente oggettivo.
6. Da quanto sopra consegue l'annullamento della sentenza con rinvio al Tribunale di Tivoli, ufficio G.u.p. che, attenendosi ai principi di diritto sopra enunciati quanto a valenza di diffida dell'atto del 29.10.2013 e non necessità di ulteriori atti ai fini dell'integrazione del reato, valuterà se, nei limiti propri del giudizio in sede di udienza preliminare, sussistano elementi che consentano di imputare l'omissione, specie sotto il profilo del necessario elemento soggettivo, agli imputati.

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA: L. Vergine, EFFETTI DELLA DOMANDA IN SANATORIA EX ART. 36 DEL DPR 380/2001 IN CASO DI PREGRESSA ADOZIONE DELL’ORDINANZA DI DEMOLIZIONE. Breve nota alla sentenza 22.03.2018 n. 468 del TAR Puglia–Lecce.
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La sentenza 22.03.2018 n. 468 del TAR Puglia –Sez. I di Lecce– esamina il caso del ricorso proposto avverso l’ordinanza di demolizione con l’unico motivo della presentazione della domanda di sanatoria ex art. 36 del DPR 380/2001.
Tale disposizione espressamente prevede che decorsi 60 giorni dall’istanza senza che l’amministrazione si pronunci si formi il silenzio-rigetto (III comma), che, se non impugnato, rende definitivo il provvedimento implicito di diniego.
La novità dell’arresto giurisprudenziale del Tar è rappresentato dal principio secondo cui anche nel caso in cui la P.A. adotti, ai sensi dell’art. 10-bis della L. n. 241/1990, il preavviso di rigetto, rappresentando le ragioni ostative all’accoglimento dell’istanza in sanatoria, alla quale il privato non ha dato seguito, il termine per il perfezionamento del silenzio-rigetto continua decorrere fino alla formazione del silenzio-rigetto.
In questo caso, il provvedimento implicito di rigetto non ha l’effetto di riavviare il procedimento sanzionatorio (ordinanza di demolizione) in quanto –precisa il TAR– la mancata impugnazione conduce a ”…consolidare l’ordine demolitorio inizialmente impartito, senza la necessità che l’Ente emetta una nuova ordinanza di demolizione”.
Questo indirizzo è conforme alla più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato secondo cui “La presentazione di una nuova istanza ex art. 36, d.P.R. 06.06.2001, n. 380 non rende inefficace il provvedimento sanzionatorio pregresso e, quindi, non determina l'improcedibilità, per sopravvenuta carenza d'interesse, dell'impugnazione proposta avverso l'ordinanza di demolizione, ma comporta, tutt'al più, un arresto temporaneo dell'efficacia della misura repressiva che riacquista la sua efficacia nel caso di rigetto della domanda di sanatoria. Sostenere che, nell'ipotesi di rigetto, esplicito o implicito, dell'istanza di accertamento di conformità, l'Amministrazione debba riadottare l'ordinanza di demolizione, equivarrebbe a riconoscere in capo a un soggetto privato, destinatario di un provvedimento sanzionatorio, il potere di paralizzare, attraverso un sostanziale annullamento, quel medesimo provvedimento” (Cons. di Stato, sez. VI, 04.04.2017 n. 1565) (22.03.2018 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Anche nel caso in cui la P.A. adotti, ai sensi dell’art. 10-bis della L. n. 241/1990, il preavviso di rigetto, rappresentando le ragioni ostative all’accoglimento dell’istanza in sanatoria, alla quale il privato non ha dato seguito, il termine per il perfezionamento del silenzio-rigetto continua decorrere fino alla formazione del silenzio-rigetto.
In questo caso, il provvedimento implicito di rigetto non ha l’effetto di riavviare il procedimento sanzionatorio (ordinanza di demolizione) in quanto la mancata impugnazione conduce a ”…consolidare l’ordine demolitorio inizialmente impartito, senza la necessità che l’Ente emetta una nuova ordinanza di demolizione”.
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La ricorrente ha impugnato l'ordinanza n. 25 del 25.11.2016 con la quale il Comune di Seclì le ha intimato la demolizione di un fabbricato in muratura della superficie di mq. 83,67, realizzato in assenza del previo rilascio del necessario titolo edilizio.
Nell’atto introduttivo la ricorrente ha allegato di avere presentato, in data 24.02.2017, istanza di accertamento di conformità ex art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001 ed ha eccepito, come unico motivo di ricorso, la conseguente illegittimità sopravvenuta dell’atto impugnato.
Il Comune di Seclì si è costituito in giudizio e con memoria depositata in data 19.01.2018 ha evidenziato il formarsi del silenzio-rifiuto ex art. 36, comma 3°, D.P.R. n. 380 del 2001 sull’istanza presentata dalla ricorrente, essendo decorsi sessanta giorni dal deposito senza che l’Ente si sia espresso favorevolmente e non avendo, peraltro, la signora Mo. articolato alcuna osservazione dopo l’invio da parte del Comune del preavviso di diniego ex art. 10-bis della Legge n. 241 del 1990, né prodotto l’ulteriore documentazione preannunciata con mail del 18.05.2017.
Il Collegio all’esito del giudizio, sulla base delle difese assunte dalle parti, degli atti prodotti e dei principi applicabili alla materia, ritiene il ricorso infondato.
Invero, la ricorrente ha articolato quale unica doglianza l’illegittimità sopravvenuta del provvedimento impugnato, per effetto della presentazione della domanda ex art. 36 D.P.R. n. 380 del 2001in relazione al fabbricato abusivo, ma su tale domanda, come dimostrato dall’Ente convenuto, si è formato il silenzio-rifiuto ex art. 36, comma 3°, D.P.R. n. 380 del 2001, provvedimento implicito che la signora Mo. non ha impugnato nei termini di legge, con conseguente consolidamento dell’ordine demolitorio inizialmente impartito, senza necessità che l’Ente emetta una nuova ordinanza di demolizione (Consiglio di Stato, sentenza n. 1565 del 2017) (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 22.03.2018 n. 468 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La presentazione di una nuova istanza ex art. 36, d.p.r. 06.06.2001, n. 380, recante il «Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia», non rende inefficace il provvedimento sanzionatorio pregresso e, quindi, non determina l’improcedibilità, per sopravvenuta carenza d’interesse, dell’impugnazione proposta avverso l’ordinanza di demolizione, ma comporta, tuttalpiù, un arresto temporaneo dell’efficacia della misura repressiva che riacquista la sua efficacia nel caso di rigetto della domanda di sanatoria.
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I principi affermati in tema di condono edilizio non possono trovare applicazione al caso di specie, in cui il ricorrente ha formulato istanza ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, ossia ai sensi di una norma che, prevedendo quella che, sinteticamente, si definisce doppia conformità, limita la valutazione dell’opera sulla base di una disciplina preesistente.
Sostenere, come affermato dalla sentenza impugnata, che, nell’ipotesi di rigetto, esplicito o implicito, dell’istanza di accertamento di conformità, l’amministrazione debba riadottare l’ordinanza di demolizione, equivale al riconoscimento in capo a un soggetto privato, destinatario di un provvedimento sanzionatorio, il potere di paralizzare, attraverso un sostanziale annullamento, quel medesimo provvedimento.
La ricostruzione dell’intero procedimento nei termini suddetti non può essere effettuata in via meramente interpretativa, ponendosi essa al di fuori di ogni concezione sull’esercizio del potere, e richiede un’esplicita scansione legislativa, allo stato assente, in ordine ai tempi e ai modi della partecipazione dei soggetti del rapporto.
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5. Questo Collegio, sebbene la questione non sia strettamente rilevante per la decisione del ricorso in appello, non può non rilevare che l’affermazione contenuta nella sentenza appellata (secondo la quale l’istanza di permesso di costruire in sanatoria, presentata successivamente all’impugnazione dell’ordinanza di demolizione, produce l’effetto di rendere improcedibile l’impugnazione stessa per sopravvenuto difetto di interesse) non può essere condivisa.
Questo Consiglio ha, al contrario, affermato: “La presentazione di una nuova istanza ex art. 36, d.p.r. 06.06.2001, n. 380, recante il « Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia », non rende inefficace il provvedimento sanzionatorio pregresso e, quindi, non determina l’improcedibilità, per sopravvenuta carenza d’interesse, dell’impugnazione proposta avverso l’ordinanza di demolizione, ma comporta, tutt'al più, un arresto temporaneo dell’efficacia della misura repressiva che riacquista la sua efficacia nel caso di rigetto della domanda di sanatoria” (Consiglio di Stato, sez. VI, 08.04.2016, n. 1393).
“I principi affermati in tema di condono edilizio non possono trovare applicazione al caso di specie, in cui il ricorrente ha formulato istanza ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, ossia ai sensi di una norma che, prevedendo quella che, sinteticamente, si definisce doppia conformità, limita la valutazione dell’opera sulla base di una disciplina preesistente.
Sostenere, come affermato dalla sentenza impugnata, che, nell’ipotesi di rigetto, esplicito o implicito, dell’istanza di accertamento di conformità, l’amministrazione debba riadottare l’ordinanza di demolizione, equivale al riconoscimento in capo a un soggetto privato, destinatario di un provvedimento sanzionatorio, il potere di paralizzare, attraverso un sostanziale annullamento, quel medesimo provvedimento.
La ricostruzione dell’intero procedimento nei termini suddetti non può essere effettuata in via meramente interpretativa, ponendosi essa al di fuori di ogni concezione sull’esercizio del potere, e richiede un’esplicita scansione legislativa, allo stato assente, in ordine ai tempi e ai modi della partecipazione dei soggetti del rapporto” (Consiglio di Stato, VI, 06.05.2014, n. 2307).
6. La censura dedotta è fondata e, consequenzialmente, va accolto il ricorso in appello e annullati i provvedimenti impugnati in primo grado in quanto viziati da eccesso di potere per difetto di istruttoria (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 04.04.2017 n. 1565 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Il permesso di costruire non può essere sottoposto a condizione, salvo che non sia previsto dalla legge.
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Edilizia – Permesso di costruire – Sottoposto a condizione sospensiva o risolutiva – Esclusione.
Il permesso di costruire non può essere sottoposto a condizione, sia essa sospensiva o risolutiva, stante la natura di accertamento costitutivo a carattere non negoziale del provvedimento, con la conseguenza che tale titolo, una volta riscontratane la conformità alla vigente disciplina urbanistica, deve essere rilasciata dal Comune senza condizioni che non siano espressamente previste da una norma di legge (1).
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   (1) Ha ricordato la Sezione che solo con specifico e limitato riferimento all’ipotesi del permesso condizionato all’acquisizione di un atto da altra Pubblica amministrazione la modalità procedurale di rilasciare permessi di costruire condizionati deve considerarsi legittima, avuto riguardo alle esigenze generali di complessiva speditezza ed efficienza dell'azione amministrativa, nonché per l'effetto non neutro del passaggio del tempo per i destinatari dell'atto.
Infatti, in applicazione del generale principio di proporzionalità, implicante minimo possibile sacrificio degli interessi coinvolti, l'amministrazione pubblica deve responsabilmente scegliere, nell'esercizio delle proprie funzioni, il percorso -ove necessario coordinato con quello di altre amministrazioni- teso a non aggravare inutilmente la situazione dei destinatari dell'azione amministrativa, come prescritto anche dall'art. 1, comma 2, l. 07.08.1990, n. 241; mentre, costituisce inutile aggravio procedurale (perché non bilanciato da una sufficiente ragione di interesse pubblico) l'arresto di un procedimento, che può invece proseguire sotto la condizione sospensiva del perfezionamento di altra procedura presupposta (Cons. Stato, sez. VI, 10.12.2015, n. 5615; id., sez. IV, 25.06.2013, n. 3447) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 19.04.2018 n. 2366 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
11. Nel merito, si osserva che con i restanti motivi di appello -che il Collegio ritiene di dover esaminare congiuntamente in quanto intimamente connessi- il Comune di Genova censura la sentenza impugnata per non avere correttamente interpretato, sotto vari profili, la prescrizione inserita nel permesso di costruire, oggetto di specifica impugnazione.
In particolare, l’appellante sostiene:
   a) che la prescrizione non è qualificabile in termini di “condizione” del permesso, in quanto attiene alle modalità esecutive dell’opera;
   b) che la prescrizione, piuttosto che riguardare il progetto architettonico, in realtà riguarda il progetto strutturale, quindi le modalità esecutive a tutela dell’interesse pubblico alla corretta realizzazione dell’opera;
   c) che la prescrizione non concreta una subordinazione dell’esecuzione delle opere al “consenso dei proprietari confinanti”, ma un’ulteriore verifica progettuale relativa, in particolare, all’aspetto strutturale;
   d) con la detta prescrizione non è stato concretizzato alcun aggravio del procedimento, essendo emersa nel corso di questo la necessità della stessa;
   e) che la prescrizione non è indeterminata, dovendosi ritenere, al contrario, sufficientemente individuati nel permesso impugnato gli intervenienti.
Tutti i motivi sono infondati.
11.1. In relazione alla questione oggetto del giudizio, si richiamano i principi elaborati da questo Consiglio in forza dei quali:
   a) “in via di principio, e fatti salvi i casi espressamente stabiliti dalla legge, una condizione, sia essa sospensiva o risolutiva, non può essere apposta ad una concessione edilizia, stante la natura di accertamento costitutivo a carattere non negoziale del provvedimento; ne consegue che, a parte tali limitazioni, la concessione edilizia, una volta riscontratane la conformità alla vigente disciplina urbanistica, deve essere rilasciata dal comune senza condizioni che non siano espressamente previste da una norma di legge” (Cons. Stato, sez. V, 24.03.2001, n. 1702; conforme Cons. Stato, sez. IV, 16.04.2014, n. 1891; sez. IV, 06.06.2011, n. 3382);
   b) con specifico e limitato riferimento all’ipotesi del permesso condizionato all’acquisizione di un atto da altra pubblica amministrazione, “la modalità procedurale di rilasciare permessi di costruire condizionati deve considerarsi legittima, avuto riguardo alle esigenze generali di complessiva speditezza ed efficienza dell'azione amministrativa, nonché per l'effetto non neutro del passaggio del tempo per i destinatari dell'atto. Infatti, in applicazione del generale principio di proporzionalità, implicante minimo possibile sacrificio degli interessi coinvolti, l'amministrazione pubblica deve responsabilmente scegliere, nell'esercizio delle proprie funzioni, il percorso —ove necessario coordinato con quello di altre amministrazioni— teso a non aggravare inutilmente la situazione dei destinatari dell'azione amministrativa, come prescritto anche dall'art. 1, comma 2, l. 07.08.1990 n. 241; mentre, costituisce inutile aggravio procedurale (perché non bilanciato da una sufficiente ragione di interesse pubblico) l'arresto di un procedimento, che può invece proseguire sotto la condizione sospensiva del perfezionamento di altra procedura presupposta” (Cons. Stato, sez. VI, 10.12.2015, n. 5615; conforme Cons. Stato, sez. IV, 25.06.2013, n. 3447).
11.2. Con riferimento al caso di specie, occorre premettere che il titolo edilizio in esame prevede la prescrizione, secondo cui, prima dell’avvio dei lavori di costruzione dell’autorimessa interrata, sia predisposta "una relazione congiunta, a firma dello strutturista della società titolare del permesso di costruire e dello strutturista degli esponenti oppure del solo strutturista della società titolare del permesso di costruire con "visto" di quello degli esponenti o altra forma dalla quale risulti comunque l'accordo delle parti stesse che, dopo aver espletato le eventuali ulteriori verifiche del caso, riconosca la fattibilità dell'intervento sotto il profilo strutturale; tale accordo dovrà anche riguardare l'esecuzione dei lavori e consentire che venga svolta un'attività di controllo da parte del professionista incaricato dagli amministratori dei palazzi soprastanti. Nel caso di mancato accordo tra le parti, dovrà essere onere delle stesse affidare la soluzione dei punti controversi ad un terzo "arbitro" ed i lavori potranno iniziare solo nel caso di valutazione favorevole di questo ultimo".
11.3. Alla luce della previsione di dettaglio, e tenendo in debita considerazione le richiamate coordinate giurisprudenziali, risulta che:
   a) non sussistono i presupposti per ritenere integrata una delle ipotesi eccezionali per le quali viene ammesso il rilascio condizionato del titolo (seppur subordinatamente alla permanenza del monitoraggio da parte del Comune, che, ad ogni modo, deve restare il titolare del procedimento autorizzatorio). Invero:
      a.1) non si ravvisa nessuna finalità di risparmio procedimentale, non essendo necessario, ai fini del completamento dell’istruttoria procedimentale, acquisire atti da altra amministrazione, con conseguente attivazione di altra fase procedimentale o di subprocedimento;
      a.2) non vi è neanche specifica necessità di conseguire effetti di economia procedimentale, essendo in realtà già stati acquisiti nel corso del procedimento, tenuto dal Comune, gli atti utili per ritenere satisfattivo l’approfondimento istruttorio (si vedano, al riguardo, i pareri favorevoli resi dai vari uffici, tra i quali, in particolare, quello dell’Ufficio geologico del Comune, nei quali non vengono indicate esigenze straordinarie che in ipotesi richiedono ulteriori adempimenti istruttori);
      a.3) l’aver condizionato la produzione degli effetti del permesso di costruire alla conclusione di un futuro accordo si risolve, per converso, in un ingiustificato aggravamento del procedimento, in antitesi ai principi di efficienza ed economicità ex art. 97 Cost. e art. 1 legge n. 241/1990;
   b) la prescrizione, nel caso di specie, subordina il permesso all’esecuzione di lavori da effettuarsi secondo modalità non determinate preventivamente (ipotesi al limite ammissibile, secondo quanto previsto da Cons. Stato, sez. IV, 25.06.2013, n. 3447), ma, al contrario, determinabili solo in un momento successivo.
Tale decisione, peraltro non risulta essere stata rimessa all’Amministrazione titolare del procedimento, in quanto viene attribuita allo stesso istante unitamente ad altri soggetti controinteressati, mediante la conclusione di un accordo tra essi, tuttavia ancora non esistente al momento dell’adozione del provvedimento concessorio.
Pertanto:
   b.1) l’Amministrazione sostanzialmente assegna il potere decisorio sulla concreta operatività del permesso a soggetti diversi da essa, finendo sostanzialmente per abdicare all’esercizio della funzione pubblica e, conseguentemente, per dismettere la titolarità del procedimento di cui è investita ex lege;
   b.2) l’efficacia del permesso risulta in tal modo permeata da incertezza, essendo subordinata alla conclusione di un accordo futuro (ed eventuale) avente ad oggetto le modalità esecutive dell’intervento;
   b.3) l’efficacia del permesso di costruire viene rimessa alla decisione, se non all’arbitrio, di soggetti terzi controinteressati, in quanto la conclusione dell’accordo dipende dal consenso dei proprietari confinanti in ordine alla fattibilità dell’intervento.
11.4. Conclusivamente, il Collegio riscontra che la produzione degli effetti del permesso impugnato risulta subordinata al verificarsi di una condizione, di carattere sospensivo, futura ed incerta, in quanto tale inammissibile nonché dimostrativa di una carente istruttoria procedimentale.
12. Le spese del grado seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo, tenuto conto dei parametri di cui al regolamento n. 55 del 2014 e di cui all’art. 26, comma 1, c.p.a. ricorrendone nella specie i presupposti applicativi (cfr. da ultimo Cons. Stato, Sez. IV, 24.05.2016, n. 2200; Cass. civ., Sez. VI, 02.11.2016, n. 22150).

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Non è possibile applicare la previsione di cui all’art. 16 della legge n. 689/1981 alle sanzioni pecuniarie irrogate ai sensi dell’art. 31, comma 4-bis, del D.P.R. n. 380/2001.
L’oggetto del contendere riguarda la possibilità di applicare la previsione di cui all’art. 16 della legge n. 689/1981 alle sanzioni pecuniarie irrogate ai sensi dell’art. 31, comma 4-bis, del D.P.R. n. 380/2001.
La questione va definita sulla base della natura (punitiva o ripristinatoria) riconosciuta alla sanzione di cui si controverte.
Se si aderisce alla tesi dei ricorrenti circa la natura punitiva della sanzione, si deve affermare che trova anche in questo caso applicazione l’art. 16 della legge n. 689/1981. Al contrario, se si ritiene che la sanzione presenta natura ripristinatoria, non si può operare alcuna riduzione dell’importo, perché ciò vanificherebbe la finalità prevista dal legislatore.
Ad avviso del Collegio questa seconda soluzione è preferibile.
Si condivide infatti quanto recentemente affermato in proposito dal TAR Napoli, sez. III, nella sentenza 28.08.2017 n. 4146, in cui si legge:
   - “la sanzione in questione è stata introdotta in sede di conversione del Decreto "Sblocca Italia" (D.L. 133/2014, convertito con modificazioni dalla L. 164/2014), allo scopo di tenere economicamente indenne l'Amministrazione comunale dalle spese di ripristino conseguenti alle ordinanze di demolizione non eseguite. La richiamata sanzione ha quindi lo scopo di fornire all'Amministrazione la provvista per procedere al ripristino, senza necessità di anticipare le relative somme, per poi rivalersi sul responsabile dell'abuso, semmai inutilmente nel caso di insolvenza dello stesso”;
   - “la sanzione pecuniaria ha lo scopo di tenere indenne l'amministrazione comunale dall'impegno economico derivante dall'abbattimento delle opere abusive. Non a caso, infatti, il comma 4-ter del menzionato art. 31 introduce un chiaro vincolo di destinazione stabilendo che: "I proventi delle sanzioni di cui al comma 4-bis spettano al comune e sono destinati esclusivamente alla demolizione e rimessione in pristino delle opere abusive e all'acquisizione e attrezzatura di aree destinate a verde pubblico."”.
La natura ripristinatoria della sanzione di cui si controverte esclude che la stessa possa essere assoggettata a riduzione, in applicazione dell’art. 16 della legge n. 689/1981.
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4) L’oggetto del contendere riguarda la possibilità di applicare la previsione di cui all’art. 16 della legge n. 689/1981 alle sanzioni pecuniarie irrogate ai sensi dell’art. 31, comma 4-bis, del D.P.R. n. 380/2001, possibilità negata dal Comune di Aramengo nel caso in esame, nonostante la richiesta in tal senso presentata dai ricorrenti.
4.1) Il citato art. 31 (“Interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali”) così dispone al comma 4-bis, in caso di inottemperanza all’ordine di demolizione: “L'autorità competente, constatata l'inottemperanza, irroga una sanzione amministrativa pecuniaria di importo compreso tra 2.000 euro e 20.000 euro, salva l'applicazione di altre misure e sanzioni previste da norme vigenti. La sanzione, in caso di abusi realizzati sulle aree e sugli edifici di cui al comma 2 dell'articolo 27, ivi comprese le aree soggette a rischio idrogeologico elevato o molto elevato, è sempre irrogata nella misura massima…”.
Nel caso in esame la sanzione è stata irrogata nella misura massima in quanto gli abusi sono stati realizzati dai ricorrenti in area in cui “gli elementi di pericolosità geomorfologica sono tali da impedirne l’utilizzo”.
A sua volta l’art. 16 della legge n. 689/1981 così dispone al primo comma: “E' ammesso il pagamento di una somma in misura ridotta pari alla terza parte del massimo della sanzione prevista per la violazione commessa, o, se più favorevole e qualora sia stabilito il minimo della sanzione edittale, pari al doppio del relativo importo oltre alle spese del procedimento, entro il termine di sessanta giorni dalla contestazione immediata o, se questa non vi è stata, dalla notificazione degli estremi della violazione”.
4.2) I ricorrenti sostengono:
   a) che l’istituto della riduzione della sanzione ha portata generale, come risulta dall’art. 12 della stessa legge n. 689/1981, secondo cui: “Le disposizioni di questo Capo si osservano, in quanto applicabili e salvo che non sia diversamente stabilito, per tutte le violazioni per le quali è prevista la sanzione amministrativa del pagamento di una somma di denaro, anche quando questa sanzione non è prevista in sostituzione di una sanzione penale…”; tale istituto è applicabile anche alle sanzioni pecuniarie in materia edilizia, non essendovi disposizioni in senso contrario, né incompatibilità, posto che tali sanzioni presentano natura punitiva (e non ripristinatoria) avendo finalità repressive e preventive; e ciò vale anche per la sanzione di cui all’art. 31, comma 4-bis, del D.P.R. n. 380/2001;
   b) che il diniego opposto dall’Amministrazione alla richiesta di riduzione della sanzione è comunque illegittimo perché totalmente privo di motivazione.
4.3) Come emerge dalle stesse censure formulate nel ricorso, la questione va definita sulla base della natura (punitiva o ripristinatoria) riconosciuta alla sanzione di cui si controverte.
Se si aderisce alla tesi dei ricorrenti circa la natura punitiva della sanzione, si deve affermare che trova anche in questo caso applicazione l’art. 16 della legge n. 689/1981. Al contrario, se si ritiene che la sanzione presenta natura ripristinatoria, non si può operare alcuna riduzione dell’importo, perché ciò vanificherebbe la finalità prevista dal legislatore.
4.4) Ad avviso del Collegio questa seconda soluzione è preferibile.
Si condivide infatti quanto recentemente affermato in proposito dal TAR Napoli, sez. III, nella sentenza 28.08.2017 n. 4146, in cui si legge:
   - “la sanzione in questione è stata introdotta in sede di conversione del Decreto "Sblocca Italia" (D.L. 133/2014, convertito con modificazioni dalla L. 164/2014), allo scopo di tenere economicamente indenne l'Amministrazione comunale dalle spese di ripristino conseguenti alle ordinanze di demolizione non eseguite. La richiamata sanzione ha quindi lo scopo di fornire all'Amministrazione la provvista per procedere al ripristino, senza necessità di anticipare le relative somme, per poi rivalersi sul responsabile dell'abuso, semmai inutilmente nel caso di insolvenza dello stesso”;
   - “la sanzione pecuniaria ha lo scopo di tenere indenne l'amministrazione comunale dall'impegno economico derivante dall'abbattimento delle opere abusive. Non a caso, infatti, il comma 4-ter del menzionato art. 31 introduce un chiaro vincolo di destinazione stabilendo che: "I proventi delle sanzioni di cui al comma 4-bis spettano al comune e sono destinati esclusivamente alla demolizione e rimessione in pristino delle opere abusive e all'acquisizione e attrezzatura di aree destinate a verde pubblico."”.
4.5) La natura ripristinatoria della sanzione di cui si controverte esclude che la stessa possa essere assoggettata a riduzione, in applicazione dell’art. 16 della legge n. 689/1981. Perciò il Comune di Aramengo ha legittimamente opposto un diniego alla richiesta in tal senso formulata dai ricorrenti, senza che fosse necessaria una particolare, più dettagliata motivazione.
5) In conclusione, le censure formulate nel ricorso risultano infondate e il ricorso stesso va respinto. Lo stesso vale per i motivi aggiunti, in cui sono formulate censure di illegittimità derivata (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 20.03.2018 n 336 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

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INCARICHI PROFESSIONALI: G.U. 26.04.2018 n. 96 "Regolamento recante modifiche al decreto 10.03.2014, n. 55, concernente la determinazione dei parametri per la liquidazione dei compensi per la professione forense, ai sensi dell’articolo 13, comma 6, della legge 31.12.2012, n. 247" (Ministero della Giustizia, decreto 08.03.2018 n. 37).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: G.U. 20.04.2018 n. 92 "Testo unico in materia di foreste e filiere forestali" (D.Lgs. 03.04.2018 n. 34).

APPALTI: G.U. 16.04.2018 n. 88 "Determinazione della tariffa di iscrizione all’albo dei componenti delle commissioni giudicatrici e relativi compensi" (Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, decreto 12.02.2018).

APPALTI: G.U. 16.04.2018 n. 88 "Determinazione dei limiti dei compensi del Collegio arbitrale" (Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, decreto 31.01.2018).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 15 del 12.04.2018 "Pubblicazione ai sensi dell’articolo 5 del regolamento regionale 21.01.2000, n. 1, dei nominativi e degli estremi dei provvedimenti di riconoscimento di tecnico competente in acustica ambientale alla data del 31.03.2018, in attuazione della legge 26.10.1995, n. 447 e del decreto legislativo 17.02.2017, n. 42" (comunicato regionale 06.04.2018 n. 45).

APPALTI: G.U. 10.04.2018 n. 83 "Decreto 18.01.2008, n. 40, concernente: «Modalità di attuazione dell’articolo 48-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29.09.1973, n. 602, recante disposizioni in materia di pagamenti da parte delle Pubbliche Amministrazioni» - Chiarimenti aggiuntivi" (Ministero dell'Economia e delle Finanza, Ragioneria Generale dello Stato, circolare 21.03.2018 n. 13/RGS).

APPALTI: G.U. 10.04.2018 n. 83 "Regolamento con cui si adottano gli schemi di contratti tipo per le garanzie fideiussorie previste dagli articoli 103, comma 9 e 104, comma 9, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50" (Ministero dello Sviluppo Economico, decreto 19.01.2018 n. 31).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto : Disposizioni in materia di opere o di costruzioni. Procedure per la gestione informatica delle pratiche sismiche ai sensi della L.R. 33/2015, artt. 2 e 3, c. 2 (Regione Lombardia, nota 20.04.2018 n. 3717 di prot.).

APPALTI: Oggetto: Documento di gara unico europeo - DGUE - solo in formato elettronico (ANCE di Bergamo, circolare 20.04.2018 n. 114).

APPALTI: Oggetto: Pubblicato il decreto ministeriale riguardante gli schemi delle garanzie fideiussorie per gli appalti pubblici (ANCE di Bergamo, circolare 20.04.2018 n. 112).

EDILIZIA PRIVATA: OGGETTO: Interoperabilità fra Sportello Unico per le Attività Produttive e Registro delle Imprese – nuove modalità di raccordo e scambio informativo per la trasmissione degli atti e dei documenti alla Camera di Commercio (CCIAA di Bergamo, nota 19.04.2018 n. 20537 di prot.).

ATTI AMMINISTRATIVI: Attestazione di conformità della copia informatica di documenti analogici. Nota congiunta relativa all’interpretazione dell’art. 22, co. 2, d.lgs. 07.03.2005, n. 82 (Codice dell’Amministrazione Digitale) a seguito delle modifiche apportate con il d.lgs. 13.12.2017 n. 217 (Segretariato Generale della Giustizia Amministrativa, nota 10.04.2018).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Prime indicazioni per il coordinamento dei procedimenti sismico ed edilizio. Chiarimenti sull'entrata in vigore nelle nuove norme tecniche per le costruzioni (Regione Emilia Romagna, nota 30.03.2018 n. 226483 di prot.).

APPALTI: Oggetto: sentenza Corte Costituzionale n. 254 del 06.12.2017 – giudizio di legittimità costituzionale in via incidentale – art. 29, comma 2, D.Lgs. n. 276/2013 (Ispettorato Nazionale del Lavoro, circolare 29.03.2018 n. 6/2018).

CORTE DEI CONTI

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: La liquidabilità degli incentivi tecnici di cui all’art. 113 del d.lgs. 50/2016:
   ● è subordinata all’adozione da parte dell’Ente del previsto regolamento,
   ● che può disporre anche la ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche espletate dopo l’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici e prima dell’adozione del regolamento stesso, utilizzando le somme già accantonate allo scopo nel quadro economico riguardante la singola opera,
   ● nonché criteri di quantificazione dei predetti incentivi -quale quella che tenga conto del ribasso d’asta conseguente all’aggiudicazione– che ne determinino un importo inferiore rispetto al tetto massimo legislativamente previsto.
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Il Sindaco del Comune di Nerviano (MI) chiede a questa Sezione di esprimere un parere in merito alla liquidabilità degli incentivi tecnici di cui all’art. 113 del d.lgs. 50/2016. In particolare, si chiede di sapere:
   1) se sia legittima la corresponsione degli incentivi di progettazione ai dipendenti dell’ufficio tecnico pur in assenza di regolamentazione aggiornata al nuovo codice degli appalti;
   2) se sia corretto attribuire efficacia retroattiva fin dal 2016 al regolamento che è in corso di predisposizione da parte del predetto responsabile;
   3) se sia possibile liquidare gli incentivi calcolati non sull’importo a base d’asta, ma con il ribasso d’asta conseguente all’aggiudicazione, determinati nel modo esplicitato in premesse nel periodo da aprile 2016 ad oggi.
...
2.1. Venendo al merito della richiesta di parere formulata, analoghe questioni interpretative sono state già affrontate di recente da questa Sezione, con valutazioni che non possono che confermarsi anche in questa sede.
2.2. In merito al quesito di cui al numero 1), nel parere 07.11.2017 n. 305, dopo aver ricordato che «la disciplina sugli incentivi tecnici prevista dal citato art. 113, comma 2, del nuovo codice dei contratti pubblici si applica alle procedure bandite successivamente all’entrata in vigore dello stesso, come fatto palese dall’art. 216, comma 1», ha affermato che «l’adozione del regolamento di cui al successivo comma 3 rimane “una condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo. Ciò, evidentemente, perché esso è destinato ad individuare le modalità ed i criteri della ripartizione, oltre alla percentuale, che comunque non può superare il tetto massimo fissato dalla legge” (Sezione regionale di controllo per il Veneto, parere 07.09.2016 n. 353)».
2.3. In riferimento al quesito sub 2), nella medesima deliberazione si è già ricordato che «non può aversi ripartizione del fondo tra gli aventi diritto se non dopo l’adozione del prescritto regolamento. Il che tuttavia non impedisce che quest’ultimo possa disporre anche la ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche espletate dopo l’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici e prima dell’adozione del regolamento stesso, utilizzando le somme già accantonate allo scopo nel quadro economico riguardante la singola opera (Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 09.06.2017 n. 185; Sezione regionale di controllo per il Veneto, parere 07.09.2016 n. 353)».
2.4. Infine, per quanto riguarda l’ultimo quesito, basti ricordare che il più volte richiamato art. 113, comma 2, del nuovo codice dei contratti pubblici pone, per gli incentivi in analisi, un tetto massimo pari al 2 per cento dell'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara.
Fatto salvo il rispetto di tale limite quantitativo, ben può l’Ente individuare, nell’esercizio del proprio autonomo potere regolamentare, una base di quantificazione –quale quella che tenga conto del ribasso d’asta conseguente all’aggiudicazione– che determini un importo inferiore dei predetti incentivi. Ciò in quanto, come chiarito già da questa Sezione (parere 09.06.2017 n. 185), «solo il regolamento, nella sistematica della legge è destinato ad individuare le modalità ed i criteri della ripartizione, oltre alla percentuale, che comunque non può superare il tetto massimo fissato dalla legge».
P.Q.M.
la Corte dei conti –Sezione regionale di controllo per la Regione Lombardia– ritiene che la liquidabilità degli incentivi tecnici di cui all’art. 113 del d.lgs. 50/2016 è subordinata all’adozione da parte dell’Ente del previsto regolamento, che può disporre anche la ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche espletate dopo l’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici e prima dell’adozione del regolamento stesso, utilizzando le somme già accantonate allo scopo nel quadro economico riguardante la singola opera, nonché criteri di quantificazione dei predetti incentivi -quale quella che tenga conto del ribasso d’asta conseguente all’aggiudicazione– che ne determinino un importo inferiore rispetto al tetto massimo legislativamente previsto (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 21.03.2018 n. 93).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

APPALTI: P. Malanetto, La disciplina speciale dei contratti pubblici: procedure di affidamento, contratto ed esecuzione del rapporto tra diritto civile e diritto amministrativo. Problematiche attuali (18.04.2018 - tratto da www.giustizia-amministrativa.it).
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Sommario: 1. Inquadramento generale. Il diritto processuale dell’evidenza pubblica nella cornice del diritto eurounitario; problemi di armonizzazione. 2. La responsabilità precontrattuale dell’amministrazione nell’ambito dell’evidenza pubblica. 2.1 La responsabilità precontrattuale nei contratti attivi dell’amministrazione. 2.2 La responsabilità dell’amministrazione nei confronti dei soggetti che vantavano interesse al mantenimento di una aggiudicazione illegittima. 2.3 La responsabilità dell’amministrazione in ipotesi di affidamenti diretti intervenuti in radicale violazione dell’evidenza pubblica. 2.4 La responsabilità precontrattuale del privato nei confronti della pubblica amministrazione. 3. La tutela del privato avverso il silenzio serbato dall’amministrazione tra l’aggiudicazione e la stipulazione del contratto. 4. L’inefficacia del contratto. 5. Epifanie dell’evidenza pubblica nella fase di esecuzione del contratto.

APPALTI: H. Simonetti, Il nuovo quadro normativo dei contratti pubblici. La dialettica tra diritto euro-unitario e nazionale, linee generali e singole tipologie (17.04.2018 - tratto da www.giustizia-amministrativa.it).
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Sommario: 1. Introduzione: una vicenda unitaria con al centro il contratto. 2. Il quadro normativo: il sistema della contabilità di stato. 3. segue. Le fonti del diritto europeo: le prime direttive. 4. Le ultime direttive del 2014 e il nuovo codice dei contratti e delle concessioni. 5. Ancora sul quadro normativo: tra modelli meccanici e negoziazioni. 6. Natura e tipologie degli appalti pubblici. 7. Tra regole e principi. 8. Le linee guida dell’ANAC.

APPALTI: R. Caponigro, Le prime criticità nell’applicazione del nuovo codice dei contratti pubblici da parte della giurisprudenza amministrativa (17.04.2018 - tratto da www.giustizia-amministrativa.it).
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Sommario: 1. Il “bene della vita” nell’appalto pubblico – 2. La ratio dell’evidenza pubblica – 3. L’onere di immediata impugnazione delle ammissioni – 4. La tutela della concorrenza e delle piccole e medie imprese – 5. La partecipazione alla gara di imprese controllate o collegate - 6. Note conclusive.

CONSIGLIERI COMUNALI - ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: D. Perrotta, Il danno all’immagine della pubblica amministrazione, tra tendenze giurisprudenziali (espansive), scelte del legislatore (restrittive) e il nuovo codice di giustizia contabile (11.04.2018 - tratto da www.federalismi.it).
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Sommario: 1. Premessa; 2. Tra l’essere e l’avere: la configurazione del problema teorico dell’individuazione della categoria dei diritti della personalità e dei relativi mezzi di tutela; 3. Il danno all’immagine della p.a. e l’evoluzione del la fattispecie di danno: dalla polverizzazione in species al recupero dell’unitarietà del genus del danno non patrimoniale; 4. Gli elementi strutturali del la fattispecie lesiva del danno all’immagine della p.a.: l’ambito soggettivo, le con dotte imputabili, il criterio di imputazione, il nesso di causalità e il clamor fori; 5. Il progressivo affermarsi della giurisdizione contabile e l’intervento “restrittivo” del legislatore nel 2009; 6. Le reazioni del giudice dei conti alla decisione della Consulta del 2010, tra interpretazione restrittiva ed estensiva; 7. L’intervento nomofilattico del giudice dei conti del 2015: genesi e contenuti; 8. Il nuovo codice di giustizia contabile del 2016 e la “riespansione” della competenza della Corte dei conti; 9. La determinazione del quantum del danno all’immagine: parametri utilizzati in sede pretoria, esercizio del potere riduttivo e l’intervento del legislatore nel 2012; 10. Osservazioni conclusive.

ATTI AMMINISTRATIVI: M. Allena, La facoltatività dell’instaurazione del procedimento di annullamento d’ufficio: un “fossile vivente” nell’evoluzione dell’ordinamento amministrativo (11.04.2018 - tratto da www.federalismi.it).
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Sommario: 1. Premessa e delimitazione del campo di indagine. – 2. La doverosità del procedere nei procedimenti d’ufficio: la non necessità, ma non anche irrilevanza, della denuncia di parte. – 3. L’evoluzione della giurisprudenza nei procedimenti d’ufficio: la ricerca di una posizione differenziata meritevole di tutela in capo al denunciante. – 4. I limiti tradizionalmente opposti alla ammissibilità dell’azione contro il silenzio inadempimento in materia di annullamento d’ufficio: considerazioni critiche. – 5. Conclusioni: l’annullamento d’ufficio da misura di autotutela a strumento di “tutela”.

ATTI AMMINISTRATIVI: S. Bucello, Riflessioni a margine della sentenza del Consiglio di Stato n. 5044/2016 per un corretto inquadramento della conferenza di servizi semplificata (11.04.2018 - tratto da www.federalismi.it).
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Sommario: 1. La rinnovata centralità della sentenza n. 5044/2016 del Consiglio di Stato ai fini dell’indagine sulla natura della conferenza di servizi. 2. La conferenza di servizi quale modulo procedimentale. 3. Il valore della contestualità: l’inammissibilità del dissenso imperfetto. 4. Conclusioni: l’inquadramento della conferenza semplificata.

APPALTI: M. Lipari, La regolazione flessibile dei contratti pubblici e le linee guida dell’ANAC nei settori speciali (11.04.2018 - tratto da www.giustizia-amministrativa.it).
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Sommario. - 1. Il sistema delle fonti nel mercato dei contratti pubblici e la regolazione flessibile. L’estensione dei poteri dell’ANAC ai settori speciali. - 2. L’autonomia normativa e organizzativa delle stazioni appaltanti operanti nei settori speciali. La compatibilità con il potere di regolazione dell’ANAC. - 3. La puntuale indicazione delle disposizioni applicabili ai settori speciali e il ruolo della regolazione flessibile. - 4. L’esercizio concreto dei poteri di regolazione flessibile. La scarsa incidenza quantitativa e qualitativa delle linee guida nei settori speciali. - 5. L’esperienza concreta dei bandi tipo. L’inapplicabilità diretta ai settori speciali e l’esortazione non vincolante dell’ANAC alla loro osservanza spontanea. - 6. L’oggettiva assenza di rilievo della regolazione flessibile nei settori speciali e le sue possibili ragioni. Le criticità degli strumenti innovativi previsti dal codice. - 7. La flessibilità nelle direttive del 2014: la duttilità degli istituti, la discrezionalità delle singole stazioni appaltanti e la chiarezza delle norme primarie. - 8. I principi della regolazione flessibile affermati dalla legge n. 16/2016. - 9. Dalla regolamentazione alla regolazione flessibile: le previsioni del codice n. 50/2016. - 10. Le regole generali riguardanti il procedimento di formazione della regolazione flessibile. La pubblicazione. - 11. L’ipotesi tipica dei bandi-tipo: la vincolatività condizionata delle prescrizioni stabilite dall’ANAC. - 12. Le linee guida nel sistema della regolazione flessibile: La riscontrata assenza di un modello unitario. Le principali ipotesi di classificazione e di qualificazione giuridica. - 13. Le LG approvate con decreto ministeriale. La loro natura regolamentare e le criticità aperte. La nozione sostanziale di “linee guida”. - 14. La tecnica linguistica di espressione delle linee guida: la Flessibilità e il carattere “aperto” della prescrizione. La struttura “discorsiva” della statuizione: la sua persuasività e la maggiore chiarezza analitica. - 15. La natura regolamentare delle linee guida vincolanti. L’efficacia delle linee guida non vincolanti. - 16. La natura giuridica delle linee guida in materia di affidamenti sottosoglia. - 17. Il ruolo effettivo della nozione di regolazione flessibile nel sistema delle fonti. - 18. La flessibilità delle regolazione in senso “diacronico” e l’adattabilità sincronica alle mutevoli circostanze. - 19. La flessibilità dei poteri dell’ANAC e il rispetto dell’autonomia normativa delle regioni, delle amministrazioni e delle stazioni appaltanti. I limiti costituzionali dell’art. 117. Il rapporto dell’ANAC con il Governo. - 20. Flessibilità e intensità del sindacato giurisdizionale. Il problema specifico delle linee guida non vincolanti. - 21. Un possibile ripensamento della espansione della regolamentazione flessibile: il ritorno alla tecnica normativa tradizionale?

APPALTI: M. Terrei, L’indagine di mercato nelle Linee Guida ANAC n. 4. Tra aggiornamenti, semplificazione e nuovi obblighi.
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SOMMARIO: 1 Premessa; 2) L’indagine di mercato nel “vecchio” Codice dei Contratti d.lgs. 163/2006; 3) Il nuovo Codice dei Contratti d.lgs. 50/2016; 4) Principi generali e comuni; 4.1) La Direttiva 2014/24/UE; 4.2) Linee Guida non vincolanti; 4.3) La motivazione; 4.4) Il ricorso alle procedure ordinarie; 5); La Procedura; 5.1) La determina a contrarre; 5.2) L’avviso e la pubblicità; 5.3) Modalità di selezione dei concorrenti da invitare; 5.3.1) L’invito dell’operatore uscente; 6) Indagine di mercato vs consultazione preliminare; 7) Osservazioni conclusive (09.04.2018 - tratto da www.ambientediritto.it).

APPALTI: V. Ferrara, Informativa antimafia, analisi delle svolte giurisprudenziali alla luce delle modifiche normative (De Iustitia n. 1/2018 - tratto da www.deiustitia.it).
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SOMMARIO: 1. Analisi normativa della informativa antimafia: fonti, ratio e disciplina. 2. Modifiche dell’istituto. 3. La delimitazione dell’ambito discrezionale della P.A.: i poteri della Prefettura. 3.1. Segue. I doveri della Stazione Appaltante. 4. Profili processuali: giurisdizione, competenza e rischio di contrasto tra giudicati. 4.1. Recesso dal contratto a seguito di informativa antimafia ed applicabilità o meno della riduzione a metà dei termini. 5. Conclusioni.

ENTI LOCALI: A. Palma, La questione della benedizione pasquale nelle scuole pubbliche dopo la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, 27.03.2017 n. 1388 (De Iustitia n. 1/2018 - tratto da www.deiustitia.it).
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SOMMARIO: 1. Considerazioni introduttive sul diritto di libertà religiosa e sulla recente questione dell’ammissibilità delle benedizioni pasquali negli istituti scolastici pubblici. 2. L’ammissibilità delle attività e delle iniziative di carattere religioso nella giurisprudenza del TAR dell’Umbria del 2005. 3. La diversa ricostruzione del Tar dell’Emilia Romagna del 2016 attraverso l’interpretazione del principio di laicità come limite assoluto e invalicabile alla libertà religiosa e alla stessa autonomia scolastica. 4. Attività di culto, libertà religiosa e scuola laica nella recente giurisprudenza del Consiglio di Stato. 5. Considerazioni conclusive.

QUESITI & PARERI

ENTI LOCALI: Le app per i cittadini.
DOMANDA:
Il nostro Ente ha acquistato una applicazione per smartphone e tablet (APP) per favorire canali informativi nei confronti della cittadinanza.
Questa APP permette anche l’invio di segnalazioni da parte dei cittadini che possono riguardare diversi ambiti tra cui la mancanza di illuminazioni, presenza di buche, mancata raccolta di rifiuti, ecc.. Tali segnalazioni si generano tramite invio di mail agli uffici comunali.
Ci chiediamo quale sia il valore legale di tali comunicazioni ed in particolare se le stesse debbano essere acquisite al protocollo generale oppure se è possibile configurarle come mere “segnalazioni informali”.
RISPOSTA:
La principale questione sottesa al quesito posto concerne la corretta qualificazione di alcune comunicazioni che pervengono al Comune da parte dei cittadini. In particolare, si tratta di valutare quale sia la natura e il valore di tali comunicazioni e se le stesse debbano essere acquisite al protocollo generale oppure se sia possibile configurarle come mere “segnalazioni informali”.
Il Comune, infatti, ha acquistato un’applicazione per smartphone e tablet, al fine di favorire canali informativi nei confronti della cittadinanza che permette l’invio di segnalazioni tramite mail agli uffici comunali da parte dei cittadini. Sulla base delle informazioni fornite, sembra che tali segnalazioni possano riguardare diversi ambiti (gli esempi proposti sono di segnalazioni relative alla mancanza di illuminazione, alla presenza di buche, alla mancata raccolta di rifiuti, ecc.).
Ebbene, in via generale, si ritiene che non sussista una soluzione univoca rispetto al quesito posto poiché il valore legale delle comunicazioni e l’eventuale necessità di protocollazione risultano legate, non tanto alla forma mediante la quale pervengono all'amministrazione, quanto al contenuto delle stesse e alla modalità con cui il Comune decide di darvi seguito.
In proposito, l’art. 53, comma 5, DPR n. 445/2000 prevede che "Sono oggetto di registrazione obbligatoria i documenti ricevuti e spediti dall'amministrazione e tutti i documenti informatici. Ne sono esclusi le gazzette ufficiali, i bollettini ufficiali e i notiziari della pubblica amministrazione, le note di ricezione delle circolari e altre disposizioni, i materiali statistici, gli atti preparatori interni, i giornali, le riviste, i libri, i materiali pubblicitari, gli inviti a manifestazioni e tutti i documenti già soggetti a registrazione particolare dell'amministrazione".
Di conseguenza, le comunicazioni potranno essere trattate come mere segnalazioni informali o come formali istanze/comunicazioni a seconda del contenuto, delle richieste rivolte all'amministrazione, della sussistenza o meno di un conseguente obbligo di attivarsi della stessa. In altre parole, alla luce di come verranno di volta in volta qualificate le comunicazioni, il Comune valuterà l’opportunità o meno della loro protocollazione. Com’è noto, d’altra parte, il protocollo è un servizio obbligatorio negli Enti pubblici che ha la funzione di gestire, sia in entrata che in uscita dall'organizzazione, tutte le scritture e documenti.
È uno strumento dal duplice valore, giuridico-probatorio e gestionale. Sotto il primo profilo, sul registro di protocollo vengono trascritti progressivamente i documenti e gli atti in entrata e in uscita di un ufficio pubblico, attribuendo certezza ai momenti di arrivo/spedizione degli stessi; il valore gestionale, invece, è determinato dall’attività di classificazione del documento che consente il suo inserimento nel contesto del procedimento. Alla luce di quanto appena esposto, non si ritiene necessario protocollare delle mere segnalazioni informali mentre la protocollazione risulta fondamentale in altri casi.
Fermo restando quanto appena esposto, è noto, comunque, che le istanze e le dichiarazioni presentate alle pubbliche amministrazioni e ai gestori di pubblici servizi per via telematica sono valide se rispettano le modalità e i crismi previsti dall’art. 65 D.Lgs. n. 82/2005 (CAD). Si consiglia, pertanto, i verificare anche il rispetto del sistema da voi utilizzato della disciplina di cui al comma 1, art. 65, CAD (link a www.ancirisponde.ancitel.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Ferie non godute.
Domanda
Mi potete dare delucidazioni in merito al possibile pagamento delle ferie non godute? Quando è ancora possibile? Se il dipendente fa ricorso e vince, di chi è la responsabilità?
Risposta
Il d.l. 95/2012, nell’ottica di contenere la spesa pubblica, ha introdotto il divieto di monetizzazione delle ferie.
Il legislatore lo descrive in maniera più appropriata declinandolo, in primis, attraverso l’obbligo di fruizione delle ferie nel rispetto delle indicazioni contrattuali di ciascun ordinamento e la conseguente impossibilità di dare luogo alla corresponsione di un trattamento economico sostitutivo, trattandosi di diritto inderogabile, finalizzato a reintegrare le energie psico-fisiche.
Nell’àmbito del lavoro pubblico, le ferie e i riposi vanno obbligatoriamente goduti secondo le previsioni dei rispettivi ordinamenti, e l’affermazione del legislatore per la quale si possano corrispondere «in nessun caso» trattamenti economici sostitutivi va correttamente interpretata secondo il principio dell’irrilevanza dell’imputabilità della causa al lavoratore.
La nuova disciplina contrattuale contenuta all’art. 28 ribadisce l’irrinunciabilità alle ferie e ne viete espressamente la monetizzazione.
È il dirigente a dover rispondere della corretta applicazioni delle disposizioni contrattuali, di tal ciò, ove il dipendente non le chieda, l’ente le pianifica, fino ad ordinarle, al fine di garantirne la fruizione nei termini previsti dalle disposizioni contrattuali.
Le ferie non fruite sono monetizzabili all’atto della cessazione solo nei casi in cui l’impossibilità di fruire delle stesse non è imputabile o riconducibile al dipendente come nelle ipotesi di decesso, malattia, infortunio, risoluzione del rapporto di lavoro per inidoneità fisica permanente e assoluta, congedo obbligatorio per maternità o paternità.
La violazione del divieto, oltre a comportare il recupero delle somme indebitamente erogate, è fonte di responsabilità disciplinare e amministrativa per il dirigente responsabile.
I ricorsi dei lavoratori che non si sono visti monetizzare le ferie non godute hanno condotto i giudici di legittimità ad affermare che dal mancato godimento delle ferie deriva il diritto del lavoratore al pagamento dell’indennità sostitutiva, che ha natura retributiva, salvo che il datore di lavoro dimostri di avere offerto un adeguato tempo per il godimento delle ferie, di cui il lavoratore non abbia usufruito (26.04.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Pubblicazione dati sezione Bandi di Concorso.
Domanda
Che cosa si pubblica esattamente nella sotto sezione BANDI DI CONCORSO di Amministrazione Trasparente? Il nostro ente pubblica già tutto all’albo pretorio online. Non si può eliminare la duplicazione?
Risposta
Il decreto legislativo 25.05.2016, n. 97, che ha notevolmente modificato il Decreto Trasparenza (d.lgs. 14.03.2013, n. 33), ha avuto ripercussioni anche sull’articolo che dispone gli obblighi di pubblicazione relativi ai bandi di concorso (articolo 19).
Da un lato, è stata introdotta una semplificazione: è stato rimosso l’obbligo di pubblicazione dell’elenco dei bandi di concorso espletati nel corso dell’ultimo triennio, con l’indicazione –per ciascuno di essi– del numero degli assunti e delle spese sostenute dall’ente per il concorso bandito (compenso commissari esterni; eventuale affitto locali; materiali e attrezzature). Tutto ciò, oggi, non è più soggetto ad obbligo di pubblicazione. E in questo caso, le informazioni e i dati, inseriti fino al 23.12.2016 –data di applicazione del d.lgs. 97/2016– vanno comunque mantenuti.
Dall’altro lato, è stato, invece, introdotto l’obbligo di pubblicare i criteri di valutazione della commissione (contenuti, in genere, nel regolamento dei concorsi e nei verbali della commissione) e le tracce delle prove scritte, ovviamente dal momento della conclusione della procedura di concorso, in aggiunta alla pubblicazione dell’elenco dei bandi in corso, da mantenere costantemente e tempestivamente aggiornato.
Va ricordato che l’obbligo non riguarda solo i bandi di concorso pubblico, ma anche le procedure di mobilità in entrata, ex articolo 30, comma 1 e comma 2-bis, del d.lgs. 165/2001, nonché le procedure selettive per le assunzioni a tempo determinato.
Pertanto, da tutto ciò discende che le pubblicazioni effettuate all’albo pretorio online (deliberazione, determinazioni dirigenziali, bandi, avvisi e comunicazioni inerenti la procedura concorsuale) non sono le medesime richieste dal decreto trasparenza. Si aggiunge, infine, che le pubblicazioni dei bandi su albo pretorio online e quelle su Amministrazione trasparente > Bandi di concorso, devono essere effettuate nel medesimo giorno, senza dare adito a possibili contenziosi circa il rispetto dei termini per la presentazione delle relative domande (24.04.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Gestione ribassi d’asta.
Domanda
L’ufficio tecnico comunale ha indetto una gara al termine dell’anno scorso, dalla quale abbiamo ottenuto un forte ribasso d’asta che ora vorremmo destinare ad un’opera complementare.
Dopo aver riportato con il riaccertamento ordinario la spesa sull’anno in corso finanziandola con l’FPV, ora come devo gestire contabilmente la partita?
Risposta
Il Principio Contabile Applicato concernente la Contabilità Finanziaria (allegato 4/2 al d.lgs. 118/2011), al punto 5.4, chiarisce come procedere alla contabilizzazione delle opere pubbliche a seguito dell’indizione di una gara.
In particolare, quanto alla previsione relativa ai ribassi d’asta, si evidenzia che lo stesso è stato modificato dall’art. 6-ter del d.l. 91/2017.
Nella formulazione attuale è previsto: “A seguito dell’aggiudicazione definitiva della gara, le spese contenute nel quadro economico dell’opera prenotate, ancorché’ non impegnate, continuano ad essere finanziate dal fondo pluriennale vincolato, mentre gli eventuali ribassi di asta costituiscono economie di bilancio e confluiscono nella quota vincolata del risultato di amministrazione se entro il secondo esercizio successivo all’aggiudicazione non sia intervenuta formale rideterminazione del quadro economico progettuale da parte dell’organo competente che incrementa le spese del quadro economico dell’opera stessa finanziandole con le economie registrate in sede di aggiudicazione e l’ente interessato rispetti i vincoli di bilancio definiti dalla legge 24.12.2012, n. 243. Quando l’opera è completata, o prima, in caso di svincolo da parte del Responsabile Unico del Progetto, le spese previste nel quadro economico dell’opera e non impegnate costituiscono economie di bilancio e confluiscono nel risultato di amministrazione coerente con la natura dei finanziamenti”.
Pertanto –ipotizzando che il Comune abbia rispettato i vincoli di finanza pubblica previsti dalla normativa sul Pareggio di Bilancio per l’anno 2017 (diversamente all’aggiudicazione l’importo dell’economia deve confluire in avanzo)– se l’Ente ha spostato con il riaccertamento ordinario la spesa sull’anno 2018 finanziandola con l’FPV, potrà ora mantenere prenotato l’FPV in entrata (ricordiamo infatti che l’FPV non si accerta/impegna ma si prenota) col quale continuare a finanziare una prenotazione di impegno pari all’importo dei ribassi d’asta fino all’anno 2020 (“secondo esercizio successivo all’aggiudicazione”).
Fino a tale anno potrà quindi:
   1. procedere alla formale rideterminazione del quadro economico progettuale inserendo l’opera complementare
   2. una volta aggiudicata anche di quest’ultima, trasformare la prenotazione di impegno in impegno (continuando, a quel punto, a finanziarla con l’FPV in entrata fino al suo completamento).
Ovviamente se ciò dovesse avvenire nel 2019 o nel 2020, con variazione di esigibilità o nei riaccertamenti ordinari che si renderanno necessari si dovrà provvedere a reimputare tale spesa all’anno in cui si prevede di realizzarla (23.04.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Permessi 104 a ore.
Domanda
I permessi ex art. 33, l.104/1992, per assistere un familiare disabile, possono essere fruiti sia a giorni che ad ore, nell’arco dello stesso mese?
Risposta
I tre giorni retribuiti al mese, finalizzati a dare tutela alla grave disabilità, trovano disciplina sia nella legge che nel contratto. La legge 104/1992 detta la precisa disciplina dell’istituto e ne indica i presupposti giustificativi, quantificando il permesso in tre giorni, su base mensile.
È il contratto collettivo, poi, che introduce la frazionabilità degli stessi. Lo fa all’art. 19, comma 6, del CCNL del 06.07.1995. Questa norma verrà disapplicata dal nuovo contratto e verrà sostituita dal nuovo articolo 33. La nuova disciplina, in verità, non porta con sé alcuna novità di rilievo, rimanendo invariata la formulazione letterale della stessa.
Il contratto prevedeva e così sarà anche per il futuro, che i permessi a giorni della Legge 104/1992, possano essere utilizzati anche ad ore, nel limite massimo delle 18 ore mensili.
Si tratta di capire come gestire due contatori che agiscono con due unità di misura diversa: l’uno con i giorni, l’altro con le ore.
Vale la pena osservare che non c’è una norma che legittima la pretesa di un datore di lavoro di chiedere al dipendente una modalità univoca di fruizione del permesso su base mensile: a giorni, oppure ad ore.
Le difficoltà del corretto computo dei giorni e delle ore, non legittimano una limitazione all’esercizio del diritto, di questa natura.
L’Aran, in molte occasioni, ha fornito gli strumenti per operare una corretta quantificazione del permesso, ove fruito in modo misto su base mensile.
Innumerevoli pareri dell’Agenzia ci confermano che il dipendente può fruire nello stesso mese sia dei permessi orari che dei permessi giornalieri.
Nel caso di fruizione mista su base mensile, per ogni periodo di 6 ore di permesso, va computata la corrispondente riduzione di una giornata di permesso e, coerentemente, solo un residuo non inferiore alle 6 ore (dal monte ore complessivo delle 18) può comportare la fruizione di un intero giorno di permesso, questo, anche nel caso in cui la richiesta sia fatta per una giornata in cui il debito orario è di 9 ore (19.04.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Codice CPV.
Domanda
È necessario individuare il codice CPV anche per le gare di importo inferiore ad € 40.000? Dove sono pubblicati i codici CPV da utilizzare nelle procedure di gara?
Risposta
Come si legge nella Giuda al Vocabolario Comune degli Appalti elaborata dalla Commissione Europa, il CPV (Common Procurement Vocabulary), è un codice numerico che mira a standardizzare, mediante un unico sistema di classificazione, gli appalti pubblici, offrendo così uno strumento adeguato ai potenziali utenti, (amministrazioni aggiudicatrici ed operatori), in ordine alla corretta individuazione dell’oggetto dell’affidamento.
Il Vocabolario comune per gli appalti in vigore è quello adottato dal regolamento CE n. 213/2008, scaricabile in formato pdf. accedendo al link https://simap.ted.europa.eu/it/web/simap/cpv.
La Stazione appaltante dovrà individuare il codice, o i codici nel caso di prestazioni principali e secondarie, più aderenti possibili alle prestazioni che si intendono acquisire.
La corretta individuazione del codice CPV è dunque fondamentale per consentire, in particolare, l’attuazione dell’accesso alle informazioni, nonché l’attività di controllo e monitoraggio in forma semplificata.
Si ritiene opportuno individuare il codice anche per le gare di importo inferiore ad € 40.000, in particolare quando vengono utilizzate delle procedure telematiche di acquisto.
Lo stesso sistema Mepa, ad esempio, individua le prestazioni che possono essere oggetto di procedura di acquisto nell’ambito della categoria di abilitazione di cui al corrispondente capitolato tecnico, mediante l’elencazione dei codici CPV (cfr. Allegati al capitolato d’oneri).
Nel caso specifico del Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione il CPV consente di verificare effettivamente se il bene o il servizio di cui ho la necessità è acquistabile sulla piattaforma telematica, e quindi di rispettare la normativa sulla spending, la cui violazione comporta procedimento disciplinare, responsabilità erariale, nullità del contratto (18.04.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Nuovo GDPR (General Data Protection Regulation) e informative privacy.
Domanda
È vero che con l’entrata in vigore del GDPR 679/2016, dovremo cambiare tutte le informative privacy, ex art. 13 d.lgs. 196/2003, che si trovano sui nostri stampati e modulistica varia?
Risposta
Come previsto dall’art. 99 del Regolamento Europeo il materia di privacy n. 679/2016, lo stesso è in vigore dal 25.05.2016 e si applica –dispiegando tutti i suoi effetti– dal 25.05.2018, cioè esattamente due anni dopo.
Chiarito ciò, alla domanda può essere data risposta affermativa, nel senso che le informative privacy, con il nuovo regolamento, sono previste nell’art. 13 e riguardano le “Informazioni da fornire qualora i dati personali siano raccolti presso l’interessato”, che è la casistica più praticata negli enti locali. Per ulteriore approfondimento è consigliabile studiarsi tutto il Capo III del regolamento (artt. da 12 a 23), rubricato “Diritti dell’interessato”.
Nelle nuove informative, oltre che i riferimenti normativi del regolamento, andranno inseriti:
   a) l’identità e i dati di contatto del titolare del trattamento e, ove applicabile, del suo rappresentante (responsabile del trattamento);
   b) i dati di contatto del responsabile della protezione dei dati (figura nuova non prevista dalla legislazione nazionale precedente – d.lgs. 196/2003);
   c) le finalità del trattamento cui sono destinati i dati personali nonché la base giuridica del trattamento;
   d) gli eventuali destinatari o le eventuali categorie di destinatari dei dati personali.
Le altre informazioni che dovranno essere inserite nelle informative sono:
   a) il periodo di conservazione dei dati personali oppure, se non è possibile, i criteri utilizzati per determinare tale periodo;
   b) l’esistenza del diritto dell’interessato di chiedere al titolare del trattamento l’accesso ai dati personali e la rettifica o la cancellazione degli stessi o la limitazione del trattamento che lo riguardano o di opporsi al loro trattamento, oltre al diritto alla portabilità dei dati.
Sull’argomento –quanto mai importante, per tutte le P.A. in vista della imminente scadenza del 25.05.2018– sarebbe fortemente auspicabile l’emanazione di apposite Linee Guida da parte del Garante per la protezione dei dati personali italiano (Garante Privacy). Tale facoltà è espressamente prevista dall’art. 13, comma 3, lettera d), della legge 25.10.2017, n. 163. Disposizione normativa con la quale il Governo è stato delegato ad emanare uno o più decreti legislativi di attuazione.
Il Governo attualmente in carica, ha approvato, in esame preliminare, nella seduta del Consiglio dei Ministri del 21.03.2018, le “Disposizioni per l’adeguamento della normativa nazionale alle disposizioni del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 27.04.2016, relativo alla protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati, e che abroga la direttiva 95/46/CE (Regolamento generale sulla protezione dei dati)”. Il testo del provvedimento, ad oggi, non è ancora disponibile (17.04.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Trasformazione tempo pieno e inquadramento.
Domanda
Il nostro comune ha trasformato il rapporto di lavoro di un dipendente inquadrato in cat. C1-C5 da tempo parziale in tempo pieno utilizzando capacità assunzionale che aveva a disposizione.
L’inquadramento economico del lavoratore deve rimanere nella posizione C5, oppure il nuovo contratto deve ripartire dalla posizione C1?
Risposta
Il dubbio dell’ente, probabilmente, dipende dal fatto che generalmente viene affermato che la trasformazione del rapporto a tempo parziale a tempo pieno equivale ad una nuova assunzione.
Tale indicazione è contenuta all’art. 3, comma 101, della l. 244/2007 che indica: “Per il personale assunto con contratto di lavoro a tempo parziale la trasformazione del rapporto a tempo pieno può avvenire nel rispetto delle modalità e dei limiti previsti dalle disposizioni vigenti in materia di assunzioni”.
Come si può vedere, la disposizione si limita a precisare che la trasformazione va svolta nel rispetto delle regole assunzionali, nello specifico a quelle del turn-over le cui percentuali sono di volta in volta individuate dal legislatore.
Si ritiene, pertanto, che la trasformazione pur essendo equiparata a “nuova assunzione” dal punto di vista delle facoltà assunzionali, non comporti un diverso inquadramento del dipendente rispetto alle posizioni economiche raggiunte durante la sua vita lavorativa a tempo parziale (12.04.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

APPALTI: Regolamento interno per acquisizioni sotto soglia.
Domanda
Le nuove linee guida ANAC n. 4 adeguate al decreto legislativo 56/2017, come anche la versione precedente del 2016, fanno riferimento alla esigenza che la stazione appaltante si doti di un proprio regolamento interno per disciplinare anche l’applicazione del principio di rotazione.
E’ possibile fornire un chiarimento pratico anche sulla competenza sull’adozione del regolamento (se di giunta comunale o di consiglio) e se lo stesso possa essere sostituito da indirizzi di carattere generale ai responsabili di servizio?
Risposta
Secondo l’ANAC, la stazione appaltante potrebbe dotarsi –sarebbe opportuno– di uno specifico regolamento interno (o utilizzare all’uopo il regolamento di contabilità) per disciplinare alcuni aspetti del procedimento semplificato nel sottosoglia comunitario. In questo senso anche le recenti linee guida n. 4 che, non si ritenga superfluo rilevarlo, sono indicazioni comunque non vincolanti per la stazione appaltante. In generale, soprattutto nel caso di indicazioni specifiche, ogni scostamento deve risultare adeguatamente motivato da parte del RUP.
In relazione al regolamento, effettivamente, come anche già per le abrogate acquisizioni in economia (oggi sostituite dal nuovo modello normativo declinato nell’articolo 36 del codice dei contratti), la stazione appaltante potrebbe adottare uno specifico regolamento interno la cui funzione, più che altro considerato che le linee guida appaiono invero esaustive, di indirizzare i vari responsabili di servizio ed i RUP verso comportamenti omogenei.
In particolare andrebbero disciplinati con il regolamento l’atteggiarsi pratico del principio di rotazione (che potrebbe essere escluso in caso di successione di appalti anche per lo stesso oggetto o oggetto riconducibile alla stessa categoria merceologica ma per diversa fascia di importo) e quindi per la definizione delle fasce di importo. E’ infatti impensabile che questo aspetto venga rimesso a ciascun responsabile di procedimento.
Nello stesso regolamento, la stazione appaltante può disciplinar l’aspetto delle verifiche sulle dichiarazioni sui requisiti indicando “una quota significativa minima di controlli a campione da effettuarsi in ciascun anno solare […] nonché le modalità di assoggettamento al controllo e di effettuazione dello stesso”.
Nello stesso documento una disciplina ad hoc potrebbe essere dedicata ai micro acquisti, soprattutto rispetto all’atteggiarsi dell’affidamento diretto, che può essere sinteticamente motivato nell’ambito di acquisti entro i mille euro proprio con richiamo al regolamento.
Sempre nel regolamento interno, e, si ripete, per evitare l’adozione di una moltitudine di atti, le stazioni appaltanti possono disciplinare anche le dinamiche da adottare nell’avvio e svolgimento delle indagini di mercato “eventualmente distinte per fasce di importo, anche in considerazione della necessità di applicare il principio di rotazione”, le modalità di costituzione e le procedure di revisione dell’elenco degli operatori economici, distinti per categoria e fascia di importo ed i criteri di scelta dei soggetti da invitare “a presentare offerta a seguito di indagine di mercato o attingendo dall’elenco degli operatori economici propri o da quelli presenti nel Mercato”.
Il regolamento dovrà disciplinare anche le dinamiche di redazione dell’albo dei fornitori/prestatori.
Per quanto concerne la questione delle competenze. In primo luogo, coinvolgendo il regolamento tanto i lavori quanto i servizi e forniture, appare ovvio che ogni stazione appaltante assegni l’obiettivo della predisposizione del regolamento ai vari responsabili di servizio –ciascuno coinvolto pro quota– che avranno l’indirizzo/obiettivo di predisporre la proposta di regolamento.
L’organo competente –per l’approvazione del regolamento-, nel caso di un comune, non potrà che essere il consiglio comunale avendo l’atto chiara valenza esterna.
A sommesso parere, il regolamento potrà essere sostituito con un indirizzo di carattere generale, magari predisposto dal funzionario anticorruzione o attraverso una disposizione concertata in conferenza di responsabili di servizi approvati dalla giunta comunale. In questo caso, naturalmente, non si tratterebbe di un vero e proprio regolamento (11.04.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

EDILIZIA PRIVATA - ENTI LOCALI: Articolo 22, comma 3-bis, del decreto legge 24.04.2017, n. 50, convertito in legge 21.06.2017, n. 96. Quesito in merito la possibilità di impiego della vigilanza privata addetta al servizio di sicurezza durante le sagre paesane.
La finalità della norma è quella di porre a carico dei privati oneri già previsti che altrimenti sarebbero ricaduti in capo alle amministrazioni locali, e non quella di introdurre nuove incombenze finalizzate alla sicurezza: ne deriva pertanto che non trova spazio, in questo contesto, l’ipotesi dell’affidamento di tali compiti ad un corpo di vigilanza privata.
Il Sindaco chiede un parere in merito alla possibilità d’impiego della vigilanza privata nell’espletamento del servizio di sicurezza, in luogo degli operatori della polizia locale, durante lo svolgimento di manifestazioni quali le sagre paesane, con riferimento alla disciplina introdotta dal comma 3-bis dell’articolo 22 del decreto legge 24.04.2017, n. 50, convertito in legge 21.06.2017, n. 96.
Chiede inoltre se il servizio di vigilanza privata debba essere previsto per ogni tipologia di manifestazione e, in mancanza di tale servizio, se l’Amministrazione debba emettere un provvedimento di diniego allo svolgimento della manifestazione stessa.
Sull’applicazione della norma in questione si è espressa l’ANCI, con nota del 23.11.2017 (prot. n. 273/SIPRICS/AR/mcc-17), allegata alla presente, ove si evidenzia che tale disposizione ha introdotto l’obbligo, per i privati organizzatori o promotori dell’evento, di “farsi interamente carico delle spese del personale della polizia locale [1]”.
Tale obbligo presuppone che si tratti di eventi che “comportino servizi di sicurezza e polizia stradale necessari” a garantirne lo svolgimento, in quanto vanno ad incidere “sulla sicurezza e la fluidità della circolazione nel territorio dell’Ente”.
La finalità della norma in questione è quella di porre a carico dei privati oneri già previsti che altrimenti sarebbero ricaduti in capo alle amministrazioni locali, e non quella di introdurre nuove incombenze finalizzate alla sicurezza: ne deriva pertanto che non trova spazio, in questo contesto, l’ipotesi dell’affidamento di tali compiti ad un corpo di vigilanza privata, cui può essere affidata la vigilanza di beni mobili o immobili, nonché altre attività di sicurezza sussidiaria “per il cui espletamento non sia richiesto l’esercizio di pubbliche potestà o l’impiego di operatori appartenenti alle Forze di polizia” [2].
Con riferimento alla gestione delle manifestazioni pubbliche sotto il profilo della sicurezza si rammentano, infine, le recenti circolari del Ministero dell’Interno sul tema:
   - Dipartimento della pubblica sicurezza nr. 555/OP/0001991/2017/1 del 07.06.2017 [3];
   - Dipartimento dei Vigili del Fuoco 0011464 del 19.06.2017. “Manifestazioni pubbliche. Indicazioni di carattere tecnico in merito a misure di safety [4]”;
   - Gabinetto del Ministro n. 11001/110(10) del 28.07.2017. Modelli organizzativi per garantire alti livelli di sicurezza in occasione di manifestazioni pubbliche. Direttiva.
Alla direttiva dello scorso luglio sono allegate le linee guida per i provvedimenti di safety da adottare nei processi di governo e gestione delle pubbliche manifestazioni [5], in cui si sottolinea l’importanza che la valutazione del livello di rischio venga effettuata in fase di ideazione, al fine di ridurlo ad un “livello residuo considerato accettabile [6]”.
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[1] Sono escluse, tra le altre, le prestazioni che rientrano nei servizi pubblici essenziali di cui all’art. 2 del CCNL 19.09.2002. Per il dettaglio si rinvia alla nota ANCI allegata.
[2] Per la disciplina di riferimento delle Guardie Giurate si rinvia agli articoli 133-141 del R.D. 18.06.1931, n. 733 (Testo Unico delle Leggi di Pubblica Sicurezza – T.U.L.P.S.) e ai D.M. n. 154 del 15.09.2009 e n. 85 del 29.01.1999. In particolare, l’art. 139 T.U.L.P.S. prevede che “Gli uffici di vigilanza privata sono tenuti a prestare la loro opera a richiesta dell’autorità di pubblica sicurezza […]”. Con riferimento ai servizi di controllo delle attività di intrattenimento e di spettacolo in luoghi aperti al pubblico o in pubblici esercizi, si rinvia al D.M. 06.10.2009.
[3] In questo contesto il Ministero sottolinea l’importanza di prevedere un “adeguato numero di operatori, appositamente formati, con compiti di accoglienza, instradamento, regolamentazione dei flussi anche in caso di evacuazione, osservazione ed assistenza del pubblico”.
[4] Il Ministero dell’Interno evidenzia la possibilità di prevedere varchi di accesso presidiati con il ricorso al servizio di stewarding, qualora non siano disponibili apparecchiature conta persone.
[5] All’interno delle linee guida viene precisato che gli operatori di sicurezza debbano aver conseguito una formazione per rischio d’incendio elevato.
[6] Per gli aspetti procedurali si richiamano inoltre gli articoli 18 e 68 del T.U.L.P.S. (11.04.2018 - link a www.regione.fvg.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Sindaco dipendente a tempo parziale. Collocamento in aspettativa ed esercizio attività professionale.
La Sezione di controllo della Corte dei conti della regione Friuli Venezia Giulia (cfr. deliberazione n. 21 del 2016) ha evidenziato che il legislatore regionale ha inteso prevedere in generale una applicazione della maggiorazione dell'indennità di funzione a tutti gli amministratori locali, ad eccezione dei casi in cui i beneficiari dell'indennità dispongano anche di redditi da lavoro dipendente o siano titolari di trattamento di quiescenza.
Il Comune ha chiesto un parere in ordine alla possibilità, per un sindaco dipendente a tempo parziale al 50% di una pubblica amministrazione e libero professionista, di richiedere il collocamento in aspettativa presso l’ente di appartenenza, continuando in seguito a svolgere attività libero professionale (quesito sub 1.).
In caso di risposta affermativa, si è chiesto inoltre di conoscere se il sindaco libero professionista, che sia stato collocato in aspettativa come lavoratore dipendente a tempo parziale, ha diritto alla maggiorazione dell’indennità di funzione (quesito sub 2.).
Infine, si è posta la questione relativa al diritto alla predetta maggiorazione nel caso in cui l’interessato non opti per il collocamento in aspettativa e continui quindi a lavorare sia come dipendente pubblico a tempo parziale, che come libero professionista (quesito sub 3.).
In via preliminare, in relazione al collocamento in aspettativa, è doveroso sottolineare che la questione attiene a normativa statale, sulla cui applicazione ha esclusiva competenza ad esprimersi il Ministero dell’Interno, al quale si suggerisce eventualmente di rivolgersi, al fine di acquisire l’orientamento dello stesso. Pertanto, lo scrivente Ufficio ritiene di formulare le seguenti considerazioni in via meramente collaborativa.
Com’è noto, l’art. 81, comma 1, del d.lgs. 267/2000 dispone che i sindaci, i presidenti delle province, i presidenti dei consigli comunali e provinciali, i presidenti dei consigli circoscrizionali, i presidenti delle comunità montane e delle unioni di comuni, nonché i membri delle giunte di comuni e province, che siano lavoratori dipendenti, possono essere collocati a richiesta in aspettativa non retribuita per tutto il periodo di espletamento del mandato.
La ratio della citata norma consiste nella tutela espressamente riconosciuta dal legislatore all’amministratore locale, finalizzata a rendere concreto il precetto di cui all’art. 51, terzo comma della Costituzione, che fa salvo il diritto di chi è chiamato a svolgere funzioni pubbliche elettive di disporre del tempo necessario al loro ottimale adempimento, conservando al contempo il posto di lavoro.
La giurisprudenza civilistica ha affermato che l’aspettativa in argomento ha lo scopo di rendere compatibile, per i lavoratori chiamati a funzioni pubbliche, l’espletamento di tali funzioni con la condizione di prestatore di lavoro subordinato [1].
A tal proposito si rappresenta che l’art. 86, comma 1, del d.lgs. 267/2000 dispone che l’amministrazione locale assuma a proprio carico il versamento degli oneri assistenziali, previdenziali e assicurativi per i sindaci lavoratori dipendenti che siano collocati in aspettativa.
Premesso un tanto, si osserva che il vigente ordinamento consente al lavoratore dipendente a tempo parziale al 50% di esercitare attività professionale.
Parimenti la disciplina attualmente in vigore riconosce al lavoratore dipendente/amministratore locale il diritto di richiedere il collocamento in aspettativa per tutta la durata del mandato elettivo.
Non si rinviene invece alcuna norma che vieti, in tal caso, lo svolgimento di attività professionale, né sono stati reperiti orientamenti giurisprudenziali che abbiano interpretato in maniera restrittiva la vigente disciplina.
Si segnala al riguardo un parere, pur risalente nel tempo [2], nel quale il Ministero dell’Interno ha esaminato la situazione di un amministratore locale che, oltre ad essere pubblico dipendente in aspettativa, svolgeva anche attività autonoma, senza rilevare alcun profilo di criticità in relazione al contestuale collocamento in aspettativa e al permanere dell’esercizio dell’attività professionale.
Per quanto concerne infine i quesiti prospettati sub) 2. e 3., relativi alla spettanza della maggiorazione dell’indennità di funzione nelle diverse fattispecie, sentito il Servizio finanza locale di questa Direzione centrale, si espone quanto segue.
Al riguardo si ricorda che il punto 15 della deliberazione della Giunta regionale 24.06.2011 n. 1193, la quale determina la misura delle indennità degli amministratori locali ai sensi –per quanto qui rileva- dell’art. 3, comma 13, della legge regionale 13/2002, stabilisce che “per gli amministratori, ad eccezione dei lavoratori dipendenti non collocati in aspettativa, le indennità di funzione previste ai punti 1, 2, 3, 4, 5, 6, 11 - 1° alinea, 12, 13 e 14 sono aumentate in base” a determinate percentuali [3].
Si rappresenta, a tal proposito, che la Sezione di controllo della Corte dei conti della regione Friuli Venezia Giulia, con deliberazione n. 21 del 2016, ha espressamente esaminato, alla luce della disciplina vigente, la problematica riguardante la compatibilità della maggiorazione dell’indennità di funzione per gli amministratori locali che dispongano anche di reddito da lavoro autonomo congiunto a reddito da lavoro dipendente.
I giudici contabili hanno evidenziato che la normativa vigente in Friuli Venezia Giulia delinea in maniera puntuale e completa l’ambito di operatività delle maggiorazioni previste per le indennità di funzione degli amministratori locali.
In tale contesto si sono richiamate nello specifico le disposizioni contenute nella deliberazione di Giunta regionale n. 1193/2011 e nella legge regionale n. 15/2014, [4] che definiscono importi e maggiorazioni delle indennità spettanti agli amministratori degli enti locali della Regione Friuli Venezia Giulia.
In particolare –osservano i giudici contabili– l’intenzione del legislatore regionale è stata quella di prevedere in generale una applicazione della maggiorazione dell’indennità di funzione a tutti gli amministratori, ad eccezione dei casi in cui i beneficiari dell’indennità dispongano anche di redditi da lavoro dipendente [5] o che siano titolari di trattamento di quiescenza.
In conclusione si è affermata un’interpretazione volta a limitare la maggiorazione dell’indennità di funzione a tutti gli amministratori che risultino privi di altre entrate mensili fisse, consentendo la percezione della sola indennità base agli amministratori che dispongano anche di redditi da lavoro dipendente (o da pensione) [6].
Alla luce delle considerazioni suesposte, si ritiene pertanto che la maggiorazione dell’indennità in argomento competa soltanto nella fattispecie prospettata sub 2. di collocamento in aspettativa senza assegni.
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[1] Cfr. Cass. Civile, sentenza n. 21396 del 05.10.2006.
[2] 25.05.2005.
[3] Tale disciplina continua a trovare applicazione in via transitoria fino all’adozione della deliberazione di cui all’art. 41, comma 2, della l.r. 18/2015, come previsto dall’art. 53, comma 1, della richiamata legge regionale.
[4] L’art. 14, comma 9, della l.r. 15/2014 dispone che “non si applica agli amministratori locali, dalla data di entrata in vigore della presente legge, la maggiorazione prevista al punto 15 della deliberazione della Giunta regionale 1193/2011, qualora risultino titolari di trattamento di quiescenza”.
[5] Condizione che viene meno nel caso in cui il lavoratore dipendente abbia esercitato l’opzione per il collocamento in aspettativa senza assegni.
[6] Per completezza, si osserva che precedentemente alla pronuncia della Corte dei conti, sez. reg. di controllo per il FVG, si era delineato un orientamento interpretativo che, ai fini del diritto o meno alla maggiorazione dell’indennità per l’amministratore contemporaneamente libero professionista e lavoratore dipendente, si basava sul concetto della prevalenza, in termini di redditività e di impegno, delle due attività svolte (cfr. pareri ANCI del 24.11.2008 e dell’08.01.2009) (10.04.2018 - link a www.regione.fvg.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Gestionale sezione Amministrazione Trasparente.
Domanda
Dobbiamo cambiare il nostro sistema di gestione della sezione web di Amministrazione Trasparente: quali sono le caratteristiche che deve avere un gestionale efficiente e rispettoso della normativa in materia?
Risposta
I sistemi gestionali attualmente in circolazione sono i più disparati. A meno che non si sia vincolati dall’esistenza di piattaforme che comprendono anche l’organizzazione della sezione Amministrazione Trasparente, scegliere un gestionale in questo ginepraio vuol dire identificare quello meglio che si adegua alle specifiche esigenze degli operatori, nel rispetto delle disposizioni normative in materia di Trasparenza.
La struttura di Amministrazione Trasparente è stata precisamente definita –e aggiornata– da ANAC con deliberazione n. 1310 del 28.12.2016. In particolare, l’allegato 1 riporta tutte le sotto sezioni da popolare con dati e informazioni, strutturate in sotto sezioni (n. 26) di primo e di secondo livello (n. 67).
Ciascun gestionale, prima di tutto, dovrebbe riprendere pedissequamente l’alberatura rappresentata nella citata deliberazione. Inoltre, un sistema gestionale ottimale, dovrebbe anche offrire la possibilità di:
   • inserire documenti organizzati in cartelle ed in sotto cartelle, per ogni sotto sezione. Tutto ciò permette di dettagliare con maggiore chiarezza –per il cittadino– le informazioni che necessariamente sono rintracciabili in diversi atti (es.: sotto sezione CONSULENTI E COLLABORATORI: per ogni professionista, oltre all’atto di incarico, occorre pubblicare il curriculum, la dichiarazione relativa ad altre cariche o incarichi assunti, assieme all’attestazione riguardante la verifica dell’insussistenza di conflitti di interesse);
   • inserire collegamenti ipertestuali (link), che permettano di evitare la duplicazione dei contenuti (es.: sotto sezione CONTROLLI E RILIEVI SULL’AMMINISTRAZIONE > sotto sezione ORGANISMI INDIPENDENTI DI VALUTAZIONE > per i contenuti riconducibili al documento dell’OIV di validazione della Relazione sulla Performance, è opportuno inserire un collegamento ipertestuale alla sotto sezione PERFORMANCE);
   • inserire apposite descrizioni / diciture che diano conto di situazioni particolari in cui non vi sono dati da pubblicare, in relazione alla situazione dell’ente (es: sotto sezione CONTROLLI E RILIEVI SULL’AMMINISTRAZIONE > sotto sezione CORTE DEI CONTI: è consigliabile inserire una dicitura che evidenzi –se caso– che l’ente non ha ricevuto rilievi riguardanti l’organizzazione e le attività dell’amministrazione).
Tutto ciò sta alla base di un sistema flessibile ed efficiente che, in mancanza di una piattaforma gestionale condivisa, può efficacemente incontrare le esigenze degli operatori del settore, nell’assolvimento degli obblighi previsti dalla normativa sulla Trasparenza (10.04.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

NEWS

PUBBLICO IMPIEGO: Vincolo del 15% al risultato per le posizioni organizzative. Incarichi. Alla premialità un tetto minimo dei compensi.
Finanziamento delle somme fuori del fondo delle risorse decentrate e revisione del sistema della retribuzione di risultato sono le due principali novità del contratto in fatto di posizioni organizzative.
La sempre più difficile fase della contrattazione integrativa ha imposto una nuova definizione economica dei compensi per i dipendenti incaricati di posizione organizzativa. Il meccanismo che inseriva le somme all’interno del fondo era ormai naufragato, sempre in bilico tra scelte organizzative e obbligo di trovare un accordo con i sindacati.
Ecco quindi l’idea: spostare le somme della retribuzione di posizione e di risultato fuori dal fondo, con imputazione diretta a bilancio, creando quindi l’esatta coincidenza operativa tra enti con o senza la dirigenza. La procedura, semplice, prevede, negli enti con la dotazione organica dirigenziale, di costituire il nuovo fondo del 2018 al netto di quanto destinato nel 2107 alle posizioni organizzative. Lo spostamento sul bilancio avrebbe dovuto semplificare le relazioni con i sindacati.
Purtroppo, le cose non sono così perché viene affermato che l’operazione va comunque effettuata nel rispetto dell’articolo 23, comma 2 del Dlgs 75/2017. Si tratta del vincolo che impedisce di superare il valore del trattamento accessorio complessivo del 2016, di cui entrambi gli aggregati –fondo e budget delle posizioni organizzative– fanno parte.
Un’unica torta, quindi, ma divisa in due fette. Se gli importi di partenza nel tempo non cambiano, non ci sarà alcun problema. Se però, ad esempio, l’ente volesse aumentare il valore o il numero delle posizioni organizzative con relativa riduzione della fetta del fondo delle risorse decentrate, si dovrà passare della contrattazione integrativa decentrata. Viceversa, in caso di diminuzione delle posizioni organizzative ci sarebbero i margini per aumentare il fondo, ma anche in questo caso sarà necessario il confronto con i sindacati.
L’altra spinta innovativa, che costringerà alla modifica dei sistemi di premialità, riguarda la retribuzione di risultato. I vecchi contratti nazionali prevedevano un range dal 10 al 25% della retribuzione di posizione attribuita a ciascun responsabile. Ogni incaricato, quindi, contava su un “tesoretto” calcolato sulla base dell’importo della posizione per la specifica area.
Non sarà più così, perché l’ipotesi di contratto prevede ora un unico budget per la retribuzione di risultato del complesso delle posizioni organizzative, dato da almeno il 15% delle somme prima destinate a retribuzione di posizione e di risultato. Il tesoretto quindi non è più per il singolo dipendente, ma per l’insieme degli incaricati, per cui occorre un’immediata ridefinizione dei criteri per i premi. Anche per questo, si dovrà passare dalla contrattazione integrativa decentrata (articolo Il Sole 24 Ore del 23.04.2018).

PUBBLICO IMPIEGO: Comuni, aumenti liberi ai funzionari.
Gli aumenti delle indennità per i funzionari degli enti locali si liberano dai tetti di spesa, e potranno quindi essere assicurati in tutte le amministrazioni senza inciampare in contestazioni.
E fra le materie oggetto del «confronto» con i sindacati (da oggi a giovedì si vota per le Rsu in tutto il pubblico impiego), cioè l’etichetta che nei contratti del pubblico impiego rimette in campo la vecchia concertazione, entrano anche i criteri generali per la mobilità fra le sedi di lavoro dell’amministrazione, tema che riguarda i Comuni più grandi oltre a Città metropolitane, Province e Regioni, e le linee di pianificazione delle attività formative.
Ma è ovviamente quella economica la novità più importante fra quelle spuntate nella versione riveduta e corretta dell’ipotesi di contratto per il personale degli enti territoriali, che deve ora andare alla Corte dei conti per l’ultimo esame prima della firma finale.
L’esclusione dai tetti di spesa per gli aumenti delle indennità arriva con la forma della «dichiarazione congiunta». La conseguenza pratica è che gli incrementi da 83,2 euro per l’indennità destinata ai titolari di «posizione organizzativa», cioè per chi pur non essendo dirigente ha incarichi di gestione e responsabilità, potrà essere assicurata in tutti gli enti a prescindere dalle condizioni in cui versa il bilancio. Si supera in questo modo uno degli scogli su cui rischiava di inciampare l’applicazione dei nuovi contratti.
Il problema, come spesso accade, nasce da un incrocio sfortunato fra le tante regole che provano a disciplinare la finanza pubblica. Le indennità di posizione organizzativa, e soprattutto le loro cifre in crescita dal prossimo anno, sono regolate dal contratto nazionale, ma finanziate dai fondi integrativi, quelli con cui ogni ente alimenta le voci aggiuntive della busta paga.
Ma questi fondi, come spiega il decreto attuativo della riforma Madia sul pubblico impiego (articolo 23, comma 2, del Dlgs 75/2017) non possono superare il livello raggiunto nel 2016 fino a quando non sarà completata la futuribile «armonizzazione» delle buste paga di tutti i dipendenti pubblici.
Senza il via libera interpretativo «congiunto» di datori di lavoro e sindacati, sul modello di quanto accade per gli statali, l’aumento delle indennità avrebbe finito per sottrarre risorse alle altre voci finanziate dai fondi integrativi (produttività, turni, disagio e così via) con il rischio di essere bloccati dalla mancanza di risorse nei casi più problematici.
Sempre con l’obiettivo di evitare regole troppo rigide che rischiano di mettere in difficoltà la gestione, con le correzioni al testo cambia il rapporto minimo obbligatorio fra le risorse da dedicare alla retribuzione di posizione e a quella di risultato dei funzionari: a quest’ultima voce, misurata in base alle «performance» dei diretti interessati, dovrà andare almeno il 15% delle somme, mentre nella versione originaria del testo il limite era al 20 per cento.
Resta invece da sciogliere il problema della retroattività «lunga» degli incarichi prevista dal contratto, e contestata da ministero dell’Economia e Funzione pubblica (si veda Il Sole 24 Ore di ieri). Ma sarà la relazione tecnica che accompagna il contratto definitivo a dire l’ultima parola sul punto (articolo Il Sole 24Ore del 17.04.2018).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Il contratto inciampa sulla retroattività delle promozioni. Il governo chiede di rivedere la decorrenza. Regioni ed enti locali. Su progressioni e premi le obiezioni del Mef.
Sono ancora le promozioni a far inciampare l’ipotesi di contratto di Regioni ed enti locali.
Nelle «osservazioni» di ministero dell’Economia e Funzione pubblica che martedì hanno accompagnato il via libera del consiglio dei ministri (si veda Il Sole 24 Ore dell’11 aprile) è finita nel mirino la retroattività lunga prevista dal nuovo contratto per le progressioni economiche. Nessuna obiezione, invece, sugli aumenti tabellari, che «risultano contenuti entro i limiti delle risorse determinate nell’atto di indirizzo».
La decorrenza delle promozioni è al centro di un lungo dibattito fra l’Aran e la Ragioneria generale. L’ipotesi di contratto firmata a febbraio prova a risolverla (articoli 16 e 68) prevedendo che i benefici economici prodotti dalle progressioni economiche orizzontali (quelle che aumentano la busta paga ma non cambiano l’inquadramento) decorrano dal momento della sottoscrizione del contratto. I ministeri premono invece per una retroattività più breve, che si fermi al 1° gennaio dell’anno in cui arriva al traguardo il procedimento della progressione. Tradotto, significa per esempio che per una promozione che viene completata a febbraio del 2019 l’aumento dovrebbe decorrere dal mese prima, e non dal 2018, cioè dalla firma dei nuovi contratti integrativi.
Con la retroattività lunga, ragionano però Economia e Funzione pubblica, rischiano di essere cancellati ufficialmente gli obiettivi di «meritocrazia e selettività» che da anni le norme imporrebbero alle progressioni economiche, che dovrebbero «valorizzare le capacità reali dei dipendenti, selezionati in base alle loro effettive conoscenze evitando di considerare la mera anzianità di servizio e altri riconoscimenti puramente formali». Obiettivi impossibili da raggiungere se gli aumenti possono tornare indietro fino al momento della sottoscrizione degli integrativi, quando «non sono noti i vincitori della procedura».
L’inghippo secondo i ministeri potrebbe produrre poi «effetti onerosi derivanti anche dall’eventuale contenzioso» che si accenderebbe nell’incertezza delle regole. E per evitare il rischio, il governo indica due alternative: una clausola di salvaguardia che limiti la novità alle progressioni regolate dagli integrativi che arriveranno in seguito al nuovo contratto nazionale, oppure che la riservi ai casi in cui le risorse collegate alle progressioni non siano già state utilizzate per finanziare altri istituti contrattuali. Il governo, insomma, non sembrerebbe chiudere del tutto la porta alla retroattività lunga, anche se il richiamo al «consolidato orientamento» contrario e la sottolineatura che il meccanismo «non sembra pienamente in linea con le norme» non fanno presagire una strada semplice. Servono però almeno le clausole di salvaguardia, e la palla sul tema ripassa ad Aran e comitato di settore.
Sempre in fatto di promozioni, resta aperto il problema il problema degli aumenti delle indennità previsti dal nuovo contratto, che si incrociano male con il divieto di far crescere il fondo integrativo oltre ai livelli del 2016 fissato dall’articolo 23, comma 2, del Testo unico del pubblico impiego. Nel caso degli statali la questione è stata affrontata con una dichiarazione congiunta che esclude gli aumenti nazionali dalla base di calcolo per rispettare il tetto al 2016, ma nel contratto degli enti locali la dichiarazione non c’è.
C’è invece quella sull’esclusione dal vincolo per gli incentivi alle funzioni tecniche. Ma sul punto, rimarca il governo, bisogna aspettare le decisioni della Corte dei conti a sezioni Riunite (articolo Il Sole 24 Ore del 16.04.2018).

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO: Contratti, cade il divieto ai sindaci nella delegazione trattante.
Non è più esplicitamente vietato che gli amministratori locali facciano parte della delegazione trattante di parte pubblica per i contratti integrativi.
È uno degli effetti di maggiore rilievo contenuti nell’ipotesi di contratto collettivo nazionale del personale delle funzioni locali, che disciplina in modo stringente le procedure della contrattazione e, in modo altrettanto netto, individua i rappresentanti della parte pubblica e di quella sindacale.
Che cosa cambia
Il contratto impegna le amministrazioni a nominare la delegazione trattante di parte pubblica entro i 30 giorni successivi all’entrata in vigore del nuovo contratto. La competenza spetta alla giunta, che deve anche indicare il presidente, cui sono attribuiti compiti particolarmente rilevanti nella rappresentanza dell'ente. Il contratto del 01.04.1999, all'articolo 10, stabiliva esplicitamente che la delegazione trattante di parte pubblica fosse composta da dirigenti o, negli enti che ne sono sprovvisti, da funzionari individuati dall'ente.
Formulazione che ha spinto la giurisprudenza del lavoro in modo maggioritario a ritenere illegittima la presenza degli amministratori tra i componenti, con l'unica eccezione che l'Aran ha individuato negli amministratori dei Comuni con popolazione inferiore a 5mila abitanti cui sono stati conferiti compiti di responsabili di uffici o servizi.
L’incognita che resta
Il nuovo contratto si limita a dire che l'ente nomina la delegazione trattante di parte pubblica, senza dettare regole per la sua composizione. E disapplica in modo formale tutte le disposizioni contenute nei precedenti contratti su questa materia. In realtà, la conclusione che gli amministratori possano fare parte della delegazione trattante di parte pubblica non è automatica, perché si deve chiarire se e quanto pesi la distinzione di carattere generale per cui ai componenti gli organi di governo spettano unicamente compiti di indirizzo e controllo, mentre ai dirigenti spettano i compiti di gestione.
La parte sindacale
Anche se non è più esplicitamente previsto dal contratto, si deve ritenere che i soggetti sindacali continuino a essere la Rsu e le organizzazioni firmatarie del contratto nazionale. A questa conclusione conducono le disposizioni del Dlgs 165/2001. Tra le organizzazioni sindacali si registra una diminuzione rispetto a quelle firmatarie dell'ultimo contratto di parte normativa, il contratto nazionale dell’11.04.2008.
Scompare infatti la Dicapp (Snalcc, Fenal, Sulpm), per cui rimangono solo Cgil Fp, Cisl Fp, Uil Fpl e Csa regioni ed autonomie locali. Tutte queste organizzazioni, anche se non presenti nell'ente, hanno diritto ad essere informate, e ad essere convocate per le riunioni. Senza la presenza della Rsu non può essere validamente stipulata alcuna intesa.
Le procedure per l’avvio
L’ipotesi di contratto conferma che l'avvio delle trattative debba concretizzarsi entro i 30 giorni successivi alla presentazione della piattaforma da parte dei soggetti sindacali, ma a differenza dei precedenti testi, stabilisce che comunque il loro concreto inizio è subordinato alla costituzione della delegazione trattante di parte pubblica.
Non viene infine chiarito, ma la materia sembra appartenere più alla competenza del legislatore, quali sono le regole da applicare nel caso di conflitto tra i soggetti sindacali, e cioè quali sono i presupposti per definire se l'intesa sottoscritta solo da alcuni possa essere considerata validamente firmata.
L'intesa si limita a riproporre il vincolo a utilizzare i canoni della buona fede, trasparenza, correttezza e responsabilità e a ricordare che lo scopo delle relazioni sindacali è la prevenzione dei conflitti (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 22.03.2018).

PUBBLICO IMPIEGO: Un'unica area per le posizioni organizzative.
Dopo ben nove anni dall'ultimo contratto collettivo e ben quasi diciotto dalla sottoscrizione dell'ordinamento professionale, le organizzazioni sindacali e l'Aran hanno sottoscritto l'accordo preliminare per il rinnovo del contratto nazionale per il comparto delle funzioni locali. Uno degli aspetti sui quali s'incide in maniera importante è quello delle posizioni organizzative.
Nel contratto del 1999
All'epoca le posizioni organizzative hanno rappresentato una vera e propria novità nel comparto Regioni-Autonomie Locali, in ragione dello svolgimento di compiti specifici di particolare rilievo, a esse connessi, e delle relative modalità di definizione, rimesse al dirigente e non solo a disposizioni normative.
L'ordinamento professionale, introdotto dall'articolo 8 del contratto del personale non dirigente del Comparto Regioni – Autonomie Locali del 31.03.1999, infatti, istituendo l'area delle posizioni organizzative quale insieme delle “postazioni” di lavoro, con assunzione diretta di elevata responsabilità di prodotto e di risultato, ipotizzava le seguenti tre tipologie di attività:
   a) direzione di unità organizzative di particolare complessità, caratterizzate da elevato grado di autonomia gestionale e organizzativa;
   b) attività con contenuti di alta professionalità e specializzazione correlate a diplomi di laurea e/o scuole universitarie e/o alla iscrizione ad albi professionali;
   c) attività di staff e/o studio, ricerca, ispettive, di vigilanza e controllo caratterizzate da elevate autonomia ed esperienza.
Successivamente, l'articolo 10 del contratto del 22.01.2004, allo scopo di valorizzare le «alte professionalità» del personale di categoria D mediante il conferimento di incarichi a termine nell'ambito della disciplina stabilita d all'articolo 8, comma 1, lettere b) e c), del contratto 31.03.1999, con valori economici più ampi rispetto a quelli delle altre posizioni organizzative.
La nuova intesa
Con la nuova ipotesi di contratto molto cambia: in termini di semplificazione e imputazione dei costi, non più sul fondo delle risorse decentrate ma sul bilancio, pur nell'ambito di un'invarianza di spesa rispetto alla quale probabilmente molto si discuterà.
L'articolo 13, comma 1, prevede che: «Gli enti istituiscono posizioni di lavoro che richiedono, con assunzione diretta di elevata responsabilità di prodotto e di risultato: a) lo svolgimento di funzioni di direzione di unità organizzative di particolare complessità, caratterizzate da elevato grado di autonomia gestionale e organizzativa; b) lo svolgimento di attività con contenuti di alta professionalità, comprese quelle comportanti anche l'iscrizione ad albi professionali, richiedenti elevata competenza specialistica acquisita attraverso titoli formali di livello universitario del sistema educativo e di istruzione oppure attraverso consolidate e rilevanti esperienze lavorative in posizioni ad elevata qualificazione professionale o di responsabilità, risultanti dal curriculum».
Seppure la fattispecie disciplinata dalla lettera b) continua a caratterizzarsi per una “limitata” presenza di funzioni organizzative, di direzione di strutture e di gestione e per la prevalenza data ai contenuti di carattere professionale, la novità sostanziale del nuovo assetto consiste nella previsione di un'unica area delle posizioni organizzative, con un importo della retribuzione di posizione variabile da un minimo di 5.000 euro a un massimo di 16.000 annui lordi per tredici mensilità (articolo 15, comma 2), sulla base della graduazione di ciascuna posizione organizzativa e senza distinzione tra le fattispecie di cui alle lettere a) e b) dell’articolo 13, comma 1.
La retribuzione di risultato
Altra novità, ancor più rilevante, espressione dei recenti principi contenuti nel nuovo assetto delle disposizioni generali sul tema della valorizzazione dei risultati, è quella per la quale, gli enti dovranno definire i criteri per la determinazione e per l'erogazione annuale della retribuzione di risultato delle posizioni organizzative, destinando a questa particolare voce retributiva una quota non inferiore al 20% delle risorse complessivamente finalizzate alla erogazione della retribuzione di posizione e di risultato di tutte le posizioni organizzative previste dal proprio ordinamento.
Viene meno, pertanto, la stretta correlazione tra retribuzione di posizione e retribuzione di risultato, in quanto la retribuzione di risultato non è più stabilita secondo una misura percentuale (variabile tra un minimo e un massimo) del valore della retribuzione di posizione presente nel precedente contratto. Con la nuova ipotesi di contratto, quindi, la retribuzione di risultato dovrà rappresentare una quota che ciascun ente avrà cura di stabilire. Ciò che rileva, inoltre, è che per detta quota non è stabilito un valore massimo, bensì un valore minimo (pari al 20%), a dimostrazione del fatto che gli enti, ora, potranno dare maggiore risalto alla componente retributiva legata al risultato.
E non solo. Nell'ipotesi di conferimento a un lavoratore, già titolare di posizione organizzativa, di un incarico ad interim relativo ad altra posizione organizzativa, per la durata dello stesso, al lavoratore, nell'ambito della retribuzione di risultato, sarà possibile attribuire un ulteriore importo con una misura variabile dal 15 al 25% del valore economico della retribuzione di posizione prevista per la posizione organizzativa oggetto dell'incarico ad interim. In definitiva, viene a delinearsi un diverso quadro delle posizioni organizzative, con un assetto simile alla dirigenza, quasi a voler sopperire contrattualmente a quella carenza legislativa in tema di vice dirigenza che pare oramai definitivamente abbandonata (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 06.03.2018).

EDILIZIA PRIVATA: Via ai lavori senza code e attese. Niente permessi del comune per costruire o rinnovare. Pronto il glossario dell'edilizia libera. In lista (in aggiornamento) almeno 58 interventi.
Sono 58 (almeno) i casi di edilizia libera. Sono censiti, in una dettagliata tabella, dallo schema di decreto del ministro delle infrastrutture (si veda ItaliaOggi del 23.02.2018), che contiene il «glossario unico dell'edilizia», un elenco delle principali opere edilizie realizzabili in regime di attività edilizia libera, ossia senza alcun titolo abilitativo.
Il glossario si propone di far parlare la stessa lingua tutti gli uffici tecnici comunali e a tutti i professionisti, alle prese con specificità locali, quanto a prescrizioni dei piani regolatori.
Si tratta, comunque, di un cantiere aperto, in quanto, come ha segnalato un comunicato del ministero delle infrastrutture, il completamento del glossario unico, in relazione alle opere edilizie realizzabili mediante Cila (Comunicazione inizio lavori asseverata), Scia (Segnalazione inizio lavori asseverata), permesso di costruire e Scia in alternativa al permesso di costruire, è demandato a successivi decreti da adottare con le stesse modalità.
Dedichiamoci, quindi, all'esame delle principali voci del glossario, alla scoperta di quello che si può fare senza dover aspettare un «sì» da parte del comune.
I primi 25 casi di attività edilizia libera riguardano le manutenzioni straordinarie.
Stanno alla libertà del proprietario la pavimentazione interna ed esterna, la messa a norma dell'impianto elettrico e degli altri impianti (gas, igienico e idro-sanitario), l'installazione di un impianto di climatizzazione).
Altrettanto per la realizzazione di intercapedini, locali tombati, vasche di raccolta acque.
Per l'importanza che hanno per il risparmio energetico, stanno nella casella della edilizia libera le opere relative a pannelli solari, fotovoltaici e generatori microeolici.
Arredo da giardino (dai barbecue alle fontane), gazebo non infissi al suolo, giochi per i bambini, pergolati, ripostigli per attrezzi, sbarre, manufatti per lo stallo di biciclette, tende ed elementi divisori riempiono la categoria delle aree ludiche.
Anche roulotte, camper, case mobili e imbarcazioni rientrano nell'attività edilizia libera, in quanto manufatti leggeri in strutture ricreative.
Stesso risultato, ma sotto etichetta diversa (opere contingenti temporanee) si evidenzia per gazebo, stand fieristici, servizi igienici mobili, tensostrutture e assimilabili, elementi espositivi e aree di parcheggio provvisorio (per tutti questi casi, il glossario in commento sottolinea la necessità della comunicazione di inizio lavori per le opere di installazione).
Un'altra categoria di attività edilizia libera è dedicata alla eliminazione delle barriere architettoniche: dalla installazione di ascensori e montacarichi, rampe, apparecchi sanitari e impianti igienici e idro-sanitari e dispositivi sensoriali.
La stessa appartenenza alle attività edilizia libera è registrata per i movimenti terra, come la manutenzione e gestione di terreni agricoli, vegetazione spontanea, e impianti di irrigazione e drenaggio finalizzati alla regimazione e uso dell'acqua in agricoltura.
Attività contigua (sempre libera) è quella della installazione di serre.
Seguono le attività relative a pompe di calore, i depositi di gas di petrolio liquefatti.
Carotaggi, perforazioni e simili riempiono la categoria delle attività di ricerca nel sottosuolo, accomunati alle altre ipotesi di edilizia libera.
Per tutti questi interventi la tabella riporta il regime giuridico (e cioè la qualifica di attività edilizia libera ai sensi dell'articolo 6, comma 1, lettere da a) a e-quinquies), del Testo unico per l'edilizia, dpr n. 380/2001); le categorie di intervento, alla luce delle specifiche previste dalla tabella A del dlgs n. 222/2016; le principali opere che possono essere realizzate per ciascun elemento edilizio come richiesto dall'articolo 1, comma 2 del dlgs n. 222/2016; i principali elementi oggetto di intervento, individuati per facilitare la lettura della tabella da cittadini, imprese e p.a. (articolo ItaliaOggi Sette del 05.03.2018).

GIURISPRUDENZA

APPALTI: Principio della c.d. invarianza della soglia.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Offerte anomale – Principio della c.d. invarianza della soglia – Art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016 – Impugnazione delle ammissioni ex art. 120, comma 2-bis, c.p.a. – Applicabilità - Esclusione.
Lo sbarramento dell’art. 95, comma 15, d.lgs. 18.04.2016, n. 50 (principio della c.d. invarianza della soglia) non si può applicare nel caso in cui il concorrente abbia tempestivamente impugnato l’atto di ammissione, nelle forme e nei termini di cui all’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., in assenza, al momento, di qualsivoglia “cristallizzazione” della soglia per effetto di una graduatoria formata sulla base di ammissioni o esclusioni divenute inoppugnabili e immodificabili –per il rapidissimo susseguirsi degli atti di gara– e, anzi, in pendenza di un subprocedimento per la verifica dell’anomalia dell’offerta risultata prima graduata ancora aperto (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che il coordinamento dell’art. 95, comma 15, d.lgs. 18.04.2016, n. 50 (che ha recepito l’analoga previsione dell’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 introdotta nel 2014) – secondo cui “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte” – con la disposizione dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a. esige anzitutto che il concorrente, il quale intenda contestare l’ammissione (o l’esclusione) di un altro concorrente –laddove ovviamente, come nel caso di specie, tale interesse sia attuale, immediato e concreto, per essere stata la determinazione della soglia immediatamente successiva all’ammissione dei concorrenti– debba farlo immediatamente, a nulla rilevando la finalità per la quale intenda farlo, come, appunto, per l’ipotesi in cui egli persegua, così facendo, l’interesse –in sé del tutto legittimo– di potere incidere sul calcolo delle medie e della soglia di anomalia, erroneamente determinato sulla base di una ammissione –o di una esclusione– illegittima.
Anzi, proprio in questa ipotesi, l’immediata impugnativa dell’ammissione appare necessaria, perché l’art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016 ha inteso evitare che, a soglia già cristallizzatasi (c.d. blocco della graduatoria), un concorrente possa insorgere contro l’ammissione di un altro non già principaliter per contestarne la legittima ammissione alla gara, in assenza di un valido requisito, ma solo per rimettere in discussione il calcolo delle medie e la soglia di anomalia effettuato sulla platea dei concorrenti, spesso molto ampia, ponendo i risultati della gara in una situazione di perenne incertezza e determinando, così, la caducazione, a distanza di molto tempo trascorso e in presenza di molte risorse impiegate, dell’aggiudicazione già intervenuta.
Proprio per questo l’art. 95, comma 15, d.lgs. n. 50 del 2016, infatti, ha previsto l’immutabilità o invarianza della soglia, una volta cristallizzatasi, e cioè –al pari del suo diretto antecedente storico, l’art. 38, comma 2-bis, d.lgs. n. 163 del 2006, di cui ricalca la formulazione– al fine di “scoraggiare impugnazioni sui provvedimenti di ammissione o esclusione che avessero come obiettivo soltanto quello di modificare la media delle offerte” (C.g.a. 26.06.2017, n. 316).
Ha aggiunto la Sezione che la fase di ammissione e di esclusione delle offerte non possa sicuramente dirsi conclusa, anche nel vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, almeno finché non sia spirato il termine per impugnare le ammissioni e le esclusioni, in modo da consentire alle imprese partecipanti di potere contestare immediatamente dette ammissioni ed esclusioni, laddove esse immediatamente incidano sulla determinazione della soglia e siano, quindi, immediatamente lesive per il concorrente interessato (come è nel caso di specie per il brevissimo tempo intercorso tra la fase dell’ammissione e quella di determinazione della soglia), e comunque, laddove le ammissioni e le esclusioni di altri partecipanti non assumano immediata efficacia lesiva, ai fini della determinazione della soglia, con la conseguente impossibilità di impugnare un atto non immediatamente lesivo per il concorrente interessato (essendosi la soglia venuta a determinare, nel corso della gara, in un momento successivo a quello in cui è spirato il termine per impugnare le ammissioni e le esclusioni), finché la stessa stazione appaltante non possa esercitare il proprio potere di intervento di autotutela ed escludere “un operatore economico in qualunque momento della procedura” (art. 80, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016) e, quindi, sino all’aggiudicazione (esclusa, quindi, l’ipotesi di risoluzione “pubblicistica” di cui all’art. 108, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, successiva alla stipula del contratto).
Un diverso orientamento, che non considerasse tale potere di intervento in autotutela a procedura ancora aperta, da parte dell’amministrazione, e di esclusione dei concorrenti in qualunque momento della gara (art. 80, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016), creerebbe un irrigidimento non conforme ai principî costituzionali ed europei, prima ancora che alle disposizioni del codice, determinando una cristallizzazione della soglia insensibile a qualsivoglia illegittimità riscontrata in corso di gara persino dalla stessa stazione appaltante, e, come ogni automatismo che non consenta alla stessa di valutare in concreto le offerte presentate, sarebbe “contrario all’interesse stesso delle amministrazioni aggiudicatrici, in quanto queste ultime non sono in grado di valutare le offerte loro presentate in condizioni di concorrenza effettiva e quindi di assegnare l’appalto in applicazione dei criteri, anch’essi stabiliti nell’interesse pubblico, del prezzo più basso o dell’offerta economicamente più vantaggiosa” (Corte giust. comm. ue 15.05.2008, in C. 147/06, § 29) (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 27.04.2018 n. 2579 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
4. L’appello deve essere respinto.
5. La tesi dell’appellante, sostenuta anche dalla Residenza “Riviera del Brenta”, riposa sull’assunto secondo cui Ca.Di. non avrebbe potuto più impugnare l’ammissione di Po. alla gara, e tanto per il principio di cui all’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016, il quale stabilisce che «ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte».
5.1. Come è noto, ampio è stato il dibattito giurisprudenziale, anche nel vigore del d.lgs. n. 163 del 2016 (che, come si dirà, conteneva analoga disposizione), sul momento in cui debba considerarsi conclusa la fase di ammissione, regolarizzazione od esclusione delle offerte.
5.2. Tale regola, secondo l’appellante, si sarebbe dovuta applicare anche al caso di specie, una volta “cristallizzatasi” la graduatoria nel corso della seduta del 21.07.2017, come sopra si è accennato in punto di fatto.
5.3. Il primo giudice ha ritenuto invece che, aderendo alla tesi sostenuta in primo grado dall’Amministrazione e da Eu. & Pr., secondo cui la disposizione dell’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 cristallizzerebbe sempre e comunque i punteggi già attribuiti e la graduatoria redatta sulla base di questi punteggi, si dovrebbe concludere che la disposizione dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., introdotta per effetto delle nuove disposizioni sui contratti pubblici, «è stata partorita morta, si dovrebbe assumere che la predetta norma ha una esclusivamente virtuale e nessun effetto reale» (p. 9 della sentenza impugnata).
5.4. Se si vuole dare un senso al comma 2-bis dell’art. 120 c.p.a. ed eliminare l’apparente antinomia esistente tra la predetta disposizione e quella dell’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016, ritiene il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto nella sentenza qui avversata, si deve interpretare quest’ultima nel senso che l’irrilevanza, ai fini del calcolo delle medie e della soglia di anomalia, di ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione ed esclusione delle offerte, valga non già per la tempestiva impugnazione, ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., dell’ammissione dei concorrenti privi dei requisiti di partecipazione, ma esclusivamente per l’impugnazione dell’ammissione dei concorrenti privi dei requisiti effettuata –per l’omessa impugnazione dell’ammissione nei termini di cui al richiamato comma 2-bis– contestualmente con l’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione della gara, quale provvedimento conclusivo della procedura concorsuale e, comunque, per qualsiasi ulteriore esclusione di un concorrente disposta –dalla stazione appaltante o a seguito di apposito giudizio– successivamente alla sua espressa ammissione.
6. La sentenza, seppure per le ragioni che seguono, merita conferma, condividendosi nella sostanza la conclusione, alla quale è pervenuto il primo giudice, secondo cui lo sbarramento dell’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 (principio della c.d. invarianza della soglia) non si può applicare alla presente controversia.
6.1. Il coordinamento dell’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 –che ha recepito l’analoga previsione dell’art. 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006 introdotta nel 2014– con la disposizione dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a. esige anzitutto che il concorrente, il quale intenda contestare l’ammissione (o l’esclusione) di un altro concorrente –laddove ovviamente, come nel caso di specie, tale interesse sia attuale, immediato e concreto, per essere stata la determinazione della soglia immediatamente successiva all’ammissione dei concorrenti– debba farlo immediatamente, a nulla rilevando la finalità per la quale intenda farlo, come, appunto, per l’ipotesi in cui egli persegua, così facendo, l’interesse –in sé del tutto legittimo– di potere incidere sul calcolo delle medie e della soglia di anomalia, erroneamente determinato sulla base di una ammissione –o di una esclusione– illegittima.
6.2. Anzi, proprio in questa ipotesi, l’immediata impugnativa dell’ammissione appare necessaria, perché l’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 ha inteso evitare che, a soglia già cristallizzatasi (c.d. blocco della graduatoria), un concorrente possa insorgere contro l’ammissione di un altro non già principaliter per contestarne la legittima ammissione alla gara, in assenza di un valido requisito, ma solo per rimettere in discussione il calcolo delle medie e la soglia di anomalia effettuato sulla platea dei concorrenti, spesso molto ampia, ponendo i risultati della gara in una situazione di perenne incertezza e determinando, così, la caducazione, a distanza di molto tempo trascorso e in presenza di molte risorse impiegate, dell’aggiudicazione già intervenuta.
6.3. Proprio per questo l’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016, infatti, ha previsto l’immutabilità o invarianza della soglia, una volta cristallizzatasi, e cioè –al pari del suo diretto antecedente storico, l’art. 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, di cui ricalca la formulazione– al fine di «scoraggiare impugnazioni sui provvedimenti di ammissione o esclusione che avessero come obiettivo soltanto quello di modificare la media delle offerte» (Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., sez. giurisd., 26.06.2017, n. 316, ma. v. anche Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., sez. giurisd., 22.12.2015, n. 740 e Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., sez. giurisd., 10.07.2015, n. 456).
6.4. La consapevole scelta effettuata dal legislatore nel 2014, allorché ha introdotto l’art. 38, comma 2-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, previsione poi recepita anche nel vigente codice dei contrati pubblici, è stata infatti quella di assicurare preminente interesse alla conservazione degli atti di gara, nonostante la successiva esclusione di taluno dei concorrenti e nonostante l’evidente rischio che, nelle more della partecipazione comunque avvenuta in punto di fatto, la permanenza in gara del concorrente in seguito escluso abbia sortito taluni effetti in punto di determinazione delle medie e delle soglie di anomalia (Cons. St., sez. V, 23.02.2017, n. 847).
7. Questa ratio legis deve tenere conto, ora, dell’art. 29, comma 1, del vigente codice dei contratti pubblici e dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., con la conseguenza che l’immediata impugnativa dell’atto di ammissione, in una fase della gara nella quale l’ammissione non si è ancora stabilizzata per essere ancora sub iudice, non può non retroagire, una volta accolta, al momento della illegittima ammissione, tempestivamente impugnata, in quanto, diversamente ritenendo, la stabilizzazione della soglia sarebbe “sterilizzata” da ogni eventuale illegittimità di una ammissione o esclusione tempestivamente contestata.
7.1. Il concorrente deve poter dunque impugnare immediatamente l’ammissione dell’altro, ove sia a conoscenza di una causa di illegittima ammissione alla stessa, senza attendere l’esito della gara e, in particolare, l’aggiudicazione (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 05.10.2016, n. 4107, Cons. Giust. Amm. Sic., sez. giurisd., 19.02.2018, n. 96), essendo il suo ricorso, in tale caso, inammissibile non solo per difetto di interesse secondo una valutazione già effettuata ope legis dal codice dei contratti pubblici, che vieta nell’art. 95, comma 15, la proposizione di azioni volte solo ad ottenere in modo strumentale, ed ex post, la modifica della soglia, ma anche per l’espressa previsione dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., nella parte in cui stabilisce che «l’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale».
7.2. Il principio della c.d. invarianza della soglia e la scelta del c.d. blocco della graduatoria, come si è accennato, sono stati recepiti consapevolmente anche nel nuovo codice dei contratti pubblici e, in particolare, nell’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016, che si applica al caso di specie.
8. Nella vicenda in esame, tuttavia, Ca.Di. si è attivata immediatamente per contestare l’illegittima ammissione della concorrente, nelle forme del rito superspeciale di cui all’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., avendo impugnato con un primo ricorso tale ammissione il 14.09.2017, entro i trenta giorni decorrenti, considerata la sospensione feriale, dall’adozione dell’atto di ammissione di Po., risalente al decreto dirigenziale n. 114 del 13.07.2017.
8.1. Né può sostenersi, come vorrebbe l’appellante, che la graduatoria si fosse “cristallizzata”, al momento in cui il ricorso fu proposto, non solo perché nessuna graduatoria era stata ancora “ufficializzata” dalla stazione appaltante, ma perché la fase di ammissione non poteva dirsi conclusa, in quel momento, anche per la rapida successione degli atti di gara, che avevano visto il 13 luglio l’ammissione delle concorrenti e, solo dopo 8 giorni, l’apertura delle offerte e la loro graduazione, nel verbale della seduta del 21.07.2017, atto endo-procedimentale, quest’ultimo, privo di immediata lesività, ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis, ult. periodo, c.p.a. e non impugnabile autonomamente nelle forme del rito superspeciale.
8.2. La stessa Po., prima graduata, era stata dalla stazione appaltante, con detto verbale del 21.07.2017, assoggettata alla verifica dell’anomalia, conclusasi di lì a poco con l’esclusione del 19.09.2017 e lo scorrimento della graduatoria, di cui al decreto dirigenziale n. 149 del 19.09.2017, ritualmente impugnato da Ca.Di. con successivo ricorso, connesso al primo e riunito a questo dalla sentenza impugnata.
8.3. Per parte sua, va qui notato, Ca.Di., con l’istanza del 02.08.2017, ancora in pendenza del termine per impugnare l’ammissione di Po. aveva richiesto alla stazione appaltante di rideterminarsi in via di autotutela circa l’illegittima ammissione di Po., proprio rappresentando la sua situazione di irregolarità contributiva che avrebbe dovuto determinarne, in radice e ab origine, l’esclusione dalla gara, come ha statuito correttamente sul punto il primo giudice, con motivazione, peraltro, che non è stata oggetto di specifica impugnazione e sulla quale, conseguentemente, si è formato il giudicato.
8.4. Ma il sub-procedimento di verifica dell’anomalia, avviato dalla stazione appaltante il precedente 21.07.2017, era proseguito senza che di tale istanza essa avesse tenuto o dato alcun conto, concludendosi, appunto, con il menzionato decreto n. 149 del 19.09.2017, impugnato con successivo autonomo ricorso da Ca.Di..
8.5. È evidente, dunque, che lo sbarramento, di cui all’art. 95, comma 15, del d. lgs. n. 50 del 2016, non può trovare applicazione ad un caso, come il presente, nel quale la concorrente ha tempestivamente impugnato l’atto di ammissione, nelle forme e nei termini di cui all’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., in assenza, al momento, di qualsivoglia “cristallizzazione” della soglia per effetto di una graduatoria formata sulla base di ammissioni o esclusioni divenute inoppugnabili e immodificabili – per il rapidissimo susseguirsi degli atti di gara – e, anzi, in pendenza di un subprocedimento per la verifica dell’anomalia dell’offerta risultata prima graduata ancora aperto, subprocedimento nel corso del quale la concorrente Carpe Diem, terza graduata, pendendo comunque ancora il termine per impugnare l’ammissione di Polima, ha sollecitato la stazione appaltante ad escludere in via di autotutela, evidentemente ai sensi dell’art. 80, comma 6, del d. lgs. n. 50 del 2016, la prima graduata proprio per un vizio originario – l’irregolarità contributiva – di tale offerta.
8.6. Coerente con questa impostazione è, del resto, l’orientamento di Cons. St., sez. V, 13.02.2017, n. 590 (e della consolidata giurisprudenza da essa richiamata: v., in particolare, Cons. St., sez. V, 16.03.2016, n. 1052), riguardante la determinazione della soglia direttamente conseguente all’illegittima ammissione disposta in danno dell’impresa partecipante che, prima dell’aggiudicazione, solleciti –come è anche avvenuto nel caso di specie– la stazione appaltante all’esercizio del potere di autotutela, al fine di assicurare e garantire, oltre la correttezza del procedura concorrenziale, il buon andamento dell’azione amministrativa disposto dall’art. 97 Cost.
8.7. Una diversa interpretazione, quale quella propugnata dall’appellante (e dalla Residenza “Riviera del Brenta”), si porrebbe in contrasto non solo con gli artt. 24 e 113 Cost., ma anche con l’appena richiamato art. 97 Cost., consentendo l’aggiudicazione di una gara sulla base di una determinazione della soglia ottenuta per l’effetto di una ammissione illegittima, tempestivamente impugnata dal concorrente interessato nelle forme e nei tempi dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a. e altrettanto tempestivamente annullata dal primo giudice.
8.8. Inoltre tale diversa interpretazione, nel creare una riserva di amministrazione sottratta a qualsivoglia controllo di legalità, anche estrinseco, e nel precludere al giudice amministrativo la possibilità di “accedere” al fatto e di conoscere successive variazioni della soglia ancorché legittimamente contestate, in base al nuovo art. 120, comma 2-bis, c.p.a., con una rituale impugnazione dell’ammissione, si porrebbe in contrasto con il principio di full jurisdiction, costantemente affermato dalla Corte europea dei diritti dell’uomo (v., in tal senso, la sentenza del 07.06.2012, Segame SA c. France), ma anche con la costante giurisprudenza della Corte di Giustizia UE, che ritiene in via generale non incompatibili con il diritto europeo criterî automatici di determinazione della soglia basati sulla media dell’insieme delle offerte ricevute, purché consentano di valutare in concreto l’anomalia dell’offerta (v., ex plurimis, Corte Giustizia delle Comunità europee, 15.05.2008, in C-147/06), ma al contempo precisa che debba trattarsi di offerte ricevute «valide».
8.9. Anche per questa ragione il Collegio, nel condividere l’orientamento seguito dalla citata giurisprudenza nel vigore del precedente codice dei contratti pubblici (v., ex plurimis, Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., 22.12.2015, n. 740), ritiene che la fase di ammissione e di esclusione delle offerte non possa sicuramente dirsi conclusa, anche nel vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, almeno finché non sia spirato il termine per impugnare le ammissioni e le esclusioni, in modo da consentire alle imprese partecipanti di potere contestare immediatamente dette ammissioni ed esclusioni, laddove esse immediatamente incidano sulla determinazione della soglia e siano, quindi, immediatamente lesive per il concorrente interessato (come è nel caso di specie per il brevissimo tempo intercorso tra la fase dell’ammissione e quella di determinazione della soglia), e comunque, laddove le ammissioni e le esclusioni di altri partecipanti non assumano immediata efficacia lesiva, ai fini della determinazione della soglia, con la conseguente impossibilità di impugnare un atto non immediatamente lesivo per il concorrente interessato (essendosi la soglia venuta a determinare, nel corso della gara, in un momento successivo a quello in cui è spirato il termine per impugnare le ammissioni e le esclusioni), finché la stessa stazione appaltante non possa esercitare il proprio potere di intervento di autotutela ed escludere «un operatore economico in qualunque momento della procedura» (art. 80, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016) e, quindi, sino all’aggiudicazione (esclusa, quindi, l’ipotesi di risoluzione “pubblicistica” di cui all’art. 108, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, successiva alla stipula del contratto).
8.10. Un diverso orientamento, che non considerasse tale potere di intervento in autotutela a procedura ancora aperta, da parte dell’amministrazione, e di esclusione dei concorrenti in qualunque momento della gara (art. 80, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016), creerebbe un irrigidimento non conforme ai principî costituzionali ed europei, prima ancora che alle disposizioni del codice, determinando una cristallizzazione della soglia insensibile a qualsivoglia illegittimità riscontrata in corso di gara persino dalla stessa stazione appaltante, e, come ogni automatismo che non consenta alla stessa di valutare in concreto le offerte presentate, sarebbe «contrario all’interesse stesso delle amministrazioni aggiudicatrici, in quanto queste ultime non sono in grado di valutare le offerte loro presentate in condizioni di concorrenza effettiva e quindi di assegnare l’appalto in applicazione dei criteri, anch’essi stabiliti nell’interesse pubblico, del prezzo più basso o dell’offerta economicamente più vantaggiosa» (Corte di Giustizia delle Comunità europee, 15.05.2008, in C. 147/06, § 29).
9. La ratio dell’art. 95, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 mira, invece, ad evitare impugnative strumentali, tendenti a sovvertire il calcolo delle medie o la determinazione della soglia dell’anomalia, ad aggiudicazione ormai avvenuta, sulla base di una platea di concorrenti ormai cristallizzatasi per effetto di ammissioni o esclusioni definitive, non fosse altro perché non impugnate nei termini di cui all’art. 120, comma 2-bis, c.p.a. o, comunque, perché ormai esauritasi la fase amministrativa di riesame dei precedenti atti di ammissione, all’interno della procedura (v. il già citato art. 80, comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016), con l’aggiudicazione, dopo un lungo iter e il dispendio di risorse ingenti da parte dell’amministrazione pubblica nel corso della gara.
9.1. Ma nel caso di specie, per le ragioni sin qui vedute, Ca.Di.ha impugnato tempestivamente in primo grado sia l’ammissione di Po., per la stessa Ca.Di. immediatamente lesiva, sia la successiva esclusione di Po. per (la sola) anomalia dell’offerta.

APPALTI: Omessa indicazione degli oneri di sicurezza nel nuovo Codice dei contratti.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Offerta – Oneri di sicurezza – Omessa indicazione separata – Conseguenza – Art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016 - Non comporta l’esclusione.
L’obbligo di considerare espressamente gli oneri per la sicurezza aziendale (cc.dd. oneri interni) nell’offerta economica, ora codificato dall’art. 95, comma 10, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, non comporta l’automatica esclusione dell’impresa concorrente che, pur senza evidenziarli separatamente nell’offerta, li abbia comunque considerati nel prezzo complessivo dell’offerta (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che la lettera dell’art. 95, comma 10, d.lgs. 18.04.2016, n. 50 non autorizza in sé la conseguenza dell’esclusione dalla gara del concorrente che non ha indicato separatamente nell’offerta economica gli oneri di sicurezza, non essendo prevista alcuna sanzione di espressa esclusione nel cit. comma 10, che peraltro non prescrive più, a differenza degli abrogati artt. 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, d.lgs. 12.04.2006, n. 163, che i suddetti costi siano indicati “specificamente”.
Ad avviso della Sezione l’assenza di una “specifica” indicazione degli oneri per la sicurezza interna nel testo della nuova legge non è del resto causale, perché il legislatore nazionale, nell’attuare la Direttiva 2014/24/UE, non si è realmente discostato dall’orientamento sostanzialistico del diritto eurounitario che, da ultimo ed espressamente nell’art. 57 di tale Direttiva, non ha mai inteso comprendere l’inadempimento di questo mero obbligo formale –la mancata indicazione degli oneri per la sicurezza interna separatamente dalle altre voci dell’offerta– tra le cause di esclusione.
La soluzione automaticamente escludente si porrebbe, dunque, in contrasto con l’indirizzo del diritto UE quale consacrato del giudice eurounitario (v., per tutte, Corte giust. comm. ue, sez. VI, 10.11.2016, in C-162/16), secondo cui dal quadro della normativa eurounitaria –quello precedente della direttiva 2004/18/CE che, però, sul punto è stata “replicata” senza alcuna sostanziale modifica dalla direttiva 2014/14/UE– «non emerge che la mancanza di indicazioni, da parte degli offerenti, del rispetto di tali obblighi determini automaticamente l’esclusione dalla procedura di aggiudicazione», ma ora, e maggior ragione, anche con il divieto di goldplating, di cui all’art. 32, comma 1, lett. c), l. n. 234 del 2012 e di cui all’art. 14, commi 24-bis e 24-ter, l. n. 246 del 2005.
Ha infine aggiunto la Sezione che tale conclusione non si pone in violazione del principio del soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016, il quale esclude dal soccorso istruttorio le incompletezze afferenti all’offerta tecnica ed economica, quando la stazione appaltante consenta all’impresa di specificare la consistenza degli oneri per la sicurezza già inclusi (ma non distinti) nel prezzo complessivo dell’offerta, senza ovviamente manipolare o modificare in corso di gara l’offerta stessa in violazione della trasparenza e della parità di trattamento tra i concorrenti (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 27.04.2018 n. 2554 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
5. Tale motivazione non pare al Collegio condivisibile.
5.1. L’obbligo di considerare espressamente gli oneri per la sicurezza aziendale (cc.dd. oneri interni) nell’offerta economica, ora codificato dall’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016, non comporta l’automatica esclusione dell’impresa concorrente che, pur senza evidenziarli separatamente nell’offerta, li abbia comunque considerati nel prezzo complessivo dell’offerta.
5.2. La lettera della legge non autorizza in sé questa drastica conclusione, non essendo prevista alcuna sanzione di espressa esclusione conseguente alla violazione dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016, che peraltro non prescrive più, a differenza degli abrogati artt. 86, comma 3-bis, e 87, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006, che i suddetti costi siano indicati «specificamente».
5.3. L’assenza di una “specifica” indicazione degli oneri per la sicurezza interna nel testo della nuova legge, occorre qui notare, non è del resto causale, perché il legislatore nazionale, nell’attuare la Direttiva 2014/24/UE, non si è realmente discostato dall’orientamento sostanzialistico del diritto eurounitario che, da ultimo ed espressamente nell’art. 57 di tale Direttiva, non ha mai inteso comprendere l’inadempimento di questo mero obbligo formale –la mancata indicazione degli oneri per la sicurezza interna separatamente dalle altre voci dell’offerta– tra le cause di esclusione.
5.4. Non solo dunque la formalistica soluzione escludente contrasta con la lettera dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016, che non commina espressamente l’effetto espulsivo della concorrente per l’inadempimento di tale obbligo, ma anche con la sua finalità, che è quella di consentire la verifica della congruità dell’offerta economica anche sotto il profilo degli oneri aziendali «concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro», ritenuto dal codice di particolare importanza per la sicurezza dei lavoratori, in sede di verifica dell’anomalia, in coerenza con le previsioni del legislatore europeo nell’art. 18, par. 2, e nell’art. 69, par. 2, lett. d), della Direttiva 2014/24/UE e nel Considerando n. 37 della stessa Direttiva, il quale rimette agli Stati membri l’adozione di misure non predeterminate al fine di garantire il rispetto degli obblighi in materia di lavoro.
5.5. La soluzione automaticamente escludente si pone, dunque, in contrasto con l’indirizzo del diritto UE quale consacrato del giudice eurounitario (v., per tutte, Corte di Giustizia UE, sez. VI, 10.11.2016, in C-162/16), secondo cui dal quadro della normativa eurounitaria –quello precedente della direttiva 2004/18/CE che, però, sul punto è stata “replicata” senza alcuna sostanziale modifica dalla direttiva 2014/14/UE– «non emerge che la mancanza di indicazioni, da parte degli offerenti, del rispetto di tali obblighi determini automaticamente l’esclusione dalla procedura di aggiudicazione», ma ora, e maggior ragione, anche con il divieto di goldplating, di cui all’art. 32, comma 1, lett. c), della l. n. 234 del 2012 e di cui all’art. 14, commi 24-bis e 24-ter, della l. n. 246 del 2005.
5.6. L’isolato esame dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016 non è, dunque, in sé decisivo, nemmeno sulla base dei principî contenuti nella sentenza n. 9 del 25.02.2014 dell’Adunanza plenaria, per affermare il suo carattere imperativo, a pena di esclusione, e l’effetto ipso iure espulsivo della mancata formale evidenziazione degli oneri per la sicurezza nel contesto dell’offerta economica, poiché esso deve essere letto insieme con l’art. 97, comma 5, lett. c), dello stesso codice, il quale prevede al contrario –e in coerenza con l’art. 69, par. 2, lett. d), della Direttiva 2014/24/UE e con tutto l’impianto della nuova normazione europea– che la stazione appaltante escluda il concorrente solo laddove, in sede di spiegazioni richieste dalla stazione appaltante, detti oneri risultino incongrui.
5.7. Il Collegio, pur nella ovvia consapevolezza che sul punto sussistono nella giurisprudenza nazionale orientamenti non univoci (v. ad esempio, nella diversità dei singoli casi, nel senso dell’automatismo escludente questo stesso Cons. St., sez. V, 07.02.2018, n. 518, TAR per la Campania, sede di Napoli, 27.03.2018, n. 1952 e, in senso contrario, TAR per il Lazio, sede di Roma, 20.07.2017, n. 8819) e che la stessa Corte di Giustizia, investita della questione interpretativa delle nuove norme della Direttiva 2014/24/UE, ha dichiarato irricevibile la questione sollevata dal Tribunale amministrativo regionale della Basilicata per l’assenza di interessi transfrontalieri rilevanti in quel giudizio (Corte di Giustizia UE, sez. VI, 23.11.2017, in C-486/17), ritiene che l’esclusione automatica di una impresa concorrente, nel quadro della nuova legislazione eurounitaria e nazionale, sia illegittima, se l’impresa dimostri, almeno in sede di giustificazioni, che sostanzialmente la sua offerta comprenda gli oneri per la sicurezza e che tali oneri siano congrui, come è avvenuto nel caso in esame ove l’Azienda stessa, al di là della questione formale, mai ha contestato, anche ai sensi e per gli effetti dell’art. 64, comma 2, c.p.a., che detti oneri nella sostanza non fossero congrui.
5.9. E ciò anche a prescindere, nel caso in esame, dalla dibattuta questione della legittimità del soccorso istruttorio, dovendosi comunque osservare che, in ogni caso, non è violato il disposto dell’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, il quale esclude dal soccorso istruttorio le incompletezze afferenti all’offerta tecnica ed economica, quando la stazione appaltante consenta all’impresa di specificare la consistenza degli oneri per la sicurezza già inclusi (ma non distinti) nel prezzo complessivo dell’offerta, senza ovviamente manipolare o modificare in corso di gara l’offerta stessa in violazione della trasparenza e della parità di trattamento tra i concorrenti.
6. L’art. 56, par. 3, della Direttiva 2014/24/UE consente alle stazioni appaltanti, infatti e comunque, di chiedere chiarimenti sulle informazioni già presenti nella documentazione presentata dai concorrenti, informazioni che a pieno titolo rientrerebbero tra le giustificazioni di cui all’art. 69, par. 2, lett. d), della stessa Direttiva, sicché il divieto di ricorrere al soccorso istruttorio per gli elementi dell’offerta tecnica ed economica di cui all’art. 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016, laddove si intendesse riferito anche ai chiarimenti sul rispetto degli obblighi in materia di sicurezza sul lavoro, non potrebbe mai costituire quell’eccezione consentita al legislatore interno dall’art. 56, par. 3, della Direttiva in virtù di una «contraria disposizione del diritto nazionale che attua la presente direttiva», poiché il divieto di ammettere qualsivoglia chiarimento sul punto costituirebbe evidentemente una disposizione nazionale violativa e non applicativa di tale Direttiva e, in parte qua, da disapplicarsi.
6.1. Una diversa interpretazione della nuova normativa sui contratti pubblici, quale quella seguita dal primo giudice, si porrebbe insomma in contrasto con il quadro del diritto eurounitario, siccome interpretato costantemente dalla Corte di Giustizia UE, laddove, come detto, la Corte ha ribadito, proprio con riferimento agli oneri per la sicurezza, che non è legittimo escludere il concorrente solo per un vizio formale dell’offerta, laddove essa abbia sostanzialmente ricompreso nel prezzo dell’offerta detti oneri, pur senza inizialmente specificarli separatamente in essa, ciò che del resto non è espressamente richiesto a pena di esclusione, come si è detto, nemmeno dal vigente art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50 del 2016.
6.2. Tale era del resto, anche nel vigore del d.lgs. n. 163 del 2006, il quadro interpretativo consolidatosi dopo la sentenza n. 19 del 27.07.2016 dell’Adunanza plenaria, poiché la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato era ormai costante nell’affermare che la mancata indicazione degli oneri per la sicurezza interna presenta i caratteri di un errore scusabile che non giustifica la sua immediata esclusione dalla gara o l’annullamento dell’aggiudicazione, quando non è contestato, sotto il profilo sostanziale, il rispetto dei costi minimi imposti dagli obblighi per la sicurezza sul lavoro (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 06.02.2017, n. 500, Cons. St., sez. III, 09.01.2017, n. 30, Cons. St., sez. V, 28.12.2016, n. 5475), come non è contestato nel caso di specie ove, come si è detto, mai tale profilo è stato contestato dall’Azienda.
6.3. Il nuovo quadro normativo, per le ragioni vedute, non presenta dunque, ad un maggior approfondimento, reali e decisivi elementi di “rottura” rispetto al precedente né concretizza una soluzione di continuità rispetto all’assestamento giurisprudenziale, che si era convincentemente realizzato nel vigore dell’ora abrogato d.lgs. n. 163 del 2006.

APPALTI: L’Adunanza plenaria si pronuncia sulla possibilità di impugnare il bando da parte di chi non ha presentato domanda di partecipazione e sulla immediata impugnazione delle clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente.
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   ● Processo amministrativo – Appello – Eccezioni - Sussistenza dei presupposti e delle condizioni per la proposizione del ricorso di primo grado – Rilevabilità d’ufficio – Possibilità.
   ● Processo amministrativo – Rito appalti – Bando di gara – Impugnazione – Operatore che non ha presentato domanda di gara – Esclusione.
   ● Processo amministrativo – Rito appalti – Bando di gara – Impugnazione immediata clausole del bando - Solo quelle escludenti.
   ● Sussiste il potere del Giudice di appello di rilevare ex officio la esistenza dei presupposti e delle condizioni per la proposizione del ricorso di primo grado (con particolare riguardo alla condizione rappresentata dalla tempestività del ricorso medesimo), non potendo ritenersi che sul punto si possa formare un giudicato implicito, preclusivo alla deduzione officiosa della questione (1).
   ● L’operatore del settore che non ha presentato domanda di partecipazione alla gara non è legittimato a contestare le clausole di un bando di gara che non rivestano nei suoi confronti portata escludente, precludendogli con certezza la possibilità di partecipazione (2).
   ● Le clausole del bando di gara che non rivestano portata escludente devono essere impugnate unitamente al provvedimento lesivo e possono essere impugnate unicamente dall’operatore economico che abbia partecipato alla gara o manifestato formalmente il proprio interesse alla procedura (3).
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   (1) Cons. St., sez. V, 06.09.2017, n. 4215; id., sez. VI, 21.07.2016, n. 3303.
Ha chiarito l’Alto Consesso che anche dopo l’entrata in vigore del Codice del processo amministrativo non può essere precluso al giudice di appello di rilevare ex officio la sussistenza dei presupposti e delle condizioni per la proposizione del ricorso di primo grado né può ritenersi che, sul punto, si possa formare un giudicato implicito, preclusivo alla deduzione officiosa della questione; in sostanza il giudice amministrativo, in qualsiasi stato e grado, ha il potere e il dovere di verificare se ricorrono le condizioni cui la legge subordina la possibilità che egli emetta una decisione nel merito, né l'eventuale inerzia di una delle parti in causa, nel rilevare una questione rilevabile d'ufficio, lo priva dei relativi poteri-doveri officiosi, atteso che la legge non prevede che la mancata presentazione di parte di un'eccezione processuale degradi la sua rilevabilità d'ufficio in irrilevabilità, che equivarrebbe a privarlo dell'autonomo dovere di verifica dei presupposti processuali e delle condizioni dell'azione.
   (2) La questione era stata rimessa da Cons. St., sez. III, ord., 07.11.2017, n. 5138.
L’Alto Consesso ha ricordato le due pronunce della stessa Adunanza plenaria che erano intervenute sulla questione della immediata impugnabilità del bando di gara. Ci si riferisce all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 29.01.2003, n. 1 e all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 07.04.2011, n. 4 secondo cui:
   a) la regola generale è quella per cui soltanto colui che ha partecipato alla gara è legittimato ad impugnare l'esito della medesima, in quanto soltanto a quest’ultimo è riconoscibile una posizione differenziata; né quanto si afferma sulle regole di gara in via generale potrebbe essere in contrasto con l’assetto fondamentale della giustizia amministrativa;
   b) i bandi di gara e di concorso e le lettere di invito vanno normalmente impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell'interessato;
   c) possono essere tuttavia enucleate alcune eccezioni a tale principio generale, individuandosi taluni casi in cui deve essere impugnato immediatamente il bando di gara, nonché particolari fattispecie in cui a tale impugnazione immediata deve ritenersi legittimato anche colui che non ha proposto la domanda di partecipazione.
La sentenza dell’Adunanza plenaria 25.02.2014, n. 9, dopo avere richiamato i propri precedenti, ha rilevato che, in materia di controversie aventi ad oggetto gare di appalto, il tema della legittimazione al ricorso (o titolo) è declinato nel senso che tale legittimazione "deve essere correlata ad una situazione differenziata e dunque meritevole di tutela, in modo certo, per effetto della partecipazione alla stessa procedura oggetto di contestazione" e che "chi volontariamente e liberamente si è astenuto dal partecipare ad una selezione non è dunque legittimato a chiederne l'annullamento ancorché vanti un interesse di fatto a che la competizione -per lui res inter alios acta- venga nuovamente bandita".
E’ stato poi ivi precisato che a tale regola generale può derogarsi, per esigenze di ampliamento della tutela della concorrenza, solamente in tre tassative ipotesi e, cioè, quando:
   a) si contesti in radice l'indizione della gara;
   b) all'inverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo l'amministrazione disposto l'affidamento in via diretta del contratto;
   c) si impugnino direttamente le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti.
La giurisprudenza ha quindi a più riprese puntualizzato che vanno fatte rientrare nel genus delle “clausole immediatamente escludenti” le fattispecie di:
   a) clausole impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura concorsuale (Cons. St., sez. IV, 07.11.2012, n. 5671);
   b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (Cons. St., A.P., n. 3 del 2001);
   c) disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta (Cons. St., sez. V, 24.02.2003, n. 980);
   d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (Cons. St., sez. V, 21.11.2011, n. 6135; id., sez. III, 23.01.2015, n. 293);
   e) clausole impositive di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all'intero importo dell'appalto: Cons. St., sez. II, 19.02.2003, n. 2222);
   f) bandi contenenti gravi carenze nell'indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta (come ad esempio quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall'aggiudicatario), ovvero che presentino formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di "0" pt.); g) atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza "non soggetti a ribasso" (Cons. St., sez. III, 03.10.2011, n. 5421).
Le rimanenti clausole, in quanto non immediatamente lesive, devono essere impugnate insieme con l'atto di approvazione della graduatoria definitiva, che definisce la procedura concorsuale ed identifica in concreto il soggetto leso dal provvedimento, rendendo attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva (Cons. St., sez. V, 27.10.2014, n. 5282) e postulano la preventiva partecipazione alla gara.
Passando ai quesiti sottoposti, l’Adunanza plenaria ritiene che non sussistano ragioni per ritenere che il soggetto che non abbia presentato la domanda di partecipazione alla gara sia legittimato ad impugnare clausole del bando che non siano “escludenti”. L’operatore del settore che non ha partecipato alla gara al più potrebbe essere portatore di un interesse di mero fatto alla caducazione dell'intera selezione (ciò, in tesi, al fine di poter presentare la propria offerta in ipotesi di riedizione della nuova gara), ma tale preteso interesse “strumentale” avrebbe consistenza meramente affermata, ed ipotetica: il predetto, infatti, non avrebbe provato e neppure dimostrato quell’“interesse” differenziato che ne avrebbe radicato la legittimazione, essendosi astenuto dal presentare la domanda, pur non trovandosi al cospetto di alcuna clausola “escludente” (nel senso ampliativo fatto proprio dalla giurisprudenza e prima illustrato); ed anzi, tale preteso interesse avrebbe già trovato smentita nella condotta omissiva tenuta dall’operatore del settore, in quanto questi, pur potendo presentare l’offerta si è astenuto dal farlo.
   (3) Quanto al dies a quo a partire dal quale l’offerente debba proporre l’impugnazione avverso le clausole del bando prive di immediata lesività in quanto non “escludenti”, e purtuttavia, in tesi, illegittime.
L’Adunanza ha premesso che l’esigenza di una trattazione unitaria e concentrata nelle controversie in materia di appalti trova conforto nell’art. 120, comma 7, c.p.a. che eccezionalmente, per le sole controversie disciplinate dal c.d. rito appalti, impone il ricorso ai motivi aggiunti c.d. impropri allorquando si debbano impugnare nuovi provvedimenti attinenti alla medesima procedura di gara (mentre sul piano generale l’art. 104, comma 3, circoscrive rigorosamente la proposizione dei motivi aggiunti in appello esclusivamente nei confronti del medesimo atto -o dei medesimi atti- che hanno costituito l'oggetto delle domande proposte in primo grado: si veda sul punto Cons. St., A.P., n. 5 del 17.04.2015, capo 6.1.2.).
Ha aggiunto che né il vecchio Codice dei contratti né il nuovo Codice consentono di rinvenire elementi per pervenire all’affermazione che debba imporsi all’offerente di impugnare immediatamente la clausola del bando che prevede il criterio di aggiudicazione, ove la ritenga errata: versandosi nello stato iniziale ed embrionale della procedura, non vi sarebbe infatti né prova né indizio della circostanza che l’impugnante certamente non sarebbe prescelto quale aggiudicatario; per tal via, si imporrebbe all’offerente di denunciare la clausola del bando sulla scorta della preconizzazione di una futura ed ipotetica lesione, al fine di tutelare un interesse (quello strumentale alla riedizione della gara), certamente subordinato rispetto all’interesse primario (quello a rendersi aggiudicatario), del quale non sarebbe certa la non realizzabilità.
Imporre l’immediata impugnazione di qualsiasi clausola del bando, in questo contesto, rischierebbe di produrre le seguenti conseguenze:
   a) tutte le offerenti che ritengano di potere prospettare critiche avverso prescrizioni del bando pur non rivestenti portata escludente sarebbero incentivate a proporre immediatamente l’impugnazione (nella certezza che non potrebbero proporla successivamente);
   b) al contempo, in vista del perseguimento del loro obiettivo primario (quello dell’aggiudicazione) esse sarebbero tentate di dilatare in ogni modo la tempistica processuale, (in primis omettendo di proporre la domanda cautelare), così consentendo alla stazione appaltante di proseguire nell’espletamento della gara, in quanto, laddove si rendessero aggiudicatarie prima che il ricorso proposto avverso il bando pervenga alla definitiva decisione, esse potrebbero rinunciare al detto ricorso proposto avverso il bando, avendo conseguito l’obiettivo primario dell’aggiudicazione;
   c) soltanto laddove non si rendessero aggiudicatarie, a quel punto, coltiverebbero l’interesse strumentale alla riedizione della procedura di gara incentrato sul ricorso già proposto avverso il bando.
Di converso, le stazioni appaltanti potrebbero ragionevolmente rallentare l’espletamento delle procedure di gara contestate, in attesa della decisione del ricorso proposto avverso il bando.
In ultima analisi, l’effetto pressoché certo dell’abbandono del criterio tradizionale è quello dell’(ulteriore) incremento del contenzioso: quantomeno a legislazione vigente, i possibili vantaggi sembrano del tutto ipotetici.
L’Adunanza plenaria ha quindi concluso nel senso che:
   a) non è possibile affermare che si possa trarre dalla disposizione di cui ai commi 2-bis e 6-bis dell’art. 120 c.p.a. una tensione espressiva di un principio generale secondo cui tutti i vizi del bando dovrebbero essere immediatamente denunciati, ancorché non strutturantisi in prescrizioni immediatamente lesive in quanto escludenti;
   b) sembra invece che il legislatore abbia voluto perimetrare l’interesse procedimentale (cristallizzazione della platea dei concorrenti, ammissioni ed esclusioni) a di cui favorire l’immediata emersione, attraverso una puntuale e restrittiva indicazione dell’oggetto del giudizio da celebrarsi con il rito superaccelerato;
   c) e tanto ciò è vero che inizialmente, nello schema originario del codice dei contratti pubblici, sottoposto al parere del Consiglio di Stato, si prevedeva un’estensione del detto rito, ma limitata unicamente alla composizione della commissione (come è noto, il testo definitivo ha espunto tale indicazione, recependo i suggerimenti dell’organo consultivo, incentrate sul vincolo imposto dalla legge di delega, che non contemplava tali ipotesi);
   d) come già colto da questo Consiglio di Stato l’intento del legislatore è stato infatti quello di definire prontamente la platea dei soggetti ammessi alla gara in un momento antecedente all’esame delle offerte (Cons. St., comm. spec., parere n. 885 dell’01.04.2016), creando un «nuovo modello complessivo di contenzioso a duplice sequenza, disgiunto per fasi successive del procedimento di gara, dove la raggiunta certezza preventiva circa la res controversa della prima è immaginata come presupposto di sicurezza della seconda» (Cons. St., sez. V, ord., n. 1059 del 15.03.2017);
   e) e ciò è avvenuto attraverso l’emersione anticipata di un distinto interesse di natura strumentale (sia pure di nuovo conio, come definito in dottrina) che, comunque, rimane proprio e personale del concorrente, e quindi distinto dall’interesse generale alla correttezza e trasparenza delle procedure di gara;
   f) né potrebbe sostenersi che la scelta “limitativa” del legislatore possa essere tacciata di illogicità, essendo sufficiente in proposito porre in luce che l’anticipata emersione di tale interesse procedimentale si giustifica in quanto la maggiore o minore estensione della platea dei concorrenti incide oggettivamente sulla chance di aggiudicazione (il che non avviene in riferimento a censure attingenti clausole non escludenti del bando che perseguono semmai la diversa -e subordinata- ottica della ripetizione della procedura).
In conclusione, ad avviso dell’Alto Consesso anche con riferimento al vigente quadro legislativo trova persistente applicazione l’orientamento secondo il quale le clausole non escludenti del bando vadano impugnate unitamente al provvedimento che rende attuale la lesione (id est: aggiudicazione a terzi), considerato altresì che la postergazione della tutela avverso le clausole non escludenti del bando, al momento successivo ed eventuale della denegata aggiudicazione, secondo quanto già stabilito dalla decisione dell’Adunanza plenaria n. 1 del 2003, non si pone certamente in contrasto con il principio di concorrenza di matrice europea, perché non lo oblitera, ma lo adatta alla realtà dell’incedere del procedimento nella sua connessione con i tempi del processo (Consiglio di Stato, A.P., sentenza 26.04.2018 n. 4 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Revoca per ragioni di pubblica sicurezza di autorizzazioni.
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   ● Autorizzazione amministrativa - Revoca – Per ragioni di pubblica sicurezza – Competenza – E’ del dirigente.
   ● Autorizzazione amministrativa - Revoca – Per ragioni di pubblica sicurezza – Discrezionalità – Limiti.
   ● Se è vero che il rilascio delle autorizzazioni espressione dell’esercizio delle funzioni di “polizia amministrativa” rientra, ai sensi dell’art. 19, d.P.R. 24.07.1977, n. 616 nella sfera di attribuzioni della Dirigenza, il ritiro delle stesse (sotto forma di annullamento o revoca) ovvero la sospensione della relativa efficacia - conseguenti alle vincolanti valutazioni espresse dalla Prefettura per ragioni di “pubblica sicurezza”- non può che essere di pertinenza della medesima Dirigenza, in base al noto principio del cd. contrarius actus (1).
   ● Il potere che il comma 4 dell’art. 19, d.P.R. 24.07.1977, n. 616 attribuisce al Prefetto di richiedere, con efficacia vincolante, all’Amministrazione comunale l’annullamento, la revoca, la sospensione dell’efficacia di provvedimenti abilitativi relativi all’esercizio di attività che possano pregiudicare, ovvero anche soltanto esporre a pericolo, l’ordine pubblico o la sicurezza, è ampiamente discrezionale, funzionale a garantire, in un corretto bilanciamento degli interessi in gioco, una tutela avanzata dei preminenti valori da ultimo indicati, il cui esercizio, tuttavia, non sfugge al vaglio del giudice amministrativo sotto il profilo della logicità, ragionevolezza, congruità e proporzionalità (2).
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   (1) Cons. St., sez. V, 23.10.2014, n. 5251; Tar Catanzaro, sez. I, 20.12.2017, n. 2092.
Ha ricordato il Tar che il comma 4 dell’art. 19, d.P.R. 24.07.1977, n. 616 che taluni dei provvedimenti abilitativi elencati al precedente comma 1 -tra cui quello oggetto del ritiro oggetto del ricorso- “sono adottati previa comunicazione al prefetto e devono essere sospesi, annullati o revocati per motivata richiesta dello stesso”.
   (2) Ha chiarito il Tar che la Prefettura è gravata da uno stringente onere motivazionale, pacificamente assolvibile anche mediante il mero richiamo per ralationem alle relazioni informative delle forze dell’ordine, allorquando le risultanze della stessa appaiano autoevidenti.
La richiesta in questione deve, infatti, essere supportata dall’esistenza di elementi di fatto precisi, circostanziati ed attuali, dai quali poter inferire, secondo il consueto canone del “più probabile che non” -elaborato nell’ambito della sia pur differente misura di polizia di cui agli artt. 84 e ss., d.lgs. n. 159 del 2011- che l’esercizio dell’attività oggetto dell’autorizzazione di cui si chiede il ritiro ovvero la sospensione possa pregiudicare ovvero esporre a pericolo l’ordine pubblico o la sicurezza.
Sul punto la giurisprudenza amministrativa, richiamando anche l’analogo potere attribuito al Questore dall’art. 100 del Testo unico di pubblica sicurezza (r.d. n. 773 del 1931), ha più volte statuito che il Prefetto può validamente esercitare il potere di cui all’art. 19, comma 4, d.P.R. 24.07.1977, n. 616 cit. non soltanto ove l’attività autorizzata sia stata teatro di “tumulti o gravi disordini” ovvero costituisca “abituale ritrovo di persone pregiudicate o pericolose” ma anche tutte le volte in cui la stessa, sulla base di un quadro indiziario qualificato, circostanziato ed attuale, possa ragionevolmente e logicamente costituire un pericolo per l'ordine pubblico ovvero per la sicurezza dei cittadini (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, sentenza 21.03.2018 n. 686 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Decadenza dell’impiego instaurato producendo fasi certificati e giurisdizione giudice amministrativo.
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Giurisdizione – Pubblico impiego privatizzato – Decadenza ex art. 127, comma 1, lett. d), n. 3 del 1957 – Per produzione falsa certificazione ai fini dell’assunzione – Impugnazione - Giurisdizione giudice amministrativo
Rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto la decadenza dal servizio disposta dal Ministero delle politiche agricole nei confronti di un proprio dirigente ai sensi dell’art. 127, comma 1, lett. d), t.u. 10.01.1957, n. 3, con la contestuale risoluzione del rapporto individuale di lavoro di assunzione a tempo indeterminato, essendo stati accertato che il concorso era stato superato affermando il possesso di un titolo di studio in realtà non posseduto (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che la decadenza dall’impiego comminata dal Ministero ai sensi dell’art. 127, comma primo, lett. d), del d.P.R. n. 3 del 1957, “quando sia accertato che l’impiego fu conseguito mediante la produzione di documenti falsi o viziati da invalidità non sanabile”, è tipica ed eccezionale espressione di una potestà pubblicistica, riconosciuta dalla legge alla pubblica amministrazione a fronte di condotte fraudolente o decettive aventi ad oggetto la documentazione, in apparenza attestante l’esistenza di tutti requisiti di partecipazione al concorso, grazie alle quali il pubblico dipendente ha conseguito il proprio impiego.
Ha chiarito la Corte costituzionale (27.07.2009, n. 327) che si tratta di una ipotesi che attiene ai “procedimenti di selezione per l’accesso al lavoro e di avviamento al lavoro”, di cui all’art. 2, comma 1, lett. c), n. 4), l. n. 421 del 1992 e, in quanto tali, espressamente escluse dal processo di privatizzazione del pubblico impiego avviato da tale legge, avendo il citato articolo escluso dalla giurisdizione del giudice ordinario “le materie di cui ai numeri da 1) a 7) della presente lettera”.
Tali procedimenti sono non a caso richiamati dal successivo art. 69, comma 1, d.lgs. n. 165 del 2001 tra le materie di cui all’art. 2, comma 1, lett. c), l. n. 421 del 1992, come pure la Corte costituzionale ha ricordato nella citata sentenza, e cioè tra quelle che non costituiscono oggetto della contrattazione collettiva perché afferenti, appunto, alle procedure concorsuali per l’assunzione e alla verifica dei requisiti per l’accesso ai pubblici impieghi, la cui cognizione spetta al giudice amministrativo ai sensi dell’art. 63, comma 4, d.lgs. n. 165 del 2001.
Il potere di decadenza in esame è sul piano generale giustificato, per un verso, dal divieto di instaurare o proseguire rapporti di pubblico impiego con soggetti che abbiano agito in violazione del principio di lealtà, che costituisce uno dei cardini dello stesso rapporto (art. 98 Cost.), e per altro dall’esigenza di tutelare l’eguaglianza dei concorrenti, pregiudicati dalla sleale competizione con chi abbia partecipato alla selezione con documenti falsi e/o viziati (art. 97 Cost.).
Se tale è la ratio di questo potere, quale delineata dalla sentenza n. 327 del 2009 della Corte costituzionale, non vi è dubbio che a fronte del suo esercizio, inteso a sanzionare ex post, una volta che sia emersa, la slealtà e la scorrettezza delle gravi condotte che hanno falsato la selezione, vi sia una situazione di interesse legittimo del pubblico dipendente al corretto esercizio di un simile potere connesso, in modo più o meno diretto, al procedimento di selezione, potere che radica la giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 63, comma 4, d.lgs. n. 165 del 2001 e, comunque, ai sensi dell’art. 7, comma 1, c.p.a. (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 20.04.2018 n. 2399 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
3. L’appello è fondato e va accolto.
3.1. La decadenza dall’impiego comminata dal Ministero nei confronti dell’odierna appellante ai sensi dell’art. 127, comma primo, lett. d), del d.P.R. n. 3 del 1957, «quando sia accertato che l’impiego fu conseguito mediante la produzione di documenti falsi o viziati da invalidità non sanabile», è tipica ed eccezionale espressione di una potestà pubblicistica, riconosciuta dalla legge alla pubblica amministrazione a fronte di condotte fraudolente o decettive aventi ad oggetto la documentazione, in apparenza attestante l’esistenza di tutti requisiti di partecipazione al concorso, grazie alle quali il pubblico dipendente ha conseguito il proprio impiego.
3.2. Si tratta di una ipotesi che, come ha a chiare lettere riconosciuto la Corte costituzionale nella sentenza n. 327 del 27.07.2009, attiene ai «procedimenti di selezione per l’accesso al lavoro e di avviamento al lavoro», di cui all’art. 2, comma 1, lett. c), n. 4), della l. n. 421 del 1992 e, in quanto tali, espressamente escluse dal processo di privatizzazione del pubblico impiego avviato da tale legge, avendo il citato articolo escluso dalla giurisdizione del giudice ordinario «le materie di cui ai numeri da 1) a 7) della presente lettera».
3.3. Tali procedimenti sono non a caso richiamati dal successivo art. 69, comma 1, del d.lgs. n. 165 del 2001 tra le materie di cui all’art. 2, comma 1, lett. c), della l. n. 421 del 1992, come pure la Corte costituzionale ha ricordato nella citata sentenza, e cioè tra quelle che non costituiscono oggetto della contrattazione collettiva perché afferenti, appunto, alle procedure concorsuali per l’assunzione e alla verifica dei requisiti per l’accesso ai pubblici impieghi, la cui cognizione spetta al giudice amministrativo ai sensi dell’art. 63, comma 4, del d.lgs. n. 165 del 2001.
3.4. Il potere di decadenza in esame è sul piano generale giustificato, per un verso, dal divieto di instaurare o proseguire rapporti di pubblico impiego con soggetti che abbiano agito in violazione del principio di lealtà, che costituisce uno dei cardini dello stesso rapporto (art. 98 Cost.), e per altro dall’esigenza di tutelare l’eguaglianza dei concorrenti, pregiudicati dalla sleale competizione con chi abbia partecipato alla selezione con documenti falsi e/o viziati (art. 97 Cost.).
3.5. Se tale è la ratio di questo potere, quale delineata dalla sentenza n. 327 del 2009 della Corte costituzionale (e non solo, come erroneamente assume il TAR, con riferimento alla fattispecie dell’art. 128, comma secondo, del d.P.R. n. 3 del 1957, che disciplina gli effetti della decadenza, ma anche e anzitutto all’inscindibile presupposto dell’art. 127, comma primo, lett. d), dello stesso d.P.R., che regola la decadenza stessa), non vi è dubbio che a fronte del suo esercizio, inteso a sanzionare ex post, una volta che sia emersa, la slealtà e la scorrettezza delle gravi condotte che hanno falsato la selezione, vi sia una situazione di interesse legittimo del pubblico dipendente al corretto esercizio di un simile potere connesso, in modo più o meno diretto, al procedimento di selezione, potere che radica la giurisdizione del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 63, comma 4, del d.lgs. n. 165 del 2001 e, comunque, ai sensi dell’art. 7, comma 1, c.p.a.
3.6. Né rileva, in senso ostativo all’affermazione della giurisdizione del giudice amministrativo, il mero dato cronologico e, cioè, il momento in cui tale provvedimento di decadenza è intervenuto, potendo esso sopraggiungere, come spesso accade, anche quando il rapporto di impiego sia da tempo avviato, perché, a differenza dell’annullamento in autotutela che, ordinariamente, soggiace a inevitabili limiti temporali (art. 21-nonies, comma 1,della l. n. 241 del 1990, siccome modificato dalla l. n. 124 del 2015), la decadenza ex nunc non implica quella rivalutazione dell’interesse pubblico, tipica dell’autotutela, sulla quale di necessità influisce il decorso di un tempo non irragionevole (v., sul punto, Cons. St., sez. III, 10.07.2013, n. 3707), ma costituisce una sanzione discendente dall’accertamento, anche a distanza di tanti anni, di condotte gravemente scorrette o addirittura fraudolente, che hanno consentito o favorito l’attestazione documentale di requisiti inesistenti e, con ciò, l’instaurazione, ab origine insanabilmente viziata, del rapporto di pubblico impiego.
3.7. La circostanza che, in tal modo, il provvedimento di decadenza incida inevitabilmente sul rapporto di impiego, risolvendolo, costituisce l’effetto necessitato di tale provvedimento e non già la sua causa, sicché non può affermarsi, come invece ha ritenuto il primo giudice, che qui si controverta di una risoluzione del rapporto di lavoro anche solo, in ipotesi, “mascherata” dalla formale adozione del provvedimento di decadenza.
3.8. Ne segue che a fronte di tale potere autoritativo, ai sensi dell’art. 63, comma 4, del d.lgs. n. 165 del 2001 e, comunque, ai sensi dell’art. 7, comma 1, c.p.a., debba affermarsi la giurisdizione del giudice amministrativo, con la conseguente rimessione della causa, prevista dall’art. 105, comma 1, c.p.a., al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma.

APPALTI: Il tardivo pagamento del contributo all’Anac non comporta la revoca dell’aggiudicazione.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Contributo Anac – Revoca aggiudicazione – Illegittimità.
E’ illegittima la revoca dell’aggiudicazione disposta a causa del tardivo pagamento –in data successiva a quella di scadenza delle offerte- del contributo ex art. 1, comma 67, l. 23.12.2005, n. 266 a favore dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (1).
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   (1) Ha ricordato la Sezione che la Corte di giustizia UE (02.06.2016, C 27/15) ha affermato che i principi di tutela del legittimo affidamento, certezza del diritto e proporzionalità ostano ad una regola dell’ordinamento di uno Stato membro che consenta di escludere da una procedura di affidamento di un contratto pubblico l’operatore economico non avvedutosi di una simile conseguenza, perché non espressamente indicata dagli atti di gara. Il giudice europeo ha in particolare ritenuto contrario ai principi dallo stesso posti a base della propria pronuncia l’operazione attraverso cui la causa di esclusione dalla gara è ricavata sulla base di un’interpretazione estensiva di talune previsioni dell’ordinamento positivo dello stesso Stato membro e, poi, di una etero-integrazione sotto questo profilo degli atti di gara.
Ad avviso della Sezione il caso esaminato dalla Corte di giustizia appare dunque in termini con quello oggetto del presente giudizio, dal momento che, in primo luogo, esso verte appunto sul medesimo contributo di cui all’art. 1, comma 67, l. 23.12.2005, n. 266, e in secondo luogo che la lettera di invito con cui la procedura di affidamento è stata indetta non prevedeva in modo espresso l’esclusione per il caso di mancato versamento di tale somma.
Quanto al ricorso al c.d. soccorso istruttorio la Sezione ha ricordato che il giudice europeo (28.02.2018, C 523/16 e C 536/16) ha ritenuto conforme ai principi di parità di trattamento e di trasparenza nella materia dei contratti pubblici un meccanismo di soccorso istruttorio (allora previsto dall’art. 38, comma 2 bis, del previgente Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 12.04.2006, n. 163) inteso a salvaguardare la partecipazione alla procedura di affidamento in caso di irregolarità essenziali, purché ciò non avvenga in caso di carenze documentali sanzionate in modo espresso con l’esclusione o sia così consentito all’operatore economico di formulare nella sostanza una nuova offerta.
Ebbene, simili evenienze non sono configurabili nel caso di mancato versamento del contributo ai favore dell’Anac, laddove non richiesto a pena di esclusione dalla normativa di gara, dal momento che tale adempimento non inerisce “all’offerta economica e all’offerta tecnica”, per il quale la regolarizzazione della domanda di partecipazione alla gara ai sensi dell’art. 83, comma 9, d.lgs. 18.04.2016, n. 50 è preclusa (nella versione risultante dalle modifiche introdotte con il correttivo al Codice dei contratti pubblici, di cui al d.lgs. 19.04.2017, n. 56, con funzione di chiarificazione rispetto alla versione originaria) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 19.04.2018 n. 2386 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
5. Deve innanzitutto sottolinearsi che proprio con riguardo al caso dell’omesso versamento del contributo per il funzionamento dell’Autorità nazionale anticorruzione odierna appellante la Corte di giustizia ha affermato che i principi di tutela del legittimo affidamento, certezza del diritto e proporzionalità ostano ad una regola dell’ordinamento di uno Stato membro che consenta di escludere da una procedura di affidamento di un contratto pubblico l’operatore economico non avvedutosi di una simile conseguenza, perché non espressamente indicata dagli atti di gara (sentenza della Corte di giustizia UE, 02.06.2016, C 27/15, sopra citata, e posta dall’originaria ricorrente a fondamento delle proprie censure).
Il giudice europeo ha in particolare ritenuto contrario ai principi dallo stesso posti a base della propria pronuncia l’operazione attraverso cui la causa di esclusione dalla gara è ricavata sulla base di un’interpretazione estensiva di talune previsioni dell’ordinamento positivo dello stesso Stato membro e, poi, di una etero-integrazione sotto questo profilo degli atti di gara.
6. Il caso esaminato dalla Corte di giustizia appare dunque in termini con quello oggetto del presente giudizio, dal momento che, in primo luogo, esso verte appunto sul medesimo contributo di cui all’art. 1, comma 67, l. n. 266 del 2005, e in secondo luogo che la lettera di invito con cui la procedura di affidamento è stata indetta non prevedeva in modo espresso l’esclusione per il caso di mancato versamento di tale somma.
Inoltre, come evidenziato dal Tribunale amministrativo, conduce a rafforzare questo convincimento la circostanza, non contestata nel presente appello, che l’Istituto Nazionale di Fisica Nucleare non aveva richiesto alla società originaria ricorrente di provvedere al pagamento del contributo allorché la stessa stazione appaltante si era avveduta del mancato versamento ad iniziativa di quest’ultima.
7. Non giova poi alle appellanti richiamare i limiti all’esercizio del potere di soccorso istruttorio previsti dall’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016.
Infatti, sul punto va ancora una volta richiamata in senso contrario la giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea. Con una recente pronuncia il giudice europeo ha infatti ritenuto conforme ai principi di parità di trattamento e di trasparenza nella materia dei contratti pubblici un meccanismo di soccorso istruttorio (allora previsto dall’art. 38, comma 2-bis, del previgente codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12.04.2006, n. 163) inteso a salvaguardare la partecipazione alla procedura di affidamento in caso di irregolarità essenziali, purché ciò non avvenga in caso di carenze documentali sanzionate in modo espresso con l’esclusione o sia così consentito all’operatore economico di formulare nella sostanza una nuova offerta (cfr. Corte di giustizia UE, sentenza 28.02.2018, C 523/16 e C 536/16 - MA.T.I. SUD s.p.a.).
Ebbene, simili evenienze non sono configurabili nel caso di mancato versamento del contributo ai favore dell’ANAC, laddove non richiesto a pena di esclusione dalla normativa di gara, dal momento che tale adempimento non inerisce «all’offerta economica e all’offerta tecnica», per il quale la regolarizzazione della domanda di partecipazione alla gara ai sensi dell’art. 83, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016 è preclusa (nella versione risultante dalle modifiche introdotte con il correttivo al codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 19.04.2017, n. 56, con funzione di chiarificazione rispetto alla versione originaria).
9. Per le ragioni finora esposte l’appello deve pertanto respinto, ma la peculiarità delle questioni controverse giustifica la compensazione integrale delle spese del grado di giudizio.

EDILIZIA PRIVATA: Secondo l’orientamento “granitico” della giurisprudenza amministrativa “Va chiarito che in materia di contributi derivanti dal rilascio di concessione edilizia sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e tale giurisdizione sussiste anche quando attiene alla richiesta di pagamento del contributo per gli oneri di urbanizzazione e conseguenti sanzioni.
Sebbene, infatti, l’art. 16 della l. 28.01.1977 n. 10 sia stato abrogato dall’art. 136, comma 2, d.P.R. 06.06.2001, n. 380, a decorrere dal 30.06.2003, ai sensi dell’art. 3, d.l. 20.06.2002, n. 122, conv., con modificazioni, in l. 01.08.2002, n. 185, le controversie in materia di oneri di urbanizzazione devono ritenersi tuttora attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di urbanistica e di edilizia… non avendo tra l’altro detti oneri natura tributaria, bensì natura di corrispettivo di diritto pubblico avente la funzione di partecipazione ai costi delle opere di urbanizzazione.
Invero, atteso che le controversie che hanno ad oggetto la legittimità o meno del contributo relativo a concessione edilizia vertono sull’esistenza o sulla misura di una obbligazione direttamente stabilita dalla legge, l’atto con cui l’Amministrazione comunale provvede in merito alla determinazione del contributo concessorio non ha natura autoritativa e la posizione del soggetto nei cui confronti è richiesto il pagamento, è di diritto soggettivo e non di interesse legittimo.
Conseguentemente la giurisdizione del giudice amministrativo in materia ha per oggetto tutte le controversie inerenti all’an e al quantum della pretesa contributiva del comune, (mentre la competenza dell’a.g.o. è limitata alle sole questioni inerenti il recupero in executivis del credito contributivo)”.
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Il Comune ricorrente adiva l’intestata Sezione chiedendo che venisse ingiunta sia al resistente Co.An., sia al fiudeiussore di quest’ultimo UNIPOLSAI Assicurazioni s.p.a., il pagamento della somma di euro 41.405,09, oltre interessi, a titolo di oneri di urbanizzazione e costo di costruzione nonché sanzioni, dovuti a seguito del rilascio della concessione edilizia n. 39/2012 prot. 3840, non corrisposti alle scadenze formalizzate.
Con decreto ingiuntivo n. 3898/2016 del 20.07.2016 veniva accolta la domanda proposta nei confronti di entrambi (id est, resistente e fideiussore).
Quindi, con ricorso in opposizione, parte resistente impugnava il citato decreto ingiuntivo deducendo, ex adverso, il difetto di giurisdizione del giudice adito sia perché in via generale la materia in discussione non rientrava nell’ambito della giurisdizione esclusiva ex art. 118 c.p.a. in tema di urbanistica ed edilizia; sia perché in ogni caso la cognizione della domanda rivolta al fideiussore apparteneva alla cognizione del giudice ordinario.
Con successiva memoria il Comune ricorrente evidenziava che il fideiussore aveva medio tempore provveduto ad effettuare il pagamento di quanto dovuto con conseguente cessazione della materia del contendere.
...
Il ricorso deve essere in parte rigettato e in parte dichiararsi estinto per intervenuta cessazione della materia del contendere.
Quanto al debitore principale deve rilevarsi quanto segue:
   - in primo luogo, sul piano processuale, che secondo l’orientamento “granitico” della giurisprudenza amministrativa (ex multis TAR Milano sentenza n. 389/2014) “Va chiarito che in materia di contributi derivanti dal rilascio di concessione edilizia sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e tale giurisdizione sussiste anche quando attiene alla richiesta di pagamento del contributo per gli oneri di urbanizzazione e conseguenti sanzioni; sebbene, infatti, l’art. 16 della l. 28.01.1977 n. 10 sia stato abrogato dall’art. 136, comma 2, d.P.R. 06.06.2001, n. 380, a decorrere dal 30.06.2003, ai sensi dell’art. 3, d.l. 20.06.2002, n. 122, conv., con modificazioni, in l. 01.08.2002, n. 185, le controversie in materia di oneri di urbanizzazione devono ritenersi tuttora attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di urbanistica e di edilizia… non avendo tra l’altro detti oneri natura tributaria, bensì natura di corrispettivo di diritto pubblico avente la funzione di partecipazione ai costi delle opere di urbanizzazione; invero, atteso che le controversie che hanno ad oggetto la legittimità o meno del contributo relativo a concessione edilizia vertono sull’esistenza o sulla misura di una obbligazione direttamente stabilita dalla legge, l’atto con cui l’Amministrazione comunale provvede in merito alla determinazione del contributo concessorio non ha natura autoritativa e la posizione del soggetto nei cui confronti è richiesto il pagamento, è di diritto soggettivo e non di interesse legittimo; conseguentemente la giurisdizione del giudice amministrativo in materia ha per oggetto tutte le controversie inerenti all’an e al quantum della pretesa contributiva del comune, (mentre la competenza dell’a.g.o. è limitata alle sole questioni inerenti il recupero in executivis del credito contributivo)” (in terminis, Cass. SS.UU. 12114/2009 e 22904/2005);
   - in secondo luogo, quanto al merito della pretesa, che -stante l’onere della prova della pretesa creditoria in capo all’opposto, quale “attore sostanziale”- dagli atti del giudizio è emersa la sussistenza del titolo giuridico da cui trae origine quest’ultima, ossia il rilascio della concessione edilizia n. 39/2012 (elemento peraltro non in contestazione), con conseguente debenza dei relativi oneri concessori in discussione.
Ne consegue, quindi, che l’opposizione al decreto ingiuntivo proposta deve essere in parte qua rigettata.
Per quanto concerne, viceversa, la posizione del fideiussore, deve rilevarsi che la materia del contendere è effettivamente cessata a seguito dell’intervenuto pagamento della pretesa da parte di quest’ultimo, il che -stante anche la mancata costituzione in giudizio dello stesso– prevale su qualsiasi altra questione giurisdizionale pregiudiziale.
In definitiva, in ragione di quanto esposto, il decreto ingiuntivo deve essere confermato rispetto al debitore principale mentre per il resto la materia del contendere deve dichiararsi cessata (TAR Sicilia-Catania, Sez. II, sentenza 19.04.2018 n. 794 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Rientra nella giurisdizione del g.o. e non in quella esclusiva del g.a. in materia di urbanistica ed edilizia la controversia avente ad oggetto l'escussione, da parte del Comune, di una polizza fideiussoria concessa a garanzia di somme dovute per oneri di urbanizzazione e a titolo di penali, pattuite in una convenzione di lottizzazione, attesa l'autonomia tra i rapporti in questione, nonché la circostanza che, nella specie, la p.a. agisce nell'ambito di un rapporto privatistico, senza esercitare, neppure mediatamente, pubblici poteri.
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Va chiarito che in materia di contributi derivanti dal rilascio di concessione edilizia sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e tale giurisdizione sussiste anche quando attiene alla richiesta di pagamento del contributo per gli oneri di urbanizzazione e conseguenti sanzioni.
Sebbene, infatti, l’art. 16 della l. 28.01.1977 n. 10 sia stato abrogato dall’art. 136, comma 2, d.P.R. 06.06.2001, n. 380, a decorrere dal 30.06.2003, ai sensi dell’art. 3, d.l. 20.06.2002, n. 122, conv., con modificazioni, in l. 01.08.2002, n. 185, le controversie in materia di oneri di urbanizzazione devono ritenersi tuttora attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di urbanistica e di edilizia… non avendo tra l’altro detti oneri natura tributaria, bensì natura di corrispettivo di diritto pubblico avente la funzione di partecipazione ai costi delle opere di urbanizzazione.
Invero, atteso che le controversie che hanno ad oggetto la legittimità o meno del contributo relativo a concessione edilizia vertono sull’esistenza o sulla misura di una obbligazione direttamente stabilita dalla legge, l’atto con cui l’Amministrazione comunale provvede in merito alla determinazione del contributo concessorio non ha natura autoritativa e la posizione del soggetto nei cui confronti è richiesto il pagamento, è di diritto soggettivo e non di interesse legittimo.
Conseguentemente la giurisdizione del giudice amministrativo in materia ha per oggetto tutte le controversie inerenti all’an e al quantum della pretesa contributiva del comune, (mentre la competenza dell’a.g.o. è limitata alle sole questioni inerenti il recupero in executivis del credito contributivo).
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Quanto al merito e all’an degli oneri in discussione, ivi compresi i costi di costruzione, questi sono dovuti dal momento del rilascio della concessione edilizia, come statuito da Consiglio di Stato, secondo cui “Fatto costitutivo di detta obbligazione è il rilascio del permesso di costruire ed è a tale momento che occorre aver riguardo per la determinazione dell'entità del contributo”.
Tant’è che il citato art. 16 del D.P.R. n. 380/2001 prevede che la quota di contributo è corrisposta in corso d'opera mentre i sessanta giorni dalla ultimazione della costruzione costituiscono solo termine finale dell’adempimento.
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L'ingiunzione della sanzione per ritardato versamento contributo di costruzione (in forma rateizzata) è illegittima laddove risulta decorso il termine (prescrizionale) di 5 anni previsto dall’art. 28 della legge n. 689/1981.
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Il Comune ricorrente adiva l’intestata Sezione chiedendo che venisse ingiunta alla società resistente il pagamento della somma di euro 216.419,20, oltre interessi, a titolo di oneri di urbanizzazione e costo di costruzione nonché sanzioni, entrambi garantiti medianti polizza fideiussoria rilasciata da UNIONCREDIT Finanziaria s.p.a., dovuti a seguito del rilascio della concessione edilizia n. 19/1998 prot. 4098, non corrisposti alle scadenze formalizzate.
Con decreto ingiuntivo n. 3899/2016 del 20.07.2016 veniva accolta la domanda proposta.
Quindi, con ricorso in opposizione, la società resistente impugnava il citato decreto ingiuntivo deducendo, ex adverso, quanto segue:
   - in via preliminare, che andava chiamato in causa, ex art. 28, comma terzo c.p.a., anche il terzo fideiussore;
   - il difetto di giurisdizione del giudice adito non rientrando la materia in discussione nell’ambito della giurisdizione esclusiva ex art. 118 c.p.a. in tema di urbanistica ed edilizia;
   - nel merito, la non debenza di quanto ingiunto a titolo di costi di costruzione (per complessivi euro 49.846,10) atteso che questi erano viceversa dovuti, ex art. 16 del D.P.R. n. 380/2001 (secondo cui “La quota di contributo relativa al costo di costruzione, determinata all'atto del rilascio, è corrisposta in corso d'opera, con le modalità e le garanzie stabilite dal comune, non oltre sessanta giorni dalla ultimazione della costruzione”) solo dal momento del completamento dell’opera essendo componente economica compensativa della compartecipazione comunale all’incremento di valore della proprietà immobiliare;
   - nel merito, la non debenza di quanto ingiunto a titolo di sanzioni ex L.R. n. 71/1978 (per complessivi euro 54.102,55) per intervenuta prescrizione della relativa pretesa creditoria attesa, da un lato, la decorrenza del termine di prescrizione quinquennale di cui all’art. 28 della legge n. 689/1981 -decorrente dalla scadenza di ciascun singolo rateo (nello specifico, le sanzioni afferenti: quanto agli oneri di urbanizzazione, la seconda rata con data di scadenza 20.12.2008, la terza rata con data di scadenza 20.08.2009 e, infine, la quarta rata con scadenza 20.04.2010; quanto al costo di costruzione, la prima rata con scadenza 30.10.2008)– e, dall’altro, che il primo atto interruttivo risaliva alla data del 04.05.2015.
Con successiva memoria il Comune ricorrente evidenziava, per un verso, che il pagamento dei costi di costruzione non poteva essere postergato oltre la scadenza della efficacia della concessione edilizia; per altro verso, che il termine di prescrizione delle sanzioni era decennale e non già quinquennale e che ogni caso alcune rate non si erano ancora prescritte alla citata data del 04.05.2015 pur assumendo quest’ultimo come termine prescrizionale.
...
Il ricorso deve parzialmente accolto nei limiti che seguono.
A tal fine, seguendo l’ordine delle deduzioni offerte dalla parte opponente, deve rilevarsi quanto segue:
   - che non può essere accolta la domanda di chiamata in causa del terzo fideiussore tenuto conto che la giurisdizione riguardo ai rapporti tra quest’ultimo e il creditore appartiene, essendo distinto da quello garantito, al giudice ordinario avendo natura esclusivamente privata (cfr. ex multis, Corte di Cassazione, Sezioni Unite, sentenza n. 15666/2016, secondo cui “rientra nella giurisdizione del g.o. e non in quella esclusiva del g.a. in materia di urbanistica ed edilizia la controversia avente ad oggetto l'escussione, da parte del Comune, di una polizza fideiussoria concessa a garanzia di somme dovute per oneri di urbanizzazione e a titolo di penali, pattuite in una convenzione di lottizzazione, attesa l'autonomia tra i rapporti in questione, nonché la circostanza che, nella specie, la p.a. agisce nell'ambito di un rapporto privatistico, senza esercitare, neppure mediatamente, pubblici poteri”);
   - che infondata risulta altresì l’eccezione di difetto di giurisdizione quanto al rapporto principale tra debitore e creditore, tenuto conto del “granitico” orientamento giurisprudenziale secondo cui (ex multis TAR Lombardia, Milano, sentenza n. 389/2014) “Va chiarito che in materia di contributi derivanti dal rilascio di concessione edilizia sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e tale giurisdizione sussiste anche quando attiene alla richiesta di pagamento del contributo per gli oneri di urbanizzazione e conseguenti sanzioni; sebbene, infatti, l’art. 16 della l. 28.01.1977 n. 10 sia stato abrogato dall’art. 136, comma 2, d.P.R. 06.06.2001, n. 380, a decorrere dal 30.06.2003, ai sensi dell’art. 3, d.l. 20.06.2002, n. 122, conv., con modificazioni, in l. 01.08.2002, n. 185, le controversie in materia di oneri di urbanizzazione devono ritenersi tuttora attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di urbanistica e di edilizia… non avendo tra l’altro detti oneri natura tributaria, bensì natura di corrispettivo di diritto pubblico avente la funzione di partecipazione ai costi delle opere di urbanizzazione; invero, atteso che le controversie che hanno ad oggetto la legittimità o meno del contributo relativo a concessione edilizia vertono sull’esistenza o sulla misura di una obbligazione direttamente stabilita dalla legge, l’atto con cui l’Amministrazione comunale provvede in merito alla determinazione del contributo concessorio non ha natura autoritativa e la posizione del soggetto nei cui confronti è richiesto il pagamento, è di diritto soggettivo e non di interesse legittimo; conseguentemente la giurisdizione del giudice amministrativo in materia ha per oggetto tutte le controversie inerenti all’an e al quantum della pretesa contributiva del comune, (mentre la competenza dell’a.g.o. è limitata alle sole questioni inerenti il recupero in executivis del credito contributivo)” (in terminis, Cass. SS.UU. 12114/2009 e 22904/2005);
   - quanto al merito e all’an degli oneri in discussione, ivi compresi i costi di costruzione, che questi sono dovuti dal momento del rilascio della concessione edilizia, come statuito da Consiglio di Stato, sez. IV, 13/06/2017, (ud. 23/02/2017, dep. 13/06/2017), n. 2881, secondo cui “Fatto costitutivo di detta obbligazione è il rilascio del permesso di costruire ed è a tale momento che occorre aver riguardo per la determinazione dell'entità del contributo”. Tant’è che il citato art. 16 del D.P.R. n. 380/2001 prevede che la quota di contributo è corrisposta in corso d'opera mentre i sessanta giorni dalla ultimazione della costruzione costituiscono solo termine finale dell’adempimento;
   - che fondato in parte risulta invece l’ultimo profilo di gravame sollevato, avente ad oggetto la prescrizione di parte del credito ingiunto, tenuto conto che risulta decorso il termine di 5 anni previsto dall’art. 28 della legge n. 689/1981 con riferimento alle seguenti voci sanzionatorie: euro 10.649,58 a titolo di sanzioni per prima rata oneri di urbanizzazione; euro 10.649,58 a titolo di sanzioni per seconda rata oneri di urbanizzazione; e infine euro 5.538,46 a titolo di sanzioni prima rata per costi di costruzione (totale euro 26.837,62).
Ne consegue, in definitiva, che il decreto ingiuntivo opposto deve essere riformato unicamente sotto il profilo del quantum debeatur essendo dovuti unicamente (euro 216.419,20 – euro 26.837,62 =) euro 189.581,58, oltre interessi (TAR Sicilia-Catania, Sez. II, sentenza 19.04.2018 n. 793 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In linea di principio, la giurisprudenza ritiene che l’edificazione in una zona totalmente urbanizzata non richieda obbligatoriamente uno strumento urbanistico di attuazione.
Il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, peraltro, rimette all’amministrazione la valutazione circa la congruità del progetto di costruzione con il grado di urbanizzazione dell’area, alla stregua della normativa sugli standard urbanistici.
In sostanza, sebbene sarebbe possibile derogare alle prescrizioni urbanistiche che subordinano l’edificazione all’esistenza di uno strumento attuativo, nei casi nei quali la situazione di fatto, in presenza di una pressoché completa edificazione della zona, sia addirittura incompatibile con un piano attuativo, trattandosi di lotto residuale ed intercluso in area completamente urbanizzata, affinché sia rilasciato legittimamente il permesso di costruire sul lotto intercluso è necessario che l’amministrazione valuti l’adeguatezza degli standard urbanistici con riferimento all’ambito territoriale entro il quale dovrebbe essere realizzata la costruzione progettata.
È necessario, quindi, un giudizio tecnico-discrezionale dell’amministrazione sul carico urbanistico derivante dalla costruzione richiesta in rapporto agli standard urbanistici prescritti, provvedendo ad assentire oppure a negare il permesso di costruire coerentemente con tale valutazione.
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In linea di principio, la giurisprudenza ritiene che l’edificazione in una zona totalmente urbanizzata non richieda obbligatoriamente uno strumento urbanistico di attuazione.
Tra le numerose pronunce si richiamano, a titolo esemplificativo, le seguenti: Consiglio di Stato numero 7735 del 2009; Consiglio di Stato numero 5756 del 2000; Consiglio di Stato numero 2449 del 2003; da ultimo Consiglio di Stato, Sez. IV, 08.02.2018, n. 825.
Il consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa, peraltro, rimette all’amministrazione la valutazione circa la congruità del progetto di costruzione con il grado di urbanizzazione dell’area, alla stregua della normativa sugli standard urbanistici.
In sostanza, sebbene sarebbe possibile derogare alle prescrizioni urbanistiche che subordinano l’edificazione all’esistenza di uno strumento attuativo, nei casi nei quali la situazione di fatto, in presenza di una pressoché completa edificazione della zona, sia addirittura incompatibile con un piano attuativo, trattandosi di lotto residuale ed intercluso in area completamente urbanizzata, affinché sia rilasciato legittimamente il permesso di costruire sul lotto intercluso è necessario che l’amministrazione valuti l’adeguatezza degli standard urbanistici con riferimento all’ambito territoriale entro il quale dovrebbe essere realizzata la costruzione progettata.
È necessario, quindi, un giudizio tecnico-discrezionale dell’amministrazione sul carico urbanistico derivante dalla costruzione richiesta in rapporto agli standard urbanistici prescritti, provvedendo ad assentire oppure a negare il permesso di costruire coerentemente con tale valutazione (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 18.04.2018 n. 4319 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Risarcimento danni per illegittima interruzione dal servizio.
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Risarcimento danni - Pubblico impiego privatizzato - Illegittima interruzione del servizio – Quantificazione - Criterio.
Va riconosciuto al lavoratore il diritto al risarcimento del danno patrimoniale subito per effetto della mancata percezione della retribuzione per l’intero periodo di interruzione del servizio, commisurato all'effettivo importo mensile della retribuzione, ad eccezione di quei compensi solo eventuali e dei quali non sia certa la percezione, nonché di quelli legati a particolari modalità di svolgimento della prestazione stessa (1).
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   (1) Cass. civ., s.l., 17.07.2015, n. 15066; id. 20.06.2015, n. 11691.
Ha affermato il Tar che solo in questo modo si consegue il risultato di neutralizzare gli effetti del licenziamento illegittimo, mentre, ove fosse ipotizzabile per il lavoratore un trattamento economico minore di quello che avrebbe ottenuto se avesse continuato a svolgere le sue consuete prestazioni, si finirebbe per addossargli le conseguenze economiche negative di un illecito altrui (Cass. civ., s.l., 16.09.2009, n. 19956; id. 24.08.2006, n. 18441) (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, sentenza 18.04.2018 n. 901 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
1. Il ricorso merita accoglimento, nei limiti appresso specificati, rinvenendosi, nel caso di specie, tutti i presupposti fondanti la responsabilità extracontrattuale della P.A. per danno da illegittima attività provvedimentale, secondo il paradigma normativo di cui agli artt. 2043 c.c. e 30 c.p.a.
2. L'accertata illegittimità del provvedimento gravato integra l'elemento oggettivo dell'illecito aquiliano (al cui paradigma, secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale cui questo Tribunale aderisce, si ascrive la responsabilità dell’amministrazione per atto illegittimo) e non sussistono dubbi, nel caso in esame, sulla ricorrenza del nesso eziologico tra condotta illecita e lesione arrecata alla posizione giuridica soggettiva tutelata né, sul versante soggettivo, sulla configurabilità della colpa in capo all’amministrazione agente, tutti elementi costitutivi della responsabilità extracontrattuale della P.A. (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 06.09.2017, n. 4226; Consiglio di Stato, sez. V, 25.05.2017, n. 2446; TAR Umbria, Perugia, sez. I, 17.01.2017, n. 94; TAR Puglia, Lecce, sez. III, 14.01.2017, n. 53).
3. Con riguardo al nesso eziologico è pacifico ed emerge ex actis, in particolare, che per effetto del decreto del Prefetto che ha respinto l’approvazione del rinnovo della nomina a guardia giurata particolare, il ricorrente è stato dapprima sospeso dalle proprie mansioni e successivamente licenziato dall’istituto “Co.Vi.no. s.r.l.” presso il quale era impiegato da circa un anno. Indubbia, pertanto, l’incidenza causale, materiale e giuridica, in termini di lesività, dell’illegittima azione dell’amministrazione rispetto all’interesse al bene della vita del ricorrente, il mantenimento, vale a dire, dell’impiego di vigilante notturno.
4. Analogamente sussiste il danno risarcibile, senz’altro ravvisabile nella mancata percezione di varie annualità di retribuzione (pregiudizio patrimoniale) a seguito del licenziamento determinato dal venir meno di quella condizione soggettiva indefettibile per lo svolgimento delle mansioni di “guardia particolare giurata” costituita, ai sensi dell’art. 138, comma 3, T.U.L.P.S., dal rilascio dell’approvazione prefettizia della relativa nomina.
5. Quanto al profilo dell’imputabilità soggettiva, l’acclarata illegittimità del provvedimento prefettizio integra il fatto costitutivo di una presunzione semplice ai sensi degli artt. 2727 e 2729 c.c. in ordine alla sussistenza della colpa in capo all’amministrazione (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. VI, 05.03.2015, n. 1099; Consiglio di Stato, sez. IV, 06.12.2013, n. 5832; Consiglio di Stato, sez. IV, 13.06.2013, n. 3266) da valutarsi congiuntamente ad altri fattori e cioè alla luce dei vizi che hanno inficiato il provvedimento e della gravità delle violazioni imputabili all’ente pubblico, tenuto conto, peraltro, dell’ampiezza delle valutazioni discrezionali rimesse all’organo amministrativo (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. IV, 10.01.2014, n. 45; Tar Lazio, Roma, sez. I, 26.05.2014, n. 5570).
5.1. A tale fine assume rilievo la circostanza che l’adozione (e l’esecuzione) dell'atto amministrativo illegittimo che si assume lesivo sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, di correttezza e di buona fede, alle quali l’esercizio della funzione deve costantemente ispirarsi, cosicché la responsabilità della P.A. può essere affermata solamente quando la violazione risulti grave e commessa in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimento normativo e giurisprudenziale tali da palesare negligenza e imperizia nell’assunzione del provvedimento viziato; al contrario, essa va esclusa laddove sia ravvisabile un errore scusabile per via di un contrasto giurisprudenziale, oppure della complessità della vicenda fattuale, o ancora per l'incertezza o la novità della normativa da applicarsi (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 11.03.2015, n. 1272).
5.2. Venendo al caso di specie appare evidente come lo scrutinio compiuto dalla Prefettura di Crotone in occasione dell’esame dell’istanza del sig. Sp. sia frutto di un’attività istruttoria sbrigativa e affatto superficiale, quindi insufficiente, e risulti inoltre connotato da irragionevole severità valutativa, come evincibile dalla decisione del Consiglio di Stato sopra cit., nella quale è sostanzialmente “ribaltata” la valutazione prefettizia, in chiave ostativa all’accoglimento dell’istanza, degli episodi concreti, di cui all’informativa del Comando dei Carabinieri, posti a fondamento del provvedimento di diniego perché (erroneamente) ritenuti idonei a elidere il “requisito dell’affidabilità di non abusare di autorizzazioni di polizia”.
5.3. La ricostruzione fattuale della vicenda lascia invero trasparire un certo livello di approssimazione nella condotta serbata dalla Prefettura, che ha adottato un provvedimento gravemente pregiudizievole per il destinatario, incidente sull’attività lavorativa del medesimo e, quindi, sulla sua fonte di sostentamento, senza svolgere una attività istruttoria congrua e adeguata al caso, eventualmente disponendo gli approfondimenti e gli accertamenti ritenuti necessari.
5.4. In conclusione, anche il requisito della colpa della P.A., al pari degli altri elementi costitutivi dell'illecito aquiliano, risulta integrato nel caso di specie.
6. Circa la quantificazione del danno, sono agli atti le risultanze della C.T.U. disposta dal Tribunale civile per la “ricostruzione” degli emolumenti spettanti “nel periodo oggetto di vertenza”, dalle quali emerge che al ricorrente spetterebbe la somma complessiva di € 70.040,47, ottenuta prendendo a riferimento l’arco temporale “ottobre 2005-luglio 2009” e la retribuzione prevista dal CCNL all’epoca applicabile, con esclusione dell’indennità di rischio e di lavoro notturno, in quanto collegate all’effettiva presenza in servizio.
6.1. Il Collegio non ha motivo di discostarsi dalla metodologia e dalle risultanze peritali, che appaiono in linea con le acquisizioni della giurisprudenza formatasi sul licenziamento dichiarato illegittimo (e sulla consistenza della correlativa indennità risarcitoria ex art. 18 L. 300/1970), orientata a riconoscere una piena reintegrazione giuridica ed economica del dipendente nell’ipotesi di illegittima interruzione di un rapporto di impiego in atto e a differenziare tale fattispecie, ai fini del quantum debeatur, da quella della illegittima, mancata (o ritardata) costituzione ex novo del rapporto di impiego (cfr., sul principio, Cassazione civile, SS.UU., 14.12.2007, n. 6282; id. 21.12.2000, n. 1324), che non dà diritto alla retribuzione in quanto la fictio iuris della retrodatazione non può far considerare come avvenuta la prestazione del servizio cui l’ordinamento ricollega il diritto alla retribuzione.
6.2. Al ricorrente va pertanto riconosciuto il diritto al risarcimento del danno patrimoniale subito per effetto della mancata percezione della retribuzione per l’intero periodo di interruzione del servizio, commisurato sotto tale profilo all'effettivo importo mensile della retribuzione, ad eccezione di quei compensi solo eventuali e dei quali non sia certa la percezione, nonché di quelli legati a particolari modalità di svolgimento della prestazione stessa (cfr. Cassazione civile, sez. lavoro, 17.07.2015, n. 15066; Cassazione civile, sez. lavoro, 20.06.2015, n. 11691).
Solo in questo modo si consegue il risultato di neutralizzare gli effetti del licenziamento illegittimo, mentre, ove fosse ipotizzabile per il lavoratore un trattamento economico minore di quello che avrebbe ottenuto se avesse continuato a svolgere le sue consuete prestazioni, si finirebbe per addossargli le conseguenze economiche negative di un illecito altrui (Cassazione civile, sez. lavoro, 16.09.2009, n. 19956; Cassazione civile, sez. lavoro, 24.08.2006, n. 18441).
6.3. Nella quantificazione del danno patrimoniale, per altro verso, deve pure tenersi conto del fatto che il ricorrente, durante il periodo interruzione dell’impiego alle dipendenze dell’istituto di vigilanza, non ha subito alcuna usura lavorativa e non ha provato che la condizione d’inattività sia stata, a sua volta, causa di danno. Egli non ha dovuto impegnare le proprie energie lavorative nell'esclusivo interesse dell’ente datoriale, ma ha potuto rivolgerle alla cura d’ogni altro interesse, sia sul piano lavorativo, che del perfezionamento culturale e professionale (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 29.10.2008, n. 5413; Consiglio di Stato, sez. V, 25.07.2006, n. 4645; C.G.A., 20.04.2007, n. 361).
6.4. Va poi considerato, sempre sotto il profilo del quantum debeatur, che è agli atti la nota dell’ente datoriale, datata 17.11.2008, con cui quest’ultimo ha informato la Prefettura, nel frattempo appositamente attivatasi, della piena adeguatezza delle dotazioni organiche dell’epoca, conseguentemente dichiarando l’insussistenza dei presupposti per la riassunzione in servizio del sig. Sp..
La certificazione, da parte del datore di lavoro del ricorrente, dell’indisponibilità in organico di “spazi” idonei a consentirne la riassunzione non pare possa essere considerata ininfluente, non sembrando corretto, da tale momento e sino alla riassunzione in servizio, ascrivere alla condotta della Prefettura –quanto meno in via esclusiva– la persistenza dello stato di disoccupazione del ricorrente e quindi, in definitiva, il protrarsi delle conseguenze pregiudizievoli dell’illecito.
6.5. Da ultimo va pure osservato che i il ricorrente non era alle dipendenze del Ministero dell’Interno, bensì di un soggetto privato e che non appare verosimile che il medesimo ricorrente in un arco temporale che va dal 02.11.2005 (data della nota con cui è comunicato il licenziamento) al 29.07.2009 (data di riassunzione in servizio) non abbia svolto alcuna attività lavorativa (Consiglio di Stato, sez. V, 25.07.2006, n. 4639; sez. V, 02.10.2002, n. 5174).
6.6. Le considerazioni che precedono inducono il Collegio a ritenere che il danno patrimoniale debba essere determinato, in via equitativa, applicando alla somma indicata in perizia una riduzione pari a un terzo e, quindi, previo arrotondamento, che debba quantificarsi nella cifra tonda di € 47.000,00 oltre interessi e rivalutazione, trattandosi di debito di valore.
La somma rivalutata all’attualità, calcolata con decorrenza 29.07.2008 e in applicazione dell'indice operante al momento della presente decisione, ammonta a € 51.794,00. Gli interessi legali vanno calcolati dalla data deposito della sentenza fino all’effettivo pagamento.

EDILIZIA PRIVATA: Agli effetti della valutazione del reato, se contravvenzione o delitto di cui all'art. 181-bis, d.lgs. 42/2004, come risultante dall'intervento della Corte Costituzionale 23.03.2016 n. 56, l'analisi della volumetria deve essere individuata prescindendo dai criteri applicabili per la disciplina urbanistica e considerando l'impatto dell'intervento sull'originario assetto paesaggistico del territorio.
Ovvero, se sul terreno era preesistente una costruzione (anche se demolita del tutto, come nel caso di specie) deve considerarsi se la superficie abbia comportato un aumento dei manufatti superiori al 30 per cento della volumetria della costruzione originaria o, in alternativa, un ampliamento della medesima superiore ai settecentocinquanta metri cubi, mentre per le nuove costruzioni (nuove da zero, ovvero su terreni in precedenza senza nessuna costruzione) deve considerarsi se abbiano comportato una nuova costruzione con una volumetria superiore ai mille metri cubi.
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4. Deve rilevarsi che la Corte di appello, in sede di procedimento di esecuzione, ha adeguatamente motivato, senza contraddizioni e senza manifeste illogicità, con la corretta applicazione dei principi in materia espressi da questa corte di Cassazione come il reato configurabile sia il delitto di cui all'art. 181, comma 1-bis, d.lgs., 42/2004, come originariamente contestato, anche dopo l'intervento della Corte Costituzionale, 11 gennaio-23.03.2016 n. 56, che ha dichiarato incostituzionale parte dell'art. 181, comma 1-bis, del d.lgs. 42 del 2004 - (jus superveniens, vedi Sez. U, n. 42858 del 29/05/2014 - dep. 14/10/2014, P.M. in proc. Gatto, Rv. 260695); l'art. 181, comma 1-bis, dopo l'intervento della Corte Costituzionale risulta applicabile ora solo per i lavori "che abbiano comportato un aumento dei manufatti superiori al 30 per cento della volumetria della costruzione originaria o, in alternativa, un ampliamento della medesima superiore ai settecentocinquanta metri cubi, ovvero ancora abbiano comportato una nuova costruzione con una volumetria superiore ai mille metri cubi".
4. 1. L'ordinanza impugnata con motivazione completa e logica evidenziava come, nel caso in esame, il volume realizzato oltre al consentito, era superiore del 30%, come richiede il nuovo assetto normativo, dopo la decisione della Corte Costituzionale. Il ricorrente contesta la definizione del volume rilevante ai fini paesaggistici, contenuto nel provvedimento impugnato, ma del tutto genericamente.
Inoltre il volume, e la stessa nozione di superficie, ai fini paesaggistici, come esattamente ritenuto nell'ordinanza della corte di appello impugnata, prescinde dai criteri applicabili per la disciplina urbanistica e si deve considerare l'impatto dell'intervento edilizio sull'assetto paesaggistico originario del territorio, e quindi qualsiasi volume, o superficie, viene certamente in rilievo: "Agli effetti della valutazione di compatibilità paesaggistica, il cui esito positivo determina la non applicabilità delle sanzioni penali previste per i reati paesaggistici dall'art. 181 del D.Lgs. 22.01.2004, n. 42, la nozione di superficie utile di cui al comma primo-ter, lett. a), della richiamata disposizione, dev'essere individuata prescindendo dai criteri applicabili per la disciplina urbanistica e considerando l'impatto dell'intervento sull'originario assetto paesaggistico del territorio. (In motivazione la Corte, in una fattispecie relativa all'abusiva realizzazione in zona vincolata di una veranda, di due locali seminterrati e delle scale necessarie per raggiungerli, ha precisato che la "sanatoria" paesaggistica va esclusa in tutti i casi in cui la creazione di superfici utili o di volumi, ovvero l'aumento di quelli legittimamente realizzati, sia idonea a determinare una compromissione ambientale)" (Sez. 3, n. 889 del 29/11/2011 - dep. 13/01/2012, Falconi e altri, Rv. 25164101).
Per il ricorrente la demolizione del fabbricato e la ricostruzione del nuovo corpo di fabbrica con sagome diverse e materiali diversi dovrebbe ritenersi nuova costruzione e non ampliamento, con l'applicazione del criterio valido per le nuove costruzioni (una volumetria superiore ai mille metri cubi).
L'impatto sul territorio precedente (con la demolizione del fabbricato) e quello successivo (con la costruzione di un organismo edilizio in luogo del vecchio fabbricato) sono diversi e deve valutarsi ai fini della considerazione del reato (delitto o contravvenzione) se i lavori abbiano comportato un aumento dei manufatti superiori al 30 per cento della volumetria della costruzione originaria o, in alternativa, un ampliamento della medesima superiore ai settecentocinquanta metri cubi, e non già di mille metri cubi.
I mille metri cubi sono esclusivamente per i nuovi (nuovi da zero) fabbricati, ovvero per le costruzioni non esistenti sul terreno in precedenza.
Può conseguentemente affermarsi il seguente principio di diritto: «Agli effetti della valutazione del reato, se contravvenzione o delitto di cui all'art. 181-bis, d.lgs. 42/2004, come risultante dall'intervento della Corte Costituzionale, 11 gennaio-23.03.2016 n. 56, l'analisi della volumetria deve essere individuata prescindendo dai criteri applicabili per la disciplina urbanistica e considerando l'impatto dell'intervento sull'originario assetto paesaggistico del territorio; ovvero se sul terreno era preesistente una costruzione (anche se demolita del tutto, come nel caso di specie) deve considerarsi se la superficie abbia comportato un aumento dei manufatti superiori al 30 per cento della volumetria della costruzione originaria o, in alternativa, un ampliamento della medesima superiore ai settecentocinquanta metri cubi, mentre per le nuove costruzioni (nuove da zero, ovvero su terreni in precedenza senza nessuna costruzione) deve considerarsi se abbiano comportato una nuova costruzione con una volumetria superiore ai mille metri cubi» (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 16.04.2018 n. 16697).

AMBIENTE-ECOLOGIA: INQUINAMENTO ACUSTICO - Disturbo delle occupazioni o del riposo delle persone - Configurabilità del reato di cui all'art. 659 cod. pen. - Giurisprudenza - Rumori con attitudine a propagarsi per una potenziale pluralità indeterminata di persone - Fattispecie: omissione di custodia adeguata su tre cani.
Il reato di cui all'art. 659, comma primo, cod. pen. è reato solo eventualmente permanente, che si può consumare anche con un'unica condotta rumorosa o di schiamazzo, ove la stessa sia oggettivamente tale da recare, in determinate circostanze, un effettivo disturbo alle occupazioni o al riposo delle persone (Corte di cassazione, Sezione III penale, 25/02/2015, n. 8351).
Inoltre, ai fini della configurabilità della contravvenzione prevista nell'art. 659 cod. pen. è necessario che i lamentati rumori abbiano la attitudine a propagarsi ed a costituire fonte di disturbo - per la loro intensità e per la ubicazione spaziale della loro fonte - per una potenziale pluralità indeterminata di persone, sebbene non sia poi necessaria la dimostrazione che poi tutte costoro siano state effettivamente disturbate (Corte di cassazione, Sezione I penale, 4/02/2000, n. 1394).
Fattispecie: omissione di custodia adeguata su tre cani lasciati da soli nel terrazzo dell'appartamento ubicato all'interno di un edificio condominiale, gli stessi abbaiando per buona parte della notte impedivano, coi loro latrati, il riposo e la quiete di due abitanti del limitrofo appartamento (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 16.04.2018 n. 16677 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Installazione di infrastruttura per rete mobile di telecomunicazione e limiti di distanze dal confine.
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Edilizia – Impianti rete mobile di telecomunicazione – Installazione - limite della distanza dai confini – Deroga – Condizione.
La speciale disciplina che regola l’installazione di infrastruttura per rete mobile di telecomunicazione ne consenta il posizionamento anche in deroga al limite della distanza dai confini, ma non in contrasto con la previsione del Piano regolatore generale relativa alla nuova viabilità (1).
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   (1) Ha ricordato il Trga Trento che gli impianti di telecomunicazione rivestono carattere di pubblica utilità e sono assimilati alle opere di urbanizzazione primaria, potendo trovare collocazione su proprietà pubbliche e private secondo la legislazione nazionale (artt. 86 e 90, d.lgs. 01.08.2003, n. 259) di matrice comunitaria, e costituiscono in ogni caso, secondo la disciplina urbanistica provinciale di Trento, opere di infrastrutturazione del territorio (art. 11 del regolamento approvato con d.P.P. 19.05.2017, n. 8-61/Leg.; in precedenza art. 36 del regolamento approvato con d.P.P. 13.07.2010, n. 18-50/leg.).
A fronte di tale quadro normativo il Trga Trento ha ritenuto illegittime le disposizioni regolamentari che, senza giustificazione, pretendono fissare per detti impianti limiti di distanze dal confine tali da poter rappresentare un indebito impedimento alla realizzazione della completa rete di telecomunicazioni (Cons. St., sez. VI, 06.09.2010, n. 6473) (TRGA Trentino Alto Adige-Trento, sentenza 16.04.2018 n. 87 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Interdittiva antimafia e vicinanza ad ambienti mafiosi.
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Informativa antimafia – Presupposti – Vicinanza di soggetto immune a pregiudizi penali con ambienti mafiosi – Sufficienza.
E’ legittima l’interdittiva antimafia adottata sul rilievo che il titolare di impresa individuale immune da pregiudizi penali, ha significativi legami con una famiglia vicina alla cosca mafiosa, operante in zona in cui è particolarmente presente il fenomeno mafioso (1).
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   (1) La Sezione ha richiamato il recente arresto dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 06.04.2018, n. 3, secondo il quale all’interdittiva antimafia deve essere riconosciuta natura cautelare e preventiva, in un’ottica di bilanciamento tra la tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica e la libertà di iniziativa economica riconosciuta dall’art. 41 Cost.; costituisce una misura volta –ad un tempo– alla salvaguardia dell’ordine pubblico economico, della libera concorrenza tra le imprese e del buon andamento della Pubblica amministrazione.
Tale provvedimento, infatti, mira a prevenire tentativi di infiltrazione mafiosa nelle imprese, volti a condizionare le scelte e gli indirizzi della Pubblica amministrazione e si pone in funzione di tutela sia dei principi di legalità, imparzialità e buon andamento, riconosciuti dall’art. 97 Cost., sia dello svolgimento leale e corretto della concorrenza tra le stesse imprese nel mercato, sia, infine, del corretto utilizzo delle risorse pubbliche.
La Sezione ha poi ricordato che –pur essendo necessario che siano individuati (ed indicati) idonei e specifici elementi di fatto, obiettivamente sintomatici e rivelatori di concrete connessioni o possibili collegamenti con le organizzazioni malavitose, che sconsigliano l’instaurazione di un rapporto dell’impresa con la Pubblica amministrazione- non è necessario un grado di dimostrazione probatoria analogo a quello richiesto per dimostrare l’appartenenza di un soggetto ad associazioni di tipo camorristico o mafioso, potendo l’interdittiva fondarsi su fatti e vicende aventi un valore sintomatico e indiziario e con l’ausilio di indagini che possono risalire anche ad eventi verificatisi a distanza di tempo.
Ha aggiunto la Sezione, richiamando i numerosi precedenti in termini della stessa Sezione, che nei contesti sociali, in cui attecchisce il fenomeno mafioso, all’interno della famiglia si può verificare una “influenza reciproca” di comportamenti e possono sorgere legami di cointeressenza, di solidarietà, di copertura o quanto meno di soggezione o di tolleranza; una tale influenza può essere desunta non dalla considerazione (che sarebbe in sé errata e in contrasto con i principi costituzionali) che il parente di un mafioso sia anch’egli mafioso, ma per la doverosa considerazione, per converso, che la complessa organizzazione della mafia ha una struttura clanica, si fonda e si articola, a livello particellare, sul nucleo fondante della ‘famiglia’, sicché in una ‘famiglia’ mafiosa anche il soggetto, che non sia attinto da pregiudizio mafioso, può subire, nolente, l’influenza del ‘capofamiglia’ e dell’associazione.
Hanno dunque rilevanza circostanze obiettive (a titolo meramente esemplificativo, ad es., la convivenza, la cointeressenza di interessi economici, il coinvolgimento nei medesimi fatti, che pur non abbiano dato luogo a condanne in sede penale) e rilevano le peculiari realtà locali, ben potendo l’Amministrazione evidenziare come sia stata accertata l’esistenza –su un’area più o meno estesa– del controllo di una ‘famiglia’ e del sostanziale coinvolgimento dei suoi componenti (a fortiori se questi non risultino avere proprie fonti legittime di reddito).
La Sezione ha, infine, concluso ricordando che l'ampia discrezionalità di apprezzamento del Prefetto in tema di tentativo di infiltrazione mafiosa comporta che la sua valutazione sia sindacabile in sede giurisdizionale in caso di manifesta illogicità, irragionevolezza e travisamento dei fatti, mentre al sindacato del giudice amministrativo sulla legittimità dell'informativa antimafia rimane estraneo l'accertamento dei fatti, anche di rilievo penale, posti a base del provvedimento (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 13.04.2018 n. 2231 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
3. Al fine del decidere il Collegio ritiene necessario richiamare i principi, ormai consolidati, individuati dalla Sezione nella materia delle interdittive antimafia, perché utili a smentire, in fatto e in diritto, i motivi dedotti in appello.
La Sezione (30.03.2018, n. 2031; 07.02.2018, n. 820; 20.12.2017, n. 5978; 12.09.2017, n. 4295) ha chiarito che l’interdittiva antimafia costituisce una misura preventiva, volta a colpire l’azione della criminalità organizzata impedendole di avere rapporti con la Pubblica amministrazione, che prescinde dall’accertamento di singole responsabilità penali nei confronti dei soggetti che, nell’esercizio di attività imprenditoriali, hanno rapporti con l’Amministrazione e si fonda sugli accertamenti compiuti dai diversi organi di polizia valutati, per la loro rilevanza, dal Prefetto territorialmente competente.
Come chiarito dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 06.04.2018, n. 3, si tratta di provvedimento amministrativo al quale deve essere riconosciuta natura cautelare e preventiva, in un’ottica di bilanciamento tra la tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica e la libertà di iniziativa economica riconosciuta dall’art. 41 Cost.; costituisce una misura volta –ad un tempo– alla salvaguardia dell’ordine pubblico economico, della libera concorrenza tra le imprese e del buon andamento della Pubblica amministrazione.
Tale provvedimento, infatti, mira a prevenire tentativi di infiltrazione mafiosa nelle imprese, volti a condizionare le scelte e gli indirizzi della Pubblica amministrazione e si pone in funzione di tutela sia dei principi di legalità, imparzialità e buon andamento, riconosciuti dall’art. 97 Cost., sia dello svolgimento leale e corretto della concorrenza tra le stesse imprese nel mercato, sia, infine, del corretto utilizzo delle risorse pubbliche.
L’interdittiva esclude, dunque, che un imprenditore, persona fisica o giuridica, pur dotato di adeguati mezzi economici e di una altrettanto adeguata organizzazione, meriti la fiducia delle istituzioni (sia cioè da queste da considerarsi come “affidabile”) e possa essere, di conseguenza, titolare di rapporti contrattuali con le predette amministrazioni, ovvero destinatario di titoli abilitativi da queste rilasciati, come individuati dalla legge, ovvero ancora (come ricorre nel caso di specie) essere destinatario di “contributi, finanziamenti o mutui agevolati ed altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate”.
Ciò preliminarmente chiarito, va aggiunto che la misura interdittiva, essendo il potere esercitato espressione della logica di anticipazione della soglia di difesa sociale, finalizzata ad assicurare una tutela avanzata nel campo del contrasto alle attività della criminalità organizzata, non deve necessariamente collegarsi ad accertamenti in sede penale di carattere definitivo e certi sull’esistenza della contiguità dell’impresa con organizzazione malavitose, e quindi del condizionamento in atto dell’attività di impresa, ma può essere sorretta da elementi sintomatici e indiziari da cui emergano sufficienti elementi del pericolo che possa verificare il tentativo di ingerenza nell’attività imprenditoriale della criminalità organizzata.
Ha aggiunto la Sezione terza che –pur essendo necessario che siano individuati (ed indicati) idonei e specifici elementi di fatto, obiettivamente sintomatici e rivelatori di concrete connessioni o possibili collegamenti con le organizzazioni malavitose, che sconsigliano l’instaurazione di un rapporto dell’impresa con la Pubblica amministrazione- non è necessario un grado di dimostrazione probatoria analogo a quello richiesto per dimostrare l’appartenenza di un soggetto ad associazioni di tipo camorristico o mafioso, potendo l’interdittiva fondarsi su fatti e vicende aventi un valore sintomatico e indiziario e con l’ausilio di indagini che possono risalire anche ad eventi verificatisi a distanza di tempo.
Il rischio di inquinamento mafioso deve essere valutato in base al criterio del più “probabile che non”, alla luce di una regola di giudizio, cioè, che ben può essere integrata da dati di comune esperienza, evincibili dall’osservazione dei fenomeni sociali, quale è, anzitutto, anche quello mafioso (13.11.2017, n. 5214; 09.05.2016, n. 1743). Pertanto, gli elementi posti a base dell’informativa possono essere anche non penalmente rilevanti o non costituire oggetto di procedimenti o di processi penali o, addirittura e per converso, possono essere già stati oggetto del giudizio penale, con esito di proscioglimento o di assoluzione.
Gli elementi raccolti non vanno considerati separatamente, dovendosi piuttosto stabilire se sia configurabile un quadro indiziario complessivo, dal quale possa ritenersi attendibile l’esistenza di un condizionamento da parte della criminalità organizzata.
La Sezione (07.02.2018, n. 820) ha ancora chiarito che -quanto ai rapporti di parentela tra titolari, soci, amministratori, direttori generali dell’impresa e familiari che siano soggetti affiliati, organici, contigui alle associazioni mafiose- l’Amministrazione può dare loro rilievo laddove tale rapporto, per la sua natura, intensità o per altre caratteristiche concrete, lasci ritenere, per la logica del “più probabile che non”, che l’impresa abbia una conduzione collettiva e una regìa familiare (di diritto o di fatto, alla quale non risultino estranei detti soggetti) ovvero che le decisioni sulla sua attività possano essere influenzate, anche indirettamente, dalla mafia attraverso la famiglia, o da un affiliato alla mafia mediante il contatto col proprio congiunto.
Nei contesti sociali, in cui attecchisce il fenomeno mafioso, all’interno della famiglia si può verificare una “influenza reciproca” di comportamenti e possono sorgere legami di cointeressenza, di solidarietà, di copertura o quanto meno di soggezione o di tolleranza; una tale influenza può essere desunta non dalla considerazione (che sarebbe in sé errata e in contrasto con i principi costituzionali) che il parente di un mafioso sia anch’egli mafioso, ma per la doverosa considerazione, per converso, che la complessa organizzazione della mafia ha una struttura clanica, si fonda e si articola, a livello particellare, sul nucleo fondante della ‘famiglia’, sicché in una ‘famiglia’ mafiosa anche il soggetto, che non sia attinto da pregiudizio mafioso, può subire, nolente, l’influenza del ‘capofamiglia’ e dell’associazione.
Hanno dunque rilevanza circostanze obiettive (a titolo meramente esemplificativo, ad es., la convivenza, la cointeressenza di interessi economici, il coinvolgimento nei medesimi fatti, che pur non abbiano dato luogo a condanne in sede penale) e rilevano le peculiari realtà locali, ben potendo l’Amministrazione evidenziare come sia stata accertata l’esistenza –su un’area più o meno estesa– del controllo di una ‘famiglia’ e del sostanziale coinvolgimento dei suoi componenti (a fortiori se questi non risultino avere proprie fonti legittime di reddito).
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5. Tutti gli elementi sopra indicati sono dunque tali da giustificare l’impugnata informativa (senza che sia necessario disporre l’istruttoria richiesta dall’appellante), alla luce del principio, ampiamente argomentato, secondo cui i fatti che l’autorità prefettizia deve valorizzare prescindono dall’atteggiamento antigiuridico della volontà mostrato dai singoli e finanche da condotte penalmente rilevanti, non necessarie per la sua emissione, ma sono rilevanti nel loro valore oggettivo, storico, sintomatico, perché rivelatori del condizionamento che l’organizzazione mafiosa può esercitare sull’impresa, anche al di là e persino contro la volontà del singolo (Cons. St., sez. III, 10.01.2018, n. 97).
Giova aggiungere che la valutazione del pericolo di infiltrazioni mafiose, di competenza del Prefetto, è connotata, per la specifica natura del giudizio formulato, dall'utilizzo di peculiari cognizioni di tecnica investigativa e poliziesca, che esclude la possibilità per il giudice amministrativo di sostituirvi la propria, ma non impedisce ad esso di rilevare se i fatti riferiti dal Prefetto configurino o meno la fattispecie prevista dalla legge e di formulare un giudizio di logicità e congruità con riguardo sia alle informazioni acquisite, sia alle valutazioni che il Prefetto ne abbia tratto (Cons. St., sez. III, n. 820 del 2018; n. 5130 del 2011; n. 2783 del 2004 e n. 4135 del 2006).
L'ampia discrezionalità di apprezzamento del Prefetto in tema di tentativo di infiltrazione mafiosa comporta che la sua valutazione sia sindacabile in sede giurisdizionale in caso di manifesta illogicità, irragionevolezza e travisamento dei fatti, mentre al sindacato del giudice amministrativo sulla legittimità dell'informativa antimafia rimane estraneo l'accertamento dei fatti, anche di rilievo penale, posti a base del provvedimento (Cons. St. n. 4724 del 2001).
Tale valutazione costituisce espressione di ampia discrezionalità che, per giurisprudenza costante, può essere assoggettata al sindacato del giudice amministrativo solo sotto il profilo della sua logicità in relazione alla rilevanza dei fatti accertati (Cons. St. n. 7260 del 2010).

APPALTI: Non è possibile ricorrere al soccorso istruttorio per la durata del Piano economico finanziario diversa da quella prevista dalla lex specialis di gara.
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Contatti della pubblica amministrazione – Soccorso istruttorio - Piano economico finanziario – Durata diversa da quella richiesta dalla lex specialis di gara – Impossibilità di ricorrere al soccorso istruttorio.
Il Piano economico finanziario (PEF), che ha un riferimento temporale diverso da quello stabilito dalla lex specialis di gara, non configura una mera irregolarità formale o un errore materiale e non è, dunque, sanabile mediante il soccorso istruttorio, che finirebbe per colmare sostanziali carenze dell’offerta (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che il Piano economico finanziario (PEF) è volto a dimostrare la concreta capacità del concorrente di correttamente eseguire la prestazione per l’intero arco temporale prescelto attraverso la responsabile prospettazione di un equilibrio economico–finanziario di investimenti e connessa gestione, nonché il rendimento per l’intero periodo: il che consente all’amministrazione concedente di valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità dell’oggetto della concessione stessa (Cons. Stato, V, 26.09.2013, n. 4760; id., III, 22.11.2011, n. 6144).
È un documento che giustifica la sostenibilità dell’offerta e non si sostituisce a questa ma ne rappresenta un supporto per la valutazione di congruità, per provare che l’impresa va a trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell’attività (Cons. Stato, V, 10.02.2010, n. 653).
Dalla funzione del PEF consegue che esso non può essere tenuto separato dall’offerta in senso stretto. Esso rappresenta un elemento significativo della proposta contrattuale perché dà modo all’amministrazione, che ha invitato ad offrire, di apprezzare la congruenza e dunque l’affidabilità della sintesi finanziaria contenuta nell’offerta in senso stretto: sicché un vizio intrinseco del PEF –come quello di un riferimento temporale diverso dallo stabilito- si riflette fatalmente sulla qualità dell’offerta medesima e la inficia (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 13.04.2018 n. 2214 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
3. Per vagliare la prima questione, accanto alle comunque opinabili argomentazioni fondate sul tenore testuale della lex specialis (il tenore letterale del n. 8.3 della lettera di invito parrebbe deporre a favore della integrale pertinenza del PEF all’offerta) e della formulazione dell’offerta, occorre considerare la funzione del PEF, quale scolpita dalla chiara giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, secondo la quale esso è volto a dimostrare la concreta capacità del concorrente di correttamente eseguire la prestazione per l’intero arco temporale prescelto attraverso la responsabile prospettazione di un equilibrio economico–finanziario di investimenti e connessa gestione, nonché il rendimento per l’intero periodo: il che consente all’amministrazione concedente di valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità dell’oggetto della concessione stessa (cfr. Cons. Stato, V, 26.09.2013, n. 4760; III, 22.11.2011, n. 6144).
È un documento che giustifica la sostenibilità dell’offerta e non si sostituisce a questa ma ne rappresenta un supporto per la valutazione di congruità, per provare che l’impresa va a trarre utili tali da consentire la gestione proficua dell’attività (Cons. Stato, V, 10.02.2010, n. 653).
Sicché il PEF non può essere tenuto separato dall’offerta in senso stretto come vorrebbe l’appellante, il quale lo vorrebbe un mero supporto dimostrativo della semplice fondatezza dell’offerta stessa (sì che un’eventuale sua imprecisione non inficerebbe quella e sarebbe sanabile con il soccorso istruttorio).
In realtà, invece, il PEF rappresenta un elemento significativo della proposta contrattuale perché dà modo all’amministrazione, che ha invitato ad offrire, di apprezzare la congruenza e dunque l’affidabilità della sintesi finanziaria contenuta nell’offerta in senso stretto: sicché un vizio intrinseco del PEF –come quello di un riferimento temporale diverso dallo stabilito- si riflette fatalmente sulla qualità dell’offerta medesima e la inficia.
Questa conclusione può essere confermata dalla considerazione che -come ricorda la resistente- nel corso dell’esercizio della concessione, l’eventuale alterazione degli indicatori del PEF derivante da circostanze sopravvenute può determinare la modifica di elementi essenziali della concessione, quali l’entità del canone o la durata del rapporto; del resto, ciò è richiamato anche dallo schema di contratto attuativo allegato agli atti di gara.
4. Tanto premesso, va condiviso l’assunto della sentenza appellata, che il ricordato vizio del PEF non configuri una mera irregolarità formale o un errore materiale e che dunque non sia sanabile mediante il soccorso istruttorio, come ha dapprima auspicato e poi erroneamente messo in pratica la Provincia.
Muovendo dall’assunto sopra riportato al n. 3, vale il fatto che l’appellante ha elaborato e sottoposto un nuovo PEF, su base quindici anni, nel quale vari significativi parametri sono stati ricalcolati, derivandone una naturale minore remuneratività per Bosch della propria offerta.
Se si considera che invece il soccorso istruttorio può solo, per consolidata giurisprudenza, consentire la sanatoria di difformità e carenze formali e facilmente riconoscibili, ma non supplire a sostanziali carenze dell’offerta (come era quella dell’aver indicato quel diverso arco temporale), diviene evidente che l’Amministrazione ha fatto illegittimo uso di tale strumento; e si conclude che l’ammissione di Bo. al soccorso istruttorio –nel senso di consentirle di sostituire il PEF originariamente presentato con altro- resta comunque un’indebita violazione del fondamentale principio di parità di trattamento dei concorrenti: anche se in ipotesi il nuovo PEF riuscisse, con il ricalcolo di taluni elementi, a sostenere la perdurante convenienza dell’offerta.

EDILIZIA PRIVATA: L’intervento di cui è causa consiste nella ristrutturazione edilizia di un fabbricato ad uso familiare e nel suo ampliamento contenuto entro il limite del 20 per cento, così come prescrive l’art. 17, terzo comma, lett. b), del d.P.R. n. 380 del 2001.
Va poi rilevato che –contrariamente da quanto sostenuto dal Comune– l’edificio interessato dai lavori deve essere considerato alla stregua di edificio unifamiliare.
Invero, per stabilire se un edificio possa essere considerato unifamiliare occorre aver riguardo alle sue caratteristiche strutturali e funzionali verificando se esso sia nel concreto destinato ad ospitare uno o più nuclei familiari.
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... per l'annullamento dell'ordine di non effettuare l'intervento, emesso dal Comune di Appiano Gentile in data 15.09.2014 - prot. 11973 VI/3/14, relativo alla DIA del 10.07.2014 - prot. 9322 e integrata in data 10.09.2014 - prot. 11745 e per l’accertamento della non debenza del contributo di concessione.
...
Con il ricorso in esame, viene impugnato il provvedimento in data 15.09.2014 - prot. 11973 VI/3/14 emesso dal Comune di Appiano Gentile con il quale è stato ordinato ai ricorrenti di non effettuare l’intervento relativo alla DIA del 10.07.2014 - prot. 9322 (integrata in data 10.09.2014 - prot. 11745). L’ordine è stato disposto in ragione del mancato versamento del contributo di costruzione.
Oltre alla domanda di annullamento, gli interessati propongono domanda di accertamento della non debenza del contributo di costruzione nonché domanda di condanna del Comune alla restituzione della somma da loro comunque versata (euro 7.875,00) oltre interessi e rivalutazione.
...
Con l’unico motivo di ricorso viene dedotta la violazione dell’art. 17, terzo comma, lett. b), del d.P.R. n. 380 del 2001.
Ritiene il Collegio che il ricorso sia fondato.
Stabilisce l’art. 17, terzo comma, lett. b), del d.P.R. n. 380 del 2001 che il contributo di costruzione non è dovuto <<per gli interventi di ristrutturazione e di ampliamento, in misura non superiore al 20%, di edifici unifamiliari>>.
Per dare soluzione alla presente controversia occorre quindi stabilire se nella fattispecie concreta tale norma sia applicabile.
La risposta al quesito deve essere positiva.
Va invero osservato, innanzitutto, che l’intervento di cui è causa consiste nella ristrutturazione edilizia di un fabbricato ad uso familiare e nel suo ampliamento contenuto entro il limite del 20 per cento, così come prescrive la citata norma.
Va poi rilevato che –contrariamente da quanto sostenuto dal Comune nella relazione depositata a seguito dell’ordinanza istruttoria– l’edificio interessato dai lavori deve essere considerato alla stregua di edificio unifamiliare.
Il Comune nega tale conclusione applicando alla fattispecie le norme (contenute nell’art. 3 del d.m. n. 1444 del 1968, nella legge regionale, oggi abrogata, n. 51 del 1975, nella legge regionale n. 12 del 2005 e nell’art. 11 delle n.t.a. del PGT) che, ai fini della quantificazione degli standard urbanistici, indicano il rapporto teorico fra metri cubi delle abitazioni (s.l.p.) e popolazione insediata e/o insediabile.
L’Amministrazione rileva in particolare che, nella fattispecie concreta, il rapporto mc/abitante (calcolato dividendo i mc totali dell’edificio interessato dai lavori con il numero delle persone ivi insediate) è superiore a quello fissato dall’art. 11 delle n.t.a. del PGT (150 mc/ab); per questo motivo l’abitazione oggetto dell’intervento non potrebbe considerarsi alla stregua di “edificio unifamiliare”.
Ritiene il Collegio, discostandosi da una precedente pronuncia della Sezione (cfr. TAR Lombardia Milano, sez. II, sent. n. 1062 del 2006), che questa argomentazione non possa essere condivisa, e ciò in quanto le norme invocate dal Comune sono, come detto, funzionali alla determinazione teorica della popolazione complessivamente insediata od insediabile nell’ambito del territorio comunale; determinazione a sua volta finalizzata alla quantificazione, in sede di elaborazione dei piani urbanistici, della superficie complessiva da destinare a servizi pubblici. Tali norme non danno quindi la definizione di “edificio unifamiliare”.
Inoltre, l’accoglimento dell’argomentazione del Comune porterebbe a conseguenze poco accettabili giacché lo stesso edificio potrebbe essere considerato unifamiliare o meno a seconda del numero delle persone che vi abitano ovvero, posto che la determinazione del rapporto di cui si discute non è più rimessa alla normativa statale, a seconda del luogo in cui esso insiste.
Si deve pertanto ritenere che, per stabilire se un edificio possa essere considerato unifamiliare, occorra aver riguardo alle sue caratteristiche strutturali e funzionali verificando se esso sia nel concreto destinato ad ospitare uno o più nuclei familiari.
Per queste ragioni il ricorso deve essere accolto; pertanto deve essere annullato il provvedimento impugnato e il Comune di Appiano Gentile deve essere condannato a restituire ai ricorrenti la somma di euro 7.875,00 oltre interessi sino al soddisfo (trattandosi di debito di valuta la rivalutazione non è invece dovuta).
La non univocità della giurisprudenza giustifica la compensazione delle spese di giudizio (TAR Lombardia-Milano Sez. II, sentenza 13.04.2018 n. 1000 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI - URBANISTICA: Rinvio pregiudiziale – Ambiente – Direttiva 92/43/CEE – Conservazione degli habitat naturali – Zone speciali di conservazione – Articolo 6, paragrafo 3 – Preesame volto a determinare la necessità di procedere o meno a una valutazione dell’incidenza di un piano o progetto su una zona speciale di conservazione – Misure che possono essere prese in considerazione a tal fine.
Per questi motivi, la Corte (Settima Sezione) dichiara:
L’articolo 6, paragrafo 3, della direttiva 92/43/CEE del Consiglio, del 21.05.1992, relativa alla conservazione degli habitat naturali e seminaturali e della flora e della fauna selvatiche, dev’essere interpretato nel senso che, al fine di determinare se sia necessario procedere successivamente a un’opportuna valutazione delle incidenze di un piano o di un progetto su un sito interessato, non occorre, nella fase di preesame, prendere in considerazione le misure intese a evitare o a ridurre gli effetti negativi di tale piano o progetto su questo sito (Corte di Giustizia UE, Sez. VII, sentenza 12.04.2018 - causa C-323/17).

APPALTI SERVIZI: Abrogazione tacita, ad opera del nuovo Codice dei contratti pubblici, delle disposizioni incompatibili in materia di concessioni di servizi.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Concessione - Concessione servizi – Disposizioni incompatibili extra Codice dei contratti – Sono state tacitamente abrogate dal Codice dei contratti.
Le disposizioni del nuovo Codice dei contratti pubblici, approvato con d.lgs. 18.04.2018, n. 50, in materia di concessioni di servizi abrogano tacitamente tutte le altre disposizioni con esse incompatibili che disciplinano la materia (1).
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   (1) Ha chiarito il C.g.a. che il Codice dei contratti pubblici non ha riordinato le discipline settoriali in materia di concessioni di servizi (non attuando il principio di delega che imponeva il riordino e la semplificazione) ma questo non significa che non si imponga una verifica se esse sopravvivano in tutto o in parte al codice e che non si debba verificare se vi siano state tacite abrogazioni delle disposizioni previgenti: segnatamente, per quel che qui rileva, quanto a requisiti soggettivi, relativi a condanne penali, più severi di quelli previsti dal nuovo Codice.
Tanto più quando i requisiti sono posti da fonte regolamentare anteriore al codice, sicché le disposizioni del codice sembrano determinare abrogazione tacita in base al triplice canone della legge generale, cronologicamente successiva, e di rango superiore nella gerarchia delle fonti.
Sicché, ove così fosse, il bando sarebbe nullo perché prevede cause di esclusione non previste dal Codice dei contratti pubblici (donde la non necessità di impugnare il bando in via immediata e la rilevabilità d’ufficio della nullità del bando), e sarebbe non applicabile, pertanto, in parte qua  (CGARS, sentenza 12.04.2018 n. 217 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Esclusione per inadempimento contrattuale e risoluzione disposta da altra amministrazione sub judice.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Esclusione dalla gara – Inadempimenti contrattuali – Art. 80, comma 5, lett. c, d.lgs. n. 50 del 2018 – Risoluzione disposta da altra Amministrazione – Impugnazione pendente – Legittimità dell’esclusione
E’ legittima l’esclusione dalla gara ex art. 80, comma 5, lett. c), d.lgs. 18.04.2016, n. 50, disposta perché la concorrente è iscritta al casellario informatico dell’ANAC per essersi resa colpevole di violazioni in tema in inadempimento contrattuale, a nulla rilevando che la risoluzione, disposta da altra stazione appaltante per fatto ritenuto grave, sia stata giudizialmente contestata innanzi al Tribunale con giudizio ancora pendente (1).
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   (1) Ha chiarito il Tar che ad essere dirimente della questione, attualmente oggetto di discussione in giurisprudenza (Cons. St., sez. V, 02.03.2018, n. 1299; id. 27.04.2017, n. 1955) è la portata meramente esemplificativa delle ipotesi di grave illecito professionale, contemplate nel secondo periodo della disposizione citata; ne consegue la piena autonomia della fattispecie contemplata nel periodo precedente, che, nell’assumere una portata generale, si affranca dai requisiti specifici richiamati nei predicati casi esemplificativi.
In particolare, il legame esistente tra ipotesi generale e fattispecie tipizzate è rintracciabile nella «dimostrazione con mezzi adeguati» che la norma impone alla stazione appaltante, onere che, nell’ipotesi generale, non risente di alcuna conformazione particolare, restando, di conseguenza, verificabile, pro caso, alla stregua dei consueti parametri di imparzialità dal punto di vista della non manifesta irragionevolezza e proporzionalità della valutazione compiuta; invece, nel secondo caso, per effetto della naturale differenziazione, propria della tecnica redazionale di esemplificazione, l’esistenza di presunzioni sulla formazione della prova del grave illecito professionale restringe l’ambito di valutazione della stazione appaltante.
Tale maggiore intensità descrittiva della fattispecie trova un punto di equilibrio tra l’alleggerimento dell’onere probatorio che grava sulla stazione appaltante –compito che si risolve nella sola acquisizione di una sentenza che abbia qualificato grave l’illecito professionale, magari con statuizione di condanna dell’impresa– e la possibilità per il contraente di neutralizzare tale effetto vincolante, avvalendosi di una giudiziale contestazione con cui gli venga consentito di opporsi ad un contestato inadempimento contrattuale.
Tuttavia, l’esistenza di una contestazione giudiziale della risoluzione non implica che la fattispecie concreta ricada esclusivamente nell’ipotesi esemplificativa, con applicazione del relativo regime operativo; difatti, il “fatto” in sé di inadempimento resta pur sempre un presupposto rilevante ai fini dell’individuazione di un grave illecito professionale, secondo l’ipotesi generale (Cons. St., sez. V, 02.03.2018, n. 1299); invero, come visto tra le due fattispecie esiste un rapporto di parziale sovrapponibilità, sussistendo una relazione di genus ad speciem; a differenza della seconda ipotesi, nel caso generale, la stazione appaltante non può avvalersi dell’effetto presuntivo assoluto di gravità derivante dalla sentenza pronunciata in giudizio, né, per converso, l’impresa può opporne la pendenza per porre nell’irrilevante giuridico il comportamento contrattuale indiziato.
In altri termini, scomponendo la fattispecie concreta, ben può la stazione appaltante qualificare il fatto, inteso come comportamento contrattuale del concorrente, quale grave illecito professionale, dovendo tuttavia dimostrarne l’incidenza in punto di inaffidabilità, e quindi prescindendo dalla pendenza di un giudizio che viene a collocarsi all’esterno della fattispecie normativa utilizzata (TAR Campania-Napoli, Sez. I, sentenza 11.04.2018 n. 2390 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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Nodo centrale della controversia è costituto dalla portata applicativa dell’art. 80, comma 5, lettera c), del d.lgs. 18.04.2016 n. 50 che qualifica come causa di esclusione l’ipotesi in cui «c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l'operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità. Tra questi rientrano: le significative carenze nell'esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione anticipata, non contestata in giudizio, ovvero confermata all'esito di un giudizio, ovvero hanno dato luogo ad una condanna al risarcimento del danno o ad altre sanzioni; il tentativo di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate ai fini di proprio vantaggio; il fornire, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione ovvero l'omettere le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione».
Rileva il Collegio che ad essere dirimente della questione, attualmente oggetto di discussione in giurisprudenza (Consiglio di Stato V Sezione 02.03.2018 n. 1299; Consiglio di Stato 27.04.2017 n. 1955), è la portata meramente esemplificativa delle ipotesi di grave illecito professionale, contemplate nel secondo periodo della disposizione citata; ne consegue la piena autonomia della fattispecie contemplata nel periodo precedente, che, nell’assumere una portata generale, si affranca dai requisiti specifici richiamati nei predicati casi esemplificativi.
In particolare, il legame esistente tra ipotesi generale e fattispecie tipizzate è rintracciabile nella «dimostrazione con mezzi adeguati» che la norma impone alla stazione appaltante, onere che, nell’ipotesi generale, non risente di alcuna conformazione particolare, restando, di conseguenza, verificabile, pro caso, alla stregua dei consueti parametri di imparzialità dal punto di vista della non manifesta irragionevolezza e proporzionalità della valutazione compiuta; invece, nel secondo caso, per effetto della naturale differenziazione, propria della tecnica redazionale di esemplificazione, l’esistenza di presunzioni sulla formazione della prova del grave illecito professionale restringe l’ambito di valutazione della stazione appaltante.
Tale maggiore intensità descrittiva della fattispecie trova un punto di equilibrio tra l’alleggerimento dell’onere probatorio che grava sulla stazione appaltante –compito che si risolve nella sola acquisizione di una sentenza che abbia qualificato grave l’illecito professionale, magari con statuizione di condanna dell’impresa– e la possibilità per il contraente di neutralizzare tale effetto vincolante, avvalendosi di una giudiziale contestazione con cui gli venga consentito di opporsi ad un contestato inadempimento contrattuale.
Tuttavia, l’esistenza di una contestazione giudiziale della risoluzione non implica che la fattispecie concreta ricada esclusivamente nell’ipotesi esemplificativa, con applicazione del relativo regime operativo; difatti, il “fatto” in sé di inadempimento resta pur sempre un presupposto rilevante ai fini dell’individuazione di un grave illecito professionale, secondo l’ipotesi generale (Consiglio di Stato V Sezione 02.03.2018 n. 1299); invero, come visto tra le due fattispecie esiste un rapporto di parziale sovrapponibilità, sussistendo una relazione di genus ad speciem; a differenza della seconda ipotesi, nel caso generale, la stazione appaltante non può avvalersi dell’effetto presuntivo assoluto di gravità derivante dalla sentenza pronunciata in giudizio, né, per converso, l’impresa può opporne la pendenza per porre nell’irrilevante giuridico il comportamento contrattuale indiziato.
In altri termini, scomponendo la fattispecie concreta, ben può la stazione appaltante qualificare il fatto, inteso come comportamento contrattuale del concorrente, quale grave illecito professionale, dovendo tuttavia dimostrarne l’incidenza in punto di inaffidabilità, e quindi prescindendo dalla pendenza di un giudizio che viene a collocarsi all’esterno della fattispecie normativa utilizzata.
Tale soluzione trova conforto, a giudizio del Collegio, oltre che nella formulazione letterale della norma, anche nella ratio legis; in proposito, accettare la tesi propugnata dalla società ricorrente implicherebbe che, rispetto a fatti ugualmente costituenti grave illecito professionale, di certuni sarebbe sufficiente neutralizzare gli effetti ostativi della partecipazione mediante la semplice proposizione di una domanda giudiziale ed avvalersi della mera pendenza del relativo giudizio; tale idea renderebbe la norma, di fatto, di difficile applicazione concreta, poiché la stessa resterebbe soggetta ad una sorta di condizione potestativa in favore di chi dovrebbe invece subirla, vanificando, nel contempo, la funzione di tutela dell’interesse pubblico di estromettere concorrenti che la disposizione codicistica in scrutinio consente alla stazione appaltante, come ipotesi generale, di qualificare non affidabili, a prescindere da una presupposta verifica giudiziale.
Va aggiunto che nel caso in esame, quanto opinato dalla stazione appaltante, che non richiama in alcun modo possibili effetti vincolanti riconducibili ad una sentenza che abbia statuito sui fatti di risoluzione, non desta perplessità in punto di fatto, né connotazioni di irragionevolezza o di assenza di proporzionalità, aspetti che, tra l’altro, non risultano aver costituito oggetto di specifica contestazione nel presente giudizio.
L’adesione del Collegio alla superiore opzione interpretativa consente di ritenere non rilevante e vincolante l’orientamento espresso dalla Sezione quarta di questo Tribunale con l’ordinanza n. 5893/2017, richiamata da parte ricorrente.
In conclusione, il ricorso deve essere respinto, con integrale compensazione tra le parti delle spese processuali, in ragione della novità della questione esaminata.

AMBIENTE-ECOLOGIA: RIFIUTI - Gestione illecita di rifiuti - Attività raccolta, trasporto, recupero e smaltimento dei rifiuti - Operazioni collegate o di controllo - Fattispecie: Partecipazione come commerciante o intermediario.
L'attività di gestione illecita di rifiuti, include, secondo la descrizione che ne è data dall'art. 183, comma 1, lett. n), d.lgs. 152/2006, la raccolta, il trasporto, il recupero e lo smaltimento dei rifiuti, compresi il controllo di tali operazioni e gli interventi successivi alla chiusura dei siti di smaltimento, nonché le operazioni effettuate in qualità di commerciante o intermediario, in quanto lo smaltimento (cioè qualsiasi operazione diversa dal recupero) è una delle condotte che concorrono a configurare la gestione illecita di rifiuti, anche qualora vi si partecipi come commerciante o intermediario, come avvenuto nel caso di specie, nel quale l'imputato, dopo aver raccolto, trasportato e accumulato i rifiuti (tra l'altro rinvenuti in cumuli insistenti su tre diverse aree all'interno del fondo di cui l'imputato è usufruttuario, della superficie, rispettivamente, di 50, 30 e 20 metri quadrati), li trasportava in discarica.
RIFIUTI - Nozione di deposito temporaneo di rifiuti - Presupposti e requisiti per la qualifica di: deposito preliminare, messa in riserva, discarica abusiva e abbandono - Art. 183, c. 1, lett. m), d.lgs. n.152/2006.
Per deposito controllato o temporaneo si intende ogni raggruppamento di rifiuti, effettuato prima della raccolta, nel luogo in cui sono stati prodotti, nel rispetto delle condizioni dettate dall'art. 183, comma 1, lett. bb), d.lgs. n. 152 del 2006, cosicché, in difetto anche di uno dei requisiti normativi, il deposito non può ritenersi temporaneo, ma deve essere qualificato, a seconda dei casi, come "deposito preliminare" (se il collocamento di rifiuti è prodromico ad un'operazione di smaltimento), come "messa in riserva" (se il materiale è in attesa di un'operazione di recupero), come "abbandono" (quando non sono destinati ad operazioni di smaltimento o recupero) o come "discarica abusiva" (nell'ipotesi di abbandono d rifiuti reiterato nel tempo e rilevante in termini spaziali e quantitativi).
RIFIUTI - Attività di raccolta, trasporto, recupero, smaltimento, commercio e intermediazione di rifiuti - Assenza dell'autorizzazione o iscrizione o comunicazione prescritte dalla normativa vigente - Concorso integrato e non alternato - Art. 6, c. 1, lett. d), d.l. n.172/2008.
In tema di rifiuti, le condotte descritte dall'art. 6, comma 1, lett. d), d.l. n. 172 del 2008, e cioè le attività di raccolta, trasporto, recupero, smaltimento, commercio e intermediazione di rifiuti in mancanza dell'autorizzazione, iscrizione comunicazione prescritte dalla normativa vigente, non sono tra loro alternative, non essendo descritte nel senso che la commissione di una escluda la verificazione o la ipotizzabilità dell'altra, cosicché è ben possibile che alcune o tutte di esse, in concreto, concorrano, posto che esse non sono tra loro ontologicamente incompatibili, essendo, anzi, tra loro logicamente concatenate, cosicché la contestazione che le contempli tutte non risulta né illogica né indeterminata (Corte di cassazione, Sez. III penale, sentenza 09.04.2018 n. 15771 - link a www.ambientediritto.it).

URBANISTICA: La giurisprudenza del Consiglio di Stato, in materia di efficacia del piano di attuazione dopo la scadenza del termine previsto per la sua esecuzione, si è soffermata sul significato del principio generale contenuto nell'art. 17, primo comma, della legge n. 1150 del 1942, per il quale, «decorso il termine stabilito per l’esecuzione del piano particolareggiato, questo diventa inefficace per la parte in cui non abbia avuto attuazione, rimanendo soltanto fermo a tempo indeterminato l’obbligo di osservare, nella costruzione di nuovi edifici e nella modificazione di quelli esistenti, gli allineamenti e le prescrizioni di zona stabiliti dal piano stesso».
È stato affermato che da tale comma, debbono trarsi i seguenti principi (di per sé applicabili anche al piano di lottizzazione, equiparato al piano particolareggiato di iniziativa pubblica):
   a) le previsioni dello strumento attuativo comportano la concreta e dettagliata conformazione della proprietà privata (con specificazione delle regole di conformazione disposte dal piano regolatore generale, ai sensi dell’art. 869 del codice civile);
   b) in linea di principio, le medesime previsioni rimangono efficaci a tempo indeterminato (nel senso che costituiscono le regole determinative del contenuto della proprietà delle aree incluse nel piano attuativo);
   c) col decorso del termine (di dieci anni, per il piano di lottizzazione), diventano inefficaci unicamente le previsioni del piano attuativo che non abbiano avuto concreta attuazione, nel senso che non è più consentita la sua ulteriore esecuzione, salva la possibilità di ulteriori costruzioni coerenti con le vigenti previsioni del piano regolatore generale e con quelle del piano attuativo (anche sugli allineamenti), che per questa parte ha efficacia ultrattiva.
In altri termini, l’art. 17 della legge n. 1150 del 1942 si ispira al principio secondo cui, mentre le previsioni del piano regolatore rientrano in una prospettiva dinamica della utilizzazione dei suoli (e determinano ciò che è consentito e ciò che è vietato nel territorio comunale sotto il profilo urbanistico ed edilizio, con la devoluzione al piano attuativo delle determinazioni sulle specifiche conformazioni delle proprietà), le previsioni dello strumento attuativo hanno carattere di tendenziale stabilità, perché specificano in dettaglio le consentite modifiche del territorio, in una prospettiva in cui l’attuazione del piano esecutivo esaurisce la fase della pianificazione, determina l'assetto definitivo della parte del territorio in considerazione e inserisce gli edifici in un contesto compiutamente definito.
In considerazione della stabilità delle previsioni del piano attuativo, va affermato dunque il principio per il quale le previsioni urbanistiche di un piano attuativo rilevano a tempo indeterminato, anche dopo la sua scadenza.
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1.‒ Con il primo motivo di gravame, l’appellante lamenta la violazione degli artt. 16 e 17 della legge. n. 1150 del 1942 e dell’art. 20 della legge regionale n. 11 del 2004, in quanto il limite alla trasformabilità degli edifici monumentali previsto dall’art. 9 delle NTA del Piano Particolareggiato era già decaduto al momento dell’adozione dell’atto.
La società sostiene che la natura di vincolo apposto su singole proprietà escluderebbe all’evidenza la possibilità di qualificare la previsione dell’art. 9 di cui si discute come una ‘prescrizione di zona’, che di per sé mantiene la sua efficacia pure una volta scaduto il piano particolareggiato.
1.1.‒ Il motivo non può essere accolto.
La giurisprudenza del Consiglio di Stato, in materia di efficacia del piano di attuazione dopo la scadenza del termine previsto per la sua esecuzione, si è soffermata sul significato del principio generale contenuto nell'art. 17, primo comma, della legge n. 1150 del 1942, per il quale, «decorso il termine stabilito per l’esecuzione del piano particolareggiato, questo diventa inefficace per la parte in cui non abbia avuto attuazione, rimanendo soltanto fermo a tempo indeterminato l’obbligo di osservare, nella costruzione di nuovi edifici e nella modificazione di quelli esistenti, gli allineamenti e le prescrizioni di zona stabiliti dal piano stesso».
È stato affermato (Sez. IV, 04.12.2007, n. 6170) che da tale comma, debbono trarsi i seguenti principi (di per sé applicabili anche al piano di lottizzazione, equiparato al piano particolareggiato di iniziativa pubblica):
   a) le previsioni dello strumento attuativo comportano la concreta e dettagliata conformazione della proprietà privata (con specificazione delle regole di conformazione disposte dal piano regolatore generale, ai sensi dell’art. 869 del codice civile);
   b) in linea di principio, le medesime previsioni rimangono efficaci a tempo indeterminato (nel senso che costituiscono le regole determinative del contenuto della proprietà delle aree incluse nel piano attuativo);
   c) col decorso del termine (di dieci anni, per il piano di lottizzazione), diventano inefficaci unicamente le previsioni del piano attuativo che non abbiano avuto concreta attuazione, nel senso che non è più consentita la sua ulteriore esecuzione, salva la possibilità di ulteriori costruzioni coerenti con le vigenti previsioni del piano regolatore generale e con quelle del piano attuativo (anche sugli allineamenti), che per questa parte ha efficacia ultrattiva.
In altri termini, l’art. 17 della legge n. 1150 del 1942 si ispira al principio secondo cui, mentre le previsioni del piano regolatore rientrano in una prospettiva dinamica della utilizzazione dei suoli (e determinano ciò che è consentito e ciò che è vietato nel territorio comunale sotto il profilo urbanistico ed edilizio, con la devoluzione al piano attuativo delle determinazioni sulle specifiche conformazioni delle proprietà), le previsioni dello strumento attuativo hanno carattere di tendenziale stabilità, perché specificano in dettaglio le consentite modifiche del territorio, in una prospettiva in cui l’attuazione del piano esecutivo esaurisce la fase della pianificazione, determina l'assetto definitivo della parte del territorio in considerazione e inserisce gli edifici in un contesto compiutamente definito.
In considerazione della stabilità delle previsioni del piano attuativo, va affermato dunque il principio per il quale le previsioni urbanistiche di un piano attuativo rilevano a tempo indeterminato, anche dopo la sua scadenza (Consiglio di Stato, sez. V, 30.04.2009, n. 2768).
In continuità con il citato orientamento giurisprudenziale, ritiene il Collegio che la citata previsione dell’art. 9 del piano particolareggiato sia “ultrattiva”, trattandosi di una misura conformativa della proprietà, che disciplina i limiti alla trasformabilità di una peculiare tipologia di edifici del centro storico (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 09.04.2018 n. 2154 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Il parere reso dalla commissione edilizia sulla domanda di condono è un atto endoprocedimentale inidoneo, in quanto tale, ad essere oggetto di una autonoma impugnazione.
Laddove non acquisito, la sua mancanza non è idonea a viziare l’adozione di atti repressivi di abusi edilizi, né ai fini del rigetto di istanze di condono o sanatoria, non essendone atto presupposto ai fini dell’adozione.
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3.‒ Va respinto anche il terzo motivo, con il quale l’appellante lamenta la mancata acquisizione del parere della commissione edilizia.
3.1.‒ Va richiamata la costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, secondo cui il parere reso dalla commissione edilizia sulla domanda di condono è un atto endoprocedimentale inidoneo, in quanto tale, ad essere oggetto di una autonoma impugnazione (Consiglio di Stato, sez. IV, 12.10.2016, n. 4208). Laddove non acquisito, la sua mancanza non è idonea a viziare l’adozione di atti repressivi di abusi edilizi, né ai fini del rigetto di istanze di condono o sanatoria, non essendone atto presupposto ai fini dell’adozione (Consiglio di Stato, sez. IV, 11.10.2017, n. 4703; Consiglio di Stato, sez. IV, 25.11.2016, n. 4962) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 09.04.2018 n. 2154 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Condanna alle spese di lite dell’Amministrazione formalmente vittoriosa per comportamento scorretto.
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Processo amministrativo – Spese di giudizio – A carico della parte vittoriosa – Art. 88 c.p.c. – Condizione.
L’Amministrazione, pur formalmente vittoriosa nel doppio grado, è stata condannata a pagare le spese di lite ex art. 88 c.p.c. perché ha taciuto una circostanza che se rilevata subito non solo non avrebbe fatto iniziare la causa ma non la avrebbe fatta durare per molti anni (1).
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   (1) La Sezione ha condannato l’ente locale che ha violato il canone di lealtà processuale sancito dall’art. 88, comma 1, c.p.c. –sub specie di inosservanza del divieto di non ostacolare la sollecita definizione del giudizio (Cass. civ., sez. III, ord. 18.12.2009, n. 26773; arg. anche dall’art. 2, comma 2, c.p.a.)– consentendo che la causa si dilungasse su due gradi di giudizio e per ben dieci anni.
Da ciò discende l’applicazione della norma sancita dall’art. 92, comma 1, c.p.c., secondo cui il giudice “….può indipendentemente dalla soccombenza, condannare una parte al rimborso delle spese, anche non ripetibili, che, per trasgressione al dovere di cui all’art. 88, essa ha causato all’altra parte” (sul carattere indeterminato del precetto di cui all’art. 88 cit., sulla possibilità che esso venga individuato ex post dal giudice e sulla applicabilità di tale disposizione al processo amministrativo, cfr. Cons. St., sez. V, 25.02.2015, n. 930) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 09.04.2018 n. 2142 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
12. Le spese del doppio grado di giudizio gravano sul Comune e possono liquidarsi come in dispositivo, tenuto conto dei parametri di cui al regolamento n. 55 del 2014 e di cui agli artt. 26, comma 1, c.p.a. e 96, comma 3, c.p.c. ricorrendone i presupposti applicativi (cfr., da ultimo, Cons. Stato, Sez. IV, 27.02.2018, n. 1186; 22.02.2018, n. 1117; 24.05.2016, n. 2200; v. anche Cass. civ., Sez. VI, 02.11.2016, n. 22150).
12.1. E’, infatti, evidente che, nella specie, l’ente locale ha violato il canone di lealtà processuale sancito dall’art. 88, comma 1, c.p.c. –sub specie di inosservanza del divieto di non ostacolare la sollecita definizione del giudizio (cfr., sul punto, Cass. civ., sez. III, ord. 18.12.2009, n. 26773; arg. anche dall’art. 2, comma 2, c.p.a.)– consentendo che la causa si dilungasse su due gradi di giudizio e per ben dieci anni.
12.2. Da ciò discende l’applicazione della norma sancita dall’art. 92, comma 1, c.p.c., secondo cui il giudice <<….può indipendentemente dalla soccombenza, condannare una parte al rimborso delle spese, anche non ripetibili, che, per trasgressione al dovere di cui all’art. 88, essa ha causato all’altra parte>> (sul carattere indeterminato del precetto di cui all’art. 88 cit., sulla possibilità che esso venga individuato ex post dal giudice e sulla applicabilità di tale disposizione al processo amministrativo, cfr. Cons. Stato, sez. V, 25.02.2015, n. 930, cui si rinvia a mente dell’art. 88, comma 2, lett. d), c.p.a.).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Bar rumoroso: il Comune può intervenire, ma con i piedi di piombo.
Se un locale disturba il vicinato con rumori molesti notturni il sindaco può intervenire ma con cautela. L'ordinanza di limitazione dell'orario di apertura dell'esercizio rumoroso deve infatti essere adeguatamente documentata e giustificata. Diversamente diventa un boomerang per l'ente locale (massima tratta da www.dirittoegiustizia.it).
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Ciò chiarito, il ricorso, volto ad ottenere l’annullamento del provvedimento con cui il Sindaco ha ordinato la riduzione dell’orario di apertura del locale condotto dall’odierno ricorrente, per una durata di sessanta giorni, merita positivo apprezzamento per le ragioni che seguono.
Deve preliminarmente essere precisato che il provvedimento impugnato risulta riconducibile, per riferimenti ivi presenti e per il suo stesso contenuto, alla previsione di cui al comma 7-bis dell’art. 50 del TUEL, così come modificato dall’art. 8 del D.L. 14/2017, convertito con la legge 48/2017, non essendo stata rappresentata, dal Comune, alcuna particolare condizione di urgenza e necessità tra quelle descritte nei commi precedenti, la quale avrebbe determinato l’applicazione delle diverse disposizioni ivi contenute.
L’art. 50 (dedicato alle competenze del Sindaco “quale autorità locale nelle materie previste da specifiche disposizioni di legge”) prevede, infatti, per quanto qui rileva, che:
   - comma 5: “In particolare, in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale le ordinanze contingibili e urgenti sono adottate dal sindaco, quale rappresentante della comunità locale. Le medesime ordinanze sono adottate dal sindaco, quale rappresentante della comunità locale, in relazione all’urgente necessità di interventi volti a superare situazioni di grave incuria o degrado del territorio, dell’ambiente e del patrimonio culturale o di pregiudizio del decoro e della vivibilità urbana, con particolare riferimento alle esigenze di tutela della tranquillità e del riposo dei residenti, anche intervenendo in materia di orari di vendita, anche per asporto, e di somministrazione di bevande alcoliche e superalcoliche. Negli altri casi l’adozione dei provvedimenti d'urgenza ivi compresa la costituzione di centri e organismi di referenza o assistenza, spetta allo Stato o alle regioni in ragione della dimensione dell’emergenza e dell'eventuale interessamento di più ambiti territoriali regionali”;
   - comma 7: “Il sindaco, altresì, coordina e riorganizza, sulla base degli indirizzi espressi dal consiglio comunale e nell'ambito dei criteri eventualmente indicati dalla regione, gli orari degli esercizi commerciali, dei pubblici esercizi e dei servizi pubblici, nonché, d'intesa con i responsabili territorialmente competenti delle amministrazioni interessate, gli orari di apertura al pubblico degli uffici pubblici localizzati nel territorio, al fine di armonizzare l'espletamento dei servizi con le esigenze complessive e generali degli utenti”.
   - comma 7-bis. “Il Sindaco, al fine di assicurare il soddisfacimento delle esigenze di tutela della tranquillità e del riposo dei residenti nonché dell’ambiente e del patrimonio culturale in determinate aree delle città interessate da afflusso particolarmente rilevante di persone, anche in relazione allo svolgimento di specifici eventi, nel rispetto dell’articolo 7 della legge 07.08.1990, n. 241, può disporre, per un periodo comunque non superiore a trenta giorni, con ordinanza non contingibile e urgente, limitazioni in materia di orari di vendita, anche per asporto, e di somministrazione di bevande alcoliche e superalcoliche”.
I fatti richiamati nel provvedimento come eventi che hanno determinato l’intervento del Sindaco risalgono a giugno e luglio, mentre l’ordinanza in questione è stata adottata solo in ottobre 2017. Inoltre, non è stata rappresentata alcuna situazione di urgenza che avrebbe giustificato non solo l’adozione di un’ordinanza contingibile e urgente, ma anche l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento.
Deve, dunque, ritenersi che il provvedimento sia riconducibile all’ipotesi descritta dal comma 7-bis e, conseguentemente, il Comune avrebbe dovuto garantire all’odierno ricorrente un’adeguata partecipazione al procedimento preordinato alla nuova regolazione dell’orario d’apertura, che invece, è stata omessa.
Inoltre, poiché la norma di riferimento sopra ricordata ammette una riduzione dell’orario di apertura per un periodo massimo di trenta giorni, mentre, nel caso di specie, è stata ordinata la chiusura anticipata per sessanta giorni, non può che constatarsi un eccesso di potere. Il provvedimento in esame, infatti, ha inciso sulla situazione giuridica soggettiva del ricorrente oltre i limiti consentiti dalla legge e, dunque, adottando una disposizione priva di copertura normativa che la legittimasse.
Per tali ragioni, deve essere disposto l’annullamento del provvedimento impugnato (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 09.04.2018 n. 407 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Ai fini della configurazione del reato di falso ideologico in atto pubblico (art. 479 cod. pen.) costituisce atto pubblico non solo quello destinato ad assolvere alla funzione attestativa o probatoria esterna, con riflessi diretti e immediati nei rapporti tra privati e pubbliche amministrazioni, ma anche gli atti interni, ovvero quelli che sono destinati ad inserirsi nel procedimento amministrativo, offrendo un contributo di conoscenza o di valutazione, o quelli che si collocano nel contesto di una complessa sequenza procedimentale, anche non conforme allo schema tipico, ponendosi come necessario presupposto di momenti procedurali successivi.
In altri termini, il reato di falso ideologico in atto pubblico è configurabile in relazione a qualsiasi documento che, benché non imposto dalla legge, è compilato da un pubblico ufficiale nell'esercizio delle sue funzioni per documentare, sia pure nell'ambito interno dell'amministrazione di appartenenza, la regolarità degli adempimenti ai quali è obbligato ovvero circostanze di fatto cadute sotto la sua percezione diretta o, comunque, ricollegabili a tali adempimenti e si inserisce nell' iter procedimentale prodromico all'adozione di un atto finale.
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4.3. - La doglianza sub 2.7. -con cui si contesta l'omessa riqualificazione del reato di falso ai sensi dell'art. 481 cod. pen.- è manifestamente infondata.
Come ben evidenziato dalla Corte d'appello, ai fini della configurazione del reato di falso ideologico in atto pubblico (art. 479 cod. pen.) costituisce atto pubblico non solo quello destinato ad assolvere alla funzione attestativa o probatoria esterna, con riflessi diretti e immediati nei rapporti tra privati e pubbliche amministrazioni, ma anche gli atti interni, ovvero quelli che sono destinati ad inserirsi nel procedimento amministrativo, offrendo un contributo di conoscenza o di valutazione, o quelli che si collocano nel contesto di una complessa sequenza procedimentale, anche non conforme allo schema tipico, ponendosi come necessario presupposto di momenti procedurali successivi.
In altri termini, il reato di falso ideologico in atto pubblico è configurabile in relazione a qualsiasi documento che, benché non imposto dalla legge, è compilato da un pubblico ufficiale nell'esercizio delle sue funzioni per documentare, sia pure nell'ambito interno dell'amministrazione di appartenenza, la regolarità degli adempimenti ai quali è obbligato ovvero circostanze di fatto cadute sotto la sua percezione diretta o, comunque, ricollegabili a tali adempimenti e si inserisce nell' iter procedimentale prodromico all'adozione di un atto finale (ex multis, Sez. 5, n. 9368 del 19/11/2013, dep. 26/02/2014, Rv. 258952; Sez. 6, n. 11425 del 20/11/2012, dep. 11/03/2013, Rv. 254866).
Del tutto correttamente, dunque, la Corte distrettuale ha ritenuto sussistente il reato di cui all'art. 479 e non quello di cui all'art. 481 cod. pen. E non meritano considerazione le generiche affermazioni difensive secondo cui la mancanza di una perizia circa la situazione del fabbricato preesistente rende incerta la falsità degli atti oggetto dell'imputazione, in presenza -come visto- di ampia e univoca documentazione dalla quale tale situazione emerge con chiarezza (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 06.04.2018 n. 15416).

EDILIZIA PRIVATA: Come emerge dall'art. 338 del regio decreto n. 1265 del 1934 il vincolo cimiteriale produce una inedificabilità assoluta.
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4.4. - La censura sub 2.8., con cui si contesta la ritenuta sussistenza del vincolo cimiteriale, è manifestamente infondata, perché si basa sul presupposto, smentito dagli atti, che l'intervento in oggetto non sia l'edificazione di una nuova costruzione in zona di vincolo cimiteriale, ma un intervento di demolizione e ricostruzione di un immobile già esistente.
Le considerazioni svolte della difesa circa l'effettiva distanza dell'immobile e circa l'ampiezza del vincolo cimiteriale risultano, dunque, irrilevanti, perché, come emerge dall'art. 338 del regio decreto n. 1265 del 1934 il vincolo cimiteriale produce una inedificabilità assoluta.
E risulta pacifico che l'edificio si trovasse a una distanza dal cimitero di molto inferiore ai 100 metri e fosse, dunque, sottoposto a tale vincolo (pagg. 23 e 24 della sentenza impugnata) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 06.04.2018 n. 15416).

EDILIZIA PRIVATA: Risulta manifestamente infondata, in punto di diritto, l'affermazione difensiva secondo cui la realizzazione di piani interrati non costituirebbe nuova costruzione.
È sufficiente richiamare, sul punto, la costante giurisprudenza della Corte di cassazione e del Consiglio di Stato la quale qualifica come nuova costruzione tali interventi e richiede per gli stessi, in via generale, il permesso di costruire.
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4.5. - I motivi sub 2.9., 2.10., 2.11. -che possono essere trattati congiuntamente perché attengono a supposti problemi idrogeologici che avrebbero giustificato lo spostamento dell'area di sedime e la realizzazione di piani interrati- sono formulati in modo non specifico e, comunque, manifestamenti infondati.
Si tratta, ancora una volta, di una mera prospettazione difensiva diretta ad attribuire veridicità ad accertamenti tecnici sostanzialmente provenienti dagli imputati e di portata del tutto generica. Infatti i ricorrenti non spiegano in modo sufficientemente chiaro quale sarebbe il rapporto di causalità fra tali problemi idrogeologici, lo spostamento dell'area di sedime e la realizzazione di piani interrati. In ogni caso, la presenza di tali problemi, anche se accertata, non autorizza a ritenere quale ristrutturazione una costruzione del tutto nuova e del tutto priva di corrispondenza rispetto a quanto già esistente.
Né risulta plausibile, sul piano logico ancor prima che sul piano giuridico, che la situazione idrogeologica richieda un ampliamento anziché una riduzione della superficie e del volume edificato. Più in generale, risulta manifestamente infondata, in punto di diritto, l'affermazione difensiva secondo cui la realizzazione di piani interrati non costituirebbe nuova costruzione.
È sufficiente richiamare, sul punto, la costante giurisprudenza della Corte di cassazione e del Consiglio di Stato la quale qualifica come nuova costruzione tali interventi e richiede per gli stessi, in via generale, il permesso di costruire (ex multis, Cass., Sez. 3, n. 28840 del 09/07/2008, Rv. 240836; Sez. 3, n. 24464 del 10/05/2007, Rv. 236885; Consiglio di Stato, Sez. 4, del 21/07/2010, n. 4801) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 06.04.2018 n. 15416).

EDILIZIA PRIVATA: Se è vero che l'art. 30 del d.l. n. 69 del 2013 (conv. dalla legge n. 98 del 2013), consente di qualificare come "ristrutturazione edilizia", l'intervento di ripristino o di ricostruzione di edifici o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, anche in caso di modifica della sagoma degli stessi, e del pari vero che è necessario che sia accertata la preesistente consistenza dell'immobile, intesa come il complesso di tutte le caratteristiche essenziali dell'edificio (volumetria, altezza, struttura complessiva, etc.), in base a riscontri documentali o altri elementi certi e verificabili.
Con la conseguenza che la mancanza anche di uno solo di tali elementi, necessari per la dovuta attività ricognitiva, impedisce di ritenere sussistente il requisito che la citata disposizione richiede per escludere, in ragione della anzidetta qualificazione, la necessità di preventivo permesso di costruire.
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4.9. - Priva di specificità e, comunque, ripetitiva di una doglianza già motivatamente rigettata dalla Corte d'appello è la censura sub 2.15.
Essa si riferisce al verbale redatto in contraddittorio l'08.11.2005, in cui il precedente fabbricato viene descritto soltanto in larghezza e lunghezza, senza volumi, altezza e vani interrati. La difesa si limita, però, ad affermare che tale verbale non è stato redatto in contraddittorio con la ditta S.P.M.I., perché questa ha acquistato l'immobile in un momento successivo e a formulare generiche considerazioni circa l'erroneità dei dati di larghezza e lunghezza presi in considerazione dal giudice.
Valgono sul punto, dunque, le considerazioni già svolte sub 4.1., trovando applicazione il principio, costantemente affermato dalla giurisprudenza di legittimità, secondo cui, se è vero che l'art. 30 del d.l. n. 69 del 2013 (conv. dalla legge n. 98 del 2013), consente di qualificare come "ristrutturazione edilizia", l'intervento di ripristino o di ricostruzione di edifici o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, anche in caso di modifica della sagoma degli stessi, e del pari vero che è necessario che sia accertata la preesistente consistenza dell'immobile, intesa come il complesso di tutte le caratteristiche essenziali dell'edificio (volumetria, altezza, struttura complessiva, etc.), in base a riscontri documentali o altri elementi certi e verificabili (Sez. 3, n. 5912 del 22/01/2014, Rv. 258597); con la conseguenza che la mancanza anche di uno solo di tali elementi, necessari per la dovuta attività ricognitiva, impedisce di ritenere sussistente il requisito che la citata disposizione richiede per escludere, in ragione della anzidetta qualificazione, la necessità di preventivo permesso di costruire (Sez. 3, n. 45147 del 08/10/2015, Rv. 265444) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 06.04.2018 n. 15416).

PUBBLICO IMPIEGO: La fattispecie di abuso d'ufficio può essere integrata anche in riferimento ad un atto interno al procedimento amministrativo, non rilevando la circostanza che il provvedimento definitivo sia emesso da altro pubblico ufficiale.
E, in tema, di abuso di ufficio, può integrare la condotta del reato anche la formulazione di un parere consultivo, se espresso contra legem, nel caso in cui il giudice abbia accertato che il provvedimento finale sia stato frutto di accordo tra gli operanti, con la conseguenza che il predetto parere si inserisce nell'iter criminis come elemento diretto ad agevolare la formazione di un atto illegittimo ed in grado di far conseguire un ingiusto vantaggio.
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Inammissibile è il motivo con cui la difesa contesta la motivazione della sentenza impugnata circa il mancato riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche.
Come ben evidenziato dalla Corte d'appello, la condotta dell'imputato presenta una rilevante gravità, perché l'assoluta evidenza degli abusi commessi denota una particolare pervicacia oltre a un totale dispregio della funzione pubblica esercitata.
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4.13. - I motivi sub 2.30., 2.33., 3.2. -che possono essere trattati congiuntamente, perché attengono alla sussistenza dei presupposti oggettivi e soggettivi del reato di abuso d'ufficio- sono inammissibili, perché meramente ripetitivi di doglianze già motivatamente disattese dalla Corte d'appello.
Sul piano giuridico, deve permettersi che -contrariamente a quanto ritenuto dalle difese- il rilascio, da parte dell'imputato Ce., del parere favorevole è pienamente idoneo a integrare il reato di abuso d'ufficio.
Infatti, la fattispecie di abuso d'ufficio può essere integrata anche in riferimento ad un atto interno al procedimento amministrativo, non rilevando la circostanza che il provvedimento definitivo sia emesso da altro pubblico ufficiale (ex plurimis, Sez. 3, n. 16449 del 13/12/2016, dep. 31/03/2017, Rv. 269820).
E, in tema, di abuso di ufficio, può integrare la condotta del reato anche la formulazione di un parere consultivo, se espresso contra legem, nel caso in cui il giudice abbia accertato che il provvedimento finale sia stato frutto di accordo tra gli operanti, con la conseguenza che il predetto parere si inserisce nell'iter criminis come elemento diretto ad agevolare la formazione di un atto illegittimo ed in grado di far conseguire un ingiusto vantaggio (Sez. 2, n. 5546 del 11/12/2013, dep. 04/02/2014, Rv. 258206).
Quanto, poi, al concorso dei privati nel caso concreto, lo stesso è stato ben delineato nella sentenza impugnata (pagg. 51-52), laddove si fa riferimento all'accordo tra gli imputati che emerge dall'assoluta macroscopicità dell'abuso edilizio, evidenziata dalla stessa linea difensiva degli imputati, che si basa, da un lato, sull'affermata incertezza della effettiva consistenza dell'immobile preesistente e, dall'altro, sulla sostanziale ammissione della non corrispondenza dell'immobile oggetto dell'imputazione anche rispetto alla consistenza dell'immobile preesistente quale prospettata dalla stessa difesa.
Si è trattato, in sintesi, di un'operazione che ha visto la piena partecipazione di tutti i soggetti interessati allo scopo di realizzare un rilevante intervento di nuova costruzione. E tali considerazioni risultano pienamente idonee anche i fini della ritenuta sussistenza del dolo in capo agli imputati.
4.14. - La doglianza sub 3.1. -riferita alla ritenuta sussistenza del dolo del reato di falso in capo a Ce.- è anche essa inammissibile. La difesa nega l'evidenza laddove afferma che il pubblico ufficiale imputato avrebbe sottoscritto la documentazione di cui al capo di imputazione sul presupposto della veridicità della produzione del richiedente, senza considerare l'assoluta insufficienza di tale produzione al fine di accertare l'esistenza dei presupposti per qualificare l'intervento edilizio come di ristrutturazione anziché di nuova costruzione.
E anzi -come già ampiamente evidenziato- la totale difformità tra l'immobile preesistente e quello da realizzare emergeva in modo sufficientemente chiaro dalla documentazione di parte.
4.15. - Analoghe considerazioni valgono in relazione alla sussistenza dell'elemento soggettivo della contravvenzione edilizia, oggetto della doglianza sub 3.3., in presenza dei macroscopici elementi già delineati, che inducono a ritenere l'esistenza di un accordo fra gli imputati per la realizzazione dell'operazione edilizia abusiva.
4.16. - Inammissibile è anche il motivo sub 3.4., con cui la difesa di Ce. contesta la motivazione della sentenza impugnata circa il mancato riconoscimento delle circostanze attenuanti generiche.
Come ben evidenziato dalla Corte d'appello, la condotta dell'imputato presenta una rilevante gravità, perché l'assoluta evidenza degli abusi commessi denota una particolare pervicacia oltre a un totale dispregio della funzione pubblica esercitata; elementi a fronte dei quali l'incensuratezza non può assumere alcun rilievo, visto anche il disposto dell'art. 62-bis, terzo comma, cod. pen. (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 06.04.2018 n. 15416).

EDILIZIA PRIVATA: Ristrutturazione edilizia - Criteri per l'individuazione - Intervento edilizio qualificato come di ristrutturazione anziché di nuova costruzione - Necessità di preventivo permesso di costruire - Art. 30 d.l. n. 69 del 2013 (conv. in legge n. 98/2013).
In materia urbanistica, se è vero che l'art. 30 del d.l. n. 69 del 2013 (conv. dalla legge n. 98 del 2013), consente di qualificare come "ristrutturazione edilizia", l'intervento di ripristino o di ricostruzione di edifici o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, anche in caso di modifica della sagoma degli stessi, e del pari vero che è necessario che sia accertata la preesistente consistenza dell'immobile, intesa come il complesso di tutte le caratteristiche essenziali dell'edificio (volumetria, altezza, struttura complessiva, etc.), in base a riscontri documentali o altri elementi certi e verificabili (Sez. 3, n. 5912 del 22/01/2014); con la conseguenza che la mancanza anche di uno solo di tali elementi, necessari per la dovuta attività ricognitiva, impedisce di ritenere sussistente il requisito che la citata disposizione richiede per escludere, in ragione della anzidetta qualificazione, la necessità di preventivo permesso di costruire (Sez. 3, n. 45147 del 08/10/2015) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 06.04.2018 n. 15416 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Realizzazione di piani interrati - Permesso di costruire - Necessità - Art. 44, c. 1, lett. e), d.P.R. n. 380/2001 - Giurisprudenza.
In via generale, la realizzazione di piani interrati costituisce nuova costruzione e richiede il permesso di costruire. Pertanto, è sufficiente richiamare, sul punto, la costante giurisprudenza della Corte di cassazione e del Consiglio di Stato la quale qualifica come nuova costruzione tali interventi e richiede per gli stessi, in via generale, il permesso di costruire (ex multis, Cass., Sez. 3, n. 28840 del 09/07/2008; Sez. 3, n. 24464 del 10/05/2007; Consiglio di Stato, Sez. 4, del 21/07/2010, n. 4801) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 06.04.2018 n. 15416 - link a www.ambientediritto.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Abuso d'ufficio in riferimento ad un atto interno al procedimento amministrativo - Formulazione di un parere consultivo espresso contra legem - Fattispecie: Concorso dei privati nell'iter criminis.
La fattispecie di abuso d'ufficio può essere integrata anche in riferimento ad un atto interno al procedimento amministrativo, non rilevando la circostanza che il provvedimento definitivo sia emesso da altro pubblico ufficiale (ex plurimis, Sez. 3, n. 16449 del 13/12/2016, dep. 31/03/2017).
Sicché, in tema, di abuso di ufficio, può integrare la condotta del reato anche la formulazione di un parere consultivo, se espresso contra legem, nel caso in cui il giudice abbia accertato che il provvedimento finale sia stato frutto di accordo tra gli operanti, con la conseguenza che il predetto parere si inserisce nell'iter criminis come elemento diretto ad agevolare la formazione di un atto illegittimo ed in grado di far conseguire un ingiusto vantaggio (Cass. Sez. 2, n. 5546 del 11/12/2013, dep. 04/02/2014).
Fattispecie: concorso dei privati, laddove si fa riferimento all'accordo tra gli imputati che emerge dall'assoluta macroscopicità dell'abuso edilizio, evidenziata dalla stessa linea difensiva degli imputati, che si basa, da un lato, sull'affermata incertezza della effettiva consistenza dell'immobile preesistente e, dall'altro, sulla sostanziale ammissione della non corrispondenza dell'immobile oggetto dell'imputazione anche rispetto alla consistenza dell'immobile preesistente quale prospettata dalla stessa difesa.
Si è trattato, in sintesi, di un'operazione che ha visto la piena partecipazione di tutti i soggetti interessati allo scopo di realizzare un rilevante intervento di nuova costruzione (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 06.04.2018 n. 15416 - link a www.ambientediritto.it).

PUBBLICO IMPIEGO: PUBBLICA AMMINISTRAZIONE - Reato di falso ideologico in atto pubblico (art. 479 cod. pen.) - Rapporti tra privati e pubbliche amministrazioni - Configurabilità in relazione a qualsiasi documento - Funzione attestativa o probatoria esterna o interna - PROCEDIMENTO AMMINISTRATIVO - Atti interni destinati ad inserirsi nel procedimento amministrativo - Complessa sequenza procedimentale - Prodromico all'adozione di un atto finale - Giurisprudenza.
Ai fini della configurazione del reato di falso ideologico in atto pubblico (art. 479 cod. pen.) costituisce atto pubblico non solo quello destinato ad assolvere alla funzione attestativa o probatoria esterna, con riflessi diretti e immediati nei rapporti tra privati e pubbliche amministrazioni, ma anche gli atti interni, ovvero quelli che sono destinati ad inserirsi nel procedimento amministrativo, offrendo un contributo di conoscenza o di valutazione, o quelli che si collocano nel contesto di una complessa sequenza procedimentale, anche non conforme allo schema tipico, ponendosi come necessario presupposto di momenti procedurali successivi.
In altri termini, il reato di falso ideologico in atto pubblico è configurabile in relazione a qualsiasi documento che, benché non imposto dalla legge, è compilato da un pubblico ufficiale nell'esercizio delle sue funzioni per documentare, sia pure nell'ambito interno dell'amministrazione di appartenenza, la regolarità degli adempimenti ai quali è obbligato ovvero circostanze di fatto cadute sotto la sua percezione diretta o, comunque, ricollegabili a tali adempimenti e si inserisce nell'iter procedimentale prodromico all'adozione di un atto finale (Cass., Sez. 5, n. 9368 del 19/11/2013, dep. 26/02/2014; Sez. 6, n. 11425 del 20/11/2012, dep. 11/03/2013) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 06.04.2018 n. 15416 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Domande di sanatoria a fini edilizi (realizzazione di tettoie e sopraelevazione di un muro) - Disciplina antisismica e sicurezza statica degli edifici - Deroga della legislazione regionale alla disciplina nazionale - Esclusione - Competenza esclusiva dello Stato - Giurisprudenza in materia antisismica - Procedimenti autorizzativi - Necessità - Artt. 81, 2° c., 93, 94, 95 del d.P.R. n. 380/2001 - Legge Regione Siciliana, art. 7 n. 26/1986 e art. 35 n. 37/1985 - Art. 117, c. 2°, Cost..
Le condizioni di proponibilità delle domande di sanatoria a fini edilizi, non possono essere interpretate nel senso che operino deroghe alla disciplina antisismica generale e agli obblighi e ai procedimenti autorizzativi da questa previsti. Tali deroghe non emergono, infatti, dal richiamato art. 35 della legge statale n. 47 del 1985 e ss.mm., né possono essere desunte in via interpretativa dalla legislazione regionale, perché questa non può recare previsioni innovative in materia antisismica. In conclusione, la deroga della legislazione regionale alla disciplina nazionale in materia urbanistica non può essere estesa alle previsioni che dispongono precauzioni antisismiche, attenendo tale materia alla sicurezza statica degli edifici, come tale rientrante nella competenza esclusiva dello Stato anche dopo la modifica dell'art. 117, comma secondo, Cost. (Sez. 3, n. 37375 del 20/06/2013; Sez. 3, n. 16182 del 28/02/2013).
Fattispecie: realizzazione di tettoie e sopraelevazione di un muro in zona a rischio sismico senza preventivo avviso alle autorità competenti (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 06.04.2018 n. 15414 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Deroga alla legislazione nazionale in materia antisismica.
La deroga della legislazione regionale alla disciplina nazionale in materia urbanistica non può essere estesa alle previsioni che dispongono precauzioni antisismiche, attenendo tale materia alla sicurezza statica degli edifici, come tale rientrante nella competenza esclusiva dello Stato anche dopo la modifica dell'art. 117, comma secondo, Cost..
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MASSIMA
Il ricorso è inammissibile.
La difesa non nega la circostanza che la dichiarazione di mancanza di pregiudizio statico sia stata redatta dal consulente tecnico dell'imputato il 14.03.2013, ovvero in epoca ampiamente successiva all'esecuzione delle opere abusive. Quanto alla natura delle opere stesse, si limita, poi, a richiamare genericamente la deposizione testimoniale del suo consulente di parte, secondo cui queste rientrerebbero nell'ambito di applicazione dell'art. 7 della legge reg. n. 26 del 1986. E del pari generiche, perché prive di puntuali riferimenti al compendio istruttorio, risultano le affermazioni difensive cerca la modesta entità delle opere e i materiali utilizzati.
Quanto all'allegazione della dichiarazione di mancanza di pregiudizio statico, deve rilevarsi che la stessa può al più assumere rilievo ai fini della sanatoria edilizia ai sensi della legislazione regionale in materia (leggi della Regione Siciliana n. 26 del 1986, art. 7 e n. 37 del 1985, art. 35).
In particolare, la prima di tali disposizioni prevede la possibilità di allegare alla domanda di condono la certificazione redatta da un tecnico abilitato all'esercizio della professione, attestante l'idoneità statica delle opere eseguite. Prevede altresì, per le opere che costituiscono corpi aggiunti in edifici preesistenti, che tale attestazione sia sostituita dalla dichiarazione di mancanza di pregiudizio determinato dalla nuova costruzione alla struttura preesistente e che essa sostituisca qualsiasi controllo, parere, o approvazione tecnica di uffici statali o regionali, a condizione che l'ampliamento riguardi locali non abitabili di volume inferiore al 10% del volume preesistente o locali abitabili di volume inferiore a 30 m3 e comunque inferiore al 5% del volume preesistente. La seconda delle disposizioni richiamate disciplina anch'essa il procedimento per la presentazione della domanda di sanatoria, richiedendo la presentazione di una certificazione redatta da un tecnico abilitato attestante l'idoneità statica delle opere eseguite.
La legislazione statale (legge n. 47 del 1985, art. 35), cui quella regionale si richiama, prevede, a sua volta, che la certificazione di idoneità sismica da parte di un professionista abilitato sostituisca tutti gli effetti il certificato prescritto dalle disposizioni vigenti in materia sismica. Prevede altresì che tale certificazione debba essere presentata al Comune entro 30 giorni dalla data di ultimazione dell'intervento. La sanatoria è espressamente subordinata, per quanto riguarda il vincolo sismico, al deposito presso l'amministrazione competente sia dell'eventuale progetto di adeguamento prima dell'inizio dei lavori sia della predetta certificazione di idoneità sismica entro 30 giorni dalla data di ultimazione dei lavori stessi.
E, come già evidenziato, la difesa non afferma -neanche in via di mera prospettazione- che il termine di 30 giorni previsto dalla legislazione statale, richiamata dalla legislazione regionale di settore, sia stato rispettato nel caso di specie; con la conseguenza che non emergono elementi sufficienti a far ritenere applicabili nel caso di specie le disposizioni di cui sopra.
Anche a prescindere da tali assorbenti considerazioni, deve comunque ribadirsi che tali disposizioni riguardano le condizioni di proponibilità delle domande di sanatoria a fini edilizi, con la conseguenza che esse non possono essere interpretate nel senso che operino deroghe alla disciplina antisismica generale e agli obblighi e ai procedimenti autorizzativi da questa previsti.
Tali deroghe non emergono, infatti, dal richiamato art. 35 della legge statale n. 47 del 1985, né possono essere desunte in via interpretativa dalla legislazione regionale, perché questa non può recare previsioni innovative in materia antisismica, come chiarito dalla costante giurisprudenza di questa Corte.
Si è affermato, sul punto, che la deroga della legislazione regionale alla disciplina nazionale in materia urbanistica non può essere estesa alle previsioni che dispongono precauzioni antisismiche, attenendo tale materia alla sicurezza statica degli edifici, come tale rientrante nella competenza esclusiva dello Stato anche dopo la modifica dell'art. 117, comma secondo, Cost. (Sez. 3, n. 37375 del 20/06/2013, Rv. 257594; Sez. 3, n. 16182 del 28/02/2013, Rv. 255254) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 06.04.2018 n. 15414).

APPALTI: Fuori gara tutte le partecipate dell’ente che lancia l’appalto. Tar Campania. Lettura estensiva sui conflitti d’interesse.
Le partecipate dirette e indirette degli enti locali non possono partecipare a gare indette dalle amministrazioni socie perché si trovano in conflitto di interesse.
Il Tar Campania–Salerno, ha affermato questo innovativo principio nella sentenza 06.04.2018 n. 524, analizzando il caso di un appalto indetto da un Comune per l’installazione di luci in cui è risultata affidataria (in Rti con altri operatori) una partecipata indiretta dallo stesso ente.
I giudici rilevano la sussistenza delle condizioni delineate dall’articolo 42 del Codice appalti, che al comma 2 stabilisce che si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che interviene nell’aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità.
In questo quadro normativo assumono rilevanza tutte le ipotesi di contaminazione della posizione dei dipendenti, o di coloro che in base a un qualunque titolo giuridico siano in grado di impegnare l’amministrazione nei confronti dei terzi, o di coloro che comunque rivestano (di fatto o di diritto) un ruolo tale da poter influenzare l’attività esterna della stazione appaltante (o degli organi di amministrazione e controllo).
È quindi necessario che le cautele previste dalla norma e sintetizzate nell’obbligo di astensione siano poste in atto ogni qualvolta un conflitto di interessi tale da mettere in pericolo la concorrenzialità della procedura e l’imparzialità dell’azione amministrativa sia rilevabile immediatamente in capo alla stazione appaltante.
I giudici rilevano che questa situazione ricorre quando la stazione appaltante abbia collegamenti societari con un concorrente. Questi elementi sono rilevabili nella partecipazione (diretta o indiretta) alla società che partecipa alla gara, e nella capacità dell’ente di influenzare le decisioni strategiche dell’azienda con direttive agli amministratori.
Quando sono rilevabili questi elementi c’è una cointeressenza di fatto, che deve essere dichiarata dalla partecipata concorrente e che comunque attiva la causa di esclusione prevista dall’articolo 80, comma 5, lettera d), del Codice.
In tal caso, tra il Comune appaltante e la partecipata concorrente c’è una relazione che determina l’esclusione dalla gara, perché non si può escludere il rischio di distorsioni nell’azione amministrativa e nei poteri esercitati.
Il Tar precisa che sotto questo profilo non rileva l’articolo 2325 del Codice civile, in quanto questa norma attiene al dato formale dell’autonomia patrimoniale delle società, ma non ha nulla a che vedere con il profilo sostanziale del possibile difetto di imparzialità dell’amministrazione nella duplice veste di socio (anche di minoranza) della concorrente e di stazione appaltante.
In termini operativi, la sentenza ha riflessi sulle gare per servizi pubblici (nelle quali la stazione appaltante dovrà avere ruolo terzo, come gli enti di governo degli Ato nei servizi a rete) e sui numerosi affidamenti di attività strumentali, effettuati dagli enti locali al di fuori del modello in house e in base alle regole del Codice dei contratti pubblici (articolo Il Sole 24 Ore 16.04.2018).
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MASSIMA
Ciò premesso, con motivo assorbente, la ricorrente si duole della violazione dell’art. 42, d.lgs. n. 50/2016, il quale prevede che: «1. Le stazioni appaltanti prevedono misure adeguate per contrastare le frodi e la corruzione nonché per individuare, prevenire e risolvere in modo efficace ogni ipotesi di conflitto di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni, in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici.
2. Si ha conflitto d’interesse quando il personale di una stazione appaltante o di un prestatore di servizi che, anche per conto della stazione appaltante, interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti e delle concessioni o può influenzarne, in qualsiasi modo, il risultato, ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto o di concessione. In particolare, costituiscono situazione di conflitto di interesse quelle che determinano l’obbligo di astensione previste dall’articolo 7 del decreto del Presidente della Repubblica 16.04.2013, n. 62 …».
Quanto alle conseguenze della sussistenza del conflitto di interessi così declinato, il successivo art. 80, co. 5, stabilisce che: «Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, anche riferita a un suo subappaltatore nei casi di cui all’articolo 105, comma 6, qualora: … d) la partecipazione dell’operatore economico determini una situazione di conflitto di interesse ai sensi dell’articolo 42, comma 2, non diversamente risolvibile; …».
Le richiamate disposizioni del codice attuano l’art. 24, direttiva 2014/24/UE, secondo cui: «Gli Stati membri provvedono affinché le Amministrazioni aggiudicatrici adottino misure adeguate per prevenire, individuare e porre rimedio in modo efficace a conflitti di interesse nello svolgimento delle procedure di aggiudicazione degli appalti in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici.
Il concetto di conflitti di interesse copre almeno i casi in cui il personale di un’Amministrazione aggiudicatrice o di un prestatore di servizi che per conto dell’amministrazione aggiudicatrice interviene nello svolgimento della procedura di aggiudicazione degli appalti o può influenzare il risultato di tale procedura ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di appalto».
Si tratta di una norma di portata estremamente ampia e atipica, destinata a colorarsi in funzione della finalità di tutela della concorrenza e della imparzialità, sicché sulla nozione di “conflitto di interessi” disegnata dal nuovo codice dei contratti pubblici il Consiglio di Stato ha affermato che: «l’art. 24 della direttiva 2014/24/UE (cui il predetto art. 42, comma 2 del d.lgs. n. 50 del 2016 dà attuazione), non sembra dettare una disciplina univoca del “conflitto di interesse”, ma indica solamente una soglia minima di contenuto e tutela …
La fattispecie descritta dall’art. 42, comma 2, del d.lgs. 50 del 2016 ha portata generale, come emerge dall’uso della locuzione “in particolare”, riferita alla casistica di cui al richiamato art. 7 d.P.R. n. 62 del 2013, avente dunque mero carattere esemplificativo.
Ritiene il Collegio -considerate anche le finalità generali di presidio della trasparenza e dell’imparzialità dell’azione amministrativa- che bene il primo giudice abbia ritenuto che l’espressione “personale” di cui alla norma in questione vada riferita non solo ai dipendenti in senso stretto (ossia, i lavoratori subordinati) dei soggetti giuridici ivi richiamati, ma anche a quanti, in base ad un valido titolo giuridico (legislativo o contrattuale), siano in grado di validamente impegnare, nei confronti dei terzi, i propri danti causa o comunque rivestano, di fatto o di diritto, un ruolo tale da poterne obiettivamente influenzare l’attività esterna.
Diversamente, si entrerebbe nella contraddizione di escludere dalla portata della norma -dalla manifesta funzione preventiva- proprio quei soggetti che più di altri sono in grado di condizionare l’operato dei vari operatori del settore (pubblici e privati) e dunque si darebbe vita a situazioni di conflitto che la norma vuol prevenire, ossia i componenti degli organi di amministrazione e controllo.
Invero, se la norma sul conflitto di interessi si applica sicuramente ai dipendenti “operativi”, a maggior ragione andrà applicata anche agli organi ed uffici direttivi e di vertice (nonché ai dirigenti e amministratori pubblici), come si evince proprio dal richiamo all’art. 7 del d.P.R. n. 62 del 2013, per indicare le ampie categorie di soggetti cui fare riferimento …
Seppur sia riferito al previgente sistema normativo in materia di contratti pubblici, costituito dal d.lgs. 12.04.2006, n. 163 e dal d.P.R. 10.12.2010, n. 207, dove non vi era una specifica disciplina del conflitto di interessi, il Collegio ritiene di poter fare applicazione, in quanto non contraddetto dalla disciplina attualmente vigente, del costante orientamento giurisprudenziale (ex multis, Cons. Stato, V, 19.09.2006, n. 5444) per cui “le situazioni di conflitto di interessi, nell’ambito dell’ordinamento pubblicistico non sono tassative, ma possono essere rinvenute volta per volta, in relazione alla violazione dei principi di imparzialità e buon andamento sanciti dall’art. 97 Cost., quando esistano contrasto ed incompatibilità, anche solo potenziali, fra il soggetto e le funzioni che gli vengono attribuite”.
Per l’effetto, al di là delle singole disposizioni normative, ogni situazione che determini un contrasto, anche solo potenziale, tra il soggetto e le funzioni attribuitegli, deve comunque ritenersi rilevante a tal fine: invero, secondo consolidata giurisprudenza, “ogni Pubblica Amministrazione deve conformare la propria immagine, prima ancora che la propria azione, al principio generale di imparzialità e di trasparenza ex art. 97 Cost. (Cons. Stato, sez. IV, 07.10.1998, n. 1291; Cons. Giust. Amm. Sic., sez. giur., 26.04.1996, n. 83; Cons. Stato, sez. IV, 25.09.1995, n. 775), tanto che le regole sull’incompatibilità, oltre ad assicurare l’imparzialità dell’azione amministrativa, sono rivolte ad assicurare il prestigio della Pubblica Amministrazione ponendola al di sopra di ogni sospetto, indipendentemente dal fatto che la situazione incompatibile abbia in concreto creato o non un risultato illegittimo (Cons. Stato, sez. VI, 13.02.2004, n. 563)”.
Ritiene il Collegio che in quest’ottica si collochi, senza soluzione di continuità, il principio adesso normativamente espresso dall’art. 42, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016.
In effetti, le ipotesi ivi previste (in termini generali ed astratti) si riferiscono a situazioni in grado di compromettere, anche solo potenzialmente, l’imparzialità richiesta nell’esercizio del potere decisionale. Si verificano quando il “dipendente” pubblico (ad esempio, il Rup ed i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endoprocedimentali ed il provvedimento finale, esecuzione contratto e collaudi) ovvero colui (anche un soggetto privato) che sia chiamato a svolgere una funzione strumentale alla conduzione della gara d’appalto, è portatore di interessi della propria o dell’altrui sfera privata, che potrebbero influenzare negativamente l’esercizio imparziale ed obiettivo delle sue funzioni.
La definizione normativa, del resto, appare coerente con lo ius receptum per cui le regole sull’incompatibilità, oltre ad assicurare l’imparzialità dell’azione amministrativa, sono rivolte ad assicurare il prestigio della pubblica amministrazione, ponendola al di sopra di ogni sospetto, indipendentemente dal fatto che la situazione incompatibile abbia in concreto creato o meno un risultato illegittimo (Cons. Stato, VI, 13.02.2004, n. 563) … la nozione di “conflitto di interesse” delineata all’art. 24 della direttiva 2014/24/UE (che, come già anticipato, prevede solamente un livello minimo ed essenziale di tutela, lasciando agli Stati membri la possibilità di predisporre forme più anticipate ed estese di protezione) ha … una portata più indiretta ed ipotetica, essendo integrata allorché il soggetto interveniente -su cui si discute- può già solo “influenzare il risultato di tale procedura o ha, direttamente o indirettamente, un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia alla sua imparzialità”» (sez. V, sent. n. 3415/2017).
Ancora, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha affermato che «un conflitto d’interessi comporta il rischio che l’amministrazione aggiudicatrice pubblica si lasci guidare da considerazioni estranee all’appalto in oggetto e che sia accordata una preferenza a un offerente unicamente per tale motivo. Un conflitto d’interessi del genere è pertanto idoneo a costituire una violazione dell’articolo 2 della direttiva 2004/18 [ora art. 18, Direttiva 2014/24/UE] … Per quanto riguarda il regime probatorio a tale riguardo, si deve rilevare che, conformemente all’articolo 2 della direttiva 2004/18, le Amministrazioni aggiudicatrici devono trattare gli operatori economici su un piano di parità, in modo non discriminatorio e agire con trasparenza. Ne discende che ad esse è attribuito un ruolo attivo nell’applicazione dei menzionati principi di aggiudicazione degli appalti pubblici.
Poiché tale dovere corrisponde all’essenza stessa delle direttive relative alle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici (v. sentenza Michaniki, C-213/07, EU:C:2008:731, punto 45), ne risulta che l’Amministrazione aggiudicatrice è, in ogni caso, tenuta a verificare la sussistenza di eventuali conflitti di interessi e ad adottare le misure adeguate al fine di prevenire, di individuare i conflitti di interesse e di porvi rimedio. Orbene, sarebbe incompatibile con siffatto ruolo attivo far gravare sulla ricorrente l’onere di provare, nell’ambito del procedimento di ricorso, la parzialità concreta degli esperti nominati dall’Amministrazione aggiudicatrice. Una soluzione del genere sarebbe del pari contraria al principio di effettività e al requisito di un ricorso efficace di cui all’articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, della direttiva 89/665, tenuto conto della circostanza che, segnatamente, un offerente, di norma, non è in grado di avere accesso a informazioni e a elementi di prova tali da consentirgli di dimostrare una siffatta parzialità.
Quindi, se l’offerente escluso presenta elementi oggettivi che mettono in dubbio l’imparzialità di un esperto dell’Amministrazione aggiudicatrice, spetta a detta Amministrazione aggiudicatrice esaminare tutte le circostanze rilevanti che hanno condotto all’adozione della decisione relativa all’aggiudicazione dell’appalto al fine di prevenire, di individuare i conflitti di interesse e di porvi rimedio, anche, eventualmente, chiedendo alle parti di fornire talune informazioni e elementi probatori … l’articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, della direttiva 89/665 e gli articoli 2, 44, paragrafo 1, e 53, paragrafo 1, lettera a), della direttiva 2004/18, devono essere interpretati nel senso che non ostano, in linea di principio, a che l’illegittimità della valutazione delle offerte degli offerenti sia constatata sulla base della sola circostanza che l’aggiudicatario dell’appalto ha avuto legami significativi con esperti nominati dall’Amministrazione aggiudicatrice che hanno valutato le offerte.
L’Amministrazione aggiudicatrice, in ogni caso, è tenuta a verificare la sussistenza di eventuali conflitti di interessi e ad adottare le misure adeguate al fine di prevenire, di individuare i conflitti di interesse e di porvi rimedio. Nell’ambito dell’esame di un ricorso diretto all’annullamento della decisione di aggiudicazione a causa della parzialità degli esperti non si può richiedere all’offerente escluso di provare concretamente la parzialità del comportamento degli esperti. Spetta, in via di principio, al diritto nazionale determinare se ed in quale misura le Autorità amministrative e giurisdizionali competenti debbano tenere conto della circostanza che un’eventuale parzialità degli esperti abbia avuto o meno un impatto su una decisione di aggiudicazione dell’appalto …» (sez. V, sent., 12.02.2015, C538/13, cit.)
Sono, dunque, le dichiarate finalità della norma che mira a sterilizzare le ipotesi di conflitto di interesse -i.e. a evitare il pericolo di distorsioni della concorrenza e/o di violazioni della parità di trattamento di tutti gli operatori economici- a riempire di significato la nozione stessa.
Sicché se acquistano rilevanza tutte le ipotesi di “contaminazione” della posizione dei dipendenti, o di coloro che in base a un qualunque titolo giuridico (di fonte normativa o contrattuale) siano in grado di impegnare validamente l’Amministrazione nei confronti dei terzi, o di coloro che comunque rivestano (di fatto o di diritto) un ruolo tale da poter obiettivamente influenzare l’attività esterna della Stazione appaltante, o dei componenti degli organi di amministrazione e controllo -vale a dire dei soggetti che in qualunque modo contribuiscano a formare la volontà dell’Ente e/o ne siano legittimi portatori, in quanto legati allo stesso da un rapporto di identificazione organica- non vi è modo di negare che le medesime cautele debbano essere poste in atto ogni qualvolta un “conflitto di interessi” tale da mettere in pericolo la perfetta concorrenzialità della procedura e l’imparzialità dell’azione amministrativa si appunti immediatamente in capo al soggetto giuridico che riveste il ruolo di Stazione appaltante.

APPALTI: L’Adunanza plenaria esclude che chi è colpito da informativa antimafia possa ricevere il risarcimento del danno riconosciuto da giudicato formatosi dopo l’informativa.
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   ● Informativa antimafia – Effetti - Incapacità ex lege parziale e temporanea.
   ● Informativa antimafia – Contributi e finanziamenti – Elargizione – Art. 67, comma 1, lett. g), d.lgs. n. 159 del 2011 – Divieto a soggetti ai quali è stata applicata con provvedimento definitivo una misura di prevenzione prevista dal libro I, titolo I, capo II – Estensione del divieto a somme dovute a titolo risarcitorio per effetto di giudicato – Giudicato formatosi dopo l’informativa interdittiva antimafia – Irrilevanza ex se.
   ● Il provvedimento di cd. “interdittiva antimafia” determina una particolare forma di incapacità ex lege, parziale -in quanto limitata a specifici rapporti giuridici con la Pubblica amministrazione- e tendenzialmente temporanea, con la conseguenza che al soggetto –persona fisica o giuridica– è precluso avere con la Pubblica amministrazione rapporti riconducibili a quanto disposto dall’art. 67, d.lgs. 06.09.2011, n. 159 (1).
   ● L’art. 67, comma 1, lett. g), d.lgs. 06.09.2011, n. 159, nella parte in cui prevede il divieto di ottenere, da parte del soggetto colpito dall’interdittiva antimafia, “contributi, finanziamenti e mutui agevolati ed altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate, concessi o erogati da parte dello Stato, di altri enti pubblici o delle Comunità Europee, per lo svolgimento di attività imprenditoriali”, ricomprende anche l’impossibilità di percepire somme dovute a titolo di risarcimento del danno patito in connessione all’attività di impresa, riconosciutigli da una sentenza passata in giudicato (2).
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   (1) La questione era stata rimessa all’Adunanza plenaria da Cons. St., sez. V, ord., 28.08.2017, n. 4078.
L’Alto Consesso ha preliminarmente ricostruito la natura e la ratio dell’istituto dell’interdittiva antimafia richiamando la copiosa giurisprudenza della Sezione terza del Consiglio di Stato.
Ha chiarito che l’interdittiva antimafia è provvedimento amministrativo al quale deve essere riconosciuta natura cautelare e preventiva, in un’ottica di bilanciamento tra la tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica e la libertà di iniziativa economica riconosciuta dall’art. 41 Cost.; costituisce “una misura volta –ad un tempo– alla salvaguardia dell’ordine pubblico economico, della libera concorrenza tra le imprese e del buon andamento della Pubblica amministrazione" (Cons. St., sez. III, 03.05.2016, n. 1743).
Tale provvedimento, infatti, mira a prevenire tentativi di infiltrazione mafiosa nelle imprese, volti a condizionare le scelte e gli indirizzi della Pubblica amministrazione e si pone in funzione di tutela sia dei principi di legalità, imparzialità e buon andamento, riconosciuti dall’art. 97 Cost., sia dello svolgimento leale e corretto della concorrenza tra le stesse imprese nel mercato, sia, infine, del corretto utilizzo delle risorse pubbliche.
L’interdittiva esclude, dunque, che un imprenditore, persona fisica o giuridica, pur dotato di adeguati mezzi economici e di una altrettanto adeguata organizzazione, meriti la fiducia delle istituzioni (sia cioè da queste da considerarsi come “affidabile”) e possa essere, di conseguenza, titolare di rapporti contrattuali con le predette amministrazioni, ovvero destinatario di titoli abilitativi da queste rilasciati, come individuati dalla legge, ovvero ancora (come ricorre nel caso di specie) essere destinatario di “contributi, finanziamenti o mutui agevolati ed altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate”.
Il provvedimento di cd. “interdittiva antimafia” determina una particolare forma di incapacità giuridica, e dunque la insuscettività del soggetto (persona fisica o giuridica) che di esso è destinatario ad essere titolare di quelle situazioni giuridiche soggettive (diritti soggettivi, interessi legittimi) che determinino (sul proprio cd. lato esterno) rapporti giuridici con la Pubblica amministrazione (Cons. St. sez. IV, 20.07.2016, n. 3247).
Si tratta di una incapacità giuridica prevista dalla legge a garanzia di valori costituzionalmente garantiti e conseguente all’adozione di un provvedimento adottato all’esito di un procedimento normativamente tipizzato e nei confronti del quale vi è previsione delle indispensabili garanzie di tutela giurisdizionale del soggetto di esso destinatario. Essa è:
   a) parziale, in quanto limitata ai rapporti giuridici con la Pubblica amministrazione, ed anche nei confronti di questa limitatamente a quelli di natura contrattuale, ovvero intercorrenti con esercizio di poteri provvedimentali, e comunque ai precisi casi espressamente indicati dalla legge (art. 67, d.lgs. n. 159 del 2011);
   b) tendenzialmente temporanea, potendo venire meno per il tramite di un successivo provvedimento dell’autorità amministrativa competente (il Prefetto).
   (2) Ha chiarito l'Adunanza plenaria che in relazione al riconosciuto carattere “parziale” dell’incapacità, l’art. 67, d.lgs. 06.09.2011, n. 159 ne circoscrive il “perimetro”, definendo le tipologie di rapporti giuridici in ordine ai quali il soggetto, colpito della misura, non può acquistare o perde la titolarità di posizioni giuridiche soggettive e, dunque, l’esercizio delle facoltà e dei poteri ad esse connessi.
Tutto ciò chiarito, l’Adunanza plenaria ha ritenuto che il cit. art. 67 debba essere inteso nel senso di precludere all’imprenditore (persona fisica o giuridica) la titolarità della posizione soggettiva che lo renderebbe idoneo a ricevere somme dovutegli dalla Pubblica amministrazione a titolo risarcitorio in relazione (come nel caso di specie) ad una vicenda sorta dall’affidamento (o dal mancato affidamento) di un appalto.
Ad avviso dell’Adunanza –anche sulla scorta della propria precedente decisione n. 9 del 2012- l’espressione usata dal legislatore nell’art. 67, d.lgs. n. 159 del 2011 e concernente il divieto di ottenere (o meglio, l’incapacità a poter ottenere) , da parte del soggetto colpito dall’interdittiva antimafia, “contributi, finanziamenti e mutui agevolati ed altre erogazioni dello stesso tipo, comunque denominate, concessi o erogati da parte dello Stato, di altri enti pubblici o delle Comunità Europee, per lo svolgimento di attività imprenditoriali”, ricomprenda anche l’impossibilità di percepire somme dovute a titolo di risarcimento del danno patito in connessione all’attività di impresa.
Come già affermato dalla richiamata sentenza n. 9 del 2012, “l’ampia clausola di salvaguardia contenuta nella citata prescrizione è idonea a ricomprendervi quelle ... in cui la matrice indennitaria sia più immediatamente percepibile rispetto a quella compensativa sottesa ad ogni altra tipologia di erogazione”. D’altra parte, “non si vede perché nella suddetta ratio dovrebbero rientrare unicamente le erogazioni dirette ad arricchirlo (l’imprenditore colpito da interdittiva) e non anche quelle dirette a parzialmente compensarlo di una perdita subita sussistendo per entrambe il pericolo che l’esborso di matrice pubblicistica giovi ad un’impresa soggetta ad infiltrazioni criminali”.
In sostanza –ed è questa la ratio della norma– il legislatore intende impedire ogni attribuzione patrimoniale da parte della Pubblica amministrazione in favore di tali soggetti, di modo che l’art. 67, comma 1, lett. g), del Codice delle leggi antimafia non può che essere interpretato se non nel senso di riferirsi a qualunque tipo di esborso proveniente dalla P.A..
E tale finalità –in linea con quanto innanzi affermato in ordine agli effetti della interdittiva antimafia– è perseguita dal legislatore per il tramite di una tendenzialmente (temporanea) perdita, per l’imprenditore, della possibilità di essere titolare, nei confronti della Pubblica amministrazione, delle posizioni giuridiche riferite alle ipotesi puntualmente indicate nell’art. 67 cit..
Viceversa, una volta che venga meno l’incapacità determinata dall’interdittiva, quel diritto di credito, riconosciuto dalla sentenza passata in giudicato, “rientra” pienamente nel patrimonio giuridico del soggetto, con tutte le facoltà ed i poteri allo stesso connessi, ivi compresa l’actio iudicati dal quale era temporaneamente uscito, e ciò non in quanto una “causa esterna” (il provvedimento di interdittiva antimafia) ha inciso sul giudicato, ma in quanto il soggetto che è stato da questo identificato come il titolare dei diritti ivi accertati torna ad essere idoneo alla titolarità dei medesimi.
Né la titolarità del diritto ovvero la concreta possibilità di farlo valere, una volta “recuperata” la piena capacità giuridica, potrebbero risultare compromessi, posto che, come è noto, ai sensi dell’art. 2935 c.c. “la prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere” (Consiglio di Stato, A.P., sentenza 06.04.2018 n. 3 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - PUBBLICO IMPIEGO: Abuso di ufficio - Adozione di permessi di costruire in violazione del PRG - Responsabilità del funzionario responsabile dell'Area Urbanistica del Comune - Cambio di destinazione d'uso dell'edificio - Art. 323 cod. pen. Giurisprudenza.
L'adozione di permessi di costruire in violazione delle disposizioni contenute nel piano regolatore integra violazione di legge rilevante ai fini della configurabilità del reato di cui all'art. 323 cod. pen. (Cass. Sez. 6, n. 16241 del 02/04/2001 Ud., Ruggeri; Sez. 6, n. 6247 del 14/03/2000, Sisti e a.) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 05.04.2018 n. 15166 - link a www.ambientediritto.it).

PUBBLICO IMPIEGO - URBANISTICA: Opere di edilizia scolastica - Iter amministrativo - Violazione delle Norme Tecniche di Attuazione (N.T.A.) - Piano Regolatore Generale Comunale (P.R.G.C.) - Fattispecie: Cambio di destinazione d'uso dell'edificio - Contrasto con le prescrizioni dello strumento urbanistico - Abuso di ufficio.
In conformità al d.m. 02.04.1968, n. 1444 -che stabilisce i parametri urbanistici inderogabili da osservarsi per l'edificazione nelle zone territoriali omogenee di cui all'art. 41-quinquies, legge 17.08.1942, n. 1150 (c.d. legge urbanistica fondamentale), quale introdotto dall'art. 17, legge 06.08.1967, n. 675 (c.d. legge ponte)- il P.R.G.C. può stabilire che gli istituti di istruzione superiore siano collocati in zona F1, vale a dire nella zona territoriale del comune specificamente destinata ad ospitare gli impianti di interesse generale.
Questa previsione è aderente al disposto di cui all'art. 4, sub n. 5, d.m. 1444 del 1968 e rinviene la propria ratio nella circostanza che gli istituti superiori, avendo com'è noto indirizzi diversi, soprattutto in cittadine di non grandissime dimensioni, sono destinati ad essere frequentati da ragazzi che risiedono in differenti zone della città (e spesso in comuni limitrofi), sicché, da un lato, non v'è ragione di collocarli in particolari zone residenziali, servendo essi ad un'utenza vasta e variamente dislocata sul territorio, e, d'altro lato, vi è invece necessità di prevedere adeguate infrastrutture anche per i trasporti.
Sicché, l'ordinamento si fa carico di prevedere speciali e più agili procedure che consentano di risolvere i problemi dell'edilizia scolastica, se del caso derogando alle previsioni del piano regolatore, anche in assenza dell'approvazione di varianti al medesimo, laddove la rigidità delle relative disposizioni si riveli in contrasto con l'interesse pubblico connesso alle scelte legate al settore dell'istruzione.
Difatti, l'art. 10, legge 05.08.1975, n. 412 -richiamato e "stabilizzato", al di là dell'originario contesto che ne aveva visto l'approvazione, dall'art 88, d.lgs. 16.04.1994, n. 297- dopo aver affermato il principio secondo cui le aree necessarie per l'esecuzione delle opere di edilizia scolastica sono prescelte secondo le previsioni degli strumenti urbanistici approvati o adottati, stabilisce che «la individuazione delle aree in zone genericamente destinate dagli strumenti urbanistici a servizi pubblici, ovvero la scelta di aree non conformi, per sopravvenuta inidoneità di quelle già indicate, alle previsioni degli strumenti urbanistici, ovvero la scelta di aree in comuni i cui strumenti urbanistici non contengono la indicazione di aree per edilizia scolastica, ovvero in comuni sprovvisti di ogni strumento urbanistico, sono disposte con deliberazione del consiglio comunale, previo parere di una commissione composta dal provveditore regionale alle opere pubbliche, dall'ingegnere capo dell'ufficio del genio civile, dal provveditore agli studi della provincia, dal medico provinciale, dal sindaco, che la presiede, o da loro delegati [ ... ]. Nel caso di scelta di aree non conformi alle previsioni degli strumenti urbanistici la deliberazione costituisce, in deroga alle norme vigenti, variante al piano regolatore generale ed agli altri strumenti urbanistici, a norma della legge 17.08.1942, n. 1150, e successive modificazioni ed integrazioni» (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 05.04.2018 n. 15166 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Manufatto destinato a stalla - Natura precaria - Elementi - Obiettive esigenze contingenti e temporanee - Limiti alla sottrazione del permesso di costruire - Artt. 6, 44, lett. b e c, d.P.R. n. 380/2001.
Al fine di ritenere sottratta al preventivo rilascio del permesso di costruire la realizzazione di un manufatto, l'asserita precarietà dello stesso deve ricollegarsi ­a mente di quanto previsto dall'art. 6, comma secondo, lett. b), d.P.R. n. 380 del 2001, come emendato dall'art. 5, comma primo, D.L. 25.03.2010, n. 40 (convertito, con modificazioni, nella l. n. 73 del 2010)- alla circostanza che l'opera sia intrinsecamente destinata a soddisfare obiettive esigenze contingenti e temporanee, e ad essere immediatamente rimossa al venir meno di tale funzione, sicché non sono rilevanti le caratteristiche costruttive, i materiali impiegati e l'agevole rimovibilità, ma le esigenze temporanee alle quali l'opera eventualmente assolva (ex plurimis, Sez. 3, n. 36107 del 30/06/2016, Arrigoni; Sez. 3, n. 966 del 26/11/2014, Manfredini, secondo cui al fine di ritenere sottratta al preventivo rilascio del permesso di costruire la realizzazione di un manufatto per la sua asserita natura precaria, la stessa non può essere desunta dalla temporaneità della destinazione soggettivamente data all'opera dal costruttore, ma deve ricollegarsi alla intrinseca destinazione materiale dell'opera ad un uso realmente precario e temporaneo per fini specifici, contingenti e limitati nel tempo, con conseguente possibilità di successiva e sollecita eliminazione, non risultando, peraltro, sufficiente la sua rimovibilità o il mancato ancoraggio al suolo; Sez. 3, n. 22054 del 25/02/20091 Frank) (Corte di Cassazione, Sez. VII penale, ordinanza 05.04.2018 n. 15025 - link a www.ambientediritto.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: RIFIUTI - Abbandono o deposito di rifiuti - Qualifica soggettiva dell'autore della condotta (titolari di impresa o responsabili di enti) - Specifica attività di impresa Artt. 255 e 256 d.lgs. n. 152 del 2006.
Ai fini della sussistenza del reato di cui all'art. 256, comma 2, d.lgs. n, 152 del 2006, è necessaria e sufficiente la qualifica soggettiva dell'autore della condotta, non essendo altresì richiesto che i rifiuti abbandonati derivino dalla specifica attività di impresa (si veda, in motivazione, Sez. 3, n. 47662 del 08/10/2014, Pelizzari, secondo cui il reato in esame può essere commesso dai titolari di impresa o responsabili di enti che abbandonano o depositano in modo incontrollato non solo i rifiuti di propria produzione, ma anche quelli di diversa provenienza e ciò in quanto il collegamento tra le fattispecie previste dal primo e dal secondo comma dell'art. 256, comma 2, riguarda il solo trattamento sanzionatorio e non anche la parte precettiva. Nello stesso senso, Sez. 3 n. 35710 del 22.6.2004, Carbone) (Corte di Cassazione, Sez. VII penale, ordinanza 05.04.2018 n. 15025 - link a www.ambientediritto.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Ripetizione del maggior valore indebitamente attribuito ai buoni pasto.
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   ● Pubblico impiego privatizzato – Ripetizione emolumenti non dovuti – Obbligo - Limiti.
   ● Pubblico impiego privatizzato – Buoni pasto – Ripetizione maggior valore indebitamente attribuito – Esclusione.
   ● L’Amministrazione è tenuta a ripetere le somme indebitamente corrisposte ai pubblici dipendenti; la ripetizione dell’indebito deve essere valutata tenendo conto dell’imputabilità alla sola Amministrazione dell’errore originario, del lungo lasso di tempo tra la data di corresponsione e quella di emanazione del provvedimento di recupero, della tenuità delle somme corrisposte anche in riferimento ai servizi resi, della eventuale complessità della macchina burocratica dalla quale è scaturito l'errore di conteggio (1).
   ● L’Amministrazione non può recuperare il maggior valore indebitamente attribuito ai buoni pasto erogati ai propri dipendenti, trattandosi di benefici destinati a soddisfare esigenze di vita primarie e fondamentali dei dipendenti medesimi, di valenza costituzionale, a fronte dei quali non è configurabile una pretesa restitutoria, per equivalente monetario (2).
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   (1) Cons. St., sez. V, 15.10.2003, n. 6291.
Ha ricordato la Sezione che
   a) l'azione di ripetizione di indebito ha come suo fondamento l'inesistenza dell'obbligazione adempiuta da una parte, o perché il vincolo obbligatorio non è mai sorto o perché è venuto meno successivamente, ad esempio a seguito di annullamento (Cons. St., sez. IV, 03.11.2015, n. 5010);
   b) il recupero delle somme erogate e non dovute costituisce il risultato di attività amministrativa di verifica e di controllo, priva di valenza provvedimentale;
   c) in tali ipotesi l'interesse pubblico è in re ipsa e non richiede specifica motivazione in quanto, a prescindere dal tempo trascorso, l'oggetto del recupero produce di per sé un danno all'Amministrazione, consistente nell'esborso di denaro pubblico senza titolo ed un vantaggio ingiustificato per il dipendente (sulla “autoevidenza” delle ragioni che impongono l’esercizio dell’autotutela, a protezione di interessi sensibili dell’Amministrazione, Cons. St., A.P., 17.10.2017, n. 8);
   d) si tratta, dunque, di un atto dovuto che non lascia all'Amministrazione alcuna discrezionale facoltà di agire e, anzi, configura il mancato recupero delle somme illegittimamente erogate come danno erariale;
   e) il solo temperamento ammesso è costituito dalla regola per cui le modalità di recupero non devono essere eccessivamente onerose, in relazione alle condizioni di vita del debitore;
   f) l'affidamento del pubblico dipendente e la stessa buona fede non sono di ostacolo all'esercizio del potere-dovere di recupero, nel senso che l'Amministrazione non è tenuta a fornire un'ulteriore motivazione sull'elemento soggettivo riconducibile all'interessato (Cons. St., sez. III, 12.09.2013, n. 4519; id., sez. V, 30.09.2013, n. 4849);
   g) rimane recessivo il richiamo ai principi in materia di autotutela amministrativa sotto il profilo della considerazione del tempo trascorso e dell'affidamento maturato in capo agli interessati (Cons. St., sez. III, 10.12.2012, n. 11548; id. 31.05.2013, n. 2986; id. 04.09.2013, n. 4429).
   (2) La Sezione ha richiamato i principi espressi dalla Corte di cassazione (sez. lav., 14.07.2016, n. 14388), secondo cui l'attribuzione dei buoni pasto rappresenta un’agevolazione di carattere assistenziale.
I buoni pasto sono titoli non monetizzabili destinati esclusivamente a esigenze alimentari in sostituzione del servizio mensa e, per tale causale, pacificamente spesi nel periodo di riferimento (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 05.04.2018 n. 2115 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: RIFIUTI - Rimozione dell'autovettura abbandonata in area privata e smaltimento in un centro autorizzato - Inottemperanza a ordinanza del sindaco - Artt. 192 e 255 D.Lgs. n. 152/2006.
Integra il reato di cui all'art. 255, comma 3, in relazione all'art. 192, comma 3, del D.Lgs. n. 152 del 2006 l'inottemperanza all'ordinanza del sindaco con la quale impone la rimozione di un'autovettura abbandonata in area privata e il suo smaltimento mediante un centro autorizzato (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 04.04.2018 n. 14808 - link a www.ambientediritto.it).

AMBIENTE ECOLOGIA: RIFIUTI - Rottami ferrosi - Applicazione e deroga della disciplina dei rifiuti - Regolamento n. 333/2011/UE - Artt. 184-bis e 256 D.Lgs. n. 152/2006.
I rottami ferrosi, anche a seguito dell'entrata in vigore del regolamento UE del 31.03.2011, n. 333, rientrano nel campo d'applicazione della disciplina dei rifiuti, salvo che gli stessi provengano da un centro autorizzato di gestione e trattamento di rifiuti e presentino caratteristiche rispondenti a quelle previste dai decreti ministeriali sul recupero agevolato di rifiuti pericolosi e non pericolosi, assumendo in tal caso la qualificazione di materia prima secondaria.
Infatti, i predetti materiali non si sottraggono alla qualificazione di rifiuto non rilevando la loro riutilizzazione da parte dei terzi acquirenti, né gli stessi sono classificabili come materie prime secondarie ovvero sottoprodotti, essendosi il detentore disfatto di tali materiali avviandoli alle operazioni di recupero.
RIFIUTI - Gestione dei rifiuti in assenza del prescritto titolo abilitativo - Attività di raccolta e trasporto in forma ambulante dei rifiuti prodotti da terzi - Deroga ex art. 266, c. 5, d.lgs. n. 152/2006 - Condizioni - DIRITTO PROCESSUALE PENALE - Speciale tenuità ex art. 131-bis cod. pen. - Reato continuato - Esclusione.
La condotta sanzionata dall'art. 256, comma 1, d.lgs. n. 152 del 2006 è riferibile a chiunque svolga, in assenza del prescritto titolo abilitativo, una attività rientrante tra quelle assentibili ai sensi degli articoli 208, 209, 211, 212, 214, 215 e 216 del medesimo decreto, svolta anche di fatto o in modo secondario o consequenziale all'esercizio di una attività primaria diversa che richieda, per il suo esercizio, uno dei titoli abilitativi indicati e che non sia caratterizzata da assoluta occasionalità.
La deroga prevista dall'art. 266, comma 5, d.lgs. n. 152 del 2006 per l'attività di raccolta e trasporto dei rifiuti prodotti da terzi, effettuata in forma ambulante opera qualora ricorra la duplice condizione che il soggetto sia in possesso del titolo abilitativo per l'esercizio di attività commerciale in forma ambulante ai sensi del d.lgs. 31.03.1998, n. 114 e, dall'altro, che si tratti di rifiuti che formano oggetto del suo commercio.
Inoltre, il reato continuato, è incompatibile con la speciale tenuità ex art. 131-bis cod. pen in relazione in particolare al parametro normativamente richiesto della non abitualità del comportamento (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 04.04.2018 n. 14806 - link a www.ambientediritto.it).

INCARICHI PROFESSIONALI: PUBBLICA AMMINISTRAZIONE - Esercizio della professione subordinato per legge all'iscrizione in apposito albo o ad abilitazione - Prestazione d'opera professionale di natura intellettuale - Mancanza d'iscrizione all'albo - Nullità assoluta - TUTELA DEI CONSUMATORI - Rapporto tra professionista non iscritto albo e cliente - Il professionista non iscritto all'albo non ha alcuna azione per il pagamento della retribuzione - Artt. 1418 e 2231 cod. civ..
L'esecuzione di una prestazione d'opera professionale di natura intellettuale effettuata da chi non sia iscritto nell'apposito albo previsto dalla legge dà luogo, ai sensi degli artt. 1418 e 2231 cod. civ., a nullità assoluta del rapporto tra professionista e cliente, privando il contratto di qualsiasi effetto, con la conseguenza che il professionista non iscritto all'albo non ha alcuna azione per il pagamento della retribuzione, sempreché la prestazione espletata dal professionista rientri in quelle attività che sono riservate in via esclusiva a una determinata categoria professionale, essendo l'esercizio della professione subordinato per legge all'iscrizione in apposito albo o ad abilitazione (Cass. n. 6402 del 2011; Cass. n. 14085 del 2010; Cass. n. 8543 del 2009) (Corte di Cassazione, Sez. II civile, ordinanza 04.04.2018 n. 8234 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'annullamento giurisdizionale del piano per l'edilizia economica e popolare in sede giurisdizionale ha effetti solo fra le parti in causa.
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   ● Processo amministrativo – Azione di annullamento – Accoglimento del ricorso – Effetti – Solo tra le parti – Effetti erga omnes – Limiti - Atti a contenuto normativo, secondari (regolamenti) o amministrativi generali, rivolti a destinatari indeterminati ed indeterminabili a priori.
   ● Processo amministrativo – Azione di annullamento – Accoglimento del ricorso – Effetti – Annullamento Piano di edilizia economica e popolare - Effetti solo tra le parti.
   ● La decisione di annullamento –che per i limiti soggettivi del giudicato esplica in via ordinaria effetti solo fra le parti in causa– acquista efficacia erga omnes nei casi di atti a contenuto inscindibile, ovvero di atti a contenuto normativo, secondari (regolamenti) o amministrativi generali, rivolti a destinatari indeterminati ed indeterminabili a priori, in relazione ai quali gli effetti dell’annullamento non sono circoscrivibili ai soli ricorrenti, essendosi in presenza di un atto a contenuto generale sostanzialmente e strutturalmente unitario, il quale non può esistere per taluni e non esistere per altri (1).
   ● L’annullamento giurisdizionale del Piano di edilizia economica e popolare ha effetti solo fra le parti in causa, non avendo il Piano carattere generale, unitario e inscindibile (2).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che tali principi sono stati da ultimo ribaditi dall’Adunanza Plenaria n. 11 del 2017, la quale -in una fattispecie in cui veniva in rilievo il termine per proporre ricorso e la sua decorrenza e veniva assunta come rilevante la conoscenza dell’accertamento dell’illegittimità- ha affermato che il sopravvenuto annullamento giurisdizionale di un atto amministrativo non può giovare ai cointeressati che non abbiano tempestivamente proposto il gravame e per i quali, pertanto, si è già verificata una situazione di inoppugnabilità, con conseguente esaurimento del relativo rapporto giuridico, fatta eccezione per l’ipotesi degli atti ad effetti inscindibili.
   (2) Alle stesse conclusione della sez. IV è pervenuta anche la giurisprudenza civile, secondo la quale il soggetto che non ha partecipato al giudizio amministrativo non può avvalersi del giudicato relativo all’annullamento di un piano di zona per l’edilizia economica e popolare al fine di ottenere dal giudice ordinario la cancellazione della trascrizione del decreto di espropriazione e il risarcimento dei danni, in quanto la dichiarazione di pubblica utilità, implicita nell’approvazione del piano di zona, non è un atto collettivo, ma deve essere inquadrato nella categoria degli atti plurimi, caratterizzati dall’efficacia soggettivamente limitata ai destinatari individuabili in relazione alla titolarità delle singole porzioni immobiliari oggetto della potestà ablatoria, con la conseguenza che il suo annullamento non spiega efficacia erga omnes (Cass. civ., sez. I, n. 11920 del 2009; n. 7253 del 2004; n. 2038 del 1996).
La correttezza della scelta di limitare gli effetti soggettivi del giudicato di annullamento del PEEP trova giustificazione anche nella evoluzione giurisprudenziale tendente a limitare l’estensione soggettiva degli effetti del giudicato in riferimento agli strumenti urbanistici in generale.
Da un lato si è affermato che la sentenza che conduce all’annullamento di un atto generale non sempre ha efficacia erga omnes, il che accade facilmente nel caso dell’annullamento di un piano regolatore, in cui l’interesse fatto valere nel ricorso resta circoscritto alle aree individuate o a parti specifiche del territorio comunale, pertinenti alle posizioni dell’istante (Cons. St., sez. IV, n. 7771 del 2003).
Dall’altro, che le prescrizioni contenute in una variante al piano regolatore generale vanno considerate scindibili, ai fini del loro eventuale annullamento in sede giurisdizionale, con la conseguenza che, nel caso in cui il ricorso prospetti vizi relativi solo ad alcune determinazioni, l’annullamento del provvedimento non può essere che parziale, stante il principio generale della specificità dei motivi proponibili nei ricorsi davanti al giudice amministrativo (Cons. St., sez. IV, n. 8146 del 2003).
Ed ancora, si è messo in collegamento tale orientamento con il principio giurisprudenziale, secondo cui sono inammissibili per carenza di interesse le censure concernenti la disciplina urbanistica di aree estranee a quelle di proprietà del ricorrente, giacché le prescrizioni dello strumento urbanistico vanno considerate scindibili ai fini del loro eventuale annullamento in sede giurisdizionale, salva la possibilità di proporre impugnativa allorquando la nuova destinazione urbanistica, pur concernendo un'area non appartenente al ricorrente, incida direttamente sul godimento o sul valore di mercato dell'area stessa, o comunque su interessi propri e specifici del medesimo esponente (Cons. St., sez. IV, n. 6619 del 2007; id. n. 4977 del 2003)  (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 04.04.2018 n. 2097 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Necessario l'avviso pubblico se il sindaco non garantisce le quote di genere in giunta
È illegittima la nomina della giunta comunale, composta da due soli assessori di sesso maschile, in violazione delle “quote rosa”.
Lo ha affermato il TAR Basilicata con la sentenza 04.04.2018 n. 237.
Il caso
Un’elettrice di un Comune sotto i 3mila abitanti e la Consigliera regionale di parità hanno impugnato il decreto con cui il sindaco ha nominato i due componenti della Giunta, entrambi di sesso maschile. Deducono la violazione del principio della parità di genere e/o della rappresentanza di genere, tutelato dalla Costituzione, dagli articoli 6, comma 3, e 46, comma 2, del Tuel, dall'articolo 1, comma 4, del Dlgs 198/2006 e dall'articolo 1, comma 137, della legge 56/2014, oltre che da norme di diritto internazionale e comunitario.
Contestano anche l’insufficienza delle comunicazioni di indisponibilità a ricoprire la carica di assessore inviate al sindaco dalle consigliere elette, che avevano però accettato altre cariche offerte dal sindaco stesso, e dalla candidata prima dei non eletti, in quanto il primo cittadino avrebbe dovuto ricercare figure femminili anche al di fuori del gruppo che lo aveva sostenuto in campagna elettorale.
I riferimenti normativi
Avendo il Comune in questione una popolazione inferiore a 3mila abitanti, i giudici rilevano la non applicazione del comma 137 della legge 56/2014, riferito alle giunte dei comuni con popolazione superiore a 3.000 abitanti, nelle quali nessuno dei due sessi può essere rappresentato in misura inferiore al 40%. La disciplina è dunque da rinvenire nell'art. 46, comma 2, del Tuel, che impone al sindaco di garantire la presenza di entrambi i sessi nella nomina dei componenti della Giunta.
Questo comporta un impegno di carattere politico che non esclude l'effettiva impossibilità di assicurare la presenza dei due generi, purché –afferma il Tar– venga “adeguatamente provata sia mediante la effettuazione di un'accurata e approfondita istruttoria, sia con una puntuale motivazione del provvedimento sindacale di nomina degli assessori, che specifichi le ragioni che hanno impedito il rispetto della suddetta normativa in materia di parità di genere nella composizione delle Giunte”.
Le quote rosa
Il sindaco avrebbe dunque dovuto svolgere un'adeguata istruttoria finalizzata a verificare la disponibilità di idonee personalità di sesso femminile nell'ambito di tutti i cittadini residenti o che abbiano un significativo legame col comune, non essendo sufficienti le comunicazioni delle consigliere elette e della candidata prima dei non eletti di rinuncia alla carica di assessore. Né lo sono i provvedimenti con i quali ha conferito loro funzioni inerenti alcune materie, di tutt'altro genere rispetto alle nomine assessorili.
La soluzione –a dir poco singolare– suggerita dai giudici amministrativi è quella di indire un apposito avviso pubblico finalizzato all'acquisizione dell'interesse di donne, appartenenti al partito politico o alla coalizione di partiti che hanno vinto le elezioni comunali, a ricoprire la carica di assessore, le quali condividano il programma della lista capeggiata dal sindaco (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 16.04.2018).
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MASSIMA
E’ opportuna una premessa normativa.
La Costituzione della Repubblica italiana all’art. 3 sancisce il principio di eguaglianza formale e sostanziale con riferimento al sesso, mentre all’art. 51, comma 1, stabilisce che “tutti i cittadini dell’uno o dell'altro sesso possono accedere agli uffici pubblici e alle cariche elettive in condizioni di eguaglianza, secondo i requisiti stabiliti dalla legge”, precisando che “a tale fine la Repubblica promuove con appositi provvedimenti le pari opportunità tra donne e uomini”.
Tali principi costituzionali sono stati attuati dalla normativa in materia di composizione delle Giunte degli Enti Locali.
Infatti, il D.Lg.vo n. 267/2000 prevede: all’art. 6, comma 3 (come modificato dall’art. 1 L. n. 215/2012) che “gli statuti comunali e provinciali stabiliscono norme per assicurare condizioni di pari opportunità tra uomo e donna ai sensi della L. n. 125/1991 e per garantire la presenza di entrambi i sessi nelle giunte”; all’art. 46, comma 2 (come modificato dall’art. 2, comma 1, lett. b, L. n. 215/2012) che “il sindaco e il presidente della provincia nominano, nel rispetto del principio di pari opportunità tra donne e uomini, garantendo la presenza di entrambi i sessi, i componenti della giunta”; ed all’art. 47, commi 3 e 4, che “nei comuni con popolazione superiore a 15.000 abitanti e nelle province gli assessori sono nominati dal sindaco o dal presidente della provincia, anche al di fuori dei componenti del consiglio, fra i cittadini in possesso dei requisiti di candidabilità, eleggibilità e compatibilità alla carica di consigliere”, e che “nei comuni con popolazione inferiore a 15.000 abitanti lo statuto può prevedere la nomina ad assessore di cittadini non facenti parte del consiglio ed in possesso dei requisiti di candidabilità, eleggibilità e compatibilità alla carica di consigliere”.
Ciò si verifica nel Comune di Vietri di Potenza, il cui Statuto all’art. 39, comma 6, stabilisce che possono far parte della Giunta anche “cittadini non facenti parte del Consiglio Comunale”.
Poiché, nella specie, il Comune di Vietri di Potenza, ha una popolazione inferiore a 3.000 abitanti, non ricade nella sfera di applicazione dell’art. 1, comma 137, L. n. 56/2014, emanato per colmare la lacuna della precedente normativa, nella parte in cui non precisava la percentuale minima del sesso sottorappresentato, dalla cui applicazione erano sorti contrasti su quale fosse la misura necessaria che garantisse il rispetto dei principi della parità di genere e/o della rappresentanza di genere, che ha stabilito che “nelle giunte dei comuni con popolazione superiore a 3.000 abitanti, nessuno dei due sessi può essere rappresentato in misura inferiore al 40 per cento, con arrotondamento aritmetico”.
Pertanto, la fattispecie in esame risulta disciplinata dal suddetto art. 46, comma 2, D.Lg.vo n. 267/2000, il quale statuisce che, in attuazione del principio di pari opportunità tra donne e uomini, il Sindaco deve garantire la presenza di entrambi i sessi nella nomina dei componenti della Giunta, tenuto pure conto della circostanza che lo Statuto del Comune di Vietri di Potenza ha utilizzato l’opzione, prevista dall’art. 47, comma 4, D.Lg.vo n. 267/2000, stabilendo all’art. 39, comma 6, che possono far parte della Giunta anche “cittadini non facenti parte del Consiglio Comunale” (sul punto cfr. TAR Brescia Sent. n. 1595 del 26.11.2015; TAR Catanzaro Sez. II Sentenze n. 278 del 12.02.2015 e n. 3 del 09.01.2015).
Al riguardo, va, però, rilevato che secondo la V Sezione del Consiglio di Stato (sentenza n. 406 del 3.2.2016, richiamata dalle ricorrenti), non può escludersi a priori l’effettiva impossibilità di assicurare nella composizione della Giunta comunale la presenza dei due generi, ma tale impossibilità deve essere adeguatamente provata sia mediante la effettuazione di un’accurata e approfondita istruttoria, sia con una puntuale motivazione del provvedimento sindacale di nomina degli assessori, che specifichi le ragioni che hanno impedito il rispetto della suddetta normativa in materia di parità di genere nella composizione delle Giunte.
Alla luce di tali norme il Sindaco del Comune di Vietri di Potenza avrebbe dovuto svolgere un’adeguata istruttoria (sul punto cfr. TAR Basilicata Sent. n. 631 del 17.06.2016; TAR Salerno Sez. I Sent. n. 1746 del 12.12.217; TAR Catanzaro Sez. II Sentenze n. 867 del 29.05.2017, n. 651 del 10.04.2015, n. 278 del 12.02.2015 e nn. 1, 2, 3, 4, 5 e 6 del 09.01.2015; TAR Pescara Sent. n. 357 del 17.11.2016; TAR Napoli Sez. I Sent. n. 2655 del 13.5.2015; TAR Brescia Sent. n. 1595 del 26.11.2015), volta a reperire, per la nomina di Assessori, la disponibilità di idonee personalità di sesso femminile nell’ambito di tutti i cittadini residenti o che abbiano un significativo legame con Vietri di Potenza, come per esempio l’indizione di un apposito avviso pubblico, finalizzato all’acquisizione dell’interesse di donne, appartenenti al partito politico o alla coalizione di partiti che hanno vinto le elezioni comunali, a ricoprire la carica di Assessore, le quali condividano il programma della Lista, capeggiata dal Sindaco (cfr. TAR Veneto Sez. I Sent. n. 282 del 06.03.2015).

EDILIZIA PRIVATA: L'invaso agricolo trasformato in piscina paga dazio.
Chi realizza una piscina naturale sfruttando un'area di raccolta delle acque piovane realizza una trasformazione dello stato dei luoghi che risulta rilevante sotto il profilo urbanistico.
Quindi senza una segnalazione certificata di inizio di attività questa attività risulta illegittima e comporta una sanzione pecuniaria che risulta anche correlata all'aumento del valore dell'immobile (massima tratta da www.dirittoegiustizia.it).
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3. Con il secondo motivo di gravame, l’appellante ha censurato la ratio decidendi della sentenza impugnata, secondo cui l’impermeabilizzazione dell’invaso naturale e la creazione di un vano protettivo per l’impianto di sollevamento dell’acqua hanno comportato l’incremento del valore dell’immobile.
In realtà, ad avviso dell’appellante, quanto dedotto dal TAR non corrisponderebbe alle effettive condizioni delle opere in esame.
In primo luogo, il terreno in questione corrisponderebbe ad un invaso naturale esistente da tempo immemorabile, nel quale l’acqua piovana già naturalmente si accumulava all’interno. Non corrisponderebbe, poi, al vero che, senza il telo impermeabile, l’acqua non si sarebbe accumulata, il telo, invero, permetterebbe soltanto una maggiore permanenza dell’acqua.
Peraltro, l’appellante non avrebbe modificato la porzione di terreno su cui insiste la “piscina”, né tanto meno avrebbe realizzato opere murarie o di contenimento o di stabilizzazione intorno all’invaso naturale. Sarebbe irrealistico ritenere che fosse stata realizzata una “piscina”, dal momento che l’invaso avrebbe solamente la funzione di recipiente dell’acqua piovana.
Sul punto, il TAR non avrebbe considerato in maniera corretta la preventiva esistenza dell’invaso, oltre al fatto che quest’ultimo conteneva acqua anche prima che fosse apposto il telo impermeabile. Inoltre, non sarebbe stato preso in considerazione il fatto che l’appellante non avrebbe modificato in alcun modo (quindi neppure con opere) il terreno, di conseguenza non si potrebbe parlare di una “piscina”, come intesa dall’art. 37, co. 4, del D.P.R. 380/2001, non avendo l’apposizione del telo precario ed impermeabile modificato l’aspetto, la funzione ed il valore dell’immobile, ovvero le condizioni del terreno.
Nemmeno per quanto riguarda il piccolo manufatto presente in prossimità dell’invaso naturale, poi, potrebbe ritenersi che questo abbia portato ad un incremento del valore dell’immobile. Oltretutto, l’impianto -a protezione del quale il manufatto è stato eretto- non sarebbe mai stato utilizzato. La stessa asserzione del giudice di prime cure secondo cui l’impianto avrebbe richiesto maggiori interventi di manutenzione senza il vano protettivo non potrebbe essere condivisa, dal momento che non esisterebbe alcuna connessione tra la maggiore manutenzione dell’impianto ed il valore del bene. La consistenza del manufatto come la sua mancata utilizzazione e la presunta inferiore manutenzione sarebbero in ogni caso talmente modeste ed irrilevanti da far ritenere impossibile qualsiasi aumento del valore.
Per tutto quanto esposto, sarebbe evidente che le opere di cui si tratta non potrebbero essere considerate illegittime, per cui la sanzione dovrebbe essere annullata e, in ogni caso, il valore dell’immobile non potrebbe ritenersi aumentato, per cui si dovrebbe applicare la sanzione minima prevista per legge e, comunque, l’importo della sanzione dovrebbe essere ridotto.
4. L’articolato motivo di gravame non risulta fondato.
In primo luogo, va respinta la tesi dell’appellante, secondo la quale l’Amministrazione ed il TAR avrebbero disconosciuto le vere caratteristiche delle opere, non potendosi parlare, nella specie, di una “piscina”.
Nella relazione integrativa del 22.05.2012 dell’Agenzia del Territorio, si legge, infatti, che “le opere in oggetto consistono nella sistemazione di una piscina naturale senza opere murarie, ma con la posa di un telo in polietilene impermeabilizzante su un invaso preesistente” ed anche nella sentenza impugnata si dà atto che l’Amministrazione non ha travisato in alcun modo l’effettiva natura ed entità degli abusi contestati, poiché ha calcolato l’incremento del valore del bene non avendo riguardo alla creazione (ex novo), ma valutando le sole opere che hanno determinato la sua trasformazione attraverso l’impermeabilizzazione di fondo e pareti.
Il fatto che l’invaso così creato venga definito “piscina naturale” e non “invaso per la raccolta delle acque piovane” risulta irrilevante, in quanto la diversa denominazione non muta la consistenza e le caratteristiche delle opere, che sono state correttamente apprezzate sia dall’Amministrazione che dal TAR.
Nella specie, poi, non può nemmeno essere messo in dubbio che l’impermeabilizzazione del fondo e delle pareti dell’invaso aumenti in maniera considerevole le capacità dell’invaso di trattenere l’acqua, per cui è ininfluente che l’invaso fosse preesistente.
L’opera, così come apprezzata dall’Amministrazione e dal TAR, ha comportato, anche in assenza di opere murarie, la trasformazione dell’aspetto e della funzione dell’invaso naturale, come tale necessitante di un titolo abilitativo ex art. 37, D.P.R. n. 380/2001.
Lo stesso discorso vale, poi, per il vano protettivo della pompa idraulica, in assenza del quale, effettivamente l’impianto sarebbe rimasto esposto alle intemperie, richiedendo quindi interventi manutentivi più frequenti ed onerosi.
Anche in questo caso ci si trova di fronte ad un intervento di trasformazione dello stato dei luoghi, rilevante sotto il profilo della normativa edilizia, e che l’opera avrebbe quindi necessitato di una previa segnalazione certificata di inizio attività (SCIA).
Accertata l’illegittimità delle opere oggetto di causa, il Collegio ritiene, poi, altresì, che le opere, nel loro complesso, per quanto modeste, abbiano comunque comportato in ogni caso un aumento del valore dell’immobile, dal momento che attraverso le stesse l’interessato ha a disposizione un efficace impianto per la gestione delle acque piovane ed il fondo circostante può essere considerato conseguentemente senz’altro in termini di terreno irriguo, avente un valore maggiore della stessa tipologia di terreno che non gode di tale beneficio, considerate la possibilità di praticare colture più redditizie, grazie alla maggiore disponibilità di acqua.
Per quanto riguarda il quantum della sanzione, il Collegio ritiene che l’importo sia stato determinato correttamente, avendo l’Agenzia del Territorio valutato in maniera coerente la miglioria conseguita alle opere nel loro complesso, consistente nell’opportunità di avere a disposizione un impianto di gestione delle acque piovane per vari utilizzi a beneficio del fondo circostante, per cui ha ben potuto prendere in considerazione la differenza di valore tra un seminativo arborato e un seminativo arborato irriguo.
5. Conclusivamente, l’appello va respinto e la sentenza impugnata va confermata (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 03.04.2018 n. 2064 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’omissione della comunicazione del nominativo del responsabile del procedimento non risulta idonea ad incidere sulla legittimità del provvedimento finale, risolvendosi piuttosto in una mera irregolarità priva di carattere viziante, alla cui mancanza si supplisce con l’individuazione ex lege del responsabile del procedimento, che si identifica con il funzionario preposto alla competente unità organizzativa.
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Quanto alla eccepita violazione dei termini di cui all’art. 38, comma 5, della l.R. Lombardia n. 12/2005, ossia al superamento dei quindici giorni dalla presentazione della domanda per richiedere integrazioni istruttorie, ne va evidenziata l’infondatezza, in ragione della natura ordinatoria dei termini procedimentali sia intermedi che finali, in assenza di una specifica qualificazione degli stessi come perentori.
Ciò appare in linea con la consolidata giurisprudenza, condivisa dal Collegio, secondo la quale la violazione dei termini che scandiscono lo svolgimento di un procedimento amministrativo non determina “l’illegittimità dell’atto tardivo –salvo che il termine sia qualificato perentorio dalla legge–, trattandosi di una regola di comportamento e non di validità. L’art. 2-bis della legge sul procedimento, infatti, correla all’inosservanza del termine (…) conseguenze significative sul piano della responsabilità dell’Amministrazione, ma non include, tra le conseguenze giuridiche del ritardo, profili afferenti la stessa legittimità dell’atto tardivamente adottato. Il ritardo, in definitiva, non è quindi un vizio in sé dell’atto ma è un presupposto che può determinare, in concorso con altre condizioni, una possibile forma di responsabilità risarcitoria dell’Amministrazione”.
Inoltre, secondo l’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990, le violazioni procedimentali non determinano l’annullamento dell’atto finale qualora –come verrà dimostrato in prosieguo– lo stesso non poteva avere un contenuto diverso da quello in concreto adottato.
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1. Il ricorso non è meritevole di accoglimento.
2. Con la prima censura si assume l’illegittimità del diniego di permesso di costruire per mancata comunicazione del nominativo del responsabile del procedimento e per la richiesta, peraltro tardiva, di una integrazione istruttoria affatto necessaria e del tutto strumentale, essendo gli Uffici comunali in possesso della documentazione utile per determinarsi sull’istanza della ricorrente.
2.1. La doglianza è infondata.
Il comma 2 dell’art. 38 della legge regionale n. 12 del 2005 prevede che lo Sportello unico comunichi entro dieci giorni al richiedente il permesso di costruire il nominativo del responsabile del procedimento, ai sensi degli articoli 4 e 5 della legge 07.08.1990, n. 241; l’art. 5, comma 2, della legge n. 241 del 1990, a sua volta, stabilisce che fino a quando non sia effettuata l’assegnazione della responsabilità dell’istruttoria, è considerato responsabile del singolo procedimento il funzionario preposto all’unità organizzativa competente.
Dal combinato disposto delle norme sopra individuate emerge che l’omissione della comunicazione del nominativo del responsabile del procedimento non risulta idonea ad incidere sulla legittimità del provvedimento finale, risolvendosi piuttosto in una mera irregolarità priva di carattere viziante, alla cui mancanza si supplisce con l’individuazione ex lege del responsabile del procedimento, che si identifica con il funzionario preposto alla competente unità organizzativa (da ultimo, TAR Campania, Napoli, II, 27.02.2017, n. 1145).
2.2. Quanto alla eccepita violazione dei termini di cui all’art. 38, comma 5, della legge regionale n. 12 del 2005, ossia al superamento dei quindici giorni dalla presentazione della domanda per richiedere integrazioni istruttorie, ne va evidenziata l’infondatezza, in ragione della natura ordinatoria dei termini procedimentali sia intermedi che finali, in assenza di una specifica qualificazione degli stessi come perentori.
Ciò appare in linea con la consolidata giurisprudenza, condivisa dal Collegio, secondo la quale la violazione dei termini che scandiscono lo svolgimento di un procedimento amministrativo non determina “l’illegittimità dell’atto tardivo –salvo che il termine sia qualificato perentorio dalla legge–, trattandosi di una regola di comportamento e non di validità. L’art. 2-bis della legge sul procedimento, infatti, correla all’inosservanza del termine (…) conseguenze significative sul piano della responsabilità dell’Amministrazione, ma non include, tra le conseguenze giuridiche del ritardo, profili afferenti la stessa legittimità dell’atto tardivamente adottato. Il ritardo, in definitiva, non è quindi un vizio in sé dell’atto ma è un presupposto che può determinare, in concorso con altre condizioni, una possibile forma di responsabilità risarcitoria dell’Amministrazione” (Consiglio di Stato, VI, 09.03.2018, n. 1519; in precedenza, V, 11.10.2013, n. 4980).
Inoltre, secondo l’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990, le violazioni procedimentali non determinano l’annullamento dell’atto finale qualora –come verrà dimostrato in prosieguo– lo stesso non poteva avere un contenuto diverso da quello in concreto adottato (cfr. Consiglio di Stato, V, 21.06.2013, n. 3402; TAR Lombardia, Milano, II, 20.12.2017, n. 2410) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 03.04.2018 n. 882 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Lo strumento urbanistico, proprio per le sue caratteristiche di strumento di pianificazione e delle sua possibilità di utilizzo, nel disporre le future conformazioni del territorio, considera le sole “aree libere”, tali dovendosi ritenere quelle “disponibili” al momento della pianificazione, e ancor più precisamente quelle che non risultano già edificate (in quanto costituenti aree di sedime di fabbricati o utilizzate per opere di urbanizzazione), ovvero quelle che, nel rispetto degli standard urbanistici, risultano comunque già utilizzate per l’edificazione (in quanto asservite alla realizzazione di fabbricati, onde consentirne lo sviluppo volumetrico).
D’altra parte, diversamente opinando, ogni nuova pianificazione risulterebbe del tutto scollegata dalla precedente, potendo da questa prescindere, e di volta in volta riguarderebbe, senza alcuna contestualizzazione storica, una parte sempre più esigua del territorio comunale (cioè quella non ancora occupata da immobili e manufatti), valutata ex novo.
In tal modo, la pianificazione urbanistica si ridurrebbe a considerare il territorio solo nella sua mera possibilità di edificazione, in quanto non ostacolata da presenze materiali, e non già come un bene da conformare per il migliore sviluppo della comunità, salvaguardando i diritti costituzionalmente garantiti degli individui che su di esso vivono ed operano.
Quanto sin qui esposto, comporta che l’eventuale modificazione del piano regolatore, che prevede nuovi e più favorevoli indici di fabbricazione, non può che interessare, nell’ambito della zona del territorio considerata dallo strumento urbanistico, se non le sole aree libere, nel senso sopra precisato, con esclusione, quindi, di tutte le aree comunque già utilizzate a scopo edificatorio, ancorché le stesse si presentino “fisicamente” libere da immobili.
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3. Con la seconda censura si assume l’illegittimità del diniego di permesso di costruire, in quanto il vigente strumento urbanistico attribuirebbe all’area interessata dall’intervento edilizio, qualificata come lotto libero, un proprio indice edificatorio privo di limiti e vincoli, peraltro nemmeno risultanti da atti formali.
3.1. La doglianza è infondata.
Il compendio immobiliare cui si riferisce la richiesta di permesso di costruire della società ricorrente è stato in passato interessato da alcuni interventi edilizi che ne hanno saturato la volumetria, come sottolineato anche dalla sentenza n. 844 del 21.06.1995 di questa Sezione.
Infatti, nei primi anni sessanta veniva realizzato un edificio residenziale di sette piani, oggetto di successivi ampliamenti con varianti, e nel 1989 veniva realizzato un nuovo edificio residenziale (cfr. all. 3 e 4 del Comune); il titolo edilizio relativo a tale secondo manufatto –pratica edilizia n. 183/1989– è stato annullato in autotutela dal Comune con il provvedimento prot. n. 21246 del 06.10.1992 (all. 5 del Comune), in ragione dell’attribuzione di volumetria in misura superiore a quella ancora disponibile: con la citata sentenza n. 844 del 1995, questa Sezione ha in effetti riconosciuto l’avvenuta realizzazione sul lotto di un intervento edilizio avente una volumetria superiore a quella disponibile, in quanto una buona parte della stessa risultava essere già stata sfruttata in occasione delle pregresse attività edilizie (il titolo edilizio tuttavia è stato confermato dal Tribunale per altre ragioni, disponendosi l’annullamento dell’atto di autotutela comunale).
Il Comune ha correttamente ritenuto che, anche sulla scorta della conclusioni contenute nella citata sentenza, attualmente, il compendio non disponga di alcuna volumetria residua tale da consentire la realizzazione di quanto prospettato dalla parte ricorrente.
3.2. Non appare idonea ad infirmare la conclusione raggiunta dagli Uffici comunali la circostanza, evidenziata dalla difesa attorea, secondo cui le previsioni contenute nel P.G.T. vigente avrebbero, in ragione del loro carattere novativo, attribuito al lotto una nuova ed autonoma capacità edificatoria; difatti, secondo la più recente giurisprudenza, condivisa dal Collegio, ‘lo strumento urbanistico, proprio per le sue caratteristiche di strumento di pianificazione e delle sua possibilità di utilizzo, nel disporre le future conformazioni del territorio, considera le sole “aree libere”, tali dovendosi ritenere quelle “disponibili” al momento della pianificazione, e ancor più precisamente quelle che non risultano già edificate (in quanto costituenti aree di sedime di fabbricati o utilizzate per opere di urbanizzazione), ovvero quelle che, nel rispetto degli standard urbanistici, risultano comunque già utilizzate per l’edificazione (in quanto asservite alla realizzazione di fabbricati, onde consentirne lo sviluppo volumetrico).
D’altra parte, diversamente opinando, ogni nuova pianificazione risulterebbe del tutto scollegata dalla precedente, potendo da questa prescindere, e di volta in volta riguarderebbe, senza alcuna contestualizzazione storica, una parte sempre più esigua del territorio comunale (cioè quella non ancora occupata da immobili e manufatti), valutata ex novo.
In tal modo, la pianificazione urbanistica si ridurrebbe a considerare il territorio solo nella sua mera possibilità di edificazione, in quanto non ostacolata da presenze materiali, e non già come un bene da conformare per il migliore sviluppo della comunità, salvaguardando i diritti costituzionalmente garantiti degli individui che su di esso vivono ed operano.
Quanto sin qui esposto, comporta che l’eventuale modificazione del piano regolatore, che prevede nuovi e più favorevoli indici di fabbricazione, non può che interessare, nell’ambito della zona del territorio considerata dallo strumento urbanistico, se non le sole aree libere, nel senso sopra precisato, con esclusione, quindi, di tutte le aree comunque già utilizzate a scopo edificatorio, ancorché le stesse si presentino “fisicamente” libere da immobili’ (Consiglio di Stato, IV, 22.11.2017, n. 5419).
3.3. Nemmeno appare rilevante la mancanza di un formale atto di asservimento dell’area interessata dal progettato intervento edilizio ad altre aree già oggetto di passata edificazione, come richiesto dalla vigente normativa edilizia laddove ci si trovi al cospetto di lotti distinti, in quanto si tratta di un unico compendio che, solo con il passare del tempo, è stato oggetto di frazionamento; del resto, da un punto di vista edilizio, l’intero complesso, originariamente appartenente alla Im.La.Mi. S.p.a., è stato sempre considerato unitariamente (cfr. punto 6 del diritto della sentenza di questo Tribunale n. 844 del 1995).
3.4. Ciò determina il rigetto anche della predetta doglianza (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 03.04.2018 n. 882 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La formazione del silenzio-assenso sulla domanda di permesso di costruire postula che l’istanza sia assistita da tutti i presupposti di accoglibilità, giacché in assenza della documentazione prescritta dalle norme o di uno dei presupposti per la realizzazione dell’intervento edilizio, alcun titolo tacito può formarsi, considerato che l’eventuale inerzia dell’Amministrazione non può far guadagnare agli interessati un risultato che gli stessi non potrebbero mai conseguire in virtù di un provvedimento espresso, trattandosi non di una deroga al regime autorizzatorio, ma di modalità semplificata di conseguimento dell’autorizzazione.
Ciò appare in perfetta aderenza al consolidato orientamento giurisprudenziale secondo il quale il silenzio assenso non si forma in presenza di lacune documentali essenziali o incompletezze della pratica sottoposta all’esame dell’Amministrazione.
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4. Con la terza censura di ricorso si assume l’illegittimità del diniego impugnato, in quanto sulla domanda della ricorrente si sarebbe formato il silenzio assenso, stante l’avvenuto decorso dei termini previsti dai commi 3 e 7 dell’art. 38 della legge regionale n. 12 del 2005.
4.1. La doglianza è infondata.
Va evidenziato che la formazione del silenzio-assenso sulla domanda di permesso di costruire postula che l’istanza sia assistita da tutti i presupposti di accoglibilità, giacché in assenza della documentazione prescritta dalle norme o di uno dei presupposti per la realizzazione dell’intervento edilizio, alcun titolo tacito può formarsi, considerato che l’eventuale inerzia dell’Amministrazione non può far guadagnare agli interessati un risultato che gli stessi non potrebbero mai conseguire in virtù di un provvedimento espresso, trattandosi non di una deroga al regime autorizzatorio, ma di modalità semplificata di conseguimento dell’autorizzazione (TAR Puglia, Bari, III, 12.05.2017, n. 492; 14.01.2016, n. 37).
Ciò appare in perfetta aderenza al consolidato orientamento giurisprudenziale secondo il quale il silenzio-assenso non si forma in presenza di lacune documentali essenziali o incompletezze della pratica sottoposta all’esame dell’Amministrazione (ex multis, TAR Lombardia, Milano, II, 08.03.2017, n. 556; 12.10.2016, n. 1855).
Nella fattispecie de qua, come è emerso in precedenza, l’assenza di volumetria disponibile sul lotto interessato dall’intervento costruttivo proposto dalla ricorrente, quale presupposto indispensabile per ottenere il titolo edilizio, non avrebbe giammai potuto dar luogo alla formazione del silenzio assenso sull’istanza di rilascio del permesso di costruire (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 03.04.2018 n. 882 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La vexata quaestio dell’annullamento dei titoli edilizi in autotutela è stata di recente risolta, in maniera definitiva, con la sentenza dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 8/2017.
In base a tale decisione “Nella vigenza dell'art. 21-nonies l. n. 241 del 1990 —per come introdotto dalla l. n. 15 del 2005— l'annullamento d'ufficio di un titolo edilizio in sanatoria, intervenuto ad una distanza temporale considerevole dal provvedimento annullato, deve essere motivato in relazione alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale all'adozione dell'atto di ritiro, anche tenuto conto degli interessi dei privati destinatari del provvedimento sfavorevole.
In tali ipotesi, tuttavia, deve ritenersi:
   i) che il mero decorso del tempo, di per sé solo, non consumi il potere di adozione dell'annullamento d'ufficio e che, in ogni caso, il termine ‘ragionevole' per la sua adozione decorra soltanto dal momento della scoperta, da parte dell'Amministrazione, dei fatti e delle circostanze posti a fondamento dell'atto di ritiro;
   ii) che l'onere motivazionale gravante sull'Amministrazione risulterà attenuato in ragione della rilevanza e autoevidenza degli interessi pubblici tutelati (al punto che, nelle ipotesi di maggior rilievo, esso potrà essere soddisfatto attraverso il richiamo alle pertinenti circostanze in fatto e il rinvio alle disposizioni di tutela che risultano in concreto violate, che normalmente possano integrare, ove necessario, le ragioni di interesse pubblico che depongano nel senso dell'esercizio del ius poenitendi);
   iii) che la non veritiera prospettazione da parte del privato delle circostanze in fatto e in diritto poste a fondamento dell'atto illegittimo a lui favorevole non consente di configurare in capo a lui una posizione di affidamento legittimo, con la conseguenza per cui l'onere motivazionale gravante sull'Amministrazione potrà dirsi soddisfatto attraverso il documentato richiamo alla non veritiera prospettazione di parte”.
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Preliminarmente, si deve precisare anche come risulti incontestato tra le parti che il provvedimento oggetto di impugnazione (ordinanza n. 5 del 21/5/2012) costituisca -non un provvedimento di reiezione della domanda di rilascio della concessione edilizia, ma- un provvedimento di annullamento in autotutela della concessione formatasi in modo tacito, secondo il meccanismo previsto dall’art. 2 della L.R. 17/1994.
Sulla base di tale premessa deve essere respinta la prima censura contenuta nel primo motivo di ricorso –concernente la violazione dell’articolo 10-bis della legge 241/1990, a causa dell’omessa adozione del preavviso di rigetto dell’istanza- poiché nella vicenda in esame la stessa amministratore resistente riconosce che il titolo edilizio (ora annullato) si era regolarmente formato.
Il sindacato giurisdizionale, quindi, deve concentrarsi sul contestato esercizio del potere di annullamento in autotutela, che ha portato alla rimozione di una concessione edilizia formatasi circa due anni prima dell’adozione del provvedimento ora impugnato.
A tal proposito, deve ricordarsi come la vexata quaestio dell’annullamento dei titoli edilizi in autotutela sia stata di recente risolta, in maniera definitiva, con la sentenza dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 8/2017.
In base a tale decisione “Nella vigenza dell'art. 21-nonies l. n. 241 del 1990 —per come introdotto dalla l. n. 15 del 2005— l'annullamento d'ufficio di un titolo edilizio in sanatoria, intervenuto ad una distanza temporale considerevole dal provvedimento annullato, deve essere motivato in relazione alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale all'adozione dell'atto di ritiro, anche tenuto conto degli interessi dei privati destinatari del provvedimento sfavorevole.
In tali ipotesi, tuttavia, deve ritenersi:
   i) che il mero decorso del tempo, di per sé solo, non consumi il potere di adozione dell'annullamento d'ufficio e che, in ogni caso, il termine ‘ragionevole' per la sua adozione decorra soltanto dal momento della scoperta, da parte dell'Amministrazione, dei fatti e delle circostanze posti a fondamento dell'atto di ritiro;
   ii) che l'onere motivazionale gravante sull'Amministrazione risulterà attenuato in ragione della rilevanza e autoevidenza degli interessi pubblici tutelati (al punto che, nelle ipotesi di maggior rilievo, esso potrà essere soddisfatto attraverso il richiamo alle pertinenti circostanze in fatto e il rinvio alle disposizioni di tutela che risultano in concreto violate, che normalmente possano integrare, ove necessario, le ragioni di interesse pubblico che depongano nel senso dell'esercizio del ius poenitendi);
   iii) che la non veritiera prospettazione da parte del privato delle circostanze in fatto e in diritto poste a fondamento dell'atto illegittimo a lui favorevole non consente di configurare in capo a lui una posizione di affidamento legittimo, con la conseguenza per cui l'onere motivazionale gravante sull'Amministrazione potrà dirsi soddisfatto attraverso il documentato richiamo alla non veritiera prospettazione di parte”.
Nel caso in esame si deve sottolineare come l’amministrazione, nell’atto impugnato, abbia motivato la decisione di annullare in autotutela la concessione edilizia già assentita in favore del ricorrente in base al rilievo della “assenza della chiara dimostrata preesistenza dei ruderi nella consistenza volumetrica e planimetrica indicata in progetto”.
Ciò consente di affermare che non ricorre quella ipotesi peculiare contemplata nella citata decisione dell’adunanza plenaria, e che impedirebbe il nascere di un legittimo affidamento in capo al titolare della concessione, rappresentata dalla “non veritiera prospettazione da parte del privato delle circostanze in fatto e in diritto poste a fondamento dell’atto illegittimo a lui favorevole”.
Al contrario, l’amministrazione non ha mai dichiarato che gli elementi di fatto forniti dal ricorrente a sostegno della domanda di concessione edilizia siano non veritieri, ma si è limitata a dire che non siano stati sufficientemente provati nella loro consistenza. Peraltro, deve aggiungersi che la documentazione versata in giudizio dal ricorrente (in particolare, rilievi fotografici) consente di affermare che il rudere da ricostruire era effettivamente esistente, sebbene qualche incertezza avrebbe potuto sorgere in ordine alla sua effettiva consistenza.
Per tale motivo, l’amministrazione avrebbe potuto e dovuto nel corso del procedimento approfondire in via istruttoria tale aspetto, prima di lasciare che il titolo edilizio richiesto si formasse per silentium. Risulta, invece, che l’attività istruttoria sia stata svolta solo in un momento ampiamente successivo al formarsi del titolo.
Sulla base di queste premesse, risulta fondata la censura contenuta nel primo motivo di ricorso con la quale viene lamentato l’illegittimo esercizio dell’attività di annullamento in autotutela, a causa della mancata esternazione dell’interesse pubblico perseguito con un provvedimento di secondo grado, e della mancata considerazione dell’incolpevole affidamento radicatosi in capo al privato, che ha nel corso del biennio portato avanti i lavori.
Si richiama, in proposito, la già citata decisione dell’adunanza plenaria nella parte in cui stabilisce che “l'annullamento d'ufficio di un titolo edilizio in sanatoria, intervenuto ad una distanza temporale considerevole dal provvedimento annullato, deve essere motivato in relazione alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale all'adozione dell'atto di ritiro, anche tenuto conto degli interessi dei privati destinatari del provvedimento sfavorevole”.
L’annullamento dell’ordinanza n. 5 del 21/5/2012 determina la caducazione dell’ordinanza n. 69 del 2/7/2012 che su quella trovava fondamento.
In conclusione, assorbite le ulteriori censure il ricorso va accolto.
Le spese processuali possono essere compensate in ragione dei contrasti giurisprudenziali esistenti in tema di annullamento d’ufficio dei titoli edilizi, risolti solo di recente con la citata sentenza A.P. 8/2017 (TAR Sicilia-Catania, Sez. IV, sentenza 03.04.2018 n. 680 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Sono atti pubblici ai sensi degli artt. 476-479 cp gli atti del Sindaco o degli organi collegiali comunali che manifestano la volontà dell'Ente verso l'esterno e sono destinati per previsione di legge a determinare conseguenze giuridiche.
Tale principio è, del resto, coerente con quanto in generale ritenuto dalla giurisprudenza di legittimità, per la quale l'atto pubblico contemplato dagli artt. 476, 479 cp è quello caratterizzato dalla produttività di effetti costitutivi, traslativi, dispositivi, modificativi od estintivi rispetto a situazioni giuridiche di rilevanza pubblicistica.
Più recentemente nella nozione di atto pubblico oggetto del delitto di falso ideologico ex art. 479 cod. pen. è stato ricompreso ogni atto redatto dal pubblico ufficiale nell'esercizio delle sue funzioni, giacché ciò che rileva è la provenienza dell'atto dal medesimo ed il contributo dallo stesso fornito, in termini di conoscenza o di determinazione, ad un procedimento della pubblica amministrazione.
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Deve considerasi che la deliberazione consiliare, già definibile atto pubblico quanto all'organo collegiale di provenienza ed all'esercizio di pubbliche funzioni dei soggetti che l'hanno adottata, è idonea a rappresentare la volontà dell'Ente (nella fattispecie circa l'approvazione del bilancio consuntivo), è inserita in un più ampio procedimento amministrativo ed è destinata per legge a determinare conseguenze giuridiche, produttive degli specifici effetti costitutivi, traslativi, dispositivi, modificativi od estintivi di situazioni giuridiche di rilevanza pubblicistica, sotto ogni aspetto della complessa attività e del funzionamento dell'amministrazione comunale, sia verso il  suo interno che verso l'esterno.
Il provvedimento, pertanto, è qualificabile come atto pubblico ex art. 479 c.p.
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Il terzo motivo di ricorso, nel quale è stata sollevata la questione della qualificazione giuridica degli atti pubblici di cui ai capi di imputazione 1) e 3), è infondato.
12. Deve puntualizzarsi che al Sindaco Fa. è stato contestato al capo 1) di aver concorso moralmente e materialmente con le condotte già ben descritte nelle sentenze dei Giudici di merito ed innanzi sintetizzate -tra le quali la firma per conto della Giunta all'autorizzazione del 29.01.2011- alla falsa formazione della delibera di approvazione del rendiconto di gestione economico- finanziaria del Comune da parte dei consiglieri comunali, indotti in errore -come si legge in sentenza alla pagina 39- dall'intervento in aula dell'assessore Va., che aveva agito in pieno concorso col Sindaco e col direttore di ragioneria; costui, professore universitario in materie economiche, della cui competenza i consiglieri si erano fidati, li aveva convinti che essi, non approvandolo, avrebbero leso le prerogative della Giunta e si sarebbero opposti ad un percorso di risanamento finanziario efficacemente iniziato. Al capo 3) è stato contestato di aver formato, sottoscrivendolo, in concorso con Va. e Ra., il prospetto previsto dall'art 77-bis/15 DL 112/2008, in cui falsamente era attestato il rispetto del patto di stabilità da parte del Comune di Alessandria.
12.1 Il ricorrente ha sostenuto che entrambi gli atti erano da qualificarsi ai sensi dell'art. 480 cp -e non 479 cp come erroneamente aveva ritenuto la Corte- poiché il Sindaco si sarebbe limitato ad attestare la veridicità di dati relativi alla gestione economico- finanziaria del 2010, ma non aveva formato gli atti in base ad attività da egli stesso compiuta.
13. In proposito, quanto alla delibera consiliare di approvazione del rendiconto di gestione economico-finanziaria del Comune, occorre ricordare una antica ma chiara pronunzia di questa Corte, che ha ritenuto atti pubblici ai sensi degli artt. 476-479 cp gli atti del Sindaco o degli organi collegiali comunali che manifestano la volontà dell'Ente verso l'esterno e sono destinati per previsione di legge a determinare conseguenze giuridiche (Sez. 5, Sentenza n. 10883 del 01/10/1996 Ud. (dep. 20/12/1996) Rv. 206537).
Tale principio è, del resto, coerente con quanto in generale ritenuto dalla giurisprudenza di legittimità, per la quale l'atto pubblico contemplato dagli artt. 476, 479 cp è quello caratterizzato dalla produttività di effetti costitutivi, traslativi, dispositivi, modificativi od estintivi rispetto a situazioni giuridiche di rilevanza pubblicistica (Cass. SU n. 10929/1981; conformi Cass. 5 n. 10149 del 1984; Cass. 17.06.1987, Iorio).
13.1 Più recentemente nella nozione di atto pubblico oggetto del delitto di falso ideologico ex art. 479 cod. pen. è stato ricompreso ogni atto redatto dal pubblico ufficiale nell'esercizio delle sue funzioni, giacché ciò che rileva è la provenienza dell'atto dal medesimo ed il contributo dallo stesso fornito, in termini di conoscenza o di determinazione, ad un procedimento della pubblica amministrazione (Sez. 5, Sentenza n. 44383 del 29/05/2015 Ud. (dep. 03/11/2015) rv. 266401). In senso conforme: Sez. 5, Sentenza n. 43737 del 27/09/2012 Ud. (dep. 09/11/2012) Rv. 254520.
13.2 Applicando tali consolidati principi alla fattispecie concreta deve considerasi che la delibera consiliare in discussione, già definibile atto pubblico quanto all'organo collegiale di provenienza ed all'esercizio di pubbliche funzioni dei soggetti che l'hanno adottata, è idonea a rappresentare la volontà dell'Ente circa l'approvazione del bilancio consuntivo, è inserita in un più ampio procedimento amministrativo -di cui vi è chiaro riscontro nelle sentenze di merito- ed è destinata per legge a determinare conseguenze giuridiche, produttive degli specifici effetti costitutivi, traslativi, dispositivi, modificativi od estintivi di situazioni giuridiche di rilevanza pubblicistica, sotto ogni aspetto della complessa attività e del funzionamento dell'amministrazione comunale, sia verso il  suo interno che verso l'esterno.
Il provvedimento, pertanto, è qualificabile come atto pubblico ex art. 479 c.p. (Corte di Cassazione, Sez. V penale, sentenza 30.03.2018 n. 14617).

EDILIZIA PRIVATA: Servitù di veduta, ci sono dei vincoli per opporsi. Servitù di veduta opponibili soltanto se risultano dalla nota di trascrizione dell'atto di acquisto e a condizione che dalla stessa sia possibile desumere l'indicazione del fondo dominante e di quello servente, la volontà delle parti di costituire una servitù, nonché l'oggetto e la portata del diritto, oltre che eventuali termini o condizioni.
Lo ha chiarito la II Sez. civile della Corte di Cassazione con l'ordinanza 30.03.2018 n. 8000.
Il caso concreto. Nella specie, nella controversia avviata da un condominio nei confronti dei proprietari di un fabbricato limitrofo, il tribunale aveva accertato la mancanza di conformità di una finestra esistente sul retro dell'immobile di proprietà dei convenuti e del sottostante foro di aerazione, ordinando ai medesimi di tamponarli secondo quanto indicato nella consulenza tecnica d'ufficio espletata nel corso del procedimento.
Allo stesso tempo il giudice di primo grado aveva altresì accertato che la sopraelevazione condotta dai predetti convenuti rispetto alla quota originaria del tetto del proprio edificio aveva determinato una riduzione di luce nella misura del 15% a danno del cortile del condominio attore, ordinandone quindi la riduzione in pristino.
La sentenza, impugnata dinanzi alla Corte di appello, era stata integralmente confermata. I giudici di secondo grado avevano a loro volta ritenuto che la sussistenza di una condizione pattizia risolutiva delle due servitù (di gronda e di veduta) risultasse da un atto di divisione immobiliare giudicato opponibile agli appellanti, pur non risultando che detta condizione fosse stata menzionata nelle note di trascrizione risultanti dai registri immobiliari.
La Corte aveva infatti ritenuto di poter presumere che il notaio che aveva provveduto alla redazione dell'atto di divisione si fosse anche occupato di curarne conformemente la trascrizione nei pubblici registri, trattandosi di obbligo di legge e dovendosi quindi ritenere che il professionista vi avesse a suo tempo ottemperato. Inoltre i giudici di secondo grado avevano ulteriormente osservato, a sostegno della propria decisione, che, essendovi la prova della trascrizione, il relativo contenuto avrebbe potuto essere accertato altrimenti e, ove necessario, anche giudizialmente. Di qui la decisione dei proprietari dell'edificio confinante con quello condominiale di presentare ricorso in Cassazione.
La decisione della Suprema corte. Nella vicenda in questione le parti in causa avevano effettivamente richiamato il contenuto di un atto divisionale risalente nel tempo e in base al quale, «in caso di innovazione di fabbrica», e cioè di modifica dell'edificio, le predette servitù sarebbero cessate e i proprietari del fondo in precedenza dominante avrebbero dovuto eliminare lo scolo di gronda e la finestra.
Tuttavia i proprietari originariamente convenuti in giudizio e ricorrenti in Cassazione avevano contestato la sentenza impugnata proprio nella parte in cui con essa era stata sancita l'opponibilità nei loro confronti della menzionata condizione risolutiva della servitù di veduta e di scolo prevista in favore del fondo di cui i medesimi erano successivamente divenuti titolari e in danno del fondo confinante condominiale, in quanto detta condizione non risultava menzionata nelle note di trascrizione degli atti di acquisto dei loro danti causa.
La Corte di appello aveva infatti ritenuto irrilevante, ai fini della contestata opponibilità, la circostanza del mancato rinvenimento del supporto cartaceo relativo alla nota di trascrizione del suddetto atto originario, presumendo che il notaio rogante avesse provveduto a tale adempimento in conformità a un obbligo di legge e che, in ogni caso, fosse sufficiente che nella specie si fosse proceduto effettivamente all'adempimento della trascrizione, ritenendo che il relativo contenuto potesse essere accertato altrimenti e, ove necessario, anche giudizialmente.
I giudici di legittimità hanno però smontato la ricostruzione normativa della fattispecie operata dal tribunale e confermata dalla Corte di appello, in quanto contraria al principio generale recepito nell'ordinamento e in base al quale, in tema di trascrizione, al fine di stabilire se e in quali limiti un determinato atto sia opponibile ai terzi, deve aversi riguardo esclusivo al contenuto della nota di trascrizione, unico strumento funzionale alla conoscenza, per gli interessati, del contenuto, dell'oggetto e del destinatario dell'atto.
Come già evidenziato in precedenza dalla medesima Suprema corte, la pubblicità immobiliare, che si attua con il sistema della trascrizione, è infatti imperniata su principi formali, in forza dei quali il terzo che è rimasto estraneo all'atto trascritto, per individuare l'oggetto cui l'atto si riferisce attraverso la notizia che ne dà la pubblicità stessa, deve esclusivamente fare affidamento sul contenuto con cui la notizia dell'intervento dell'atto è riferita nei registri immobiliari.
La corretta individuazione di detto contenuto è affidata, a sua volta, all'esclusiva responsabilità del soggetto che richiede la trascrizione, sul quale incombe quindi l'onere di procedervi redigendo la nota di trascrizione. Una volta redatta la nota, e avvenuta la trascrizione sulla sua base, il contenuto della conseguente pubblicità-notizia è quindi solo quello da essa desumibile e ai soggetti che se ne avvalgono non incombe alcun onere di controllo ulteriore.
La seconda sezione civile della Cassazione ha quindi chiarito come per stabilire se e in quali limiti un determinato atto trascritto sia opponibile ai terzi deve aversi riguardo esclusivamente al contenuto della nota di trascrizione, dovendo la stessa consentire di individuare, senza margini di incertezza, gli estremi essenziali del negozio, i beni ai quali esso si riferisce, nonché l'essenza, la natura e i dati caratterizzanti del diritto trasferito o costituito, restando esclusa ogni possibilità di attingere aliunde i predetti elementi, né dai titoli presentati e depositati con la medesima nota né, tanto meno, da altri atti o dati a questa estranei.
La sentenza impugnata è quindi stata cassata e la causa rinviata alla Corte di appello, perché la stessa provveda nuovamente a valutare la controversia attenendosi al principio di diritto per il quale l'indagine sull'opponibilità della servitù ai terzi successivi acquirenti deve essere condotta con esclusivo riguardo al contenuto della nota di trascrizione del contratto che della servitù integra il titolo, sicché detta opponibilità può essere ritenuta solo quando dalla predetta nota sia possibile desumere l'indicazione del fondo dominante e di quello servente, la volontà delle parti di costituire una servitù, nonché l'oggetto e la portata del diritto, anche quindi con riguardo all'eventuale sottoposizione della modifica o dell'estinzione di tale diritto a termine o condizione, come imposto dall'ultimo comma dell'art. 2659 c.c.
Del resto già in passato la Suprema corte aveva avuto modo di osservare che per stabilire se e in quali limiti un determinato atto trascritto sia opponibile ai terzi deve aversi riguardo esclusivamente al contenuto della nota di trascrizione, poiché le indicazioni riportate nella nota stessa devono essere di per sé sufficienti a consentire di individuare, senza margini di equivoci e di incertezza, gli estremi essenziali del negozio, i beni ai quali esso si riferisce, nonché l'essenza, la natura e i dati caratterizzanti del diritto trasferito o costituito, restando esclusa ogni possibilità di attingere elementi dai titoli presentati e depositati con la nota anzidetta o, tanto meno, da altri atti o dati a questa estranei.
Nella specie, al contrario, era circostanza pacifica tra le parti in causa che non fosse stata rinvenuta la nota di trascrizione dell'atto originario comprendente il contestato patto istitutivo della condizione a cui era stata risolutivamente subordinata la costituzione e la successiva permanenza del diritto di servitù.
Quindi, secondo la Suprema corte, non potendosi applicare in casi del genere in via suppletiva alcuna presunzione riconducibile all'espletamento dell'attività in generale del notaio rogante e non risultando, comunque, alcuna menzione specifica di essa nelle note di trascrizione, doveva concludersi che la predetta condizione risolutiva comportante l'estinzione del diritto di servitù di veduta e di scolo non fosse opponibile agli attuali proprietari dell'immobile confinante con il condominio (articolo ItaliaOggi Sette del 16.04.2018).
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MASSIMA
Con riferimento alla prima dedotta censura i ricorrenti hanno debitamente inteso confutare la sentenza impugnata nella parte in cui con essa era stata sancita l'opponibilità, nei loro confronti, della condizione risolutiva della servitù di veduta e di scolo prevista (nel senso che "in caso di innovazione di fabbrica", e cioè della modifica dell'edificio ricompreso nel II lotto, le servitù sarebbero cessate ed i proprietari del fondo in precedenza dominante avrebbero dovuto eliminare lo scolo di gronda e la finestra) nell'atto costitutivo consistente nel richiamato atto divisionale del 1891 per notar Giani, a favore del fondo di cui essi erano successivamente divenuti titolari ed in danno del fondo confinante di proprietà del Condominio di viale ... 8 di Milano, malgrado la stessa condizione non fosse risultata menzionata nelle note di trascrizione degli atti di acquisto dei loro danti causa.
In particolare, la doglianza attinge la decisione di appello (confermativa, sul punto, di quella di primo grado) nella parte in cui la Corte territoriale ha ritenuto priva di rilevanza -ai fini della contestata opponibilità- la circostanza del mancato rinvenimento del supporto cartaceo relativo alla nota di trascrizione del suddetto atto originario, sul presupposto dell'operatività della presunzione che il notaio rogante del 1891 avesse provveduto a tanto in conformità ad un obbligo di legge e che, in ogni caso, risultava sufficiente che si fosse proceduto effettivamente all'adempimento della trascrizione, potendo il relativo contenuto essere accertato altrimenti e, ove necessario, anche giudizialmente.
Sennonché, osserva il collegio, tale ricostruzione incorre nella violazione delle richiamate norme codicistiche, poiché collide con il principio generale recepito nel nostro ordinamento in base al quale, in tema di trascrizione, al fine di stabilire se ed in quali limiti un determinato atto sia opponibile ai terzi, deve aversi riguardo esclusivo al contenuto della nota di trascrizione, unico strumento funzionale, "ex lege", alla conoscenza, per gli interessati, del contenuto, dell'oggetto e del destinatario dell'atto (cfr. Cass. n. 5002/2005 e Cass. n. 21758/2012).
In altri termini, per stabilire se, ed in quali limiti, un determinato atto trascritto sia opponibile ai terzi deve aversi riguardo esclusivamente al contenuto della nota di trascrizione, dovendo le indicazioni riportate nella nota stessa consentire di individuare, senza margini di equivoci e di incertezza, gli estremi essenziali del negozio, i beni ai quali esso si riferisce, nonché l'essenza, la natura ed i dati caratterizzanti del diritto trasferito o costituito, restando esclusa ogni possibilità di attingere elementi dai titoli presentati e depositati con la nota anzidetta, o, tanto meno, da altri atti o dati a questa estranei.
In particolare, in tema di servitù convenzionali, va affermato il principio di diritto (al quale dovrà, perciò, conformarsi il giudice di rinvio) secondo cui l'indagine sull'opponibilità della servitù ai terzi successivi acquirenti va condotta con esclusivo riguardo al contenuto della nota di trascrizione del contratto che della servitù integra il titolo, sicché detta opponibilità può essere ritenuta solo quando dalla nota cennata è possibile desumere l'indicazione del fondo dominante e di quello servente, la volontà delle parti di costituire una servitù, nonché l'oggetto e la portata del diritto, anche, quindi, con riguardo all'eventuale sottoposizione della modifica o dell'estinzione del relativo diritto a termine o condizione, come imposto dall'ultimo comma dell'art. 2659 c.c. (v. Cass. n. 3590/1993; Cass. n. 8448/1998 e Cass. n. 18892/2009).

EDILIZIA PRIVATA: Il muro comune divisorio può essere sopraelevato senza necessità di consenso dell'altro comproprietario perché la relativa facoltà, esercitabile ai sensi dell'art. 885 c.c., è svincolata dal regime normale della comunione e non trova alcuna restrizione nel citato art. 1102 c.c.
In altre parole, deve, in questa sede, in relazione alla prima censura, statuirsi (e ribadirsi) il principio di diritto secondo cui il citato art. 885 c.c., che riconosce ad ogni comproprietario la facoltà di alzare il muro comune, introduce una deroga (e vale, quindi, come "ex specialis") sia al normale regime della comunione che a quello dell'accessione perché consente -senza essere subordinata al consenso dell'altro comproprietario del muro- la formazione di una proprietà separata ed esclusiva della sopraelevazione, la quale appartiene al comproprietario che per primo abbia innalzato il muro comune, il quale può, altresì, giovarsi, nella prosecuzione in altezza dello stesso principio di prevenzione adottato sulla base della costruzione, fatta salva la possibilità per il vicino comproprietario del muro di chiedere la comunione del muro sopraelevato.
Sotto altro profilo, deve anche rammentarsi che la disposizione dello stesso art. 885 c.c., che consente al comproprietario di alzare il muro comune, non interferisce con la disciplina in materia di distanze legali, né deroga alla stessa, questa perseguendo la funzione di evitare intercapedini dannose tra fabbricati (normativa codicistica) e anche di tutelare l'assetto urbanistico di una data zona e la densità degli edifici in relazione all'ambiente (disciplina regolamentare, richiamata dall'art. 873 c.c.).
Del resto, in materia di distanze legali, sono da ritenere integrative delle norme del codice civile solo le disposizioni dei regolamenti edilizi locali relative alla determinazione della distanza tra i fabbricati in rapporto all'altezza e che regolino con qualsiasi criterio o modalità la misura dello spazio che deve essere osservato tra le costruzioni, mentre le norme che, avendo come scopo principale la tutela di interessi generali urbanistici, disciplinano solo l'altezza in sé degli edifici, senza nessun rapporto con le distanze intercorrenti tra gli stessi, tutelano, nell'ambito degli interessi privati, esclusivamente il valore economico della proprietà dei vicini; ne consegue che, mentre nel primo caso sussiste, in favore del danneggiato, il diritto alla riduzione in pristino, nel secondo è ammessa la sola tutela risarcitoria.
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Come anticipato, anche il secondo motivo formulato dai ricorrenti è fondato per essere incorsa la Corte di appello di Milano, nella sentenza qui impugnata, nella prospettata violazione degli artt. 1102, 885 e 872 c.c.
La domanda originariamente dedotta sul punto dal Condominio oggi controricorrente tendeva ad ottenere la dichiarazione di illegittimità della sopraelevazione per circa mt. 0,95 del manufatto di proprietà degli attuali ricorrenti rispetto alla quota originaria del tetto, in quanto comportante una limitazione ingiustificata del diritto del predetto Condominio di godere dell'aria e della luce garantite dal cortile interno fino alla realizzazione sopravvenuta del contestato innalzamento della falda.
La Corte di appello ambrosiana ha confermando anche su tale aspetto la statuizione del giudice di prime cure, con la quale, sulla scorta delle risultanze della c.t.u., era stato ritenuto che, per effetto della eseguita sopraelevazione del tetto, si era venuto a determinare un superamento della quota di prospetto della facciata attigua che aveva implicato, per il cortile condominiale, una riduzione della luce quantificabile nell'ordine del 15% rispetto alla situazione precedente, in considerazione dell'entità delle superfici concretamente interessate e dell'incidenza oraria e stagionale del fenomeno.
Il giudice di secondo grado è giunto a tale conclusione ravvisando, nella condotta degli appellanti (oggi ricorrenti) Ug.-Ba. la violazione dell'art. 1102 c.c., sul presupposto che questi ultimi avevano, in parte, alterato la pregressa destinazione e le precedenti modalità di fruizione del suddetto bene comune. Anche questa ricostruzione non risulta correttamente svolta in punto di diritto.
Premessi i dati pacifici in fatto che la sopraelevazione del muro a confine del Condominio di viale ... 8 era stata autorizzata dal Comune di Milano senza presentare difformità rispetto ai regolamenti di rilevanza pubblicistica e che i due ricorrenti non rivestivano la qualità di condomini del menzionato Condominio né che tra gli stessi e il Condominio medesimo fosse stata conclusa una convenzione contemplante una "servitus altius non tollendi", deve ritenersi che l'opera di innalzamento del muro comune (comunque rimasto, su tale fronte, cieco) sia stata realizzata dai ricorrenti nell'esercizio del diritto riconosciuto dall'art. 885 c.c., di cui si sono avvalsi a loro spese, senza che, perciò, nella fattispecie, potesse venire in rilievo l'applicabilità della recessiva norma generale di cui all'art. 1102 c.c. nonché dell'art. 872 c.c. (non versandosi propriamente in tema di violazione di distanze legali che, se accertata, avrebbe potuto determinare la legittima emissione dell'ordine di condanna alla riduzione in pristino).
Infatti, secondo la concorde giurisprudenza di questa Corte (cfr., ad es., Cass. n. 6627/1993 e Cass. n. 237/1997), il muro comune divisorio può essere sopraelevato senza necessità di consenso dell'altro comproprietario perché la relativa facoltà, esercitabile ai sensi dell'art. 885 c.c., è svincolata dal regime normale della comunione e non trova alcuna restrizione nel citato art. 1102 c.c.
In altre parole, deve, in questa sede, in relazione alla prima censura, statuirsi (e ribadirsi) il principio di diritto (al quale pure dovrà, ulteriormente, conformarsi il giudice di rinvio) secondo cui il citato art. 885 c.c., che riconosce ad ogni comproprietario la facoltà di alzare il muro comune, introduce una deroga (e vale, quindi, come "ex specialis") sia al normale regime della comunione che a quello dell'accessione perché consente -senza essere subordinata al consenso dell'altro comproprietario del muro- la formazione di una proprietà separata ed esclusiva della sopraelevazione, la quale appartiene al comproprietario che per primo abbia innalzato il muro comune, il quale può, altresì, giovarsi, nella prosecuzione in altezza dello stesso principio di prevenzione adottato sulla base della costruzione, fatta salva la possibilità per il vicino comproprietario del muro di chiedere la comunione del muro sopraelevato.
Sotto altro profilo, deve anche rammentarsi (cfr. Cass. n. 19142/2013) che la disposizione dello stesso art. 885 c.c., che consente al comproprietario di alzare il muro comune, non interferisce con la disciplina in materia di distanze legali, né deroga alla stessa, questa perseguendo la funzione di evitare intercapedini dannose tra fabbricati (normativa codicistica) e anche di tutelare l'assetto urbanistico di una data zona e la densità degli edifici in relazione all'ambiente (disciplina regolamentare, richiamata dall'art. 873 c.c.).
Del resto, in materia di distanze legali, sono da ritenere integrative delle norme del codice civile solo le disposizioni dei regolamenti edilizi locali relative alla determinazione della distanza tra i fabbricati in rapporto all'altezza e che regolino con qualsiasi criterio o modalità la misura dello spazio che deve essere osservato tra le costruzioni, mentre le norme che, avendo come scopo principale la tutela di interessi generali urbanistici, disciplinano solo l'altezza in sé degli edifici, senza nessun rapporto con le distanze intercorrenti tra gli stessi, tutelano, nell'ambito degli interessi privati, esclusivamente il valore economico della proprietà dei vicini (v. Cass. n. 1073/2009 e, più di recente, Cass. n. 10264/2016); ne consegue che, mentre nel primo caso sussiste, in favore del danneggiato, il diritto alla riduzione in pristino, nel secondo è ammessa la sola tutela risarcitoria (che, tuttavia, non ha costituito propriamente, nella vicenda processuale dedotta in ricorso, oggetto del "thema decidendum" né di alcun motivo di doglianza in sede di legittimità) (Corte di Cassazione, Sez. II civile, ordinanza 30.03.2018 n. 8000).

URBANISTICA: Il sindacato giurisdizionale sulle scelte pianificatorie della P.A. è circoscritto alle sole ipotesi di palese erroneità o di manifesta irrazionalità di valutazioni, non potendo il giudice sovrapporre le proprie opinioni a quelle di merito di competenza dell’Amministrazione, onde non travalicare il limite esterno della sua giurisdizione di legittimità; di norma, peraltro, si tratta di profili non facilmente apprezzabili sotto il profilo della legittimità se non nei limiti della verifica del corretto esercizio dei poteri affidati alla P.A., con riguardo, ad es., alla completezza dell’istruttoria, alla sussistenza dei presupposti, all’osservanza di criteri di proporzionalità.
In particolare, si ritiene che le scelte pianificatorie della P.A., per quanto concerne sia la destinazione delle singole aree, sia l’indice di edificabilità, costituiscano valutazioni discrezionali espressione di scelte di merito, dunque sottratte al sindacato giurisdizionale, salvo che non siano affette da errori di fatto o da abnormi illogicità, non essendo peraltro necessaria una specifica motivazione concernente le singole aree o i singoli comparti.
A ciò va aggiunto che, ai sensi dell’art. 10, secondo comma, lett. c), della l. n. 1150/1942 (Legge urbanistica), alla Regione è consentito, all’atto di approvazione dello strumento urbanistico, apportare modifiche, tra l’altro, al fine di assicurare la tutela del paesaggio e dei complessi storici, monumentali, ambientali ed archeologici: modifiche che, in quanto indispensabili per detta tutela, si atteggiano come obbligatorie per la stessa autorità regionale.
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Considerato, infatti, che:
   - in ordine alle censure dedotte dalla ricorrente, va richiamato il costante indirizzo giurisprudenziale, per cui il sindacato giurisdizionale sulle scelte pianificatorie della P.A. è circoscritto alle sole ipotesi di palese erroneità o di manifesta irrazionalità di valutazioni, non potendo il giudice sovrapporre le proprie opinioni a quelle di merito di competenza dell’Amministrazione, onde non travalicare il limite esterno della sua giurisdizione di legittimità (C.d.S., Sez. IV, 18.11.2014, n. 5661); di norma, peraltro, si tratta di profili non facilmente apprezzabili sotto il profilo della legittimità se non nei limiti della verifica del corretto esercizio dei poteri affidati alla P.A., con riguardo, ad es., alla completezza dell’istruttoria, alla sussistenza dei presupposti, all’osservanza di criteri di proporzionalità (v. TAR Lombardia, Milano, Sez. I, 24.08.2017, n. 1764);
   - in particolare, si ritiene che le scelte pianificatorie della P.A., per quanto concerne sia la destinazione delle singole aree, sia l’indice di edificabilità, costituiscano valutazioni discrezionali espressione di scelte di merito, dunque sottratte al sindacato giurisdizionale, salvo che non siano affette da errori di fatto o da abnormi illogicità, non essendo peraltro necessaria una specifica motivazione concernente le singole aree o i singoli comparti (cfr. TAR Lombardia, Milano, Sez. I, n. 1764/2017, cit.; TAR Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 22.01.2015, n. 34; TAR Campania, Napoli, Sez. II, 23.07.2012, n. 3506);
   - a ciò va aggiunto che, ai sensi dell’art. 10, secondo comma, lett. c), della l. n. 1150/1942 (Legge urbanistica), alla Regione è consentito, all’atto di approvazione dello strumento urbanistico, apportare modifiche, tra l’altro, al fine di assicurare la tutela del paesaggio e dei complessi storici, monumentali, ambientali ed archeologici (cfr. C.d.S., Sez. IV, 17.09.2013, n. 4614; id., 01.12.2011, n. 6349): modifiche che, in quanto indispensabili per detta tutela, si atteggiano come obbligatorie per la stessa autorità regionale (cfr. C.d.S., Sez. IV, 26.02.2013, n. 1182);
   - il riflesso, sul piano della legislazione regionale, del potere di modifica d’ufficio previsto dall’art. 10, secondo comma, lett. c), della l. n. 1150/1942 si rinviene, per il Veneto, nell’art. 45, primo comma, n. 4, della l.r. n. 61/1985 (applicabile ratione temporis): e nel caso di specie la deliberazione gravata adduce, a fondamento della modifica d’ufficio da essa introdotta e di cui l’Im.Se. S.r.l. chiede l’annullamento, proprio l’art. 45, primo comma, n. 4, cit.;
   - tanto premesso, nel caso di specie le censure dedotte dalla ricorrente si rivelano non solo sprovviste di fondamento, ma al limite dell’inammissibilità, in quanto rivolte a censurare il merito delle scelte discrezionali della P.A.: scelte che, per quanto si dirà subito, non sono inficiate da quei vizi di palese erroneità, manifesta irrazionalità delle valutazioni, abnorme illogicità, che, in base all’insegnamento sopra riportano, consentono –soli– il sindacato giurisdizionale;
   - da un lato, infatti, rientra totalmente nel merito delle scelte discrezionali della P.A. e non si configura per nulla come irragionevole o illogica la decisione della Regione di tutelare non soltanto la facciata principale, ma anche quella retrostante, del complesso monumentale di Villa Albuzio, predisponendo uno “sfondo scenografico” della stessa che certamente non si arresta –come pretenderebbe la società ricorrente– alla riva del fiume, ma ben può oltrepassarla e coinvolgere i terreni di sua proprietà: ciò, indipendentemente da un rapporto pertinenziale di detti terreni con la Villa, il cui richiamo appare, in questa sede, non del tutto conferente;
   - alla luce di tali riflessioni, non appare sproporzionato o eccessivo il pur rilevante sacrificio imposto ai terreni della ricorrente con la destinazione a “verde privato”, che mira espressamente –come dice la deliberazione impugnata– a garantire lo sfondo scenografico del complesso monumentale. E del resto non è chi non veda come consentire l’edificazione su tali terreni avrebbe molto verosimilmente compromesso la visuale scenografica della Villa, che, indubbiamente, si apprezza da tutti i lati e non solo da quello della facciata principale;
   - il punto, insomma, non è che dalla Villa neppure si vedrebbero i terreni della ricorrente, come da questa asserito, quanto piuttosto il fatto che eventuali costruzioni su detti terreni possano pregiudicare irreparabilmente la visuale complessiva della Villa medesima;
   - da ultimo, la relazione difensiva versata in atti dalla Regione osserva come la destinazione a verde privato dell’area (che magari sarebbe stato più appropriato classificare quale zona agricola) non possa intendersi come imposizione di un vincolo preordinato all’esproprio, soggetto a decadenza decorso un quinquennio, con obbligo di indennizzo, nonché di specifica motivazione in caso di reiterazione. Invero –prosegue condivisibilmente la Regione– detta destinazione, pur implicando l’inedificabilità dell’area e pur impedendo al proprietario di utilizzarla, rappresenta la mera espressione del potere di pianificazione del territorio, in funzione del suo ordinato sviluppo, nonché –c’è da aggiungere– della conservazione dei suoi valori e significati più importanti;
   - donde, in definitiva, l’infondatezza sia delle censure contenute nel primo motivo di gravame, sia di quelle dedotte con il secondo motivo;
Ritenuto in definitiva, alla luce di tutto ciò che si è esposto, di dover respingere il ricorso, in quanto nel suo complesso infondato;
Ritenuto, per conseguenza, di dover respingere altresì la domanda di risarcimento del danno proposta dalla ricorrente, difettando essa del presupposto dell’illegittimità del provvedimento amministrativo da cui sarebbe derivata la lesione (TAR Veneto, Sez. I, sentenza 26.03.2018 n. 349 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: RIFIUTI - Terra e rocce da scavo - Area di stoccaggio di rifiuti - Omesso controllo delle autorizzazioni - Responsabilità del rappresentante legale per colpa - Attribuzione di un fatto altrui (dipendenti) - Assenza di delega di funzioni idonea a scriminare - Fattispecie: Attività di raccolta, trasporto e smaltimento di rifiuti speciali non pericolosi in assenza di apposita autorizzazione - Art. 256 d.lgs. n.152/2006.
In tema di rifiuti, l'omissione dell'accertamento della presenza dell'autorizzazione, può integrare il reato colposo, quando non può comunque ritenersi un errore di fatto, ma abbia un profilo di colpa.
Sicché, la responsabilità in capo al legale rappresentante della ditta, non rileva, per l'attribuzione di un fatto altrui -dei dipendenti dell'azienda di cui è il legale rappresentante-, ma per la sua condotta di capo dell'impresa che non ha controllato la sussistenza dell'autorizzazione; e comunque non è stata fornita, in sede di merito, una effettiva e concreta delega di funzioni idonea a scriminare.
Nella specie, la mole di terra e rocce che era stata depositata consentiva di ritenere la realizzazione di una vasta area di stoccaggio di rifiuti, in difetto delle prescritte autorizzazioni, e/o omettendo di verificare l'esistenza delle autorizzazioni come avrebbe dovuto fare qualsivoglia operatore professionale (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 23.03.2018 n. 13729 - link a www.ambientediritto.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: RIFIUTI - Attività di gestione dei rifiuti - Mancanza dell'autorizzazione, iscrizione o comunicazione - Configurabilità del reato di cui all'art. 256, c. 1°, d.lgs. n. 152/2006 - Raccolta e trasporto esercitate in forma ambulante - Categorie di rifiuti autonomamente disciplinate - Esclusione dell'operatività della deroga - Artt. 208, 209, 211, 212, 214, 215, 216 e 266 d.lgs. 152/2006.
Il reato di cui all'art. 256, comma primo, del d.lgs. n.152/2006, sanziona le attività di gestione dei rifiuti compiute in mancanza della prescritta autorizzazione, iscrizione o comunicazione di cui agli artt. 208, 209, 210, 211, 212, 214, 215 e 216 del medesimo d.lgs. è configurabile nei confronti di chiunque svolga tali attività anche di fatto o in modo secondario o consequenziale all'esercizio di una attività primaria diversa che richieda, per il suo esercizio, uno dei titoli abilitativi indicati e non sia caratterizzata da assoluta occasionalità.
Allo stesso tempo, la fattispecie di cui all'art. 256, comma 1, d.lgs. n. 152 del 2006 (la quale sanziona appunto le attività di gestione compiute in mancanza della prescritta autorizzazione, iscrizione o comunicazione di cui agli artt. 208, 209, 210, 211, 212, 214, 215 e 216 del medesimo d.lgs.), è configurabile anche con riferimento alle condotte di raccolta e di trasporto esercitate in forma ambulante e con una minima organizzazione, salva l'applicabilità della deroga di cui al comma quinto dell'art. 266 del d.lgs. 152 del 2006, per la cui operatività occorre che il soggetto sia in possesso del titolo abilitativo per l'esercizio di attività commerciale in forma ambulante ai sensi del d.lgs. 31.03.1998, n. 114, e che si tratti di rifiuti che formano oggetto del suo commercio (Sez. 3, n. 29992 del 24/06/2014, Lazzaro), ma non riconducibili, per le loro peculiarità, a categorie autonomamente disciplinate (è stata così esclusa l'operatività della deroga in relazione ad elettrodomestici in disuso, parti meccaniche di autovetture, pile ed accumulatori, trattandosi di rifiuti specificamente regolamentati) (Cass. Sez. 3, n. 34917 del 09/07/2015, Caccamo; Cass. Sez. 3, n. 19209 del 16/03/2017, Tutone e altri).
RIFIUTI - Gestione di rifiuti e profilo della assoluta occasionalità - Questione probatoria - Accertamento della natura di un oggetto quale rifiuto - Valutazione del fatto - Giudice del merito - Natura di illecito istantaneo - Insindacabilità in sede di legittimità - Giurisprudenza - Artt. 183 e 256 d.L.vo n. 152/2006.
In tema di gestione di rifiuti il profilo della assoluta occasionalità sarà oggetto precipuo della valutazione di fatto rimessa al giudice del merito, e dunque questione essenzialmente probatoria, e, ove congruamente motivata, non sarà suscettibile di censura in sede di legittimità (Cass., Sez. 3, n. 5716 del 07/01/2016, Isoardi).
Pertanto, l'accertamento della natura di un oggetto quale rifiuto, ai sensi dell'art. 183 d.lgs. 03.04.2006, n. 152 costituisce una quaestio facti, come tale demandata al giudice di merito, ed insindacabile in sede di legittimità se sorretta da motivazione esente da vizi logici o giuridici.
Tuttavia, trattandosi di illecito istantaneo, ai fini della configurabilità del reato di cui all'art. 256, comma 1 cit. è sufficiente anche una sola condotta integrante una delle ipotesi alternative tipizzate dalla fattispecie penale (Sez. 3, n. 8979 del 2/10/2014, dep. 2015, Cristinzio; Sez. 3, n. 45306 del 17/10/2013, Carlino; Sez. 3, n. 24428 del 25/05/2011, D'Andrea; Sez. 3, n. 21655 del 13/04/2010, Hrustic), purché costituisca una "attività" e non sia, appunto, assolutamente occasionale, laddove è la stessa descrizione normativa ad escludere dall'area di rilevanza penale le condotte di assoluta occasionalità (Corte di cassazione, Sez. III penale, sentenza 23.03.2018 n. 13741 - link a www.ambientediritto.it).

INCARICHI PROFESSIONALI: Sugli onorari impossibile risparmiare.
Anche se la parte chiamata in causa assume un atteggiamento «non oppositivo» non si può risparmiare sugli onorari degli avvocati. Non basta quindi compensare le spese di lite ma vanno liquidate per intero tutte le somme, quindi anche il cachet dei legali.
Lo chiarisce la II Sez. civile della Corte di Cassazione, nell'ordinanza 23.03.2018 n. 7292, che ha ascoltato le lamentele di un avvocato che, ammesso al patrocinio gratuito, ha intascato solo il rimborso per le spese di dibattito. Questo perché, secondo il legale, «era stato applicato il dm 140 del 2012 in luogo del dm 127 del 2004, vigente all'epoca di cessazione del mandato», si legge nel dispositivo, «nonché l'omessa liquidazione delle spese generali e delle spese documentate».
Nell'aprile del 2013 la Corte territoriale di Bologna ammetteva l'opposizione al decreto di liquidazione, ma «liquidava in favore del difensore del ricorrente le sole spese vive sostenute per l'opposizione». Questo perché i giudici del Riesame decisero di non erogare «i compensi spettanti al difensore, in ragione della «posizione processuale non oppositiva assunta» dall'amministrazione interessata».
Ma gli ermellini di piazza Cavour, constatando la vicenda, hanno ritenuto fondata l'opposizione sollevata dall'avvocato perché «l'obbligo del pagamento è regolato dalle disposizioni del codice di procedura civile relative alla responsabilità delle parti per le spese». Così i porporati del Palazzaccio hanno bacchettato in sordina l'incauta decisione della Corte bolognese che, «pur non esprimendosi in maniera esplicita, ha operato una compensazione parziale delle spese di lite», violando l'articolo 91 e 92 del codice di procedura civile.
Quindi le alte toghe hanno sentenziato che «in tema di spese giudiziali, le gravi ed eccezionali ragioni, che giustificano la compensazione in assenza di reciproca soccombenza», chiosano i supremi giudici, «devono trovare riferimento in specifiche circostanze o aspetti della controversia decisa da indicare esplicitamente nella motivazione della sentenza, senza che possa darsi meramente rilievo alla contumacia della controparte», concludono i porporati, «permanendo in questa circostanza la sostanziale soccombenza della parte» (articolo ItaliaOggi Sette del 03.04.2018).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: Ai sensi dell'art. 24 del D.P.R. n. 380/2001, il certificato di agibilità attesta la sussistenza delle condizioni di sicurezza, igiene, salubrità, risparmio energetico degli edifici e degli impianti negli stessi installati, valutate secondo quanto dispone la normativa vigente.
Esso, dunque, non può essere prefigurato come un atto meramente formale, ma rappresenta il presupposto del regolare uso dell’edificio in coerenza alla destinazione dello stesso.
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La conformità dei manufatti alle norme urbanistico/edilizie costituisce il presupposto indispensabile per il legittimo rilascio del certificato di agibilità, in quanto, ancor prima della logica giuridica, è la ragionevolezza ad escludere che possa essere utilizzato, per qualsiasi destinazione, un fabbricato non conforme alla normativa urbanistico/edilizia e, come tale, in potenziale contrasto con la tutela degli interessi collettivi alla cui protezione quella disciplina è preordinata.
Ciò trova fonte normativa nella lettera dell’art. 25, comma 1, lett. b), del D.P.R. n. 380/2001 che richiede, da parte del richiedente, una dichiarazione di conformità dell’opera rispetto al progetto approvato.
Infatti, se in linea generale il tacito accoglimento di una domanda si differenzia dalla decisione esplicita solo per l'aspetto formale, è necessario tuttavia che sussistano tutti gli elementi soggettivi e oggettivi che rappresentano gli elementi costitutivi della fattispecie di cui si invoca il perfezionamento.
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Giova rammentare, in via generale, che la formazione del silenzio-assenso sulle istanze dei privati postula che l'istanza sia assistita da tutti i presupposti di legge, non determinandosi ope legis l'accoglimento della richiesta ogni qualvolta manchino i presupposti di fatto e di diritto previsti dalla norma.
Difatti, il provvedimento di assenso tacito non può formarsi in assenza della documentazione completa prescritta dalle norme di settore, in quanto l'eventuale inerzia dell'amministrazione nel provvedere sull’istanza di avvio del procedimento non può far conseguire agli interessati un risultato che gli stessi non potrebbero mai conseguire in virtù di un provvedimento espresso; al riguardo, va precisato che il silenzio equivale al provvedimento amministrativo ma non incide in senso abrogativo sull'esistenza del regime autorizzatorio, che rimane inalterato, trattandosi di una modalità semplificata di conseguimento dell'autorizzazione.
La produzione di tale documentazione è indispensabile proprio al fine del riscontro dei requisiti soggettivi ed oggettivi, la cui incompletezza preclude la formazione del titolo abilitativo in forma tacita.
Peraltro, della presenza di tutta la documentazione deve essere data prova, alla stregua degli ordinari principi processuali (art. 64 c.p.a.), dalla parte ricorrente, poiché si presume che la copia sia nella sua disponibilità oppure che sia virtualmente accessibile mediante l'impiego degli strumenti procedimentali o processuali previsti dall'ordinamento.
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Il ricorso è infondato.
Come noto, ai sensi dell'art. 24 del D.P.R. n. 380/2001, il certificato di agibilità attesta la sussistenza delle condizioni di sicurezza, igiene, salubrità, risparmio energetico degli edifici e degli impianti negli stessi installati, valutate secondo quanto dispone la normativa vigente.
Esso, dunque, non può essere prefigurato come un atto meramente formale, ma rappresenta il presupposto del regolare uso dell’edificio in coerenza alla destinazione dello stesso.
Il successivo art. 25, comma 3, prevede che "Entro trenta giorni dalla ricezione della domanda di cui al comma 1, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale, previa eventuale ispezione dell'edificio, rilascia il certificato di agibilità verificata la seguente documentazione (...)".
Il comma 4 stabilisce ancora che "Trascorso inutilmente il termine di cui al comma 3, l'agibilità si intende attestata nel caso sia stato rilasciato il parere dell'A.S.L. di cui all'articolo 5, comma 3, lettera a). In caso di autodichiarazione, il termine per la formazione del silenzio-assenso è di sessanta giorni”.
Secondo consolidato indirizzo della giurisprudenza amministrativa, la conformità dei manufatti alle norme urbanistico/edilizie costituisce il presupposto indispensabile per il legittimo rilascio del certificato di agibilità, in quanto, ancor prima della logica giuridica, è la ragionevolezza ad escludere che possa essere utilizzato, per qualsiasi destinazione, un fabbricato non conforme alla normativa urbanistico/edilizia e, come tale, in potenziale contrasto con la tutela degli interessi collettivi alla cui protezione quella disciplina è preordinata. Ciò trova fonte normativa nella lettera dell’art. 25, comma 1, lett. b), del D.P.R. n. 380/2001 che richiede, da parte del richiedente, una dichiarazione di conformità dell’opera rispetto al progetto approvato.
Infatti, se in linea generale il tacito accoglimento di una domanda si differenzia dalla decisione esplicita solo per l'aspetto formale, è necessario tuttavia che sussistano tutti gli elementi soggettivi e oggettivi che rappresentano gli elementi costitutivi della fattispecie di cui si invoca il perfezionamento (cfr. TAR Napoli, n. 1767/2016 e n. 2191/2014; TAR Salerno, n. 1325/2013).
Ebbene, dalla documentazione esibita in giudizio dal Comune di Pastorano emergono i seguenti profili ostativi al rilascio per silentium dell’agibilità.
Sotto un primo profilo, mette conto evidenziare che, come rilevato dalla difesa dell’ente locale (cfr. nota del Comune di Pastorano prot. n. 7065 del 12.10.2012) il manufatto di cui si controverte venne autorizzato con concessione edilizia n. 31/98 dell’11.01.1999 e successiva variante in sanatoria n. 47/2000 del 27.11.2000, titoli che riguardavano la realizzazione di un capannone industriale da adibire alla lavorazione del ferro con annessa palazzina destinata ad uffici e alloggio custode.
Viceversa, la domanda di agibilità dell’08.06.2010 è stata avanzata per una difforme destinazione, segnatamente quella di recupero e messa in riserva di rifiuti speciali non pericolosi che, ovviamente, presenta differenti esigenze igienico-edilizie derivanti dal diverso uso dei locali.
Ciò collide con l’art. 25, comma 1 lett. b), del Testo Unico dell’Edilizia che richiede la presentazione di una dichiarazione sottoscritta dallo stesso richiedente “di conformità dell'opera rispetto al progetto approvato”.
In secondo luogo, l’intervento contrasta con la destinazione urbanistica visto che, sulle aree de quibus (ricadenti in zona industriale) con delibere del 10.01.2008, 27.05.2008 e 05.08.2008, il Consiglio Comunale di Pastorano ha inibito lo svolgimento di attività di stoccaggio e trattamento di rifiuti pericolosi e, altresì, di quelli non pericolosi che presentano potenziali nocività per la salubrità dell’ambiente e per la salute dei cittadini.
Sussiste poi una ulteriore ragione a sostegno della legittimità dell’azione amministrativa, costituita dalla carenza dei presupposti di legge, con specifico riferimento alla omessa allegazione della documentazione prescritta dall’art. 25 del D.P.R. n. 380/2001.
Al riguardo, giova infatti rammentare, in via generale, che la formazione del silenzio-assenso sulle istanze dei privati postula che l'istanza sia assistita da tutti i presupposti di legge, non determinandosi ope legis l'accoglimento della richiesta ogni qualvolta manchino i presupposti di fatto e di diritto previsti dalla norma. Difatti, il provvedimento di assenso tacito non può formarsi in assenza della documentazione completa prescritta dalle norme di settore, in quanto l'eventuale inerzia dell'amministrazione nel provvedere sull’istanza di avvio del procedimento non può far conseguire agli interessati un risultato che gli stessi non potrebbero mai conseguire in virtù di un provvedimento espresso; al riguardo, va precisato che il silenzio equivale al provvedimento amministrativo ma non incide in senso abrogativo sull'esistenza del regime autorizzatorio, che rimane inalterato, trattandosi di una modalità semplificata di conseguimento dell'autorizzazione.
La produzione di tale documentazione è indispensabile proprio al fine del riscontro dei requisiti soggettivi ed oggettivi, la cui incompletezza preclude la formazione del titolo abilitativo in forma tacita (TAR Campania, Napoli, Sez. IV, n. 1100/2016).
Peraltro, della presenza di tutta la documentazione deve essere data prova, alla stregua degli ordinari principi processuali (art. 64 c.p.a.), dalla parte ricorrente, poiché si presume che la copia sia nella sua disponibilità oppure che sia virtualmente accessibile mediante l'impiego degli strumenti procedimentali o processuali previsti dall'ordinamento (cfr. TAR Lazio, Roma, n. 9267/2016).
Applicando tali coordinate ermeneutiche alla fattispecie in esame deve allora ritenersi che non sussistano in atti gli elementi sufficienti per la pronuncia, allo stato degli atti di causa, di una declaratoria di formazione del silenzio-assenso.
In particolare, dalla nota del Comune di Pastorano prot. n. 7065 del 12.10.2012 si evince che, contrariamente a quanto riportato nell’atto di diffida della società istante, non risultano acquisiti al protocollo dell’amministrazione locale l’autocertificazione dell’agibilità a firma dell’arch. An.Ce. -asseritamente prodotta in data 20.10.2010- e la relativa documentazione. Benché richiesti dall’ente locale, tali atti non sono stati esibiti dalla società ricorrente, con la conseguenza che l’incompletezza documentale impedisce la formazione del titolo per silentium.
Si aggiunga infine che, come sottolineato dalla difesa dell’amministrazione comunale, non vi è neppure prova del rilascio del parere dell’A.S.L., atto richiesto espressamente dall’art. 25, comma 4, del D.P.R. n. 380/2001 per la formazione del provvedimento tacito di assenso (“Trascorso inutilmente il termine di cui al comma 3, l'agibilità si intende attestata nel caso sia stato rilasciato il parere dell'A.S.L. di cui all'all'articolo 5, comma 3, lettera ‘a’. In caso di autodichiarazione, il termine per la formazione del silenzio-assenso è di sessanta giorni”).
Le considerazioni illustrate ostano alla piena operatività del silenzio-assenso sulla richiesta di agibilità avanzata dalla società ricorrente, con la conseguenza che gli atti impugnati si appalesano legittimamente adottati dalle amministrazioni intimate.
Per l’effetto, il ricorso ed i motivi aggiunti vanno respinti con conseguente condanna della società ricorrente al pagamento delle spese processuali in favore del Comune di Pastorano (TAR Calabria-Napoli, Sez. I, sentenza 21.03.2018 n. 1773 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La società concessionaria della distribuzione dell’energia elettrica non sconta il pagamento del contributo di costruzione.
L’art. 17, comma 3, lett. c), del d.p.r. n. 380/2001 recita che il contributo di costruzione non è dovuto: “c) per gli impianti, le attrezzature, le opere pubbliche o di interesse generale realizzate dagli enti istituzionalmente competenti nonché per le opere di urbanizzazione, eseguite anche da privati, in attuazione di strumenti urbanistici”.
Secondo pacifica giurisprudenza, dal punto di vista soggettivo, può beneficiare dell’esenzione anche un soggetto privato.
Invero, "Lo sgravio dal contributo di costruzione per le opere pubbliche o di interesse generale, ex art. 17, comma 3, lett. c), D.P.R. n. 380/2001, esige il concorso di due presupposti: uno oggettivo, l'ascrivibilità del manufatto oggetto di concessione edilizia alla categoria delle opere pubbliche o di interesse generale, e l'altro soggettivo, l'esecuzione delle opere da parte di enti istituzionalmente competenti, vale a dire da parte di soggetti cui sia demandata in via istituzionale la realizzazione di opere di interesse generale, ovvero da parte di privati concessionari dell'ente pubblico, purché le opere siano inerenti all'esercizio del rapporto concessorio.”
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... per l'annullamento del permesso di costruire n. 32/2012 del 01.10.2012, notificato ad Enel Distribuzione S.p.A. il 04.10.2012, rilasciato per i lavori di realizzazione di un fabbricato MT e lavori vari in Corso Sempione n. 50 nel territorio comunale, nella parte in cui ha "dato atto che l'opera di cui al presente permesso di costruire non ricade nei casi di esonero dal contributo di costruzione ai sensi dell'art. 17 del D.P.R. n. 380/2001" e disposto per il suo rilascio a carico della medesima società ricorrente la corresponsione della somma di Euro 2.558,88 a titolo di contributo relativo agli oneri di urbanizzazione di cui all'art. 16, comma 2, del D.P.R. n. 380/2001;
- nonché per la condanna della medesima amministrazione comunale alla restituzione della somma di Euro 2.258,88 già versata da Enel Distribuzione S.p.A. a titolo di pagamento del contributo relativo agli oneri di urbanizzazione.
...
La società ricorrente ha impugnato il permesso di costruire n. 32/2012 limitatamente alla parte in cui ha affermato che l’intervento assentito (realizzazione di una nuova sezione della cabina MT di una cabina primaria di distribuzione dell’energia elettrica) non ricade nell’esonero del contributo previsto dall’art. 17 del d.p.r. n. 380/2001.
Deduce di essere concessionaria del servizio di distribuzione dell’energia elettrica in forza del DM 13.10.2003 e, in tale ruolo, di svolgere attività di manutenzione degli impianti elettrici ad Alta, Media e Bassa tensione; l’intervento autorizzato è stato posto in essere per far fronte all’obsolescenza di talune sezioni MT a giorno della cabina primaria che, in caso di guasto, comporterebbero il rischio di un black-out elettrico; l’intervento è anche finalizzato a migliorare la sicurezza degli operatori.
Il comune di Santhià ha quantificato gli oneri di urbanizzazione in € 2.258,88, che la ricorrente ha versato per la necessità di eseguire i lavori, contestando tuttavia che la fattispecie sarebbe esente dal contributo.
La ricorrente lamenta quindi: la violazione e falsa applicazione dell’art. 16, co. 2, del d.p.r. n. 380/2001 e dell’art. 8, co. 2, della l.r. Piemonte n. 23/1984; la falsa applicazione dell’art. 17 del d.p.r. n. 380/2001, il travisamento e la carenza di presupposti di fatto e diritto. La fattispecie presenterebbe i requisiti soggettivi ed oggettivi per l’esonero dal contributo.
Ha pertanto chiesto annullarsi il provvedimento impugnato in parte qua e condannarsi l’amministrazione resistente alla rifusione della somma versata, pari ad € 2.258,88, oltre interessi e rivalutazione.
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L’art. 17, comma 3, lett. c), del d.p.r. n. 380/2001 recita che il contributo di costruzione non è dovuto: “c) per gli impianti, le attrezzature, le opere pubbliche o di interesse generale realizzate dagli enti istituzionalmente competenti nonché per le opere di urbanizzazione, eseguite anche da privati, in attuazione di strumenti urbanistici”.
Secondo pacifica giurisprudenza, dal punto di vista soggettivo, può beneficiare dell’esenzione anche un soggetto privato; da ultimo si veda, ex pluribus, Cons. St. sez. IV. n. 5356/2017, secondo cui: “Lo sgravio dal contributo di costruzione per le opere pubbliche o di interesse generale, ex art. 17, comma 3, lett. c), D.P.R. n. 380/2001, esige il concorso di due presupposti: uno oggettivo, l'ascrivibilità del manufatto oggetto di concessione edilizia alla categoria delle opere pubbliche o di interesse generale, e l'altro soggettivo, l'esecuzione delle opere da parte di enti istituzionalmente competenti, vale a dire da parte di soggetti cui sia demandata in via istituzionale la realizzazione di opere di interesse generale, ovvero da parte di privati concessionari dell'ente pubblico, purché le opere siano inerenti all'esercizio del rapporto concessorio.”
Nel caso di specie è indubbio che la società sia concessionaria della distribuzione dell’energia elettrica e che la manutenzione delle cabine di distribuzione dell’energia con interventi che ne prevengano l’obsolescenza e garantiscano la sicurezza sia funzionale al corretto esercizio del rapporto concessorio di distribuzione dell’energia.
Ritiene quindi il collegio che ricorrano i presupposti soggettivi ed oggettivi per l’esenzione dal versamento del contributo.
Il ricorso deve dunque essere accolto con annullamento in parte qua del provvedimento impugnato e condanna di parte resistente a rifondere a parte ricorrente quanto indebitamente versato, oltre interessi dal giorno del versamento (19.09.2012, cfr. doc. 9 di parte ricorrente) al saldo; non sono invece dovute somme ulteriori a titolo di rivalutazione, non avendo la ricorrente allegato né dimostrato alcun maggior danno subito per l’indebito esborso (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 21.03.2018 n. 346 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: INQUINAMENTO ACUSTICO - Immissioni e mezzi di prova esperibili - Rumori fastidiosi udibili nell'immobile sottostante anche in orario notturno - Superamento della normale tollerabilità ex art. 844 c.c. - Poteri del giudice di merito - Accorgimenti idonei a limitare le immissioni - Rivalutazione delle prove in Cassazione - Esclusione.
In tema di immissioni, i mezzi di prova esperibili per accertare il livello di normale tollerabilità ex art. 844 c.c. costituiscono tipicamente accertamenti di natura tecnica che, di regola, vengono compiuti mediante apposita consulenza d'ufficio con funzione "percipiente", in quanto soltanto un esperto è in grado di accertare, per mezzo delle conoscenze e degli strumenti di cui dispone, l'intensità dei suoni o delle emissioni di vapori o gas, nonché il loro grado di sopportabilità per le persone, potendosi in tale materia tuttavia ricorrere alla prova testimoniale quando essa verta su fatti caduti sotto la diretta percezione sensoriale dei deponenti e non si riveli espressione di giudizi valutativi (Cass. Sez. 2, 20/01/2017, n. 1606).
Spetta, in ogni modo, al giudice di merito accertare in concreto il superamento della normale tollerabilità e individuare gli accorgimenti idonei a ricondurre le immissioni nell'ambito della stessa, supponendo tale accertamento un'indagine di fatto, sicché nel giudizio di legittimità non può chiedersi alla Corte di cassazione di prendere direttamente in esame l'intensità, la durata, o la frequenza dei suoni o delle emissioni per sollecitarne una diversa valutazione di sopportabilità (Cass. Sez. 2, 05/08/2011, n. 17051; Cass. Sez. 2, 12/02/2010, n. 3438; Cass. Sez. 2, 25/08/2005, n. 17281) (Corte di Cassazione, Sez. VI civile, ordinanza 20.03.2018 n. 6867 - link a www.ambientediritto.it).

INCARICHI PROFESSIONALI: No a scorciatoie sulla parcella. Il legale non può trattenere soldi da debitori del cliente.
L'avvocato non può trattenere soldi dai debitori del suo cliente per il suo onorario.
Lo conferma la Corte di Cassazione - Sez. II penale, nella sentenza 12.03.2018 n. 10977, sul caso di un avvocato condannato per appropriazione indebita nel 2015 e pena confermata, nel 2017, dalla Corte territoriale di Bologna.
Essendo il patrocinatore legale di una società ha provveduto a riscuotere dall'azienda debitrice circa 10 mila euro, senza più restituirli. L'avvocato ha impugnato la sentenza della Corte d'appello bolognese «per essere insussistente la dimostrazione della presenza dell'elemento soggettivo del reato e dell'animus possidenti», si legge nel dispositivo, «e infatti, nella fattispecie non vi è stata, prima della proposizione della querela, alcuna richiesta di restituzione delle somme incassate. L'imputato era semplicemente in attesa delle istruzioni degli amministratori della propria cliente», spiega il legale, «tra i quali, a seguito degli avvicendamenti che si sono verificati, sono evidentemente insorte incomprensioni al riguardo».
Infine il legale portava, a difesa della sua condotta, l'autorizzazione verbale a trattenere quella somma dall'amministratore del suo cliente, in attesa che i vertici societari verificassero i conti. Anche se questa linea difensiva è stata smentita dalle alte sfere aziendali. Inoltre, si legge nella sentenza, «il pagamento era stato richiesto con lettera nella quale si invitava al pagamento «direttamente allo scrivente Studio» indicando allo scopo i dati dell'Iban, che trattavasi di procedura del tutto anomala rispetto alla prassi corrente per casi analoghi».
E i porporati di piazza Cavour hanno respinto il ricorso «inammissibile, in quanto basato su motivi manifestamente infondati o comunque non consentiti. Né dubbi possono giustificarsi in relazione alla eventuale presenza di crediti professionali del difensore. Infatti, quand'anche sussistessero eventuali crediti professionali, nel reato di appropriazione indebita non opera il principio della compensazione con credito preesistente, allorché si tratti di crediti non certi, né liquidi ed esigibili. E i crediti, di cui nella fattispecie si è vagamente parlato, erano tutti incerti, illiquidi e contestati» (articolo ItaliaOggi Sette del 03.04.2018).

ATTI AMMINISTRATIVI: Se la PA blocca l’impresa danni da liquidare in base ai mancati utili.
La pubblica amministrazione che ostacola l’attività di un imprenditore paga i danni, quantificati in relazione agli utili che risultano dai bilanci depositati.
Questo è l’innovativo principio posto dal Consiglio di Stato nella sentenza 06.03.2018 n. 1457.
La novità consiste nel collegamento tra l’ingiusto ritardo e l’attività economica danneggiata: nel caso deciso si discuteva di due anni di attività turistico balneare, paralizzata dal ministero per i Beni e le attività culturali.
La vicenda
In un Comune alle porte del Salento, un imprenditore aveva investito risorse su circa 40mila metri quadrati, ristrutturando alcuni trulli e collocando opere accessorie ad un’iniziativa balneare. Per due volte la Soprintendenza per i beni archeologici aveva fermato l’iniziativa, subendo peraltro due annullamenti dal locale Tar. Riattivata l’iniziativa, l’imprenditore ha chiesto al ministero un congruo risarcimento, sottolineando l’accanimento dell’amministrazione, nonché la sproporzione tra la paralisi imposta ed i presunti valori archeologici che si intendevano tutelare.
La decisione
La novità della pronuncia n. 1457/2018 consiste nel ragionamento utilizzato per quantificare il risarcimento: senza ricorrere a consulenze esterne, i giudici hanno accordato fiducia ai bilanci dell’impresa, quantificando gli utili perduti. Applicando princìpi posti dalla Corte di cassazione (sentenza 500/1999) e le norme del processo amministrativo, il risarcimento mitiga l’impatto dell’amministrazione sui cittadini. Utilizzando per la prima volta, a quanto è dato leggere nelle sentenze amministrative, il principio di accountability , cioè la resa del conto delle proprie azioni.
Resa del conto significa anche quantificazione dei danni, che il Consiglio di Stato ha effettuato utilizzando strumenti economici, senza ricorrere a parametri di equità o riduzione forfettaria in nome di un «interesse pubblico asseritamente prevalente». Superando quindi precedenti orientamenti (Consiglio di Stato 1271/2011) che avevano riconosciuto importi forfettari (15mila euro per un biennio di ritardo in edilizia, indennizzando sette punti di invalidità e la perdita dei capelli), la sentenza del 2018 valuta il mancato funzionamento dell’impianto produttivo, l’ostacolo all’attività di impresa e la carenza di guadagni.
I giudici hanno quindi indagato su ciò che sarebbe potuto avvenire senza gli ostacoli del ministero, ipotizzando ciò che sarebbe stato probabile che avvenisse («più probabile che non»): ne è scaturito il calcolo del tempo imprenditoriale perso (due anni), convertito poi in utili non percepiti. All’impresa danneggiata spetteranno due anni di utili (detratte le imposte), con riferimento al periodo in cui la struttura ha operato a regime (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 16.03.2018).
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MASSIMA
13 – Come si è detto, sotto il profilo del negato riconoscimento del danno da mancato guadagno commisurato all’impossibilità di svolgere la propria attività imprenditoriale l’appello merita di essere accolto, con le precisazioni che seguono.
Al riguardo, a supporto della domanda, i ricorrenti hanno depositato in giudizio perizia recante un’analitica quantificazione del presumibile utile annuale derivante dall’esercizio dell’attività di stabilimento balneare, in tale stima il lucro cessante veniva quantificato in circa € 400.000,00 per ogni anno di piena attività dello stabilimento balneare.
13.1 - Il Giudice di prime cure ha ritenuto che tale voce di danno non sarebbe sufficientemente provata; ciò perché il “potenziale pieno funzionamento della struttura risulta del tutto indimostrato”, considerato che “l’area in questione si trova tuttora allo stato incolto ... risultando realizzata solo la ristrutturazione del trullo”. In altre parole, ad avviso del Giudice, la mancata realizzazione della iniziativa imprenditoriale “nel periodo successivo all’annullamento degli atti impeditivi pone fondati dubbi sull’effettività dell’impedimento costituito da questi ultimi”.
Come anticipato la valutazione del primo giudice non risulta condivisibile.
13.2 – A tal fine è utile ricordare il criterio che deve governare la materia in questione desumibile dalla norma di cui all’art. 1223 c.c., in base al quale è risarcibile il danno “conseguenza immediata e diretta” dell’illecito.
Secondo l’orientamento dominante tale formula sarebbe espressione del criterio della c.d. causalità adeguata, in base al quale devono ritenersi risarcibili anche le conseguenze indirette e mediate dell’illecito, purché normali, prevedibili e non anomale. In questo ambito, la giurisprudenza civile (Cass. 26042/2010) ha chiarito che la regola dell’art. 1223 cod. civ. “riguarda la determinazione dell’intero danno cagionato oggetto dell’obbligazione risarcitoria, attribuendosi rilievo, all’interno delle serie causali così individuate, a quelle che, nel momento in cui si produce l’evento, non appaiono del tutto inverosimili, come richiesto dalla cosiddetta teoria della causalità adeguata o della regolarità causale, fondata su un giudizio formulato in termini ipotetici”.
Più in generale, l’orientamento prevalente della Corte di Cassazione impone di considerare danni-conseguenza risarcibili quelli riconducibili al fatto illecito secondo principi di regolarità causale che fanno applicazione del criterio dell’id quod plerumque accidit.
In questa ottica, la giurisprudenza ritiene risarcibile anche il danno mediato o indiretto, purché sia prodotto da una sequela normale di eventi che traggono origine dal fatto originario secondo la regola probatoria del “più probabile che non” (Cass. civ., sez. III, n. 29.02.2016, 3893; id., sez. II, 24.04.2012, n. 6474; id., sez. III, 04.07.2006, n. 15274; id., sez. III, 19.08.2003, n. 12124; Cass. civ., sez. III, 17.09.2013, n. 21255).

EDILIZIA PRIVATA: BENI CULTURALI ED AMBIENTALI - Tutela dei beni paesaggistici - Esecuzione di interventi (anche non edilizi) potenzialmente idonei ad arrecare nocumento alle zone vincolate - Assenza autorizzazione - Alterazione, danneggiamento o deturpamento del paesaggio - Reato formale e di pericolo - Art. 181 d.lgs. n. 42/2004.
In tema di tutela dei beni paesaggistici, il reato formale e di pericolo previsto dall'art. 181 del d.lgs. 22.01.2004, n. 42 si perfeziona mediante l'esecuzione di interventi (anche non edilizi) potenzialmente idonei ad arrecare nocumento alle zone vincolate in assenza della preventiva autorizzazione e senza che sia necessario l'accertamento dell'intervenuta alterazione, danneggiamento o deturpamento del paesaggio, in quanto per la sua configurabilità, è sufficiente -come accertato nella specie- che l'agente faccia del bene protetto dal vincolo un uso diverso da quello a cui è destinato, essendo il vincolo imposto prodromico al governo del territorio stesso (Sez. 3, n. 34764 del 21/06/2011; Sez. 3, n. 6299 del 15/01/2013; Sez. 3, n. 11048 del 18/02/2015) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 05.03.2018 n. 9870 - link a www.ambientediritto.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: RIFIUTI - Gestione non autorizzata - Trasporto e smaltimento di rifiuti speciali non pericolosi - Rifiuti da demolizioni/lavori edili senza la prescritta autorizzazione - Responsabilità del rappresentante legale per il trasporto illecito effettuato dal dipendente - Albo Nazionale Gestori Ambientali - Iscrizione dei mezzi di trasporto - Necessità - Artt. 192 e 256 d.lgs. n.152/2006 - Giurisprudenza.
Si configurano i reati, ex artt. 192 e 256 d.lgs. n.152/2006, per il trasporto e smaltimento di rifiuti speciali non pericolosi senza la prescritta autorizzazione.
Nella specie, si trasportava a mezzo autocarro, non ricompreso tra i mezzi di cui all'iscrizione Albo Nazionale Gestori Ambientali, rifiuti speciali provenienti da attività edile (circa otto/nove metri cubi, costituiti da parte di tegole, mattoni, cemento) depositandoli come sottofondo di una strada di cantiere (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 28.02.2018 n. 9056 - link a www.ambientediritto.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Con la notifica a mano scatta il termine breve.
La notifica della sentenza all'ente locale o all'ufficio fiscale può essere effettuata con consegna a mano all'impiegato addetto, che ne rilascia ricevuta, facendo decorrere il termine breve per l'impugnazione.
È quanto si legge nell'ordinanza 28.02.2018 n. 4616 della Corte di Cassazione, Sez. V civile.
Il collegio di legittimità era chiamato a pronunciarsi in merito a un ricorso proposto da un comune della provincia di Reggio Emilia, contro una sentenza della Ctr di Bologna, sfavorevole alla parte pubblica, avente a oggetto la tassazione di alcuni terreni, ritenti non edificabili dai giudici regionali. Costituendosi nel giudizio, il contribuente muoveva un'eccezione preliminare di tardività del ricorso per cassazione, proposto oltre il termine breve dalla notifica della sentenza. Il ricorso, infatti, era stato proposto il 25.11.2011, dunque oltre i 60 giorni dalla consegna della pronuncia, eseguita in data 03.12.2010.
Di contro, l'ente comunale sosteneva che la sentenza in questione era stata consegnata a mano presso l'ufficio tributi e tale modalità non era idonea a far decorrere il termine breve. All'uopo, richiamava il pensiero della Suprema corte secondo cui la conoscenza della sentenza da parte del soccombente non determina di per sé la decorrenza del termine breve, essendo necessario che la stessa avvenga secondo le modalità tipiche. Per questa ragione, la proposizione del ricorso doveva ritenersi tempestiva, avendo riguardano al termine lungo d'impugnazione.
La Cassazione ha ritenuto fondata l'eccezione di inammissibilità, compensando le spese di giudizio in ragione della novità dell'orientamento seguito, formatosi in epoca successiva alla proposizione del ricorso.
Piazza Cavour ha ricordato la modifica all'articolo 38, comma 2, del dlgs n. 546/1992, apportata dal dl 40/2010, secondo cui le notifiche delle sentenze tributarie si eseguono ai sensi della disciplina speciale contenuta nell'articolo 16 del citato dlgs n. 546. Tale norma, al comma 3, prevede che le notificazioni all'ufficio o all'ente locale possano essere effettuate «mediante consegna dell'atto all'impiegato addetto che ne rilascia ricevuta sulla copia».
Questa modalità di notificazione, peculiarità del procedimento tributario, è certamente applicabile anche in relazione alla notifica della sentenza, risultando quindi idonea a far decorrere il termine breve per l'impugnazione.
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LE MOTIVAZIONI DELLA SENTENZA
F.B. srl impugnava gli avvisi di accertamento con i quali il comune di Gattatico procedeva al recupero dell'Ici. La Ctr per l'Emilia Romagna, confermando la sentenza di primo grado, recepiva la tesi del contribuente, secondo cui i terreni di sua proprietà non erano assoggettabili a Ici in quanto non edificabili; il comune di Gattatico propone ricorso per Cassazione ( ).
La preliminare eccezione di tardività del ricorso per cassazione è fondata. Sostiene la controricorrente che è decorso il termine breve per impugnare la sentenza della Ctr, assumendo l'esistenza di una valida notifica della sentenza di secondo grado, secondo i modi previsti dal novellato art. 38, dlgs n. 542 del 1992. Nel caso di specie la parte controricorrente ha documentato di avere proceduto alla notifica mediante consegna diretta della sentenza della Ctr (depositata il 13/10/2010) al comune di Gattatico in data 03/12/2010, sicché il termine di 60 giorni per proporre ricorso in cassazione scadeva in data 03/02/2011, mentre il ricorso risulta notificato solo il 25/11/2011.
A fronte di tale deduzione, il comune ricorrente ha eccepito che la consegna a mani della sentenza non integra una forma di notifica idonea a far decorrere il termine breve per l'impugnazione ( ). Pur condividendosi tale orientamento, deve rilevarsi la non applicabilità nell'ambito del processo tributario, stante la specialità della disciplina prevista per tale giudizio; l'art. 38, comma 2, del dlgs 546/1992, è stato modificato dall'art.3 dl n. 40/2010 (conv. legge n. 73/2010) ( ).
La modifica normativa appena ricordata ha consentito alle parti private di procedere alla notificazione della sentenza con consegna diretta ai sensi del dlgs n. 546 del 1992, art. 16, comma 3, in base al quale le notificazioni all'ufficio del Ministero delle finanze e all'ente locale, possono essere effettuate «mediante consegna dell'atto all'impiegato addetto che ne rilascia ricevuta sulla copia»; la peculiarità del regime della notifica valida in ambito tributario è sicuramente applicabile anche in relazione alla notifica della sentenza, come implicitamente riconosciuto da questa Corte, allorché si è affermato il principio secondo cui in tema di contenzioso tributario ( ) opera solo a partire dall'entrata in vigore della disposizione novellatrice, sicché, per l'epoca precedente, la notifica della sentenza deve effettuarsi ai sensi degli artt. 137 e ss. c.p.c. e non già ex art. 16 del dlgs n. 546 del 1992. ( ) sulla base di tali principi, il ricorso per cassazione proposto dal comune di Gattatico va dichiarato inammissibile, stante l'intervenuto decorso del termine per impugnare ( ) (articolo ItaliaOggi Sette del 03.04.2018).

EDILIZIA PRIVATA: L’abrogato art. 3, l. 10/1977 individuava quale parametro l'incidenza delle spese di urbanizzazione. La giurisprudenza di questo Consiglio ha da sempre ritenuto che le modalità concrete di computo del detto contributo in relazione alle distinte tipologie di intervento edilizio fossero rimesse alla discrezionalità dell’amministrazione, deputata a definire il rapporto tra l’intervento edilizio e l’incidenza delle spese di urbanizzazione.
Così, ad esempio, si è affermato che "Il contributo di urbanizzazione e costruzione, richiesto dall'art. 3, l. 28.01.1977, n. 10 per il rilascio della concessione edilizia, trova la sua giustificazione nel concreto esercizio della facoltà di edificare, ed è commisurato all'incidenza delle relative spese.
Peraltro nessuna disposizione stabilisce che l'anzidetto contributo in caso di ristrutturazione del patrimonio edilizio non possa essere maggiore a quello dovuto per la realizzazione di nuove costruzioni.
Conseguentemente deve ritenersi legittima la deliberazione regionale con la quale l'intervento di ristrutturazione, che comporti un aumento delle abitazioni, sia assoggettato ad un maggior pagamento a titolo di oneri di urbanizzazione rispetto ad una nuova edificazione, tenuto conto che il costo delle opere di urbanizzazione può essere maggiore nel primo caso".
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Il contributo per oneri di urbanizzazione è un corrispettivo di diritto pubblico posto a carico del concessionario a titolo di partecipazione ai costi delle opere di urbanizzazione e in proporzione all'insieme dei benefici che la nuova costruzione ne ritrae, senza alcun vincolo di scopo in relazione alla zona interessata alla trasformazione urbanistica e indipendentemente dalla concreta utilità che il concessionario può conseguire dal titolo edificatorio e dall'ammontare delle spese effettivamente occorrenti per la realizzazione delle opere stesse.
Gli oneri di urbanizzazione sono dovuti sia per le nuove costruzioni sia nei casi di ristrutturazione e/o cambio di destinazione d'uso. Tanto in forza del principio contenuto nel detto art. 16, secondo il quale ogni qual volta l'Amministrazione rilascia un titolo edilizio in relazione ad un intervento, sia pure in variante, allo scopo di realizzare un mutamento della destinazione d'uso anche soltanto di tipo funzionale, il richiedente titolo è comunque tenuto a corrispondere gli oneri d'urbanizzazione ed il costo di costruzione connessi con l'intervento.
Non è consentito scorporare il criterio di quantificazione degli oneri di urbanizzazione dalla effettiva zonizzazione prevista dallo strumento urbanistico generale. Nel senso che:
   a) non può considerarsi legittima una quantificazione degli oneri di urbanizzazione che applichi le tariffe di una tipologia zona ad un intervento edilizio da realizzarsi su di una zona connotata da differente vocazione;
   b) solo in via sussidiaria, e comunque per il perseguimento di preminenti interessi pubblici, l’ente locale può valorizzare ulteriori parametri per la determinazione degli oneri di urbanizzazione, fermo restando il loro aggancio con il carico urbanistico individuabile per la relativa zona.
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L’elemento del “carico urbanistico”, introdotto dall’art. 3 della legge n. 10/1977, deve costituire il fondamentale criterio di riferimento per la determinazione del contributo di urbanizzazione, ma ciò non toglie che il Comune, nell’interesse pubblico, ben possa valorizzare a tali fini ulteriori parametri senza però poter permettere che situazioni di vantaggio di parte dei consociati vengano ingiustificatamente a gravare su altra parte della collettività locale.
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Se è vero che non può predicarsi una stretta inerenza tra il costo degli oneri di urbanizzazione e le opere da realizzare nella specifica area in questione è anche vero che la trasformazione edilizia in una zona di completamento o nuovo impianto va accompagnata fisiologicamente dalla realizzazione di un maggior numero di opere di urbanizzazione anche se le stesse possono non ricadere per ragioni programmatiche all’interno della stessa zona, rispetto all’intervento edilizio realizzato all’interno di un’area interamente urbanizzata quale il centro storico.
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6. L’appello è infondato e non può essere accolto.
La disamina delle censure sottoposte al Collegio deve essere preceduta dalla ricostruzione della disciplina di riferimento e dalla individuazione del decisum contenuto nella sentenza n. 6834/2007, la cui violazione viene invocata con l’odierno gravame.
6.1. Quanto alla disciplina relativa alle modalità di calcolo degli oneri di urbanizzazione va rammentato che l’abrogato art. 3, l. 10/1977 individuava quale parametro l'incidenza delle spese di urbanizzazione. La giurisprudenza di questo Consiglio ha da sempre ritenuto che le modalità concrete di computo del detto contributo in relazione alle distinte tipologie di intervento edilizio fossero rimesse alla discrezionalità dell’amministrazione, deputata a definire il rapporto tra l’intervento edilizio e l’incidenza delle spese di urbanizzazione.
Così, ad esempio, si è affermato che: “Il contributo di urbanizzazione e costruzione, richiesto dall'art. 3, l. 28.01.1977, n. 10 per il rilascio della concessione edilizia, trova la sua giustificazione nel concreto esercizio della facoltà di edificare, ed è commisurato all'incidenza delle relative spese; peraltro nessuna disposizione stabilisce che l'anzidetto contributo in caso di ristrutturazione del patrimonio edilizio non possa essere maggiore a quello dovuto per la realizzazione di nuove costruzioni; conseguentemente deve ritenersi legittima la deliberazione regionale con la quale l'intervento di ristrutturazione, che comporti un aumento delle abitazioni, sia assoggettato ad un maggior pagamento a titolo di oneri di urbanizzazione rispetto ad una nuova edificazione, tenuto conto che il costo delle opere di urbanizzazione può essere maggiore nel primo caso” (Cons. St., Sez. V, 27.09.1990, n. 692).
Il vigente art. 16, comma 4, d.P.R. n. 380/2001, invece, detta una disciplina secondo la quale: “L'incidenza degli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria è stabilita con deliberazione del consiglio comunale in base alle tabelle parametriche che la regione definisce per classi di comuni in relazione:
   a) all'ampiezza ed all'andamento demografico dei comuni;
   b) alle caratteristiche geografiche dei comuni;
   c) alle destinazioni di zona previste negli strumenti urbanistici vigenti;
   d) ai limiti e rapporti minimi inderogabili fissati in applicazione dall'articolo 41-quinquies, penultimo e ultimo comma, della legge 17.08.1942, n. 1150, e successive modifiche e integrazioni, nonché delle leggi regionali;
   d-bis) alla differenziazione tra gli interventi al fine di incentivare, in modo particolare nelle aree a maggiore densità del costruito, quelli di ristrutturazione edilizia di cui all'articolo 3, comma 1, lettera d), anziché quelli di nuova costruzione;
   d-ter) alla valutazione del maggior valore generato da interventi su aree o immobili in variante urbanistica, in deroga o con cambio di destinazione d'uso. Tale maggior valore, calcolato dall'amministrazione comunale, è suddiviso in misura non inferiore al 50 per cento tra il comune e la parte privata ed è erogato da quest'ultima al comune stesso sotto forma di contributo straordinario, che attesta l'interesse pubblico, in versamento finanziario, vincolato a specifico centro di costo per la realizzazione di opere pubbliche e servizi da realizzare nel contesto in cui ricade l'intervento, cessione di aree o immobili da destinare a servizi di pubblica utilità, edilizia residenziale sociale od opere pubbliche .
4-bis. Con riferimento a quanto previsto dal secondo periodo della lettera d-ter) del comma 4, sono fatte salve le diverse disposizioni delle legislazioni regionali e degli strumenti urbanistici generali comunali”.
Il contributo per oneri di urbanizzazione è un corrispettivo di diritto pubblico posto a carico del concessionario a titolo di partecipazione ai costi delle opere di urbanizzazione e in proporzione all'insieme dei benefici che la nuova costruzione ne ritrae, senza alcun vincolo di scopo in relazione alla zona interessata alla trasformazione urbanistica e indipendentemente dalla concreta utilità che il concessionario può conseguire dal titolo edificatorio e dall'ammontare delle spese effettivamente occorrenti per la realizzazione delle opere stesse (Cons. St., Sez. IV, 16.03.2017, n. 2881).
Secondo l’interpretazione fatta propria da questo Consiglio (ex plurimis Cons. St., Sez. IV, 28.06.2016, n. 2915), gli oneri di urbanizzazione sono dovuti sia per le nuove costruzioni sia nei casi di ristrutturazione e/o cambio di destinazione d'uso. Tanto in forza del principio contenuto nel detto art. 16, secondo il quale ogni qual volta l'Amministrazione rilascia un titolo edilizio in relazione ad un intervento, sia pure in variante, allo scopo di realizzare un mutamento della destinazione d'uso anche soltanto di tipo funzionale, il richiedente titolo è comunque tenuto a corrispondere gli oneri d'urbanizzazione ed il costo di costruzione connessi con l'intervento (Cons. St., Sez. IV, 15.09.2015, n. 4296).
Sempre la giurisprudenza di questo Consiglio ha stabilito che non è consentito scorporare il criterio di quantificazione degli oneri di urbanizzazione dalla effettiva zonizzazione prevista dallo strumento urbanistico generale. Nel senso che:
   a) non può considerarsi legittima una quantificazione degli oneri di urbanizzazione che applichi le tariffe di una tipologia zona ad un intervento edilizio da realizzarsi su di una zona connotata da differente vocazione;
   b) solo in via sussidiaria, e comunque per il perseguimento di preminenti interessi pubblici, l’ente locale può valorizzare ulteriori parametri per la determinazione degli oneri di urbanizzazione, fermo restando il loro aggancio con il carico urbanistico individuabile per la relativa zona.
 6.2. Tanto premesso sulla disciplina di riferimento occorre individuare l’esatta delimitazione della regula juris contenuta nella sentenza n. 6834/2007 di questo Consiglio. La citata pronuncia ha accolto il primo motivo di appello avente ad oggetto: “violazione dei principi generali sulla determinazione degli oneri di urbanizzazione e, in particolare, dell’art. 3 della legge 10/1977. Eccesso di potere per irragionevolezza e per manifesta ingiustizia”.
Secondo il Consiglio l’elemento del “carico urbanistico”, introdotto dall’art. 3 della legge n. 10/1977, deve costituire il fondamentale criterio di riferimento per la determinazione del contributo di urbanizzazione, ma ciò non toglie che il Comune, nell’interesse pubblico, ben possa valorizzare a tali fini ulteriori parametri senza però poter permettere che situazioni di vantaggio di parte dei consociati vengano ingiustificatamente a gravare su altra parte della collettività locale.
Nella fattispecie la pronuncia n. 6834/2007 ha ritenuto legittimo l’interesse pubblico, dato dalla ritenuta esigenza di favorire interventi di recupero del centro storico, posto a base della deliberazione del Consiglio comunale n. 119 del 23.12.1999 nella parte concernente la determinazione dei detti oneri per il centro storico e per le zone B e C. Ma, al contempo, ha stigmatizzato il meccanismo di utilizzare lo strumento delle agevolazioni previsto dall’art. 52, ultimo comma, della legge regionale Piemonte 05.12.1977 n. 56, e di compensarlo in assenza di adeguate risorse finanziarie mediante maggiorazione degli oneri sugli interventi relativi alle zone B e C.
Dalla ritenuta illegittimità della deliberazione di aggiornamento degli oneri concessori consegue, quindi, secondo la sentenza n. 6834/2007 l’obbligo dell’Amministrazione di provvedere nuovamente nella materia di cui trattasi, con conseguente rinnovo della valutazione del rapporto in causa.
7. Nell’esame delle doglianze contenute nell’odierno gravame deve ribadirsi come il sindacato del g.a. nella fattispecie debba limitarsi alla verifica della logicità dell’azione amministrativa e dell’assenza di vizi funzionali.
7.1. Quanto alla prima doglianza deve rilevarsi che la pronuncia n. 6834/2007 onera nuovamente l’amministrazione di riesercitare quel potere urbanistico illegittimamente cristallizzatosi nel provvedimento caducato in via giurisdizionale. Nel fare ciò l’amministrazione ben poteva perseguire l’interesse pubblico sotteso alla tutela del centro storico e, del pari, ben poteva affiancare al criterio del carico urbanistico ulteriori parametri, avendo cura di evitare un meccanismo meramente finanziario di aggravamento della situazione dei titolari delle aree B e C a favore dei proprietari di aree site nel centro storico.
La soluzione prescelta dall’amministrazione comunale, nel rispetto della disciplina di riferimento come del giudicato rappresentato dalla sentenza n. 6834/2007, mantiene fermo il criterio del carico urbanistico, quale elemento centrale, e giunge a prevedere una maggiorazione, rispetto alle aree del centro storico, degli oneri di urbanizzazione per le aree B e C, in forza della logica considerazione che queste ultime a differenza delle prime necessitano di un numero maggiore di opere di urbanizzazione.
In questo modo non vi è stata alcuna violazione o elusione della regula juris contenuta nel giudicato amministrativo, che non imponeva di provvedere diversamente quanto agli effetti di un’eventuale differenza dei parametri da utilizzare per il calcolo degli oneri di urbanizzazione in ragione delle diverse tipologie di aree, lasciando ampia discrezionalità sul punto all’amministrazione con i limiti sopra tratteggiati.
7.2. Del pari destituita di fondamento è la seconda doglianza, dal momento che gli interventi edilizi si differenziano quanto ad incidenza antropica ontologicamente in ragione della tipologia di area in cui vengano realizzati.
Pertanto, se è vero che non può predicarsi una stretta inerenza tra il costo degli oneri di urbanizzazione e le opere da realizzare nella specifica area in questione è anche vero che la trasformazione edilizia in una zona di completamento o nuovo impianto va accompagnata fisiologicamente dalla realizzazione di un maggior numero di opere di urbanizzazione anche se le stesse possono non ricadere per ragioni programmatiche all’interno della stessa zona, rispetto all’intervento edilizio realizzato all’interno di un’area interamente urbanizzata quale il centro storico.
Quanto, invece, all’affermazione secondo la quale le opere di urbanizzazione realizzate all’interno del centro storico sconterebbero costi maggiori, la stessa nella sua genericità non è assistita dalla logica, atteso il minor costo che in genere si riconosce alla mera manutenzione a fronte della realizzazione ex novo di un’opera di urbanizzazione (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 27.02.2018 n. 1187 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI: Il comune taglia la mensa causa genitori morosi Il Tar: ok, il servizio non ha valore educativo. Il giudice di Milano: La refezione non è un diritto, al massimo un interesse.
Non hanno funzione educativa né la refezione scolastica né il servizio di trasporto degli alunni.
Di questo avviso è il TAR Lombardia-Milano (Sez. III - sentenza 27.02.2018 n. 556) che ha rigettato un ricorso contro il comune di Corsico di genitori che contestavano l'esclusione dalla ristorazione di alcuni bambini.
La questione si incentrava nelle scuole dell'infanzia, primaria e secondaria di primo grado ove la refezione era in parte a carico dell'ente locale ed in parte degli utenti. Il Comune sul finire dell'anno 2015 denunciava una situazione di diffusa inadempienza dei fruitori del servizio (che pur avendo chiesto una rateizzazione, non l'avevano poi rispettata) che si contavano in più di 100 famiglie per un credito erariale di oltre un milione di euro. I figli dei genitori morosi sono stati prima sospesi e poi esclusi dal servizio.
I genitori non morosi che hanno promosso azione giudiziaria hanno lamentato che tale situazione si riverberava anche sui loro figli, i quali si trovavano a consumare il pasto senza i propri compagni, in una situazione altamente diseducativa. Invece, secondo il Tar l'azione dei genitori non morosi è inammissibile, poco o nulla rilevando la supposta violazione del diritto all'istruzione anche dei loro figli nella misura in cui costoro non consumando il pasto con i compagni morosi sarebbero privati della funzione socializzante della scuola e del servizio.
Tale motivo corrisponde tutt'al più a un interesse di mero fatto, come tale non tutelabile e da cui non scaturisce alcuna posizione legittimante: non da diritti, insomma. I servizi quali la refezione scolastica (o il viaggio nello scuolabus) non sono riconducibili al diritto all'istruzione, essendo semmai strumentali all'attività scolastica.
Infatti, la contestazione che i genitori non morosi non avessero titolo per promuovere la causa era già stata sollevata dal Comune di Corsico nel giudizio cautelare durante il quale i ricorrenti avevano chiesto la sospensiva della esclusione onde consentire a tutti i bambini di accedere alla mensa; tuttavia il Tar aveva rigettato (ordinanza n. 1595/2016) proprio perché il ricorso appariva già inammissibile sotto il profilo della legittimazione ad agire: nessuno dei ricorrenti era inciso dalla disposizione comunale. L'appello cautelare veniva poi accolto dal Consiglio di stato (ordinanza n. 1564/2017) pur se ai soli fini di sollecitare una tempestiva udienza di merito che, difatti, sopravveniva dopo qualche mese, ma non con l'esito sperato dai ricorrenti.
L'ente locale non ha alcun obbligo di organizzare il servizio, ma se decide di istituirlo è tenuto ad individuare il costo ed a stabilire la misura percentuale finanziabile con risorse comunali e quella da coprire per contribuzione degli utenti.
Il servizio di mensa scolastica è, infatti, un servizio pubblico locale e «a domanda individuale» così che non rientra tra quelli maggiormente garantiti dalla Direttiva (Dpcm) del 27/01/1994: essi riguardano il godimento dei diritti della persona alla salute, all'assistenza e previdenza sociale, alla istruzione e alla libertà di comunicazione, alla libertà e alla sicurezza della persona, e alla libertà di circolazione (articolo ItaliaOggi del 06.03.2018).

EDILIZIA PRIVATA: La controversia attiene alla spettanza e alla liquidazione del contributo di costruzione riservata alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ha ad oggetto l'accertamento di un rapporto di credito a prescindere dall'esistenza di atti dell’Amministrazione e non è soggetta alle regole delle azioni impugnatorie-annullatorie degli atti amministrativi né ai rispettivi termini di decadenza.
Ne consegue l’inconfigurabilità dell'istituto dell'acquiescenza rispetto alla liquidazione del contributo e alla sua corresponsione in funzione del rilascio del titolo edilizio, non potendosi ritenere precluso all’interessato, dopo la sottoscrizione della polizza o dopo il pagamento, il ricorso alla tutela giurisdizionale per l’accertamento del diritto a non pagare ciò che ritiene eccedente rispetto a quanto è dovuto per legge.
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L’argomento del Comune secondo il quale non dovrebbero trovare applicazione tutte le norme della legge 24.03.1989, n. 122, perché la convenzione urbanistica richiama solo l’art. 2 di tale legge, è infondato.
Infatti, la convenzione ha natura negoziale ed è riconducibile all'autonomia privata disciplinata dal codice civile, con la conseguenza che gli obblighi a cui è soggetta tale autonomia non sono solo quelli che le parti si impongono liberamente e trovano espressione nell’accordo intervenuto tra le parti, ma, ai sensi dell'art. 1374 c.c., anche quelli che derivano dalla legge.
E’ pertanto necessario verificare se le norme della legge 24.03.1989, n. 122 debbano essere interpretate nel senso della gratuità o meno dei parcheggi pertinenziali.
Sul punto, benché la questione in giurisprudenza sia controversia, il Collegio condivide l’orientamento maggioritario secondo il quale la gratuità vale per tutti i parcheggi pertinenziali sia di edifici esistenti, che di edifici nuovi.
E’ infatti necessario considerare che, benché i parcheggi pertinenziali (nel rapporto di 1mq/10 mc) a servizio di edifici privati previsti dalla legge Tognoli non possano propriamente essere definiti come standard perché privi della destinazione pubblica, gli stessi sono espressamente equiparati a questi ai fini dell’esenzione del pagamento del costo di costruzione dall’art. 11, comma 1, della legge 24.03.1989, n. 122, secondo il quale “le opere e gli interventi previsti dalla presente legge costituiscono opere di urbanizzazione anche ai sensi dell'articolo 9, primo comma, lettera f), della legge 28.01.1977, n. 10”, e il citato art. 11 a questi fini non distingue tra parcheggi da realizzare in deroga ai parametri urbanistici ed edilizi a servizio di edifici esistenti, o parcheggi da realizzare su edifici nuovi in misura non inferiore ad un metro quadrato per ogni dieci metri cubi di costruzione ai sensi dell’art. 41-sexies della legge 17.08.1942, n. 1150.
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Le Società ricorrenti nel Comune di Vicenza hanno realizzato degli interventi edilizi in attuazione del programma integrato di riqualificazione urbanistica, edilizia e ambientale denominato “Piruea Vetri” nel periodo compreso tra il 2000 e il 2011.
Nel calcolare l’importo della quota del contributo concessorio relativa al costo di costruzione il Comune ha incluso anche le superfici destinate a parcheggi pertinenziali obbligatori e le ricorrenti riferiscono di aver versato le relative somme al solo fine di ottenere celermente il rilascio dell’agibilità.
Tuttavia ritenendo erroneo il pagamento esteso anche alla superficie destinata a parcheggi obbligatori, ne hanno chiesto la restituzione con interessi calcolati dalla data di ciascun pagamento sino al saldo e la rivalutazione monetaria, per una somma in linea capitale di € 34.947,20 per Co. Spa e di € 31.667,68, per In.It. Spa, dapprima in via stragiudiziale ed in seguito con il ricorso in epigrafe.
Le ricorrenti a fondamento della propria pretesa pongono la previsione di cui all’art. 11, comma 1, della legge 24.03.1989, n. 122, secondo la quale “le opere e gli interventi previsti dalla presente legge costituiscono opere di urbanizzazione anche ai sensi dell'articolo 9, primo comma, lettera f), della legge 28.01.1977, n. 10”, per il rilievo che tale legge con l’art. 2, ha modificato l’art. 41-sexies della legge 17.08.1942, n. 1150, che ha imposto che “nelle nuove costruzioni ed anche nelle aree di pertinenza delle costruzioni stesse, debbono essere riservati appositi spazi per parcheggi in misura non inferiore ad un metro quadrato per ogni dieci metri cubi di costruzione”, con la conseguenza che i parcheggi obbligatori a servizio delle unità immobiliari residenziali devono ritenersi esenti dall’obbligo di pagamento del contributo di costruzione.
Si è costituito in giudizio il Comune di Vicenza eccependo in rito l’inammissibilità del ricorso per acquiescenza in quanto i ricorrenti, nel sottoscrivere le polizze fideiussorie a garanzia del pagamento del contributo di costruzione, non hanno sollevato alcuna riserva in ordine alla quantificazione degli importi.
Nel merito il Comune ha eccepito che la restituzione delle somme non è dovuta in quanto la costruzione degli edifici nel caso di specie è disciplinata da apposita convenzione che richiama solo l’art. 2 della legge 24.03.1989, n. 122 ed inoltre, contrariamente a quanto dedotto, la disciplina di favore che esonera dal pagamento del contributo di costruzione, riguarda solo gli interventi realizzati su edifici esistenti, e non quelli realizzati su edifici nuovi, per i quali non si applicano norme di deroga essendovi l’obbligo di realizzarli ai sensi dell’art. 41-sexies della legge 17.08.1942, n. 1150.
Alla pubblica udienza del 17.01.2018, la causa è stata trattenuta in decisione.
L’eccezione di inammissibilità del ricorso deve essere respinta.
Infatti la controversia attiene alla spettanza e alla liquidazione del contributo di costruzione riservata alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ha ad oggetto l'accertamento di un rapporto di credito a prescindere dall'esistenza di atti dell’Amministrazione e non è soggetta alle regole delle azioni impugnatorie-annullatorie degli atti amministrativi né ai rispettivi termini di decadenza.
Ne consegue l’inconfigurabilità dell'istituto dell'acquiescenza rispetto alla liquidazione del contributo e alla sua corresponsione in funzione del rilascio del titolo edilizio, non potendosi ritenere precluso all’interessato, dopo la sottoscrizione della polizza o dopo il pagamento, il ricorso alla tutela giurisdizionale per l’accertamento del diritto a non pagare ciò che ritiene eccedente rispetto a quanto è dovuto per legge (cfr. Tar Lombardia, Milano, Sez. II, 09.12.2015, n. 2580; Consiglio di Stato, Sez. VI, 07.05.2015, n. 2294).
L’argomento del Comune secondo il quale non dovrebbero trovare applicazione tutte le norme della legge 24.03.1989, n. 122, perché la convenzione richiama solo l’art. 2 di tale legge, è infondato.
Infatti la convenzione ha natura negoziale ed è riconducibile all'autonomia privata disciplinata dal codice civile, con la conseguenza che gli obblighi a cui è soggetta tale autonomia non sono solo quelli che le parti si impongono liberamente e trovano espressione nell’accordo intervenuto tra le parti, ma, ai sensi dell'art. 1374 c.c., anche quelli che derivano dalla legge (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 04.05.2004, n. 2687; id. 10.01.2003, n. 33).
E’ pertanto necessario verificare se le norme della legge 24.03.1989, n. 122 debbano essere interpretate nel senso della gratuità o meno dei parcheggi pertinenziali.
Sul punto, benché la questione in giurisprudenza sia controversia, il Collegio condivide l’orientamento maggioritario secondo il quale la gratuità vale per tutti i parcheggi pertinenziali sia di edifici esistenti, che di edifici nuovi.
E’ infatti necessario considerare che, benché i parcheggi pertinenziali a servizio di edifici privati previsti dalla legge Tognoli non possano propriamente essere definiti come standard perché privi della destinazione pubblica, gli stessi sono espressamente equiparati a questi ai fini dell’esenzione del pagamento del costo di costruzione dall’art. 11, comma 1, della legge 24.03.1989, n. 122, secondo il quale “le opere e gli interventi previsti dalla presente legge costituiscono opere di urbanizzazione anche ai sensi dell'articolo 9, primo comma, lettera f), della legge 28.01.1977, n. 10”, e il citato art. 11 a questi fini non distingue tra parcheggi da realizzare in deroga ai parametri urbanistici ed edilizi a servizio di edifici esistenti, o parcheggi da realizzare su edifici nuovi in misura non inferiore ad un metro quadrato per ogni dieci metri cubi di costruzione ai sensi dell’art. 41-sexies della legge 17.08.1942, n. 1150 (cfr. Tar Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 20.11.2017, n. 751; Tar Lombardia, Brescia, Sez. I, 11.09.2017, n. 1087; Tar Campania, Napoli, Sez. II, 11.04.2017, n. 1977; Consiglio di Stato, Sez. IV, 24.11.2016, n. 4937; Consiglio di Stato, sez. IV, 08.01.2013, n. 32; Consiglio di Stato, Sez. IV, 28.11.2012, n. 6033; Consiglio di Stato, Sez. IV, 22.11.2011, n. 6154; Tar Lombardia, Milano, Sez. II, 17.04.2007, n. 1779; Tar Campania, Napoli, Sez. IV, 16.07.2004, n. 10364).
Ne consegue che la pretesa azionata è fondata e il ricorso deve essere accolto con la precisazione tuttavia che la gratuità non va invece estesa ai parcheggi che eccedono la misura minima di legge.
Nel caso di specie pertanto, il Comune di Vicenza sarà tenuto a restituire le somme corrisposte per il costo di costruzione con riguardo ai soli parcheggi pertinenziali realizzati nella misura minima di legge maggiorate degli interessi legali dalla data delle domande (dovendosi presumere la buona fede dell'amministrazione percipiente; nel caso di specie le domande possono essere individuate nelle richieste di restituzione del 27.09.2012: cfr. doc. 40 allegato al ricorso) ovvero calcolati dalle date di ciascun pagamento, ove successive alle domande, sino all’effettivo soddisfo ai sensi dell’art. 2033 del codice civile, con esclusione della rivalutazione monetaria (rispetto all’esclusione della rivalutazione cfr. Tar Toscana, Sez. III, 27.11.2014, n. 1902; Tar Lombardia, Milano, Sez. II, 18.09.2013, n. 2172; Consiglio di Stato, Sez. V, 17.10.2013, n. 5045; Tar Friuli Venezia Giulia, 12.12.2013, n. 649).
La mancanza di univocità degli orientamenti giurisprudenziali sulla questione oggetto della controversia giustifica tuttavia l’integrale compensazione delle spese di giudizio tra le parti (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 21.02.2018 n. 209 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - TRIBUTI: Bocciato il «pdf» allegato alla Pec. Per i giudici è inesistente anche l’atto cartaceo con la dicitura «firmato digitalmente».
Notifiche. Cresce il filone delle pronunce che impongono la sottoscrizione «elettronica» con le modalità del Dpcm 13.11.2014.
Sono sempre più numerose le pronunce di merito che censurano le modalità digitali utilizzate dal Fisco per la formazione e la notificazione degli atti impositivi.
Così, la Ctr Liguria (sentenza 1745/3/2017, presidente Canepa e relatore D’Avanzo) e la Ctp Treviso (sentenza 93/1/2018, presidente Chiarelli e relatore Fadel) ribadiscono ancora una volta che è inesistente la notifica di un atto impositivo se avviene tramite messaggio Pec contenente in allegato il file dell’atto non firmato digitalmente.
E ancora, per la stessa Ctp Treviso (sentenza 15.01.2018 n. 55/1/2018, presidente Bazzotti, relatore Fadel - tratta da www.studiolegalesances.it) è inesistente l’avviso di accertamento notificato al contribuente in formato cartaceo, ma che non reca alcuna sottoscrizione autografa del dirigente dell’ufficio (o di un suo delegato) ma la sola dicitura «firmato digitalmente».
La notifica tramite Pec
Le prime due sentenze riguardano il caso di cartelle di pagamento notificate al contribuente in formato “pdf” allegato a un messaggio Pec. I contribuenti impugnano le cartelle di pagamento sotto svariati profili, evidenziando tra l’altro che il formato “pdf” del file allegato alla Pec non garantisce l’immodificabilità e l’integrità del documento informatico.
I giudici condividono questa tesi difensiva, in particolare richiamando l’articolo 21, comma 1-bis, del Dlgs 82/2005 (Codice dell’amministrazione digitale, Cad), secondo cui «l’idoneità del documento informatico a soddisfare il requisito della forma scritta e il suo valore probatorio sono liberamente valutabili in giudizio, in relazione alle sue caratteristiche oggettive di qualità, sicurezza, integrità e immodificabilità».
Da questa disposizione i giudici traggono il convincimento che, in base al Cad, solamente il documento informatico su cui è apposta la firma digitale, formato secondo le specifiche tecniche di cui al Dpcm 13.11.2014 (recante «Regole tecniche in materia di formazione, trasmissione, copia, duplicazione, riproduzione e validazione temporale dei documenti informatici» in attuazione del Cad), è munito delle oggettive caratteristiche di qualità, sicurezza, integrità ed immodificabilità, oltre a consentire l’identificazione della paternità dell’atto, tali da renderne valida la notifica a Pec.
In mancanza di tali requisiti, non c’è nessuna certezza legale che l’atto inviato telematicamente sia identico al provvedimento in originale e che esso sia giunto integro al suo destinatario. Pertanto, l’atto non è idoneo a manifestare la volontà dell’amministrazione di incidere nella sfera del destinatario (come anticipato, questa linea è stata sposata da molte altre pronunce di merito; solo per citarne alcune: Ctr Campania 9464/11/2017, Ctp Milano 1023/1/2017, Ctp La Spezia 420/1/2017, Ctp Vicenza 615/2/2017).
Atto cartaceo e firma digitale
La terza sentenza citata riguarda il caso di un avviso di accertamento notificato al contribuente in forma cartacea, ma recante la sola stampigliatura del nominativo del funzionario dell’ufficio seguita dalla dicitura «firmato digitalmente».
Anche in questo caso, a fronte di una specifica doglianza avanzata dal contribuente, i giudici hanno annullato l’atto, sottolineando che la normativa rilevante (articolo 15, comma 7, Dl 78/2010 e provvedimento del direttore dell’agenzia delle Entrate del 02.11.2010) consente di sostituire la firma autografa con l’indicazione a stampa del nominativo del responsabile nei soli casi in cui l’atto:
   - sia prodotto da sistemi informativi automatizzati;
   - e sia il risultato di attività a carattere seriale effettuate con modalità di lavorazione accentrata (è il caso degli accertamenti delle tasse automobilistiche, delle concessioni governative, dell’imposta di registro annuale sui canoni di locazione pluriennali).
Ne consegue che per gli accertamenti ordinari notificati in formato cartaceo, la firma deve essere autografa. Anche in questo caso, in difetto di tale elemento, non può ritenersi formata alcuna volontà del Fisco idonea ad incidere nella sfera del contribuente (articolo Il Sole 24 Ore 16.04.2018).

EDILIZIA PRIVATA: Ai fini dell'accertamento della avvenuta ultimazione dei lavori è necessario verificare se l'opera presenti le finiture interne ed esterne quali, in particolare, gli intonaci e gli infissi.
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3. Venendo, poi, al primo motivo di ricorso presentato da Mi.Ru. (secondo motivo di impugnazione per Mo. e Sa.), i ricorrenti deducono l'avvenuta maturazione della prescrizione in relazione ai reati contestati ai capi e), f) e g) dell'imputazione: ciò sul presupposto che il fabbricato fosse stato ultimato ad agosto/settembre 2007 o che, comunque, a tale data, i lavori fossero stati sospesi volontariamente.
Sul punto, va nondimeno rilevato che la Corte territoriale ha puntualmente posto in luce come, alla stregua della consolidata elaborazione della giurisprudenza di legittimità, ai fini dell'accertamento della avvenuta ultimazione dei lavori, sia necessario verificare se l'opera presenti le finiture interne ed esterne quali, in particolare, gli intonaci e gli infissi (Sez. 3, n. 48002 del 17/09/2014, dep. 20/11/2014, Surano, Rv. 261153). Ciò che, tuttavia, nel caso di specie è stato motivatamente escluso, avendo l'istruttoria dimostrato, alla stregua della documentazione fotografica in atti, che il fabbricato era, al momento dell'accertamento, assolutamente incompleto, presentandosi "al grezzo e privo di ogni rifinitura interna".
In proposito, manifestamente inconferente è la tesi difensiva, espressa in sede di appello e ribadita in occasione del ricorso introduttivo del presente giudizio, secondo la quale le finiture sarebbero state superflue in quanto il fabbricato sarebbe stato destinato a rimessa agricola, avendo, in proposito, i giudici di merito correttamente sottolineato come il manufatto fosse stato, al contrario, destinato ad uso abitativo.
Pertanto, anche la presente censura si palesa come manifestamente infondata (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 21.09.2017 n. 43151).

EDILIZIA PRIVATA: L'ultimazione dei lavori coincide con la conclusione dei lavori di rifinitura interni ed esterni, quali gli intonaci e gli infissi, di modo che anche il suo utilizzo effettivo, ancorché accompagnato dall'attivazione delle utenze e dalla presenza di persone al suo interno, non è sufficiente per ritenere sussistente l'ultimazione dell'immobile abusivamente realizzato.
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1. Il ricorso è manifestamente infondato.
2. Muovendo dal primo motivo di impugnazione, giova premettere che l'ultimazione dei lavori, secondo l'orientamento accolto da questo Collegio, coincide con la conclusione dei lavori di rifinitura interni ed esterni, quali gli intonaci e gli infissi (Sez. 3, n. 39733 del 18/10/2011, Ventura, Rv. 251424), di modo che anche il suo utilizzo effettivo, ancorché accompagnato dall'attivazione delle utenze e dalla presenza di persone al suo interno, non è sufficiente per ritenere sussistente l'ultimazione dell'immobile abusivamente realizzato (Sez. 3, n. 48002 del 17/09/2014, Surano, Rv. 261153).
Tanto premesso, osserva il Collegio che, diversamente da quanto opinato dalla ricorrente, la sentenza ha adeguatamente specificato come al momento del sopralluogo il manufatto si presentasse come lungi dall'essere ultimato, atteso che secondo quanto dichiarato dal teste An.Pe. in occasione dell'udienza del 03.07.2012 e riportato nel verbale di sopralluogo in atti, il manufatto era completo nella sua struttura, ma mancava delle rifiniture.
Ne consegue, pertanto, l'infondatezza delle censure difensive svolte con il primo motivo di ricorso (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 20.06.2017 n. 30654).

EDILIZIA PRIVATA: Secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, in relazione all’impugnazione dei titoli edilizi, “il rapporto di vicinitas, ossia di stabile collegamento con l’area interessata dall’intervento contestato, è idoneo e sufficiente a fondare tanto la legittimazione (ossia la titolarità di una posizione giuridica qualificata e differenziata rispetto a quella di quisque de populo) quanto l’interesse a ricorrere (ossia la sussistenza di una lesione concreta e attuale alla detta situazione giuridica per effetto del provvedimento amministrativo impugnato)”.
Nel caso oggetto del presente giudizio, il rapporto di vicinitas sussiste indubitabilmente, perché l’impugnazione viene proposta dal proprietario di un’unità immobiliare sita nella palazzina posta in aderenza a quella cui si riferisce il titolo edilizio gravato.
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2.3 Infine, si eccepisce che il sig. Co. non avrebbe dimostrato di essere effettivamente residente nella palazzina adiacente, né un titolo di proprietà dal quale possa desumersi la vicinitas rispetto all’immobile cui si riferisce il permesso di costruire impugnato. Inoltre, il ricorrente non avrebbe provato di essere titolare di un interesse meritevole di tutela all’annullamento del permesso di costruire.
2.3.1 Al riguardo, deve però rilevarsi che il ricorrente ha poi comprovato quanto allegato nel ricorso, mediante il deposito agli atti del giudizio di copia del certificato di residenza e dell’atto di assegnazione dell’unità immobiliare da parte della Cooperativa edilizia “Il Bosco”.
2.3.2 Quanto alla prova dell’interesse all’annullamento, è sufficiente richiamare il consolidato orientamento giurisprudenziale per il quale, in relazione all’impugnazione dei titoli edilizi, “il rapporto di vicinitas, ossia di stabile collegamento con l’area interessata dall’intervento contestato, è idoneo e sufficiente a fondare tanto la legittimazione (ossia la titolarità di una posizione giuridica qualificata e differenziata rispetto a quella di quisque de populo) quanto l’interesse a ricorrere (ossia la sussistenza di una lesione concreta e attuale alla detta situazione giuridica per effetto del provvedimento amministrativo impugnato)” (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. IV, 12.05.2014, n. 2403).
Nel caso oggetto del presente giudizio, il rapporto di vicinitas sussiste indubitabilmente, perché l’impugnazione viene proposta dal proprietario di un’unità immobiliare sita nella palazzina posta in aderenza a quella cui si riferisce il titolo edilizio gravato.
2.3.3 Anche questa eccezione va quindi respinta.
2.4 In definitiva, le eccezioni in rito vanno rigettate (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 30.05.2017 n. 1211 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Come è noto, il rilascio del permesso di costruire in sanatoria, ai sensi del predetto articolo 36, richiede la c.d. doppia conformità, requisito dal quale non può prescindersi ai fini del rilascio della sanatoria di opere edilizie.
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3. Nel merito, il ricorso R.G. 2573 del 2013 è fondato, poiché deve trovare accoglimento il primo motivo di impugnazione.
3.1 Come detto, il permesso di costruire ha disposto la sanatoria della realizzazione di un “locale tecnico sopra la copertura piana”. Tale era, infatti, lo stato dei luoghi, poiché, nonostante nella pratica edilizia si descrivesse il manufatto come sito nel “piano sottotetto”, esso –in base agli elaborati grafici della stessa pratica– risulta innalzato sulla superficie che avrebbe dovuto costituire il piano di calpestio del sottotetto, ma che costituisce, di fatto, la copertura dell’edificio.
3.2 Tuttavia, come esattamente evidenziato dal ricorrente, l’articolo 5.5 delle NTA del PEEP stabilisce che “per gli edifici da realizzare sono, altresì, vincolanti i seguenti elementi compositivi, decorativi e di finitura, come indicati alla TAV. n. 11 – Abaco elementi architettonici vincolanti:
- copertura del tetto in coppi, a falde inclinate...”.
La previsione, nel suo chiaro tenore, esclude quindi la possibilità di realizzare una copertura piana con un ulteriore vano tecnico, in elevazione su di essa, destinato anche a svolgere funzione “di supporto ai pannelli solari”, secondo quanto risulta dalle tavole allegate alla pratica edilizia (v. doc. 7 della ricorrente).
Né può assumere alcun rilievo, in senso contrario, la previsione dell’articolo 27 dell’allegato energetico al Regolamento edilizio di Lodi del 2008, richiamato dal Condominio interveniente.
La previsione normativa si limita infatti a consigliare che, per le coperture piane, almeno l’80 per cento della superficie di falda sia realizzata come “tetti verdi”, ovvero che, per la stessa superficie, siano adottati altri accorgimenti indicati dalla medesima disposizione. La norma ora richiamata non reca, quindi, una prescrizione vincolante e, comunque, essa si riferisce al solo caso in cui sia legittimamente realizzabile una copertura piana, ma non impone (e neppure suggerisce) di costruire unicamente coperture piane.
Pertanto, anche senza approfondire il rapporto tra le previsioni delle NTA del PEEP e quelle generali contenute nel Regolamento edilizio comunale, deve escludersi che dall’articolo 27 dell’Allegato energetico al predetto Regolamento possa trarsi una prescrizione che legittimi, di per sé, la costruzione di coperture piane.
3.3 La sanatoria rilasciata dal Comune è, quindi, incompatibile con la disciplina urbanistica vigente al tempo della realizzazione dell’abuso, poiché ha ad oggetto una conformazione della copertura dell’edificio del tutto diversa rispetto a quella prevista dalla disciplina vincolante stabilita dal PEEP.
Ciò di per sé comporta l’illegittimità del titolo edilizio, senza che possa assumere alcun rilievo, in senso contrario, l’eventuale conformità rispetto alla disciplina sopravvenuta contenuta nel Piano di Governo del Territorio, allegata dal Comune nelle sue difese.
Come è noto, infatti, il rilascio del permesso di costruire in sanatoria, ai sensi del predetto articolo 36, richiede la c.d. doppia conformità, requisito dal quale non può prescindersi ai fini del rilascio della sanatoria di opere edilizie (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 18.07.2016, n. 3194; Id., Sez. V, 27.05.2014, n. 2755).
3.4 In conclusione, il permesso di costruire è affetto dal vizio denunciato dal ricorrente nel primo motivo di impugnazione, per cui il ricorso R.G. 2573 del 2013 va accolto, con assorbimento delle rimanenti censure (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 30.05.2017 n. 1211 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Deve ricordarsi che la denuncia d’inizio attività, secondo quanto autorevolmente chiarito, ormai da tempo, dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, “non è un provvedimento amministrativo a formazione tacita e non dà luogo in ogni caso ad un titolo costitutivo, ma costituisce un atto privato volto a comunicare l’intenzione di intraprendere un’attività direttamente ammessa dalla legge”.
Affermazione, questa, che ha poi trovato piena conferma da parte del legislatore, posto che l’attuale articolo 19, comma 6-ter, primo periodo della legge n. 241 del 1990 –introdotto dall'articolo 6, comma 1, lett. c) del decreto legge 13.08.2011, n. 138, convertito, con modificazioni, dalla legge 14.09.2011, n. 148– stabilisce espressamente che “La segnalazione certificata di inizio attività, la denuncia e la dichiarazione di inizio attività non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili”.
Nessun provvedimento si forma, dunque, per silenzio-assenso a seguito della presentazione della denuncia di inizio attività, né –del resto– quest’ultima costituisce un atto direttamente impugnabile dal privato, secondo quanto costantemente affermato dalla giurisprudenza della Sezione.
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L’unico rimedio previsto dall’ordinamento a favore del terzo che si ritenga leso da una denuncia o segnalazione certificata di inizio attività è costituito dall’azione prevista dall’articolo 19, comma 6-ter, della legge n. 241 del 1990, il quale dispone che “Gli interessati possono sollecitare l'esercizio delle verifiche spettanti all'amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l'azione di cui all'art. 31, commi 1, 2 e 3 del decreto legislativo 02.07.2010, n. 104”, ossia agire avverso il silenzio dell’amministrazione.
La suddetta previsione impone all’amministrazione di riscontrare motivatamente, in ogni caso, l’istanza con cui un terzo, titolare di una situazione giuridica qualificata e differenziata, abbia sollecitato l’intervento della stessa amministrazione in relazione a una denuncia o segnalazione certificata di inizio attività.
In particolare, laddove l’istanza pervenga entro sessanta giorni dal momento in cui tale soggetto risulta aver avuto conoscenza dei profili lesivi dell’intervento, l’amministrazione sarà tenuta a esercitare, sussistendone i presupposti, pieni poteri inibitori, poiché –in difetto– il terzo subirebbe una diminuzione della tutela accordatagli rispetto a chi sia leso da un permesso di costruire.
Superati i sessanta giorni, l’amministrazione dovrà comunque a verificare, dandone conto motivatamente, unicamente la sussistenza dei presupposti per l’esercizio dell’autotutela.
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L’iter che prende avvio con la presentazione dell’istanza dell’interessato il quale chiede all’amministrazione l’esercizio dei poteri inibitori (avverso una presentata d.i.a.) costituisce una fase procedimentale necessaria e un passaggio obbligato per l’accesso alla tutela giurisdizionale. E, in questa prospettiva, l’identità del soggetto che presenta l’istanza e la posizione legittimante che questi vanta è rilevante, per diverse ragioni.
Anzitutto, perché l’obbligo per l’amministrazione di pronunciarsi in ogni caso sull’istanza, secondo quanto si è detto, sussiste soltanto rispetto ai terzi che siano titolari di una posizione qualificata e differenziata, ossia nei confronti di quei soggetti che potrebbero impugnare il titolo edilizio, ove questo consistesse in un provvedimento espresso.
In secondo luogo, perché –come sopra detto– il potere che l’amministrazione è chiamata a esercitare varia in relazione al momento in cui il terzo che presenta l’istanza ha avuto conoscenza della denuncia o segnalazione di inizio attività. Se, infatti, questi ha atteso più di sessanta giorni dalla conoscenza della denuncia o segnalazione per sollecitare l’esercizio dei poteri inibitori, l’amministrazione potrà esercitare tali poteri solo in presenza dei presupposti per l’autotutela.
La successiva azione avverso il silenzio è diretta, poi, a dare tutela al soggetto, titolare di una posizione qualificata e differenziata, che ha presentato l’istanza di esercizio dei poteri inibitori. E nella sede giurisdizionale va verificata anche la latitudine dei poteri spettanti all’amministrazione in relazione a quell’istanza. Conseguentemente, lo stretto rapporto che lega la fase procedimentale necessaria prevista dall’articolo 19, comma 6-ter, della legge n. 241 del 1990 con la successiva eventuale azione giurisdizionale contro il silenzio dell’amministrazione comporta che il soggetto legittimato ad agire contro il silenzio dell’amministrazione debba necessariamente coincidere con quello che ha presentato l’istanza con la quale è stato sollecitato l’esercizio dei poteri inibitori.
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4. Venendo, quindi, all’esame del ricorso R.G. 28 del 2014, il Collegio deve constatare che tutte le domande proposte sono inammissibili.
4.1 Come sopra detto, la parte ha chiesto, anzitutto, l’annullamento del silenzio-assenso che si sarebbe formato sulla denuncia di inizio attività presentata dalla Cooperativa “Lodi in fiore” in data 11.07.2013, e –occorrendo– l’annullamento della stessa d.i.a. e del titolo edilizio perfezionatosi in merito alla stessa.
Al riguardo, deve ricordarsi che la denuncia d’inizio attività, secondo quanto autorevolmente chiarito, ormai da tempo, dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, “non è un provvedimento amministrativo a formazione tacita e non dà luogo in ogni caso ad un titolo costitutivo, ma costituisce un atto privato volto a comunicare l’intenzione di intraprendere un’attività direttamente ammessa dalla legge” (Ad. Plen. n. 15 del 2011).
Affermazione, questa, che ha poi trovato piena conferma da parte del legislatore, posto che l’attuale articolo 19, comma 6-ter, primo periodo della legge n. 241 del 1990 –introdotto dall'articolo 6, comma 1, lett. c) del decreto legge 13.08.2011, n. 138, convertito, con modificazioni, dalla legge 14.09.2011, n. 148– stabilisce espressamente che “La segnalazione certificata di inizio attività, la denuncia e la dichiarazione di inizio attività non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili”.
Nessun provvedimento si forma, dunque, per silenzio-assenso a seguito della presentazione della denuncia di inizio attività, né –del resto– quest’ultima costituisce un atto direttamente impugnabile dal privato, secondo quanto costantemente affermato dalla giurisprudenza della Sezione (v., tra le ultime, TAR Lombardia, Milano, Sezione II, 15.02.2017, n. 389; Id., 29.11.2016, n. 2251; Id., 14.01.2016, n. 80; v. inoltre, tra le meno recenti: Id., 11.11.2008, n. 5294; Id., 15.11.2007, n. 6361; Id., 10.05.2007, n. 2894; Id., 17.10.2005, n. 3819).
Per questa ragione, le domande di annullamento sopra indicate sono inammissibili.
4.2 Il ricorrente ha poi chiesto, “in ogni caso”, l’accertamento del mancato esercizio del potere inibitorio in merito alla d.i.a. da parte del Comune di Lodi.
4.2.1 Al riguardo, deve richiamarsi la giurisprudenza di questa Sezione (v. in particolare TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 15.04.2016, n. 735, alle cui motivazioni si rinvia), la quale ha già avuto modo di affermare che l’unico rimedio previsto dall’ordinamento a favore del terzo che si ritenga leso da una denuncia o segnalazione certificata di inizio attività è costituito dall’azione prevista dall’articolo 19, comma 6-ter, della legge n. 241 del 1990, il quale dispone che “Gli interessati possono sollecitare l'esercizio delle verifiche spettanti all'amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l'azione di cui all'art. 31, commi 1, 2 e 3 del decreto legislativo 02.07.2010, n. 104”, ossia agire avverso il silenzio dell’amministrazione.
La suddetta previsione impone all’amministrazione di riscontrare motivatamente, in ogni caso, l’istanza con cui un terzo, titolare di una situazione giuridica qualificata e differenziata, abbia sollecitato l’intervento della stessa amministrazione in relazione a una denuncia o segnalazione certificata di inizio attività.
In particolare, laddove l’istanza pervenga entro sessanta giorni dal momento in cui tale soggetto risulta aver avuto conoscenza dei profili lesivi dell’intervento, l’amministrazione sarà tenuta a esercitare, sussistendone i presupposti, pieni poteri inibitori, poiché –in difetto– il terzo subirebbe una diminuzione della tutela accordatagli rispetto a chi sia leso da un permesso di costruire.
Superati i sessanta giorni, l’amministrazione dovrà comunque a verificare, dandone conto motivatamente, unicamente la sussistenza dei presupposti per l’esercizio dell’autotutela.
4.2.2 Nel caso oggetto del presente giudizio, anche a voler ritenere che –nonostante la formulazione testuale– la domanda del ricorrente possa essere riqualificata come diretta a ottenere tutela avverso il silenzio dell’amministrazione sull’istanza di esercizio dei poteri inibitori, essa risulta comunque inammissibile. E ciò in quanto –come correttamente eccepito dalla difesa del Condominio interveniente– risulta agli atti del giudizio che l’esposto all’amministrazione al quale fa riferimento il ricorrente è stato presentato non dal sig. Co., bensì dalla Cooperativa edilizia “Il Bosco”.
E’ solo quest’ultimo soggetto giuridico, pertanto, che avrebbe potuto eventualmente agire contro il silenzio serbato sull’istanza dall’amministrazione.
Questa conclusione è imposta dalla circostanza che –come già chiarito dalla Sezione nella sentenza n. 735 del 2016– l’iter che prende avvio con la presentazione dell’istanza dell’interessato il quale chiede all’amministrazione l’esercizio dei poteri inibitori costituisce una fase procedimentale necessaria e un passaggio obbligato per l’accesso alla tutela giurisdizionale. E, in questa prospettiva, l’identità del soggetto che presenta l’istanza e la posizione legittimante che questi vanta è rilevante, per diverse ragioni.
Anzitutto, perché l’obbligo per l’amministrazione di pronunciarsi in ogni caso sull’istanza, secondo quanto si è detto, sussiste soltanto rispetto ai terzi che siano titolari di una posizione qualificata e differenziata, ossia nei confronti di quei soggetti che potrebbero impugnare il titolo edilizio, ove questo consistesse in un provvedimento espresso.
In secondo luogo, perché –come sopra detto– il potere che l’amministrazione è chiamata a esercitare varia in relazione al momento in cui il terzo che presenta l’istanza ha avuto conoscenza della denuncia o segnalazione di inizio attività. Se, infatti, questi ha atteso più di sessanta giorni dalla conoscenza della denuncia o segnalazione per sollecitare l’esercizio dei poteri inibitori, l’amministrazione potrà esercitare tali poteri solo in presenza dei presupposti per l’autotutela.
La successiva azione avverso il silenzio è diretta, poi, a dare tutela al soggetto, titolare di una posizione qualificata e differenziata, che ha presentato l’istanza di esercizio dei poteri inibitori. E nella sede giurisdizionale va verificata anche la latitudine dei poteri spettanti all’amministrazione in relazione a quell’istanza. Conseguentemente, lo stretto rapporto che lega la fase procedimentale necessaria prevista dall’articolo 19, comma 6-ter, della legge n. 241 del 1990 con la successiva eventuale azione giurisdizionale contro il silenzio dell’amministrazione comporta che il soggetto legittimato ad agire contro il silenzio dell’amministrazione debba necessariamente coincidere con quello che ha presentato l’istanza con la quale è stato sollecitato l’esercizio dei poteri inibitori.
Nel caso oggetto del presente giudizio, come rilevato, questa coincidenza non sussiste.
Da ciò l’inammissibilità della domanda proposta dal ricorrente (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 30.05.2017 n. 1211 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Secondo giurisprudenza di questa Corte, ormai consolidata, non può essere attribuito ad un soggetto per il solo fatto di essere proprietario di un'area, un dovere di controllo dalla cui violazione derivi una responsabilità penale per costruzione abusiva.
Il semplice fatto dì essere proprietario o comproprietario del terreno sul quale vengono svolti lavori edilizi illeciti, pur potendo costituire un indizio grave, non è sufficiente da solo ad affermare la responsabilità penale, essendo necessario a tal fine, rinvenire elementi in base ai quali possa ragionevolmente presumersi che egli abbia in qualche modo concorso anche solo moralmente con il committente o l'esecutore dei lavori.
Occorre considerare, 'in sostanza, la situazione concreta in cui si è svolta l'attività incriminata, tenendo conto non soltanto della piena disponibilità, giuridica o di fatto, del suolo e dell'interesse specifico ad effettuare una costruzione (principio del "cui prodest"), bensì pure di rapporti di parentela ed affinità tra l'esecutore dell'opera abusiva ed il proprietario, dell'eventuale presenza "in loco" di quest'ultimo, dello svolgimento di attività di materiale vigilanza dell'esecuzione dei lavori, della richiesta di provvedimenti abilitativi anche in sanatoria; del regime patrimoniale tra coniugi e, in definitiva, di tutte quelle situazioni e quei comportamenti positivi o negativi, da cui possano trarsi elementi integrativi della colpa e prove circa la compartecipazione anche morale all'esecuzione delle opere".
La giurisprudenza successiva ha ribadito che in materia edilizia può essere attribuita al proprietario, non formalmente committente dell'opera, la responsabilità per la violazione dell'art. 44 DPR 380/2001, sulla base di valutazioni fattuali, quali l'accertamento che questi abiti nello stesso territorio comunale ove è stata eretta la costruzione abusiva, che sia stato individuato sul luogo, che sia destinatario finale dell'opera, che abbia presentato richieste di provvedimenti abilitativi anche in sanatoria.
Più di recente questa Corte, nel richiamare tutti tali principi, ha sottolineato che "grava inoltre sull'interessato l'onere di allegare circostanze utili a convalidare la tesi che, nella specie, si tratti di opere realizzate da terzi a sua insaputa e senza la sua volontà".
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1. Il ricorso è infondato e va, pertanto, rigettato.
2. In ordine al primo motivo, va rilevato che, secondo giurisprudenza di questa Corte, ormai consolidata, non può essere attribuito ad un soggetto per il solo fatto di essere proprietario di un'area, un dovere di controllo dalla cui violazione derivi una responsabilità penale per costruzione abusiva. Il semplice fatto dì essere proprietario o comproprietario del terreno sul quale vengono svolti lavori edilizi illeciti, pur potendo costituire un indizio grave, non è sufficiente da solo ad affermare la responsabilità penale, essendo necessario a tal fine, rinvenire elementi in base ai quali possa ragionevolmente presumersi che egli abbia in qualche modo concorso anche solo moralmente con il committente o l'esecutore dei lavori (v. Cass. Sez. 3, 29/03/2001-Bertin).
Occorre considerare, 'in sostanza, la situazione concreta in cui si è svolta l'attività incriminata, tenendo conto non soltanto della piena disponibilità, giuridica o di fatto, del suolo e dell'interesse specifico ad effettuare una costruzione (principio del "cui prodest"), bensì pure di rapporti di parentela ed affinità tra l'esecutore dell'opera abusiva ed il proprietario, dell'eventuale presenza "in loco" di quest'ultimo, dello svolgimento di attività di materiale vigilanza dell'esecuzione dei lavori, della richiesta di provvedimenti abilitativi anche in sanatoria; del regime patrimoniale tra coniugi e, in definitiva, di tutte quelle situazioni e quei comportamenti positivi o negativi, da cui possano trarsi elementi integrativi della colpa e prove circa la compartecipazione anche morale all'esecuzione delle opere" (così Cass. pen. Sez. 3 n. 216 del 08/10/2004; conf. Cass. Sez. 3 n. 5476 del 29/04/1999, Zarbo; Cass. Sez. 3 n. 31130 del 10/08/2001, Gagliardi; Cass. Sez. 3, 25/02/2003, Cafasso ed altro).
La giurisprudenza successiva ha ribadito che in materia edilizia può essere attribuita al proprietario, non formalmente committente dell'opera, la responsabilità per la violazione dell'art. 44 DPR 380/2001, sulla base di valutazioni fattuali, quali l'accertamento che questi abiti nello stesso territorio comunale ove è stata eretta la costruzione abusiva, che sia stato individuato sul luogo, che sia destinatario finale dell'opera, che abbia presentato richieste di provvedimenti abilitativi anche in sanatoria (cfr. ex multis cass. pen. sez. 3 n. 9536 del 20/01/2004; Cass. sez. 3, 14/02/2005,Di Marino; Cass. sez. 3 n. 32856 del 13/072005, Farzone).
Più di recente questa Corte, nel richiamare tutti tali principi, ha sottolineato che "grava inoltre sull'interessato l'onere di allegare circostanze utili a convalidare la tesi che, nella specie, si tratti di opere realizzate da terzi a sua insaputa e senza la sua volontà" (Cass. pen. Sez. 3 n. 25669 del 30/05/2012 che richiama anche Cass. Sez. 3 n. 35907 del 19/09/2008 e tutte le precedenti pronunce).
2.1. La Corte distrettuale ha fatto corretta applicazione di tali principi, rilevando, sulla base di una serie di elementi, che gli imputati fossero committenti dell'opera realizzata. Che fossero proprietari del terreno emerge pacificamente, avendo già il primo giudice accertato che essi avevano acquistato la titolarità della particella n. 263, su cui era stata realizzata l'opera, in forza di contratto di compravendita del 28/07/2004.
Ma, oltre che dalla qualifica formale di proprietari, la riferibilità dell'opera realizzata è stata desunta dalla testimonianza Al.Sa. (il quale riferiva che gli imputati avevano iniziato a scaricare, sul suolo di loro proprietà, materiale di risulta, proseguendo nonostante la emissione di tre ordinanze di rimessione in pristino), dall'autorizzazione comunale n. 73/2005, rilasciata ai medesimi imputati, dalla testimonianza dell'ing. Co., dirigente del settore urbanistica del Comune, secondo cui il manufatto realizzato era difforme da quello per cui gli imputati medesimi erano stati autorizzati.
Non vi è stata, quindi, alcuna inversione dell'onere della prova, essendosi la Corte territoriale limitata ad affermare che a, fronte di tali non equivoci elementi, valutati complessivamente, gli imputati non avevano neppure negato di avere la disponibilità di fatto del terreno e neppure ipotizzato che altri potessero avere a loro insaputa realizzato l'opera (cfr. la già richiamata sentenza n. 35907 del 19/09/2008) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 09.05.2017 n. 22336).

EDILIZIA PRIVATA: La realizzazione di un muro di recinzione necessita del previo rilascio del permesso di costruire allorquando, avuto riguardo alla sua struttura ed all'estensione dell'area relativa, lo stesso sia tale da modificare l'assetto del territorio, così rientrando nel novero degli interventi di nuova costruzione di cui all'art. 3, lett. e), DPR 380 del 2001.
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3. La Corte territoriale ha poi correttamente ritenuto che, per le dimensioni e caratteristiche del muro di recinzione (lungo circa 70 metri ed alto circa metri 2,60) fosse necessario il permesso di costruire.
Infatti la realizzazione di un muro di recinzione necessita del previo rilascio del permesso di costruire allorquando, avuto riguardo alla sua struttura ed all'estensione dell'area relativa, lo stesso sia tale da modificare l'assetto del territorio, così rientrando nel novero degli interventi di nuova costruzione di cui all'art. 3, lett. e), DPR 380 del 2001 (la fattispecie esaminata riguardava la realizzazione di un muro alto m. 2,50, con struttura in blocchi di lapillo e pilastri, in cemento armato di sostegno, relativo ad un'area di circa mq. 1200)- cfr. Cass. pen. sez. 3 n. 4755 del 13112/2007) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 09.05.2017 n. 22336).

COMPETENZE GESTIONALI: Compete al sindaco, e non alla Giunta Comunale, conferire al difensore del Comune la procura alle liti.
Nel nuovo ordinamento delle autonomie locali, competente a conferire al difensore del Comune la procura alle liti è il Sindaco; la delibera della Giunta comunale è un atto meramente gestionale e tecnico, privo di valenza esterna (Cass., Sez. I, 17.05.2007, n. 11516) (Corte di Cassazione, Sez. VI civile, ordinanza 23.03.2016 n. 5802).

EDILIZIA PRIVATA: In mancanza di una prova ragionevolmente sicura circa la realizzazione degli abusi dopo l’entrata in vigore della legge 06.08.1967 n. 765 (01.09.1967), deve essere preferita la tesi più favorevole ai privati.
All’epoca il titolo edilizio non era necessario, trattandosi di area posta all’esterno del centro abitato, e dunque era ammissibile anche un’edificazione in parte basata su un titolo edilizio e in parte priva di titolo.
Conseguentemente, non essendovi la possibilità di individuare un abuso edilizio nel senso attuale del termine, non è neppure necessaria la procedura di accertamento di conformità. È invece sufficiente che la DIA sia integrata con degli elaborati indicanti in modo separato il progetto assentito dalla licenza edilizia e lo stato di fatto al termine della prima edificazione. Una volta prodotti questi elaborati, che hanno lo scopo di completare la documentazione, gli uffici sono tenuti a riprendere senza ritardo l’esame del progetto dei nuovi lavori.
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... per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia, del provvedimento del responsabile dell’Area Gestione Territorio prot. n. 7919 dell’11.06.2015, con il quale è stato interrotto il termine di esame della DIA in attesa della regolarizzazione ex art. 36 del DPR 06.06.2001 n. 380 delle opere realizzate in difformità dalla licenza edilizia del 24.08.1964;
...
Considerato a un sommario esame:
1. La società ricorrente ha presentato in data 15.05.2015 una DIA per la realizzazione di opere edilizie in un edificio residenziale situato in via S. Maurizio nel Comune di Lovere. L’intervento è descritto come manutenzione straordinaria con frazionamento in due unità immobiliari (in realtà, si tratta di ristrutturazione).
2. Il Comune, con provvedimento del responsabile dell’Area Gestione Territorio dell’11.06.2015, ha interrotto il termine di esame della DIA, in quanto nello stato di fatto sono presenti opere eseguire in difformità dalla licenza edilizia del 24.08.1964. Per la prosecuzione della procedura la ricorrente è stata invitata a chiedere l’accertamento di conformità ex art. 36 del DPR 06.06.2001 n. 380.
3. La decisione del Comune non appare condivisibile. In mancanza di una prova ragionevolmente sicura circa la realizzazione degli abusi dopo l’entrata in vigore della legge 06.08.1967 n. 765 (01.09.1967), deve essere preferita la tesi più favorevole ai privati (v. TAR Brescia Sez. II 10.05.2012 n. 825). Nello specifico, è verosimile che i lavori in difformità siano stati realizzati nel contesto della prima edificazione, dunque anteriormente alla data che ha segnato il cambio di regime normativo.
4. All’epoca il titolo edilizio non era necessario, trattandosi di area posta all’esterno del centro abitato, e dunque era ammissibile anche un’edificazione in parte basata su un titolo edilizio e in parte priva di titolo.
5. Conseguentemente, non essendovi la possibilità di individuare un abuso edilizio nel senso attuale del termine, non è neppure necessaria la procedura di accertamento di conformità. È invece sufficiente che la DIA sia integrata con degli elaborati indicanti in modo separato il progetto assentito dalla licenza edilizia e lo stato di fatto al termine della prima edificazione. Una volta prodotti questi elaborati, che hanno lo scopo di completare la documentazione, gli uffici sono tenuti a riprendere senza ritardo l’esame del progetto dei nuovi lavori.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)
   (a) accoglie la domanda cautelare, come precisato in motivazione;
   (b) fissa la trattazione del merito alla prima udienza pubblica di dicembre 2017;
   (c) compensa le spese della fase cautelare (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, ordinanza 23.10.2015 n. 1960 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il d.m. n. 1444/1968 è stato emanato sulla base della delega contenuta negli ultimi due commi dell’art. 41-quinquies della legge 17.08.1942, n. 1150, aggiunto dall’art. 17 della legge 06.08.1967, n. 765: “In tutti i Comuni, ai fini della formazione di nuovi strumenti urbanistici o della revisione di quelli esistenti, debbono essere osservati limiti inderogabili di densità edilizia, di altezza, di distanza tra i fabbricati, nonché rapporti massimi tra spazi destinati agli insediamenti residenziali e produttivi e spazi pubblici o riservati alle attività collettive, a verde pubblico o a parcheggi. I limiti e i rapporti previsti dal precedente comma sono definiti per zone territoriali omogenee, con decreto del Ministro per i lavori pubblici di concerto con quello per l’interno, sentito il Consiglio superiore dei lavori pubblici. In sede di prima applicazione della presente legge, tale decreto viene emanato entro sei mesi dall’entrata in vigore della medesima”.
In coerenza con tali direttive, l’art. 1 del d.m. n. 1444/1968 stabilisce: “Le disposizioni che seguono si applicano ai nuovi piani regolatori generali e relativi piani particolareggiati o lottizzazioni convenzionate; ai nuovi regolamenti edilizi con annesso programma di fabbricazione e relative lottizzazioni convenzionate; alle revisioni degli strumenti urbanistici esistenti”.
La giurisprudenza amministrativa, in passato, ha privilegiato un’interpretazione del citato art. 1 che, aderendo rigorosamente aderente al suo dato letterale, conduceva ad escludere che le successive disposizioni dello stesso d.m. n. 1444 si applicassero direttamente e con immediata forza precettiva, in assenza della necessaria mediazione rappresentata dal loro recepimento in uno strumento urbanistico o in un regolamento edilizio.
Tale impostazione è stata successivamente abbandonata: il giudice amministrativo d’appello ha precisato che le disposizioni del d.m. n. 1444 in tema di distanze tra costruzioni non vincolano solo i Comuni, tenuti ad adeguarvisi nell’approvazione di nuovi strumenti urbanistici o nella revisione di quelli esistenti, ma sono immediatamente operanti nei confronti dei proprietari frontisti; tale conclusione vale, analogamente, per le altezze, poiché “scopo delle norme regolamentari concernenti l’altezza degli edifici non è soltanto la tutela dell’igiene pubblica, ma, insieme, quella del decoro e dell’indirizzo urbanistico dell’abitato”.
Le pronunce della Cassazione sono da tempo orientate in modo univoco ad affermare che il decreto ministeriale in questione (ascrivibile all’atipica categoria dei regolamenti delegati o liberi) ha efficacia di legge, cosicché le sue disposizioni, anche in tema di limiti inderogabili di altezza dei fabbricati, prevalgono sulle contrastanti previsioni dei regolamenti locali successivi, alle quali si sostituiscono per inserzione automatica, con conseguente loro diretta operatività nei rapporti tra privati (tale orientamento si è formato sulla scorta della sentenza delle sezioni unite n. 5889 del 01.07.1997 ed è stato ribadito con numerose pronunce successive.
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Ritiene il Collegio che le previsioni del d.m. n. 1444 in tema di altezza massima degli edifici, essendo intese a definire l’assetto urbanistico dell’abitato secondo canoni di sostenibilità, esprimano norme di principio cui la legislazione regionale non può consentire deroghe.
Costituisce una sorta di dimostrazione postuma di tale assunto l’art. 2-bis del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, inserito dall’art. 30, comma 1, lett. Oa), del d.l. 21.06.2013, n. 69, convertito, con modificazioni, dalla legge 09.08.2013, n. 98, secondo cui, “ferma restando la competenza statale in materia di ordinamento civile con riferimento al diritto di proprietà e alle connesse norme del codice civile e alle disposizioni integrative, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano possono prevedere, con proprie leggi e regolamenti, disposizioni derogatorie al decreto del Ministro dei lavori pubblici 02.04.1968, n. 1444, e possono dettare disposizioni sugli spazi da destinare agli insediamenti residenziali, a quelli produttivi, a quelli riservati alle attività collettive, al verde e ai parcheggi, nell’ambito della definizione o revisione di strumenti urbanistici comunque funzionali a un assetto complessivo e unitario o di specifiche aree territoriali”.
La disposizione citata è rubricata “deroghe in materia di limiti di distanza tra fabbricati” e, sebbene la rubrica non abbia pacificamente forza cogente per l’interprete, non si può tuttavia ritenere che essa sia priva di valore e significato.
Se ne desume che il legislatore statale ha voluto attribuire il potere di deroga con esclusivo riguardo ai limiti di distanze tra fabbricati e non a tutti gli standard urbanistici, in particolare non con riferimento ai limiti di altezza dei fabbricati.
Significativa in tal senso è anche la previsione di cui all’art. 14 del d.P.R. n. 380/2001 che, per gli edifici e impianti pubblici o di interesse pubblico, prevede che possa essere rilasciato il permesso di costruire in deroga agli strumenti urbanistici generali, “fermo restando in ogni caso il rispetto delle disposizioni di cui agli articoli 7, 8 e 9 del d.m. 02.04.1968, n. 1444”: se la regola relativa all’assoluta intangibilità dei limiti massimi di altezza si impone nel caso degli edifici di proprietà pubblica o di interesse pubblico, sarebbe ben difficile sostenere che essa possa essere derogata nel caso di interventi unicamente riferibili all’iniziativa privata.
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Ha recentemente precisato la giurisprudenza amministrativa che, laddove lo strumento urbanistico comunale prescriva che, in una certa zona di piano, l’altezza massima degli edifici di nuova costruzione non può superare la media dell’altezza di quelli preesistenti circostanti, logica vuole che tale media non può che limitarsi ai soli edifici limitrofi a quello costruendo, a rischio altrimenti di svuotare la norma urbanistica di qualunque significato, mentre essa è appunto preordinata ad evitare che fabbricati contigui o vicini presentino altezze marcatamente differenti, considerato, peraltro, che l'assetto edilizio mira a rendere omogenei gli assetti costruttivi rientranti in zone di limitata estensione.
Stante l’identità della ratio e della terminologia utilizzata (“edifici preesistenti e circostanti”), tale conclusione deve ovviamente ritenersi valida anche nel caso in cui, come si verifica nella fattispecie, il limite di altezza degli edifici di una determinata zona di piano non sia stato direttamente fissato dallo strumento urbanistico, ma discenda dalla previsione normativa primaria.
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Secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale, le previsioni contenute nel secondo e nel terzo comma dell'art. 9 DM 1444/1968 (distanza minima tra fabbricati) si riferiscono esclusivamente alle zone urbanistiche contrassegnate come zone C), fattispecie pertanto estranea all’edificio in esame che rientra nell’ambito della zona classificata come B).
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2) Con il primo motivo di ricorso, le esponenti denunciano la violazione del limite di altezza dei fabbricati previsto dall’art. 8 del d.m. 02.04.1968, n. 1444.
2.1) Tale disposizione prevede che l’altezza massima dei nuovi edifici compresi nelle zone B) “non può superare l’altezza degli edifici preesistenti e circostanti, con la eccezione di edifici che formino oggetto di piani particolareggiati o lottizzazioni convenzionate con previsioni planovolumetriche, sempre che rispettino i limiti di densità fondiaria di cui all’art. 7”.
E’ incontestato che il costruendo edificio non forma oggetto di alcun piano particolareggiato o lottizzazione convenzionata.
Esso avrà un’altezza di gronda pari a 24,85 metri, contro i 13 metri circa dell’edificio preesistente; tutti gli edifici circostanti, compreso quello delle ricorrenti, non supererebbero i 12 metri di altezza.
Tale elemento, ad avviso delle esponenti, sarebbe sufficiente ad inficiare radicalmente l’avversato titolo edificatorio.
2.2) Le controparti eccepiscono che:
   - l’art. 8 del d.m. n. 1444/1968 non detta norme di diretta applicazione;
   - il limite di altezza ivi previsto deve ritenersi comunque derogato per effetto delle previsioni della legge regionale ligure sul piano casa;
   - la censura è infondata anche sul piano fattuale, poiché esisterebbe un edificio frontistante (in corso di ultimazione, ma da ritenersi già esistente in senso sia giuridico sia materiale) che si svilupperà in altezza per circa 25 metri.
2.3) Il primo argomento difensivo è volto a dimostrare l’irrilevanza del citato art. 8 che, ad avviso delle parti resistenti, detterebbe unicamente norme di indirizzo per la formazione dei piani urbanistici, quindi non suscettibili di diretta applicazione qualora non recepite dal pianificatore comunale, a differenza del successivo art. 9, in tema di distanze tra edifici, le cui disposizioni sono intangibili (recte: erano intangibili prima del d.l. n. 60 del 2013) per effetto del rinvio dinamico operato dall’art. 873 cod. civ. e dell’attinenza alla materia di legislazione esclusiva statale dell’ordinamento civile.
Tale prospettazione non pare condivisibile.
Occorre premettere che il d.m. n. 1444/1968 è stato emanato sulla base della delega contenuta negli ultimi due commi dell’art. 41-quinquies della legge 17.08.1942, n. 1150, aggiunto dall’art. 17 della legge 06.08.1967, n. 765: “In tutti i Comuni, ai fini della formazione di nuovi strumenti urbanistici o della revisione di quelli esistenti, debbono essere osservati limiti inderogabili di densità edilizia, di altezza, di distanza tra i fabbricati, nonché rapporti massimi tra spazi destinati agli insediamenti residenziali e produttivi e spazi pubblici o riservati alle attività collettive, a verde pubblico o a parcheggi. I limiti e i rapporti previsti dal precedente comma sono definiti per zone territoriali omogenee, con decreto del Ministro per i lavori pubblici di concerto con quello per l’interno, sentito il Consiglio superiore dei lavori pubblici. In sede di prima applicazione della presente legge, tale decreto viene emanato entro sei mesi dall’entrata in vigore della medesima”.
In coerenza con tali direttive, l’art. 1 del d.m. n. 1444/1968 stabilisce: “Le disposizioni che seguono si applicano ai nuovi piani regolatori generali e relativi piani particolareggiati o lottizzazioni convenzionate; ai nuovi regolamenti edilizi con annesso programma di fabbricazione e relative lottizzazioni convenzionate; alle revisioni degli strumenti urbanistici esistenti”.
La giurisprudenza amministrativa, in passato, ha privilegiato un’interpretazione del citato art. 1 che, aderendo rigorosamente aderente al suo dato letterale, conduceva ad escludere che le successive disposizioni dello stesso d.m. n. 1444 si applicassero direttamente e con immediata forza precettiva, in assenza della necessaria mediazione rappresentata dal loro recepimento in uno strumento urbanistico o in un regolamento edilizio (Cons. Stato, sez. V, 05.11.1999, n. 1841).
Tale impostazione è stata successivamente abbandonata: il giudice amministrativo d’appello ha precisato che le disposizioni del d.m. n. 1444 in tema di distanze tra costruzioni non vincolano solo i Comuni, tenuti ad adeguarvisi nell’approvazione di nuovi strumenti urbanistici o nella revisione di quelli esistenti, ma sono immediatamente operanti nei confronti dei proprietari frontisti; tale conclusione vale, analogamente, per le altezze, poiché “scopo delle norme regolamentari concernenti l’altezza degli edifici non è soltanto la tutela dell’igiene pubblica, ma, insieme, quella del decoro e dell’indirizzo urbanistico dell’abitato” (Cons. Stato, sez. IV, 12.07.2002, n. 3931).
Le pronunce della Cassazione sono da tempo orientate in modo univoco ad affermare che il decreto ministeriale in questione (ascrivibile all’atipica categoria dei regolamenti delegati o liberi) ha efficacia di legge, cosicché le sue disposizioni, anche in tema di limiti inderogabili di altezza dei fabbricati, prevalgono sulle contrastanti previsioni dei regolamenti locali successivi, alle quali si sostituiscono per inserzione automatica, con conseguente loro diretta operatività nei rapporti tra privati (tale orientamento si è formato sulla scorta della sentenza delle sezioni unite n. 5889 del 01.07.1997 ed è stato ribadito con numerose pronunce successive: cfr., tra le più recenti, Cass., sez. II, 14.03.2012, n. 4076 e Cass., sez. un., 07.07.2011, n. 14953).
Il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi da tale consolidato orientamento giurisprudenziale, cosicché va disattesa l’argomentazione inerente alla natura non immediatamente precettiva e vincolante delle disposizioni dettate dall’art. 8 del d.m. n. 1444/1968.
2.4) In secondo luogo, le parti resistenti sostengono che le previsioni del d.m. n. 1444 in tema di altezza massima degli edifici sarebbero state derogate, in ogni caso, dalla legge regionale sul piano casa, trattandosi di fonte normativa che opera nell’ambito della legislazione concorrente e che consente anche di realizzare interventi edificatori in deroga alla disciplina dei piani urbanistici vigenti.
Tale percorso argomentativo può essere così sintetizzato: poiché la legge regionale n. 49 del 2009 consente di assentire interventi in deroga alla disciplina degli strumenti urbanistici vigenti, la deroga riguarderebbe anche le prescrizioni in tema di altezza degli edifici che, pur essendo dettate da una norma primaria, eterointegrano in modo automatico la disciplina di piano.
La ricostruzione suddetta, pur pregevole sul piano logico, non può tuttavia essere condivisa.
Innanzitutto, i due fenomeni si pongono su piani distinti: la facoltà di realizzare interventi edificatori in deroga alle previsioni dei piani regolatori, riconosciuta a determinate condizioni dalla l.r. n. 49/2009, non implica che la legge regionale abbia inteso derogare alle disposizioni statali in tema di standard urbanistici.
In ogni caso, ritiene il Collegio che le previsioni del d.m. n. 1444 in tema di altezza massima degli edifici, essendo intese a definire l’assetto urbanistico dell’abitato secondo canoni di sostenibilità, esprimano norme di principio cui la legislazione regionale non può consentire deroghe.
Costituisce una sorta di dimostrazione postuma di tale assunto l’art. 2-bis del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, inserito dall’art. 30, comma 1, lett. Oa), del d.l. 21.06.2013, n. 69, convertito, con modificazioni, dalla legge 09.08.2013, n. 98, secondo cui, “ferma restando la competenza statale in materia di ordinamento civile con riferimento al diritto di proprietà e alle connesse norme del codice civile e alle disposizioni integrative, le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano possono prevedere, con proprie leggi e regolamenti, disposizioni derogatorie al decreto del Ministro dei lavori pubblici 02.04.1968, n. 1444, e possono dettare disposizioni sugli spazi da destinare agli insediamenti residenziali, a quelli produttivi, a quelli riservati alle attività collettive, al verde e ai parcheggi, nell’ambito della definizione o revisione di strumenti urbanistici comunque funzionali a un assetto complessivo e unitario o di specifiche aree territoriali”.
La disposizione citata è rubricata “deroghe in materia di limiti di distanza tra fabbricati” e, sebbene la rubrica non abbia pacificamente forza cogente per l’interprete, non si può tuttavia ritenere che essa sia priva di valore e significato.
Se ne desume che il legislatore statale ha voluto attribuire il potere di deroga con esclusivo riguardo ai limiti di distanze tra fabbricati e non a tutti gli standard urbanistici, in particolare non con riferimento ai limiti di altezza dei fabbricati.
Significativa in tal senso è anche la previsione di cui all’art. 14 del d.P.R. n. 380/2001 che, per gli edifici e impianti pubblici o di interesse pubblico, prevede che possa essere rilasciato il permesso di costruire in deroga agli strumenti urbanistici generali, “fermo restando in ogni caso il rispetto delle disposizioni di cui agli articoli 7, 8 e 9 del decreto ministeriale 02.04.1968, n. 1444”: se la regola relativa all’assoluta intangibilità dei limiti massimi di altezza si impone nel caso degli edifici di proprietà pubblica o di interesse pubblico, sarebbe ben difficile sostenere che essa possa essere derogata nel caso di interventi unicamente riferibili all’iniziativa privata.
Infine, occorre anche sottolineare come la legge regionale ligure sul piano casa, qualora interpretata nel senso suggerito dalle parti resistenti, si esporrebbe a rilevanti sospetti di illegittimità costituzionale, consentendo ai Comuni di derogare ai limiti di altezza previsti dalla fonte primaria statale, non in funzione di una conformazione omogenea dell’assetto urbanistico di una specifica zona del proprio territorio, ma con riferimento ai singoli edifici che versino nelle condizioni per beneficiare delle possibilità straordinarie di intervento accordate dalla stessa legge regionale.
L’interpretazione costituzionalmente orientata della legge regionale induce ad escludere, pertanto, che essa possa condurre all’attuazione di soluzioni derogatorie ex se non idonee a garantire l’ordinato assetto del territorio.
2.5) La terza e ultima eccezione si colloca sul piano fattuale: la difesa del controinteressato nega che l’edificio in progetto avrà un’altezza superiore a quella degli stabili circostanti, poiché in prossimità dello stesso si sta ultimando la costruzione di un altro immobile, appartenente alla G.S. Costruzioni S.r.l., che si svilupperà su otto piani fuori terra, con un’altezza complessiva di circa 25 metri.
La parte ricorrente contrasta tale rilievo con variegati argomenti, tra cui assume particolare rilievo quello inerente alla reale natura del menzionato fabbricato di G.S.Co. che, a suo avviso, non sarebbe affatto unitaria, essendo lo stesso costituito da due distinti corpi di fabbrica aventi diversa altezza: poiché il corpo di fabbrica più vicino all’edificio in progetto ha un’altezza di soli 15 metri circa, esso non varrebbe, pertanto, a “legittimare” la contestata iniziativa edificatoria.
Si impone un chiarimento.
Ha recentemente precisato la giurisprudenza amministrativa che, laddove lo strumento urbanistico comunale prescriva che, in una certa zona di piano, l’altezza massima degli edifici di nuova costruzione non può superare la media dell’altezza di quelli preesistenti circostanti, logica vuole che tale media non può che limitarsi ai soli edifici limitrofi a quello costruendo, a rischio altrimenti di svuotare la norma urbanistica di qualunque significato, mentre essa è appunto preordinata ad evitare che fabbricati contigui o vicini presentino altezze marcatamente differenti, considerato, peraltro, che l'assetto edilizio mira a rendere omogenei gli assetti costruttivi rientranti in zone di limitata estensione (Cons. Stato, sez. IV, 09.02.2014, n. 4553).
Stante l’identità della ratio e della terminologia utilizzata (“edifici preesistenti e circostanti”), tale conclusione deve ovviamente ritenersi valida anche nel caso in cui, come si verifica nella fattispecie, il limite di altezza degli edifici di una determinata zona di piano non sia stato direttamente fissato dallo strumento urbanistico, ma discenda dalla previsione normativa primaria.
Tanto precisato, si tratta quindi di accertare se l’edificio di G.S.Co., effettivamente assentito prima di quello del controinteressato e prossimo all’ultimazione, debba o meno essere considerato limitrofo a quest’ultimo (potendo solo nel primo caso essere validamente assunto quale parametro di riferimento per la determinazione dell’altezza massima).
Come già accennato, la parte ricorrente sostiene che si tratti, in realtà, di due edifici o corpi di fabbrica distinti, il più alto dei quali non può essere considerato limitrofo o immediatamente circostante il fabbricato in progetto, poiché tra di esso e l’edificio del controinteressato si interpone l’edificio o corpo di fabbrica più basso.
La difesa di controparte sostiene, invece, che lo stabile di G.S.Co. costituisce un edificio unico dal punto di vista formale (poiché assentito con un solo permesso di costruire) e sostanziale (stante l’unitarietà della struttura fondazionale e l’assenza di divisioni interne ed esterne).
Si rileva, innanzitutto, che anche la struttura o corpo di fabbrica più alto del fabbricato di G.S.Co. sarebbe pur sempre meno elevato di quello in contestazione (24,25 metri contro 24,85 metri).
A prescindere da tale rilievo, la documentazione acquisita in sede istruttoria conferma che la ricostruzione di parte ricorrente è conforme alla realtà fattuale.
L’intervento di ristrutturazione edilizia mediante demolizione, ricostruzione e ampliamento del preesistente fabbricato di proprietà della G.S.Co. S.r.l., infatti, è stato assentito mediante permesso di costruire prot. n. 1.476 del 03.02.2011 (prat. ed. n. 137/2010), in atti, la cui rubrica fa riferimento alla “realizzazione di numero due nuovi fabbricati ad uso residenziale”.
Nel preambolo e nel dispositivo dello stesso titolo abilitativo, si ribadisce che l’intervento edificatorio riguarda la “realizzazione di due nuovi fabbricati ad uso residenziale denominati rispettivamente ‘casa A’, articolata su n. 6 livelli oltre al piano terra ad uso commerciale e comprendente n. 34 alloggi, e ‘casa B’, articolata su n. 8 livelli comprendente n. 16 alloggi”.
Posto che la dimensione dell’intervento è stata successivamente ridefinita in diminuzione con permesso di costruire in variante n. 2 del 2013 (riducendo il numero dei piani e l’altezza della “casa A”), si rileva come la stessa formulazione testuale del titolo edilizio rilasciato dal Comune di Loano confermi che il progetto di G.S.Co. avesse ad oggetto la realizzazione di due distinti edifici.
Per la determinazione dell’altezza massima dei nuovi edifici realizzabili nella zona urbanistica di riferimento, si deve prendere in considerazione il fabbricato denominato “casa A”, interposto fra l’edificio di proprietà del signor Mu. e la “casa B”, che, essendo certamente più basso dell’edificio in progetto, non può quindi valere a legittimare l’iniziativa edificatoria in contestazione.
2.6) In definitiva, il primo motivo di ricorso è fondato, poiché l’edificio in progetto avrà un’altezza assai maggiore di tutti gli edifici immediatamente circostanti, compreso quello limitrofo di G.S.Co.: tale circostanza concreta la violazione dei limiti di altezza fissati dall’art. 8 del d.m. n. 1444/1968 per i nuovi edifici ricadenti nelle zone urbanistiche di tipo B).
3) E’ infondato, invece, il secondo motivo di ricorso, relativo alla violazione delle distanze minime tra fabbricati previste dall’art. 9, secondo e terzo comma, del d.m. n. 1444/1968.
Il nuovo permesso di costruire rilasciato a seguito dell’annullamento giurisdizionale del precedente, infatti, è conforme al limite di distanza di 10 metri tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti, previsto dal primo comma del citato art. 9, ma non rispetterebbe le distanze minime previste dai commi successivi i quali stabiliscono: “Le distanze minime tra fabbricati -tra i quali siano interposte strade destinate al traffico dei veicoli (con esclusione della viabilità a fondo cieco al servizio di singoli edifici o di insediamenti)- debbono corrispondere alla larghezza della sede stradale maggiorata di:
- ml. 5 per lato, per strade di larghezza inferiore a ml. 7;
- ml. 7,50 per lato, per strade di larghezza compresa tra ml. 7 e ml. 15;
- ml. 10 per lato, per strade di larghezza superiore a ml. 15.
Qualora le distanze tra fabbricati, come sopra computate, risultino inferiori all'altezza del fabbricato più alto, le distanze stesse sono maggiorate fino a raggiungere la misura corrispondente all'altezza stessa. Sono ammesse distanze inferiori a quelle indicate nei precedenti commi, nel caso di gruppi di edifici che formino oggetto di piani particolareggiati o lottizzazioni convenzionate con previsioni planovolumetriche”.
Secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale, dal quale il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi, le previsioni contenute nel secondo e nel terzo comma del citato art. 9 si riferiscono esclusivamente, però, alle zone urbanistiche contrassegnate come zone C), fattispecie pertanto estranea all’edificio in esame che rientra nell’ambito della zona classificata come B) (cfr., fra le più recenti, TAR Veneto, sez. II, 20.03.2014, n. 364 e TAR Piemonte, sez. I, 12.01.2012, n. 17) (TAR Liguria, Sez. I, sentenza 17.09.2015 n. 743 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Per le costruzioni eseguite in epoca antecedente al 1942, la libertà di costruire è stata affermata dalla giurisprudenza amministrativa limitatamente alle “zone agricole”.
Diversamente l’edificabilità nei centri abitati è stata assoggettata a strumenti di pianificazione e/o disposizioni regolamentari sin dalla legislazione unitaria fondamentale del 1865, sicché da quell’epoca in poi, all’interno dei centri abitati, lo jus aedificandi non poteva certo considerarsi libero ed illimitato ma doveva pur sempre trovare esplicazione entro i limiti imposti dagli strumenti conformativi esistenti. Si è altresì chiarito che, in seguito alla introduzione con d.m. 02.04.1968 degli standards di edificabilità delle aree, le costruzioni preesistenti al 1942 -erette senza il titolo abilitativo successivamente prescritto- concorrono senza dubbio a formare la “densità territoriale” omogenea di zona ed il carico di edificazione che può gravare sulla stessa zona.
Diversamente, ai fini del calcolo della “densità fondiaria” ossia del volume massimo consentito all’interno di un’area edificatoria secondo l’indice di fabbricabilità applicabile, la volumetria massima assentibile va computata tenendo conto del dato reale, ossia della condizione in cui versano gli immobili preesistenti e delle “relazioni che intrattengono con l’ambiente circostante in virtù del complesso di effetti riconducibili ad atti di soggetti pubblici e privati nonché a fatti della più varia natura, ma idonei, in ogni caso, ad incidere sull’edificabilità” .
Di qui consegue che, sebbene la tecnica dell’asservimento abbia trovato la propria ragion d’essere e si sia sviluppata dopo l’introduzione di limiti inderogabili di densità edilizia di cui alla legge n. 765/1967, ciò non toglie che, per le fattispecie perfezionatesi anteriormente, possano comunque individuarsi delle fattispecie negoziali atipiche ad effetti obbligatori in tutto equiparabili ad un asservimento, in quanto idonee a realizzare una specie particolare di relazione pertinenziale nella quale la qualità edificatoria di un fondo viene posta durevolmente a servizio di un altro fondo.
E per questa ragione l’Adunanza Plenaria conclude nel senso che relazioni pertinenziali rilevanti, ai fini del calcolo della volumetria assentibile, possano essersi determinate anche prima della entrata in vigore della normativa di cui alla legge n. 765/1967 e del d.m. n. 1444/1968, introduttivi di limiti inderogabili di densità edilizia, “in ragione della obiettiva destinazione e configurazione dei fondi effettuata da chi ne aveva la disponibilità”.
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1.2 L’assunto fatto proprio dal comune e dal controinteressato non può ritenersi condivisibile ad avviso del Collegio.
La questione di diritto sottesa al presente giudizio relativa alla computabilità, ai fini della volumetria assentibile con il rilascio di un nuovo permesso di costruire, dei fabbricati preesistenti, in specie edificati prima della legge n. 1150/1942, deve essere risolta alla luce della più recente pronuncia n. 3 del 23.04.2009 della Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato chiamata a pronunciarsi su un caso analogo al presente.
Ivi la questione della computabilità, ai fini del rilascio di un nuovo permesso di costruire, dei fabbricati preesistenti alla legge n. 1150 cit., è stata esaminata e risolta prescindendo dal dato cronologico relativo all’epoca di edificazione dell’edificio, ma valorizzando la situazione reale dell’immobile preesistente e dell’area ad esso annessa nella sua complessità con riferimento alle vicende giuridiche che nel tempo l’hanno caratterizzata. Ciò in ogni caso partendo dal presupposto della non decisività ai fini della questione sottoposta, del mero dato cronologico della preesistenza di un fabbricato rispetto alla normativa che nel 1942 ha imposto l’obbligo di dotarsi di licenza di costruzione.
1.3 L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha innanzitutto chiarito che, per le costruzioni eseguite in epoca antecedente al 1942, la libertà di costruire è stata affermata dalla giurisprudenza amministrativa limitatamente alle “zone agricole”.
Diversamente l’edificabilità nei centri abitati è stata assoggettata a strumenti di pianificazione e/o disposizioni regolamentari sin dalla legislazione unitaria fondamentale del 1865, sicché da quell’epoca in poi, all’interno dei centri abitati, lo jus aedificandi non poteva certo considerarsi libero ed illimitato ma doveva pur sempre trovare esplicazione entro i limiti imposti dagli strumenti conformativi esistenti. Si è altresì chiarito che, in seguito alla introduzione con d.m. 02.04.1968 degli standards di edificabilità delle aree, le costruzioni preesistenti al 1942 -erette senza il titolo abilitativo successivamente prescritto- concorrono senza dubbio a formare la “densità territoriale” omogenea di zona ed il carico di edificazione che può gravare sulla stessa zona.
Diversamente, ai fini del calcolo della “densità fondiaria” ossia del volume massimo consentito all’interno di un’area edificatoria secondo l’indice di fabbricabilità applicabile, la volumetria massima assentibile va computata tenendo conto del dato reale, ossia della condizione in cui versano gli immobili preesistenti e delle “relazioni che intrattengono con l’ambiente circostante in virtù del complesso di effetti riconducibili ad atti di soggetti pubblici e privati nonché a fatti della più varia natura, ma idonei, in ogni caso, ad incidere sull’edificabilità” .
Di qui consegue che, sebbene la tecnica dell’asservimento abbia trovato la propria ragion d’essere e si sia sviluppata dopo l’introduzione di limiti inderogabili di densità edilizia di cui alla legge n. 765/1967, ciò non toglie che, per le fattispecie perfezionatesi anteriormente, possano comunque individuarsi delle fattispecie negoziali atipiche ad effetti obbligatori in tutto equiparabili ad un asservimento, in quanto idonee a realizzare una specie particolare di relazione pertinenziale nella quale la qualità edificatoria di un fondo viene posta durevolmente a servizio di un altro fondo.
E per questa ragione l’Adunanza Plenaria conclude nel senso che relazioni pertinenziali rilevanti, ai fini del calcolo della volumetria assentibile, possano essersi determinate anche prima della entrata in vigore della normativa di cui alla legge n. 765/1967 e del d.m. n. 1444/1968, introduttivi di limiti inderogabili di densità edilizia, “in ragione della obiettiva destinazione e configurazione dei fondi effettuata da chi ne aveva la disponibilità” (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 08.07.2009 n. 3821 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AGGIORNAMENTO AL 09.04.2018

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GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

LAVORI PUBBLICI: G.U. 07.04.2018 n. 81 "Rilevazione dei prezzi medi per l’anno 2016 e delle variazioni percentuali annuali, in aumento o in diminuzione, superiori al dieci per cento, relative all’anno 2017, ai fini della determinazione delle compensazioni dei singoli prezzi dei materiali da costruzione più significativi" (Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, decreto 27.03.2018).

EDILIZIA PRIVATA: G.U. 07.04.2018 n. 81 "Approvazione del glossario contenente l’elenco non esaustivo delle principali opere edilizie realizzabili in regime di attività edilizia libera, ai sensi dell’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 25.11.2016, n. 222" (Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, decreto 02.03.2018).
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Per una migliore intelligibilità delle n. 58 opere elencate nel suddetto DM, si leggano gli artt. 6 e 3 del DPR n. 380/2001 integrati con le medesime.

DOTTRINA E CONTRIBUTI

APPALTI: V. Neri, Note minime sulla disapplicazione delle linee guida ANAC da parte del giudice amministrativo e sulla rilevanza penale della loro violazione (06.04.2018 - tratto da www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: C. Contessa, L’autotutela amministrativa all’indomani della ‘legge Madia’ (04.04.2018 - tratto da www.giustizia-amministrativa.it).
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SOMMARIO: 1. Inquadramento della questione - 2. Le forme e i modi dell’autotutela - 3. Le ipotesi normative di riesame in autotutela con esito demolitorio: l’annullamento d’ufficio e la revoca - 4. L’autotutela e i rapporti con la SCIA e la nuova conferenza di servizi - 5. Questioni ancora aperte e nuovi profili problematici – 6. La questione dell’autotutela in materia edilizia: l’Ad. Plen. 8 del 2017.

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

AMBIENTE-ECOLOGIA: OGGETTO: Trasporto dei rifiuti non pericolosi di metalli ferrosi e non ferrosi (Ministero dell'Interno, nota 30.03.2018 n. 300/A/2667/18/105/14/2 di prot.).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI - PATRIMONIO: Le nuove Norme Tecniche per le Costruzioni (NTC 2018) e gli edifici scolastici (ANCI, 28.03.2018).

QUESITI & PARERI

APPALTI: Pagamento fornitori fatture sopra soglia.
Domanda
Abbiamo un dubbio relativi alle verifiche da effettuare prima di procedere al pagamento di fornitori per fatture di importo superiore a 5.000 €: un fornitore (risultato inadempiente) ci ha contestato una verifica fatta su un totale fattura di 5.490 € in quanto da lui ritenuta sotto soglia; oltre a ciò lo stesso lamenta che per la sanzione per cui è risultato inadempiente gli fosse già stato imposto il fermo amministrativo su un mezzo.
Quale sarebbe stato il comportamento corretto da tenere in questo caso?
Risposta
L’abbassamento da 10.000 € a 5.000 € della soglia per la verifica (prevista dall’articolo 48-bis del d.p.r. 602/1973) di eventuali inadempienze all’obbligo di versamento derivante dalla notifica di una o più cartelle di pagamento da parte di fornitori a decorrere dal 1 marzo scorso sta notevolmente incrementando le situazioni particolari da affrontare. Ad entrambi i dubbi dell’ente, in ogni caso, ha dato risposta la recente circolare della Ragioneria Generale dello Stato n. 13 del 21.03.2018.
Quanto alla prima parte del quesito la citata circolare ha previsto che, allorquando soggette al regime della scissione dei pagamenti, ai fini dell’individuazione della soglia le amministrazioni non dovranno considerare l’IVA, bensì dovranno tener conto soltanto di quanto effettivamente spettante in via diretta al proprio fornitore, ovvero dell’importo al netto dell’IVA. Nel quesito il comune rappresenta che il totale fattura ammonta a 5.490 €, pertanto –ipotizzando un’aliquota IVA del 22%– la stessa è composta da un imponibile (ovvero dell’importo spettante al fornitore) di € 4.500 ed un’IVA soggetta a Split Payment di 990 €. Ciò detto si ritiene che il pagamento non fosse da assoggettare a verifica.
Quanto invece alla seconda parte a nulla rileva che, per il recupero della medesima sanzione, fosse già stato disposto anche il fermo amministrativo su un mezzo del fornitore. La circolare chiarisce infatti che fermo amministrativo e verifica disciplinata dall’articolo 48-bis del D.P.R. n. 602/1973 costituiscono … istituti aventi un diverso raggio d’azione e diversi presupposti e finalità, benché possano risultare, in qualche misura, complementari tra loro (Cassazione, sez. 5, ordinanza n. 15017 del 16.06.2017).
Ovviamente una volta saldato l’intero debito per cui è stato iscritto il fermo (ad esempio attraverso versamento fatto dall’Ente), il fornitore potrà richiedere la cancellazione del fermo (09.04.2018 - link a www.publika.it).

EDILIZIA PRIVATA: OGGETTO: permesso di costruire in sanatoria – immobile in comproprietà – necessità del consenso di tutti i comproprietari per il rilascio del titolo abilitativo richiesto – parere (Legali Associati per Celva, nota 06.04.2018 - tratto da www.celva.it).
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Problema riscontrato: Il Comune di Ayas ha ricevuto una domanda di Permesso di Costruire in sanatoria per opere di risanamento e rimodellazione di giardino a servizio di edificio esistente, in seguito all’esecuzione di opere di sostituzione della fognatura gravemente danneggiata. Le opere erano state eseguite senza alcun titolo autorizzativo.
A seguito dell’istruttoria eseguita dall’Ufficio tecnico comunale si è verificato che detto terreno non appartiene in modo esclusivo al richiedente ma anche ad altri intestatari che non risultano presenti nella richiesta.
Al fine del rilascio del provvedimento , quindi, è stato richiesto di integrare la domanda con la firma di tutti i comproprietari.
In data 22/01/2018 è pervenuta una lettera da parte di un comproprietario non richiedente la sanatoria che specifica che “...declina ogni responsabilità riguardo alle opere eseguite su detta corte in quanto del tutto estranea ai lavori per i quali è stata richiesta sanatoria. Ella , non ha conoscenza degli interventi effettivamente eseguiti sulla corte in questione , non li ha autorizzati e non ha incaricato né un professionista né un impresa ad eseguirli. E’ stata inoltre avvisata delle richiesta di sanatoria solo a posteriori ….. Si riserva di adire le vie legali nel caso se ne presentasse l’esigenza.”
Riferimenti normativi: Codice civile; Art. 1102 del codice civile; Ordinanza della Cassazione Sez. VI n. 5729 del 23/03/2015; Sentenza TAR Molise n. 101 del 19/03/2008, Sentenza del Consiglio di Stato Sez. IV n. 3823 del 07/09/2016
Ipotesi di risoluzione da parte dell'ente: Nessuna
Quesiti: Con la presente si richiede se il Comune sia tenuto a richiedere la condivisione della domanda da parte di tutti i comproprietari oppure possa rilasciare il titolo abilitativo in sanatoria al solo richiedente comproprietario.

PUBBLICO IMPIEGO: Conviventi di fatto e permessi legge 104-1992.
Domanda
Una coppia di residenti del nostro comune iscritti in anagrafe come “conviventi di fatto”, ci chiede se in questo caso c’è la possibilità di usufruire dei permessi previsti dalla l. 104/1992, essendo una delle parti affetta da disabilità grave.
Risposta
La questione è stata prevista dalla Circolare INPS n. 38 del 27.02.2017, avente ad oggetto “Unioni civili e convivenze di fatto. Legge 20.05.2016, n. 76 e Sentenza della Corte Costituzionale n. 213 del 05.07.2016. Effetti sulla concessione dei permessi ex lege n. 104/92 e del congedo straordinario ex art. 42, comma 5, D.Lgs.151/2001 ai lavoratori dipendenti del settore privato“.
La l. 76/2016 ha disciplinato le unioni civili tra persone dello stesso sesso e le convivenze di fatto prevedendo, tra l’altro, che “le disposizioni che si riferiscono al matrimonio e le disposizioni contenenti le parole «coniuge», «coniugi» o termini equivalenti, ovunque ricorrono nelle leggi, negli atti aventi forza di legge, nei regolamenti nonché negli atti amministrativi e nei contratti collettivi, si applicano anche ad ognuna delle parti dell’unione civile tra persone dello stesso sesso”.
La Corte Costituzionale con la sentenza n. 213 del 05.07.2016, inoltre, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 33, comma 3, della l. 104/1992 nella parte in cui non include il convivente tra i soggetti legittimati a fruire dei permessi ex art. 33, comma 3, della l. 104/1992.
Secondo tale circolare, pertanto, i permessi previsti dalla l. 104/1992 sono da estendere anche al componente dell’unione civile e al convivente di fatto.
In particolare, la circolare evidenzia che:
   1. la parte di una unione civile, che presti assistenza all’altra parte, può usufruire di:
– permessi previsti dalla l. 104/1992;
– congedo straordinario ex art. 42, comma 5, del d.lgs. 151/2001.
   2. il convivente di fatto di cui ai commi 36 e 37, dell’art. 1, della l. 76/2016, che presti assistenza all’altro convivente, può usufruire unicamente dei permessi previsti dalla l. 104/1992.
Per la definizione del concetto di “convivente” è necessario fare riferimento alla “convivenza di fatto” prevista dal comma 36, dell’art. 1, della l. 76/2016 in base al quale “per convivenza di fatto si intendono due persone maggiorenni unite stabilmente da legami affettivi di coppia e di reciproca assistenza morale e materiale, non vincolate da rapporti di parentela, affinità o adozione, da matrimonio o da unione civile” e accertata ai sensi del comma 37, il quale prevede che, ferma restando la sussistenza dei presupposti di cui al comma 36, per l’accertamento della stabile convivenza deve farsi riferimento alla dichiarazione anagrafica di cui all’art. 4 e alla lett. b) del comma 1 art. 13 del regolamento anagrafico di cui al d.p.r. 223/1989 (quindi, il riferimento è al convivente di fatto registrato in anagrafe) (06.04.2018 - link a www.publika.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Nuovo CCNL e permessi per lutto convivente.
Domanda
I permessi per lutto potranno ancora essere chiesti per il convivente inteso in senso ampio?
Risposta
L’art. 31 del contratto in arrivo contiene le nuove regole e, dal giorno successivo alla data della stipulazione definitiva, saranno disapplicati sia l’art. 19 del CCNL del 06.07.1995, che l’art. 18 del CCNL del 14.09.2000, norme che ad oggi contengono la disciplina dei permessi per lutto.
In particolare, va osservato che l’art. 18 del CCNL del 14.09.2000 aveva esteso la previsione anche al convivente, che poteva quindi chiedere di fruire dei tre giorni di permesso nel caso in cui incorresse nella sfortunata ipotesi di vedere passare a miglior vita il proprio convivente appunto.
Il contratto aveva precisato che la stabile convivenza doveva essere accertata sulla base della certificazione anagrafica presentata dal dipendente.
A conferma che l’accezione del termine convivente doveva essere intesa nel senso più ampio, è arrivato anche un parere dell’ARAN nel maggio 2016, dove l’Agenzia ha precisato che il termine convivente non doveva essere inteso in senso stretto, come concernente cioè la sola fattispecie del compagno/compagna conviventi more uxorio con il dipendete, ma in senso ampio, nel senso di ricomprendervi anche i casi di convivenza di un qualsiasi componente la famiglia anagrafica del dipendente stesso, a prescindere quindi dalla relazione affettiva intercorrente tra i soggetti.
La nuova disciplina invece, indica quale soggetto legittimato, il convivente ai sensi dell’art. 1, commi 36 e 50 della l. 76/2016.
Il riferimento è alla legge di disciplina delle unioni civili e delle convivenze e, nello specifico, il comma 36 dell’art. 1, declina i “conviventi di fatto” come due persone maggiorenni unite stabilmente da legami affettivi di coppia e di reciproca assistenza morale e materiale, non vincolate da rapporti di parentela, affinità o adozione, da matrimonio o da un’unione civile.
La relazione affettiva di coppia sembra evidentemente prevalere sull’ambito della famiglia anagrafica, escludendo in questo modo dalla previsione contrattuale, le convivenze intese in senso ampio come in precedenza declinate.
Dunque, i riferimenti contenuti nella nuova disciplina contrattuale fanno propendere per una risposta negativa al quesito, anche se l’art. 1, comma 50, della l. 76/2016, ripreso dal contratto, rinvia alla possibilità, esercitabile dai conviventi di fatto, di disciplinare i rapporti patrimoniali relativi alla loro vita in comune, attraverso la sottoscrizione di un contratto di convivenza (05.04.2018 - link a www.publika.it).

INCARICHI PROGETTUALI: Raggruppamento e servizi svolti.
Domanda
Nel caso di gare di progettazione come possono essere richiesti i requisiti di partecipazione, in particolare quelli che attengono all’avvenuto espletamento dei servizi svolti, anche di “punta” nel caso di raggruppamenti?
Risposta
Le linee guida n. 1 di attuazione del d.lgs. 18.04.2016 n. 50 “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria” approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 973 del 14.09.2016 e aggiornate al d.lgs. 56/2017 con delibera del Consiglio dell’Autorità n. 138 del 21.02.2018 definiscono al paragrafo 2.2.2 i requisiti di partecipazione, tra cui rientrano i servizi svolti, anche c.d. “di punta”.
Preliminarmente occorre individuare l’oggetto dell’affidamento. Sul punto l’ANAC è più volte intervenuta affermando che nei bandi ed avvisi per l’affidamento di servizi di architettura ed ingegneria, all’onere di specificazione dell’attività principale e delle attività secondarie può assolversi anche mediante la mera individuazione delle classi e categorie di progettazione, con i relativi importi (delibera n. 431 del 24.04.2017). All’art. 5 delle sopra citate linee guida, rubricato “Classi, categorie e tariffe professionali” l’Autorità fornisce delle indicazioni sulla classificazione delle prestazioni, e sull’elasticità nella valutazione del possesso dei requisiti.
Con riferimento alla partecipazione dei raggruppamenti le linee guida si limitano ad affermare che i requisiti finanziari e tecnici di cui al paragrafo 2.2.2 devono essere posseduti cumulativamente dal raggruppamento, senza specificare se il possesso del requisito debba essere limitato ai lavori della classificazione prevalente per importo, o estesa a tutte le lavorazioni.
In particolare, si ritiene che il requisito di partecipazione di cui al sopra citato quesito, debba essere differentemente disciplinato a seconda che si faccia riferimento a raggruppamenti di tipo orizzontale, oppure verticale. Pertanto:
   1. nel caso di raggruppamenti di tipo orizzontale:
• requisito di cui al punto 2.2.2.1 lett. b): Il requisito deve essere posseduto dal raggruppamento nel suo complesso. Tutti gli operatori riuniti devono essere qualificati in ognuna delle prestazioni previste (principale e secondarie). Il mandatario in ogni classe e categoria deve possedere ed eseguire il rispettivo requisito in misura percentuale superiore ed il o i mandanti in ogni classe e categoria devono possedere cumulativamente il rispettivo requisito nella restante percentuale;
• requisito di cui al punto 2.2.2.1 lett. c): deve essere posseduto per intero dalla mandataria che esegue in misura maggioritaria (requisito non frazionabile);
   2. nel caso di raggruppamento di tipo verticale:
• requisiti di cui al punto 2.2.2.1 lett. b e c): devono essere posseduti dal raggruppamento nel suo complesso. Il mandatario deve possedere il requisito nella percentuale del 100% con riferimento alla prestazione principale ed ogni mandante deve possedere i requisiti nella percentuale del 100% con riferimento alla classe e categoria della prestazione secondaria (04.04.2018 - link a www.publika.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Straordinari elettorali e adempimenti trasparenza.
Domanda
Il nostro ente deve procedere alla liquidazione dei compensi per lavoro straordinario per consultazione elettorale. Quali obblighi di pubblicazione dobbiamo rispettare, ai sensi del d.lgs. 33/2013?
Risposta
Il decreto Trasparenza (d.lgs. 33/2013) non prevede nessun obbligo di pubblicazione nella sezione Amministrazione trasparente per ciò che concerne la liquidazione del trattamento accessorio dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, tra cui figura anche il lavoro straordinario. Gli obblighi per la pubblicazione dei dati sui trattamenti economici riguardano altre categorie di soggetti tra i quali compaiono gli amministratori dell’ente (art. 14, comma 1), i collaboratori e consulenti (art. 15, comma 1), i dipendenti per gli incarichi extra-istituzionali conferiti o autorizzati dalla propria amministrazione (art. 18).
Per i dirigenti apicali, i dirigenti non apicali e le posizioni organizzative, titolari di funzioni dirigenziali, l’iniziale obbligo –previsto dal riscritto art. 14 del d.lgs. 33/2013– risulta attualmente sospeso, in attesa della pronuncia della Corte Costituzionale, come da delibere ANAC n. 241 del 08.03.2017 e n. 382 del 12.04.2017, nonché Comunicato del Presidente del 07.03.2018.
Escluse queste figure, il trattamento economico del personale dipendente viene menzionato nell’art. 20, del d.lgs. 33/2013, specificando che vanno pubblicati (comma 1) “i dati relativi all’ammontare complessivo dei premi collegati alla performance stanziati e l’ammontare dei premi effettivamente distribuiti” e (comma 2) “i criteri definiti nei sistemi di misurazione e valutazione della performance per l’assegnazione del trattamento accessorio e i dati relativi alla sua distribuzione, in forma aggregata, al fine di dare conto del livello di selettività utilizzato nella distribuzione dei premi e degli incentivi”.
Chiarito che, per le norme sulla trasparenza, non si ravvisa alcun obbligo, resta da capire come deve essere redatto l’atto per poter liquidare l’importo dovuto a ciascun dipendente per il lavoro straordinario, svolto in occasione delle consultazioni elettorali.
Ipotizzando che si debba procedere con una determinazione dirigenziale –adottata dal responsabile del servizio elettorale– da pubblicare su Albo pretorio online, è consigliabile che, nel testo dell’atto, venga inserita solamente la cifra complessiva da liquidare, dando atto che l’elenco dei singoli dipendenti, le ore di lavoro straordinario da ciascuno effettuate, le relative tariffe orarie e il totale della somma dovuta da ciascun dipendente, sia riportato in un documento collegato alla determinazione dirigenziale depositato (e non allegato) presso l’ufficio elettorale e l’ufficio personale.
In sede di rendicontazione delle spese sostenute, da trasmettere alla Prefettura territorialmente competente, per la parte che riguarda il personale dipendente comunale, dovrà essere trasmessa la seguente documentazione:
   • determinazione di costituzione dell’ufficio elettorale e autorizzazione allo svolgimento di lavoro straordinario;
   • determinazione di liquidazione dei compensi (con la sola somma complessiva);
   • elenco dettagliato, collegato alla determina di liquidazione, depositato presso la competente struttura comunale con la distinta dei singoli dati (tabella) (03.04.2018 - link a www.publika.it).

EDILIZIA PRIVATA: Parere in merito al rapporto tra agibilità e conformità edilizia di un immobile – Comune di Fara in Sabina (Regione Lazio, nota 29.03.2018 n. 186215 di prot.).

EDILIZIA PRIVATA: OGGETTO: immobile realizzato in area sottoposta a vincolo paesaggistico in assenza di titolo – accertamento positivo di compatibilità – istanza di rilascio concessione in sanatoria con mutamento della destinazione d’uso – provvedimenti consequenziali in capo all’Ente locale – parere (Legali Associati per Celva, nota 28.03.2018 - tratto da www.celva.it).
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Problema riscontrato: In data 21.03.1986 il proprietario di un immobile rurale, realizzato abusivamente in area sottoposta a vincolo paesaggistico, presenta una richiesta di condono ai sensi della legge n. 47 del 28.02.1985. L’amministrazione comunale non rilascia il condono poiché la Soprintendenza si esprime con parere negativo con provvedimento n. 9923/TP del 20.05.2002 (in allegato).
I nuovi proprietari dell’immobile, in data 13.07.2017, presentano presso la Soprintendenza domanda di accertamento della compatibilità paesaggistica proponendo, questa volta, sulla base delle motivazioni del provvedimento di diniego del 2002, il recupero del fabbricato con intervento di adeguamento e rimozione delle superfetazioni. Tuttavia il recupero del fabbricato prevede la demolizione, la ricostruzione e il contestuale cambio di destinazione d’uso (da agro-silvo-pastorale ad abitazione temporanea).
La struttura regionale preposta alla tutela del vincolo, riesaminato il caso in questione, si esprime ‘con parere favorevole al mantenimento in opera di quanto realizzato e dispone la realizzazione degli interventi di adeguamento e rimozione delle superfetazioni di cui agli allegati elaborati progettuali, da ultimarsi nel termine di otto mesi dalla data di notifica” (nota n. 825/TP del 07.08.2018 in allegato).
Riferimenti normativi: .
Ipotesi di risoluzione da parte dell'ente: .
Quesiti: L’Amministrazione comunale chiede come procedere al fine di consentire la realizzazione delle disposizioni impartite dalla Soprintendenza, tenuto conto che le stesse si inseriscono nel procedimento di condono edilizio del 1986 col quale si chiedeva solo di regolarizzare un manufatto rurale abusivo, e come consentire il contestuale cambio di destinazione d’uso, tenuto conto dell’imprescindibile unitarietà dell’intervento proposto e dell’onerosità dello stesso.

EDILIZIA PRIVATA: OGGETTO: permesso di costruire – ristrutturazione e aumento volumetrico – zona Ba17 del PRGC – l.r. n. 24/2009 (cd. Piano casa) – distanze legali tra costruzioni – parere (Legali Associati per Celva, nota 28.03.2018 - tratto da www.celva.it).
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Problema riscontrato: Al protocollo del comune è pervenuta una pratica edilizia, tendente al rilascio del permesso di costruire per ristrutturazione di fabbricato con cambio d’uso ed aumento volumetrico, ai sensi della L.R. 24/2009 – piano casa.
Il fabbricato di cui trattasi è ubicato in zona Ba17, si trova immediatamente adiacente alla perimetrazione della zona A, con un muro perimetrale costituente confine tra la zona Ba17 e la zona A ed è fronteggiante un fabbricato ivi ubicato, il tutto come illustrato nelle planimetrie di PRG e catastale allegate.
Ai fini dell’aumento volumetrico del fabbricato, essendo questo dovuto a sopraelevazione, si fa riferimento alla DGR n. 514/2012, attuativa della L.R. 24/2009, in particolare all’ All. A– paragrafo 3.1 che stabilisce la distanza minima tra le costruzioni
La situazione del fabbricato trattato non è chiaramente inquadrabile nelle condizioni previste dalla predetta normativa, in quanto:
1. non è in zona A (punto 1 del DM 1444/1968), ma, come detto sopra, un muro perimetrale costituisce confine di zona tra le zone Ba17 e A;
2. è preesistente allo strumento urbanistico comunale ma – pur essendo inserito in zona Ba, non è un “nuovo edificio ricadente in altre zone (punto 2 del DM 1444/1968).
Riferimenti normativi: DGR n. 514/2012, attuativa della L.R. 24/2009, in particolare all’ All. A– paragrafo 3.1 che stabilisce:
"DISTANZA MINIMA TRA LE COSTRUZIONI
Le distanze tra le costruzioni definite inderogabili dalla l.r. 24/2009 sono quelle stabilite nei singoli PRG o RE, in coerenza con le norme nazionali vigenti.
Tali distanze minime sono inderogabili anche nel caso in cui ci sia l’assenso del proprietario dell’edificio fronteggiante.
Nel riquadro seguente sono richiamate le norme relative alla definizione della distanza minima tra le costruzioni, di cui al Codice Civile e al DM 1444/1968.
   • Codice Civile
Art. 873 - Distanze nelle costruzioni.
Le costruzioni su fondi finitimi, se non sono unite o aderenti, devono essere tenute a distanza non minore di tre metri. Nei regolamenti locali può essere stabilita una distanza maggiore.
   • D.M. 1444/1968 - art. 9. Limiti di distanza tra i fabbricati
Le distanze minime tra fabbricati per le diverse zone territoriali omogenee sono stabilite come segue:
1) Zone A): per le operazioni di risanamento conservativo e per le eventuali ristrutturazioni, le distanze tra gli edifici non possono essere inferiori a quelle intercorrenti tra i volumi edificati preesistenti, computati senza tener conto di costruzioni aggiuntive di epoca recente e prive di valore storico, artistico o ambientale.
2) Nuovi edifici ricadenti in altre zone: è prescritta in tutti i casi la distanza minima assoluta di m 10 tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti.
3) Zone C): è altresì prescritta, tra pareti finestrate di edifici antistanti, la distanza minima pari all’altezza del fabbricato più alto; la norma si applica anche quando una sola parete sia finestrata, qualora gli edifici si fronteggino per uno sviluppo superiore a ml 12.
Le distanze minime tra fabbricati - tra i quali siano interposte strade destinate al traffico dei veicoli (con esclusione della viabilità a fondo cieco al servizio di singoli edifici o di insediamenti) – debbono corrispondere alla larghezza della sede stradale maggiorata di:
- ml. 5,00 per lato, per strade di larghezza inferiore a ml. 7.
- ml. 7,50 per lato, per strade di larghezza compresa tra ml. 7 e ml. 15;
- ml. 10,000 per lato, per strade di larghezza superiore a ml. 15.
Qualora le distanze tra fabbricati, come sopra computate, risultino inferiori all’altezza del fabbricato più alto, le distanze stesse sono maggiorate fino a raggiungere la misura corrispondente all’altezza stessa. Sono ammesse distanze inferiori a quelle indicate nei precedenti commi, nel caso di gruppi di edifici che formino oggetto di piani particolareggiati o lottizzazioni convenzionate con previsioni planovolumetriche."
Ipotesi di risoluzione da parte dell'ente: Si chiede se sia corretto, nel caso di specie, applicare, per analogia, la predetta DGR 514/2012 con riferimento alle distanze tra costruzioni, in zone A, anche in considerazione del fatto che il prospiciente edificio in zona A –qualora divenisse oggetto di analogo intervento– potrebbe beneficiare delle condizioni di cui alla citata DGR 514/2012 in ordine alle distanze per i fabbricati in zone A e creando, di fatto, una disparità di trattamento tra due fabbricati fronteggianti.
Quesiti: Si chiede la Vs. consulenza, finalizzata ad un’interpretazione univoca della norma applicabile al caso di specie, nonché ad analoghe situazioni che possano manifestarsi, vista la particolarità degli agglomerati residenziali di antica e/o vetusta formazione del territorio comunale.

EDILIZIA PRIVATA: Parere in merito alla definizione di area di sedime di un fabbricato - Comune di Bracciano (Regione Lazio, nota 14.03.2018 n. 142239 di prot.).

EDILIZIA PRIVATA: OGGETTO: Parere in merito all’opportunità di eliminare gli estremi del certificato di agibilità dei locali dal procedimento per l’avvio di un’attività commerciale o produttiva (Legali Associati per Celva, nota 07.02.2018 - tratto da www.celva.it).
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Problema riscontrato: Lo Sportello unico degli enti locali ha messo in atto un processo di revisione dei procedimenti di propria competenza nell’ottica della semplificazione per il richiedente.
Il processo, inoltre, persegue l’obiettivo di adeguare i procedimenti telematici del SUEL alla modulistica approvata in sede di Conferenza Unificata, in accordo tra Governo, Regioni ed enti locali.
Tra le diverse novità introdotte dalla modulisitica unificata, vi è l’eliminazione di alcuni dati e adempimenti, tra i quali l’indicazione degli estremi relativi all’agibilità dei locali, per l’avvio di un’attività commerciale o produttiva.
Il sito www.italiasemplice.gov.it, curato dal Dipartimento della Funzione pubblica, illustra tali premesse: "(…) Con l'accordo tra Governo, Regioni ed enti locali siglato in Conferenza Unificata il 04.05.2017, è stata raggiunta l’intesa su moduli unificati e standardizzati per comunicazioni e istanze nei settori dell'edilizia e delle attività commerciali e assimilate.
L’accordo è stato pubblicato sul Supplemento ordinario n. 26 della Gazzetta Ufficiale n. 128 del 05.06.2017.
Con l’arrivo dei moduli unici nazionali i cittadini e le imprese che vogliono aprire, ad esempio, un negozio, un bar, o un esercizio commerciale (comprese le attività di e-commerce e di vendita a domicilio) o avviare interventi edilizi, come i lavori di ristrutturazione della propria casa, avranno tempi e regole certi e una riduzione dei costi e degli adempimenti, con una modulistica più semplice e valida su tutto il territorio nazionale.
Tra le novità più importanti:
Non possono più essere richiesti dati e adempimenti che derivano da prassi amministrative, ma non sono espressamente previsti dalla legge. Ad esempio, non è più richiesto il certificato di agibilità dei locali per l’avvio di un’attività commerciale o produttiva. (…)”.
Riferimenti normativi: legge regionale 06.041998, n. 11
Ipotesi di risoluzione da parte dell'ente: -
Quesiti: Si richiede pertanto un parere con riferimento all’opportunità di eliminare gli estremi del certificato di agibilità dei locali per l’avvio di un’attività commerciale o produttiva, considerando anche quanto previsto dalla legge regionale 06.04.1998, n. 11 “Normativa urbanistica e di pianificazione territoriale della Valle d'Aosta”.

EDILIZIA PRIVATA: OGGETTO: Comune di Montjovet – Scia per la realizzazione di un’autorimessa – Abuso edilizio – Richiesta di sanatoria – Parere (Legali Associati per Celva, nota 29.12.2017 - tratto da www.celva.it).
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Problema riscontrato: Un cittadino ha presentato una SCIA per la realizzazione di un’autorimessa a servizio del proprio edificio residenziale.
A distanza di anni dalla conclusione dei lavori, su segnalazione del confinante, è stato effettuato sopralluogo per rilevare il segnalato abuso edilizio. Dal sopralluogo è emerso che parte dell’autorimessa era stata adibita a servizio igienico e a taverna, quest’ultimo locale così definito in quanto all’interno dello stesso era presente un cucinino (fornelli, lavandino), un forno, una stufa a legna, un divano, un tavolo con panche e sedie e vari suppellettili.
Il proprietario dell’edificio ha presentato richiesta di rilascio di permesso di costruire in sanatoria definendo cantina quel locale che nel corso del sopralluogo era stato identificato quale taverna e che lui stesso aveva così definito in documenti presentati in precedenza all’ufficio tecnico; non di poco conto il fatto che tale difformità d’uso sia stata di recente evidenziata al Comune anche dal vicino di casa sulla base della propria conoscenza diretta, con il quale il proprietario ha in essere contenzioso edilizio riguardante la costruzione in parola che ad oggi lo ha visto soccombere con obbligo di demolizione di una parte dell’autorimessa oltreché di altre opere pertinenziali.
Il progetto di sanatoria non evidenzia l’esecuzione di opere successive al sopralluogo effettuato dal Comune e nulla menziona in merito al fatto che la taverna sia poi diventata cantina.
Si ipotizza che il locale non possedendo i requisiti igienico-sanitari (luce e aerazione diretta dall’esterno) non potesse essere definito taverna e per questa ragione sia stato rinominato in cantina.
Si chiede se il Comune possa procedere al rilascio del permesso di costruire in sanatoria del locale cantina, sebbene in sede di sopralluogo sia stato accertato che il medesimo fosse invece destinato a taverna, e , in caso affermativo, se e quali ulteriori sanzioni debbano essere applicate.
Riferimenti normativi: LR 11/1998
Quesiti: Si chiede se il Comune possa procedere al rilascio del permesso di costruire in sanatoria del locale cantina, sebbene in sede di sopralluogo sia stato accertato che il medesimo fosse invece destinato a taverna, e , in caso affermativo, se e quali ulteriori sanzioni debbano essere applicate.

PATRIMONIO: OGGETTO: Richiesta di installazione di un lampione di pubblica illuminazione in strada extraurbana locale – obbligatorietà – parere (Legali Associati per Celva, nota 29.12.2017 - tratto da www.celva.it).
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Problema riscontrato: Il Comune di Rhêmes-Notre-Dame ha ricevuto un’istanza volta a ottenere dal Comune stesso l’installazione di un lampione di pubblica illuminazione di fronte a un fabbricato posto ai margini di un abitato isolato.
Riferimenti normativi: PRGC
Ipotesi di risoluzione da parte dell'ente: Non accogliere la richiesta
Quesiti: Tenuto conto che si tratta di una località di alta montagna dove il passaggio sia veicolare che pedonale notturno è molto limitato se non quasi nullo, e di una strada percorribile solo in periodo estivo, quando le ore di luce sono maggiori;
- tenuto conto, altresì, del fatto che non vi sono in loco attraversamenti pedonali, né imbocchi di strade pubbliche, né ostacoli (cunette, scale, pali) sulla strada comunale;
- tenuto conto, infine, che il minimo inquinamento luminoso ben si confà alla caratteristica del luogo;
con la presente si chiede se ci siano fondamenti normativi o giurisprudenziali alla richiesta che pongano a carico dell’Amministrazione l’obbligo di provvedere.

EDILIZIA PRIVATA: OGGETTO: Richiesta di accesso civico generalizzato ex art. 5, c. 2, del d.lgs. 33/2013 - accesso a documentazione edilizia - limiti - parere (Legali Associati per Celva, nota 05.12.2017 - tratto da www.celva.it).
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Quesiti: Un privato cittadino richiede copia di tutta la documentazione edilizia (senza specificare i periodi) riguardante una struttura del territorio (nel caso specifico un residence/condominio) ritenendo di avvalersi del diritto di accesso civico generalizzato.
L’amministrazione risponde, anche avvalendosi di un recente parere del garante della privacy, qualificando la richiesta di cui trattasi quale accesso documentale e richiedendo sia di documentare l’interesse diretto del cittadino a richiedere la documentazione sia di specificare di quale documentazione edilizia egli necessiti. Il cittadino si rivolge al difensore civico il qual e dispone il diritto dello stesso ad avere la documentazione richiesta e ritenendo la stessa un accesso civico generalizzato.
A seguito di breve analisi presso l’archivio viene verificata l’esistenza di circa 15 pratiche edilizie inerenti la struttura di cui trattasi nell’arco degli ultimi 15 anni. Si richiede:
   - è sufficiente rilasciare la copia dei titoli edilizi (permesso edilizio, SCIA, ecc.) o vanno rilasciate anche le copie degli elaborati progettuali allegati?
   - vanno sentiti i controinteressati? (i titolari dei permessi edilizi)
   - è possibile addebitare al richiedente i costi di riproduzione?

EDILIZIA PRIVATA: OGGETTO: Comune di Ayas – Regolarità edilizia di manufatti realizzati prima del 1967 fuori dai centri abitati – Parere (Legali Associati per Celva, nota 04.12.2017 - tratto da www.celva.it).
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Problema riscontrato: Il Comune di Ayas ha approvato, in data 09/08/1940 con Deliberazione del Commissario Prefettizio, il Regolamento edilizio che richiedeva la preventiva autorizzazione del Podestà per eseguire attività edilizie.
La Legge n. 1150/1942 ha disciplinato la materia edilizia a livello nazionale introducendo l'obbligo di preventivo titolo abilitativo esclusivamente nei centri abitati e nelle zone di espansione previste nei PRGC. Considerato che il Comune di Ayas tra il 1942 e il 1967 non era dotato di PRGC né adottato né approvato, ai sensi della Legge specificata necessitava di titolo abilitativo esclusivamente l'attività edilizia all'interno dei centri abitati.
Si rileva, quindi, che il Regolamento comunale specificato risultava in contrasto con la Legge urbanistica.
La prima perimetrazione dei centri abitati è stata approvata dal Consiglio comunale il 20/03/1969 con Deliberazione n. 23. Di conseguenza, per semplificazione, i centri abitati tra il 1942 e il 1967 vengono fatti coincidere con i centri storici dei piani regolatori attualmente approvati.
Agli atti del Comune esistono pratiche edilizie anteriori al 1967 e relative ad immobili esterni agli attuali centri storici che presentano regolari Permessi edilizi rilasciati dal Comune con relativi progetti approvati e talvolta anche dichiarazioni di abitabilità, si presume rilasciati in ottemperanza al Regolamento Edilizio.
Il TAR Toscana, Sez. III, con Sentenza del 29.05.2014, n. 899 esprime il principio che: "Ai fini dell'accertamento della regolarità edilizia di manufatti realizzati al di fuori dei centri abitati in epoca anteriore alla entrata in vigore della L. 765 del 1967, assume rilevanza esclusiva la norma primaria sopravvenuta di cui all'art. 31 della L. 1150 del 1942 che ha introdotto, a livello nazionale, l'obbligo di preventivo titolo abilitativo limitatamente agli immobili ricadenti nei centri abitati; cosicché essa deve considerarsi prevalente rispetto alla disciplina regolamentare locale preesistente atteso che, come ha sancito la Corte Costituzionale nella sentenza 303 del 2003, la disciplina dei titoli abilitativi rientra nell'ambito dei principi fondamentali della materia edilizia che la Costituzione (anche prima della riforma del Titolo V) riservava e ancora oggi riserva allo Stato al fine di garantire uno standard uniforme di trattamento del diritto di proprietà su tutto il territorio nazionale anche in coerenza con la riserva di legge prevista dall'art. 42 ....".
Riferimenti normativi: Regolamento edilizio approvato con Deliberazione del Commissario prefettizio in data 09/08/1940
Legge Urbanistica 1150 del 17/08/1942
Ipotesi di risoluzione da parte dell'ente: Nessuna
Quesiti: Con la presente si richiede quindi, se in fase di accertamento della regolarità edilizia il Comune sia tenuto a considerare i progetti edilizi autorizzati anteriormente al 06/08/1967, rilasciati ai sensi del Regolamento edilizio del 1940, e che riguardano immobili edificati esternamente agli attuali centri storici.

EDILIZIA PRIVATA: OGGETTO: realizzazione di una scala esterna ad un fabbricato – affaccio su strada comunale – incidenza sulla fascia di rispetto stradale – deroghe di cui alla L.R. n. 24/2009 - parere (Legali Associati per Celva, nota 28.03.2017 - tratto da www.celva.it).
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Problema riscontrato: La scrivente amministrazione intende chiedere chiarimenti circa la possibilità di realizzare una scala esterna ad un fabbricato per l’accesso al piano primo (oggi sottotetto non abitabile, ma nel quale il proprietario intende realizzare una nuova unità abitativa con la L.R. 24/2009 e smi).
Per la precisione la scala esterna sarebbe su una porzione di proprietà privata adiacente alla strada comunale, ma di fatto inglobata nella strada stessa da tempo. Tale porzione, infatti, è completamente asfaltata e costituisce un tutt’uno con la strada comunale a meno di due gradini in pietra che servono per accedere all’abitazione al piano terra. La scala in progetto partirebbe da tali gradini e salirebbe al piano primo lungo il fianco del fabbricato. Una parte della scala, quindi, sarebbe all’interno dell’ingombro dei 2 gradini preesistenti, il resto sarebbe sulla succitata porzione di terreno di proprietà privata che di fatto costituisce un tutt’uno con la strada comunale.
Su tale porzione di terreno, non risulta che siano mai stati fatti atti di qualunque tipo che ne indichino l’uso pubblico, è solo negli anni stata asfaltata ed in parte usata come se fosse parte della strada comunale.
Il fabbricato ricade in zona urbanistica “A” di P.R.G.C.
La nuova scala in progetto, per la presenza dei due gradini preesistenti a terra, non andrebbe a restringere la sede della strada comunale, ma, essendo posta ad un incrocio, ridurrebbe leggermente la visibilità e renderebbe più ardua la svolta.
Riferimenti normativi: Codice civile - DM 1444/1968 - Codice della Strada - LR 24/2009 - LR 11/1998
Ipotesi di risoluzione da parte dell'ente: L’utenza ha prodotto un proprio parere ma che lascia forti dubbi quindi non esprimiamo possibile soluzione
Quesiti: Sulla base delle sopra citate premesse, la scrivente amministrazione vorrebbe sapere se:
   • la scala è un manufatto che può essere o meno realizzato all’interno della fascia dei 5m di rispetto della strada comunale;
   • se, all’interno di un procedimento di ampliamento volumetrico ex L.R. 24/2009 dell’unità immobiliare al piano primo, dato che tale legge prevede la possibilità di costruire all’interno della fascia di rispetto della strada comunale mantenendo gli allineamenti preesistenti, la scala potrebbe essere considerata come parte dell’ampliamento (anche se non costituisce il volume di ampliamento) e se, in caso affermativo, i due gradini preesistenti possano essere considerati come allineamento preesistente e quindi la scala in progetto all’interno degli allineamenti preesistenti e quindi realizzabile.

EDILIZIA PRIVATA: OGGETTO: costruzione di un fabbricato lungo una strada privata – qualificazione della strada – assoggettamento ad uso pubblico – non sussiste – fasce di rispetto stradale – inapplicabilità codice della strada – applicazione norme PRGC – parere (Legali Associati per Celva, nota 23.03.2017 - tratto da www.celva.it).
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Problema riscontrato: Distanze da rispettare nel caso di costruzioni in lotti adiacenti a strade private.
Riferimenti normativi: art. 25 N.T.A. del PRG
Ipotesi di risoluzione da parte dell'ente: Stante l’assenza di classificazione, consentire le costruzioni senza imporre fasce di rispetto nei confronti della "strada" di accesso ai fondi privati.
Quesiti: 1) come classificare una strada privata in assenza di una sua definizione nel Regolamento edilizio; 2) necessità o meno di disciplinare le fasce di rispetto delle costruzioni in relazione alle strade private.

EDILIZIA PRIVATA: OGGETTO: N.T.A. del P.R.G.C. di Ayas - nozione di “proprietario a titolo esclusivo” – interpretazione – casi concreti (nudo proprietario; comproprietario; proprietà della persona giuridica) – parere (Legali Associati per Celva, nota 01.02.2017 - tratto da www.celva.it).
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Problema riscontrato: interpretazione della norma art. 51 N.T.A. di P.R.G.C. circa la dicitura "proprietario a titolo esclusivo"
Riferimenti normativi: art. 51 N.T.A. di P.R.G.C.
Ipotesi di risoluzione da parte dell'ente: persona che risulta esclusivamente nuda proprietaria persona che risulta comproprietaria persona che risulta socio o legale rappresentante
Quesiti: Si chiede un chiarimento circa l’interpretazione della prescrizione "proprietario a titolo esclusivo" in merito a possibilità di realizzare abitazione permanente e principale ai sensi art. 51 N.T.A. di P.R.G.C.

EDILIZIA PRIVATA - PATRIMONIO: OGGETTO: servitù di uso pubblico a parcheggio autoveicoli – costituzione in via convenzionale – modalità di estinzione – parere (Legali Associati per Celva, nota 12.12.2016 - tratto da www.celva.it).
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Problema riscontrato: Il Comune di La Salle dispone di area pubblica che è stata dismessa dai privati ai fini dell’ottenimento di concessione edilizia (anno 1985).
Il Consiglio Comunale nel 1986 delibera a favore dell’acquisizione (o meglio dell’intenzione di acquisire) l’area. La successiva convenzione che prevede l’istituzione del parcheggio pubblico consiste in una scrittura privata registrata (anno 1992) di servitù permanente gratuita di parcheggio ad uso pubblico. L’area si compone di solaio in cemento armato che sovrasta autorimessa.
I privati ora chiedono di essere rimmessi nel possesso privato dell’area che ad oggi è parcheggio ed è stato mantenuto (asfalto, cartelli, strisce, sgombero neve,...) ad opera del Comune. Il Comune ad oggi utilizza detta area come parcheggio pubblico e vuole porlo parzialmente a pagamento (zone blu).
Riferimenti normativi: D.P.R. n. 327 del 2001
Ipotesi di risoluzione da parte dell'ente: - possibile applicare art. 42-bis
Quesiti: Si chiede se i proprietari dell'area hanno diritto alla reimmissione in possesso del parcheggio come da loro richiesta.

GIURISPRUDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Interventi consentiti in assenza di piano attuativo - Art. 59, c. 3, l.r. Umbria n. 1/2015 - Contrasto con le previsioni di cui all’art. 9, c. 2, d.P.R. n. 380/2001 - Illegittimità costituzionale.
L’art. 59, comma 3, della l.r. Umbria n. 1 del 2015, nella parte in cui consente la realizzazione, in assenza del piano attuativo, quando quest’ultimo sia obbligatorio, di interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria, di restauro e risanamento conservativo, nonché di ristrutturazione edilizia, senza limitazioni, prevedendo che tali interventi possano «comportare anche la modifica della destinazione d’uso in atto in un edificio esistente nell’ambito dell’insediamento, purché la nuova destinazione d’uso risulti compatibile con le previsioni dello strumento urbanistico generale», si pone in contrasto con le previsioni di cui all’art. 9, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001, che costituiscono principi fondamentali della materia.
Deve, pertanto, esserne dichiarata l’illegittimità costituzionale, in quanto non limita gli interventi edilizi consentiti in assenza di piano attuativo a quelli individuati dall’art. 9, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001 (Corte Costituzionale, sentenza 05.04.2018 n. 68 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Opere interne - Art. 118, c. 1, lett. e), l.r. Umbria n. 1/2015 - Inclusione tra gli interventi di edilizia libera - Contrasto con l’art. 7, c. 1, d.P.R. n. 380/2001 - Illegittimità costituzionale.
L’art. 118, comma 1, lettera e), della legge reg. Umbria n. 1 del 2015, nella parte in cui annovera tra gli interventi di attività edilizia libera le «opere interne alle unità immobiliari di cui all’art. 7, comma 1, lettera g)», escludendo la sottoposizione di esse alla CILA, contrasta con i principi fondamentali della materia fissati dal legislatore statale. Infatti, le Regioni non possono «differenziarne il regime giuridico, dislocando diversamente gli interventi edilizi tra le attività deformalizzate, soggette a CIL e CILA» (sentenza n. 231 del 2016).
L’«omogeneità funzionale della comunicazione preventiva […] rispetto alle altre forme di controllo delle costruzioni (permesso di costruire, DIA, SCIA) deve indurre a riconoscere alla norma che la prescrive –al pari di quelle che disciplinano i titoli abilitativi edilizi– la natura di principio fondamentale della materia del governo del territorio», in quanto volto a garantire l’interesse unitario ad un corretto uso del territorio (sentenza n. 231 del 2016).
Deve, pertanto, esserne dichiarata l’illegittimità costituzionale (Corte Costituzionale, sentenza 05.04.2018 n. 68 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Artt. 147, 155 e 118, c. 2, lett. h), l.r. Umbria n. 1/2015 - Disciplina dei mutamenti di destinazione d’uso degli edifici - Definizione delle diverse categorie di interventi - Contrasto con le definizioni contenute nel d.P.R. n. 380/2001 - Illegittimità costituzionale.
Gli artt. 147, 155 e 118, comma 2, lettera h), della l.r. Umbria n. 1 del 2015 dettano la disciplina dei mutamenti di destinazione d’uso degli edifici e delle unità immobiliari, identificandone le tipologie, individuando i relativi titoli abilitativi richiesti e le connesse sanzioni. Una simile operazione è assimilabile alla classificazione delle categorie di interventi edilizi o urbanistici; tuttavia, «sono principi fondamentali della materia le disposizioni che definiscono le categorie di interventi, perché è in conformità a queste ultime che è disciplinato il regime dei titoli abilitativi, con riguardo al procedimento e agli oneri, nonché agli abusi e alle relative sanzioni, anche penali, sicché la definizione delle diverse categorie di interventi edilizi spetta allo Stato» (sentenza n. 259 del 2014).
Lo spazio di intervento che residua al legislatore regionale è quello di «esemplificare gli interventi edilizi che rientrano nelle definizioni statali», a condizione, però, che tale esemplificazione sia «coerente con le definizioni contenute nel testo unico dell’edilizia» (sentenza n. 49 del 2016).
L’esame congiunto delle normative –statale e regionale– evidenzia che la normativa regionale impugnata, non solo non si rivela coerente con le definizioni contenute nel d.P.R. n. 380 del 2001, ma si pone in contrasto con le stesse e quindi con i principi fondamentali espressi da quest’ultimo: mentre il legislatore statale individua cinque categorie funzionali e stabilisce che il passaggio dall’una all’altra costituisce mutamento di destinazione d’uso urbanisticamente rilevante, il legislatore regionale umbro ne individua solo tre, che risultano dall’accorpamento di alcune di quelle individuate dal legislatore statale.
Ciò comporta l’esclusione della “rilevanza urbanistica” dei mutamenti di destinazione d’uso interni alle categorie funzionali accorpate e, quindi, della loro assoggettabilità a titoli abilitativi, in contrasto con la normativa statale di principio e con conseguente incisione dell’ambito di applicazione delle sanzioni previste dal legislatore statale nell’esercizio della competenza esclusiva in materia di «ordinamento civile e penale», di cui all’art. 117, secondo comma, lettera l), Cost. (Corte Costituzionale, sentenza 05.04.2018 n. 68 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Rischio sismico - Art. 250 l.r. Umbria n. 1/2015 - Introduzione di categorie di interventi edilizi ignote alla legislazione statale - Sottrazione alla vigilanza sul rischio sismico - Illegittimità costituzionale.
L’art. 250 della legge regionale n. 1 del 2015, al comma 1, lettere a), b) e c), attribuisce alla Giunta regionale il potere di individuare categorie di interventi «privi di rilevanza ai fini della pubblica incolumità» (lettera a), «di minore rilevanza ai fini della pubblica incolumità» (lettera b), nonché varianti di parti strutturali prive di carattere sostanziale (lettera c), interventi questi rispetto ai quali si esclude o si delimita l’applicazione delle norme tecniche corrispondenti a quelle previste dal Capo IV della Parte II del d.P.R. n. 380 del 2001 (art. 201, commi 3 e 4, ed art. 202, comma 1, della legge reg. Umbria n. 1 del 2015) e detta una disciplina derogatoria (art. 208 della medesima legge regionale).
Una simile normativa, poiché introduce categorie di interventi edilizi ignote alla legislazione statale e le esclude dall’applicazione di norme improntate al principio fondamentale della vigilanza assidua sulle costruzioni riguardo al rischio sismico, si pone in contrasto con i principi fondamentali fissati dal legislatore statale in materia di «protezione civile» e di «governo del territorio» e deve, pertanto, essere dichiarata costituzionalmente illegittima (Corte Costituzionale, sentenza 05.04.2018 n. 68 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Rischio sismico - Art. 258 l.r. Umbria n. 1/2015 - Introduzione di un condono edilizio straordinario - Illegittimità costituzionale.
L’art. 258, della l.r. Umbria n. 1/2015, nella parte in cui mira a sanare opere non conformi, in tutto o in parte, agli strumenti urbanistici, finisce per introdurre un condono edilizio straordinario.
Si tratta, infatti, di una fattispecie non riconducibile all’accertamento di conformità di cui all’art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001, che prescrive, ai fini del rilascio del permesso in sanatoria per interventi edilizi realizzati in assenza di titolo o in difformità da esso, l’accertamento della conformità degli stessi alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione degli stessi, sia al momento della presentazione della domanda.
L’art. 258 della legge reg. Umbria n. 1 del 2015 ha, invece, a oggetto edifici «realizzati prima del 31.12.2000» espressamente riconosciuti come «non conformi, in tutto o in parte, agli strumenti urbanistici» (comma 1) vigenti al momento della loro realizzazione, e dispone che, ai fini del rilascio del titolo abilitativo in sanatoria, è sufficiente l’«accertamento della conformità alle previsioni della variante approvata ai sensi del presente articolo» (comma 8).
Deve, pertanto, essere dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 258 e del connesso art. 264, comma 13, della legge regionale n. 1 del 2015, in quanto disciplinano una ipotesi di condono edilizio straordinario, da cui discende la cessazione degli effetti penali dell’abuso, non previsto dalla legge statale, in contrasto con i principi fondamentali in materia di governo del territorio di cui al d.P.R. n. 380 del 2001 (in particolare con l’art. 36) e con conseguente invasione della sfera di competenza esclusiva statale in materia di ordinamento civile e penale.
Art. 264, c. 14, l.r. Umbria n. 1/2015 - Contrasto con il principio dell’accertamento di doppia conformità di cui all’art. 36 d.P.R. n. 380/2001 - Illegittimità costituzionale.
L’art. 264, c. 14, della l.r. Umbria n. 1/2015, nella versione antecedente le modifiche introdotte dalla l.r. Umbria n. 13/2016, prevedeva il rilascio del permesso in sanatoria relativo a interventi riguardanti l’area di pertinenza degli edifici dell’impresa agricola, già esistenti alla data del 30.06.2014, realizzati in assenza del titolo.
Tale sanatoria veniva condizionata all’accertamento della conformità dei predetti interventi alla disciplina urbanistica ed edilizia e agli strumenti urbanistici vigenti al momento della domanda, nonché al non contrasto con quelli adottati alla data del 30.06.2014, data nella quale i predetti interventi erano già esistenti, come espressamente indicato nella stessa norma.
Una simile previsione contrasta apertamente con l’art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001, configurandosi un’ipotesi di condono edilizio, che ha «quale effetto la sanatoria non solo formale ma anche sostanziale dell’abuso, a prescindere dalla conformità delle opere realizzate alla disciplina urbanistica ed edilizia (sentenza n. 50 del 2017)» (sentenza n. 232 del 2017), in contrasto con il principio fondamentale dell’accertamento di doppia conformità di cui al citato art. 36 del d.P.R n. 380 del 2001.
Deve pertanto esserne dichiarata l’illegittimità costituzionale (Corte Costituzionale, sentenza 05.04.2018 n. 68 - link a www.ambientediritto.it).

URBANISTICA: Comuni siti in zone sismiche - Artt. 28, c. 10, e 56, c. 3, l.r. Umbria n. 1/2015 - Attribuzione del compito di rendere il parere sugli strumenti urbanistici ai Comuni - Illegittimità costituzionale.
Le disposizioni di cui agli artt. 28, comma 10, e 56, comma 3, della legge della Regione Umbria 21.01.2015, n. 1, nella parte in cui assegnano ai Comuni –piuttosto che al competente ufficio tecnico regionale‒ il compito di rendere il parere sugli strumenti urbanistici generali ed attuativi dei Comuni siti in zone sismiche, si pongono in contrasto con il principio fondamentale posto dall’art. 89 del d.P.R. n. 380 del 2001.
Deve, pertanto, esserne dichiarata l’illegittimità costituzionale (Corte Costituzionale, sentenza 05.04.2018 n. 68 - link a www.ambientediritto.it).

URBANISTICA: Deve essere dichiarata l’illegittimità costituzionale degli artt. 28, comma 10, e 56, comma 3, della legge reg. Umbria n. 1 del 2015, nella parte in cui stabiliscono che sono i Comuni, anziché l’ufficio tecnico regionale competente, a rendere il parere sugli strumenti urbanistici generali e attuativi dei Comuni siti in zone sismiche.
Questa Corte ha avuto più volte occasione di affermare che l'art. 89 del d.lgs. n. 380/2001 è norma di principio in materia non solo di «governo del territorio», ma anche di «protezione civile», in quanto volta ad assicurare la tutela dell’incolumità pubblica.
Essa, pertanto, si impone al legislatore regionale nella parte in cui in cui: prescrive a tutti i Comuni, per la realizzazione degli interventi edilizi in zone sismiche, di richiedere il parere del competente ufficio tecnico regionale sugli strumenti urbanistici generali e particolareggiati, nonché sulle loro varianti ai fini della verifica della compatibilità delle rispettive previsioni con le condizioni geomorfologiche del territorio (comma 1); disciplina le modalità e i tempi entro cui deve pronunciarsi detto ufficio (comma 2); infine prevede che, in caso di mancato riscontro, il parere deve intendersi reso in senso negativo (comma 3).
Tale norma, al pari di altre ritenute di principio dalla giurisprudenza di questa Corte, anche in specifico riferimento a funzioni ascritte agli uffici tecnici della Regione analoghe a quella in esame, «riveste una posizione “fondante” […] attesa la rilevanza del bene protetto, che involge i valori di tutela dell’incolumità pubblica, i quali non tollerano alcuna differenziazione collegata ad ambiti territoriali».
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7.‒ Il Presidente del Consiglio dei ministri impugna, inoltre, l’art. 28, comma 10, e l’art. 56, comma 3, della citata legge regionale nella parte in cui, rispettivamente, il primo attribuisce al Comune, in sede di adozione del PRG, il compito di esprimere il parere sugli strumenti urbanistici generali dei comuni siti in zone sismiche o in abitati da consolidare, di cui all’art. 89 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia – Testo A); il secondo stabilisce che lo sportello unico delle attività produttive ed edilizie (SUAPE) acquisisca direttamente «i pareri che debbono essere resi dagli uffici comunali, necessari ai fini dell’approvazione del piano attuativo compreso il parere in materia sismica, idraulica ed idrogeologica, da esprimere con le modalità di cui all’articolo 112, comma 4, lettera d)».
Tali disposizioni si porrebbero in contrasto con i principi fondamentali in materia di «governo del territorio» e di «protezione civile» contenuti nel citato art. 89 del d.lgs. n. 380 del 2001. Secondo quest’ultimo, infatti, il parere sugli strumenti urbanistici generali dei comuni siti in zone sismiche o in abitati da consolidare deve essere richiesto al «competente ufficio tecnico regionale sugli strumenti urbanistici generali e particolareggiati prima della delibera di adozione nonché sulle lottizzazioni convenzionate prima della delibera di approvazione, e loro varianti, ai fini della verifica della compatibilità delle rispettive previsioni con le condizioni geomorfologiche del territorio» (comma 1).
7.1.‒ La questione è fondata.
Questa Corte ha avuto più volte occasione di affermare che il citato art. 89 è norma di principio in materia non solo di «governo del territorio», ma anche di «protezione civile», in quanto volta ad assicurare la tutela dell’incolumità pubblica (fra le altre, sentenza n. 167 del 2014).
Essa, pertanto, si impone al legislatore regionale nella parte in cui in cui: prescrive a tutti i Comuni, per la realizzazione degli interventi edilizi in zone sismiche, di richiedere il parere del competente ufficio tecnico regionale sugli strumenti urbanistici generali e particolareggiati, nonché sulle loro varianti ai fini della verifica della compatibilità delle rispettive previsioni con le condizioni geomorfologiche del territorio (comma 1); disciplina le modalità e i tempi entro cui deve pronunciarsi detto ufficio (comma 2); infine prevede che, in caso di mancato riscontro, il parere deve intendersi reso in senso negativo (comma 3).
Tale norma, al pari di altre ritenute di principio dalla giurisprudenza di questa Corte (tra le tante, le sentenze n. 167 del 2014, n. 300, n. 101 e n. 64 del 2013, n. 201 del 2012, n. 254 del 2010), anche in specifico riferimento a funzioni ascritte agli uffici tecnici della Regione analoghe a quella in esame (sentenze n. 64 del 2013 e n. 182 del 2006), «riveste una posizione “fondante” […] attesa la rilevanza del bene protetto, che involge i valori di tutela dell’incolumità pubblica, i quali non tollerano alcuna differenziazione collegata ad ambiti territoriali» (sentenza n. 167 del 2014).
Le disposizioni regionali impugnate di cui agli artt. 28, comma 10, e 56, comma 3, pertanto, nella parte in cui assegnano ai Comuni –piuttosto che al competente ufficio tecnico regionale‒ il compito di rendere il parere sugli strumenti urbanistici generali ed attuativi dei Comuni siti in zone sismiche, si pongono in contrasto con il principio fondamentale posto dall’art. 89 del d.P.R. n. 380 del 2001.
Nessun rilievo riveste, peraltro, la circostanza –richiamata dalla difesa regionale‒ che l’art. 20 della legge 10.12.1981, n. 741 (Ulteriori norme per l'accelerazione delle procedure per l'esecuzione di opere pubbliche) ha consentito alle Regioni di prevedere uno snellimento delle procedure e di introdurre norme per l’adeguamento degli strumenti urbanistici generali e particolareggiati vigenti, nonché sui criteri per la formazione degli strumenti urbanistici ai fini della prevenzione del rischio sismico.
Questa Corte ha già chiarito che «l’intera materia è stata oggetto di una più recente completa regolazione, che si è tradotta nelle vigenti disposizioni di cui al d.P.R. n. 380 del 2001 […] il quale ha fatto venire meno –anche in mancanza di formale abrogazione– le possibilità di deroga di cui all’art. 20 della legge n. 741 del 1981» (sentenza n. 64 del 2013; nello stesso senso, sentenza n. 182 del 2006).
Deve, pertanto, essere dichiarata l’illegittimità costituzionale degli artt. 28, comma 10, e 56, comma 3, della legge reg. Umbria n. 1 del 2015, nella parte in cui stabiliscono che sono i Comuni, anziché l’ufficio tecnico regionale competente, a rendere il parere sugli strumenti urbanistici generali e attuativi dei Comuni siti in zone sismiche (Corte Costituzionale, sentenza 05.04.2018 n. 68).

URBANISTICA: Deve essere dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 59, comma 3, della legge regionale n. 1 del 2015, in quanto non limita gli interventi edilizi consentiti in assenza di piano attuativo a quelli individuati dall’art. 9, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001.
L’art. 9 del d.P.R. n. 380/2001, dopo aver individuato, al comma 1, gli interventi edilizi consentiti «nei comuni sprovvisti di strumenti urbanistici», «[s]alvi i più restrittivi limiti fissati dalle leggi regionali» e comunque nel rispetto delle norme di cui al d.lgs. n. 42 del 2004, provvede ad identificare, al comma 2, quelli che possono essere realizzati in assenza di piani attuativi, quando questi ultimi siano indicati dagli strumenti urbanistici generali come presupposto per l’edificazione.
Fra questi annovera: gli interventi di manutenzione ordinaria, di manutenzione straordinaria, di restauro e di risanamento conservativo (art. 9, comma 1, lettera a) e quelli di ristrutturazione edilizia (art. 3, comma 1, lettera d) «che riguardino singole unità immobiliari o parti di esse» o che «riguardino globalmente uno o più edifici e modifichino fino al 25 per cento delle destinazioni preesistenti, purché il titolare del permesso si impegni, con atto trascritto a favore del comune e a cura e spese dell'interessato, a praticare, limitatamente alla percentuale mantenuta ad uso residenziale, prezzi di vendita e canoni di locazione concordati con il comune ed a concorrere negli oneri di urbanizzazione di cui alla sezione II del capo II del presente titolo».
Questa Corte ha già avuto occasione di pronunciarsi sul citato art. 9, anche se con specifico riguardo al comma 1, e ha ritenuto che esso, pur dettando specifici e puntuali limiti alla possibilità di realizzare interventi edilizi in assenza di strumenti urbanistici, «non può qualificarsi come norma di dettaglio, esprimendo piuttosto un principio fondamentale della materia».
Ciò ha ritenuto in ragione della sua peculiare funzione, che consiste nell’«impedire, tramite l’applicazione di standard legali, una incontrollata espansione edilizia in caso di “vuoti urbanistici”, suscettibile di compromettere l’ordinato (futuro) governo del territorio e di determinare la totale consumazione del suolo nazionale, a garanzia di valori di chiaro rilievo costituzionale».
La medesima funzione –e quindi la medesima natura di norma di principio– deve essere ascritta anche al comma 2 del citato art. 9 del d.P.R. n. 380 del 2001, là dove individua e delimita la tipologia di interventi edilizi realizzabili in assenza di piani attuativi, che siano qualificati dagli strumenti urbanistici generali come presupposto necessario per l’edificazione.
Anche in tal caso la norma in esame mira a salvaguardare la funzione di pianificazione urbanistica intesa nel suo complesso, evitando che, nelle more del procedimento di approvazione del piano attuativo, siano realizzati interventi incoerenti con gli strumenti urbanistici generali e comunque tali da compromettere l’ordinato uso del territorio.
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9.– Ulteriore norma denunciata è l’art. 59, comma 3, della legge reg. Umbria n. 1 del 2015, nella parte in cui consente gli interventi edilizi di manutenzione ordinaria e straordinaria, di restauro e risanamento conservativo, nonché di ristrutturazione edilizia, nelle aree in cui non siano state attuate le previsioni degli strumenti urbanistici generali, anche a mezzo di piano attuativo, presupposto per l’edificazione, e stabilisce che tali interventi possano comportare anche la modifica della destinazione d’uso in atto in un edificio esistente, purché la nuova destinazione risulti compatibile con le previsioni dello strumento urbanistico generale.
Tale norma si porrebbe in contrasto con la normativa statale di principio contenuta nell’art. 9 del d.P.R. n. 380 del 2001, che limita la possibilità di mutare la destinazione d’uso e, in ogni caso, non consentirebbe gli interventi previsti dalla norma regionale impugnata.
9.1.– La questione è fondata.
La disposizione regionale impugnata disciplina gli interventi edilizi consentiti in assenza del piano attuativo, quando quest’ultimo sia obbligatorio, poiché qualificato come «presupposto per l’edificazione».
A tal proposito, considerato l’insegnamento costante di questa Corte secondo cui l’urbanistica e l’edilizia vanno ricondotte alla materia «governo del territorio», di cui all’art. 117, terzo comma, Cost., viene in rilievo –come indicato dal ricorrente– l’art. 9 del d.P.R. n. 380 del 2001.
Quest’ultimo, dopo aver individuato, al comma 1, gli interventi edilizi consentiti «nei comuni sprovvisti di strumenti urbanistici», «[s]alvi i più restrittivi limiti fissati dalle leggi regionali» e comunque nel rispetto delle norme di cui al d.lgs. n. 42 del 2004, provvede ad identificare, al comma 2, quelli che possono essere realizzati in assenza di piani attuativi, quando questi ultimi siano indicati dagli strumenti urbanistici generali come presupposto per l’edificazione.
Fra questi annovera: gli interventi di manutenzione ordinaria, di manutenzione straordinaria, di restauro e di risanamento conservativo (art. 9, comma 1, lettera a) e quelli di ristrutturazione edilizia (art. 3, comma 1, lettera d) «che riguardino singole unità immobiliari o parti di esse» o che «riguardino globalmente uno o più edifici e modifichino fino al 25 per cento delle destinazioni preesistenti, purché il titolare del permesso si impegni, con atto trascritto a favore del comune e a cura e spese dell'interessato, a praticare, limitatamente alla percentuale mantenuta ad uso residenziale, prezzi di vendita e canoni di locazione concordati con il comune ed a concorrere negli oneri di urbanizzazione di cui alla sezione II del capo II del presente titolo».
Questa Corte ha già avuto occasione di pronunciarsi sul citato art. 9, anche se con specifico riguardo al comma 1, e ha ritenuto che esso, pur dettando specifici e puntuali limiti alla possibilità di realizzare interventi edilizi in assenza di strumenti urbanistici, «non può qualificarsi come norma di dettaglio, esprimendo piuttosto un principio fondamentale della materia» (sentenza n. 87 del 2017). Ciò ha ritenuto in ragione della sua peculiare funzione, che consiste nell’«impedire, tramite l’applicazione di standard legali, una incontrollata espansione edilizia in caso di “vuoti urbanistici”, suscettibile di compromettere l’ordinato (futuro) governo del territorio e di determinare la totale consumazione del suolo nazionale, a garanzia di valori di chiaro rilievo costituzionale» (sentenza n. 87 del 2017).
La medesima funzione –e quindi la medesima natura di norma di principio– deve essere ascritta anche al comma 2 del citato art. 9 del d.P.R. n. 380 del 2001, là dove individua e delimita la tipologia di interventi edilizi realizzabili in assenza di piani attuativi, che siano qualificati dagli strumenti urbanistici generali come presupposto necessario per l’edificazione. Anche in tal caso la norma in esame mira a salvaguardare la funzione di pianificazione urbanistica intesa nel suo complesso, evitando che, nelle more del procedimento di approvazione del piano attuativo, siano realizzati interventi incoerenti con gli strumenti urbanistici generali e comunque tali da compromettere l’ordinato uso del territorio.
L’art. 59, comma 3, della legge regionale n. 1 del 2015, nella parte in cui consente la realizzazione, in assenza del piano attuativo, quando quest’ultimo sia obbligatorio, di interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria, di restauro e risanamento conservativo, nonché di ristrutturazione edilizia, senza limitazioni, prevedendo che tali interventi possano «comportare anche la modifica della destinazione d’uso in atto in un edificio esistente nell’ambito dell’insediamento, purché la nuova destinazione d’uso risulti compatibile con le previsioni dello strumento urbanistico generale», si pone in contrasto con le previsioni di cui al citato art. 9, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001, che costituiscono principi fondamentali della materia.
Deve, pertanto, essere dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 59, comma 3, della legge regionale n. 1 del 2015, in quanto non limita gli interventi edilizi consentiti in assenza di piano attuativo a quelli individuati dall’art. 9, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001 (Corte Costituzionale, sentenza 05.04.2018 n. 68).

APPALTI: Determinabilità ovvero possibilità di ricostruire, attraverso una lettura complessiva del contratto di avvalimento, gli impegni assunti dall’impresa ausiliaria.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Avvalimento – Contenuto – Individuazione.
In tema di avvalimento, gli impegni assunti dall’impresa ausiliaria, al fine di corroborare sul piano sostanziale il prestito del requisito (ed evitare che lo stesso si riduca ad una dichiarazione di impegno meramente formale ed inidonea a garantire la stazione appaltante in ordine alla solidità economico-finanziaria del concorrente ausiliato), devono essere, se non determinati, quantomeno determinabili, ovvero ricostruibili attraverso una lettura complessiva del contratto di avvalimento (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione -nel richiamare i principi espressi da Cons. St., A.P., 04.11.2016, n. 23- che si presta allo scopo il contratto che contenga clausole atte univocamente a fondare il “trasferimento”, in capo all’impresa ausiliata (e quindi, di riflesso, a vantaggio della stazione appaltante, a soddisfacimento delle sue esigenze di garanzia in ordine alla affidabilità economico-finanziaria dell’esecutore del servizio), degli elementi che costituiscono il sostrato sostanziale ed, insieme, la ratio del requisito in discorso, quali il richiamo alla responsabilità solidale assunta dall’impresa ausiliaria e da quella ausiliata “in relazione alle prestazioni oggetto dell’appalto”, a garanzia della quale sovviene, appunto, la solidità finanziaria “cumulata” delle medesime imprese, così come attestata, pro quota, dal fatturato specifico di cui esse hanno il rispettivo possesso.
Ha aggiunto la Sezione che non rileva, da questo punto di vista, che la responsabilità solidale delle imprese sottoscrittrici del contratto di avvalimento costituisca l’effetto tipico dell’istituto, ai sensi dell’art. 89, comma 5, d.lgs. 18.04.2016, n. 50 (“il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto”), con il conseguente carattere apparentemente ridondante della clausola suindicata.
La responsabilità solidale delle due imprese viene infatti in rilievo, per i presenti fini, quale strumento di realizzazione della “comunione” delle risorse finanziarie di cui è in possesso l’impresa ausiliaria e della quale il requisito del fatturato è espressione, appartenendo quindi al piano della fattispecie, prima ancora che a quello degli effetti, dell’avvalimento, ergo alla sfera dei presupposti costitutivi dell’istituto.
Ha osservato infine la Sezione che quanto invece alla componente “curriculare” del requisito in discorso, ovvero alla sua capacità espressiva dell’esperienza che l’impresa ha maturato nel settore, deve osservarsi che essa non si presta ad essere tradotta in impegni specifici alla prestazione di determinate risorse, come il “patrimonio esperenziale” menzionato dalla parte appellante: patrimonio che, in quanto intrinseco all’impresa, non può esserne tout court estrapolato per essere messo a disposizione dell’impresa ausiliata.
Da questo punto di vista, la garanzia che riceve l’Amministrazione dall’avvalimento si correla all’affiancamento, all’impresa concorrente e priva (in parte) dell’esperienza necessaria a garantire la piena affidabilità in ordine alla corretta esecuzione delle prestazioni contrattuali, di altra impresa, in possesso del fatturato specifico (quindi dell’esperienza) di cui quella concorrente è manchevole, la quale, mediante la stipulazione del contratto di avvalimento, si obbliga ad assicurare all’impresa ausiliata l’assistenza e la cooperazione necessarie a garantire il buon esito dell’appalto: obblighi che, anche se non esplicitati in una clausola ad hoc, si ricavano agevolmente dai doveri di buona fede e cooperazione che innervano qualunque rapporto contrattuale, tanto più in presenza della responsabilità solidale in ordine all’esecuzione delle prestazioni contrattuali che le due imprese hanno espressamente assunto con la stipulazione del contratto di avvalimento  (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 04.04.2018 n. 2102 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
L’appello non è meritevole di accoglimento.
Deve premettersi che l’impresa ausiliaria Va. Di Va. s.r.l. ha prestato all’impresa ausiliata Se.In.Sa. s.r.l. il requisito relativo al fatturato specifico, concernente i servizi analoghi a quelli oggetto di gara, in via integrativa di quello da essa posseduto: in particolare, mentre il fatturato necessario al fine di consentire all’impresa ausiliata di concorrere all’aggiudicazione dei tre lotti (2, 4 e 7) per i quali ha presentato domanda di partecipazione era pari ad € 7.648.509,54, essa ha dichiarato il possesso di un fatturato specifico pari ad € 6.000.000, al quale sommare quello messo a disposizione della ausiliaria, pari ad € 2.500.000.
Deve altresì precisarsi che, secondo l’orientamento giurisprudenziale dominante, gli impegni assunti dall’impresa ausiliaria, al fine di corroborare sul piano sostanziale il prestito del requisito (ed evitare che lo stesso si riduca ad una dichiarazione di impegno meramente formale ed inidonea a garantire la stazione appaltante in ordine alla solidità economico-finanziaria del concorrente ausiliato), devono essere (se non determinati, quantomeno) determinabili, ovvero ricostruibili attraverso una lettura complessiva del contratto di avvalimento (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, n. 23 del 04.11.2016).
Ebbene, deve ritenersi che il contratto de quo contenga clausole atte univocamente a fondare il “trasferimento”, in capo all’impresa ausiliata (e quindi, di riflesso, a vantaggio della stazione appaltante, a soddisfacimento delle sue esigenze di garanzia in ordine alla affidabilità economico-finanziaria dell’esecutore del servizio), degli elementi che costituiscono il sostrato sostanziale ed, insieme, la ratio del requisito in discorso: basti all’uopo richiamare la responsabilità solidale assunta dall’impresa ausiliaria e da quella ausiliata “in relazione alle prestazioni oggetto dell’appalto” (cfr. punto 5 del contratto di avvalimento), a garanzia della quale sovviene, appunto, la solidità finanziaria “cumulata” delle medesime imprese, così come attestata, pro quota, dal fatturato specifico di cui esse hanno il rispettivo possesso.
Non rileva, da questo punto di vista, che la responsabilità solidale delle imprese sottoscrittrici del contratto di avvalimento costituisca l’effetto tipico dell’istituto, ai sensi dell’art. 89, comma 5, d.lvo n. 50/2016 (“il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto”), con il conseguente carattere apparentemente ridondante della clausola suindicata.
La responsabilità solidale delle due imprese viene infatti in rilievo, per i presenti fini, quale strumento di realizzazione della “comunione” delle risorse finanziarie di cui è in possesso l’impresa ausiliaria e della quale il requisito del fatturato è espressione, appartenendo quindi al piano della fattispecie, prima ancora che a quello degli effetti, dell’avvalimento, ergo alla sfera dei presupposti costitutivi dell’istituto.
Quanto invece alla componente “curriculare” del requisito in discorso, ovvero alla sua capacità espressiva dell’esperienza che l’impresa ha maturato nel settore, deve osservarsi che essa non si presta ad essere tradotta in impegni specifici alla prestazione di determinate risorse, come il “patrimonio esperenziale” menzionato dalla parte appellante: patrimonio che, in quanto intrinseco all’impresa, non può esserne tout court estrapolato per essere messo a disposizione dell’impresa ausiliata.
Da questo punto di vista, la garanzia che riceve l’Amministrazione dall’avvalimento si correla all’affiancamento, all’impresa concorrente e priva (in parte) dell’esperienza necessaria a garantire la piena affidabilità in ordine alla corretta esecuzione delle prestazioni contrattuali, di altra impresa, in possesso del fatturato specifico (quindi dell’esperienza) di cui quella concorrente è manchevole, la quale, mediante la stipulazione del contratto di avvalimento, si obbliga ad assicurare all’impresa ausiliata l’assistenza e la cooperazione necessarie a garantire il buon esito dell’appalto: obblighi che, anche se non esplicitati in una clausola ad hoc, si ricavano agevolmente dai doveri di buona fede e cooperazione che innervano qualunque rapporto contrattuale, tanto più in presenza della responsabilità solidale in ordine all’esecuzione delle prestazioni contrattuali che le due imprese hanno espressamente assunto con la stipulazione del contratto di avvalimento.
Deve solo aggiungersi che la conclusione esposta e fatta propria dal TAR non implica la dedotta “disapplicazione” dell’art. 88 d.P.R. n. 207/2010 né, a rigore, l’annullamento dell’art. 9 del disciplinare di gara (sebbene disposto dal TAR in accoglimento del ricorso incidentale proposto dalle imprese controinteressate), in quanto costituisce il frutto, non demolitorio ma meramente interpretativo, della corretta esegesi delle norme suindicate e della esigenza di adattarne il significato dispositivo allo specifico requisito (economico-finanziario) oggetto di avvalimento.
Per finire, dallo stesso panorama giurisprudenziale possono ricavarsi significative indicazioni a sostegno della esposta conclusione interpretativa.
In primo luogo, non assume carattere decisivo il precedente citato dalla parte appellante (Cons. St., V, 22.11.2017, n. 5429), concernente una fattispecie in cui, come si desume dalla motivazione della sentenza, faceva difetto “il contestuale vincolante impegno finanziario nei confronti della stazione appaltante” (impegno nella specie individuabile nella menzionata responsabilità solidale assunta dalle imprese stipulanti il contratto di avvalimento).
In ogni caso, sussiste un consolidato filone giurisprudenziale a mente del quale per l’avvalimento dei requisiti di capacità economica e finanziaria, ed in particolare del fatturato globale o specifico, non è richiesta l’indicazione dei mezzi e delle risorse aziendali messe a disposizione dall’ausiliaria per l’esecuzione dell’appalto, perché l’impegno assunto da quest'ultima riguarda la complessiva solidità patrimoniale e finanziaria, la quale è riferibile all’azienda nel suo complesso (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 30.10.2017, n. 4973; Cons. Stato, III, 11.07.2017, n. 3422, 17.11.2015, n. 5703, 04.11.2015, nn. 5038 e 5041, 02.03.2015, n. 1020, 06.02.2014, n. 584; IV, 29.02.2016, n. 812; V, 22.12.2016, n. 5423).
Con diretto riferimento ad una fattispecie analoga a quella oggetto del presente giudizio, inoltre, questa stessa Sezione (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 11.07.2017, n. 3422) ha affermato che “nelle gare pubbliche, in caso di avvalimento avente ad oggetto il requisito di capacità economica finanziaria, rappresentato dal fatturato sia globale che specifico, la prestazione oggetto specifico dell’obbligazione è costituita non già dalla messa a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria di strutture organizzative e mezzi materiali, ma dal suo impegno a garantire con le proprie complessive risorse economiche, il cui indice è costituito dal fatturato, l’impresa ausiliata; in sostanza, ciò che la impresa ausiliaria mette a disposizione della impresa ausiliata è il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore, dei quali il fatturato costituisce indice significativo; ne consegue che non occorre che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una determinata consistenza patrimoniale e, dunque, alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione, essendo sufficiente che da essa dichiarazione emerga l’impegno contrattuale della società ausiliaria a mettere a disposizione la sua complessiva solidità finanziaria ed il suo patrimonio esperienziale, garantendo con essi una determinata affidabilità ed un concreto supplemento di responsabilità (cfr. Cons. Stato, III, n. 2952/2016; n. 5038/2015; n. 5041/2015; vedi anche, in senso analogo, V, n. 1032/2016). Tali elementi minimi risultano soddisfatti dal contratto di avvalimento in esame, che indica puntualmente il fatturato messo a disposizione e prevede la responsabilità solidale con l’ausiliata nei confronti della stazione appaltante, e non può quindi configurarsi alla stregua di un prestito di un valore puramente cartolare ed astratto, tale da soddisfare su di un piano meramente formale il requisito di partecipazione (ciò che, effettivamente, renderebbe l’avvalimento illegittimo - cfr. CGUE, 07.04.2016, in C-324/14)”.
Il rigetto dell’appello, derivante dalle considerazioni svolte, consente di prescindere dalla disamina delle eccezioni di inammissibilità dello stesso, formulate dalle parti resistenti.

APPALTI: Il principio della suddivisione in lotti di un appalto è derogabile.
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Contratti della pubblica amministrazione – Lotti – Suddivisione dell’appalto in lotti – Art. 51, d.lgs. n. 50 del 2016 – Derogabilità – Sindacabilità – Limiti.
Il principio della suddivisione in lotti di un appalto, previsto dall’art. 51, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, può essere derogato, seppur attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata ed è espressione di scelta discrezionale, sindacabile soltanto nei limiti della ragionevolezza e proporzionalità, oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria, in ordine alla decisone di frazionare o meno un appalto “di grosse dimensioni” in lotti (1)
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   (1) Cons. St., sez. VI, 12 settembre 2014, n. 4669; id., sez. V, 16.03.2016, n. 1081.
Ha chiarito la Sezione che se è vero che l’art. 51, d.lgs. 18.04.2016, n. 50 ha mantenuto il principio della suddivisione in lotti, al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese alle gare pubbliche, già previsto dall’art. 2, comma 1-bis, d.lgs. 12.04.2006, n. 163, tuttavia, nel nuovo regime, il principio non risulta posto in termini assoluti ed inderogabili, giacché il medesimo art. 51, comma 1, secondo periodo afferma che “le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito o nella relazione unica di cui agli artt. 99 e 139” (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 03.04.2018 n. 2044 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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3. Basandosi sull’“assoluta disomogeneità” dei servizi oggetto di affidamento unitario, il TAR ha inoltre affermato la necessità di un’unica gara suddivisa in lotti, al fine di garantire l’accesso alla selezione da parte delle micro-imprese, piccole e medie imprese, le quali, “diversamente, si vedrebbero estromesse in caso di accorpamento di prestazioni disomogenee”, alla luce della disciplina normativa di cui agli artt. 30, 51 e 81 d.lgs. n. 50-2016.
Nel caso in esame tuttavia può ragionevolmente escludersi che la disciplina di gara contestata possa produrre effetti restrittivi della concorrenza in danno alle micro-piccole e medie imprese, stante il valore economico oggettivamente modesto dell’appalto (€ 344.265,00 nel triennio).
Peraltro, è pur vero che l’art. 51 d.lgs. n. 50-2016 ha mantenuto il principio della suddivisione in lotti, al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese alle gare pubbliche, già previsto dall’art. 2, comma 1-bis, d.lgs. n. 163/2006; tuttavia, nel nuovo regime, il principio non risulta posto in termini assoluti ed inderogabili, giacché il medesimo art. 51, comma 1, secondo periodo afferma che “le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera di invito o nella relazione unica di cui agli articoli 99 e 139”.
Il principio della suddivisione in lotti può dunque essere derogato, seppur attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 12.09.2014, n. 4669) ed è espressione di scelta discrezionale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 16.03.2016, n. 1081), sindacabile soltanto nei limiti della ragionevolezza e proporzionalità, oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria, in ordine alla decisone di frazionare o meno un appalto “di grosse dimensioni” in lotti, mentre, come detto, l’appalto in esame non è di elevato importo economico e la scelta del Comune di Orvieto è motivata, come sarà meglio esplicitato ai punti nn. 4 e 5 della presente decisione, in modo del tutto ragionevole e, perciò, sottratta al sindacato del giudice di legittimità, non ravvisandosi manifesta illogicità, irragionevolezza o arbitrarietà nel tenore della medesima.
4. In particolare, ad avviso della Sezione, l’adozione dell’opzione del lotto unico risulta ragionevole perché la commessa riveste carattere unitario, in quanto sia il servizio di gestione e controllo sia il servizio complementare di pulizia hanno ad oggetto le medesime aree di parcheggio e i medesimi impianti di risalita.
Inoltre, si tratta di servizi che rispondono alla medesima finalità di garantire il corretto funzionamento e la migliore fruibilità del sistema integrato composto da parcheggi e impianti di mobilità alternativa.
La scelta di non frazionare l’appalto in lotti, nel caso in cui l'unitarietà sia imposta dall'oggetto dell'appalto e dalle modalità esecutive scaturenti dalla situazione materiale e giuridica dei luoghi entro cui operare può ritenersi ragionevole e non illogica o arbitraria: non può sottacersi infatti, sotto altro concorrente profilo, che le attività prestazionali oggetto dei suddetti servizi non esigono specializzazioni, né qualifiche particolari che impongano, giustificano o rendano anche solo opportuna una suddivisione in lotti.

EDILIZIA PRIVATA: All’Adunanza plenaria la questione della natura giuridica, pubblicistica o privatistica, della rideterminazione degli oneri concessori.
Il Consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana rimette all’Adunanza plenaria la questione della natura giuridica, pubblicistica o privatistica, dell’atto mediante il quale sono rideterminati gli oneri concessori in occasione del rilascio del titolo edilizio ai sensi dell’art. 16, d.P.R. n. 380 del 2001.
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Edilizia – Contributo per il rilascio del permesso di costruire – Rideterminazione – Estrinsecazione di potere autoritativo o facoltà nell’ambito del rapporto paritetico di natura creditizia – Deferimento all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato.
Vanno rimesse all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato le seguenti questioni:
   a) se la rideterminazione degli oneri concessori in occasione del rilascio del titolo edilizio ai sensi dell’art. 16, d.P.R. 06.06.2001, n. 380 sia estrinsecazione di potere autoritativo da parte dell’amministrazione comunale, nell’ambito dell’autotutela pubblicistica soggetta ai presupposti e requisiti dell’art. 21-novies, l. 07.08.1990, n. 241, ovvero sia espressione di una sua legittima facoltà, nell’ambito del rapporto paritetico di natura creditizia, conseguente al rilascio del titolo edilizio a carattere oneroso, sottoposto nelle sue forme di esercizio al termine prescrizionale ordinario;
   b) ove dovesse prevalere la prima opzione interpretativa, se la rideterminazione dei suddetti oneri sia da ascrivere all’ambito dei rapporti di diritto pubblico quali che siano le ragioni che l’abbiano ispirata, ovvero solo nei casi in cui la stessa dipenda dalla applicazione di parametri o coefficienti determinativi diversi (originari o sopravvenuti) da quelli in precedenza applicati, con esclusione quindi dei casi di errore materiale di calcolo delle somme dovute sulla base dei medesimi parametri normativi;
   c) in alternativa ed a prescindere dall’inquadramento giuridico della fattispecie secondo le richiamate categorie, e quale che sia la natura giuridica da riconnettere al provvedimento rideterminativo degli oneri concessori, se vi sia spazio, ed in quali limiti, perché possa trovare applicazione nella fattispecie in esame il principio del legittimo affidamento del privato, da ricostruire vuoi sulla base della disciplina pubblicistica dell’autotutela, vuoi su quella privatistica della lealtà e della buona fede nell’esecuzione delle prestazioni contrattuali, ovvero sulla base dei principi desumibili dai limiti posti dall’ordinamento civile per l’annullamento del contratto per errore o per altra causa (1).
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   (1) I. - Con l’ordinanza in epigrafe, il Consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana rimette all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la questione della natura giuridica dell’atto mediante il quale l’autorità comunale provvede alla rideterminazione degli oneri concessori previsti dall’art. 16 del t.u. edilizia (d.P.R. n. 380 del 2001).
Nel caso esaminato dal Collegio, l’amministrazione ha rideterminato, in malam partem, gli oneri concessori dovuti dal soggetto beneficiario del titolo edilizio, a notevole distanza temporale dal rilascio del titolo e dalla originaria determinazione degli oneri.
L’esame dei motivi di ricorso richiede, secondo l’ordinanza, la qualificazione giuridica della fattispecie, dovendosi stabilire se debba farsi applicazione di istituti di natura pubblicistica, qualificando la rideterminazione come una forma di autotutela, ovvero di istituti di diritto privato. In entrambi i casi, si pone il problema della tutela della posizione del privato che, medio tempore, abbia ritirato il provvedimento assentivo e iniziato o completato i lavori, facendo, in sostanza, affidamento su un determinato preventivo di spesa del programmato intervento edilizio.
   II. - Il Collegio premette che, nel caso esaminato, non si è trattato di errore di calcolo, che si riscontra in caso di svolgimento del conteggio sulla base di criteri corretti ma applicati in modo inesatto, ma di errore di impostazione dei criteri di calcolo, in quanto:
      a) è stata applicata un’unica tariffa anziché due tariffe differenziate in relazione ai distinti parametri della superficie lorda dei fabbricati e della superficie complessiva dell’insediamento;
      b) è stata applicata la tariffa a una superficie inferiore a quella effettiva.
Nella pronuncia si precisa che non si registrano posizioni omogenee nella giurisprudenza amministrativa sulla natura giuridica dell’atto di rideterminazione degli oneri concessori.
      c) Le tesi che accolgono l’orientamento privatistico (Cons. Stato, sez. IV, 20.11.2012, n. 6033, in Giurisdiz. amm., 2012, I, 1631; Cons. Stato, sez. V, 04.05.1992, n. 360, in Riv. giur. ed., 1992, I, 624), pur muovendo dal comune rilievo secondo cui le controversie in tema di determinazione della misura dei contributi edilizi riguardano diritti soggettivi che traggono origine direttamente da fonti normative, giungono a conclusioni diversificate sulla disciplina applicabile in caso di rideterminazione in peius dell’onere; in sintesi:
         c1) secondo l’orientamento “privatistico” (Cons. giust. amm. reg. sic., 15.06.2007, n. 422; Id., 18.05.2007, n. 373; Id., 21.03.2007, n. 244, in Foro amm. – Cons. Stato, 2007, 1063; Id., 02.03.2007, n. 64, in Giurisdiz. amm., 2007, I, 412), la determinazione del contributo darebbe luogo a un rapporto paritetico, azionabile da entrambe le parti nel termine di prescrizione ordinario di dieci anni.
La definizione dell’ammontare del contributo si cristallizzerebbe, tuttavia, al momento del rilascio del titolo edilizio e, in applicazione della disciplina civilistica sul contratto in generale, sarebbe rettificabile solo in caso di errore di calcolo e non potrebbe trovare applicazione la disciplina dell’annullamento dell’atto per errore per difetto del requisito della riconoscibilità;
         c2) una diversa ricostruzione, ancora di matrice privatistica (cfr. in particolare, Cons. Stato, sez. IV, 27.09.2017, n. 4515; Cons. Stato, sez. IV, 12.06.2017, n. 2821), giunge a conclusioni opposte, ritenendo che la rettifica dell’ammontare del contributo sia sempre consentita, perché l’applicazione di una tariffa diversa da quella corretta altro non è che un errore di calcolo;
      d) secondo l’orientamento “pubblicistico” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 21.12.2016, n. 5402), il rapporto nascente dalla determinazione del contributo andrebbe qualificato come prestazione patrimoniale imposta di carattere non tributario, con conseguente applicabilità delle regole dell’autotutela amministrativa.
Nell’alveo della ricostruzione pubblicistica, il Collegio richiama anche Cons. Stato, Ad. plen., sentenza 07.12.2016, n. 24 (in Foro it., 2017, III, 129, e in Giornale dir. amm., 2017, 528 (m), con nota di CUTINI, oggetto della News US in data 03.01.2017, allegata, cui si rinvia anche per approfondimenti dottrinali e giurisprudenziali), che, con riferimento al tema dell’applicabilità delle sanzioni per il ritardo nel pagamento dei contributi, ha affermato che il contributo dovuto dal privato in occasione del ritiro di un permesso a costruire si colloca nell’ambito dei rapporti di diritto pubblico e deve essere qualificato come una prestazione patrimoniale imposta, di carattere non tributario.
Il Collegio manifesta, quindi, la propria preferenza per la ricostruzione pubblicistica ritenendo che:
      e) consente di recuperare coerenza sul piano dogmatico con il sistema giuridico di riferimento;
      f) garantisce un migliore contemperamento delle esigenze pubblicistiche, sottese alla corretta determinazione del contributo dovuto e alla salvaguardia degli interessi erariali, anche in sede di correzione di precedenti errori di quantificazione, e delle esigenza di tutela della parte privata riguardo l’affidamento riposto nella originaria determinazione dell’ente;
      g) consente, a tutela dell’affidamento del privato, di applicare gli istituti posti a presidio delle garanzie partecipative previsti per l’attività amministrativa e le condizioni legali di esercizio dell’autotutela, avuto riguardo ai tempi e ai contenuti motivazionali dell’atto di secondo grado (artt. 21-quinquies, octies, novies della l. n. 241 del 1990).
   III. – Per completezza si segnala quanto segue:
      h) Cons. Stato, Ad. plen., sentenza 07.12.2016, n. 24 cit., ha precisato che “l’amministrazione comunale ha il pieno potere di applicare, nei confronti dell’intestatario di un titolo edilizio, la sanzione pecuniaria prescritta dalla legge per il caso di ritardo ovvero di omesso pagamento degli oneri relativi al contributo di costruzione anche ove, in caso di pagamento dilazionato di detto contributo, abbia omesso di escutere la garanzia fideiussoria in esito alla infruttuosa scadenza dei singoli ratei di pagamento ovvero abbia comunque omesso di svolgere attività sollecitatoria del pagamento presso il debitore principale”;
      i) oltre alle sentenze richiamate nell’ordinanza di rimessione, hanno aderito alla tesi pubblicistica:
         i1) Cons. Stato, sez. IV, 28.11.2017, n. 5571, secondo cui il contributo di costruzione rappresenta una compartecipazione del privato alla spesa pubblica occorrente alla realizzazione delle opere di urbanizzazione e, quindi, una prestazione patrimoniale imposta di indole non tributaria, da ricollegare, sul piano eziologico, al surplus di opere di urbanizzazione che l’amministrazione comunale è tenuta ad affrontare in relazione al nuovo intervento edificatorio del richiedente il titolo edilizio;
         i2) Cons. Stato, sez. IV, 07.11.2017, n. 5133, il quale, nel confermare la natura di prestazione patrimoniale imposta di carattere non tributario del contributo di costruzione, precisa che le prestazioni da adempiere da parte dell’amministrazione comunale e del privato intestatario del titolo edilizio non sono tra loro poste in posizione sinallagmatica, con la conseguenza che il soggetto obbligato è tenuto a corrispondere il contributo nel rispetto dei termini stabiliti e il suo mancato pagamento legittima l’amministrazione ad applicare sanzioni pecuniarie crescenti in rapporto all’entità del ritardo, a prescindere dall’eventuale responsabilità del privato, e, in caso di persistenza dell’inadempimento, alla riscossione del contributo e delle sanzioni secondo le norme vigenti in materia di riscossione coattiva delle entrate;
         i3) Cons. giust. amm. reg. sic., 03.11.2017, n. 471, in Foro amm., 2017, 11, 2268, secondo cui il contributo, previsto dall’art. 3 della l. n. 10 del 1977, in caso di concessione edilizia, è una prestazione patrimoniale di natura impositiva che trova la sua ratio nell’incremento patrimoniale conseguito per l’intervento edilizio dal titolare del permesso di costruire e la causa giuridica del pagamento è la sussistenza di un titolo abilitativo valido ed efficace e la concreta fruizione da parte del concessionario;
      j) in relazione alle conseguenze della scelta sulla natura giuridica dell’atto, occorre precisare che l’adesione alla tesi pubblicistica comporta che il privato è obbligato a impugnare l’atto che determina o ridetermina il contributo nel termine decadenziale previsto per l’impugnazione degli atti amministrativi. Al contrario, in caso di adesione alla tesi privatistica, è possibile contestare l’esistenza o il contenuto dell’obbligazione entro il termine prescrizionale;
      k) secondo Cons. Stato, sez. IV, 20.11.2017, n. 5356, il rilascio della concessione edilizia è il fatto costitutivo dell’obbligo giuridico del concessionario di corrispondere il contributo per oneri di urbanizzazione. Ne discende che il contributo è dovuto per il solo rilascio della concessione, senza che rilevi l’eventuale già intervenuta realizzazione di opere di urbanizzazione. Muovendo da questa prospettiva, l’esenzione prevista dall’art. 17, comma 3, lett. c), del d.P.R. n. 380 del 2001 è dovuta solo qualora concorrano due presupposti: “uno oggettivo, l’ascrivibilità del manufatto oggetto di concessione edilizia alla categoria delle opere pubbliche o di interesse generale, e l’altro soggettivo, l’esecuzione delle opere da parte di enti istituzionalmente competenti, vale a dire da parte di soggetti cui sia demandata in via istituzionale la realizzazione di opere di interesse generale, ovvero da parte di privati concessionari dell’ente pubblico, purché le opere siano inerenti all’esercizio del rapporto concessorio”;
      l) nel senso dell’applicabilità delle disposizioni in tema di interruzione e di sospensione della prescrizione al diritto di credito avente ad oggetto il pagamento della sanzione e degli interessi per il ritardato pagamento degli oneri concessori dovuti all’amministrazione comunale per il rilascio di permesso a costruire si veda Cons. Stato, sez. IV, 13.11.2017, n. 5202;
      m) sulla possibilità (ed i limiti) che un terzo –diverso dal titolare del permesso di costruire- adempia l’obbligo di pagamento del contributo e sulla legittimazione a contestare in giudizio l’entità dello stesso, si veda Cons. Stato, sez. IV, 29.12.2016, n. 5523 (che approfondisce la correlazione fra gli istituti civilistici dell’adempimento del terzo e della estinzione dell’obbligazione con il rapporto pubblicistico che scaturisce dal rilascio del permesso di costruire);
      n) ai sensi dell’art. 1, comma 460, della l. n. 232 del 2016, “a decorrere dal 01.01.2018, i proventi dei titoli abilitativi edilizi e delle sanzioni previste dal testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380, sono destinati esclusivamente e senza vincoli temporali alla realizzazione e alla manutenzione ordinaria e straordinaria delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria, al risanamento di complessi edilizi compresi nei centri storici e nelle periferie degradate, a interventi di riuso e di rigenerazione, a interventi di demolizione di costruzioni abusive, all’acquisizione e alla realizzazione di aree verdi destinate a uso pubblico, a interventi di tutela e riqualificazione dell’ambiente e del paesaggio, anche ai fini della prevenzione e della mitigazione del rischio idrogeologico e sismico e della tutela e riqualificazione del patrimonio rurale pubblico, nonché a interventi volti a favorire l’insediamento di attività di agricoltura nell’ambito urbano”.
Sul tema, in dottrina, si vedano, tra gli altri: AA.VV., La rigenerazione di beni e spazi urbani. Contributo al diritto delle città, a cura di DI LASCIO e GIGLIONI, Bologna, 2017 (cui si rinvia anche per ulteriori riferimenti dottrinali e normativi); URBANI, Governo del territorio e delle attività produttive. Tra regole, libertà d’iniziativa economica e disciplina della proprietà, in Urb. app., 2016, 12, 1309; SCALIA, Governo del territorio e tutela dell’ambiente: urbanistica e limitazione del consumo del suolo, in Urb. app., 2016, 10, 1065;
      o) Corte cost., 03.11.2016, n. 231 (in Foro it., 2017, I, 2566, cui si rinvia per ogni approfondimento sul tema della determinazioni degli oneri di urbanizzazione), ha dichiarato “incostituzionale l’art. 6, 20º e 21º comma, primo trattino, l.reg. Liguria 07.04.2015 n. 12, nella parte in cui stabilisce l’esonero dal contributo di costruzione per gli interventi sul patrimonio edilizio esistente che determinano un aumento della superficie agibile dell’edificio o delle singole unità immobiliari, quando l’incremento della superficie agibile all’interno delle unità immobiliari sia inferiore a 25 metri quadrati e quando le variazioni di superficie derivino da mera eliminazione di muri divisori, e per gli interventi di frazionamento di unità immobiliari che determinino un numero di unità immobiliari inferiore al doppio di quelle esistenti, sia pure con aumento di superficie agibile” e “inammissibile, in quanto formulata in termini generici in ordine ai parametri costituzionali invocati, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 6, 20º e 21º comma, primo e secondo trattino, l.reg. Liguria 07.04.2015 n. 12, nella parte in cui disciplina l’imposizione e l’ammontare del contributo di costruzione, in riferimento agli art. 3 e 97 cost.”;
      p) Cons. Stato, sez. V, 28.03.2008, n. 1334, in Foro it., 2008, III, 556, ha precisato che “il giudizio concernente l’esclusione dell’esenzione dal contributo di costruzione ha per oggetto un interesse legittimo, quando la debenza del contributo risalga a una convenzione urbanistica e al relativo permesso di costruire; pertanto il relativo ricorso va proposto entro un termine di decadenza" (CGARS, ordinanza 27.03.2018 n. 175 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: RIFIUTI - Occasionalità del trasporto - Criteri e indici sintomatici - Configurabilità del reato - Natura di illecito istantaneo - Condotta di assoluta occasionalità - Fattispecie: trasporto di materiale ferroso qualificato come rifiuto.
Ai fini della configurabilità del reato di cui all'art. 256, comma 1, d.lgs. n.152/2006, trattandosi di illecito istantaneo, è sufficiente anche una sola condotta integrante una delle ipotesi alternative tipizzate dalla fattispecie penale, purché costituisca una "attività" e non sia assolutamente occasionale, laddove è la stessa descrizione normativa ad escludere dall'area di rilevanza penale le condotte di assoluta occasionalità.
Inoltre, il carattere non occasionale della condotta di trasporto illecito di rifiuti può essere desunto anche da indici sintomatici, quali la provenienza del rifiuto da una attività imprenditoriale esercitata da chi effettua o dispone l'abusiva gestione, la eterogeneità dei rifiuti gestiti, la loro quantità, le caratteristiche del rifiuto indicative di precedenti attività preliminari di prelievo, raggruppamento, cernita, deposito, non rilevando appunto la qualifica soggettiva del soggetto agente bensì la concreta attività posta in essere in assenza dei prescritti titoli abilitativi, che può essere svolta anche di fatto o in modo secondario, purché non sia caratterizzata da assoluta occasionalità.
RIFIUTI - Definizione e qualificazione di rifiuto - Finalità della normativa europea - Giurisprudenza della Corte di Giustizia - Intenzione del detentore - Ininfluenza.
In tema di rifiuti, la definizione dell'art. 183, comma primo, lett. a), del d.lgs. 03.04.2006, n. 152, a termini della quale costituisce rifiuto qualsiasi sostanza od oggetto di cui il detentore si disfi o abbia l'intenzione ovvero l'obbligo di disfarsi, esige -in conformità alla giurisprudenza della Corte di Giustizia, la quale impone di interpretare l'azione di disfarsi alla luce della finalità della normativa europea, volta ad assicurare un elevato livello di tutela della salute umana e dell'ambiente secondo i principi di precauzione e prevenzione- che la qualificazione alla stregua di rifiuti dei materiali di cui l'agente si disfa consegua a dati obiettivi connaturanti la condotta tipica, anche in rapporto a specifici obblighi di eliminazione, con conseguente esclusione della rilevanza di valutazioni soggettivamente incentrate sulla mancanza di utilità, per il medesimo, dei predetti materiali (Cass. Sez. 3, n. 19206 del 16/03/2017, Costantino).
Per rifiuto, quindi, deve intendersi qualsiasi sostanza od oggetto di cui il produttore o il detentore si disfi, restando irrilevante se ciò avvenga attraverso lo smaltimento del prodotto ovvero tramite il suo recupero e, inoltre, prescindendosi da ogni indagine sull'intenzione del detentore che abbia escluso ogni riutilizzazione economica della sostanza o dell'oggetto da parte di altre persone.
RIFIUTI - Attività di gestione - Mancanza di autorizzazione, iscrizione o comunicazione - Irrilevanza penale della condotta in ragione della occasionalità - Presupposti e limiti - Accertamento della natura di un oggetto quale rifiuto - Quaestio facti demandata al giudice di merito - Insindacabile in sede di legittimità - Artt. 193, 208, 209, 210, 211, 212, 214, 215 e 216 256 d.lgs. n. 152/2006.
Il reato di cui all'art. 256, comma primo, del d.lgs. n. 152/2006, che sanziona le attività di gestione compiute in mancanza della prescritta autorizzazione, iscrizione o comunicazione di cui agli artt. 208, 209, 210, 211, 212, 214, 215 e 216 del medesimo d.lgs. è configurabile nei confronti di chiunque svolga tali attività anche di fatto o in modo secondario o consequenziale all'esercizio di una attività primaria diversa che richieda, per il suo esercizio, uno dei titoli abilitativi indicati e non sia caratterizzata da assoluta occasionalità.
L'accertamento della natura di un oggetto quale rifiuto, ai sensi dell'art. 183 d.lgs. 03.04.2006, n. 152 costituisce una quaestio facti, come tale demandata al giudice di merito, ed insindacabile in sede di legittimità se sorretta da motivazione esente da vizi logici o giuridici (Sez. 3, n. 7037 del 18/01/2012, Fiorenza) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 12.03.2018 n. 10799 - link a www.ambientediritto.it).

AGGIORNAMENTO AL 03.04.2018

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IN EVIDENZA

ESPROPRIAZIONE: Possibilità di abdicare al diritto di proprietà di un fondo occupato ma poi non espropriato.
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Espropriazione per pubblica utilità – Occupazione – Omessa espropriazione – Abdicazione diritto di proprietà – Esclusione.
Il privato il cui fondo sia stato occupato per la realizzazione di un’opera pubblica o di pubblica utilità e che poi non sia stato espropriato nelle forme legislativamente previste, non può unilateralmente abdicare al diritto di proprietà vantato sul fondo medesimo (1).
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   (1) Ha chiarito il Tar che alla base di tale conclusione ci sono due ordini di ragioni.
Va rilevato, in primo luogo, che l’art. 42-bis, d.P.R. 08.06.2001, n. 327 consente di regolarizzare le predette occupazioni illegittime mercé l’adozione del c.d. “decreto di acquisizione sanante”, e tanto con riferimento a qualsiasi fattispecie di occupazione illegittima, futura o passata, sia essa connotata, o meno, da una rinuncia abdicativa del privato; inoltre, non è prevista la possibilità che il “decreto di acquisizione sanante” abbia come destinatario un soggetto diverso dal proprietario del fondo occupato né che esso possa avere effetti diversi da quelli traslativi della proprietà.
L’art. 42-bis, d.P.R. n. 327 del 2001, in definitiva, sottende che il bene immobile illegittimamente occupato per la realizzazione di un’opera di pubblica utilità rimane sempre di proprietà del soggetto che risulta esserne proprietario al momento della occupazione, fino a che la proprietà venga ceduta alla amministrazione occupante (o a terzi) nei modi previsti dalla legge. Pertanto si può affermare che l’art. 42-bis, d.P.R. n. 327 del 2001 ha definitivamente certificato l’impossibilità per il privato di rinunciare unilateralmente al diritto di proprietà di un fondo illegittimamente occupato per scopi di pubblica utilità
In secondo luogo, ed a prescindere dalle considerazioni che possono trarsi dalla disciplina specifica afferente le occupazioni illegittime per causa di pubblica utilità, va rilevato che nel nostro ordinamento giuridico la rinunzia abdicativa (e non traslativa) ad un diritto reale può ritenersi consentita solo nei casi tipici previsti dal codice civile, tra i quali non è inclusa la rinunzia abdicativa al diritto di proprietà esclusiva su bene immobile: una tale rinunzia, pertanto, non può essere validamente esercitata né tramite atto unilaterale espresso, ancorché rogato da notaio, né implicitamente, mediante domanda giudiziale tendente al riconoscimento dell’equivalente monetario del bene immobile oggetto della rinunzia abdicativa.
Diversamente opinando –e cioè ammettendo che il privato possa abdicare unilateralmente alla proprietà di un bene immobile, occupato o meno per scopi di pubblica utilità- si perviene a risultati paradossali ed estremamente dannosi per la finanza pubblica.
A livello generale va rilevato che la rinunzia abdicativa alla proprietà esclusiva di beni immobili renderebbe i beni stessi privi di proprietario e, come tali, devoluti al patrimonio dello Stato ai sensi dell’art. 827 c.c.: per effetto di ciò lo Stato diventerebbe proprietario di un numero indefinito di beni immobili con riferimento ai quali dovrebbe assicurare la custodia e la manutenzione, rimanendo contestualmente privato del relativo gettito tributario: tali effetti, di tutta evidenza estremamente gravosi per le finanze dello Stato, si produrrebbero ex lege ed a prescindere dalla conoscenza effettiva che lo Stato abbia dell’acquisto della proprietà di immobili per effetto di rinunzia abdicativa.
Con riferimento specifico alla occupazione illegittima di fondi finalizzata alla realizzazione di opere di pubblica utilità, premesso e ricordato che risulta ormai completamente superato l’insegnamento pretorio secondo il quale il privato perderebbe la proprietà del bene immobile occupato per scopi di pubblica utilità quale effetto della trasformazione impressa dalla attività manipolatrice della amministrazione occupante, e rammentato altresì che in giurisprudenza –soprattutto quella amministrativa– si è progressivamente consolidato il principio secondo cui la restituzione del bene al privato deve ritenersi sempre possibile, e doverosa, perché in realtà nulla, se non fattori di natura meramente economica, impedisce il ripristino del bene allo stato originario e la restituzione di esso, si deve constatare che:
   a) non si giustifica (più) la corresponsione, al privato, del risarcimento del danno commisurato al valore venale del bene immobile, stante che tale bene non è estinto e viene restituito al legittimo proprietario, virtualmente arricchito del valore dell’opera pubblica che su di esso è stata realizzata, che il privato volendo può ritenere e sfruttare;
   b) ammettendo che il privato, il cui bene sia stato illegittimamente occupato per scopi di pubblica utilità, possa unilateralmente rinunziare, a titolo “abdicativo” (e non “traslativo”) alla proprietà del bene medesimo, condizionando tale rinunzia al risarcimento del danno commisurato al valore venale di esso, si ha che l’amministrazione “occupante” rimane gravata dell’onere di corrispondere un risarcimento privo (ormai) di valida giustificazione giuridica e pur senza divenire proprietaria del fondo sul quale ha realizzato l’opera di pubblica utilità (giacché l’unico effetto immediato della rinunzia “abdicativa” consiste nella dismissione del bene dal patrimonio del privato, la cui proprietà sarebbe semmai devoluta allo Stato ai sensi dell’art. 827 c.c.) (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 28.03.2018 n. 368 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
1. La ricorrente era proprietaria in Comune di Cherasco di un terreno di circa 1.200 mq censito al locale Catasto terreni al Foglio 8, mapp. 93, avente destinazione agricola.
2. Il terreno in questione è adiacente alla strada “frazione Veglia”, in relazione alla quale il Comune di Cherasco, con delibera della Giunta municipale n. 118 del 28/08/2007, ha approvato un progetto esecutivo per la realizzazione di lavori di ampliamento e sistemazione, provvedendo dipoi a contattare tutti i proprietari interessati per verificare la possibilità di addivenire a cessione bonaria: tra essi anche la ricorrente, il cui fondo sopra indicato è adiacente alla strada comunale e del quale in base al progetto esecutivo il Comune doveva acquisire una porzione.
3. Nel frangente la ricorrente ha firmato una sorta di pre-accordo con il quale dimostrava la disponibilità alla cessione gratuita “per l’asservimento dell’area necessaria ad ampliare la strada fino ad ottenere una larghezza dell’asfalto a 6 metri. La proprietaria richiede che in occasione della prossima variante al PRGC venga inserita la possibilità di realizzare un piccolo fabbricato residenziale”, possibilità fino a quel momento non esistente attesa la destinazione agricola del fondo.
4. Accordi bonari sono stati stipulati dal Comune anche con gli altri proprietari, come risulta dalla delibera di Giunta Municipale impugnata, n. 13 del 24.01.2008, oggetto di gravame, nella quale vengono anche esplicitati i criteri di indennizzo e laddove, nella lista dei proprietari interessati, accanto al nome della ricorrente non è indicato alcun indennizzo.
5. L’Amministrazione, senza dover disporre l’occupazione d’urgenza degli immobili, ha quindi preso possesso delle aree necessarie, ha iniziato i lavori nel febbraio 2008 e li ha terminati nel settembre 2009.
6. Dopo di ciò, constatata l’effettiva superficie occupata a danno di ciascuno dei proprietari interessati, il Comune ha determinato le relative indennità di espropriazione: la ricorrente, tuttavia, secondo quanto il Comune ha riferito nella nota di chiarimenti acquisita in corso di causa, in realtà non è mai stata contattata a tale scopo poiché l’Amministrazione riteneva che essa avesse acconsentito alla cessione a titolo gratuito.
7. Il decreto di esproprio, con riguardo al fondo della ricorrente, non è mai stato emesso né è stato stipulato alcun atto comportante traslazione della proprietà.
8. La ricorrente nel 2009, a lavori ultimati, tramite il proprio difensore ha formulato richiesta di restituzione del fondo o, in difetto, di risarcimento del danno: ne è seguita una trattativa che non è andata a buon fine.
9. La ricorrente si è pertanto indotta ad impugnare la delibera di Giunta n. 13 del 24.01.2008, che essa asserisce di aver conosciuto solo nel 2010, lesiva nella misura in cui non riconosce ad essa alcun indennizzo: nell’atto introduttivo del giudizio essa ha pertanto chiesto al Tribunale di annullare la delibera medesima e, in via risarcitoria, di “accertare e dichiarare tenuta l’Amministrazione comunale alla reintegrazione in forma specifica del danno patito dalla ricorrente con conseguente restituzione della parte di terreno acquisita dal Comune di Cherasco senza titolo, ovvero, in subordine, condannare l’Amministrazione al risarcimento del danno per equivalente monetario in misura non inferiore ad E. 5848,00 oltre interessi dal giorno della occupazione illegittima al saldo, oltre alla rivalutazione monetaria.”
10. Nessuno si è costituito in giudizio per il Comune di Cherasco.
11. Con atto depositato il 07.04.2011 la ricorrente, premesso di aver ricevuto dalla Amministrazione comunale una comunicazione nella quale si faceva presente che l’occupazione del terreno della signora Ta. era legittima, che essa aveva manifestato la disponibilità a cederlo gratuitamente, che la richiesta formulata dalla medesima risultava eccessiva e che peraltro il Comune era disponibile ad acquistare l’appezzamento di 90 mq. di proprietà della medesima, utilizzato per l’ampliamento della strada, al prezzo di Euro 2,74 mq., tanto premesso la signora Ta. ha dichiarato di rinunciare alla domanda di annullamento dell’atto impugnato, insistendo solo per le domande risarcitorie.
12. Il ricorso è stato chiamato alla pubblica udienza del 25.01.2017, allorché il Collegio ha chiesto alla Amministrazione di depositare una nota di chiarimenti, adempimento al quale il Comune ha provveduto: dalla nota risulta quanto sopra riferito nonché il fatto che con rogito dell’11.10.2011 la ricorrente ha venduto la restante parte del fondo interessato dall’esproprio, per una superficie di 1.117 mq.. La ricorrente, peraltro, ha prodotto in giudizio copia dell’atto di vendita, dal quale risulta che il corrispettivo pattuito per la vendita è pari ad Euro 4.500,00, corrispondente ad E. 4,02 al mq.
13. Il ricorso è quindi tornato per la discussione del merito alla pubblica udienza del 07.06.2017, allorché è stato introitato a decisione.
14. Il Collegio ritiene preliminarmente di dover precisare che, limitatamente alla domanda di annullamento, esso va dichiarato improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, per quanto dichiarato da parte ricorrente nell’atto depositato il 07.04.2011.
15. Resta da decidere la domanda risarcitoria, in relazione alla quale il Collegio deve pregiudizialmente verificare la propria giurisdizione, tenuto conto del fatto che viene in considerazione una ipotesi di occupazione di terreno privato non assistita da decreto di esproprio o decreto che ha disposto la occupazione d’urgenza, finalizzata però alla realizzazione di un’opera pubblica.
   15.1. Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, già con sentenza n. 2688/2007, hanno affermato il principio, in seguito sempre ribadito (si veda ancora la pronuncia di Cassazione civile, sez. un., 23/03/2015, n. 5744), secondo cui “In materia espropriativa, sussiste la giurisdizione del Giudice Amministrativo nei casi in cui l’occupazione e la irreversibile trasformazione del fondo siano avvenute anche in assenza o a seguito dell’annullamento del decreto di esproprio ma in presenza di una dichiarazione di pubblica utilità, anche se questa sia poi stata annullata in via giurisdizionale o di autotutela (c.d. occupazione usurpativa spuria), mentre spetta al Giudice Ordinario la giurisdizione nei casi in cui l’occupazione e la irreversibile trasformazione del fondo siano avvenute in assenza della dichiarazione di pubblica utilità e nelle ipotesi di sopravvenuta inefficacia della dichiarazione di pubblica utilità (fattispecie di c.d. occupazione usurpativa pura”.
Nel caso che occupa l’Amministrazione comunale ha approvato il progetto esecutivo di ampliamento e sistemazione della strada con delibera di Giunta Municipale del 28.08.2007, e tale progetto, ai sensi dell’art. 12, comma 1, lett. a), del D.P.R. n. 327/2001, equivale a dichiarazione di pubblica utilità dell’opera. Inoltre, ai sensi di quanto previsto dal combinato disposto dei comma 3 e 6 dell’art. 13 del D.P.R. 327/2001, la dichiarazione di pubblica utilità ha una efficacia di cinque anni, dal che consegue che le opere realizzate nel predetto periodo di tempo debbono ritenersi assistite da una valida dichiarazione di pubblica utilità.
   15.2. Nel caso di specie i lavori sono iniziati nel 2008 e portati a termine nel 2009: pertanto si versa certamente in una ipotesi di occupazione “appropriativa”, e non già “usurpativa”, con conseguente sussistenza della giurisdizione del Giudice Amministrativo sulla domanda risarcitoria formulata da parte ricorrente, la quale nella memoria depositata il 22.12.2016 ha precisato le conclusioni chiedendo il riconoscimento del danno:
      a) rapportato al periodo di illegittima occupazione del terreno e da quantificarsi in misura corrispondente agli interessi legali sul valore del bene;
      b) all’equivalente del valore della porzione di terreno illegittimamente occupata: sul punto parte ricorrente invoca espressamente l’insegnamento di cui alla pronuncia delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione n. 735/2015, secondo la quale la perdita della proprietà di un bene, a carico di un privato, può verificarsi anche in dipendenza della c.d. rinunzia abdicativa al diritto dominicale, rinunzia che può anche ravvisarsi mediante la richiesta di tutela risarcitoria.
16. Prima di passare alla disamina del merito delle domande formulate dalla ricorrente, il Collegio ritiene opportuno ripercorrere, sia pure per sommi capi, la giurisprudenza venutasi a formare nel corso degli ultimi decenni con riferimento alla sorte della proprietà dei fondi privati occupati da una pubblica amministrazione per la realizzazione di opere di pubblica utilità, con riferimento ai casi in cui detta occupazione non sia stata seguita dalla emissione, nei termini di legge, del decreto di esproprio.
   16.1. Con la storica sentenza della Corte di Cassazione n. 1464/1983 si inaugurò l’orientamento giurisprudenziale che annetteva alla irreversibile e totale trasformazione di un fondo connessa alla realizzazione di un’opera di pubblica utilità la acquisizione della proprietà del sedime interessato in capo alla Pubblica Amministrazione committente tale opera. Detto istituto, di pura creazione pretoria, è stato denominato nel corso del tempo prima accessione invertita e poi occupazione acquisitiva o appropriativa o espropriativa; esso si fondava, secondo l’originario disegno di cui alla sentenza delle Sezioni Unite n. 1464/1983, poi confermato dalla sentenza, sempre delle Sezioni Unite, n. 12546 del 1992, sulla constatazione che laddove la realizzazione di un’opera pubblica implichi una irreversibile trasformazione del fondo privato, l’originario diritto di proprietà sullo stesso viene totalmente svuotato e dunque si estingue; contestualmente la azione manipolatrice-distruttrice della Amministrazione crea un quid novi di cui la Amministrazione medesima acquista la proprietà a titolo originario, con esclusione, dunque, di una fattispecie di tipo traslativo; al proprietario privato del suo diritto per effetto della azione manipolatrice-distruttrice della Amministrazione, è dovuto un risarcimento del danno.
   16.2. Nel contesto di questo orientamento il titolo in base al quale la Amministrazione acquisiva la proprietà del bene risultante dalla sua azione manipolatrice/distruttrice del fondo privato, non è sempre stato individuato in modo univoco: dall’originario richiamo all’istituto della accessione di cui all’art. 938 c.c., effettuato nella ricordata sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, la Giurisprudenza è poi passata attraverso il richiamo all’istituto della usucapione, alla tesi dell’attrazione dell’opera al regime dei beni pubblici per giungere a fondare l’acquisto della proprietà del fondo e dell’opera pubblica sullo stesso realizzata in virtù del collegamento tra l’opera e la dichiarazione di pubblica utilità. Allo stesso modo non era univocamente individuata la causa della perdita del diritto di proprietà in capo al privato, che infatti già la sentenza della Corte di cassazione, Sez. II, n. 3872 del 04.04.1987 affermava permanere, nonostante l’irreversibile trasformazione ed utilizzazione del bene, sino a che il privato non avesse chiesto a titolo risarcitorio il valore integrale dell’immobile, esprimendo in tal modo la volontà di abbandonare il diritto di proprietà del suolo in favore dell’occupante.
   16.3. Si deve ricordare, peraltro, che a partire dalla metà degli anni Novanta la Cassazione (Sez. I n. 12841 del 15.12.1995; SS.UU. n. 1907 del 4.3.1997; n. 148 del 10.01.1998), anche per il fatto che l’art. 5-bis della L. 359/1992 fissava l’indennizzo per le occupazioni illegittime “per causa di pubblica utilità”, ha cominciato a distinguere i casi in cui la attività manipolatrice del fondo privato, da parte della amministrazione, risultava assistita da una precedente dichiarazione di pubblica utilità dell’opera e quelli in cui una tale dichiarazione mancava ab origine o era venuta meno successivamente, stabilendo che in questa seconda fattispecie, poi denominata “occupazione usurpativa”, non sussistevano gli estremi per ritenere operante il meccanismo acquisitivo del bene realizzato dalla amministrazione, che non poteva dirsi rispondente a fini pubblici; conseguentemente e correlativamente neppure si verificava l’effetto estintivo del diritto di proprietà del privato, che poteva chiedere la restituzione del bene.
Con riferimento alle fattispecie in esame, allora, la perdita della proprietà in capo al privato si determinava non per effetto dello “svuotamento” del diritto bensì per effetto della (eventuale) domanda risarcitoria con la quale il privato chiedeva di essere risarcito del valore del terreno, stante che una simile domanda conteneva e comportava una implicita rinuncia al diritto dominicale con valenza meramente abdicativa e non traslativa del diritto, dovendosi conseguentemente escludere che effetto automatico di tale rinuncia fosse costituito dall’acquisto del fondo in capo all’ente pubblico occupante (Cass. Civ. Sez. I n. 9173 del 03.05.2005, che ha escluso -essendo la rinuncia alla proprietà atto abdicativo e non traslativo- che vi fosse contraddizione tra le statuizioni del giudice di merito di riconoscere, per un verso, al proprietario il risarcimento integrale per la perdita della proprietà e di negare, per altro verso, l'acquisizione della proprietà stessa in capo all'ente pubblico occupante; Cass. Civ. Sez. I n. 184 del 18.02.2000; n. 6515 del 16.07.1997).
Ed in tal caso il risarcimento, proprio perché non collegato alla necessità di realizzare una finalità pubblica, doveva essere liquidato secondo i criteri ordinari, e non secondo i criteri indicati dall’art. 5-bis della L. 359/1992, avuto riguardo alla circostanza che la avvenuta realizzazione dell’opera pubblica da parte della amministrazione occupante comportava una tale ed irreversibile trasformazione del fondo da far ritenere di fatto il bene originario irrecuperabile: si legge infatti nella storica sentenza della Suprema Corte n. 1907/1997 che “poiché la valenza restitutoria dell'azione del privato potrebbe trovare ostacolo o nell'eccessiva onerosità di essa per il debitore (art. 2058, comma 2, c.c.) o nel pregiudizio per l'economia nazionale (art. 2933, comma 2 c.c.) come espressamente rilevano le S.U. nella sentenza 3963/89, o essere irragionevolmente antieconomica a cagione della irreversibilità -anche soltanto materiale- della trasformazione del fondo, non si vede perché il privato non dovrebbe essere ammesso a formulare la sua pretesa in termini di risarcimento del danno per la perdita del bene”.
E’ dunque importante sottolineare e ricordare, ai fini di quanto infra si dirà, che storicamente la ragione per cui al privato è stata riconosciuta la possibilità di chiedere, in caso di occupazione non preceduta da valida dichiarazione di pubblica utilità, una tutela risarcitoria per equivalente commisurata al valore venale del bene, anziché la sola tutela restitutoria, riposa sul fatto che in allora la giurisprudenza riteneva che la manipolazione del bene connessa alla realizzazione dell’opera da parte della Amministrazione pubblica ne comportasse la inutilizzabilità, e quindi, in sostanza, la perdita.
   16.4. Il ricordato orientamento giurisprudenziale si è consolidato ed ha trovato costante applicazione per circa un ventennio, durante il quale il legislatore non è mai intervenuto riconoscendo esplicitamente ed in via generale, alla fattispecie in esame, valenza acquisitiva della proprietà del bene in favore della Amministrazione “occupante” e tanto meno valenza estintiva del diritto di proprietà del privato.
      16.4.1. Con l’art. 3 della legge n. 458/1988, il legislatore ha riconosciuto che “il proprietario del terreno utilizzato per finalità di edilizia residenziale pubblica, agevolata e convenzionata, ha diritto al risarcimento del danno causato da provvedimento espropriativo dichiarato illegittimo con sentenza passata in giudicato, con esclusione della retrocessione del bene”; l’art. 11, comma 5 e 7, della L. 413/1991 ha stabilito che il risarcimento conseguito dal privato in dipendenza di “occupazioni illegittime”, concorre alla formazione del reddito imponibile ai fini IRPEF; l’art. 10 del D.L. 444/1995 ha previsto per gli enti locali e loro consorzi la possibilità di chiedere mutui alla Cassa Depositi e Prestiti “a copertura dei maggiori oneri ricadenti sui bilanci………… in dipendenza dell'acquisizione di aree per la realizzazione di opere di urbanizzazione primaria e secondaria e di altre opere pubbliche dichiarate di pubblica utilità..”; l’art. 3, comma 6, della L. 662/1996 ha introdotto nel corpo dell’art. 5-bis del D.L. 333/1992, convertito nella L. 359/1992, il comma 7-bis, che per la prima volta ha legislativamente disciplinato in via generale il risarcimento del danno dovuto al privato proprietario in dipendenza da “occupazioni illegittime”, disponendo che esso dovesse computarsi in ragione della media tra il valore venale del bene ed il coacervo del reddito dominicale degli ultimi dieci anni, maggiorato del 10%.
      16.4.2. Ebbene: nessuna delle dianzi ricordate disposizioni menziona esplicitamente l’acquisizione della proprietà del sedime in capo alla Amministrazione “occupante” e l’estinzione del diritto di proprietà del privato quali effetti della fattispecie complessa risultante dalla occupazione del fondo privato, dalla illecita trasformazione dello stesso conseguente alla realizzazione di un’opera di pubblica utilità e dalla concorrente richiesta del privato di essere risarcito del valore del bene, da quegli non più utilizzabile; né, tampoco, le dianzi citate norme collegano il diritto del privato a conseguire il “risarcimento del danno” ad una manifestazione dello stesso di “abdicare” alla proprietà vantata sul fondo illegittimamente occupato per la realizzazione di un’opera di pubblica utilità.
Ancora va sottolineato che tutte le ricordate norme –le quali, se il Collegio non è in errore, esauriscono il panorama delle norme che in qualche modo alludono alle fattispecie in argomento- non danno una chiara definizione del concetto di “occupazione illegittima” e non contengono una organica disciplina dell’istituto: sul punto merita sottolineare che anche l’art. 3 della L. 458/1988, nel riconoscere il diritto del privato a conseguire il risarcimento del danno conseguente ad una procedura espropriativa illegittima, limita tale istituto alle sole espropriazioni finalizzate alla realizzazione di edilizia residenziale pubblica, ed alle ipotesi in cui sia già stato emanato un decreto di esproprio illegittimo; nelle ipotesi divisate da tale norma, dunque, l’acquisizione della proprietà del bene in capo alla amministrazione espropriante si collega ad un titolo ablativo tipico, e l’originalità della disciplina risiede piuttosto nel fatto che alla declaratoria di illegittimità del decreto di esproprio non ne consegue l’annullamento, spiegandosi così la mancata retrocessione del bene, espressamente vietata dalla norma.
La Corte di Cassazione, per il vero, con la sentenza n. 735 del 19.01.2015 -di cui si dirà infra–ha dato una diversa lettura della norma in esame, affermando che essa “presuppone evidentemente che alla trasformazione irreversibile dell'area consegua necessariamente l'acquisto della stessa da parte chi ha realizzato le opere”, ma come sopra precisato il Collegio non crede che questa possa essere l’unica lettura possibile, ritenendo invece che la mancata retrocessione –id est: restituzione– del bene nella specie consegue non già al fatto che esso è già stato, in precedenza, acquisito in proprietà in capo alla p.a., quanto piuttosto al fatto che è il legislatore a vietarlo.
         16.4.2.1. Si consideri, del resto, che la stessa Corte di Cassazione SS.UU., con la sentenza n. 12546 del 25.11.1992, ha escluso che la fattispecie disciplinata dall’art. 3 della L. 458/1988 possa riferirsi all’istituto della occupazione appropriativa, difettando alcuni requisiti fondamentali.
          16.4.2.2. Va inoltre sottolineato che sino a che è stato in vigore, l’art. 3 della L. 458/1988 ha sempre vietato la retrocessione delle aree illegittimamente espropriate per edilizia residenziale pubblica senza distinzione alcuna, e cioè sia nei casi di occupazione acquisitiva che usurpativa: si vuol dire, cioè, che ove fosse stato così chiaro il meccanismo estintivo/acquisitivo disegnato dalla ricordata giurisprudenza, il legislatore non avrebbe avuto necessità di tenere fermi gli effetti dei “provvedimenti espropriativi” indicati dalla norma, accertati illegittimi con sentenza passata in giudicato, stante che in tali casi avrebbe potuto agevolmente trovare applicazione il ricordato orientamento, implicante comunque l’acquisto della proprietà dell’opera pubblica e del sedime pertinenziale a favore della Amministrazione.
Il legislatore, tra l’altro, non ha ritenuto di dover modificare la norma neppure dopo che, a partire dal 1997, la Corte di Cassazione ha escluso l’operatività del meccanismo estintivo/acquisitivo alle occupazioni “usurpative”, non assistite da valida dichiarazione di pubblica utilità: il Collegio si domanda allora per quale ragione il legislatore, all’indomani della ricordata precisazione giurisprudenziale, non abbia pensato di modificare l’art. 3 della L. 458/1988 limitando la esclusione della retrocessione (e quindi il mantenimento in vita dei provvedimenti espropriativi illegittimi) alle sole occupazioni usurpative, giungendo alla conclusione che il legislatore stesso, per il quale l’edilizia residenziale pubblica costituiva evidentemente una assoluta priorità, ha ritenuto che gli interessi della amministrazione non potessero essere adeguatamente tutelati dall’istituto della “occupazione acquisitiva”, che di fatto non ha riconosciuto.
L’art. 3 della L. 458/1988 rappresenta dunque, ad avviso del Collegio, un indice della diffidenza e del non riconoscimento, da parte del legislatore, dell’istituto pretorio di cui si discorre: disconoscimento, dunque, sia della rilevanza della azione manipolatrice della amministrazione ai fini di determinare la estinzione del diritto di proprietà del privato, sia della eventuale volontà abdicativa del proprio diritto manifestata dal privato.
      16.4.3. Nella ricordata pronuncia n. 735/2015 la Suprema Corte analizza le ulteriori norme sopra ricordate, da taluni reputate quale indice del recepimento, da parte del legislatore, dell’istituto della occupazione appropriativa, giungendo a conclusioni simili a quelle testé enunciate: l’art. 11, comma 5 e 7, della L. 413/1991 è norma a valenza meramente fiscale; mentre l’art. 55 del D.P.R. 327/2001 -ma le medesime considerazioni valgono anche per l’art, 5-bis del D.L. 662/1996- è norma che “pur avendo storicamente presupposto una occupazione acquisitiva, non richiede necessariamente un contesto nel quale l'occupazione dia luogo all'acquisizione del terreno alla mano pubblica con esclusione (della) restituzione al proprietario. La norma, infatti, prende in considerazione il risarcimento del danno eventualmente spettante al proprietario in caso di illecita utilizzazione del suo terreno, ma non esclude affatto la possibilità di una restituzione del bene illecitamente utilizzato dall'Amministrazione. In altre parole, la disposizione in esame, sebbene vista in passato come copertura normativa dell'istituto creato dalla giurisprudenza, può e deve essere letta oggi come sganciata dall'occupazione acquisitiva e perciò come se in essa fosse presente l'inciso "ove non abbia luogo la restituzione non più, secondo la lettura data in precedenza, come se in essa fosse presente l'inciso "non essendo possibile la restituzione".
      16.4.4. Di guisa che l’impressione che si trae è quella che il legislatore, lungi dal recepire a livello di diritto positivo l’istituto di creazione pretoria in argomento, abbia semplicemente inteso prendere atto della esistenza dell’orientamento giurisprudenziale che l’ha elaborato ed abbia voluto dotare le amministrazioni pubbliche di strumenti idonei a fronteggiare i debiti derivanti dalle condanne risarcitorie già pronunciate relativamente a fattispecie di “occupazioni illegittime” nonché a contenere l’entità delle condanne future fondate sulla stessa causale, nella consapevolezza che simili provvedimenti giudiziali avrebbero potuto ancora intervenire: conferma della valenza sostanzialmente “emergenziale” delle su ricordate norme si trae, del resto, anche dalla constatazione che esse sono per lo più contenute in testi di legge di valenza finanziaria, con la sola eccezione della L. 458/1988, che però, come già precisato, ha un ambito di applicazione assolutamente limitato alla utilizzazione dei suoli per finalità di edilizia residenziale pubblica.
      16.4.5. E’ utile ancora ricordare che nella sentenza della Corte Costituzionale n. 369/1996 -che dichiarò la illegittimità costituzionale dell’art. 5-bis, comma 6, del D.L. 333/1992, siccome da interpretarsi, secondo il diritto in allora vivente, nel senso che la misura della indennità di esproprio ivi contemplata (semisomma del valore di mercato e del reddito dominicale, con riduzione del 40%, evitabile solo con la cessione volontaria del bene) dovesse applicarsi sia alle espropriazioni rituali che al risarcimento del danno dovuto in conseguenza di occupazioni illegittime– è richiamata “la natura innegabilmente risarcitoria delle conseguenze patrimoniali ricollegate dall'ordinamento all'attuarsi della occupazione privativa-acquisitiva o c.d. "accessione invertita" (che, in dipendenza della irreversibile destinazione del suolo occupato all'opera pubblica, spiega all'un tempo l'effetto estintivo, dell'originario diritto di proprietà, e quello acquisitivo, dell'immobile così trasformato, alla pubblica amministrazione): qualificazione, che è, in tali termini, ormai consolidata da tempo nella giurisprudenza della Cassazione ed in quella conforme dei giudici di merito; ha superato anche il vaglio di costituzionalità con la recente sentenza n. 188 del 1995, ed ha trovato parallela ricezione, infine, sul piano normativo, negli artt. 11, commi 5 e 7, della legge 30.12.1991, n. 413, e 10, co. 3-bis, del decreto-legge 27.10.1995, n. 444 , convertito in legge 20.12.1995, n. 539.”.
E’ opinione del Collegio che con l’inciso in questione la Consulta ha inteso affermare che ciò che ha trovato esplicito riconoscimento nelle norme e precedenti giurisprudenziali citati non è l’istituto nel complesso, ossia la valenza estintiva/acquisitiva della azione manipolatrice della Amministrazione posta in essere su fondi privati non ritualmente espropriati, quanto piuttosto la sola qualificazione in termini di risarcimento delle conseguenze patrimoniali che si determinano a favore del privato, leso dalla trasformazione del fondo: ciò spiega come la Corte Costituzionale abbia potuto menzionare le norme esaminate nei paragrafi che precedono, le quali – come si è visto - nulla dicono in ordine alla valenza estintiva/acquisitiva delle occupazioni illegittime, tra quelle che avrebbero recepito la qualificazione risarcitoria delle conseguenze patrimoniali ridondanti a carico della amministrazione responsabile della occupazione illegittima e della successiva azione manipolatrice. Si vuol qui sottolineare che le norme citate se incontestabilmente alludono ad una responsabilità risarcitoria, che peraltro non avrebbe potuto essere disconosciuta dal legislatore in quanto per definizione generata da un comportamento connotato da illegittimità, a prescindere dalla estinzione del diritto di proprietà del privato, d’altro canto nulla provano in ordine al recepimento dell’istituto da parte del legislatore.
Quanto al richiamo alla sentenza n. 188/1995 della medesima Corte Costituzionale, osserva il Collegio che in quella sede la Consulta era chiamata a valutare la legittimità costituzionale dell’art. 2043 c.c. siccome interpretato dal diritto vivente, e cioè nella misura in cui accordava al privato proprietario, leso da una occupazione illegittima, un risarcimento conseguente ad un illecito istantaneo (e non permanente), soggetto pertanto ad una prescrizione quinquennale (e non decennale, non venendo in considerazione una obbligazione indennitaria), decorrente dal momento in cui si verificava la irreversibile trasformazione del fondo: la Corte Costituzionale in quella sede si è limitata a prendere atto –conformemente al proprio ruolo, che non è quello di interprete delle leggi– dell’orientamento giurisprudenziale in parola, costituente diritto vivente, dal quale ha tratto le debite conclusioni in ordine alle caratteristiche delle conseguenze di natura patrimoniale nascenti a favore del privato nonché in ordine alla conformità alla Costituzione di esse.
Va sottolineato, dunque, che anche nella sentenza n. 188/1995 la Corte Costituzionale ha esaminato solo i profili di natura patrimoniale che le occupazioni illegittime facevano sorgere a favore del privato proprietario, e che, ad ogni buon conto, Essa non ha espresso alcuna valutazione in ordine all’essere, l’indirizzo giurisprudenziale in parola, conforme, o meno, a Costituzione o ad altre norme dell’ordinamento giuridico.
      16.4.6. Il Collegio reputa conclusivamente che l’orientamento giurisprudenziale dianzi esaminato -che attribuisce alle occupazioni illegittime di fondi privati seguite dalla realizzazione dell’opera pubblica, valenza contestualmente estintiva del diritto di proprietà del privato e acquisitiva di un diverso diritto a favore della Amministrazione– ha costituito certamente diritto vivente sino alla prima metà degli anni 2000, ma non ha ricevuto alcun avallo diretto a livello normativo, essendo anzi contraddetto dall’art. 3 della L. 458/1988, come sopra interpretato.
17. Nel contesto del ricordato orientamento giurisprudenziale si è inserito l’art. 43 del D.P.R. 327/2001, entrato in vigore il 30/06/2003, il quale sottendeva il principio per cui il diritto di proprietà, sul fondo illegittimamente occupato ed utilizzato per la realizzazione di un’opera di pubblica utilità, può estinguersi, in mancanza di decreto di esproprio o di cessione spontanea, solo per effetto del decreto di acquisizione contemplato dalla norma, la quale costituiva, a livello di diritto positivo, una risposta concreta del legislatore italiano all’orientamento assunto in materia dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo.
   17.1. Quest’ultima, pronunciatasi su molti casi di occupazione acquisitiva, ha affermato che la perdita della proprietà al di fuori di uno schema ablatorio-espropriativo legislativamente disciplinato, pur se finalizzata a scopi di pubblica utilità deve ritenersi illegittima in quanto non consente al cittadino di prevedere il risultato e così di aver contezza della vicenda, dal momento che gli effetti che derivano dalla occupazione diventano palesi solo con la sentenza che definisce il procedimento. Il meccanismo della occupazione acquisitiva (o appropriativa), quindi, secondo la Corte Europea dei Diritti Umani integra(va) una illegittima compromissione del diritto di proprietà nonché violazione dell’art. 1 del protocollo addizionale n. 1: in conseguenza di ciò lo Stato è tenuto a risarcire il cittadino leso per effetto di tale comportamento consumato ai suoi danni, preferibilmente mediante restituzione del bene utilizzato per scopi di pubblica utilità (sentenza Carbonara e Ventura c. Stato Italiano), ovvero a mezzo di risarcimento per equivalente tale da eliminare totalmente le conseguenze subìte in esito alla occupazione illegittima.
   17.2. La fermezza con la quale la Corte di Strasburgo ha continuato a denunciare la contrarietà della occupazione acquisitiva alla Convenzione E.D.U. ha indotto il legislatore italiano a porre rimedio alla situazione venutasi a creare, e tanto mediante l’introduzione, nel T.U. Espropriazioni, dell’art. 43 sopra ricordato, il quale, sul presupposto che la perdita della proprietà in capo al privato non può, nelle ipotesi in esame, collegarsi se non ad un atto di natura consensuale o autoritativa ( fatti salvi gli effetti della usucapione ordinaria), introduceva un meccanismo finalizzato, per così dire, a mettere ordine in tutte quelle situazioni caratterizzate dalla sostanziale perdita della disponibilità del bene in capo ad un privato, a favore di una pubblica amministrazione che lo utilizzava per scopi di pubblica utilità senza averne acquisito la proprietà nei modi ordinari.
Così, nel sistema delineato dall’art. 43, in presenza di determinate condizioni la Pubblica Amministrazione “che utilizza(va) il bene” poteva emettere il decreto di acquisizione “sanante” previsto dal comma 1, dal quale soltanto derivava il trasferimento di proprietà del bene a favore della Pubblica Amministrazione procedente. E l’eventuale richiesta di restituzione del bene, formulata dal privato in sede giudiziale, secondo quanto esplicitamente previsto dall’art. 43 avrebbe potuto essere bloccata solo da una richiesta della Amministrazione, rivolta al giudice della causa, di disporre il risarcimento del danno con esclusione della restituzione senza limiti di tempo: in particolare, secondo quanto previsto dal comma 4 dell’art. 43, in tale eventualità “l’autorità che ha disposto l’occupazione dell’area emana l’atto di acquisizione, dando atto dell’avvenuto risarcimento del danno….”.
   17.3. L’art. 43 presupponeva, dunque, la perdurante sussistenza e sopravvivenza del diritto di proprietà privata; correlativamente l’acquisizione di esso a favore della Amministrazione interessata era collegata unicamente alla emissione del decreto di acquisizione sanante, al punto che in mancanza di esso ed in conseguenza della condanna risarcitoria il giudice della causa doveva escludere la restituzione senza limiti di tempo. Dunque, anche la domanda risarcitoria formulata dal privato doveva ritenersi inidonea a determinare l’estinzione del proprio diritto, segnatamente quale effetto di un atto di natura abdicativa.
   17.4. Tali principi, già enunciati nella relazione della Adunanza Generale del Consiglio di Stato 29/03/2001, sono poi stati ribaditi dalla sentenza della Adunanzia Plenaria n. 2/2005, e dipoi richiamati anche dalla sentenza della sezione IV n. 2582 del 21/05/2007.
   17.5. Come noto, la Corte Costituzionale, con sentenza n. 293 dell’08.10.2010 ha dichiarato la illegittimità costituzionale dell’art. 43 del D.P.R. 327/2001. Tale pronuncia -che tra l’altro ha richiamato l’orientamento del Consiglio di Stato di cui alle pronunce della Sez. IV, 26.03.2010, n. 1762 e 08.06.2009, n. 3509, della Ad. Plen. 29.04.2005, n. 2 e della Sez. IV, 16.11.2007, n. 5830, da considerarsi “diritto vivente”, secondo il quale la norma in questione doveva ritenersi applicabile a tutte le occupazioni illegittime ed a tutte le procedure di acquisizione in sanatoria, ancorché relative ad occupazioni poste in essere prima della entrata in vigore del D.P.R. 327/2001- è pervenuta alla declaratoria di incostituzionalità dell’art. 43 citato per eccesso di delega, rilevando che nella legge delega, n. 59 del 1997, non era dato rinvenire alcuna disposizione che legittimasse il legislatore delegato ad introdurre nell’ordinamento interventi volti a sanare difetti delle procedure ablative già intraprese; che la “acquisizione sanante”, così come congegnata dalla norma censurata, in realtà non risultava affatto coerente con gli orientamenti di giurisprudenza che, elaborando gli istituti della occupazione “acquisitiva” ed “usurpativa”, avevano cercato di porre rimedio alle gravi ed innumerevoli patologie riscontrate in un gran numero di procedimenti espropriativi; e che il legislatore delegato era dunque andato, con l’art. 43 del D.P.R. 327/2001, ben al di là del compito affidatogli e consistente nel mero “coordinamento formale relativo a disposizioni vigenti”.
Né l’istituto disegnato dalla nuova norma poteva -secondo la Corte Costituzionale- giustificarsi con la necessità di adeguare l’ordinamento ai rilievi provenienti dalla giurisprudenza della Corte EDU, giurisprudenza che non imponeva affatto la adozione della soluzione in concreto adottata e che, inoltre, aveva già lasciato intendere di ritenere illegittima qualsiasi “espropriazione indiretta” -ancorché fondata su una norma, come l’art. 43- “in quanto tale forma di espropriazione non può comunque costituire un'alternativa ad un'espropriazione adottata secondo «buona e debita forma» (Causa Sciarrotta ed altri c. Italia - Terza Sezione - sentenza 12.01.2006 - ricorso n. 14793/02).”; una simile procedura crea inoltre il rischio di un risultato arbitrario ed imprevedibile, in violazione del principio di certezza del diritto, e “tende a ratificare una situazione di fatto derivante dalle azioni illegali commesse dall’amministrazione, tende a risolverne le conseguenze a livello sia privato che amministrativo e permette all’amministrazione di trarre beneficio dal proprio comportamento illegale” (sentenza Dominici c/ Gov. Italiano n. 64111/00 del 15.11.2005).
   17.6. Con D.L. n. 98/2011 è stato introdotto, nel corpo del D.P.R. 327/2001, l’art. 42-bis, il quale prevede la possibilità per “l'autorità che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza di un valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità”, di “disporre che esso sia acquisito, non retroattivamente, al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario sia corrisposto un indennizzo per il pregiudizio patrimoniale e non patrimoniale…”: la norma precisa, inter alia, che “Il provvedimento di acquisizione può essere adottato anche quando sia stato annullato l'atto da cui sia sorto il vincolo preordinato all'esproprio, l'atto che abbia dichiarato la pubblica utilità di un'opera o il decreto di esproprio. Il provvedimento di acquisizione può essere adottato anche durante la pendenza di un giudizio per l'annullamento degli atti di cui al primo periodo del presente comma, se l'amministrazione che ha adottato l'atto impugnato lo ritira.”; l’art. 42-bis prevede inoltre che le relative disposizioni “...trovano altresì applicazione ai fatti anteriori alla sua entrata in vigore ed anche se vi è già stato un provvedimento di acquisizione successivamente ritirato o annullato, ma deve essere comunque rinnovata la valutazione di attualità e prevalenza dell'interesse pubblico a disporre l'acquisizione; in tal caso, le somme già erogate al proprietario, maggiorate dell'interesse legale, sono detratte da quelle dovute ai sensi del presente articolo”.
   17.7. Il ricordato art. 42-bis, escludendo che l’acquisto della proprietà del sedime interessato possa verificarsi ex tunc, precisando che il ristoro economico dovuto al privato sia commisurato all’intero danno patrimoniale e non patrimoniale subìto dal privato, ed infine stabilendo che la relativa disciplina trova applicazione anche ai fatti anteriori alla entrata in vigore del D.L. 98/2011, ha inteso conformarsi alle indicazioni provenienti dalla Corte di Strasburgo, la quale, nella sentenza 06.03.2007 n. 43662/98 (Scordino c/ Italia), ha ribadito l’illegittimità della “espropriazione indiretta” ed ha indicato anche le misure idonee per conformarsi alle sue pronunce in materia e cioè:
   a) evitare occupazioni sino a che non siano stati approvati il progetto e gli atti espropriativi, verificando la copertura finanziaria per procedere ad un celere indennizzo;
   b) abolire gli ostacoli di carattere giuridico che impediscono la restituzione del bene trasformato, in assenza di decreto di esproprio;
   c) scoraggiare le pratiche non conformi, perseguendo anche i responsabili di tali procedure.
   17.8. Ciò nonostante anche l’art. 42-bis è stato fatto oggetto di rimessione alla Corte Costituzionale. Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con ordinanza n. 442/2014, hanno sottolineato che il provvedimento che dispone l’acquisizione ai sensi della norma censurata ha comunque valenza “sanante”, nel senso che legittima ex post una occupazione d’urgenza che non avrebbe mai dovuto aver luogo, integrando così uno strumento che autorizza la Amministrazione a non restituire il fondo illegittimamente occupato e/o a non ridurlo nello stato originario, e ciò anche a dispetto di un giudicato che abbia ordinato alla Amministrazione la restituzione del bene al privato.
La Corte di Cassazione si è quindi interrogata sulla legittimità costituzionale di una norma che di fatto consente alla Amministrazione “di mutare, successivamente all'evento dannoso prodotto nella sfera giuridica altrui e per effetto di una propria unilaterale manifestazione di volontà, il titolo e l'ambito della responsabilità, nonché il tipo di sanzione/ristoro (da risarcimento ad in indennizzo), stabiliti in via generale dal precetto del neminem laedere per qualunque soggetto dell'ordinamento”, pervenendo così alla “legalizzazione dell’illegale”, legalizzazione che “non è conclusivamente consentita dalla giurisprudenza di Strasburgo neppure ad una norma di legge, né tanto meno ad un provvedimento amministrativo di essa attuativo, quale è quello che disponga l'acquisizione sanante (Ucci, 22.06.2006; Cerro sas, 23.05.2006; De Sciscio, 20.04.2006; Dominici, 15.02.2006; Serrao, 13.01.2006; Sciarrotta, 12.01.2006; Carletta, 15.07.2005; Scordino, 17.05.2005” .
      17.8.1. Ha osservato in particolare l’ordinanza in esame che il principio di legalità non potrebbe ritenersi recuperato in forza dei bilanciamenti e delle comparazioni tra interessi pubblici e privati devoluti dalla norma all'autorità amministrativa che dispone l'acquisizione, perché un tale bilanciamento di opposti interessi deve ritenersi ammissibile, alla luce della giurisprudenza della Corte EDU, solo allorché effettuati nel contesto di una procedura legittima e non arbitraria, ed inoltre perché l’art. 42-bis attribuisce il compito di effettuare siffatto bilanciamento di contrapposti interessi alla Amministrazione responsabile dell’illecito, chiamata ad effettuare una scelta unilaterale e fondamentalmente imprevedibile, con il risultato che anche il nuovo regime autorizza la compromissione della proprietà privata all’esito di un procedimento non caratterizzato da un sufficiente grado di certezza e prevedibilità.
Inoltre il regime introdotto dall’art. 42-bis, essendo applicabile anche a fatti anteriori alla entrata in vigore della norma, finisce per influire sull’andamento di processi iniziati ed impostati secondo diversi presupposti normativi “sì da incorrere anche nella violazione dell'art. 6, par. 1, della Convenzione per il mutamento "delle regole in corsa": risultando sotto tale profilo in contrasto anche con l'art. 111 Cost., commi 1 e 2, nella parte in cui, disponendo l'applicabilità ai giudizi in corso delle regole sull'acquisizione coattiva sanante in seguito ad occupazione illegittima, viola i principi del giusto processo, in particolare le condizioni di parità delle parti davanti al giudice, che risultano lese dall'intromissione del potere legislativo nell'amministrazione della giustizia allo scopo di influire sulla risoluzione di una circoscritta e determinata categoria di controversie; ed appare, quindi, anche sotto questo profilo, nuovamente in contrasto con i vincoli derivanti dagli obblighi internazionali (art. 117 Cost.).”.
Infine le Sezioni Unite hanno rilevato che il sistema disegnato dall’art. 42-bis determinerebbe un differente trattamento tra proprietari vittime di analoghi comportamenti illeciti posti in essere da una Amministrazione pubblica, tra i quali proprietari quelli destinatari di un decreto di acquisizione sanante non potrebbero aspirare alla tutela restitutoria congiunta al risarcimento del danno ex art. 2043 c.c. e sarebbero destinatari di un indennizzo di misura addirittura inferiore all’indennizzo spettante in caso di espropriazione legittima, non soggetto a rivalutazione monetaria (in quanto connesso ad una obbligazione indennitaria di valuta e non ad una obbligazione risarcitoria di valore), con impossibilità di valorizzare la perdita di valore del fondo residuo che permane in proprietà al privato.
   17.9. Con sentenza n. 71/2015, del 30.04.2015, la Corte Costituzionale ha dichiarato non fondate le varie questioni di legittimità costituzionale prospettate nei confronti dell’art. 42-bis, sottolineando: la differente disciplina di tale istituto rispetto a quello disegnato dall’art. 43; la necessità che il decreto che dispone l’acquisizione ex art. 42-bis sia motivato in modo stringente sia in ordine ai motivi imperativi di interesse generale che determinano la necessità di acquisire il bene, sia con riferimento alla impossibilità di ricorrere a soluzioni alternative; la decorrenza ex nunc della acquisizione, con conseguente impossibilità di adottare il provvedimento in esame quando la restituzione del fondo al privato sia già stata disposta con sentenza passata in giudicato.
Per quanto di interesse ai fini della presente decisione va sottolineato che l’art. 42-bis ha superato il vaglio di legittimità costituzionale anche nella parte in cui esso prevede che la norma debba trovare applicazione a tutti fatti precedenti alla sua entrata in vigore: tale previsione implica, in guisa di presupposto logico, che secondo il legislatore tutte le occupazioni illegittime consumate prima del 06.07.2011 (data di entrata in vigore della norma), ancorché tradottesi in “irreversibili trasformazioni” del fondo privato o ancorché precedute da richieste risarcitorie giudiziali formulate dal privato con chiaro intento abdicativo, non possono avere l’effetto di estinguere il diritto di proprietà del privato, e proprio per tale ragione all’occorrenza possono essere sanate mediante l’adozione di un decreto di acquisizione sanante.
   17.10. Si deve quindi riconoscere che allo stato attuale del diritto positivo la occupazione illegittima di un fondo per scopi di pubblica utilità, seguita dalla effettiva realizzazione di opere riconosciute di pubblica utilità, non solo non produce ex se, a favore della Amministrazione che ha occupato il fondo, l’acquisizione della proprietà dell’opera e del fondo sul quale l’opera insiste, ma neppure può essere all’origine della estinzione del diritto di proprietà vantato dal privato sul fondo oggetto di occupazione, ancorché nel frattempo questi abbia manifestato l’intenzione di volervi “abdicare”.
Tutta la disciplina dell’art. 42-bis D.P.R. 327/2001 sottende infatti che il decreto di acquisizione “sanante” viene sempre emesso nei confronti del privato proprietario, e tale aspetto si evince, in particolare, dal comma 4, il quale stabilisce che “Il provvedimento di acquisizione, recante l'indicazione delle circostanze che hanno condotto alla indebita utilizzazione dell'area e se possibile la data dalla quale essa ha avuto inizio, è specificamente motivato in riferimento alle attuali ed eccezionali ragioni di interesse pubblico che ne giustificano l'emanazione, valutate comparativamente con i contrapposti interessi privati ed evidenziando l'assenza di ragionevoli alternative alla sua adozione; nell'atto è liquidato l'indennizzo di cui al comma 1 e ne è disposto il pagamento entro il termine di trenta giorni. L'atto è notificato al proprietario e comporta il passaggio del diritto di proprietà sotto condizione sospensiva del pagamento delle somme dovute ai sensi del comma 1, ovvero del loro deposito effettuato ai sensi dell'articolo 20, comma 14; è soggetto a trascrizione presso la conservatoria dei registri immobiliari a cura dell'amministrazione procedente ed è trasmesso in copia all'ufficio istituito ai sensi dell'articolo 14, comma 2.”: ebbene, non si comprende quale logica possa giustificare il fatto che al decreto di acquisizione sanante si attribuisca la capacità di trasferire la proprietà e che poi esso sia invariabilmente, e senza eccezione alcuna, notificato al proprietario, subordinato al pagamento al medesimo del risarcimento e dipoi trascritto nei di lui confronti, se non per la ragione che il privato proprietario non ne perde mai la proprietà.
Considerato poi che l’art. 42-bis non contiene una disciplina derogatoria o specifica con riferimento ai casi in cui il privato abbia precedentemente manifestato, in sede giudiziale o stragiudiziale, la volontà di rinunciare alla proprietà del bene, non si può che concludere che tutto l’art. 42-bis sottende che il proprietario il cui fondo sia utilizzato “per scopi di interesse pubblico” non perde la proprietà ancorché possa aver manifestato di non avervi più interesse.
18. Nonostante tutto quanto sopra rilevato sopravvive tuttavia, in giurisprudenza, l’affermazione secondo cui la domanda del privato che chieda in giudizio il risarcimento del danno conseguente ad una occupazione illegittima, commisurando il danno medesimo al valore del fondo oggetto di tale occupazione, deve qualificarsi come manifestazione della volontà di rinunciare alla proprietà del fondo: tale affermazione si ritrova, in particolare, proprio nella sentenza della Corte di Cassazione n. 735/2015, la quale, pur dopo essere giunta alla conclusione che l’espunzione della occupazione appropriativa dall’ordinamento giuridico, voluta dalla Corte Europea dei Diritti Umani, non si poneva in contrasto con il diritto positivo (difettando, per le ragioni sopra dette, indici normativi del recepimento di esso da parte del legislatore), ha affermato: “In conclusione, alla luce della costante giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell'uomo, quando il decreto di esproprio non sia stato emesso o sia stato annullato, l'occupazione e la manipolazione del bene immobile di un privato da parte dell'Amministrazione si configurano, indipendentemente dalla sussistenza o meno di una dichiarazione di pubblica utilità, come un illecito di diritto comune, che determina non il trasferimento della proprietà in capo all'Amministrazione, ma la responsabilità di questa per i danni. In particolare, con riguardo alle fattispecie già ricondotte alla figura dell'occupazione acquisitiva, viene meno la configurabilità dell'illecito come illecito istantaneo con effetti permanenti e, conformemente a quanto sinora ritenuto per la c.d. occupazione usurpativa, se ne deve affermare la natura di illecito permanente, che viene a cessare solo per effetto della restituzione, di un accordo transattivo, della compiuta usucapione da parte dell'occupante che lo ha trasformato, ovvero della rinunzia del proprietario al suo diritto, implicita nella richiesta di risarcimento dei danni per equivalente. A tale ultimo riguardo, dissipando i dubbi espressi dall'ordinanza di rimessione, si deve escludere che il proprietario perda il diritto di ottenere il controvalore dell'immobile rimasto nella sua titolarità. Infatti, in alternativa alla restituzione, al proprietario è sempre concessa l'opzione per una tutela risarcitoria, con una implicita rinuncia al diritto dominicale sul fondo irreversibilmente trasformato (cfr. ex plurimis, in tema di occupazione c.d. usurpativa, Cass. 28.03.2001, n. 4451 e Cass. 12.12.2001, n. 15710); tale rinuncia ha carattere abdicativo e non traslativo: da essa, perciò, non consegue, quale effetto automatico, l'acquisto della proprietà del fondo da parte dell'Amministrazione (Cass. 03.05.2005, n. 9173; Cass. 18.02.2000 n. 1814). La cessazione dell'illecito può aversi, infine, per effetto di un provvedimento di acquisizione reso dall'Amministrazione, ai sensi dell'art. 42-bis del t.u. di cui al D.P.R. n. 327 del 2001, con l'avvertenza che per le occupazioni anteriori al 30.06.2003 l'applicabilità dell'acquisizione sanante richiede la soluzione positiva della questione, qui non rilevante, sopra indicata al punto n. 4 della motivazione.”
19. Il Collegio non condivide l’affermazione, che si legge nella ricordata pronuncia, secondo cui “in alternativa alla restituzione, al proprietario è sempre concessa l'opzione per una tutela risarcitoria, con una implicita rinuncia al diritto dominicale sul fondo irreversibilmente trasformato (cfr. ex plurimis, in tema di occupazione c.d. usurpativa, Cass. 28.03.2001, n. 4451 e Cass. 12.12.2001, n. 15710); tale rinuncia ha carattere abdicativo e non traslativo: da essa, perciò, non consegue, quale effetto automatico, l'acquisto della proprietà del fondo da parte dell'Amministrazione (Cass. 03.05.2005, n. 9173; Cass. 18.02.2000 n. 1814)”.
20. Come sopra precisato la possibilità che un privato possa, nelle fattispecie di che trattasi, unilateralmente e legittimamente rinunciare alla proprietà del bene, acquisendo il diritto ad ottenere un risarcimento commisurato al valore venale del bene anche a prescindere dalla adozione di un decreto di acquisizione sanante, deve escludersi alla luce della disciplina positiva contenuta nell’art. 42-bis, di cui sopra si è dato conto.
   20.1. Merita ricordare, a questo punto, che proprio con riferimento alla disciplina di cui all’art. 43 D.P.R. 327/2001 ed alla circostanza che essa –come l’art. 42-bis– risultava applicabile anche alle occupazioni pregresse, la Corte di Cassazione, con sentenza n. 11096 del 11/06/2004, ha argomentato l’obbligo di “disapplicare” i principi giurisprudenziali formatisi in materia di occupazione appropriativa, a favore della sopravvenuta disciplina di cui all’art. 43 (in allora non ancora dichiarato incostituzionale), affermando che “La funzione giurisdizionale è necessariamente applicativa delle disposizioni vigenti (che il giudice interpreta con incondizionata autonomia, accertando e dichiarando la volontà della legge in relazione al caso concreto), per cui, se la legge muta o se, con un'ulteriore legge, viene attribuito a precedenti disposizioni un determinato significato, il giudice non può non essere vincolato dalla volontà del legislatore, anche perché le pronunce della Suprema Corte, se anche espressione della funzione nomofilattica, non possono assurgere a fonti di diritto, onde, con riguardo all'istituto dell'occupazione appropriativa, inizialmente affermatasi nell'applicazione giurisprudenziale, e successivamente regolata dalla legge, non è concettualmente configurabile un conflitto di attribuzione, per cui si debba investire la Corte costituzionale, fra potere giudiziario e potere legislativo, né è concepibile uno straripamento di quest'ultimo, per essere intervenuto a regolare un istituto di origine giurisprudenziale.” .
   20.2. Orbene, il Collegio non vede per quale ragione questo cristallino ragionamento, che è espressione del ben noto principio secondo cui il giudice è sottoposto (solo) alla legge, che è tenuto ad applicare, non sia predicabile anche nel caso in esame, dovendosi già per questa via pervenire alla affermazione secondo la quale nelle fattispecie di occupazione appropriativa ed usurpativa l’eventuale rinuncia del privato alla proprietà del fondo è priva di qualsiasi effetto abdicativo o traslativo: a tale conclusione –si ribadisce– è d’obbligo pervenire a fronte della constatazione che il decreto ex art. 42-bis:
      a) può essere emesso a fronte di qualsiasi tipologia di “occupazione per scopi di pubblico interesse”, non prevedendosi alcun trattamento specifico per l’ipotesi in cui il privato abbia manifestato di voler rinunciare alla proprietà del fondo;
      b) non è prevista la possibilità che esso abbia come destinatario un soggetto diverso dal proprietario del fondo occupato né che esso possa avere effetti diversi da quelli traslativi della proprietà;
      c) richiede una motivazione che giustifichi la preminenza del pubblico interesse rispetto alle esigenze del privato proprietario, esigenze -queste ultime– che non avrebbe senso tenere in considerazione ove il privato avesse perso/potesse perdere la proprietà del bene con una semplice manifestazione unilaterale;
      d) può essere emesso anche con riferimento a occupazioni poste in essere in epoca anteriore alla entrata in vigore del D.P.R. 327/2001 o dello stesso art. 42-bis.
   20.3. Non stupisce, del resto, che il legislatore possa aver consapevolmente inteso precludere al proprietario di rinunciare alla proprietà del fondo. Ove una tale rinuncia “abdicativa” fosse possibile e sortisse gli effetti preconizzati dalla giurisprudenza che qui si contesta, le amministrazioni pubbliche si troverebbero esposte al rischio di dover corrispondere un risarcimento commisurato al valore venale del bene occupato anche nei casi in cui il fondo stesso e l’opera che su di esso insiste non siano più rispondenti a “scopi di pubblico interesse”, poiché l’obbligo di corrispondere un tale risarcimento verrebbe in tal caso a dipendere unicamente dalla illegittima occupazione del fondo da parte della amministrazione e dalla unilaterale reazione del privato, prescindendo totalmente da valutazioni afferenti l’utilità pubblica del bene: orbene, pare evidente al Collegio che ove l’art. 42-bis dovesse essere letto nel senso che non include anche le situazioni in cui il privato abbia manifestato l’intenzione di rinunciare alla proprietà del bene esso si presterebbe a censure di incostituzionalità per manifesta irragionevolezza, stante l’evidente sottovalutazione dei danni alla finanza pubblica che un tale “vuoto normativo” potrebbe comportare, tanto più ove si consideri che la rinuncia “abdicativa” del diritto di proprietà manifestata dal privato non farebbe automaticamente acquisire la proprietà del fondo alla amministrazione occupante –particolare questo ben specificato nella pronuncia della Suprema Corte n. 735/2015– e che dunque essa amministrazione sarebbe paradossalmente tenuta a corrispondere al privato un risarcimento commisurato all’intero valore venale del terreno senza, tuttavia, poterne acquisire contestualmente la proprietà.
   20.4. Di contro, letto l’art. 42-bis nel senso che esso si applica, come già precisato, anche alle occupazioni che abbiano ad oggetto beni rispetto ai quali il proprietario abbia già manifestato una rinuncia “abdicativa”, esso risulta al riparo da censure di incostituzionalità: non solo perché le esigenze di finanza pubblica risultano salvaguardate dalla necessità che il decreto di acquisizione dia conto degli “scopi di pubblico interesse” ai quali l’acquisizione è funzionale, ma anche per la ragione che nel caso in cui l’amministrazione si risolva nel senso di non acquisire la proprietà del bene, questo va restituito ed al privato è dovuto il risarcimento riferito all’intero periodo di occupazione senza titolo, senza contare il fatto che in base al principio superficies solo cedit il privato si ritrova ad essere proprietario anche della opera pubblica che sul fondo insiste, la quale rappresenta un valore e che molte volte può essere sfruttata economicamente anche dallo stesso privato proprietario (l’attività di un ospedale o di una scuola, ad esempio, può anche essere esercitata da un soggetto privato, come anche privato può essere un parcheggio per auto aperto al pubblico; esistono persino casi di strade private, che attraversano proprietà interamente private, che collegano viabilità pubbliche e la cui percorribilità è consentita al pubblico previo pagamento di un pedaggio): l’opzione per la rimessione in pristino, spesso chiesta dai privati insieme alla restituzione, anche se riguardata solo dal punto di vista del privato –tralasciando cioè la valutazione dell’inevitabile spreco di risorse pubbliche che essa determina- non costituisce dunque una scelta necessitata né sempre avveduta.
   20.5. Va peraltro sottolineato che la sentenza n. 735/2015 della Corte di Cassazione, di cui sopra si è dato conto e che viene espressamente invocata dalla ricorrente a fondamento della domanda risarcitoria, è stata pubblicata prima della sentenza della Corte Costituzionale n. 71/2015, che ha dichiarato non fondate le censure di costituzionalità prospettate contro l’art. 42-bis, tra le quali v’era anche quella afferente la applicabilità della disciplina in esso contenuta anche alle occupazioni poste in essere in epoca anteriore alla entrata in vigore della norma nonché allo stesso D.P.R. 327/2001: tenuto conto del fatto che al punto 4 della motivazione la pronuncia citata sostiene che “l'art. 42-bis, non può essere individuato come la causa dell'espunzione dall'ordinamento dell'istituto dell'occupazione acquisitiva e si apre, invece, il diverso problema, non rilevante in questa sede, se per effetto dell'espunzione dell'istituto, determinata da una diversa causa, possa ipotizzarsi, alla stregua dei principi in tema di applicazione della legge ai fatti anteriori alla sua entrata in vigore ed ai rapporti da tali fatti generati, un ampliamento temporale del campo di applicazione dell'art. 42-bis, che non troverebbe più il limite derivante da situazioni in cui è già avvenuta l'acquisizione alla mano pubblica, ma eventualmente il limite, da verificare, dell'irretroattività della nuova disciplina oltre la decorrenza da essa desumibile e come sopra individuata”, si deve credere che la pronuncia medesima, laddove ha affermato la possibilità che il privato può sempre rinunciare al diritto dominicale sul fondo irreversibilmente trasformato con un atto a carattere abdicativo e non traslativo, si sia fondata su una interpretazione dell’art. 42-bis che ne escludeva l’applicabilità alle occupazioni anteriori alla sua entrata in vigore e che, pertanto, consentiva di salvaguardare le “rinunce abdicative” manifestate dai privati relativamente alle occupazioni pregresse.
La possibilità di adottare il decreto di acquisizione sanante con riferimento a qualsiasi fattispecie di occupazione illegittima, futura o passata, connotata da una rinuncia abdicativa del privato o meno, consente invece di affermare che l’art. 42-bis ha definitivamente certificato l’impossibilità per il privato di rinunciare unilateralmente al diritto di proprietà di un fondo illegittimamente occupato per scopi di pubblica utilità, di guisa che la contraria opzione accreditata dalla sentenza n. 735/2015 potrebbe e dovrebbe, all’attualità, ritenersi superata.
   20.6. Del resto, ove così non fosse, e cioè ammettendo che in tali casi il privato possa ancora oggi sempre, ed efficacemente, rinunziare al proprio diritto di proprietà sull’immobile oggetto di occupazione –con le conseguenze gravissime di cui si dirà nei paragrafi 24, 25 e 26– si finisce per attribuirgli un abnorme potere di determinare in via unilaterale e, soprattutto, non necessariamente prevedibile l’andamento della procedura e le sorti del bene occupato, e si tratterebbe di un potere squilibrato: perché foriero di gravi danni per la amministrazione occupante, la quale ciò nonostante nulla di concreto potrebbe opporre per bloccarlo, stanti gli effetti automatici ex lege che la rinunzia abdicativa produrrebbe.
La situazione che si verrebbe/viene a creare, ammettendo la rinunzia abdicativa del privato alla proprietà del bene illegittimamente occupato, sarebbe quindi caratterizzata, questa volta a scapito della amministrazione, da quella stessa incertezza che ha indotto la Corte di Strasburgo a bocciare l’istituto della occupazione appropriativa e proprio tale constatazione induce il Collegio ad affermare che la rinunzia abdicativa alla proprietà su un bene immobile, quantomeno se riferita ad un bene illegittimamente occupato per scopi di pubblica utilità, non può essere consentita.
21. Ferme restando le dianzi esposte considerazioni, di per sé sufficienti a sostenere l’affermazione secondo cui gli atti di rinuncia ad una proprietà immobiliare sono privi di effetti allorquando abbiano ad oggetto fondi occupati illegittimamente per scopi di pubblica utilità, il Collegio ritiene che la domanda risarcitoria formulata dalla attrice possa essere respinta anche sulla base di ulteriori argomenti, ed in particolare per la ragione che la rinuncia abdicativa della proprietà immobiliare deve ritenersi dall’ordinamento giuridico non consentita, e come tale priva di effetti, non solo se manifestata in occasione ed in conseguenza di una occupazione illegittima posta in essere per scopi di pubblica utilità, ma anche a prescindere da una simile cornice fattuale, sempre che non ricorra una delle fattispecie specificamente previste dal Codice civile.
   21.1. In particolare ritiene il Collegio che il contestato principio affermato da Cass. Civ. n. 735/2015 -che peraltro costituisce solo il precedente più recente, ma certamente non l’unico- non sia condivisibile perché, inesattamente ad avviso del Collegio, si fonda sull’esistenza, nel nostro ordinamento, della rinunzia abdicativa del diritto di proprietà su un immobile quale istituto di carattere generale.
   21.2. La rinunzia c.d. abdicativa, é generalmente qualificata dalla dottrina come un negozio consistente nella dismissione di un diritto dal patrimonio del rinunciante: è un negozio unilaterale, perché il titolare del diritto se ne priva limitandosi a dismetterlo senza trasferirlo ad altri; è un negozio non recettizio, perché non ha un destinatario immediato e qualora produca un accrescimento del patrimonio di altro soggetto tale accrescimento non costituisce un effetto conseguente in via diretta alla manifestazione di volontà e non può essere lo scopo del rinunciante; ha efficacia immediata (salvo la presenza di condizioni) e, per questo, è normalmente irrevocabile (tranne la rinuncia all’eredità); opera ex nunc, comportando la dismissione di un diritto già acquistato.
   21.3. Tali caratteri della rinunzia abdicativa sono stati ricavati dalla dottrina dallo studio delle figure tipiche di tale istituto, disciplinate dal codice civile: la rinuncia alla eredità, la rinuncia al credito, la rinuncia ad alcuni diritti reali minori espressamente contemplata dal codice civile, che invece non fa menzione della rinuncia al diritto di proprietà immobiliare.
   21.4. Dalla rinunzia abdicativa si distingue, pertanto, la rinunzia c.d. traslativa, che comporta il trasferimento del diritto e che suppone l’esistenza di un contratto in quanto in tal caso la rinunzia costituisce il mezzo per effettuare a favore di un determinato soggetto, scelto dal rinunziante e non dalla legge, la traslazione di un diritto, traslazione che costituisce pertanto un effetto preveduto e voluto dal rinunziante.
   21.5. Numerose sono le disposizioni del codice civile che fanno riferimento alla rinunzia: se ne parla con riguardo all'eredità e al legato (art. 478, 519 ss., 649, 650 c.c.), alle cause di estinzione dei diritti reali di godimento, specificamente in tema di enfiteusi (art. 963 c.c.) e di servitù (art. 1070 c.c.); la rinuncia è espressamente considerata dal legislatore in materia di garanzie dell'obbligazione (art. 1238, 1240 c.c.), di prescrizione e decadenza (art. 2937, 2968 c.c.), in materia di ipoteca (art. 2878, 2879 c.c.), di contratto di mandato (art. 1722, 1727 c.c.), e in materia di rapporto di lavoro (art. 2113 c.c. come novellato dall'art. 6 l. 11.08.1973, n. 533); la rinunzia “liberatoria” riferita alla proprietà immobiliare è poi ammessa dal codice civile nell’art. 1104, con riferimento ai diritti del comunista sulla cosa comune, nonché all’art. 882 c.c., con riferimento ai diritti di comproprietà sul muro comune; essa è invece espressamente esclusa dall’art. 1118, comma 2, con riferimento ai diritti del condomino sulle cose comuni.
   21.6. Argomentando dalle su ricordate norme, in dottrina si è formato un orientamento, anche abbastanza sostenuto, che ammette la possibilità, per un privato, di esercitare la rinunzia abdicativa ai diritti di proprietà immobiliare non solo nelle ipotesi specificamente menzionate dal codice civile ma in qualsiasi situazione, facendo assumere all’istituto un carattere generale anche con riferimento alla proprietà immobiliare.
      21.6.1. In particolare l’argomento principe utilizzato per ammettere la rinunzia abdicativa al diritto di proprietà immobiliare fa leva sull’art. 827 c.c., il quale afferma che “I beni immobili che non sono di proprietà di alcuno spettano al patrimonio dello Stato”, e che pertanto –secondo tale dottrina- implicitamente ammette che possano esistere beni immobili acefali, cioè privi di un proprietario. Questa dottrina fa anche leva sull’art. 1350 n. 5 e sull’art. 2643 n. 5.
La prima norma contempla “gli atti di rinunzia ai diritti indicati ai numeri precedenti”, tra i quali figura anche il diritto oggetto di “contratti che trasferiscono la proprietà di beni immobili”. L’art. 2643 n. 5 contempla invece “gli atti tra vivi di rinunzia ai diritti menzionati nei numeri precedenti”, tra i quali figura, ancor qui, il diritto oggetto dei “contratti che trasferiscono la proprietà di beni immobili”.
Tali norme sarebbero, secondo la dottrina in esame, ricognitive della generale possibilità riconosciuta dall’ordinamento, di rinunziare unilateralmente, con atto non traslativo e non recettizio, al diritto di proprietà su beni immobili, e tale manifestazione di volontà dovrebbe comportare che il bene immobile oggetto della rinunzia diviene acefalo per poi entrare a far parte, un istante dopo, del patrimonio dello Stato quale effetto ex lege, in virtù di quanto stabilito dall’art. 827 c.c.
      21.6.2. Altra norma sulla quale fa leva la dottrina per ammettere, in via generale, la rinunzia abdicativa alla proprietà immobiliare sarebbe costituita dall’art. 1118, comma 2, il quale, escludendo che il condomino possa rinunziare ai suoi diritti sulle parti comuni, implicitamente sottenderebbe la possibilità di effettuare tale rinunzia, constatazione questa che spiegherebbe per quale ragione il codice avrebbe sentito la necessità di intervenire espressamente per escludere la rinunziabilità del diritto sulle parti comuni.
22. Non si può negare che il richiamo, effettuato dalle dianzi ricordate norme del codice civile, agli atti di rinunzia che hanno ad oggetto il diritto di proprietà su beni immobili è molto suggestivo; tuttavia a parere del Collegio esse non forniscono argomenti risolutivi che consentano di affermare l’esistenza, nel nostro ordinamento, della rinunzia abdicativa quale istituto di carattere generale, specialmente con riferimento ai beni immobili.
   22.1. L’art. 1350 è la prima norma del capitolo che tratta specificamente “Della forma del contratto”, e quindi si riferisce ai contratti, cioè ad atti che per definizione intercorrono tra due o più persone: di conseguenza vi è motivo per credere che il n. 5 di tale disposizione si riferisca comunque ad accordi che abbiano ad oggetto atti di trasferimento di beni immobili, ai quali le parti rinunziano, con la conseguenza che alla rinunzia al diritto di proprietà su un immobile manifestata da una parte va a corrispondere il riacquisto, automatico, del diritto medesimo in capo al soggetto che prima l’aveva trasferito al rinunziante. Si tratterebbe dunque, più propriamente, di una rinunzia traslativa, alla quale le parti possono ricorrere sia in esecuzione della concordata risoluzione di un precedente contratto traslativo della proprietà su beni immobili –dalla quale consegue il venir meno delle obbligazioni contrattuali per entrambe le parti-, sia in esecuzione di una pattuizione che preveda il venir meno degli effetti del contratto precedentemente concluso per una sola delle parti, in questo caso del solo rinunziante
   22.2. Considerazioni analoghe valgono per l’art. 2643 n. 5: nei numeri da 1 a 4 l’art. 2643 contempla infatti i “contratti” che abbiano ad oggetto determinati diritti reali, tra i quali anche la proprietà immobiliare; sembra quindi ragionevole supporre che il n. 5, richiamando “i diritti menzionati ai numeri precedenti” non intenda semplicemente richiamare i diritti in sé, ma i diritti nascenti da determinati contratti: tale considerazione conferma, ad avviso del Collegio che “gli atti tra vivi di rinunzia” di cui al n. 5 sono finalizzati, semplicemente, a far venir meno l’efficacia, in tutto o in parte, di precedenti contratti che hanno costituito, modificato o trasferito diritti reali immobiliari, conseguendo in particolare da tali atti di rinunzia che la proprietà su un certo immobile torna nella disponibilità del dante causa del rinunziante.
   22.3. Gli articoli 1350 n. 5 e 2643 n. 5, insomma, contemplano, ad avviso del Collegio, degli atti di rinunzia traslativa nonché, al limite, gli atti di rinunzia a diritti reali immobiliari espressamente disciplinati dal codice civile.
   22.4. Tale lettura dell’art. 2643 n. 5 consente inoltre di superare le incongruenze che sono state rilevate, relativamente alla rinunzia a diritti immobiliari, rispetto a quelli che l’art. 2644 c.c. indica essere gli effetti conseguenti, e cioè: “Gli atti indicati nell’articolo precedente non hanno effetto riguardo ai terzi che a qualunque titolo hanno acquistato diritti sugli immobili in base ad un atto trascritto o iscritto anteriormente alla trascrizione degli atti medesimi. Seguita la trascrizione, non può avere effetto contro colui che ha trascritto alcuna trascrizione o iscrizione di diritti acquistati verso il suo autore, quantunque l’acquisto risalga a data anteriore.”
      22.4.1. E’ stato infatti osservato che, non essendo la rinunzia abdicativa un atto recettizio e comportando essa un acquisto ex lege a titolo originario, e non derivativo -a favore del soggetto di volta in volta indicato dalla legge (nudo proprietario, concedente, comproprietari pro-indiviso, lo Stato ex art. 827)-, a rigore non sarebbe stato necessario prevedere che la rinunzia ai diritti immobiliari fosse inopponibile ai terzi acquirenti in buona fede di diritti sugli immobili oggetto di rinunzia, sulla base di atti trascritti in data anteriore alla trascrizione della rinunzia stessa: venendo in considerazione un acquisto ex lege che si verifica automaticamente in conseguenza della rinunzia abdicativa, nessun eventuale atto dispositivo posteriore alla rinunzia potrebbe mai risultare opponibile all’ “acquirente ex lege”. Così, al fine di risolvere l’indicata incongruenza, autorevole dottrina ha ritenuto che la pubblicità della rinunzia ai diritti immobiliari troverebbe ragion d’essere sostanzialmente nella necessità di notiziare il terzo “acquirente ex lege” della avvenuta rinunzia e, quindi, dell’acquisto in suo favore.
      22.4.2. A parere del Collegio, tuttavia, il tenore l’art. 2644 è chiaro nel sottendere un conflitto che possa essere generato e correlato all’atto di rinunzia; non può quindi trattarsi di norma “pensata”, semplicemente o anche, per pubblicizzare atti dai quali un simile conflitto non può conseguire. Si trae da ciò una ulteriore conferma del fatto che gli atti menzionati dall’art. 2643 n. 5 possono essere, in realtà:
         a) vuoi atti di rinunzia di natura traslativa e non abdicativa, previamente concordati tra le parti, costituenti in sé atti di disposizione rispetto ai quali è possibile concepire un possibile conflitto con eventuali terzi acquirenti;
         b) vuoi atti di rinunzia abdicativa ai diritti immobiliari specificamente indicati dal codice (diritti reali minori; comproprietà pro-indiviso), i quali non lasciano mai –come infra meglio si dirà– il diritto “acefalo”, determinando automaticamente l’accrescimento del patrimonio di terzi per effetto della c.d. elasticità della proprietà: è quindi possibile che tali atti di rinunzia possano generare un conflitto tra il rinunziante, e/o i creditori di costui, ed il terzo il cui diritto si espande automaticamente per effetto della rinuncia e/o i creditori di questo ultimo.
L’art. 2643 n. 5 non fa, inoltre, alcun riferimento a specifici effetti conseguenti ad atti di rinunzia abdicativa.
      22.4.3. Tutto ciò considerato il Collegio, anche in applicazione del canone interpretativo “in claris non fit interpretatio”, non crede che l’art. 2644 c.c. possa essere letto nel senso, che invero neppure é esplicitato, per cui la pubblicità degli atti di rinunzia abdicativa avrebbe valenza meramente informativa dell’acquisto a favore dell’acquirente ex lege. E del resto una simile interpretazione dell’art. 2644 c.c. rimane inevitabilmente frustrata dalla dottrina e dalla prassi notarile, che ritengono che la rinunzia abdicativa a diritti reali debba essere presa “contro” il rinunziante –il che appare cosa ovvia– ma “a favore” di nessuno, e ciò proprio sul presupposto che la rinunzia abdicativa di per sé stessa non determina l’accrescimento dell’altrui patrimonio, che eventualmente consegue quale effetto indiretto ex lege.
Tale essendo il meccanismo della pubblicità immobiliare, segue che essa giammai potrebbe consentire ad un soggetto di verificare se il proprio patrimonio si sia accresciuto per effetto della rinunzia abdicativa ad un diritto reale da parte di un terzo soggetto (ad esempio -seguendo la prospettiva che qui si contesta- lo Stato in relazione alla proprietà immobiliare; il nudo proprietario con riferimento all’immobile gravato da usufrutto, uso, abitazione, servitù; il proprietario del fondo dominante con riguardo alla rinunzia liberatoria che abbia ad oggetto il fondo servente; il proprietario pro-quota indivisa con riguardo alla rinunzia di altro comproprietario alla rispettiva quota), il che conferma che verosimilmente il legislatore, quando ha prefigurato la trascrizione degli atti di rinunzia ai sensi dell’art. 2643 n. 5 c.c. pensava piuttosto ad atti di rinunzia traslativa o comunque ad atti di rinunzia dai quali conseguano immediati effetti ampliativi del patrimonio altrui, che dunque giustifichino una contestuale trascrizione “a favore” di un soggetto determinato e che possano ingenerare conflitti che possano trovare definizione in applicazione del principio “prior in tempore potior in jure”.
   22.5. Dirimente non è, ad avviso del Collegio, neppure la previsione di cui all’art. 1118, comma 2, cod. civ.. Il fatto che la norma preveda espressamente che al condomino è vietato di poter rinunziare al suo diritto sulle cose comuni si spiega con il fatto che in materia di proprietà comune vige, in generale, il principio opposto, questo chiaramente enunciato all’art. 1104, comma 1: “Ciascun partecipante deve contribuire nelle spese necessarie per la conservazione ed il godimento della cosa comune e nelle spese deliberate dalla maggioranza, salva la facoltà di liberarsene con la rinunzia al suo diritto”, principio che si trova ribadito anche dall’art. 882, comma 2 c.c., in tema di rinuncia alla comproprietà del muro comune.
In giurisprudenza si è affermato (Cass. Civ. Sez. 2, Sentenza n. 3931 del 23/08/1978) che per effetto della c.d. “rinuncia liberatoria”, in esame, il bene immobile oggetto di rinunzia non rimarrebbe acefalo perché si determinerebbe l’automatico accrescimento del diritto dei comproprietari, sui quali, correlativamente aumenterebbe anche il carico delle spese relative alla manutenzione della cosa o del muro comune. Nel silenzio delle due norme si ritiene che tale forma di rinuncia sarebbe non recettizia e proprio per tale ragione l’accrescimento della proprietà dei comproprietari costituirebbe un effetto legale. Il Collegio nutre qualche perplessità in ordine al fatto che la rinuncia al diritto di comproprietà costituisca atto non recettizio.
E’ fuor di dubbio, comunque, che l’accrescimento del diritto degli altri comproprietari si collega alla natura stessa della proprietà comune, che è una proprietà pro indiviso, la quale si estende all’intero bene, consentendo di fatto a ciascun “comunista” il godimento del bene nella sua interezza, sia pure con i limiti che derivano dalla necessità di assicurare anche agli altri comproprietari un godimento della medesima natura. Ad avviso del Collegio, allora, l’accrescimento del diritto dei comproprietari pro-indiviso, a fronte della rinunzia al proprio diritto manifestata da uno di essi costituisce un effetto naturale che si collega alla c.d. “elasticità” del diritto di proprietà, e proprio per tale ragione si tratta di una rinunzia che non crea alcun tipo di scompenso: il bene immobile non rimane “acefalo”, continuando ad identificarsi uno o più soggetti responsabili della custodia e delle obbligazioni di vario tipo connesse alla proprietà di quel bene.
      22.5.1. Di conseguenza, il fatto che l’art. 1118 escluda, per il condomino, la possibilità di rinunciare al suo diritto sulle cose comuni nulla prova in ordine alla esistenza, nel nostro ordinamento, della rinunzia abdicativa della proprietà immobiliare anche al di fuori delle ipotesi espressamente disciplinate dal codice. Sembra chiaro, peraltro, che la disciplina di cui all’art. 1118, comma 2, si giustifica con il fatto che nel condominio di edifici i singoli proprietari neppure volendo possono sottrarsi all’uso di determinate cose comuni, tra le quali –come noto– rientrano le mura perimetrali, il tetto di copertura, il suolo sul quale sorge l’edificio, le scale ed i portoni di ingresso, e così via dicendo.
Sarebbe dunque manifestamente ingiusto, oltre che foriero di gravi problematiche, se i vari proprietari delle singole unità immobiliari potessero a piacimento sottrarsi, mediante rinunzia al proprio diritto di comproprietà, all’obbligo di pagare le spese per la manutenzione di parti comuni, delle quali essi comunque sono obbligati ad usufruire: e che la ratio della norma sia questa è confermato dal fatto che l’art. 1118 u.c. consente ai singoli proprietari di scollegarsi dai soli impianti di riscaldamento e condizionamento centralizzati, del cui utilizzo essi possono effettivamente fare a meno.
   22.6. Considerazioni simili possono svolgersi con riferimento a tutte le varie tipologie di rinunzia, che il codice civile ammette espressamente con riferimento ai diritti immobiliari, che in realtà esso non qualifica e che da molti sono ritenute di natura “abdicativa”, ma si tratta in realtà di una opzione non unanimemente condivisa.
      22.6.1. Ai sensi dell’art. 963 c.c., è possibile rinunziare alla enfiteusi, ma solo quando il fondo perisca parzialmente: in tal caso, l’enfiteuta “secondo le circostanze può chiedere una congrua riduzione del canone o rinunziare al suo diritto, restituendo il fondo al concedente, salvo il diritto al rimborso dei miglioramenti sulla parte residua”, e l’esercizio della facoltà di rinunzia non è più possibile decorso l’anno. Il legislatore ha dunque limitato in maniera assai precisa la possibilità di rinunziare al diritto di enfiteusi, e tale constatazione, unita alla considerazione che l’enfiteusi è un istituto che persegue non solo l’interesse dell’enfiteuta ma anche quello del proprietario al miglioramento del fondo, induce ad escludere che l’enfiteuta possa abdicare al proprio diritto, come sostengono coloro che, invece, valorizzano anche le previsioni di cui all’art. 1350 n. 5 e 2643 n. 5.
      22.6.2. La rinuncia all’usufrutto è specificamente menzionata dall’art. 2814 c.c., a mente del quale l’ipoteca costituita sul diritto di usufrutto perdura, nonostante la rinunzia, sino a che non si verifichi l’evento che avrebbe altrimenti prodotto l’estinzione dell’usufrutto: l’ammissibilità della rinunzia all’usufrutto, a prescindere da un atto di adesione del nudo proprietario, in questo caso poggia su una norma chiara, che sembra dare quasi per scontata tale eventualità; è dubbio tuttavia se si tratti di rinunzia abdicativa, poiché non vi è alcun indizio nel codice in tal senso; si può tuttavia rilevare che, anche se abdicativa la rinunzia, all’usufrutto non comporta per il nudo proprietario svantaggi assolutamente estranei alla di lui sfera giuridica o imprevedibili, e del resto, se per effetto della rinuncia all’usufrutto sul nudo proprietario tornano a gravare tutte le responsabilità ordinarie (per imposte, custodia, etc. etc.), tuttavia esse sono compensate dalla disponibilità dei frutti del bene. Dunque la rinunzia all’usufrutto, contrariamente alla rinunzia alla enfiteusi, non presenta particolari controindicazioni alla rinunzia, anche se abdicativa.
      22.6.3. Quanto ai diritti di uso ed abitazione, la dottrina ne ammette la rinunzia proprio sulla constatazione che il codice ammette la rinunzia al più ampio diritto di usufrutto.
      22.6.4. Discorso diverso va effettuato con riferimento alla servitù, dal momento che il –codice, mentre non menziona chiaramente la rinunzia alla servitù –se non indirettamente nei più volte citati articoli 1350 n. 5 e 2643 n. 5– stabilisce invece espressamente, all’art. 1070, che il proprietario del fondo servente si può sempre liberare dall’obbligo di pagare le spese necessarie per l’uso o per la conservazione della servitù “rinunziando alla proprietà del fondo servente a favore del proprietario del fondo dominante”. In giurisprudenza ed in dottrina si trovano sia l’orientamento che ammette la rinunzia alla sola servitù ma solo in via bilaterale, sia l’orientamento che ammette anche la rinunzia alla servitù di natura abdicativa: in entrambi i casi si perviene ad ammettere la rinunzia alla servitù facendo leva, sostanzialmente, sulla considerazione che si tratta pur sempre di un diritto disponibile.
Tuttavia a parere del Collegio, proprio il fatto che il legislatore ha disciplinato la diversa ipotesi di cui all’art. 1070 c.c. induce a dubitare della possibilità di rinunziare, quantomeno in via unilaterale, alla sola servitù: e la spiegazione potrebbe risiedere nel fatto che la servitù non è posta e non esiste solo a vantaggio di un soggetto, bensì di un fondo, il quale, venendo meno la servitù, potrebbe risultare non più adeguatamente sfruttabile o rimanerne comunque svalorizzato. In questa prospettiva il fatto che il fondo servente venga “abbandonato” specificamente a favore del proprietario del fondo dominante consente di raggiungere, al medesimo tempo, sia lo scopo di sollevare il proprietario del fondo servente da un peso di duplice natura, sia quello di mantenere in buono stato manutentivo le opere attraverso le quali la servitù può essere esercitata, e, con esse, la godibilità del fondo dominante.
   22.7. Il Collegio considera, a questo punto, che tutti i casi in cui il codice civile ha espressamente ammesso la rinunzia ad un diritto reale risultano accomunati dal fatto che a fronte della rinuncia la proprietà immobiliare non rimane “acefala”, perché in tali casi la rinunzia provoca l’estinzione del diritto reale minore e la correlativa riespansione della piena proprietà; ovvero, trattandosi di diritti reali minori in comunione, provoca l’accrescimento delle quote altrui sul diritto reale minore. In nessun caso, comunque, si viene ad avere un bene immobile privo di proprietario.
Tutte queste fattispecie inoltre, in ultima analisi sono accomunate anche dal fatto che consentono una migliore gestione del bene immobile in tutti i casi in cui il titolare del diritto oggetto di rinunzia sia, per qualsiasi ragione, riottoso al pagamento delle spese necessarie per mantenere il bene immobile nelle condizioni ottimali: tanto si apprezza nella disciplina della rinuncia alla quota in comproprietà indivisa, alla rinuncia liberatoria alla proprietà del fondo servente, ed alla rinuncia alla enfiteusi, che peraltro è rigidamente disciplinata all’evidente fine di evitare che colui che si è impegnato a produrre un determinato miglioramento del fondo, possa sottrarsi a tale obbligo a piacimento. Solo la rinunzia all’usufrutto sembra derogare da questa logica; ma la realtà è che la rinuncia all’usufrutto -come del resto la rinuncia al diritto di piena proprietà su un bene– assume un senso solo ipotizzando che il titolare non voglia o non sia in grado di sopportare i pesi connessi al fondo, che la legge pone a carico dell’usufruttuario.
E’ quindi ragionevole l’ipotesi secondo cui anche la rinunzia all’usufrutto è consentita dal legislatore per favorire la corretta gestione del bene immobile ogni qualvolta l’usufruttuario non voglia o non possa continuare a farsi carico del bene oggetto di usufrutto.
      22.7.1. Perciò, in definitiva, il fatto che la rinunzia ai diritti reali sia espressamente ammessa dal codice civile solo con riferimento a taluni diritti reali ed alla quota di comproprietà indivisa, non consente di presumere che la rinunzia abdicativa ai diritti reali costituisca un istituto generale, disciplinato in talune situazioni solo per esplicitarne gli effetti, essendo molto più logica la contraria opzione, secondo la quale il legislatore avrebbe ammesso la rinunzia a diritti reali solo nei casi in cui essa risulta funzionale alla corretta gestione ed alla valorizzazione del bene immobile.
   22.8. Le dianzi esposte considerazioni appaiono del resto coerenti con la funzione sociale che l’art. 42 della Costituzione assegna alla proprietà privata, la quale è riconosciuta a garantita a tutti i cittadini non solo per soddisfare bisogni egoistici ma anche per la soddisfazione di interessi generali: il mantenimento in buono stato di un bene immobile, dunque, costituisce non solo esplicazione delle facoltà inerenti alla proprietà, ma anche un dovere, la cui violazione, quando non ingeneri situazioni di per sé foriere di responsabilità, viene scoraggiata dal legislatore in vari modi: ad esempio con la possibilità di espropriare le relative aree per assicurarne la riconversione a nuovi utilizzi; oppure, più semplicemente, consentendo che altri acquisiscano la proprietà del bene per usucapione.
   22.9. La ammissione generalizzata della possibilità di abdicare alla proprietà esclusiva, anche solo di tipo superficiario, di un bene immobile, va invece in segno diametralmente opposto, poiché non incoraggia i proprietari ad interessarsi e ad occuparsi in maniera diligente ed attiva dei beni, sul presupposto che di essi sarebbe sempre possibile disfarsi mediante una rinunzia abdicativa.
   22.10 Ad avviso del Collegio neppure l’art. 827 c.c. offre validi e risolutivi argomenti a sostegno del recepimento generalizzato, nel nostro ordinamento, della rinunzia abdicativa alla proprietà immobiliare. Tale norma infatti, nella sua laconicità, sembra essere stata introdotta nel codice civile semplicemente quale disposizione di “chiusura”, ad evitare che possano esistere beni immobili acefali e come tali acquisibili per “occupazione” da parte di chiunque: del resto l’occupazione della res nullius è un modo di acquisto della proprietà valevole solo per i beni mobili (art. 923 c.c.) e tutta la disciplina codicistica riguardante i modi di acquisto della proprietà in realtà dimostra che il legislatore ha cercato di evitare le situazioni in cui beni immobili possano venire a trovarsi privi di un proprietario. In quest’ottica la previsione di cui all’art. 827 c.c. dovrebbe servire non già a far acquisire al patrimonio dello Stato la proprietà di una gran moltitudine di beni oggetto di rinunzia da parte dei rispettivi proprietari, bensì, unicamente a dare una proprietà a quei beni immobili rispetto ai quali non sia possibile risalire ai proprietari dai registri immobiliari e catastali ovvero a dare “copertura” a fattispecie imprevedibili ed estreme, non riconducibili ad alcuna delle ipotesi di acquisto della proprietà già previste dal codice: ad esempio il caso di emersione di una nuova isola in acque territoriali, che non è contemplata dagli articoli 922 e seguenti c.c., la cui proprietà è acquisita automaticamente al patrimonio dello Stato proprio in forza di quanto previsto dall’art. 827 c.c.
   22.11. Ma soprattutto, contro l’argomento secondo il quale lo Stato recupererebbe automaticamente la proprietà dei beni immobili la cui proprietà sia stata abdicata dal proprietario, milita la considerazione che un tale sistema mal si concilia con la nozione moderna della proprietà privata, come diritto che ab origine è attribuito a cittadini privati, ad enti o allo Stato, risultando piuttosto coerente con quella concezione del diritto di proprietà –ancor oggi vivente nei paesi di common law e che negli Stati europei caratterizzava invece il diritto feudale della proprietà– secondo cui esso fa capo unicamente allo Stato o al suo rappresentante, potendo soggetti diversi goderne, sia pure per periodi lunghissimi e con amplissime facoltà, solo in forza di una sorta di concessione.
   22.12. Del resto, salvo errore da parte del Collegio, l’unico caso in cui in giurisprudenza si è dato ingresso alla rinunzia abdicativa alla proprietà immobiliare è costituito proprio dalla rinunzia al bene illegittimamente occupato da una amministrazione per la realizzazione di un bene di pubblica utilità: tale orientamento, enunciato nella celebre sentenza della Corte di Cassazione n. 1907/1997, poggia sulla mera considerazione che il fatto che il privato non perda la proprietà del bene, laddove non risulti operante una valida dichiarazione di pubblica utilità, “non esclude peraltro la possibilità dell'interessato di avvalersi, come nella specie si è avvalso, di un'azione di risarcimento del danno per perdita definitiva del bene, ponendo in essere un meccanismo abdicatorio che non manca di riscontri nel nostro ordinamento positivo (artt. 1070, 1104, 550 c.c.).”, considerazione che al Collegio non pare frutto di una meditazione particolarmente approfondita.
23. Il Collegio considera pertanto che dalle dianzi esaminate disposizioni non si trova alcun argomento “forte” che confermi, al di fuori delle ipotesi tipiche disciplinate dal codice civile, la possibilità di rinunciare al diritto di proprietà su di un bene immobile senza che contestualmente tale diritto non si trasferisca o non si consolidi in capo a terzi quale effetto voluto dal rinunziante (e non dalla legge). Al contrario si constata che né tali norme, né altre che disciplinano la forma e la pubblicità degli atti e negozi giuridici, prevedono espressamente la rinunzia unilaterale al diritto di proprietà su un bene immobile.
24. Il Collegio si chiede, allora, per quale ragione, ove la rinunzia abdicativa alla proprietà di un bene immobile, intesa come negozio unilaterale non recettizio, costituisse un istituto generalmente ammesso nel nostro ordinamento, il legislatore non ha ritenuto di ammetterla esplicitamente e di disciplinarla espressamente, tenuto conto del fatto che se ammissibile essa sarebbe, per lo Stato, causa di acquisto della proprietà di beni immobili di incidenza infinitamente maggiore rispetto ai casi disciplinati agli articoli 922 e seguenti, e considerato altresì il fatto che la proprietà di beni immobili, ed in special modo di fabbricati, comporta una responsabilità per custodia che il Collegio dubita fortemente il legislatore abbia inteso addossare allo Stato mediante la previsione di cui all’art. 827 c.c., senza ulteriori e più specifiche norme e senza che l’Amministrazione statale abbia la possibilità di esprimere il proprio consenso né di venirne a conoscenza: si pensi alla responsabilità legata alla proprietà di un terreno franoso che sia prospiciente una via pubblica o un centro abitato; o la responsabilità connessa alla proprietà di un edificio in stato fatiscente, che possa crollare sulla via pubblica o all’interno del quale chiunque possa penetrare; responsabilità che l’Amministrazione statale farebbe fatica a prevenire, avuto riguardo al fatto che -come già precisato– la trascrizione della rinunzia abdicativa sarebbe verosimilmente eseguita solo “contro” il rinunziante ma non anche “a favore” dello Stato, che pertanto non sarebbe neppure in grado di venire a conoscenza di eventuali nuovi “acquisti” verificando periodicamente le trascrizioni “a favore”. Salvo sostenere che, proprio per tale ragione, lo Stato è impossibilitato ad esercitarne la custodia in maniera diligente, con il risultato paradossale che tutto questo patrimonio immobiliare continuerebbe, lecitamente, a rimanere incustodito, improduttivo ed inutilizzato, fatiscente e fonte di pericolo per la incolumità pubblica.
25. Si consideri ancora che la rinunzia abdicativa alla proprietà immobiliare comporterebbe il venir meno, in capo al privato, dell’obbligo di pagare le varie imposte (fondiarie, imu, tari, etc. etc.) collegate alla proprietà del bene oggetto di rinunzia, evenienza, questa, che ugualmente si può dubitare fortemente costituisca una conseguenza preveduta ed accettata dal legislatore quale effetto dell’enunciato contenuto nell’art. 827.
26. Né si può trascurare di rilevare che gli effetti conseguenti alla dottrina di cui sopra si è dato conto risultano, se possibile, ancor più paradossali e dannosi proprio con riferimento alle occupazioni illegittime, per la già accennata ragione che, ammettendo in dette fattispecie che il privato abbia la possibilità di rinunziare alla proprietà vantata sul bene occupato divenendo contestualmente titolare del diritto ad essere risarcito del valore venale dell’immobile, si finisce per gravare l’amministrazione “occupante” di un obbligo risarcitorio al quale però non fa da contraltare l’acquisto della proprietà del bene, il quale, per effetto di questa rinunzia “atipica”, passerebbe invece a far parte del patrimonio dello Stato ex lege, ai sensi dell’art. 827 c.c..
Vale la pena precisare, sul punto, che non vi sono ragioni per pensare che tale norma alluda allo “Stato” inteso come insieme delle Amministrazioni pubbliche che ne sono espressione, derivazione o che comunque coesistono sul territorio nazionale. Infatti, anche in altri casi, e con riferimento a settori in cui non si dubita che la norma alluda allo Stato-persona, il codice civile lo indica semplicemente come “Stato” (ad es. all’art. 586) senza ulteriori specificazioni; in giurisprudenza, inoltre, la norma è stata interpretata nel senso che essa allude al patrimonio dello Stato (persona) e non di altre Amministrazioni pubbliche (cfr. Cass. Civ. n. 2862/1995).
Infine merita ricordare che con l’art. 1, comma 260, della L. 296/2006 il legislatore ha confermato la spettanza allo Stato (persona) dei beni “vacanti” e di quelli relativi alle eredità giacenti, stabilendo che con decreto interministeriale (peraltro ad oggi non ancora emanato) dovessero essere indicati i criteri utili ad individuare tali beni.
   26.1. Risulta quindi non condivisibile quanto afferma la pronuncia del Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 4636 del 07.11.2016, secondo la quale “Con riferimento alla specifica ipotesi in cui il proprietario formuli non già domanda di restituzione ovvero di riduzione in pristino del proprio bene illecitamente occupato dall'amministrazione, bensì di risarcimento del danno patito (con effetti abdicativi del diritto di proprietà), muovendo da tali principi, occorre ancora affermare che: a) stante la natura abdicativa e non traslativa dell'atto di rinuncia, il provvedimento con il quale l'amministrazione procede alla effettiva liquidazione del danno -rappresentando il mancato inveramento della condizione risolutiva implicitamente apposta dal proprietario al proprio atto abdicativo che di esso rappresenta il presupposto- costituisce atto da trascriversi ai sensi degli artt. 2643, primo comma, n. 5 e 2645 cod. civ., anche al fine di conseguire gli effetti della acquisizione del diritto di proprietà in capo all'amministrazione, a far data dal negozio unilaterale di rinuncia”: non è condivisibile, a tacer d’altro, per l’intrinseca contraddizione insita nell’affermazione secondo cui la rinunzia avrebbe carattere abdicativo e tuttavia l’acquisto del bene oggetto di rinunzia dovrebbe avvenire in capo alla amministrazione che liquida il danno, e cioè alla amministrazione occupante, e non già in capo allo Stato.
      26.1.1. Infatti -si ricorda- la giurisprudenza della Corte di Cassazione ha sempre qualificato la rinunzia del privato alla proprietà del bene occupato come rinunzia abdicativa, ma da essa consegue –secondo la ricostruzione che qui si avversa- che il bene occupato a seguito della rinunzia rimane per un istante senza proprietario, res nullius per poi entrare nel patrimonio dello Stato, e non già nel patrimonio di altra amministrazione; e la stessa sentenza della Corte di Cassazione n. 735/2015 afferma espressamente che l’amministrazione occupante non acquista il bene occupato per effetto della rinunzia, trattandosi di rinunzia abdicativa e non traslativa.
      26.1.2. Quanto affermato dal Consiglio di Stato nella sopra ricordata pronuncia risulta dunque non condivisibile non solo perché, in conformità con l’orientamento in questo momento prevalente, ammette la possibilità di esercitare la rinunzia abdicativa della proprietà immobiliare anche al di fuori dei casi ammessi dal codice civile, ma prima ancora perché afferma, erroneamente ad avviso del Collegio, che la proprietà del bene rinunziato viene acquisita in capo alla amministrazione occupante.
   26.2. La giurisprudenza, sia della Corte di Cassazione che quella del Consiglio di Stato, non sembra essersi interrogata circa le incongruenze che derivano dall’ammettere che il privato possa rinunziare unilateralmente al proprio diritto di proprietà facendo conseguire da tale manifestazione di volontà l’obbligo della amministrazione occupante di risarcire il privato di un valore commisurato all’intero valore del bene.
      26.2.1. Dal momento che l’amministrazione occupante non diventa proprietaria del bene non si comprende, anzitutto, per quale ragione essa debba corrispondere un danno commisurato all’intero valore venale del bene, stante che il bene stesso non viene distrutto. Sul punto mette conto sottolineare che a seguito della evoluzione di cui sopra si è dato conto e che ha portato a riconoscere che il privato non perde la proprietà del bene per effetto della trasformazione impressa dalla attività manipolatrice della amministrazione occupante, in giurisprudenza –soprattutto quella amministrativa– si è progressivamente consolidato il principio secondo cui la restituzione del bene deve ritenersi sempre possibile, e doverosa, perché in realtà nulla, se non fattori di natura meramente economica, impedisce il ripristino del bene allo stato originario e la restituzione di esso (C.d.S. Sez. IV, n. 1466/2015, punto 2.1., con la giurisprudenza ivi richiamata; C.d.S., Sez. IV - sentenza 02.09.2011 n. 4970; C.d.S. Sez. IV - sentenza 15.09.2014, n. 4696; C.d.S. Sez. IV - sentenza 29.04.2014, n. 2232).
Né si deve trascurare di considerare che il privato, rimanendo proprietario del fondo occupato diventa automaticamente proprietario anche dell’opera che su di esso è stata realizzata, opera che il più delle volte può essere sfruttata economicamente anche da privati e che pertanto costituisce per il privato una fonte di arricchimento, più che di impoverimento. Dipoi si deve considerare che, anche ammessa la possibilità per il privato di abdicare unilateralmente al proprio diritto, il bene esce dal di lui patrimonio per effetto di una manifestazione di volontà unilaterale di quest’ultimo, manifestazione che, per definizione, non è qualificata da un vizio di volontà, ed in particolare da coartazione.
Quindi non si comprende proprio per quale motivo, a fronte della manifestazione di una volontà abdicativa del proprio diritto di proprietà, al proprietario dovrebbe sempre ed invariabilmente essere riconosciuto il diritto ad ottenere un risarcimento commisurato, sostanzialmente, al valore venale di un bene che non ha mai perso, che ha diritto a vedersi restituire allo stato originario (fatte salve eventuali valutazioni in senso contrario nelle situazioni rilevanti ai sensi dell’art. 2933 c.c.) e che molte volte vede il suo valore economico accresciuto rispetto al momento della occupazione. Né pare possibile che la domanda risarcitoria possa condizionare la rinunzia abdicativa manifestata dal privato, la quale reca in sé la non onerosità e la rinuncia del privato rinunziante a pretendere qualsivoglia corrispettivo, proprio perché si tratta di rinunzia che non ha un destinatario e che non vuole conseguire altro scopo se non quello di dismettere la proprietà del bene.
      26.2.2. In secondo luogo si deve sottolineare che non esiste una norma specifica che obblighi lo Stato a ritrasferire alla amministrazione occupante, gratuitamente o anche solo ad un prezzo simbolico, il bene occupato, alla cui proprietà il privato ha rinunziato e che per tale ragione sarebbe entrato a far parte del patrimonio dello Stato: le amministrazioni occupanti, quindi, a fronte della unilaterale rinunzia manifestata dal privato si trovano onerate dall’obbligo di sborsare una somma commisurata al valore del bene, corrisposta al privato, oltre all’obbligo di sborsare una ulteriore somma danaro necessaria per riacquistare il bene dallo Stato: il Collegio non ignora che esiste una normativa che ad alcune condizioni consente, tra amministrazioni pubbliche, di effettuare trasferimenti di proprietà a prezzi significativamente inferiori a quelli di mercato, ma anche così lo Stato potrebbe pretendere il pagamento di un prezzo, che si aggiungerebbe al risarcimento già corrisposto al privato, salvo che lo Stato e l’amministrazione occupante non si accordino, su base totalmente volontaria, per attuare il trasferimento dell’immobile ad un prezzo simbolico o a titolo di donazione o comunque ad un titolo che non comporti corresponsione di prezzo alcuno.
27. Come si vede sono numerose e gravi le conseguenze insite nell’ammettere che il privato possa sempre rinunziare unilateralmente al proprio diritto di proprietà su un bene immobile, e tali conseguenze sono ancor più gravi ove oggetto di rinunzia sia un bene occupato e trasformato per realizzarvi un’opera di pubblica utilità: si tratta in tutti i casi di conseguenze che, sia pure in modi diversi, vanno a gravare sulla finanza pubblica.
   27.1. Che si tratti di un problema molto sentito nella prassi e, quindi, possibilmente foriero di conseguenze incalcolabili, o quasi, è testimoniato dal fatto sono sempre più numerosi i casi in cui privati proprietari manifestano l’intenzione di voler abdicare, con atto notarile, al proprio diritto di proprietà su un immobile, esattamente allo scopo di sottrarsi agli obblighi fiscali nonché agli obblighi di custodia e manutenzione che la proprietà di un bene immobile comporta, al punto che la questione è stata fatta oggetto dello studio civilistico n. 216-2014/C dell’Ufficio Studi del Consiglio Nazionale del Notariato, il quale nella premessa spiega che “Il presente studio nasce a seguito di molteplici quesiti pervenuti all’Ufficio studi aventi ad oggetto la possibilità da parte del Notaio di ricevere atti di rinunzia ai diritti reali, nonché la disciplina e gli effetti dei medesimi. Il tema in esame risulta essere particolarmente interessante, sia da un punto di vista prettamente teorico e dogmatico, sia da un punto di vista pratico, tanto più in un contesto socio-economico, quale quello attuale, in cui atti del genere possono risultare frequenti, stante la crisi economica e la forte pressione fiscale. Spesso infatti le fattispecie in cui può emergere la volontà rinunziativa della parte hanno ad oggetto beni e diritti dei quali non si vuole più sostenere l’onere tributario, ovvero che non sono più di interesse, in quanto di scarso valore e praticamente ingestibili (si pensi ad un piccolo fabbricato fatiscente inservibile ovvero alla quota di comproprietà su un piccolo terreno infruttuoso sito in una località molto distante da quella di residenza). Le fattispecie più rilevanti, tra quelle esaminate, sembrano essere quella della rinunzia al diritto di proprietà nonché alla quota indivisa di comproprietà, forse anche perché ritenute le più inconsuete, tanto da dubitarsi –almeno nel sentire comune– persino della loro ammissibilità. La dottrina che se ne è occupata in passato, del resto, le ha quasi sempre considerate come ipotesi di scuola, oggetto di un interesse prettamente teorico, ma che oggi possono divenire concretamente praticabili.”.
L’indicato studio conclude nel senso della ammissibilità della rinunzia abdicativa alla proprietà esclusiva di un bene immobile, e quindi è prevedibile che nella prassi tali rinunzie cominceranno ad aumentare e a diventare numerose.
28. Tali considerazioni convincono definitivamente il Collegio che occorre grande prudenza prima di affermare che nel nostro ordinamento la rinunzia abdicativa ai diritti reali, ed in particolare alla proprietà esclusiva su un bene immobile, sia un istituto generalmente ammesso dal legislatore: la considerazione delle gravi conseguenze, per la finanza pubblica, derivanti dall’ammettere senza limiti la rinunzia abdicativa ai diritti reali immobiliari, anche fuori dai casi contemplati dal codice, avrebbe dovuto spingere il legislatore ad esprimersi con norme chiare e specifiche, ciò che non é.
29. Per le ragioni esposte nei paragrafi che precedono il Collegio non crede che il corredo normativo esistente, di cui sopra si è dato conto, giustifichi la affermazione secondo cui la rinunzia abdicativa è ammessa in via generale dal nostro ordinamento e che, conseguentemente, può essere esercitata anche fuori dalle ipotesi disciplinate dal codice civile, segnatamente con riferimento al diritto di proprietà su beni immobili.
Essa rinunzia non può essere desunta in via interpretativa da norme che disciplinano casi specifici di rinunzia abdicativa, dalle quali semmai si dovrebbe ricavare che il legislatore ha voluto ammettere solo casi tipici. Né essa rinunzia si può evincere, in maniera chiara, senza ricorso a forzature interpretative e senza pretendere di “riempire” vuoti normativi, dalle ulteriori norme codicistiche che sopra sono state esaminate: gli articoli 1350 n. 5 e 2643 n. 5, in particolare, facendo riferimento alla rinunzia ai diritti immobiliari possono e debbono interpretarsi, prima di tutto, nel senso che si riferiscono ai casi di rinunzia a diritti reali espressamente disciplinati dal codice (ad esempio: la rinunzia a diritti reali minori; la rinunzia alla quota di proprietà pro indiviso) ovvero, comunque, a casi di rinunzia traslativa, e non abdicativa; d’altro canto l’art. 827 c.c. non contiene alcun riferimento alla rinunzia abdicativa a diritti immobiliari e segnatamente alla rinunzia al diritto di proprietà, né, peraltro, tale norma contiene riferimento alcuno agli atti e fatti giuridici che possono aver dato luogo alla esistenza di beni immobili privi di proprietario.
Valga infine la considerazione che tutti i casi di rinunzia a diritti reali contemplati dal codice civile, che la dottrina per lo più qualifica come ipotesi di rinunzia non ricettizia, facendone discendere la natura abdicativa, non rendono mai il bene oggetto del diritto rinunziato privo di proprietario, a differenza di quanto accadrebbe ammettendo che il proprietario singolo di un bene possa unilateralmente abdicare alla proprietà di esso: è quindi lecito presumere che il legislatore abbia ammesso (solo) quelle fattispecie di rinunzia abdicativa a diritti immobiliari che non determinano una “vacatio” nella titolarità del bene, il che conferma, semmai ve ne fosse ancora bisogno, che la rinunzia abdicativa a diritti reali non può considerarsi ammessa in via generale, con conseguente nullità degli atti che ne costituiscono espressione.
30. Il Collegio ritiene, conclusivamente, di doversi discostare dal pressoché unanime e costante orientamento della giurisprudenza civile ed amministrativa che ancora oggi ammette la possibilità, per il privato, il cui bene immobile sia stato illegittimamente occupato per la realizzazione di un’opera di pubblica utilità, di abdicare unilateralmente alla proprietà di esso: ciò in primo luogo perché deve ritenersi non consentita dal nostro ordinamento giuridico la rinunzia abdicativa alla proprietà esclusiva su beni immobili; in secondo luogo perché una tale rinunzia abdicativa all’attualità deve comunque ritenersi non consentita con riferimento a beni immobili illegittimamente occupati per scopi di pubblica utilità.
31. La domanda risarcitoria formulata dalla ricorrente per vedersi indennizzare della perdita del valore dell’intero terreno deve pertanto essere respinta.
32. La ricorrente resta però proprietaria della porzione di terreno che risulta occupata dalla strada, e di essa, conformemente alla giurisprudenza che si era ormai consolidata a partire dalla fine degli anni 2000 e che prevede che i beni non espropriati debbono essere restituiti ovvero acquisiti in proprietà nelle forme previste dall’ordinamento (compravendita; esproprio; acquisizione ex art. 42-bis), la ricorrente può chiedere ed ottenere la restituzione, ciò che non ha fatto nel presente giudizio.
Il Collegio non può quindi disporre la restituzione, a meno di incorrere nella violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato. La ricorrente potrà agire in separata sede per ottenere tale restituzione, fermo restando, tuttavia, che anche dopo la restituzione il Comune di Cherasco manterrà la facoltà di acquisire il bene nelle forme dianzi indicate.
33. Relativamente al danno conseguente al periodo di occupazione, conformemente ai più recenti approdi giurisprudenziali va riconosciuto alla ricorrente il danno conseguente al non aver potuto disporre della porzione di sedime occupata: “posto che la proprietà è la facoltà di godere e disporre del bene, la privazione della facoltà di godimento lascia presumere la lesione del diritto reale, peraltro caratterizzato, a differenza dei diritti relativi, da una atipicità delle possibili forme d'uso. Il proprietario, pertanto, non deve dimostrare positivamente il danno; grava, viceversa, sull'occupante l'onere della prova circa il fatto che il dominus si sia consapevolmente disinteressato dell'immobile ed abbia omesso di esercitare su di esso ogni pur ridotta forma di utilizzazione (cfr., da ultimo, Cass., Sez. 3, 09.08.2016, n. 16670; Sez. 2, 15.10.2015, n. 20823; Sez. 2, 07.08.2012, n. 14222; Cons. Stato, Sez. IV, 27.02.2017, n. 897)”: così C.d.S. Sez. IV n. 5574 del 28/11/2017 (pronuncia dalla quale il Collegio evidentemente si discosta, invece, per le sopra esposte ragioni, in punto ammissibilità della rinunzia abdicativa della proprietà da parte del privato e della correlativa domanda risarcitoria da questi formula).
34. Il Collegio ritiene di poter procedere equitativamente alla liquidazione del danno, dal momento che, in ragione della modesta superficie occupata, una verificazione sul punto sarebbe antieconomica. Tenuto conto del fatto che la ricorrente nel 2011 ha venduto la residua parte del terreno al prezzo di E. 4.02/mq, assumendo che tale prezzo sia frutto di una svalutazione dovuta alla occupazione, il Collegio ritiene che esso possa rappresentare il valore venale del bene nel 2008, al momento della apprensione. Alla ricorrente spetta dunque un danno “da sottrazione” del bene che va quantificato, per ogni anno di occupazione, in ragione del 5% del valore venale del bene occupato, ovvero il 5% annuo di Euro 361,80 (Euro 4,02/mq x 90 mq.) dal momento della occupazione (01.02.2008) al momento della notificazione della domanda giudiziale (16.02.2011). A detta somma devono aggiungersi la rivalutazione monetaria e gli interessi al tasso legale computati sulla somma anno per anno rivalutata sino al soddisfo.
35. La complessità dei temi trattati giustifica la compensazione delle spese.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, ogni diversa domanda rigettata così provvede:
   - dichiara improcedibile la domanda di annullamento del provvedimento in epigrafe indicato;
   - accoglie la domanda risarcitoria limitatamente al danno mancato godimento del sedime di terreno oggetto di illegittima occupazione, nei limiti indicati al paragrafo 33.1.;
   - per l’effetto condanna il Comune di Cherasco al pagamento, in favore della ricorrente, delle somme indicate al paragrafo 34.