AGGIORNAMENTO AL 31.01.2018

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Mancanza della (preventiva) autorizzazione sismica e ripercussioni -più o meno negative- sul titolo edilizio abilitativo.

EDILIZIA PRIVATA: In giurisprudenza, già sotto il regime dell’art. 8 d.l. 23.01.1982 n. 9, conv., con modificazione, dalla l. 25.03.1982 n. 94, è stato affermato che il nulla-osta del Genio civile per le costruzioni da realizzare in zone sismiche, anche se non è condizione per il rilascio della concessione edilizia, è presupposto di efficacia di quest’ultima, finendo per condizionare l’inizio dei lavori e la stessa formazione del silenzio-assenso.
Attualmente, dal testo dell’art. 94, comma 1, del D.P.R. n. 380/2001 (alla stregua del quale, “fermo restando l’obbligo del titolo abilitativo all’intervento edilizio, nelle località sismiche, ad eccezione di quelle a bassa sismicità all’uopo indicate nei decreti di cui all’art. 83, non si possono iniziare lavori senza preventiva autorizzazione scritta del competente ufficio tecnico della regione”), si desume l’autonomia di ciascuno dei due titoli ampliativi e la loro suscettibilità di essere rilasciati indipendentemente dall’avvenuta emissione dell’altro, ma, considerato il tenore dell’art. 20, commi 3 e 5-bis, del D.P.R. 380/2001, è l’autorizzazione sismica a dover intervenire prima del rilascio del titolo edilizio.
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FATTO
Con sentenza n. 284/2017, divenuta definitiva, questo TAR ha annullato il diniego opposto dal Comune di Vibo Valentia al rilascio del p.d.c. in variante richiesto dalla ricorrente sulla base del c.d. “piano casa”, riconoscendo l’avvenuta formazione del silenzio-assenso ed affermando testualmente che “alla data del diniego (27.07.2016), il suddetto termine di 100 giorni [per la formazione del silenzio-assenso sulla domanda di rilascio del p.d.c.] era ormai perento, sia che lo si faccia decorrere dal 23.09.2015 (data di comunicazione al Comune dell’avvenuto deposito del progetto presso l’ex Genio civile), sia che lo si faccia decorrere dal 12.01.2016 (data di comunicazione al Comune dell’avvenuta verifica del progetto da parte dell’ex Genio civile)”.
Con il ricorso principale, integrato da motivi aggiunti, viene quindi impugnato il provvedimento con cui il Comune di Vibo Valentia ha, successivamente, proceduto all’annullamento d’ufficio del predetto silenzio-assenso.
Resiste il Comune di Vibo Valentia.
All’udienza del 24.01.2018, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
La ricorrente lamenta innanzitutto che l’annullamento è intervenuto quando era già spirato il termine di 18 mesi, previsto dell’art. 21-nonies, comma 1, della L. 241/1990.
Occorre premettere, al riguardo, che l’Amministrazione, per come espressamente enunciato nella motivazione del provvedimento di autotutela, ha fatto applicazione del comma 2-bis del citato art. 21-nonies, a mente del quale “i provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato, possono essere annullati dall’amministrazione anche dopo la scadenza del termine di diciotto mesi di cui al comma 1”.
Tuttavia, nel caso di specie, detta norma non appare applicabile, posto che non vi è alcuna “sentenza passata in giudicato”, che contenga l’accertamento della falsità del contenuto dei suddetti elaborati tecnici.
Occorre, pertanto, stabilire se l’impugnato provvedimento sia stato adottato oltre il termine di 18 mesi previsto dalla disposizione normativa richiamata.
Come anzidetto, la sentenza del TAR n. 284/2017, che ha annullato il diniego opposto dal Comune di Vibo al rilascio del p.d.c. richiesto dalla ricorrente, riconoscendo l’avvenuta formazione del silenzio-assenso, ha affermato che “alla data del diniego (27.07.2016), il suddetto termine di 100 giorni era ormai perento, sia che lo si faccia decorrere dal 23.09.2015 (data di comunicazione al Comune dell’avvenuto deposito del progetto presso l’ex Genio civile), sia che lo si faccia decorrere dal 12.01.2016 (data di comunicazione al Comune dell’avvenuta verifica del progetto da parte dell’ex Genio civile)”.
Ora, se il titolo abilitativo tacito si è formato 100 giorni dopo il 23.09.2015 (e, quindi, l’01.01.2016), l’autotutela, adottata con atto del 20.07.2017, è certamente intervenuta oltre i 18 mesi.
Se, invece, il titolo si è formato 100 giorni dopo il 12.01.2016, l’autotutela è intervenuta tempestivamente.
In giurisprudenza, già sotto il regime dell’art. 8 d.l. 23.01.1982 n. 9, conv., con modificazione, dalla l. 25.03.1982 n. 94, è stato affermato che il nulla-osta del Genio civile per le costruzioni da realizzare in zone sismiche, anche se non è condizione per il rilascio della concessione edilizia, è presupposto di efficacia di quest’ultima, finendo per condizionare l’inizio dei lavori e la stessa formazione del silenzio-assenso (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 02.02.1996 n. 117).
Attualmente, dal testo dell’art. 94, comma 1, del D.P.R. n. 380/2001 (alla stregua del quale, “fermo restando l’obbligo del titolo abilitativo all’intervento edilizio, nelle località sismiche, ad eccezione di quelle a bassa sismicità all’uopo indicate nei decreti di cui all’art. 83, non si possono iniziare lavori senza preventiva autorizzazione scritta del competente ufficio tecnico della regione”), si desume l’autonomia di ciascuno dei due titoli ampliativi e la loro suscettibilità di essere rilasciati indipendentemente dall’avvenuta emissione dell’altro (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 24.09.2010 n. 7128), ma, considerato il tenore dell’art. 20, commi 3 e 5-bis, del D.P.R. 380/2001, è l’autorizzazione sismica a dover intervenire prima del rilascio del titolo edilizio (cfr. TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 18.12.2015 n. 5810; TAR Sicilia, Palermo, 27.10.2010 n. 13720).
Alla stregua di ciò, il dies a quo di decorrenza del termine per la formazione del silenzio-assenso deve necessariamente individuarsi nella data del 12.01.2016, rispetto alla quale il provvedimento di autotutela risulta adottato tempestivamente (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, sentenza 24.01.2018 n. 202 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La denuncia prescritta dall’art. 65 d.p.r. n. 380/2001 per la realizzazione dei lavori in cemento armato non costituisce presupposto del titolo edilizio ma è un adempimento necessario per la sola esecuzione dei lavori  come si evince dalle seguenti circostanze:
   a) la denuncia non deve essere effettuata prima del rilascio del permesso di costruire, bensì prima dell'inizio lavori;
   b) gli artt. 68 e segg. del d.P.R. n. 380 del 2001 riservano una disciplina speciale per l'esecuzione di lavori in assenza di denuncia diversa, rispetto a quella concernente la realizzazione di opere senza titolo edilizio ed anche la disciplina penalistica della fattispecie, contenuta negli artt. 71 e ss., diverge da quella prevista dall’art. 44 del medesimo testo normativo nel caso di mancanza del titolo edilizio;
   c) la giurisprudenza ritiene che la presentazione della denuncia delle opere in cemento armato non sia idonea ad impedire la decadenza del permesso di costruire per l'inutile decorso del termine annuale previsto per l'inizio lavori, termine stabilito dall'art. 15, primo comma, del d.P.R. n. 380 del 2001. La tesi in esame, nel propugnare la perdurante decorrenza del termine, presuppone la piena efficacia del titolo edilizio;
Nella stessa ottica, anche la denuncia e l’autorizzazione ex artt. 93 e 94 d.p.r. n. 380/2001 costituiscono atti necessari per il solo inizio dei lavori e non anche per il perfezionamento del titolo edilizio come si evince dal fatto che le disposizioni in esame riguardano il solo inizio dei lavori e dall’inciso iniziale del citato art. 94 secondo cui “fermo restando l'obbligo del titolo abilitativo all’intervento edilizio, nelle località sismiche, ad eccezione di quelle a bassa sismicità all'uopo indicate nei decreti di cui all’articolo 83, non si possono iniziare lavori senza preventiva autorizzazione scritta del competente ufficio tecnico della regione”.
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- Considerato che con un’unica censura la ricorrente prospetta la violazione degli artt. 6 d.lgs. n. 28/2011, 65, 93 e 94 d.p.r. n. 380/2001, 10 d.m. 06/07/2012 e 3 e 10 l. n. 241/1990 nonché eccesso di potere per difetto d’istruttoria, di motivazione e travisamento dei fatti in quanto, al momento della scadenza dei termini per l’iscrizione al registro, la società esponente sarebbe stata in possesso del titolo autorizzativo per la realizzazione dell’impianto; in quest’ottica sia la denuncia ex art. 65 d.p.r. n. 380/2001 che la denuncia e l’autorizzazione a fini sismici ex artt. 93 e 94 d.p.r. n. 380/2001 non influirebbero sul perfezionamento del titolo edilizio necessario per la realizzazione dell’impianto ma solo sull’esecuzione dei relativi lavori.
Tale circostanza sarebbe stata rappresentata nelle osservazioni presentate nell’ambito del procedimento che, però, non sarebbero state valutate il che integrerebbe l’ulteriore vizio di difetto di motivazione del provvedimento impugnato (così a pag. 14 dell’atto introduttivo);
- Considerato che il motivo in esame è fondato e deve essere accolto;
- Considerato, in particolare, che, secondo quanto previsto dall’art. 6 d.lgs. n. 28/2011, il titolo autorizzativo, ivi previsto, si perfeziona decorsi trenta giorni dalla presentazione della dichiarazione del privato, unitamente alla documentazione prescritta, senza che il Comune competente abbia esercitato il potere inibitorio di sua pertinenza (si veda, in particolare, il comma 4 della disposizione in esame secondo cui “il Comune, ove entro il termine indicato al comma 2 sia riscontrata l'assenza di una o più delle condizioni stabilite al medesimo comma, notifica all'interessato l'ordine motivato di non effettuare il previsto intervento e, in caso di falsa attestazione del professionista abilitato, informa l'autorità giudiziaria e il consiglio dell'ordine di appartenenza; è comunque salva la facoltà di ripresentare la dichiarazione, con le modifiche o le integrazioni necessarie per renderla conforme alla normativa urbanistica ed edilizia. Se il Comune non procede ai sensi del periodo precedente, decorso il termine di trenta giorni dalla data di ricezione della dichiarazione di cui comma 2, l'attività di costruzione deve ritenersi assentita”);
- Considerato, poi, che la denuncia prescritta dall’art. 65 d.p.r. n. 380/2001 per la realizzazione dei lavori in cemento armato non costituisce presupposto del titolo edilizio ma è un adempimento necessario per la sola esecuzione dei lavori (così TAR Lombardia–Milano n. 2581/2015) come si evince dalle seguenti circostanze:
   a) la denuncia non deve essere effettuata prima del rilascio del permesso di costruire, bensì prima dell'inizio lavori;
   b) gli artt. 68 e segg. del d.P.R. n. 380 del 2001 riservano una disciplina speciale per l'esecuzione di lavori in assenza di denuncia diversa, rispetto a quella concernente la realizzazione di opere senza titolo edilizio ed anche la disciplina penalistica della fattispecie, contenuta negli artt. 71 e ss., diverge da quella prevista dall’art. 44 del medesimo testo normativo nel caso di mancanza del titolo edilizio;
   c) la giurisprudenza ritiene che la presentazione della denuncia delle opere in cemento armato non sia idonea ad impedire la decadenza del permesso di costruire per l'inutile decorso del termine annuale previsto per l'inizio lavori, termine stabilito dall'art. 15, primo comma, del d.P.R. n. 380 del 2001 (cfr. TAR Veneto, sez. II, 24.01.2008, n. 174). La tesi in esame, nel propugnare la perdurante decorrenza del termine, presuppone la piena efficacia del titolo edilizio;
- Considerato che, nella stessa ottica, anche la denuncia e l’autorizzazione ex artt. 93 e 94 d.p.r. n. 380/2001 costituiscono atti necessari per il solo inizio dei lavori e non anche per il perfezionamento del titolo edilizio come si evince dal fatto che le disposizioni in esame riguardano il solo inizio dei lavori e dall’inciso iniziale del citato art. 94 secondo cui “fermo restando l'obbligo del titolo abilitativo all’intervento edilizio, nelle località sismiche, ad eccezione di quelle a bassa sismicità all'uopo indicate nei decreti di cui all’articolo 83, non si possono iniziare lavori senza preventiva autorizzazione scritta del competente ufficio tecnico della regione” (in questo senso anche TAR Campania–Napoli n. 2356/2013);
- Considerato, poi, che la nota del Comune di Viggiano del 28.06.2016 deve essere interpretata nel senso che le vicende evidenziate nella motivazione della stessa, concernenti la denuncia e l’autorizzazione sismica, abbiano influito sulla sola esecuzione dei lavori (come emerge dal terzo alinea dell’atto ove si richiama la precedente nota del 02/05/2013 in cui si parla espressamente di mera “sospensione dei lavori”) e non anche sull’efficacia del titolo edilizio essendo la contraria opzione ermeneutica contraria alla normativa vigente, come in precedenza evidenziato;
- Considerato, pertanto, che, al momento dell’iscrizione nel registro, la ricorrente era in possesso del titolo autorizzativo richiesto dall’art. 10, comma 1, d.m. 06/07/2012 tale dovendosi intendere il titolo per la realizzazione dell’impianto e non già quello per l’avvio dei lavori;
- Considerato che, in questo senso, deve essere interpretato anche il disposto dell’art. 2.2.1. delle Procedure Applicative elaborate dal GSE secondo cui “possono richiedere l’iscrizione al registro i soggetti responsabili titolari del titolo autorizzativo/abilitativo conseguito per la costruzione e l’esercizio dell’impianto”;
- Considerato che l’opzione ermeneutica in esame è coerente con i punti 2.2.7 e 3.1. delle stesse Procedure Applicative ove si specifica che “nell’ipotesi di denuncia di inizio attività (DIA) o di procedura abilitativa semplificata (PAS)…il titolo abilitativo si intende conseguito decorsi 30 giorni dalla data di presentazione della relativa documentazione senza che siano intervenuti espliciti dinieghi e senza che si siano verificate cause di sospensione di detto termine, quali la necessità di acquisire, anche mediante convocazione di conferenza di servizi, atti di amministrazioni diverse e di attivare il potere sostitutivo (articolo 23 d.p.r. n. 380/2001 e articolo 6, comma 5, d.lgs. n. 28/2011)”;
- Considerato che, come già precisato, tra gli atti di assenso necessari ai fini del conseguimento del titolo edilizio abilitativo ed acquisibili tramite conferenza di servizi ex artt. 14 e ss. l. n. 241/1990, così come individuati nell’art. 6 comma 5, d.lgs. n. 28/2001 (richiamato dal punto 2.2.7 delle Procedure Applicative), non rientrano quelli ex artt. 65 e 94 d.p.r. n. 380/2001 di talché nella fattispecie il titolo deve ritenersi conseguito alla scadenza del termine di trenta giorni dalla presentazione della dichiarazione del soggetto responsabile dell’impianto, così come stabilito dall’art. 6, comma 5, citato;
- Considerato che tali circostanze sono state rappresentate dalla ricorrente nell’ambito delle osservazioni del 13.10.2016 (si veda l’allegato n. 9 alla memoria del GSE del 20/02/17) che non risultano specificamente valutate dal gravato provvedimento di decadenza che, pertanto, risulta affetto anche dal dedotto difetto motivazionale;
- Considerato che la fondatezza della censura in esame comporta l’accoglimento della domanda caducatoria e l’annullamento del provvedimento prot. GSE/P20160084362 del 24 ottobre 2016, unico tra gli atti impugnati lesivi dell’interesse dalla ricorrente stante la natura endoprocedimentale delle ulteriori note gravate (TAR Lazio-Roma, Sez. III-ter, sentenza 09.03.2017 n. 3308 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sia l’art. 18 della l. 02.02.1974, n. 64, che l’art. 94 del D.P.R. 380/2001 stabiliscono che, fermo restando l’obbligo del titolo abilitativo, nelle località sismiche, a eccezione di quelle a bassa sismicità, non si possono iniziare lavori senza preventiva autorizzazione scritta del competente ufficio tecnico della regione.
Sicché, lo sbancamento si configura come esempio tipico di intervento di trasformazione e dissodamento di terreno, normato dal R.D. 30.12.1923, n. 3267, recante “Riordinamento e riforma della legislazione in materia di boschi e di terreni montani”, e la fattispecie in esame non ne costituisce un’eccezione, attesa sia la soggezione dell’area al vincolo idrogeologico che lo stato di fatto descritto in ricorso, laddove, illustrandosi il riversamento verso la strada di accesso di cospicue quantità di terriccio e acqua determinato dal caso di pioggia, si conferma la precarietà della situazione idrogeologica del terreno su cui insiste l’immobile interessato dall’attività edilizia abusiva.
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Con l’odierno gravame la ricorrente ha interposto azione impugnatoria avverso l’ordinanza del Comune di Monte Porzio Catone n. 7 del 09.03.2007, che le ha ingiunto la demolizione di opere abusive realizzate in via Romoli, località Valle Formale, nell’ambito di un immobile di proprietà sito in area soggetta a vincolo paesistico, sismico e idrogeologico.
Tali opere consistono nello sbancamento di un terrapieno adiacente l’ingresso del garage posto al piano interrato, con demolizione del muro di contenimento dello stesso, nell’apertura di una finestra sulla parete ovest del villino, per l’effetto risultante posizionata fuori terra, nello spostamento della scala esterna in cemento armato di accesso al primo piano.
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3. Nel merito, il ricorso è infondato.
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5. Con il quarto motivo la ricorrente sostiene che l’ordine di demolizione non avrebbe potuto richiamare la carenza delle autorizzazioni sismica e idrogeologica, non essendo le opere di cui trattasi suscettibili di minare la sicurezza delle abitazioni, la pubblica incolumità, l’equilibrio idrogeologico dell’area.
Per respingere la censura non occorrono molte parole.
Sia l’art. 18 della l. 02.02.1974, n. 64, che l’art. 94 del D.P.R. 380/2001 stabiliscono infatti che, fermo restando l’obbligo del titolo abilitativo, nelle località sismiche, a eccezione di quelle a bassa sismicità (ipotesi che non risulta ricorrente nella fattispecie), non si possono iniziare lavori senza preventiva autorizzazione scritta del competente ufficio tecnico della regione.
Inoltre, lo sbancamento si configura come esempio tipico di intervento di trasformazione e dissodamento di terreno, normato dal R.D. 30.12.1923, n. 3267, recante “Riordinamento e riforma della legislazione in materia di boschi e di terreni montani”, e la fattispecie in esame non ne costituisce un’eccezione, attesa sia la soggezione dell’area al vincolo idrogeologico che lo stato di fatto descritto in ricorso, laddove, illustrandosi il riversamento verso la strada di accesso di cospicue quantità di terriccio e acqua determinato dal caso di pioggia, si conferma la precarietà della situazione idrogeologica del terreno su cui insiste l’immobile interessato dall’attività edilizia abusiva (TAR Lazio-Roma, Sez. I-quater, sentenza 19.04.2016 n. 4536 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ritiene il Collegio che tra permesso di costruire e autorizzazione sismica non sussista il rapporto di presupposizione (costituito dal necessario previo rilascio del primo per potersi ottenere la seconda) ipotizzato dal Comune, poiché dal testo dell’art. 94, co. 1, del DPR 380/2001 (alla stregua del quale, “Fermo restando l'obbligo del titolo abilitativo all'intervento edilizio, nelle località sismiche, ad eccezione di quelle a bassa sismicità all'uopo indicate nei decreti di cui all'articolo 83, non si possono iniziare lavori senza preventiva autorizzazione scritta del competente ufficio tecnico della regione”) si desume l’autonomia di ciascuno dei due titoli ampliativi e la loro suscettibilità di essere rilasciati indipendentemente dall’avvenuta emissione dell’altro, o che, al più, considerato il tenore dell’art. 20 DPR 380/2001 (e, in particolare dei commi 3 e 5-bis), dovrebbe essere l’autorizzazione sismica a dover intervenire prima del rilascio del titolo edilizio; e ciò sia trattandosi di autorizzazione sismica ordinaria, sia in sanatoria.
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Oggetto del presente giudizio è il provvedimento prot. n. 7298 del 10.10.2014, con cui il Comune di Guardia Sanframondi (incontestatamente titolare della relativa competenza, trasferitagli dal Genio Civile di Benevento) ha negato il rilascio dell’autorizzazione sismica in sanatoria chiesta da Fo.Ab. (con istanza prot. n. 7144 del 06.10.2014), relativamente a lavori di modifica prospetti e ampliamento di un fabbricato a lui appartenente, sito in via ..., con la seguente affermazione: “la pratica non può essere istruita in quanto, non risulta ancora perfezionato il permesso di costruire richiesto”.
Il riferimento riportato, in tale occasione, è alla richiesta di permesso di costruire formulata, sempre per le medesime opere, in data 07.05.2013 (acquisita al protocollo comunale con il n. 3227) da Fo.Ab., e con riferimento alla quale il richiedente, non essendo intervenuto alcun riscontro nel termine posto dall’art. 20, co. 8, DPR 380/2001, ha ritenuto essersi formato un tacito assenso, con conseguente legittimazione all’effettuazione dei relativi lavori.
Orbene, ritiene il Collegio che tra permesso di costruire e autorizzazione sismica non sussista il rapporto di presupposizione (costituito dal necessario previo rilascio del primo per potersi ottenere la seconda) ipotizzato dal Comune di Guardia Sanframondi, poiché, dal testo dell’art. 94, co. 1, del DPR 380/2001 (alla stregua del quale, “Fermo restando l'obbligo del titolo abilitativo all'intervento edilizio, nelle località sismiche, ad eccezione di quelle a bassa sismicità all'uopo indicate nei decreti di cui all'articolo 83, non si possono iniziare lavori senza preventiva autorizzazione scritta del competente ufficio tecnico della regione”), si desume l’autonomia di ciascuno dei due titoli ampliativi e la loro suscettibilità di essere rilasciati indipendentemente dall’avvenuta emissione dell’altro (cfr. TAR Campania-Napoli n. 2356 del 07.05.2013; Cons. di Stato sez. VI, n. 7128 del 24.09.2010), o che, al più, considerato il tenore dell’art. 20 DPR 380/2001 (e, in particolare dei commi 3 e 5-bis), dovrebbe essere l’autorizzazione sismica a dover intervenire prima del rilascio del titolo edilizio; e ciò sia trattandosi di autorizzazione sismica ordinaria, sia in sanatoria (cfr. TAR Sicilia-Palermo n. 13720 del 27.10.2010).
La descritta situazione, allora, fa sì che –indipendentemente dalla circostanza che si sia, o meno, sostanziato l’assenso tacito sulla domanda di permesso di costruire prot. n. 3227 del 07.05.2013– comunque il Comune di Guardia Sanframondi non avrebbe potuto negare all’odierno ricorrente il rilascio dell’autorizzazione sismica da lui chiesta, per non essersi “perfezionato” il permesso di costruire da lui precedentemente richiesto.
Per tale ragione, rimanendo assorbito ogni ulteriore e diverso profilo di censura, il ricorso risulta, in definitiva, fondato, per cui va annullata l’impugnata nota prot. n. 7298 del 10.10.2014 del Comune di Guardia Sanframondi (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 18.12.2015 n. 5810 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'art. 65 dpr 380/2001 prevede che “le opere di conglomerato cementizio armato, normale e precompresso ed a struttura metallica, prima del loro inizio, devono essere denunciate dal costruttore allo sportello unico, che provvede a trasmettere tale denuncia al competente ufficio tecnico regionale”, il che esclude che il rilascio del permesso di costruire sia subordinato a tale adempimento (cfr. art. 4 l. 1086 del 1971: “Le opere di cui all'articolo 1 devono essere denunciate dal costruttore all'ufficio del genio civile, competente per territorio, prima del loro inizio”).
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14 - Quanto al settimo motivo, con cui si lamenta essere stata omessa la preventiva approvazione del progetto da parte del genio civile in ritenuta violazione dell’art. 64 t.u. ed., va osservato che il successivo art. 65 prevede che “le opere di conglomerato cementizio armato, normale e precompresso ed a struttura metallica, prima del loro inizio, devono essere denunciate dal costruttore allo sportello unico, che provvede a trasmettere tale denuncia al competente ufficio tecnico regionale”, il che esclude che il rilascio del permesso di costruire fosse subordinato a tale adempimento (cfr. art. 4 l. 1086 del 1971: “Le opere di cui all'articolo 1 devono essere denunciate dal costruttore all'ufficio del genio civile, competente per territorio, prima del loro inizio”).
I ricorrenti d’altra parte non deducono quale norma prescriva la pregiudizialità del deposito rispetto al titolo edilizio, tenuto conto che anche nelle ipotesi disciplinate dagli artt. 83 e ss. t.u. ed., “fermo restando l'obbligo del titolo abilitativo all'intervento edilizio, nelle località sismiche, ad eccezione di quelle a bassa sismicità …, non si possono iniziare lavori senza preventiva autorizzazione scritta del competente ufficio tecnico della regione” (art. 94).
Né si vede in che termini rilevi l’art. 89, visto che lo stesso è riferito al procedimento di formazione degli strumenti urbanistici (“Tutti i comuni nei quali sono applicabili le norme di cui alla presente sezione e quelli di cui all'articolo 61, devono richiedere il parere del competente ufficio tecnico regionale sugli strumenti urbanistici generali e particolareggiati prima della delibera di adozione…”) e quindi a fattispecie del tutto estranea a quella in esame (TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 11.08.2014 n. 375 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI - EDILIZIA PRIVATA: Obietta parte ricorrente che l’autorizzazione sismica non abbia attinenza con la cantierabilità dell’intervento, attenendo piuttosto all’inizio dei lavori.
Si tratta di un assunto non condivisibile in quanto, anche a prescindere da quanto previsto espressamente dalla lex specialis, la cantierabilità si innesta proprio nella fase esecutiva dell’opera, presupponendo l’esistenza di un progetto esecutivo.
Del resto, dirimente appare la prescrizione dell’art. 94 del t.u. in materia di edilizia (d.P.R. 06.06.2001, n. 380), alla cui stregua nelle località sismiche «non si possono iniziare lavori senza preventiva autorizzazione scritta del competente ufficio tecnico della regione».
Ne consegue che è difficilmente ipotizzabile il rilascio del permesso di costruire (intervenuto il 10.06.2010) senza previa autorizzazione sismica, e sicuramente non è giuridicamente consentita, in sua assenza, la comunicazione di inizio lavori, effettuata in data 07.06.2011.
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1. - Con il primo mezzo viene dunque dedotta l’illegittimità dell’impugnata determina dirigenziale n. 8431 del 29.10.2012, recante l’esclusione della domanda di aiuto del ricorrente dalla graduatoria definitiva, e della presupposta determina dirigenziale n. 9711 del 21.12.2011, nella considerazione che l’autorizzazione sismica non può ritenersi documento idoneo ad attestare la cantierabilità degli interventi, facendo l’art. 8 del bando (nel testo di cui alla determina dirigenziale n. 6166 del 2010) riferimento, e non, peraltro, a pena di esclusione, alle sole autorizzazioni prodromiche al conseguimento dei titoli abilitativi, mentre l’autorizzazione sismica, atto privo di discrezionalità, si colloca nella fase di esecuzione dei lavori.
Il motivo non appare meritevole di positiva valutazione.
L’art. 8 del bando, concernente modalità e criteri per la concessione degli aiuti previsti dalla misura 3.2.2 “Sviluppo e rinnovamento dei villaggi”, in tema di “cantierabilità degli interventi”, dispone che «il possesso dei titoli abilitativi (DIA, permessi a costruire, nulla-osta e tutte le autorizzazioni necessarie previsti dalle normative vigenti) che determinano la cantierabilità dell’intervento potranno essere acquisiti e trasmessi alla Regione entro e non oltre i 6 mesi successivi alla pubblicazione nel B.U.R.U. della graduatoria provvisoria di ammissibilità al finanziamento, così come descritto nel paragrafo 15».
Con la determina dirigenziale n. 9711 in data 21.12.2011 è stata disposta, da un canto, sub n. 5, «la non obbligatorietà della trasmissione, nei tempi previsti dal bando (sei mesi successivi alla pubblicazione nel Bollettino Ufficiale della Regione Umbria della graduatoria provvisoria di ammissibilità) delle altre autorizzazioni, tra cui quella sismica, di cui al D.P.R. 380/2001, connesse all’inizio lavori …, per non gravare di ulteriori oneri anche chi non sarà utilmente collocato nelle graduatorie definitive», e d’altro canto, sub n. 6, (è stato disposto) «di fissare per i titolari delle istanze che riceveranno la comunicazione di concessione dell’aiuto, utilmente collocati nelle graduatorie definitive, il termine di ulteriori due mesi e non oltre dalla data di ricevimento di tale comunicazione, pena l’esclusione dalle graduatorie definitive, per la trasmissione alla Regione delle altre autorizzazioni tra cui quella sismica, di cui al D.P.R. 380/2001, connesse all’inizio lavori …, necessarie ad avviare il programma di investimenti».
Nella vicenda in esame non è controverso che la domanda del ricorrente sia stata utilmente inserita nella graduatoria definitiva di ammissibilità, situazione per la quale la ricordata determina dirigenziale n. 9711 del 2011, specificativa dell’originaria lex specialis, al punto 6, prevede che entro due mesi occorre produrre, tra l’altro, l’autorizzazione sismica.
Sul piano dell’interpretazione funzionale, obietta parte ricorrente che l’autorizzazione sismica non abbia attinenza con la cantierabilità dell’intervento, attenendo piuttosto all’inizio dei lavori.
Si tratta, peraltro, di un assunto non condivisibile, in quanto, anche a prescindere da quanto previsto espressamente dalla lex specialis, la cantierabilità si innesta proprio nella fase esecutiva dell’opera, presupponendo l’esistenza di un progetto esecutivo.
Del resto, dirimente appare la prescrizione dell’art. 94 del t.u. in materia di edilizia (d.P.R. 06.06.2001, n. 380), alla cui stregua nelle località sismiche (il Comune di Castiglione del Lago rientra in zona di media sismicità) «non si possono iniziare lavori senza preventiva autorizzazione scritta del competente ufficio tecnico della regione» (analoga disposizione è contenuta nell’art. 8 della l.r. 27.01.2010, n. 5); ne consegue che è difficilmente ipotizzabile il rilascio del permesso di costruire (intervenuto il 10.06.2010) senza previa autorizzazione sismica, e sicuramente non è giuridicamente consentita, in sua assenza, la comunicazione di inizio lavori, effettuata in data 07.06.2011 (TAR Umbria, sentenza 15.10.2013 n. 498 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Dalla lettura dell’art. 94 D.P.R. 380/2001 (rubricato “Autorizzazione per l'inizio dei lavori”) si evince agevolmente che l’autorizzazione sismica è necessaria per l’inizio dei lavori e non costituisce viceversa un presupposto per il rilascio del permesso di costruire.
Tanto si ricava dall’esame della disposizione contenuta nel T.U. Edilizia, condotto secondo il criterio ermeneutico imposto dall’art. 12 delle preleggi al codice civile: vi si prevede infatti che “Fermo restando l'obbligo del titolo abilitativo all'intervento edilizio, nelle località sismiche, ad eccezione di quelle a bassa sismicità all'uopo indicate nei decreti di cui all'articolo 83, non si possono iniziare lavori senza preventiva autorizzazione scritta del competente ufficio tecnico della regione”.
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Infine, non coglie nel segno l’ultimo motivo di diritto con cui le ricorrenti contestano l’illegittimità dei provvedimenti impugnati per violazione dell’art. 2 L.Reg. 07.01.1983 n. 9 (obbligo di deposito del progetto esecutivo presso l’Ufficio Provinciale del Genio Civile, da effettuare prima dell’inizio dei lavori) e per il mancato previo rilascio delle autorizzazioni occorrenti per i fabbricati da realizzare in zone sismiche.
Invero, dalla lettura dell’art. 94 D.P.R. 380/2001 (rubricato “Autorizzazione per l'inizio dei lavori”) si evince agevolmente che l’autorizzazione sismica è necessaria per l’inizio dei lavori e non costituisce viceversa un presupposto per il rilascio del permesso di costruire.
Tanto si ricava dall’esame della disposizione contenuta nel T.U. Edilizia, condotto secondo il criterio ermeneutico imposto dall’art. 12 delle preleggi al codice civile: vi si prevede infatti che “Fermo restando l'obbligo del titolo abilitativo all'intervento edilizio, nelle località sismiche, ad eccezione di quelle a bassa sismicità all'uopo indicate nei decreti di cui all'articolo 83, non si possono iniziare lavori senza preventiva autorizzazione scritta del competente ufficio tecnico della regione”.
In ogni caso, si abbia presente che, come documentato in atti, prima dell’inizio dei lavori la controinteressata ha conseguito l’autorizzazione n. 1742 del 28.12.2011 ai sensi del citato art. 94 D.P.R. 380/2001 e dell’art. 2 L.Reg. 07.01.1983 n. 9, con successivo rilascio del certificato di collaudo tecnico–amministrativo depositato presso l’Ufficio del Genio Civile di Benevento in data 14.06.2012 (cfr. documenti depositati il 01.03.2013) (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 09.05.2013 n. 2396 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Dalla lettura dell’art. 94 D.P.R. 380/2001 (rubricato “Autorizzazione per l'inizio dei lavori”) si evince agevolmente che l’autorizzazione sismica rilasciata dal competente Ufficio Tecnico Regionale è necessaria per l’inizio dei lavori e non costituisce viceversa un presupposto per il rilascio del permesso di costruire.
Tanto si ricava dall’esame della disposizione contenuta nel T.U. Edilizia, condotto secondo il criterio ermeneutico imposto dall’art. 12 delle preleggi al codice civile: vi si prevede infatti che “Fermo restando l'obbligo del titolo abilitativo all'intervento edilizio, nelle località sismiche, ad eccezione di quelle a bassa sismicità all'uopo indicate nei decreti di cui all'articolo 83, non si possono iniziare lavori senza preventiva autorizzazione scritta del competente ufficio tecnico della regione”.
Pertanto, la circostanza che l’autorizzazione sismica sia stata ottenuta dopo il rilascio del permesso di costruire non inficia la legittimità di quest’ultimo.
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Non coglie nel segno il terzo motivo di diritto.
Invero, dalla lettura dell’art. 94 D.P.R. 380/2001 (rubricato “Autorizzazione per l'inizio dei lavori”) si evince agevolmente che l’autorizzazione sismica rilasciata dal competente Ufficio Tecnico Regionale è necessaria per l’inizio dei lavori e non costituisce viceversa un presupposto per il rilascio del permesso di costruire.
Tanto si ricava dall’esame della disposizione contenuta nel T.U. Edilizia, condotto secondo il criterio ermeneutico imposto dall’art. 12 delle preleggi al codice civile: vi si prevede infatti che “Fermo restando l'obbligo del titolo abilitativo all'intervento edilizio, nelle località sismiche, ad eccezione di quelle a bassa sismicità all'uopo indicate nei decreti di cui all'articolo 83, non si possono iniziare lavori senza preventiva autorizzazione scritta del competente ufficio tecnico della regione”.
Pertanto, la circostanza che l’autorizzazione sismica sia stata ottenuta dopo il rilascio del permesso di costruire non inficia la legittimità di quest’ultimo (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 07.05.2013 n. 2356 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: I poteri di accertamento, di repressione e sanzionatori degli abusi edilizi sono quindi attribuiti dal legislatore al dirigente o al responsabile dell’ufficio amministrativo e detta competenza non è derogata dagli invocati articoli 94, 65 e 98 del d.p.r. 06.06.2001, n. 380.
L’art. 65 del d.p.r. 380 del 2001 prevede particolari adempimenti da osservare da parte degli esecutori di opere realizzate in conglomerato cementizio armato.
L’art. 94 del d.p.r. 380 del 2001, ai commi 1 e 2 precisa che: “Fermo restando l'obbligo del titolo abilitativo all'intervento edilizio, nelle località sismiche, ad eccezione di quelle a bassa sismicità all'uopo indicate nei decreti di cui all'articolo 83, non si possono iniziare lavori senza preventiva autorizzazione scritta del competente ufficio tecnico della regione. L'autorizzazione è rilasciata entro sessanta giorni dalla richiesta e viene comunicata al comune, subito dopo il rilascio, per i provvedimenti di sua competenza”.
Gli articoli 65 e 94 del d.p.r. 380 del 2001 dettano quindi prescrizioni speciali, contenute nel capo II della parte seconda del titolo IV, per lavori realizzati con materiali in conglomerato cementizio e in zone sismiche e per la violazione delle quali è previsto uno speciale procedimento sanzionatorio di competenza del giudice penale, il quale a norma dell’art. 98 del testo unico di cui al d.p.r. n.380 del 2001 con il decreto o con la sentenza di condanna può ordinare la demolizione delle opere o delle parti di esse costruite in difformità alle norme del capo II ovvero impartire le prescrizioni necessarie per rendere le opere conformi alle norme stesse.
La natura speciale di tali disposizioni per le quali è previsto uno speciale potere sanzionatorio del giudice penale non priva, come supposto dal ricorrente, il responsabile o il dirigente del Comune del suo potere repressivo e sanzionatorio, attribuito in via generale dall’art. 31, comma 2, del d.p.r. n. 380/2001 nelle ipotesi in cui, come nella specie, è assunta la realizzazione di opere in assenza e in difformità parziale dal permesso di costruire.
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5.- Nel merito, con il primo motivo di ricorso è dedotta l’illegittimità dell’impugnata ordinanza per incompetenza dell’autorità emanante, poiché non spetterebbe al dirigente del servizio tecnico comunale irrogare la sanzione della demolizione per l’inosservanza degli obblighi di denunzia di cui agli articoli 94 e 65 del d.p.r. 06.06.2001, n. 380 previsti per le opere in conglomerato cementizio, ma spetterebbe, invece, al giudice penale ordinare la demolizione con decreto o con sentenza di condanna a norma dell’art. 98 del d.p.r. n. 380/2001.
5.1.- La censura è infondata.
L’ordinanza di demolizione è stata adottata a norma degli artt. 31 e 34 del d.p.r. n. 380 del 2001 che attribuiscono al Comune i poteri repressivi e sanzionatori in caso di accertamento di opere realizzate in assenza di permesso di costruire o in difformità totale o parziale dallo stesso.
L’art. 31 cit., al comma 2, attribuisce in maniera esplicita la competenza al dirigente o al responsabile del competente ufficio comunale, il quale, accertata l'esecuzione di interventi in assenza di permesso, in totale difformità dal medesimo, ovvero con variazioni essenziali, ingiunge al proprietario e al responsabile dell'abuso la rimozione o la demolizione.
I poteri di accertamento, di repressione e sanzionatori degli abusi edilizi sono quindi attribuiti dal legislatore al dirigente o al responsabile dell’ufficio amministrativo e detta competenza non è derogata dagli invocati articoli 94, 65 e 98 del d.p.r. 06.06.2001, n. 380.
L’art. 65 del d.p.r. 380 del 2001 prevede particolari adempimenti da osservare da parte degli esecutori di opere realizzate in conglomerato cementizio armato.
L’art. 94 del d.p.r. 380 del 2001, ai commi 1 e 2 precisa che: “Fermo restando l'obbligo del titolo abilitativo all'intervento edilizio, nelle località sismiche, ad eccezione di quelle a bassa sismicità all'uopo indicate nei decreti di cui all'articolo 83, non si possono iniziare lavori senza preventiva autorizzazione scritta del competente ufficio tecnico della regione. L'autorizzazione è rilasciata entro sessanta giorni dalla richiesta e viene comunicata al comune, subito dopo il rilascio, per i provvedimenti di sua competenza”.
Gli articoli 65 e 94 del d.p.r. 380 del 2001 dettano quindi prescrizioni speciali, contenute nel capo II della parte seconda del titolo IV, per lavori realizzati con materiali in conglomerato cementizio e in zone sismiche e per la violazione delle quali è previsto uno speciale procedimento sanzionatorio di competenza del giudice penale, il quale a norma dell’art. 98 del testo unico di cui al d.p.r. n.380 del 2001 con il decreto o con la sentenza di condanna può ordinare la demolizione delle opere o delle parti di esse costruite in difformità alle norme del capo II ovvero impartire le prescrizioni necessarie per rendere le opere conformi alle norme stesse.
La natura speciale di tali disposizioni per le quali è previsto uno speciale potere sanzionatorio del giudice penale non priva, come supposto dal ricorrente, il responsabile o il dirigente del Comune del suo potere repressivo e sanzionatorio, attribuito in via generale dall’art. 31, comma 2, del d.p.r. n. 380/2001 nelle ipotesi in cui, come nella specie, è assunta la realizzazione di opere in assenza e in difformità parziale dal permesso di costruire (TAR Basilicata, sentenza 02.08.2011 n. 440 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il Comune, responsabile del governo urbanistico del territorio comunale, prima di rilasciare una concessione edilizia in una località classificata sismica e per la quale è necessaria la preventiva autorizzazione degli uffici competenti, è tenuto ad accertare la regolarità di tale autorizzazione, nei suoi profili di ordine formale, in quanto tali profili si riflettono sul titolo concessorio, invalidandolo se irregolari", per cui il Comune "è onerato della verifica della esistenza e validità del nulla osta del genio civile, della rispondenza dello stesso ai grafici progettuali approvati dal comune stesso, in sintesi della mera esistenza e regolarità formale dell'assenso dell'ufficio del genio civile".
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Quanto al primo motivo (Violazione della legge 02.02.1974, n. 64 - Eccesso di potere - Incompetenza), riferito al rilievo del Comune, secondo cui la "manca il N.O. rilasciato dal Genio Civile", se ne deve rilevare l'infondatezza.
Ed invero, come osservato da questo Tribunale (Sezione staccata di Catania) con recente n. 211 del 30.01.2008, "il Comune, responsabile del governo urbanistico del territorio comunale, prima di rilasciare una concessione edilizia in una località classificata sismica e per la quale è necessaria la preventiva autorizzazione degli uffici competenti, è tenuto ad accertare la regolarità di tale autorizzazione, nei suoi profili di ordine formale, in quanto tali profili si riflettono sul titolo concessorio, invalidandolo se irregolari" (Consiglio di stato, sez. V, 14.07.2003, n. 4165), per cui il Comune "è onerato della verifica della esistenza e validità del nulla osta del genio civile, della rispondenza dello stesso ai grafici progettuali approvati dal comune stesso, in sintesi della mera esistenza e regolarità formale dell'assenso dell'ufficio del genio civile" (TAR Sicilia-Palermo, Sez. II, sentenza 27.10.2010 n. 13720 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: INQUINAMENTO ELETTROMAGNETICO - Istanza di autorizzazione ex art. 87 d.lgs. n. 259/2003 - Allegazione della denuncia di verifica sismica - Inizio dei lavori.
Il quadro normativo vigente non impone in alcun modo di allegare la denuncia di verifica sismica della SRB già in sede di presentazione dell’istanza di autorizzazione o della denuncia di cui all’art. 87, d.lgs. 259 del 2003, limitandosi -piuttosto- a prescrivere che la denuncia in parola avvenga prima del concreto inizio dei lavori (in tal senso: il primo comma dell’art. 4, l. 1086 del 1971; il primo comma dell’art. 17, l. 64 del 1974, nonché il comma 3 dell’art. 2, L.R. Campania 9 del 1983) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 24.09.2010 n. 7128 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: La Giurisprudenza aveva avuto in passato occasione di porre il principio secondo il quale la concessione edilizia non è atto complesso, in cui confluisca l'osservanza delle normative edilizia ed urbanistica (la cui cura è rimessa al comune) ed antisismica (affidata al genio civile), sì da obbligare il comune all'osservanza anche di quella antisismica, demandandosi, al contrario, al comune unicamente di verificare d'ufficio la permanente validità del nulla-osta rilasciato dal genio civile.
Riprendendo tale orientamento, di recente la giurisprudenza, in un caso analogo al presente, ha riaffermato che “il Sindaco, responsabile del governo urbanistico del territorio comunale, prima di rilasciare una concessione edilizia in una località classificata sismica e per la quale è necessaria la preventiva autorizzazione degli uffici competenti, è tenuto, …., ad accertare la regolarità di tale autorizzazione, nei suoi profili di ordine formale, in quanto tali profili si riflettono sul titolo concessorio, invalidandolo se irregolari“.
Ad avviso del Collegio, dal principio affermato dalla giurisprudenza consegue che il comune è onerato della verifica della esistenza e validità del nulla osta del genio civile, della rispondenza dello stesso ai grafici progettuali approvati dal comune stesso, in sintesi della mera esistenza e regolarità formale dell’assenso dell’ufficio del genio civile.
Ma va escluso che al comune incomba altresì la verifica della rispondenza del progetto alla normativa tecnica per le zone sismiche, in quanto tale accertamento è demandato dalla legge ai competenti organi tecnici degli uffici del genio civile.
Basti al riguardo rilevare che l’indagine di conformità alla normativa tecnica antisismica, se appare di agevole risoluzione in un caso quale il presente (rapporto tra altezza dell’edificio e larghezza della strada prospiciente), risulterebbe assolutamente ardua ed impraticabile per la maggior parte delle verifiche imposte dalla normativa in questione, per le quali il comune potrebbe anche non disporre del personale in possesso della necessaria qualificazione professionale.
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II. Il collegio procede quindi ad esaminare nel merito il ricorso.
Con il primo motivo si lamenta, come meglio riportato in premesse, la violazione della normativa antisismica, per essere prevista un’altezza di gran lunga superiore a quella assentibile in funzione della larghezza della stradella di uso pubblico sul quale affaccia il lotto interessato dalla erigenda costruzione.
Preliminarmente va verificata l’ammissibilità del ricorso in parte qua, avuto riguardo all’eccezione, formulata nelle difese orali in pubblica udienza da parte della controinteressata, circa la mancata impugnazione del nulla osta del Genio Civile, nemmeno evocato in giudizio, organo preposto alla cura degli interessi sottesi alla normativa tecnica per le costruzioni in zone sismiche.
L’eccezione (che, peraltro, il collegio avrebbe rilevato d’ufficio) deve ritenersi fondata: la mancata impugnazione del nulla osta, conosciuto dai ricorrenti quanto meno dalla data del suo deposito in allegato alla verificazione, come comprovano le controdeduzioni alla relazione di verificazione (pag. 4), depositate il 04.06.2007, rende inoppugnabile l’atto, con il quale viene reso il giudizio di conformità del progetto alla normativa tecnica da parte della competente autorità.
Occorre allora verificare se, in conformità alla tesi della ricorrente, la concessione edilizia sia di per sé viziata per effetto della violazione della normativa antisismica.
Ma il Collegio ritiene che al quesito debba darsi risposta negativa.
La Giurisprudenza aveva avuto in passato occasione di porre il principio secondo il quale la concessione edilizia non è atto complesso, in cui confluisca l'osservanza delle normative edilizia ed urbanistica (la cui cura è rimessa al comune) ed antisismica (affidata al genio civile), sì da obbligare il comune all'osservanza anche di quella antisismica, demandandosi, al contrario, al comune unicamente di verificare d'ufficio la permanente validità del nulla-osta rilasciato dal genio civile (Cassazione penale, sez. VI, 21.12.1983).
Riprendendo tale orientamento, di recente la giurisprudenza, in un caso analogo al presente, ha riaffermato che “il Sindaco, responsabile del governo urbanistico del territorio comunale, prima di rilasciare una concessione edilizia in una località classificata sismica e per la quale è necessaria la preventiva autorizzazione degli uffici competenti, è tenuto, …., ad accertare la regolarità di tale autorizzazione, nei suoi profili di ordine formale, in quanto tali profili si riflettono sul titolo concessorio, invalidandolo se irregolari.“ (Consiglio di stato, sez. V, 14.07.2003, n. 4165).
Ad avviso del Collegio, dal principio affermato dalla giurisprudenza consegue che il comune è onerato della verifica della esistenza e validità del nulla osta del genio civile, della rispondenza dello stesso ai grafici progettuali approvati dal comune stesso, in sintesi della mera esistenza e regolarità formale dell’assenso dell’ufficio del genio civile.
Ma va escluso che al comune incomba altresì la verifica della rispondenza del progetto alla normativa tecnica per le zone sismiche, in quanto tale accertamento è demandato dalla legge ai competenti organi tecnici degli uffici del genio civile.
Basti al riguardo rilevare che l’indagine di conformità alla normativa tecnica antisismica, se appare di agevole risoluzione in un caso quale il presente (rapporto tra altezza dell’edificio e larghezza della strada prospiciente), risulterebbe assolutamente ardua ed impraticabile per la maggior parte delle verifiche imposte dalla normativa in questione, per le quali il comune potrebbe anche non disporre del personale in possesso della necessaria qualificazione professionale. Tale conclusione appare rafforzata dall’esame della specifica legislazione regionale siciliana.
La L.R. 31.05.1994 n. 17, all’art. 2 ha introdotto il meccanismo del silenzio-assenso ai fini della semplificazione ed accelerazione delle procedure volte al rilascio delle concessioni edilizie.
A tal fine, dopo aver previsto la sequenza procedimentale che conduce all’acquisizione del titolo edilizio per effetto del decorso dei termini ivi indicati, l’art. 2 al comma 9 stabilisce che: “Le autorizzazioni, pareri o nulla-osta relativi alle opere oggetto della concessione edilizia, di competenza di amministrazioni diverse da quella comunale, devono essere resi nei termini previsti dai relativi ordinamenti ed in ogni caso nel rispetto delle disposizioni di cui all'articolo 2 della legge regionale 30.04.1991, n. 10. I termini decorrono indipendentemente l'uno dall'altro, nonché dai termini per il rilascio della concessione edilizia.”
Risulta evidente l’intento del legislatore di sganciare il procedimento volto al rilascio della concessione edilizia, nel corso del quale la verifica del comune è strettamente limitata all’accertamento di conformità alla normativa urbanistica ed edilizia, dai procedimenti paralleli volti all’acquisizione dei necessari pareri e nulla osta, ivi incluso quello demandato all’Ufficio del Genio civile, riaffermandosi la competenza di ogni amministrazione alla cura degli interessi alla stessa demandati secondo una scansione procedimentale e temporale autonoma.
Pertanto, il primo motivo di ricorso risulta infondato in parte qua (TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 30.01.2008 n. 211 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In base all’art. 17 della legge n. 64 del 1974 chi vuole eseguire in località sismica una costruzione, sopraelevazione o riparazioni è tenuto “a darne preavviso scritto, notificato a mezzo del messo comunale o mediante lettera raccomandata con ricevuta di ritorno, contemporaneamente, al sindaco ed all'ufficio tecnico della regione o all'ufficio del genio civile secondo le competenze vigenti”.
Il Sindaco, responsabile del governo urbanistico del territorio comunale, prima di rilasciare una concessione edilizia in una località classificata sismica e per la quale è necessaria la preventiva autorizzazione degli uffici competenti, è tenuto, ad avviso della Sezione, ad accertare la regolarità di tale autorizzazione, nei suoi profili di ordine formale, in quanto tali profili si riflettono sul titolo concessorio, invalidandolo se irregolari.
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La Cooperativa edilizia To.Ca. s.r.l. impugna la sentenza del 07.11.1997, n. 890, con la quale la Sezione di Reggio Calabria del TAR della Calabria ha accolto il ricorso proposto dal Sig. Pa.Li. e dagli altri litisconsorti in epigrafe nominati e ha annullato la concessione edilizia del 25.10.1996, n. 142, assentita dal Sindaco di Reggio Calabria alla società appellante per la realizzazione di un fabbricato per civili abitazioni in località Sbarre.
Dei motivi di ricorso dedotti agli attuali appellati il TAR ha accolto il rilievo con il quale questi avevano denunciato che la costruzione di cui alla concessione edilizia assentita è alta 18 metri mentre, in base alla normativa antisismica contenuta nel Decreto del Ministro dei Lavori Pubblici del 16.01.1996, n. 19, non avrebbe dovuto superare gli undici metri.
Giova riportare tale motivo di accoglimento testualmente.
Il TAR ha premesso che: “dalle planimetrie emerge che il fabbricato in contestazione, sul fronte che affaccia su vico Vitetta, ha una distanza dal ciglio stradale opposto che oscilla fra 9,95 m. e 10,60; sul fronte che si affaccia su vico Vitetta–Viale delle Vittorie, ha una distanza dal ciglio stradale opposto pari a dieci metri, almeno in un punto del tracciato”.
Orbene, in base all’allegato all’art. 1, al punto C3, del decreto ministeriale citato, “per i fabbricati che si affacciano su strade comprese in una larghezza fra tre ed undici metri, è stabilita una altezza non superiore a undici metri e poiché l’altezza massima dell’edificio (di sei piani) è prevista in diciotto metri, è evidente che non sono state rispettate le prescrizioni, vincolanti su tutto il territorio nazionale, dal D.M. 16.01.1996, entrato in vigore trenta giorni dopo la pubblicazione nella G.U. avvenuta il 05.02.1996, in base all’art. 2 dello stesso decreto”.
Secondo il TAR, il sindaco di Reggio Calabria, entrato in vigore il predetto decreto ministeriale, non avrebbe potuto rilasciare la concessione edilizia, ma avrebbe dovuto rinviare il progetto all’Ufficio del Genio civile, che aveva già espresso il proprio parere sul progetto di costruzione in base alla normativa antisismica contenuta nel previgente decreto del Ministro dei Lavori Pubblici del 24.01.1986, per un nuovo avviso sulla base delle nuove prescrizioni antisismiche. L’appello della Cooperativa To.Ca. s ’incentra nella contestazione di tale motivo di accoglimento.
Nessuno degli argomenti dedotti dalla società appellante, peraltro, si rivela meritevole di accoglimento.
E’ palesemente incongruo, in primo luogo, il rilievo fondato sulla normativa transitoria di cui all’art. 2 del Decreto ministeriale del 24.01.1996, che, con l’art. 1, ha differito l’entrata in vigore delle nuove norme antisismiche di cui al decreto 16.01.1996 al 05.06.1996.
Per la disposizione ora citata, per quanto qui interessa, si dispone che: “in via transitoria continuano ad applicarsi le norme di cui al precedente decreto 24.01.1986 per le opere in corso e per le quali sia stata già presentata la denuncia prevista dall'art. 17 della legge 02.02.2974, n. 64”.
Le opere relative alla costruzione oggetto della presente controversia non erano ancora iniziate nel periodo in cui vigeva il regime transitorio, in quanto la concessione edilizia è stata assentita tre mesi dopo l’entrata in vigore delle nuove norme tecniche per le costruzioni in zone sismiche.
Per l’applicabilità della precedente disciplina di cui al decreto del 24.01.1986 sarebbe stato invece necessario che le opere fossero già in corso, come chiaramente è richiesto dall’art. 2 in esame.
L’art. 2 in parola, infatti, non può essere interpretato nel senso sostenuto dall’appellante, secondo cui sarebbe stata sufficiente la sola presentazione del progetto all’ufficio del Genio civile.
La disposizione chiaramente richiede che siano già iniziate le opere (“per le opere in corso”) e che per tali opere sia stata già presentata (“e per le quali sia stata presentata”) la denuncia di cui all’art. 17 della legge n. 64 del 1974.
Con tale formulazione, apparentemente equivoca, la disposizione ha inteso fare riferimento anche alle ipotesi in cui i lavori siano stati iniziati e non sia stato ancora presentato il progetto di cui all’art. 17 citato all’ufficio tecnico della Regione o all’ufficio del Genio civile secondo le rispettive competenze.
In base al successivo art. 18 della stessa legge n. 64 del 1974, infatti, nelle località caratterizzate da un basso grado di sismicità indicate in specifici decreti ministeriali, è possibile iniziare i lavori senza avere ottenuto ancora l’autorizzazione dell’ufficio tecnico della Regione o dell’ufficio del Genio civile, pur vigendo comunque l’obbligo di presentare la documentazione prescritta dalla normativa antisismica per il controllo della realizzabilità della costruzione e per le verifiche sulla sua esecuzione.
Per quanto precede, appare corretta la pronuncia del TAR secondo la quale il Sindaco non avrebbe dovuto rilasciare la concessione edilizia se non dopo una nuova verifica della idoneità della costruzione rispetto ai nuovi parametri tecnici posti da una normativa in vigore al momento dell'esame del provvedimento concessorio.
In base all’art. 17 della legge n. 64 del 1974 già citato, infatti, chi vuole eseguire in località sismica una costruzione, sopraelevazione o riparazioni è tenuto “a darne preavviso scritto, notificato a mezzo del messo comunale o mediante lettera raccomandata con ricevuta di ritorno, contemporaneamente, al sindaco ed all'ufficio tecnico della regione o all'ufficio del genio civile secondo le competenze vigenti”.
Il Sindaco, responsabile del governo urbanistico del territorio comunale, prima di rilasciare una concessione edilizia in una località classificata sismica e per la quale è necessaria la preventiva autorizzazione degli uffici competenti, è tenuto, ad avviso della Sezione, ad accertare la regolarità di tale autorizzazione, nei suoi profili di ordine formale, in quanto tali profili si riflettono sul titolo concessorio, invalidandolo se irregolari.
In questa ultima considerazione deve ritenersi confutato anche il motivo di appello con il quale la società appellante prospetta che l’autorizzazione del Genio civile avrebbe dovuto essere impugnata autonomamente stante la sua autonomia dalla concessione edilizia e che, di conseguenza, il motivo dedotto avverso tale autorizzazione avrebbe dovuto essere dichiarato inammissibile dal TAR (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 14.07.2003 n. 4165 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Concessione per nuove costruzioni e necessità -o meno- del nulla osta del Genio Civile.
Rientra tra i provvedimenti abilitativi di cui all'art. 8, comma 3, d.l. 23.01.1982 n. 9, conv., con modificazione, dalla l. 25.03.1982 n. 94, anche il nulla osta del genio civile ex art. 18, l. 02.02.1974 n. 64 per tutte le costruzioni edilizie da realizzare in zone sismiche, il cui rilascio è condizione d'efficacia della concessione edilizia, per cui la sua mancata trasmissione al comune impedisce la legittima formazione del c.d. silenzio-assenso e dell'effetto di rilascio della concessione edilizia (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 02.02.1996 n. 117).

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA: In tema di distanze tra costruzioni, l'art. 9, comma primo, del d.m. 02/04/1968, n. 1444 -traendo la sua forza cogente dai commi 8 e 9 dell'art. 41-quinquies l.urb. e prescrivendo, per la zona A, per le operazioni di risanamento conservativo e per le eventuali ristrutturazioni, che le distanze tra gli edifici non possano essere inferiori a quelle intercorrenti tra i volumi edificati preesistenti- è disciplina integrativa dell'art. 873 cod. civ. immediatamente idonea a incidere sui rapporti interprivatistici, per cui, sia in caso di adozione di strumenti urbanistici contrastanti con la norma citata, sia con ancor maggior fondamento in caso di mancanza di contrasto e quindi in presenza di disposizioni di divieto assoluto di costruire, sussiste l'obbligo per il giudice di merito -nel primo caso mediante disapplicazione della disposizione illegittima, nel secondo caso mediante diretta applicazione della norma di divieto- di dare attuazione alla disposizione integrativa dell'art. 873 cod. civ., ove il costruttore sia stato proprietario di un preesistente volume edilizio, mediante condanna all'arretramento di quanto successivamente edificato oltre i limiti di tale volume o, qualora invece non sussistesse alcun preesistente volume, mediante condanna all'integrale eliminazione della nuova edificazione.
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3.1. Il secondo e -nella parte con cui si deduce violazione di legge- il quarto motivo del ricorso principale, strettamente collegati, sono a loro volta strettamente connessi ai temi sollevati nel ricorso incidentale nel suo unico motivo; la trattazione dei primi è assorbita da quella dell'ultimo.
Invero, in ordine al secondo motivo del ricorso principale, se effettivamente da un lato la corte d'appello, nell'affermare ai fini dell'individuazione del regime delle distanze per le costruzioni nell'area in discussione l'applicabilità dell'art. 873 cod. civ., ritenendo la norma codicistica, che prescrive la distanza di tre metri tra costruzioni frontistanti, non integrata dalle disposizioni del piano regolatore, prevedenti divieto assoluto di nuove edificazioni, ha tuttavia -senza adeguatamente esaminare le deduzioni in appello dell'odierna parte ricorrente- contraddittoriamente dato poi applicazione, mediante conferma della sentenza di prime cure, a quelle norme integratrici dell'art. 873 cod. civ. prevedenti distanze dal confine di metri cinque e dalle costruzioni di metri dieci al fine di determinare l'arretramento da effettuarsi rispetto alle fabbriche del Pi., d'altro lato la pronuncia in ordine alla dedotta nullità della sentenza per contrasto irriducibile tra motivazione e dispositivo, pur sussistente, non può logicamente separarsi dall'individuazione del regime delle distanze effettivamente da attuare, di cui al quarto motivo.
Quanto poi al quarto motivo medesimo, affrontandosi con esso la questione giuridica relativa al se nelle zone in cui lo strumento urbanistico vieti del tutto l'edificazione si applichi la disciplina residuale dell'art. 873 cod. civ. (come ritenuto dalla corte d'appello) o il medesimo regime di inedificabilità previsto dallo strumento, deve rilevarsi l'identità della questione stessa rispetto a quella centrale attinta dai profili sub a) e sub b) del motivo di ricorso incidentale, ciò che quindi dà ragione dell'assorbimento.
3.2. Stante l'assorbimento, l'esame del ricorso incidentale condurrà a formulazione di principio di diritto idoneo a governare anche i temi di cui al secondo e -nella parte con cui si deduce violazione di legge- al quarto motivo del ricorso principale, in particolare valendo a guidare il giudice del rinvio sui temi investiti dal secondo motivo del ricorso principale circa il denunciato contrasto tra motivazione e dispositivo (§ 3.1. innanzi), nonché dal quarto motivo del ricorso principale, nella parte relativa a violazione di legge (correlata al profilo sub b) del ricorso incidentale), ferma restando l'esigenza di accertamenti -anche d'ufficio- circa la disposizione sulle distanze concretamente applicabile (tema correlato a quanto subito in appresso § 4.1) e di revisione, a seconda delle risultanze dell'indagine, delle conclusioni (in tema di derogabilità delle distanze da parte dell'autonomia privata) fatte discendere dalla premessa dell'applicabilità dell'art. 873 cod. civ., alla luce del venir meno della premessa, in esito alla cassazione della sentenza qui a pronunciarsi (cfr. infra § 5).
4. Su tali basi deve dunque procedersi all'esame del ricorso incidentale nel suo unico motivo, nei profili sub a) e b).
4.1. In primo luogo (v. ricorso incidentale, profilo sub a)) la corte territoriale, in relazione al principio iura novit curia applicabile in materia di distanze e alla controversia sulla vigenza delle disposizioni di cui alla tabella delle distanze per la sottozona Al, effettivamente non risulta aver dato trattazione ai profili, anche documentali, sollevati dalla parte appellante incidentale. Essendo la censura fondata, a seguito della cassazione con rinvio i relativi accertamenti documentali andranno svolti.
4.2. Ciò posto, va affrontato, tra i diversi profili già sopra menzionati, specificamente quello concernente il frequente caso -quale quello in esame- in cui lo strumento urbanistico, emanato in base al decreto interministeriale 02/04/1968, n. 1444 (recante «Limiti inderogabili di densità edilizia, di altezza, di distanza fra i fabbricati e rapporti massimi tra gli spazi destinati agli insediamenti residenziali e produttivi e spazi pubblici o riservati alle attività collettive, al verde pubblico o a parcheggi, da osservare ai fini della formazione dei nuovi strumenti urbanistici o della revisione di quelli esistenti, ai sensi dell'art. 17 della legge n. 765 del 1967») vieti del tutto l'edificazione in una determinata zona (si tratta, di regola, della zona "A" di cui all'art. 2 dello stesso d.m.), e quindi non preveda la distanza da osservarsi per l'edificazione di costruzioni rispetto a fabbricati preesistenti (fermo restando che il divieto assoluto di costruire può derivare anche da altre fonti parimenti incidenti sul regime delle distanze; ad es., oltre che dalla legge, per l'ipotesi che derivi da piano particolareggiato, cfr. Cass. 16/02/2007, n. 3638). Sui presupposti impliciti che:
   (a) il divieto di costruire dettato dallo strumento avesse valenza solo amministrativa (rivolgendosi all'autorità comunale al fine del rilascio della concessione o permesso di costruire) e penale, non potendo il privato lamentarne la violazione innanzi al giudice ordinario in sede civile ai fini della rimessione in pristino, ma solo per il risarcimento dei danni, e
   (b) dovesse sussistere comunque un regime delle distanze legali per le costruzioni, stante la valenza generale dell'art. 873 cod. civ., la giurisprudenza di merito si è impegnata a individuare la relativa disciplina talora applicando in via analogica le norme dettate per le altre zone ove più severi sono gli standard edilizi, talora applicando la distanza di tre metri di cui all'art. 873 cod. civ.
Tale secondo orientamento è stato in più occasioni fatto proprio dalla giurisprudenza di legittimità (tra le pronunce non recenti v. ad es. Cass. n. 7804 del 13/07/1991 e n. 12376 del 19/11/1992), introducendosi peraltro una variante di esso (cfr. ad es. Cass. n. 4812 del 22/04/1992 e n. 1577 del 01/03/1990, avallate da sez. U n. 9871 del 22/11/1994, chiamate peraltro a comporre contrasto su altro tema) secondo cui, stante l'asserita natura suppletiva della distanza introdotta nell'art. 41-quinquies I. urb. dall'art. 17 della I. n. 765 del 1967 (al comma primo oggi abrogato dall'articolo 136 del d.p.r. n. 380 del 2001, eventualmente ex nunc secondo Cass. n. 12741 del 29/05/2006 e alcune altre pronunce), sarebbe stata quest'ultima, almeno all'epoca, la disciplina da applicare nel caso descritto (v. più recentemente Cass. n. 26123 del 30/12/2015).
4.3. Su tali basi, la giurisprudenza si è confrontata poi in particolare con il portato della disposizione dell'art. 9 del d.m. cit. del 1968, che al primo comma per le zone A prescrive che «per le operazioni di risanamento conservativo e per le eventuali ristrutturazioni, le distanze tra gli edifici non possono essere inferiori a quelle intercorrenti tra i volumi edificati preesistenti, computati senza tener conto di costruzioni aggiuntive di epoca recente e prive di valore storico, artistico o ambientale».
L'evoluzione giurisprudenziale ha conosciuto da un lato pronunce (v. ad es. Cass. 29/04/1995, n. 4754, e 20/05/2008, n. 12767) con cui questa corte ha continuato ad affermare che, vietandosi con detta norma qualsiasi attività costruttiva, essa non potesse ritenersi assumere carattere integrativo delle disposizioni del codice civile sulle distanze. D'altro lato, questa corte -con la sentenza n. 1282 del 24/01/2006 che qui si condivide- nell'esaminare il caso in cui la «corte territoriale ... [aveva] rilevato che ... il divieto assoluto di nuove edificazioni comporta[sse] ... la sola applicabilità dell'art. 873 cod. civ.» ha affermato l'erroneità di tale argomentazione, in quanto essa «trascura il rilievo fondamentale che ... lo strumento urbanistico ... ha recepito il d.m. ... che all'art. 9 prescrive, per la zona A, per le operazioni di risanamento conservativo e per le eventuali ristrutturazioni, che le distanze tra gli edifici non possono essere inferiori a quelle intercorrenti tra i volumi edificati preesistenti. Tale disciplina, quindi, [è] parte integrante della normativa codicistica in materia di distanze nelle costruzioni», pienamente vigente anche a prescindere dalla mancata approvazione di strumenti particolareggiati esecutivi.
Secondo detta pronuncia, da cui non sussistono ragioni per discostarsi, ciò comporta che, in caso di «adozione da parte degli enti locali di strumenti urbanistici contrastanti con la norma citata di cui all'art. 9», sussiste «l'obbligo per il giudice di merito non solo di disapplicare la disposizione illegittima, ma anche di applicare direttamente la disposizione dell'art. 9 richiamato, divenuta, per inserzione automatica, parte integrante dello strumento urbanistico». Nello stesso solco si è nuovamente inserita questa corte con la sentenza n. 12424 del 20/05/2010, ove si è affermato, da angolo visuale complementare, che l'art. 9, comma primo, del d.m. citato «consente in quelle zone [A] il mantenimento in loco delle costruzioni preesistenti, oggetto di risanamento o ristrutturazione, sicché le esonera dall'osservanza di distanze diverse da quelle già in essere».
4.4. Successivamente la questione è stata esaminata dalle sezioni unite di questa corte, seppur adite per questione di giurisdizione, le quali hanno confermato pronuncia della corte territoriale che aveva statuito, in relazione alla violazione delle distanze intercorrenti tra edifici preesistenti in zona in cui tale limite si applicava, il principio per cui l'art. 9 d.m., «in quanto emanato su delega dell'art. 41-quinquies» cit., con «efficacia di legge», in presenza di strumenti urbanistici successivi contrastanti, comporta «l'obbligo, per il giudice di merito, non solo di disapplicare la disposizione illegittima, ma anche di applicare tale disposizione, divenuta, per inserzione automatica, parte integrante dello strumento urbanistico»; nel caso esaminato, in cui lo strumento prevedeva il divieto, «tale principio», secondo le sezioni unite, «trova ancor maggiore fondamento», stante la mancanza di contrasto rilevato dai giudici di merito (così Cass. sez. U n. 20354 del 05/09/2013).
4.5. Ai predetti precedenti cui il collegio intende uniformarsi si sono attenute, più recentemente, a quanto consta, Cass. n. 14552 del 15/07/2016, ove si è chiarito specificamente che, «essendo imposto» dall'art. 9 -qualificata «norma regolamentare [con] efficacia precettiva nei rapporti privatistici ... integrativa delle disposizioni dettate dall'art. 873 cod. civ.»- «un vincolo conformativo inerente alle caratteristiche intrinseche del territorio ..., il mancato rispetto del divieto di nuove costruzioni nella zona A non è privo di conseguenze sul piano della violazione delle disposizioni concernenti le distanze legali tra costruzioni, che devono rimanere quelle preesistenti»; nonché Cass. n. 15458 del 26/07/2016, che ha ribadito che nel regolamento locale che non preveda distanza alcuna o che preveda distanze inferiori a quelle minime prescritte per zone territoriali omogenee dall'art. 9 del d.m. n. 1444 del 1968 questa inderogabile disciplina si inserisce automaticamente, con immediata operatività nei rapporti tra privati, in virtù della natura integrativa del regolamento rispetto all'art. 873 c.c..
4.6. Nel dare dunque continuità al predetto indirizzo interpretativo del combinato disposto dell'art. 873 cod. civ. e dell'art. 9, primo comma, del d.m. 1444 del 1968, può qui rilevarsi, a parte ogni considerazione circa i paradossi insiti nel precedente indirizzo (in particolare:
   (a) di fronte a un divieto di edificare ritenuto operante sul solo piano pubblicistico, il giudice sarebbe stato sempre chiamato ad individuare aliunde una norma volta a dettare distanze per costruzioni per altro verso illegittime, o in alternativa lo strumento urbanistico, nel dettare il divieto assoluto, avrebbe comunque dovuto prescrivere una distanza, volta al solo fine di integrare l'art. 873 cod. civ.;
   (b) proprio nelle zone A ove lo strumento urbanistico avesse dettato un divieto a maggior tutela del territorio il giudice civile avrebbe dovuto applicare una distanza di norma irrisoria, mentre nelle zone B meno tutelate la distanza minima tra pareti finestrate sarebbe stata di metri 10), che il diverso indirizzo appare in armonia con la ratio della disciplina urbanistica di assicurare l'ordinato sviluppo edilizio senza rinunciare a utilizzare all'uopo, talora, la nozione codicistica di "distanza" per le costruzioni (tanto che lo stesso legislatore dell'art. 873 cod. civ. se ne mostra consapevole).
In tal senso, deve ritenersi che anche le norme di divieto assoluto di edificare dettate da strumenti urbanistici -direttamente o per il tramite di disapplicazione giudiziale in relazione a discipline cogenti che il divieto impongano- contengano comunque un implicito riferimento all'art. 873 cod. civ. Di ciò la disposizione dell'art. 9, comma 1, del d.m. è una esplicitazione, nella parte in cui per le zone A prescrive che le distanze tra edifici (per operazioni di risanamento conservativo e per eventuali ristrutturazioni) non possano essere inferiori a quelle intercorrenti tra i volumi edificati preesistenti: trattasi di una disposizione in tema di divieto di nuove edificazioni, significativamente però formulata in termini di obbligo di rispetto, solo per determinate tipologie di fabbricazione, di "distanze", individuate in quelle preesistenti. Tale dato rivela chiaramente la volontà del legislatore di considerare il divieto sub specie di cristallizzazione, sia in negativo sia in positivo (cfr. Cass. n. 12424 del 20/05/2010 cit.), del regime civilistico delle distanze preesistenti.
Ciò conduce dunque a confermare che i divieti assoluti di edificazione posti da una normativa urbanistica cogente riferita anche implicitamente alla nozione di distanza per le costruzioni (di cui le norme di cui all'art. 1 del d.m. sono esempio, ma potendo discipline della specie essere dettate anche in altro modo, ad es., per legge) costituiscono disposizioni integrative dell'art. 873 cod. civ., con conseguente invocabilità ex art. 872, secondo comma, cod. civ. della riduzione in pristino, per relationem alle distanze de facto preesistenti tra edifici eventualmente anche non eccessivamente prossimi, le quali ovviamente potranno consistere in una distanza in senso stretto ove il costruttore sia stato proprietario di un preesistente volume edilizio, mentre si tradurranno in un divieto assoluto di edificazione, qualora invece non sussistesse alcun preesistente volume.
4.7. La predetta interpretazione dell'art. 873 cod. civ. e dell'art. 9, primo comma, del d.m. 1444 del 1968 -valorizzando quest'ultima disciplina che trae la sua forza normativa dai commi ottavo e nono non abrogati dell'art. 41-quinquies l.urb.- supera anche le problematiche poste dall'abrogazione richiamata del comma primo, in relazione all'orientamento che precedentemente riteneva necessario, per la disciplina delle distanze nelle zone A, il riferimento all'art. 41-quinquies stesso, nel primo comma, lett. c).
4.8. Infine l'indirizzo qui condiviso, in quanto recepisce una comprensione delle finalità delle «limitazioni alla proprietà privata, derivanti dall'obbligo di osservare le distanze nelle costruzioni» non ristrette a quella tradizionale di evitare intercapedini dannose o pericolose tra le costruzioni stesse, ma «stabilite, al pari di tutte le altre limitazioni, anche per fini di interesse generale, che si ricollegano alla funzione sociale della proprietà, alla quale il codice si riferisce in varie disposizioni» (così Corte cost., 09.07.1959, n. 38), è coerente anche con l'evoluzione giurisprudenziale registratasi parallelamente in altro ambito parimenti connotato da interrelazione tra interessi pubblici e privati: anche in tema di norme per l'edilizia nelle zone sismiche prescrittive di particolari modalità costruttive degli edifici (giunti e altri opportuni accorgimenti idonei a consentire la libera e indipendente oscillazione delle costruzioni vicine), superando l'orientamento precedente che alla violazione delle disposizioni in parola faceva seguire il solo risarcimento del danno non riconoscendo le stesse integrative dell'art. 873 cod. civ. in quanto non specificamente delimitative della sfera delle proprietà contigue, questa corte ha poi affermato, e ormai da epoca risalente, che la realizzazione degli accorgimenti costruttivi in parola «assolve a funzione analoga a quella assolta dagli intervalli di isolamento», dovendo quindi ammettersi l'esperimento anche di un'azione per la riduzione in pristino (cfr. per l'innovazione, inizialmente, Cass. n. 5024 del 07/05/1991 e n. 1654 del 21/02/1994, nonché sez. U, n. 7396 del 28/07/1998, seppur adite per questione di giurisdizione; più recentemente, tra le molte, Cass. n. 9319 del 17/04/2009 e n. 23231 del 15/11/2016).
4.9. Ne deriva che la sentenza impugnata va cassata per quanto di ragione come innanzi, onde il giudice di rinvio, svolti gli opportuni accertamenti documentali relativi al regime delle distanze applicabile, ove risulti un divieto di nuove edificazioni, dovrà procedere a rinnovato esame della fattispecie ritenendo le distanze pari a quelle individuate dai volumi preesistenti all'entrata in vigore del divieto, non derogabili dall'autonomia privata, applicando il seguente principio di diritto: "in tema di distanze tra costruzioni, l'art. 9, comma primo, del d.m. 02/04/1968, n. 1444 -traendo la sua forza cogente dai commi 8 e 9 dell'art. 41-quinquies l.urb. e prescrivendo, per la zona A, per le operazioni di risanamento conservativo e per le eventuali ristrutturazioni, che le distanze tra gli edifici non possano essere inferiori a quelle intercorrenti tra i volumi edificati preesistenti- è disciplina integrativa dell'art. 873 cod. civ. immediatamente idonea a incidere sui rapporti interprivatistici, per cui, sia in caso di adozione di strumenti urbanistici contrastanti con la norma citata, sia con ancor maggior fondamento in caso di mancanza di contrasto e quindi in presenza di disposizioni di divieto assoluto di costruire, sussiste l'obbligo per il giudice di merito -nel primo caso mediante disapplicazione della disposizione illegittima, nel secondo caso mediante diretta applicazione della norma di divieto- di dare attuazione alla disposizione integrativa dell'art. 873 cod. civ., ove il costruttore sia stato proprietario di un preesistente volume edilizio, mediante condanna all'arretramento di quanto successivamente edificato oltre i limiti di tale volume o, qualora invece non sussistesse alcun preesistente volume, mediante condanna all'integrale eliminazione della nuova edificazione" (Corte di Cassazione, Sez. II civile, sentenza 23.01.2018 n. 1616).

EDILIZIA PRIVATA: Ai fini dell'applicazione delle norme sulle distanze dettate dall'art. 873 del codice civile e seguenti o dalle diposizioni regolamentari integrative del codice civile, per "costruzione" deve intendersi qualsiasi opera non completamente interrata avente i caratteri della solidità ed immobilizzazione rispetto al suolo, indipendentemente dalla tecnica costruttiva adoperata e, segnatamente, dall'impiego di malta cementizia.
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Sempre in tema di distanze legali, mentre il muro di contenimento di una scarpata o di un terrapieno naturale non può considerarsi "costruzione" agli effetti della disciplina di cui all'art. 873 c.c., per la parte che adempie alla sua specifica funzione”, devono invece ritenersi soggetti a tale norma, “perchè costruzioni nel senso sopra specificato, il terrapieno ed il relativo muro di contenimento elevati ad opera dell'uomo per creare un dislivello artificiale o per accentuare il naturale dislivello esistente.
A tale indirizzo, cui va assicurata continuità, deve solo aggiungersi, per evitare fraintendimenti, una precisazione di carattere terminologico sulle espressioni di "terrapieno naturale" e di "terrapieno artificiale" o antropico.
La prima, infatti, consiste in un ossimoro, poiché ogni terrapieno, consistendo in un riporto di terra (contro un muro o) sostenuto da un muro è per definizione opera dell'uomo, e dunque artificiale, mentre naturale può essere soltanto il dislivello del terreno, originario ovvero prodotto o accentuato da movimenti franosi o da altre cause non immediatamente riferibili all'attività dell'uomo.
Dunque, a termini dell'art. 873 c.c., i muri di sostegno di terrapieni sono costruzioni.
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Quanto all’abuso in questione, nell’istanza di permesso di costruire in sanatoria si è prefigurata la realizzazione di una “cantina in luogo di terrapieno esistente (…) annessa tramite disimpegno all'appartamento”, consistente –come rilevato nel sopralluogo dei tecnici comunali del 07.11.2006– in un “locale in muratura intonacata con tetto piano, realizzato in adiacenza ad edificio esistente”.
Orbene, la giurisprudenza della Corte di Cassazione è del tutto costante “nel ritenere che ai fini dell'applicazione delle norme sulle distanze dettate dall'art. 873 del codice civile e seguenti o dalle diposizioni regolamentari integrative del codice civile, per "costruzione" deve intendersi qualsiasi opera non completamente interrata avente i caratteri della solidità ed immobilizzazione rispetto al suolo (cfr. ex pluribus, Cass. nn. 5753/2014, 23189/2012, 15972/2011, 22127/2009, 25837/2008, S.U. 7067/1992 e 3199/2002), indipendentemente dalla tecnica costruttiva adoperata e, segnatamente, dall'impiego di malta cementizia (Cass. n. 4196/1987).
Ed è altrettanto costantemente affermato, in tema di distanze legali, che mentre il muro di contenimento di una scarpata o di un terrapieno naturale non può considerarsi "costruzione" agli effetti della disciplina di cui all'art. 873 c.c., per la parte che adempie alla sua specifica funzione”, devono invece ritenersi soggetti a tale norma, “perchè costruzioni nel senso sopra specificato, il terrapieno ed il relativo muro di contenimento elevati ad opera dell'uomo per creare un dislivello artificiale o per accentuare il naturale dislivello esistente (cfr. Cass. nn. 1217/2010, 145/2006, 8144/2001, 4511/1997, 7594/1995 e 1467/1994).
A tale indirizzo, cui va assicurata continuità, deve solo aggiungersi, per evitare fraintendimenti, una precisazione di carattere terminologico sulle espressioni di "terrapieno naturale" e di "terrapieno artificiale" o antropico. La prima, infatti, consiste in un ossimoro, poiché ogni terrapieno, consistendo in un riporto di terra (contro un muro o) sostenuto da un muro è per definizione opera dell'uomo, e dunque artificiale, mentre naturale può essere soltanto il dislivello del terreno, originario ovvero prodotto o accentuato da movimenti franosi o da altre cause non immediatamente riferibili all'attività dell'uomo. Dunque, a termini dell'art. 873 c.c., i muri di sostegno di terrapieni sono costruzioni” (cfr. Corte di Cassazione, 16.03.2015, n. 5163) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 22.01.2018 n. 180 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il punto di equilibrio tra la competenza legislativa statale in materia di «ordinamento civile» e quella regionale in materia di «governo del territorio», come identificato dalla Corte costituzionale, trova una sintesi normativa nell’ultimo comma dell’art. 9 del d.m. n. 1444 del 1968, che la Corte costituzionale ha più volte ritenuto dotato di «efficacia precettiva e inderogabile, secondo un principio giurisprudenziale consolidato».
Quest’ultima disposizione consente che siano fissate distanze inferiori a quelle stabilite dalla normativa statale, ma solo «nel caso di gruppi di edifici che formino oggetto di piani particolareggiati o lottizzazioni convenzionate con previsioni planovolumetriche».
Le deroghe all’ordinamento civile delle distanze tra edifici sono, dunque, consentite nei limiti ora indicati, se inserite in strumenti urbanistici, funzionali a conformare un assetto complessivo e unitario di determinate zone del territorio.
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È, però, noto che ad avviso del Giudice delle Leggi “il punto di equilibrio tra la competenza legislativa statale in materia di «ordinamento civile» e quella regionale in materia di «governo del territorio», come identificato dalla Corte costituzionale, trova una sintesi normativa nell’ultimo comma dell’art. 9 del d.m. n. 1444 del 1968, che la Corte costituzionale ha più volte ritenuto dotato di «efficacia precettiva e inderogabile, secondo un principio giurisprudenziale consolidato» (sentenza n. 114 del 2012; ordinanza n. 173 del 2011; sentenza n. 232 del 2005). Quest’ultima disposizione consente che siano fissate distanze inferiori a quelle stabilite dalla normativa statale, ma solo «nel caso di gruppi di edifici che formino oggetto di piani particolareggiati o lottizzazioni convenzionate con previsioni planovolumetriche». Le deroghe all’ordinamento civile delle distanze tra edifici sono, dunque, consentite nei limiti ora indicati, se inserite in strumenti urbanistici, funzionali a conformare un assetto complessivo e unitario di determinate zone del territorio” (cfr. Corte Costituzionale, 23.01.2013, n. 6) (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 22.01.2018 n. 180 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Secondo un principio generale di diritto, le norme dei regolamenti edilizi che stabiliscono le distanze tra le costruzioni, e di esse dal confine, sono volte non solo ad evitare la formazione di intercapedini nocive tra edifici frontistanti, ma anche a tutelare l'assetto urbanistico di una data zona e la densità edificatoria in relazione all'ambiente, sicché, ai fini del rispetto di tali norme, rileva la distanza in sé, a prescindere dal fatto che le costruzioni si fronteggino e dall'esistenza di un dislivello tra i fondi su cui esse insistono.
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In tema di distanze legali fra edifici, rientrano nella categoria degli sporti, non computabili ai fini delle distanze, soltanto quegli elementi con funzione meramente ornamentale, di rifinitura od accessoria (come le mensole, le lesene, i cornicioni, le canalizzazioni di gronda e simili), mentre costituiscono corpi di fabbrica, computabili ai predetti fini, le sporgenze degli edifici aventi particolari proporzioni, come i balconi, costituite da solette aggettanti anche se scoperte, di apprezzabile profondità ed ampiezza.
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Agli effetti di cui all'art. 873 cod. civ., la nozione di costruzione, stabilita dalla legge statale, deve essere unica e non può essere derogata, sia pure al limitato fine del computo delle distanze, dalla normativa secondaria, giacché il rinvio contenuto nella seconda parte dell'art. 873 cod. civ. è limitato alla sola facoltà per regolamenti locali di stabilire una distanza maggiore (tra edifici o dal confine) rispetto a quella codicistica.
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In tema di distanze tra costruzioni su fondi finitimi, ai sensi dell'articolo 873 c.c. con riferimento alla determinazione del relativo calcolo, poiché il balcone, estendendo in superficie il volume edificatorio, costituisce corpo di fabbrica, e poiché l'articolo 9 del d.m. 02.04.1968 -applicabile alla fattispecie, disciplinata dalla legge urbanistica n. 1150 del 1942, come modificata dalla legge n. 765 del 1967- stabilisce la distanza minima di mt. dieci tra pareti finestrate e pareti antistanti, un regolamento edilizio che stabilisca un criterio di misurazione della distanza tra edifici che non tenga conto dell'estensione del balcone, è "contra legem" in quanto, sottraendo dal calcolo della distanza l'estensione del balcone, viene a determinare una distanza tra fabbricati inferiore a mt. dieci, violando il distacco voluto dalla cd. legge ponte.
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5. Questi tre motivi, ben suscettibili di esame unitario per il comune riferimento ad errori di diritto nel calcolo delle distanze legali, sono fondati.
Secondo un principio generale di diritto -che il Collegio intende oggi ribadire- le norme dei regolamenti edilizi che stabiliscono le distanze tra le costruzioni, e di esse dal confine, sono volte non solo ad evitare la formazione di intercapedini nocive tra edifici frontistanti, ma anche a tutelare l'assetto urbanistico di una data zona e la densità edificatoria in relazione all'ambiente, sicché, ai fini del rispetto di tali norme, rileva la distanza in sé, a prescindere dal fatto che le costruzioni si fronteggino e dall'esistenza di un dislivello tra i fondi su cui esse insistono (v. tra le varie, Sez. 6 - 2, Ordinanza n. 3854 del 18/02/2014 Rv. 629629; Sez. 2, Sentenza n. 24013 del 24/09/2008 Rv. 605174; Sez. 2, Sentenza n. 19350 del 04/10/2005 Rv. 584412).
Sempre per giurisprudenza costante, in tema di distanze legali fra edifici, rientrano nella categoria degli sporti, non computabili ai fini delle distanze, soltanto quegli elementi con funzione meramente ornamentale, di rifinitura od accessoria (come le mensole, le lesene, i cornicioni, le canalizzazioni di gronda e simili), mentre costituiscono corpi di fabbrica, computabili ai predetti fini, le sporgenze degli edifici aventi particolari proporzioni, come i balconi, costituite da solette aggettanti anche se scoperte, di apprezzabile profondità ed ampiezza (Sez. 2, Sentenza n. 18282 del 19/09/2016 Rv. 641075; Sez. 2, Sentenza n. 17242 del 22/07/2010 Rv. 614192; Sez. 2, Sentenza n. 12964 del 31/05/2006 (Rv. 593831).
Si è poi precisato che, agli effetti di cui all'art. 873 cod. civ., la nozione di costruzione, stabilita dalla legge statale, deve essere unica e non può essere derogata, sia pure al limitato fine del computo delle distanze, dalla normativa secondaria, giacché il rinvio contenuto nella seconda parte dell'art. 873 cod. civ. è limitato alla sola facoltà per regolamenti locali di stabilire una distanza maggiore (tra edifici o dal confine) rispetto a quella codicistica (v. Sez. 2, Sentenza n. 1556 del 26/01/2005 Rv. 578604; Sez. 2, Sentenza n. 12964 del 31/05/2006 Rv. 593831 in motivazione.
E' stato altresì affermato da questa Corte che in tema di distanze tra costruzioni su fondi finitimi, ai sensi dell'articolo 873 c.c. con riferimento alla determinazione del relativo calcolo, poiché il balcone, estendendo in superficie il volume edificatorio, costituisce corpo di fabbrica, e poiché l'articolo 9 del d.m. 02.04.1968 -applicabile alla fattispecie, disciplinata dalla legge urbanistica n. 1150 del 1942, come modificata dalla legge n. 765 del 1967- stabilisce la distanza minima di mt. dieci tra pareti finestrate e pareti antistanti, un regolamento edilizio che stabilisca un criterio di misurazione della distanza tra edifici che non tenga conto dell'estensione del balcone, è "contra legem" in quanto, sottraendo dal calcolo della distanza l'estensione del balcone, viene a determinare una distanza tra fabbricati inferiore a mt. dieci, violando il distacco voluto dalla cd. legge ponte (v. Sez. 2, Sentenza n. 5594 del 22/03/2016 Rv. 639403; Sez. 2, Sentenza n. 17089 del 27/07/2006 Rv. 593396; v. anche Sez. 2, Sentenza n. 17242 del 22/07/2010 Rv. 614192 in motivazione) (Corte di Cassazione, Sez. II civile, sentenza 19.01.2018 n. 1365).

EDILIZIA PRIVATA: La questione giuridica concernente la corretta individuazione della disciplina in tema di distanze per edifici collocati nella zona A) solo di recente ha trovato una soluzione che sembra consolidata ed alla quale si ritiene dover assicurare continuità.
Reputa il Collegio che debba darsi continuità a quanto di recente affermato da Cass. n. 14552/2016 e da Cass. n. 15458/2016, che hanno appunto ribadito che per gli edifici in zona omogenea A, debba in ogni caso rispettarsi il limite delle distanze intercorrenti tra i volumi edificati preesistenti.
Ed, infatti, una volta ricordato che il DM n. 1444/1968 nel definire le "zone territoriali omogenee" e gli standards urbanistici ai quali i Comuni devono attenersi in sede di approvazione o revisione degli strumenti urbanistici, pone dei parametri "minimi", che gli strumenti urbanistici comunali emanati successivamente all'entrata in vigore del detto decreto ministeriale (17.04.1968) sono tenuti ad osservare, ma che gli enti locali possono derogare con la previsione di parametri più rigorosi, è palese l'illegittimità dello strumento urbanistico che non osservi i parametri minimi in questione.
In tale prospettiva, poiché il D.M. 02.04.1968, n. 1444, essendo stato emanato su delega del L. 17.08.1942, n. 1150, art. 41-quínquies (c.d. legge urbanistica), ha efficacia di legge dello Stato, le sue disposizioni in tema di limiti inderogabili di densità, altezza e distanza tra i fabbricati prevalgono sulle contrastanti previsioni dei regolamenti locali successivi, ai quali si sostituiscono per inserzione automatica.
Ciò comporta altresì che poiché la disciplina sulle distanze dettata da uno strumento urbanistico comunale deve osservare le prescrizioni di cui al D.M. n. 1444 del 1968, art. 9, comma 1, che detta le distanze "minime" tra fabbricati per ciascuna zona territoriale omogenea, le medesime -una volta recepite dallo strumento urbanistico o inserite automaticamente nello stesso- hanno efficacia precettiva, in quanto norma integrativa dell'art. 873 cod. civ., anche nei rapporti tra privati.
E' pur vero che le Sezioni Unite hanno affermato il principio secondo cui il D.M. 02.04.1968, nell'imporre all'art. 9 determinati limiti edilizi ai comuni nella formazione o revisione di strumenti urbanistici, non è immediatamente operante nei rapporti tra i privati, ma è altrettanto vero che poiché il DM in esame è rivolto agli enti comunali, che devono farne applicazione nella redazione dei loro strumenti urbanistici, una volta che l'ente locale abbia adottato lo strumento urbanistico e qualora quest'ultimo contenga disposizioni sulle distanze tra le costruzioni che violino i parametri minimi stabiliti dal D.M. 02.04.1968, n. 1444, art. 9, il giudice di merito è tenuto a disapplicare le disposizioni del regolamento comunale illegittime e ad applicare direttamente, anche nei rapporti tra privati, la disposizione del detto art. 9, la quale diviene, per inserzione automatica, parte integrante dello strumento urbanistico in sostituzione della norma illegittima.
In tal senso deve poi altresì precisarsi che l'inserzione automatica della disciplina delle distanze dettata dall'art. 9 del d.m. 02.04.1968 n. 1444 nello strumento urbanistico comunale opera non solo quando lo strumento urbanistico stesso, individuando le zone territoriali omogenee, violi le distanze minime prescritte dallo stesso art. 9 per ciascuna zona territoriale, prevedendo una distanza inferiore a quella minima prescritta, ma anche quando lo strumento urbanistico, dopo aver individuato le zone territoriali omogenee, nulla preveda sulle distanze legali relativamente ad esse (o ad una di esse).
Per l'effetto se lo strumento urbanistico locale recepisca le prescrizioni in materia di distanze tra costruzioni dettate dall'art. 9 D.M. 02.04.1968, n. 1444 ovvero stabilisca distanze più rigorose, si applicheranno le norme del regolamento comunale, ma se non osservi le prescrizioni del detto art. 9, o in quanto prevede distanze minori ovvero in quanto non prevede affatto alcuna distanza tra i fabbricati, si determinerà l'inserzione automatica delle prescrizioni dell'art. 9 nello strumento urbanistico, divenendo così tali prescrizioni -a mezzo dello strumento urbanistico del quale entrano a far parte- immediatamente applicabili anche ai rapporti tra privati.
In termini analoghi si è poi pronunziata anche Cass. n. 14552/2016, che ribadendo che nelle zone A, nelle quali sono consentiti esclusivamente interventi di risanamento conservativo senza incremento delle densità edilizia di zona e territoriale preesistenti, è stato in sostanza imposto un vincolo conformativo inerente alla caratteristiche intrinseche del territorio - non temporaneo e, come tale, non caducabile.
Ciò comporta che il vincolo d'inedificabilità assoluta, impedisce in radice che possano trovare applicazione i criteri stabiliti dall'art. 873 c.c., nonché quelli di cui alla L. n. 765 del 1967, art. 17, comma 1.
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3. Il secondo motivo lamenta la violazione e falsa applicazione del DM n. 1444 del 1968 in correlazione con l'art. 873 c.c. e con le previsioni dello strumento urbanistico del Comune di Bagnara Calabra.
A tal riguardo la sentenza gravata ha infatti rilevato che mancava una previsione regolamentare che fissasse una distanza minima dal confine pari a metri 7, e che comunque non potevano invocarsi le previsioni di cui al DM n. 1444 del 1968, in quanto nella fattispecie si controverteva in materia di fabbricati ubicati in zona A, per la quale la norma de qua prevede solo la possibilità di interventi di ristrutturazione e manutenzione conservativa, aggiungendo che le distanze legali non possono essere inferiore a quelle intercorrenti tra i volumi preesistenti.
Ha quindi concluso affermando che non ricavandosi da tale disposizione alcuna distanza specifica, ed in assenza di una diversa previsione regolamentare, non poteva che farsi applicazione dell'art. 873 c.c. (nemmeno potendosi fare richiamo alla distanza di 10 metri tra pareti finestrate di cui all'art. 9, co. 1, n. 2, del citato DM, che si applica invece alle costruzioni nuove in zone diverse da quella A), norma rispetto alla quale andava esclusa la ricorrenza di una costruzione a distanza inferiore a quella di legge.
Assume il ricorrente che tale interpretazione delle norme sia errata, in quanto, attesa l'inclusione della costruzione oggetto di causa nella zona A del Comune di Bagnara Calabra, la citata previsione in tema di limiti all'edificazione di nuove costruzioni ed alla necessità di dover rispettare le distanze tra volumi edificati preesistenti, non consentiva di fare applicazione della previsione codicistica di cui all'art. 873 c.c. Peraltro, la maggiore altezza del fabbricato della convenuta esclude che possa parlarsi di mera ristrutturazione del fabbricato preesistente, ma impone di ritenere realizzata una nuova costruzione.
Il motivo è fondato.
Rileva il Collegio che la questione giuridica concernente la corretta individuazione della disciplina in tema di distanze per edifici collocati nella zona A) è stata oggetto di soluzioni diversificate nel tempo, e senza che fosse possibile individuare un quadro diacronico degli interventi, e ciò anche in relazione agli orientamenti del giudice amministrativo, e che solo di recente ha trovato una soluzione che sembra consolidata ed alla quale si ritiene dover assicurare continuità.
Secondo una prima tesi la fattispecie andrebbe disciplinata facendo applicazione della norma di carattere generale di cui all'art. 873 c.c., in quanto (cfr. Cass. n. 7804/1991) il regolamento edilizio, ancorché non contenga una specifica disciplina delle distanze tra fabbricati, comporta l'inapplicabilità delle limitazioni poste in materia di distanze ed altezze negli edifici dall'art. 41-quinquies, primo comma, lett. c), della legge 17.08.1942 n. 1150, come introdotto dall'art. 17 della legge 06.08.1967 n. 765, dovendosi intendere in tal caso adottata dal regolamento la distanza stabilita dall'art. 873 cod. civ. ( si veda anche Cass. n. 12376/1992).
Solo in apparenza sembra aderire a tale soluzione anche Cass. n. 12767/2008, laddove afferma che l'art. 9, primo comma, n. 2), del d.m. 02.04.1968, n. 1444 -emanato in forza dell'art. 41-quinquies della legge 17.08.1942, n. 1150, aggiunto dall'art. 17 della legge 06.08.1967, n. 765- in base al quale la distanza tra pareti finestrate di edifici frontisti non deve essere inferiore a dieci metri, si riferisce alle sole nuove edificazioni consentite in zone diverse dal centro storico (zona A), posto che in questo ultimo, dove vige il generale divieto di costruzioni "ex novo", la norma si limita a prescrivere che la distanza non sia inferiore a quella intercorrente tra i volumi edificati preesistenti, atteso che la stessa si limita a ben vedere solo ad escludere l'applicazione del DM 1444 (così anche Cass. n. 879/1999).
Condurrebbe invece all'applicazione dell'art. 873 c.c. quanto affermato da Cass. n. 4754/1995, secondo cui la mancanza in uno strumento urbanistico, di prescrizioni sulle distanze per una determinata zona del territorio, a causa della scelta del legislatore locale di vietare in tale zona qualsiasi attività costruttiva, lungi dal creare lacune nella regolamentazione dei rapporti di vicinato, fa si che resti applicabile ad esso la disciplina dettata dagli art. 873 e ss. cod. civ., con la conseguenza che, in caso di violazione del divieto di costruire, il privato proprietario che ne abbia subito danno ha diritto, ai sensi dell'art. 872 cod. civ., di esserne risarcito ma non può pretendere la riduzione in pristino, ove non risulti contemporaneamente trasgredito l'obbligo di rispettare le distanze previste dalle norme codicistiche (si veda sempre in relazione ad un caso di costruzione realizzata in zona successivamente assoggettata a vincolo assoluto di inedificabilità, Cass. n. 3638/2007).
A tale orientamento si è poi contrapposta la tesi, fatta propria in prevalenza dalla giurisprudenza amministrativa, secondo cui dovrebbe trovare applicazione la previsione in tema di distacco tra pareti finestrate di cui all'art. 9 del DM n. 1444 del 1968.
In tal senso Consiglio di Stato, sez. V, 23/05/2000, n. 2983 ha affermato che in materia di distanze tra nuove costruzioni, quando il regolamento edilizio comunale presenta una lacuna normativa, la disciplina applicabile è quella contenuta nell'art. 41-quinquies della l. n. 1150 del 1942 che richiama l'art. 9 d.m. 02.04.1968 n. 1444, ed ha natura di norma integrativa dell'art. 873 c.c. (in termini e proprio con specifico riferimento ad edifici collocati in cd. Zona A, Consiglio di Stato sez. V 19.03.1999 n. 280).
A tale soluzione si contrappone poi l'ulteriore tesi che reputa applicabili le misure di salvaguardia di cui alla legge n. 765 del 1967.
In tal senso si veda Cass. n. 20713/2013, a mente della quale, la norma contenuta nell'art. 41-quinquies, lett. c), della legge 17.08.1942, n. 1150, introdotto dall'art. 17 della legge 06.08.1967, n. 765, secondo la quale, nelle nuove edificazioni a scopo residenziale, "la distanza dagli edifici vicini non può essere inferiore all'altezza di ciascun fronte dell'edificio da costruire", va osservata non solo nei casi in cui i Comuni siano sprovvisti di strumento urbanistico, ma anche quando negli stessi o nei regolamenti edilizi manchino norme specifiche che provvedano direttamente in materia di distanze Solo in apparenza sembra porsi in tale ottica Cass. n. 26123/2015, la cui massima recita: "Qualora lo strumento urbanistico vieti ogni attività costruttiva in una determinata zona e per essa non dia quindi alcuna prescrizione sulle distanze tra costruzioni, i rapporti di vicinato non sono disciplinati dall'art. 873 c.c., ma dall'art. 41-quinquies della l. n. 1150 del 1942, introdotto dall'art. 17 della l. n. 765 del 1967, per il quale, nelle nuove edificazioni a scopo residenziale, "la distanza dagli edifici vicini non può essere inferiore all'altezza di ciascun fronte dell'edificio da costruire", occorrendo però specificare come peraltro chiarito da questa stessa Corte, che si tratta di fattispecie nella quale il vincolo di inedificabilità assoluta dipendeva dall'osservanza della fascia di rispetto delle aree cimiteriali prevista dall'art. 338 T.U. leggi sanitarie 27.07.1934 n. 1265 (e non dall'esercizio di discrezionalità amministrativa da parte dell'ente comunale), non vale tuttavia quando -come nella specie- il vincolo di inedificabilità assoluta è previsto dallo strumento urbanistico comunale in relazione al particolare carattere storico e di pregio ambientale della zona territoriale individuata".
Infine è stata sostenuta la tesi secondo cui i limiti all'attività edilizia prescritti per gli immobili collocati nella zona A impongono che debbano in ogni caso essere rispettate le distanze preesistenti tra fabbricati.
In tal senso si veda Cass. n. 1282/2006, che ha appunto affermato che la disciplina del regolamento edilizio del Comune di Somma Vesuviana la quale aveva recepito il d.m. 02/04/1968 che all'art. 9 prescrive per la zona A, in relazione alle operazioni di risanamento conservativo e per le eventuali ristrutturazioni, che le distanze fra gli edifici non possono essere inferiori a quelle intercorrenti tra i volumi preesistenti, poiché nella zona A sono consentite soltanto operazioni di risanamento conservativo e di manutenzione ordinaria, mentre sostituzioni edilizie e nuove costruzioni potranno essere ammesse soltanto dopo l'approvazione di un piano particolareggiato esecutivo (nella specie insussistente) - introduce un divieto assoluto "medio tempore" sotto il profilo urbanistico di realizzazione di interventi edilizi nella zona senza prevedere alcuna deroga alla disciplina in materia di distanze tra fabbricati di cui all'art. 9 del citato d.m., tenuto conto che l'eventuale deroga sarebbe, comunque, illegittima e suscettibile di disapplicazione da parte del giudice, giacché in caso di adozione dello strumento urbanistico tali norme, per inserzione automatica nello stesso, sono immediatamente operanti nei rapporti fra privati.
Pertanto, la disposizione di cui al citato art. 2 non può essere interpretata nel senso che, in assenza dell'approvazione del piano particolareggiato esecutivo, trovi applicazione la disciplina dettata dall'art. 873 cod. civ. anziché quella prevista dal citato art. 9. Tale principio è stato poi ribadito anche da Cass. S.U. n. 20354/2013 (non massimata), nella cui motivazione si legge che nelle zone A, per le operazioni di risanamento conservativo e per le eventuali ristrutturazioni, le distanze tra gli edifici non possono essere inferiori a quelle intercorrenti tra i volumi edificati preesistenti.
Reputa il Collegio che tale ultima soluzione sia in assoluto da preferire, e che pertanto debba darsi continuità a quanto di recente affermato da Cass. n. 14552/2016 e da Cass. n. 15458/2016, che hanno appunto ribadito che per gli edifici in zona omogenea A, debba in ogni caso rispettarsi il limite delle distanze intercorrenti tra i volumi edificati preesistenti.
Ed, infatti, una volta ricordato che il DM n. 1444/1968 nel definire le "zone territoriali omogenee" e gli standards urbanistici ai quali i Comuni devono attenersi in sede di approvazione o revisione degli strumenti urbanistici, pone dei parametri "minimi", che gli strumenti urbanistici comunali emanati successivamente all'entrata in vigore del detto decreto ministeriale (17.04.1968) sono tenuti ad osservare, ma che gli enti locali possono derogare con la previsione di parametri più rigorosi, è palese l'illegittimità dello strumento urbanistico che non osservi i parametri minimi in questione.
In tale prospettiva, come ribadito dalle Sezioni unite di questa Corte, poiché il D.M. 02.04.1968, n. 1444, essendo stato emanato su delega del L. 17.08.1942, n. 1150, art. 41-quínquies (c.d. legge urbanistica), ha efficacia di legge dello Stato, le sue disposizioni in tema di limiti inderogabili di densità, altezza e distanza tra i fabbricati prevalgono sulle contrastanti previsioni dei regolamenti locali successivi, ai quali si sostituiscono per inserzione automatica (Cass. Sez. U, n. 14953 del 07/07/2011, Rv. 617949).
Ciò comporta altresì che poiché la disciplina sulle distanze dettata da uno strumento urbanistico comunale deve osservare le prescrizioni di cui al D.M. n. 1444 del 1968, art. 9, comma 1, che detta le distanze "minime" tra fabbricati per ciascuna zona territoriale omogenea, le medesime -una volta recepite dallo strumento urbanistico o inserite automaticamente nello stesso- hanno efficacia precettiva, in quanto norma integrativa dell'art. 873 cod. civ., anche nei rapporti tra privati.
E' pur vero che le Sezioni Unite hanno affermato il principio secondo cui il D.M. 02.04.1968, nell'imporre all'art. 9 determinati limiti edilizi ai comuni nella formazione o revisione di strumenti urbanistici, non è immediatamente operante nei rapporti tra i privati (cfr., ex plurirnis, Sez. U, Sentenza n. 5889 del 01/07/1997, Rv. 505623), ma è altrettanto vero che poiché il DM in esame è rivolto agli enti comunali, che devono farne applicazione nella redazione dei loro strumenti urbanistici, una volta che l'ente locale abbia adottato lo strumento urbanistico e qualora quest'ultimo contenga disposizioni sulle distanze tra le costruzioni che violino i parametri minimi stabiliti dal D.M. 02.04.1968, n. 1444, art. 9, il giudice di merito è tenuto a disapplicare le disposizioni del regolamento comunale illegittime e ad applicare direttamente, anche nei rapporti tra privati, la disposizione del detto art. 9, la quale diviene, per inserzione automatica, parte integrante dello strumento urbanistico in sostituzione della norma illegittima.
In tal senso deve poi altresì precisarsi che l'inserzione automatica della disciplina delle distanze dettata dall'art. 9 del d.m. 02.04.1968 n. 1444 nello strumento urbanistico comunale opera non solo quando lo strumento urbanistico stesso, individuando le zone territoriali omogenee, violi le distanze minime prescritte dallo stesso art. 9 per ciascuna zona territoriale, prevedendo una distanza inferiore a quella minima prescritta, ma anche quando lo strumento urbanistico, dopo aver individuato le zone territoriali omogenee, nulla preveda sulle distanze legali relativamente ad esse (o ad una di esse).
Per l'effetto se lo strumento urbanistico locale recepisca le prescrizioni in materia di distanze tra costruzioni dettate dall'art. 9 D.M. 02.04.1968, n. 1444 ovvero stabilisca distanze più rigorose, si applicheranno le norme del regolamento comunale, ma se non osservi le prescrizioni del detto art. 9, o in quanto prevede distanze minori ovvero in quanto non prevede affatto alcuna distanza tra i fabbricati, si determinerà l'inserzione automatica delle prescrizioni dell'art. 9 nello strumento urbanistico, divenendo così tali prescrizioni -a mezzo dello strumento urbanistico del quale entrano a far parte- immediatamente applicabili anche ai rapporti tra privati.
In termini analoghi si è poi pronunziata anche Cass. n. 14552/2016, che ribadendo che nelle zone A, nelle quali sono consentiti esclusivamente interventi di risanamento conservativo senza incremento delle densità edilizia di zona e territoriale preesistenti, è stato in sostanza imposto un vincolo conformativo inerente alla caratteristiche intrinseche del territorio - non temporaneo e, come tale, non caducabile.
Ciò comporta che il vincolo d'inedificabilità assoluta, impedisce in radice che possano trovare applicazione i criteri stabiliti dall'art. 873 c.c., nonché quelli di cui alla L. n. 765 del 1967, art. 17, comma 1 (Corte di Cassazione, Sez. II civile, ordinanza 19.01.2018 n. 1360).

EDILIZIA PRIVATA: ● «Lo strumento urbanistico comunale, nel disciplinare il territorio individuando le zone territoriali omogenee di cui all'art. 2 del d.m. 02.04.1968 n. 1968, deve osservare le prescrizioni in materia di distanze minime tra fabbricati previste per ciascuna delle dette zone dal primo comma dell'art. 9 del medesimo decreto ministeriale, quale disposizione di immediata ed inderogabile efficacia precettiva»;
   ● «Sussiste violazione delle prescrizioni dettate in materia di distanze minime tra fabbricati dall'art. 9 del d.m. 02.04.1968 n. 1444 sia qualora il regolamento locale preveda distanze inferiori a quelle minime prescritte sia qualora il detto regolamento non preveda alcuna distanza tra fabbricati relativamente ad una o più zone territoriali omogenee dal medesimo individuate. In tali casi, si determinerà l'inserzione automatica, nello strumento urbanistico, della disciplina dettata dal detto art. 9 e tale disciplina si sostituirà ipso iure alle disposizioni regolamentari illegittime, divenendo così parte integrante del regolamento comunale e immediatamente operante —in virtù della natura integrativa del regolamento rispetto all'art. 873 cod. civ.— anche nei rapporti fra privati. In tal caso, non potranno trovare applicazione né i criteri stabiliti dall'art. 873, né quelli di cui all'art. 17 primo comma legge n. 765 del 1967»;
   ● «Quando lo strumento urbanistico comunale prevede un vincolo di inedificabilità assoluta con divieto di alterazione dei volumi preesistenti, a tutela del carattere storico, artistico o di particolare pregio ambientale di una parte del territorio, tale vincolo, per la sua funzione conformativa rispetto al territorio che mira a regolare, ha —per sua natura— carattere inderogabile e non è soggetto a limiti temporali, potendo venir meno solo in forza delle diverse previsioni di uno strumento urbanistico successivo».
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3. — Col terzo motivo di ricorso, si deduce la violazione e la falsa applicazione di norme di diritto, nonché il vizio di motivazione della sentenza impugnata, per avere la Corte di Appello escluso che il convenuto avesse edificato le proprie fabbriche in violazione delle distanze legali (se non per un tratto di metri 1,5, con riferimento alla distanza di metri tre prevista dall'art. 873 cod. civ., ritenuto applicabile nella specie). In particolare, si deduce che la Corte territoriale avrebbe errato nel ritenere applicabile solo la distanza prescritta dall'art. 873 cod. civ. e non quella di cui all'art. 17 primo comma della c.d. legge-ponte.
Secondo il ricorrente, infatti, una volta scaduto il vincolo di inedificabilità gravante sull'area e non avendo lo strumento urbanistico disciplinato in quella zona la distanza tra le costruzioni, avrebbe dovuto farsi applicazione della disciplina sulle distanze di cui al detto art. 17 della legge-ponte (per il quale "la distanza dagli edifici vicini non può essere inferiore all'altezza di ciascun fronte dell'edificio da costruire").
Questa censura è fondata nei termini che seguono.
La Corte territoriale, nel confermare la sentenza di primo grado sul punto, ha osservato che l'immobile del convenuto è sottoposto a vincolo di inedificabilità assoluta imposto dal P.R.G. del Comune di Capri. Secondo i giudici di appello, tale vincolo previsto dallo strumento urbanistico, vietando ogni nuova costruzione, non costituirebbe una norma integrativa della disciplina delle distanze dettata dal codice civile; per di più, nella specie, il suddetto vincolo sarebbe venuto meno per scadenza quinquennale, cosicché la zona si troverebbe priva di disciplina urbanistica. In tale situazione, non potendosi fare applicazione dell'art. 17 della legge n. 765 del 1967 in ragione della mancata adozione di un provvedimento integrativo del P.R.G. che consenta l'edificazione nella zona precedentemente assoggettata a vincolo di inedificabilità, non resterebbe che fare applicazione della disciplina residuale sulle distanze dettata dall'art. 873 cod. civ..
La sentenza impugnata muove da una errata interpretazione delle norme richiamate e della disciplina applicabile alla fattispecie. Premesso che gli immobili delle parti risultano sottoposti —da parte dello strumento urbanistico del comune di Capri— ad un vincolo di inedificabilità assoluta con divieto di alterazione dei volumi preesistenti, si tratta di esaminare la natura di tale vincolo e le sue implicazioni giuridiche.
Va rammentato che questa Corte suprema ha recentemente affermato che, qualora lo strumento urbanistico vieti ogni attività costruttiva in una determinata zona e per essa non detti quindi alcuna prescrizione sulle distanze tra costruzioni, i rapporti di vicinato non sono disciplinati dall'art. 873 cod. civ., ma dall'art. 41-quinquies della legge n. 1150 del 1942, introdotto dall'art. 17 della legge n. 765 del 1967, per il quale, nelle nuove edificazioni a scopo residenziale, "la distanza dagli edifici vicini non può essere inferiore all'altezza di ciascun fronte dell'edificio da costruire" (Sez. 2, Sentenza n. 26123 del 30/12/2015, Rv. 637977). Il principio appena richiamato, dettato con riferimento ad un caso in cui il vincolo di inedificabilità assoluta dipendeva dall'osservanza della fascia di rispetto delle aree cimiteriali prevista dall'art. 338 T.U. leggi sanitarie 27.07.1934 n. 1265 (e non dall'esercizio di discrezionalità amministrativa da parte dell'ente comunale), non vale tuttavia quando —come nella specie— il vincolo di inedificabilità assoluta è previsto dallo strumento urbanistico comunale in relazione al particolare carattere storico e di pregio ambientale della zona territoriale individuata.
Com'è noto, il decreto ministeriale 02.04.1968 n. 1444 (dal titolo "Limiti inderogabili di densità edilizia, di altezza, di distanza fra i fabbricati (...) da osservare ai fini della formazione dei nuovi strumenti urbanistici o della revisione di quelli esistenti, ai sensi dell'art. 17 della legge 06.08.1967, n. 765") ha definito le "zone territoriali omogenee" e gli standards urbanistici ai quali i Comuni devono attenersi in sede di approvazione o revisione degli strumenti urbanistici ai sensi dell'art. 41-quinquies della legge 17.08.1942 n. 1150 (c.d. legge urbanistica), aggiunto dall'art. 17 della legge 06.08.1967 n. 765 (c.d. legge-ponte). In particolare, il d.m. 02.04.1968 n. 1444 limita la discrezionalità amministrativa degli enti locali, stabilendo il rapporto massimo tra gli spazi destinati agli insediamenti residenziali ovvero a quelli produttivi o commerciali e gli spazi pubblici o riservati alle attività collettive o a verde pubblico o a parcheggio (artt. 3, 4 e 5), i limiti di densità edilizia per ciascuna zona territoriale omogenea (art. 7), i limiti di altezza degli edifici (art. 8) e, infine, i limiti di distanza tra i fabbricati per ciascuna zona territoriale (art. 9). Trattasi di parametri "minimi" che gli strumenti urbanistici comunali emanati successivamente all'entrata in vigore del detto decreto ministeriale (17.04.1968) sono tenuti ad osservare, ma che gli enti locali possono derogare con la previsione di parametri più rigorosi.
Onde l'illegittimità dello strumento urbanistico che non osservi i parametri minimi dettati dal d.m. n. 1444 del 1968 e, invece, la legittimità dello strumento urbanistico che detti regole più severe.
Come hanno affermato le Sezioni unite di questa Corte suprema, il d.m. 02.04.1968, n. 1444, essendo stato emanato su delega dell'art. 41-quinquies della legge 17.08.1942 n. 1150 (c.d. legge urbanistica), ha efficacia di legge dello Stato, sicché le sue disposizioni in tema di limiti inderogabili di densità, altezza e distanza tra i fabbricati prevalgono sulle contrastanti previsioni dei regolamenti locali successivi, ai quali si sostituiscono per inserzione automatica (Sez. U, Sentenza n. 14953 del 07/07/2011, Rv. 617949).
Con particolare riferimento alle norme che regolano le distanze tra costruzioni, deve perciò ritenersi che la disciplina sulle distanze dettata da uno strumento urbanistico comunale deve osservare le prescrizioni di cui al primo comma dell'art. 9 del d.m. n. 1444 del 1968, che detta le distanze "minime" tra fabbricati per ciascuna zona territoriale omogenea; si tratta di una disposizione di immediata ed inderogabile efficacia precettiva (Sez. 2, Sentenza n. 12424 del 20/05/2010, Rv. 613227), che —una volta recepita dallo strumento urbanistico o inserita automaticamente nello stesso— ha efficacia precettiva, in quanto norma integrativa dell'art. 873 cod. civ., anche nei rapporti tra privati.
Su quest'ultimo punto, non può sottacersi che questa Corte ha affermato il principio secondo cui il d.m. 02.04.1968, nell'imporre all'art. 9 determinati limiti edilizi ai comuni nella formazione o revisione di strumenti urbanistici, non è immediatamente operante nei rapporti tra i privati (cfr., ex plurimis, Sez. U, Sentenza n. 5889 del 01/07/1997, Rv. 505623). Tale principio, tuttavia, va inteso nel senso che il d.m. n. 1444 del 1968 è rivolto agli enti comunali, che devono farne applicazione nella redazione dei loro strumenti urbanistici, e non è direttamente applicabile nei rapporti tra privati senza la previa adozione —successiva all'entrata in vigore del detto decreto— di uno strumento urbanistico; va inteso, cioè, nel senso che le prescrizioni del decreto ministeriale divengono operanti solo a seguito dell'adozione dello strumento urbanistico comunale e, con esso, della individuazione delle relative zone territoriali omogenee.
Ciò tuttavia non esclude che, una volta che l'ente locale abbia adottato lo strumento urbanistico, qualora quest'ultimo contenga disposizioni sulle distanze tra le costruzioni che violino i parametri minimi stabiliti dall'art. 9 del d.m. 02.04.1968 n. 1444, il giudice di merito è tenuto a disapplicare le disposizioni del regolamento comunale illegittime e ad applicare direttamente, anche nei rapporti tra privati, la disposizione del detto art. 9, la quale diviene, per inserzione automatica, parte integrante dello strumento urbanistico in sostituzione della norma illegittima (Sez. U, Sentenza n. 14953 del 07/07/2011, Rv. 617949; Sez. U, Sentenza n. 20354 del 05/09/2013, non massimata; Sez. 2, Sentenza n. 27558 del 31/12/2014, Rv. 634110; Sez. 2, Sentenza n. 1282 del 24/01/2006, Rv. 586246).
In altre parole, una volta adottato lo strumento urbanistico che individui le zone territoriali omogenee, ove tale strumento contenga disposizioni sulle distanze tra le costruzioni meno rigorose della disciplina dettata dall'art. 9 del citato d.m., quest'ultima disciplina si sostituisce ipso iure, per inserzione automatica, alle disposizioni regolamentari illegittime, divenendo così immediatamente operante anche nei rapporti fra privati (Sez. 2, Sentenza n. 1282 del 24/01/2006, Rv. 586246); ciò in quanto la previsione regolamentare integrata ex lege costituisce comunque norma integrativa della disciplina in materia di distanza nelle costruzioni dettata dal codice civile (art. 873 cod. civ.).
Sul punto, va precisato che l'inserzione automatica della disciplina delle distanze dettata dall'art. 9 del d.m. 02.04.1968 n. 1444 nello strumento urbanistico comunale opera non solo quando lo strumento urbanistico stesso, individuando le zone territoriali omogenee, violi le distanze minime prescritte dallo stesso art. 9 per ciascuna zona territoriale, prevedendo una distanza inferiore a quella minima prescritta; ma opera anche quando lo strumento urbanistico, dopo aver individuato le zone territoriali omogenee, nulla preveda sulle distanze legali relativamente ad esse (o ad una di esse).
Invero, poiché l'art. 9 del d.m. n. 1444 del 1968 impone agli enti locali di prevedere distanze minime per ciascuna zona omogenea, anche la mancata previsione delle distanze tra fabbricati costituisce senza dubbio violazione della previsione dell'art. 9. È agevole rilevare, d'altra parte, come sarebbe illogico ritenere sussistente la violazione dell'art. 9 del d.m. 02.04.1968 n. 1444 ove lo strumento urbanistico preveda una distanza inferiore a quella minima prescritta dalla legge e non ritenere, invece, la medesima violazione quando lo strumento urbanistico non preveda alcuna distanza affatto, incorrendo così in una più grave violazione della legge.
In definitiva, ogni volta che lo strumento urbanistico pianifichi il territorio, qualificandolo secondo le zone territoriali omogenee come definite dal d.m. n. 1444 del 1968, diviene obbligatorio osservare le distanze minime prescritte dall'art. 9 del detto decreto ministeriale per ciascuna zona territoriale.
Qualora lo strumento urbanistico recepisca le prescrizioni in materia di distanze tra costruzioni dettate dall'art. 9 del d.m. 02.04.1968 n. 1444 ovvero stabilisca distanze più rigorose, si applicheranno le norme del regolamento comunale.
Qualora, invece, lo strumento urbanistico non osservi le prescrizioni del detto art. 9, o in quanto prevede distanze minori ovvero in quanto non prevede affatto alcuna distanza tra i fabbricati, si determinerà l'inserzione automatica delle prescrizioni dell'art. 9 nello strumento urbanistico divenendo così tali prescrizioni —a mezzo dello strumento urbanistico del quale entrano a far parte— immediatamente applicabili anche ai rapporti tra privati.
Alla stregua di quanto sopra, va ritenuto che l'art. 41-quinquies della legge 17.08.1942, n. 1150 introdotto dall'art. 17 della c.d. legge-ponte —ora abrogato (ad esclusione dei commi 6, 8 e 9) dall'art. 136 del d.P.R. 06.06.2001 n. 380 ("Testo unico in materia di edilizia") con efficacia "dalla data di entrata in vigore del presente testo unico" e, quindi, soltanto per l'avvenire, rimanendo salva la sua applicazione e vigenza per il periodo anteriore (Sez. 2, Sentenza n. 24984 del 25/11/2011, Rv. 620145)— è applicabile solo nei comuni sprovvisti di piano regolatore generale o di programma di fabbricazione (come espressamente prevede lo stesso art. 17) ovvero, comunque, quando lo strumento urbanistico emanato prima della data di entrata in vigore del d.m. 02.04.1968 n. 1444 non detti una disciplina sulle distanze ovvero quando lo strumento urbanistico comunale, pur emanato successivamente a tale data, non consenta però l'inserzione automatica delle disposizioni sulle distanze legali di cui all'art. 9 del medesimo decreto per non avere individuato le zone territoriali omogenee in relazione alle quali le distanze minime sono dettate.
Quando invece esiste uno strumento urbanistico emanato successivamente all'entrata in vigore del d.m. n. 1444 del 1968 che, pur individuando le zone territoriali omogenee previste da tale decreto, non contenga però disposizioni espresse sulle distanze, opera l'inserzione automatica delle prescrizioni sulle distanze previste dall'art. 9 del detto d.m., cosicché va esclusa l'applicabilità dell'art. 17 della c.d. "legge ponte" del 06.08.1967, ti. 765.
In questi termini, va inteso il principio secondo cui l'art. 17 della c.d. "legge ponte" del 06.08.1967 n. 765 è inapplicabile ogni volta che il regolamento edilizio non provveda sulle distanze (Sez. U, Sentenza n. 9871 del 22/11/1994, Rv. 488757); tale principio, infatti, trova il proprio limite logico nel fatto che le previsioni sulle distanze legali di cui all'art. 9 del d.m. 02.04.1968 n. 1444, ove non osservate dallo strumento urbanistico, si inseriscono automaticamente nel medesimo e, divenendo parte di esso, sono applicabili —quali norme integrative dell'art. 873 cod. civ.— anche nei rapporti tra privati.
Ciò premesso, tornando all'esame della fattispecie per cui è causa, va  osservato che, quando —come nella specie— lo strumento urbanistico comunale impone —a tutela del carattere storico, artistico o di particolare pregio ambientale di una parte del territorio— un vincolo di inedificabilità assoluta con divieto di alterazione dei volumi preesistenti, tale vincolo, per la sua funzione conformativa rispetto al territorio che mira a regolare, ha —per sua natura— carattere inderogabile e non è soggetto a limiti temporali, potendo venir meno solo in forza delle diverse previsioni di uno strumento urbanistico successivo.
Sono soggetti, infatti, a scadenza quinquennale quei vincoli che sono preordinati all'esproprio e alla programmata realizzazione di opere pubbliche; mentre i vincoli che sono espressione del potere conformativo del territorio —che si manifesta con la regolamentazione urbanistica contenuta nel piano regolatore generale e con la concreta disciplina dell'attività edilizia— hanno validità a tempo indeterminato (cfr. C.d.S., Sez. 4, Sentenza n. 4812 del 25/08/2003; C.d.S., Sez. 5, Sentenza n. 451 del 22/03/1995).
La natura conformativa del vincolo di inedificabilità assoluta esclude, pertanto, che esso possa venir meno per il decorso del tempo.
Ha errato, perciò, la Corte territoriale a ritenere che, nella specie, il vincolo di inedificabilità era scaduto. La Corte di Napoli avrebbe dovuto invece, ritenere la permanente vigenza del vincolo di inedificabilità previsto dallo strumento urbanistico; e, ritenuta la vigenza di tale vincolo, avrebbe dovuto verificare se gli immobili delle parti ricadevano nella zona territoriale A) dello strumento urbanistico comunale (come il vincolo di inedificabilità assoluta lascia supporre), zona nella quale il d.m. 02.04.1968 n. 1444 —che vi inquadra quelle "parti del territorio interessate da agglomerati urbani che rivestono carattere storico, artistico o di particolare pregio ambientale" (art. 2 dello stesso decreto)— consente esclusivamente interventi di risanamento conservativo, senza incremento delle densità edilizia di zona e territoriale preesistenti (art. 7), stabilendo che «le distanze tra gli edifici non possono essere inferiori a quelle intercorrenti tra i volumi edificati preesistenti» (art. 9).
La sentenza impugnata va, perciò, cassata con rinvio sul punto, affinché altra sezione della Corte di Appello di Napoli provveda ad accertare se gli immobili delle parti ricadono nella zona territoriale omogenea A) dello strumento urbanistico comunale e, nel caso positivo, se tale strumento abbia recepito, o meno, il disposto dell'art. 9 del d.m. 02.04.1968 n. 1444; tenendo in ogni caso conto che, nel caso di mancata ricezione delle prescrizioni del detto decreto, vi è inserzione automatica delle distanze minime prescritte dal detto art. 9 in relazione alla zona territoriale omogenea individuata; non potendo in tal modo trovare comunque applicazione, in materia di distanze legali, né il criterio stabilito dall'art. 873, né quello di cui all'art. 17, primo comma, legge n. 765 del 1967.
Nel riesaminare la fattispecie, la Corte di rinvio si conformerà ai seguenti principi di diritto:
   ● «Lo strumento urbanistico comunale, nel disciplinare il territorio individuando le zone territoriali omogenee di cui all'art. 2 del d.m. 02.04.1968 n. 1968, deve osservare le prescrizioni in materia di distanze minime tra fabbricati previste per ciascuna delle dette zone dal primo comma dell'art. 9 del medesimo decreto ministeriale, quale disposizione di immediata ed inderogabile efficacia precettiva»;
   ● «Sussiste violazione delle prescrizioni dettate in materia di distanze minime tra fabbricati dall'art. 9 del d.m. 02.04.1968 n. 1444 sia qualora il regolamento locale preveda distanze inferiori a quelle minime prescritte sia qualora il detto regolamento non preveda alcuna distanza tra fabbricati relativamente ad una o più zone territoriali omogenee dal medesimo individuate. In tali casi, si determinerà l'inserzione automatica, nello strumento urbanistico, della disciplina dettata dal detto art. 9 e tale disciplina si sostituirà ipso iure alle disposizioni regolamentari illegittime, divenendo così parte integrante del regolamento comunale e immediatamente operante —in virtù della natura integrativa del regolamento rispetto all'art. 873 cod. civ.— anche nei rapporti fra privati. In tal caso, non potranno trovare applicazione né i criteri stabiliti dall'art. 873, né quelli di cui all'art. 17 primo comma legge n. 765 del 1967»;
   ● «Quando lo strumento urbanistico comunale prevede un vincolo di inedificabilità assoluta con divieto di alterazione dei volumi preesistenti, a tutela del carattere storico, artistico o di particolare pregio ambientale di una parte del territorio, tale vincolo, per la sua funzione conformativa rispetto al territorio che mira a regolare, ha —per sua natura— carattere inderogabile e non è soggetto a limiti temporali, potendo venir meno solo in forza delle diverse previsioni di uno strumento urbanistico successivo» (Corte di Cassazione, Sez. II civile, sentenza 26.07.2016 n. 15458).

EDILIZIA PRIVATA: Qualora lo strumento urbanistico vieti ogni attività costruttiva in una determinata zona e per essa non dia quindi alcuna prescrizione sulle distanze tra costruzioni, i rapporti di vicinato non sono disciplinati dall'art. 873 cod. civ., ma dall'art. 41-quinquies della l. n. 1150 del 1942, introdotto dall'art. 17 della legge n. 765 del 1967, per il quale, nelle nuove edificazioni a scopo residenziale, la distanza dagli edifici vicini non può essere inferiore all'altezza di ciascun fronte dell'edificio da costruire.
Va ancora considerato che il decreto n. 1444 del 1968, dettato in tema di standards urbanistici e di definizione delle zone territoriali omogenee, ai quali i Comuni devono attenersi in sede di approvazione o revisione degli strumenti urbanistici, ai sensi dell'art. 17 della legge n. 765 del 1967, consente nelle zone A) -di carattere storico, artistico o di particolare pregio ambientale, come definite dall'art. 2 del citato decreto- esclusivamente interventi di risanamento conservativo senza incremento delle densità edilizia di zona e territoriale preesistenti (art. 7), prevedendo che le distanze fra gli edifici non possono essere inferiori a quelle intercorrenti tra i volumi edificati preesistenti (art. 9).
In sostanza, essendo imposto un vincolo conformativo inerente alla caratteristiche intrinseche del territorio -non temporaneo e, come tale, non caducabile- il mancato rispetto del divieto di nuove costruzioni nella zona A non è privo di conseguenze sul piano della violazione delle disposizioni concernenti le distanze legali tra costruzioni, che devono rimanere quelle preesistenti: la norma regolamentare ha efficacia precettiva nei rapporti privatistici, essendo integrativa delle disposizioni dettate dall'art. 873 cod. civ..
Pertanto, qualora il regolamento locale prescriva che nelle zone territoriali A) di interesse storico, artistico, culturale sono consentite esclusivamente opere di consolidamento o restauro con divieto di alterazione dei volumi preesistenti, la norma, nel recepire le disposizioni di cui al decreto n. 1444 del 1968, stabilisce un vincolo di inedificabilità assoluta, dettando in sostanza la disciplina in materia di distanze legali da osservare, che sono determinate con riferimento a quelle intercorrenti fra gli edifici preesistenti nella relativa zona; quindi, non possono trovare applicazione i criteri stabiliti dall'art. 873 cod. civ. né quelli di cui all'art. 17, primo comma, legge n. 765 del 1967.
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1. Il primo motivo deduce che con il primo motivo di appello esso ricorrente aveva invocato l'applicabilità dell'art. 17 legge n. 765 del 1967, dando per presupposto che il Comune di Maiori fosse sprovvisto all'epoca di strumento urbanistico contenente norme regolatrici dei distacchi fra costruzioni. Evidenzia che era compito del giudice del merito individuare lo strumento urbanistico in vigore, censurando la sentenza impugnata laddove si era limitata a riportare alcuni brani della relazione del ctu, affermando che dalla stessa si desumeva che i luoghi in questione si trovavano in zona di interesse storico-ambientale da sottoporre a particolare tutela, nella quale sarebbero stati consentiti interventi di restauro e di rifacimento di vecchie strutture che non avessero comportato alterazione delle sagome volumetriche preesistenti; i Giudici, quindi, avevano affermato che la zona era gravata da un vincolo di inedificabilità assoluta, facendo riferimento a quanto apoditticamente affermato dal consulente di ufficio senza peraltro verificare e neppure indicare la fonte normativa regolamentare che aveva ritenuto di applicare.
2. Il secondo motivo deduce che la riduzione in pristino e prevista per quelle violazioni di prescrizioni urbanistiche dettate in materia di distanze legali, come tali integrative della norma dettata dall'art. 873 cod. civ., ma non di quelle disposizioni del presunto P.R.G dettate a tutela di interessi generali, urbanistici, quali la limitazione del volume, dell'altezza, della densità degli edifici ecc. ovvero che consentano, per ragioni di interesse storico ambientale, solo restauri e rifacimenti delle vecchie strutture senza alterazione di volumi preesistenti, trattandosi di disciplina che non riguarda i rapporti privatistici.
3. Il terzo motivo censura la sentenza laddove aveva erroneamente ritenuto che il citato art. 17 legge n. 765 del 1967 trova applicazione nel caso in cui lo strumento urbanistico consente la costruzione ma non disciplina la materia delle distanze delle costruzioni.
4. I motivi -che, per la stretta connessione, possono essere esaminati congiuntamente- sono infondati, anche se deve essere corretta la motivazione della sentenza impugnata.
Occorre chiarire che, secondo la giurisprudenza di legittimità, qualora lo strumento urbanistico vieti ogni attività costruttiva in una determinata zona e per essa non dia quindi alcuna prescrizione sulle distanze tra costruzioni, i rapporti di vicinato non sono disciplinati dall'art. 873 cod. civ., ma dall'art. 41-quinquies della l. n. 1150 del 1942, introdotto dall'art. 17 della legge n. 765 del 1967, per il quale, nelle nuove edificazioni a scopo residenziale, la distanza dagli edifici vicini non può essere inferiore all'altezza di ciascun fronte dell'edificio da costruire (Cass. 26123/2015).
Va ancora considerato che il decreto n. 1444 del 1968, dettato in tema di standards urbanistici e di definizione delle zone territoriali omogenee, ai quali i Comuni devono attenersi in sede di approvazione o revisione degli strumenti urbanistici, ai sensi dell'art. 17 della legge n. 765 del 1967, consente nelle zone A) -di carattere storico, artistico o di particolare pregio ambientale, come definite dall'art. 2 del citato decreto- esclusivamente interventi di risanamento conservativo senza incremento delle densità edilizia di zona e territoriale preesistenti (art. 7), prevedendo che le distanze fra gli edifici non possono essere inferiori a quelle intercorrenti tra i volumi edificati preesistenti (art. 9).
In sostanza, essendo imposto un vincolo conformativo inerente alla caratteristiche intrinseche del territorio -non temporaneo e, come tale, non caducabile- il mancato rispetto del divieto di nuove costruzioni nella zona A non è privo di conseguenze sul piano della violazione delle disposizioni concernenti le distanze legali tra costruzioni, che devono rimanere quelle preesistenti (Cass. 1282/2006; S.U. 20354/2013): la norma regolamentare ha efficacia precettiva nei rapporti privatistici, essendo integrativa delle disposizioni dettate dall'art. 873 cod. civ..
Pertanto, qualora il regolamento locale prescriva che nelle zone territoriali A) di interesse storico, artistico, culturale sono consentite esclusivamente opere di consolidamento o restauro con divieto di alterazione dei volumi preesistenti, la norma, nel recepire le disposizioni di cui al decreto n. 1444 del 1968, stabilisce un vincolo di inedificabilità assoluta, dettando in sostanza la disciplina in materia di distanze legali da osservare, che sono determinate con riferimento a quelle intercorrenti fra gli edifici preesistenti nella relativa zona; quindi, non possono trovare applicazione i criteri stabiliti dall'art. 873 cod. civ. né quelli di cui all'art. 17, primo comma, legge n. 765 del 1967.
Orbene, va considerato che:
   a) dalla sentenza impugnata non risulta che abbiano formato oggetto di specifica censura con l'appello gli accertamenti compiuti dal tribunale circa la ubicazione degli immobili nella zona A) del regolamento edilizio del Comune di Maiori e il vincolo di inedificabilità ad essa relativo, posto che evidentemente sarebbe stato onere del ricorrente riportare i motivi del gravame comprovanti la formulazione di specifiche censure formulate con l'atto di appello per contrastare le argomentazioni della decisione di primo grado (S.U. 23299/2011; Cass. 1651/2014; Ord. 18704/2015);
   b) si è, comunque, rivelata generica la denunciata violazione di legge con riferimento alla inesistenza dello strumento urbanistico, invece accertata dai Giudici, senza che peraltro siano riportati i passi salienti della consulenza tecnica alla quale ha fatto riferimento la Corte di appello (ne vengono estrapolati dei brani); pertanto, per le considerazioni sopra formulate, deve ritenersi che è stata correttamente esclusa la invocata applicabilità dell'art. 17 legge n. 765 del 1967, mentre si sono rivelati erronei i riferimenti compiuti dalla sentenza impugnata alle distanze previste dall'art. 873 cod. civ. (ciò dicasi, peraltro, nei limiti del sindacato consentito alla Cassazione dalla impugnazione proposta con il ricorso, che evidentemente non potrebbe portare a una decisione più sfavorevole al ricorrente) (Corte di Cassazione, Sez. II civile, sentenza 15.07.2016 n. 14552).

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Il silenzio-rigetto tipizzato dall’art. 36, comma 3, del DPR n. 380 del 2001 esonera la Pubblica Amministrazione dal fornire una risposta esplicita sull’istanza e, dunque, non è configurabile a suo carico un’omissione di pronuncia.
L'Amministrazione, secondo la giurisprudenza maggioritaria, è tenuta a riscontrare le istanze dei privati soltanto laddove vi sia un obbligo di avvio del procedimento, che deve essere previsto dall’ordinamento, anche implicitamente.
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Nella fattispecie de qua, l’unica norma che può fondare un tale obbligo di avvio (e correlata conclusione) del procedimento risulta essere il citato art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001, che riguarda l’accertamento di conformità; tuttavia, il comma 3 stabilisce che “sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione, entro sessanta giorni decorsi i quali la richiesta si intende rifiutata”.
Da ciò discende che “il silenzio serbato dall’Amministrazione comunale sull’istanza di accertamento di conformità urbanistica non ha valore di silenzio-inadempimento, ma di silenzio-rigetto. Con la conseguenza che, all’atto della sua formazione per inutile decorso del relativo termine, non sussiste un obbligo di provvedere, dovendosi già ritenere costituito il provvedimento negativo tacito da impugnare (…). Pertanto, a fronte di un’istanza di accertamento postumo di conformità, l’inerzia dell’amministrazione costituisce un’ipotesi tipica di silenzio-significativo, i cui effetti si identificano con un provvedimento (tacito) di rigetto dell’istanza. In quanto tacito, tale provvedimento impone all’interessato l’onere di tempestiva impugnazione (…)”.
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1. Il ricorso è inammissibile.
2. Come eccepito dalla difesa comunale, i ricorrenti hanno chiesto al Comune, attraverso le due istanze trasmesse il 14.07.2017, di accertare nella sostanza la conformità edilizia di una serie di manufatti realizzati sia prima dell’anno 1977, sia successivamente.
Il contenuto concreto delle istanze appare del tutto evidente, nonostante nelle stesse si utilizzino i termini ‘validazione’ e ‘fiscalizzazione dell’abuso edilizio’, trattandosi dell’istituto disciplinato dall’art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001, ossia dell’accertamento di conformità, attraverso il quale “il responsabile dell’abuso, o l’attuale proprietario dell’immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda”.
Difatti, il presupposto normativo posto a fondamento delle istanze è le legge sul procedimento amministrativo (legge n. 241 del 1990) e, soltanto nella istanza relativa alle opere realizzate dopo il 1977, è stato richiamato anche il D.P.R. n. 380 del 2001 (cfr. all. 3 al ricorso); inoltre, l’Amministrazione, secondo la giurisprudenza maggioritaria, è tenuta a riscontrare le istanze dei privati soltanto laddove vi sia un obbligo di avvio del procedimento, che deve essere previsto dall’ordinamento, anche implicitamente (cfr. Consiglio di Stato, VI, 08.05.2017, n. 2099; altresì V, 09.03.2015, n. 1182).
Nella fattispecie de qua, l’unica norma che può fondare un tale obbligo di avvio (e correlata conclusione) del procedimento risulta essere il citato art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001, che riguarda l’accertamento di conformità; tuttavia, il comma 3 stabilisce che “sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione, entro sessanta giorni decorsi i quali la richiesta si intende rifiutata”.
Da ciò discende che “il silenzio serbato dall’Amministrazione comunale sull’istanza di accertamento di conformità urbanistica non ha valore di silenzio-inadempimento, ma di silenzio-rigetto. Con la conseguenza che, all’atto della sua formazione per inutile decorso del relativo termine, non sussiste un obbligo di provvedere, dovendosi già ritenere costituito il provvedimento negativo tacito da impugnare (…). Pertanto, a fronte di un’istanza di accertamento postumo di conformità, l’inerzia dell’amministrazione costituisce un’ipotesi tipica di silenzio-significativo, i cui effetti si identificano con un provvedimento (tacito) di rigetto dell’istanza. In quanto tacito, tale provvedimento impone all’interessato l’onere di tempestiva impugnazione (…)” (TAR Calabria, Catanzaro, II, 22.08.2016, n. 1633; più di recente, TAR Puglia, Lecce, II, 12.01.2018, n. 30).
In conclusione, l’impugnativa in epigrafe, proposta nelle forme del ricorso avverso il silenzio-inadempimento, è inammissibile, in quanto il silenzio rigetto tipizzato dall’art. 36, comma 3, del D.P.R. n. 380 del 2001 esonera la Pubblica Amministrazione dal fornire una risposta esplicita sull’istanza, e dunque non è configurabile a suo carico un’omissione di pronuncia (cfr. TAR Campania, Napoli, III, 05.10.2017, n. 4683; TAR Toscana, III, 15.07.2011, n. 1223).
3. Alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 22.01.2018 n. 179 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Non integra il delitto di infedele attestazione la condotta del privato che attesti falsamente, con dichiarazione diretta al sindaco, l’inizio o l’ultimazione dei lavori di un fabbricato, considerato che tale dichiarazione non è destinata a confluire in un atto pubblico e, quindi, a provare la verità dei fatti in essa attestati, mentre la fattispecie criminosa di cui all’art. 483 c.p. è configurabile solo nel caso in cui una specifica norma giuridica attribuisca all’atto la funzione di provare i fatti attestati dal privato al pubblico ufficiale.
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RITENUTO IN FATTO
1. Con sentenza emessa il 16.05.2016, la Corte di appello di Firenze, in parziale riforma della sentenza del Tribunale di Firenze dell'11.11.2014 ha rideterminato la pena inflitta a Mu.Le. e Ma.Lo. per il reato di cui all'art. 483 c.p., in quanto nella Comunicazione di inizio lavori per l'esecuzione di opere relative ad un fabbricato posto in Firenze, via ... n. 60, di cui al permesso di costruire n. 33/2011, rilasciato il 05.07.2011, attestavano contrariamente al vero che i suddetti lavori erano in corso al 22.072011, avendo assolto i predetti, ed altri coimputati, dal reato di cui all'art. 181 d.lgs. n. 42 del 2004, per avere realizzato i lavori nel suddetto immobile senza avere conseguito preventivamente l'autorizzazione paesaggistica, essendo i medesimi non punibili ai sensi dell'art. 181, c. 1-ter, D.lgs. n. 42 del 2004, per il rilascio della c.d. sanatoria paesaggistica.
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CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Va premesso punto, che le Sezioni Unite di questa Corte hanno ritenuto configurabile il delitto di falsità ideologica commessa da privato in atto pubblico (art. 483 c.p.) solo nei casi in cui una specifica norma giuridica attribuisca all'atto la funzione di provare i fatti attestati dal privato al pubblico ufficiale, così collegando l'efficacia probatoria dell'atto medesimo al dovere del dichiarante di affermare il vero (così S. U, n. 28 del 15/12/1999, Gabrielli, Rv. 215413; Conf. S.U. n. 29/2000 del 15.12.1999, Fanciulli e S.U. n. 30/2000 del 15.12.1999, PM in proc. Bertin, non mass.).
Più di recente, è stato ribadito che la fattispecie di cui all'art. 483 c.p. sussiste qualora l'atto pubblico, nel quale la dichiarazione del privato è trasfusa, sia destinato a provare la verità dei fatti attestati e, cioè, quando una norma giuridica obblighi il privato a dichiarare il vero ricollegando specifici effetti all'atto-documento nel quale la dichiarazione è inserita dal pubblico ufficiale ricevente (cfr. Sez. 5, n. 18279 del 02/04/2014, Scalici, Rv. 259883).
Infatti è orientamento consolidato della giurisprudenza di legittimità, in tema di falsità documentale, quello in base al quale va escluso che una scrittura privata o un altro documento "ab origine" non costituente atto pubblico possa essere considerato tale in virtù del solo suo collegamento funzionale ad un atto amministrativo, per effetto dell'inserimento di esso nella relativa pratica dell'iter consequenziale occorrente per il provvedimento finale.
2. Il delitto di falso ideologico commesso dal privato in atto pubblico contestato sussiste, cioè, quando una norma giuridica obblighi il privato a dichiarare il vero ricollegando specifici effetti all'atto-documento nel quale la sua dichiarazione è stata inserita dal pubblico ufficiale ricevente (in tal senso: Sez. 2, n. 4970 del 12/01/2012, Yu, Rv. 251815). Mentre è stato escluso che integri tale delitto la condotta del privato (nella specie proprietario e costruttore di un edificio) che attesti falsamente, con dichiarazione diretta al sindaco, l'ultimazione dei lavori di un fabbricato, considerato che tale dichiarazione non è destinata a confluire in un atto pubblico e, quindi, a provare la verità dei fatti in essa attestati, mentre la fattispecie criminosa di cui all'art. 483 c.p. è configurabile solo nel caso in cui una specifica norma giuridica attribuisca all'atto la funzione di provare i fatti attestati dal privato al pubblico ufficiale (così, ex multis, Sez. 5, n. 19361 del 13/02/2006, Caccuri, Rv. 234538).
3. Nel caso di specie la comunicazione di inizio attività non era destinata ad essere incorporata in alcun atto redatto da un pubblico ufficiale che avrebbe avuto tale valenza.
A tale proposito va anzi osservato che le comunicazioni di inizio e fine lavori hanno lo scopo di agevolare l'accertamento, da parte dell'amministrazione comunale, dell'inizio e del completamento dell'intervento edilizio nei termini e consentire una tempestiva verifica sull'attività posta in essere e non rappresentano, quindi, una semplice formalità amministrativa, bensì di un adempimento strettamente connesso ai contenuti ed alle finalità del permesso di costruire ed agli obblighi di vigilanza imposti dall'art. 27 e segg. del Testo Unico dell'edilizia (si veda, sul punto: Sez. 3, n. 19110 del 09/04/2013, Vani, non mass.).
4. Quindi è evidente che la comunicazione di inizio lavori è un atto del privato senza alcuna valenza probatoria privilegiata ed il cui contenuto può essere oggetto di specifica verifica sulla effettiva situazione di fatto volta a controllare la corrispondenza dei lavori realizzati con quelli autorizzati e, in seguito, il completamento dell'attività edilizia alla scadenza del termine annuale assegnato con il permesso a costruire (nel caso di specie già rilasciato in data 05.07.2011, a fronte della comunicazione del 22.07.2011).
5. Inoltre, considerando il documento oggetto del giudizio nel contesto della intera vicenda che ci occupa, l'attestazione risulta essere stata del tutto irrilevante, in quanto, a seguito dell'ispezione avvenuta il giorno precedente, la pubblica amministrazione era ben a conoscenza della effettiva data di inizio dei lavori (precedente, per l'appunto, di un giorno). Di conseguenza l'eventuale "falso", ossia la non corrispondenza alla realtà fattuale, risulta, all'evidenza, del pari innocuo. In relazione all'offensività di tale delitto, infatti, la giurisprudenza ha affermato che l'innocuità va riferita all'idoneità della dichiarazione non corrispondente al vero ad ingannare comunque la fede pubblica (così Sez. 3, n. 34901 del 19/07/2011, Testori, Rv. 250825), situazione del tutto mancante nel caso concreto.
6. L'accoglimento del primo motivo di ricorso, relativo alla sussistenza stessa dell'illecito, comune ad entrambi i ricorrenti determina, all'evidenza, l'integrale assorbimento della residua doglianza e, in conclusione, l'impugnata sentenza va annullata senza rinvio per insussistenza del delitto di cui all'art. 483 c.p. (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 15.01.2018 n. 1456).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 5 del 31.01.2018, "Modalità per l’utilizzo del sistema informativo lombardo per la valutazione di impatto ambientale [S.I.L.V.I.A.] quale strumento centralizzato per lo svolgimento delle procedure amministrative di cui alla parte ii del d.lgs. 152/2006, in attuazione dei disposti di cui all’art. 7, comma 3, della l.r. 5/2010" (deliberazione G.R. 12.01.2018 n. 7697).

VARI: B.U.R. Lombardia, supplemento n. 5 del 29.01.2018, "Promozione e valorizzazione del termalismo lombardo" (L.R. 25.01.2018 n. 6).

VARI: B.U.R. Lombardia, supplemento n. 5 del 29.01.2018, "Razionalizzazione dell’ordinamento regionale. Abrogazione di disposizioni di legge" (L.R. 25.01.2018 n. 5).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

APPALTI SERVIZI - TRIBUTI: R. De Nictolis, Il baratto amministrativo (o partenariato sociale) (26.01.2018 - link a www.giustizia-amministrativa.it).
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Sommario: 1. In generale. - 2. Differenze con la previgente disciplina. - 3. Inquadramento sistematico, qualificazione giuridica, finalità e limiti. - 4. Rapporto con altre figure. - 5. Il baratto amministrativo è un contratto incluso o un contratto escluso? - 6. Alternativa tra partenariato sociale e mercato: economicità e sostenibilità sociale e ambientale. - 7. I singoli elementi della fattispecie: la delibera dell’ente. - 8. L’oggetto del partenariato sociale. - 9. L’iniziativa del partenariato sociale. - 10. Partenariato sociale ed evidenza pubblica. - 11. Formule organizzative della stazione appaltante, ruolo di impulso e coordinamento dell’ente territoriale; direzione dell’esecuzione, collaudo. - 12. Partenariato sociale e distribuzione dei rischi; partenariato sociale, volontariato, lavoro subordinato, contratti in economia. - 13. La controprestazione a carico dell’ente territoriale, necessità di una corretta pianificazione ex ante degli interventi e di un coordinamento con il bilancio. - 14. Prassi e verifica di impatto, criticità e prospettive.

QUESITI & PARERI

CONSIGLIERI COMUNALI: Incompatibilità di un consigliere comunale per lite pendente.
   1) Affinché possa ravvisarsi la causa di incompatibilità di cui all’art. 63, co. 2, n. 4, TUEL per lite pendente, l’amministratore locale deve essere parte, in senso processuale, in un procedimento civile o amministrativo con il comune, con la conseguenza che l’intervenuta rinuncia alla lite, non oggetto di opposizione da parte del comune, fa venir meno la sussistenza dell’indicata causa di incompatibilità.
   2) Affinché possa ravvisarsi la causa di incompatibilità di cui all’art. 63, co. 2, n. 6, TUEL l’amministratore locale deve avere un debito liquido ed esigibile verso il comune e da questi deve essere stato messo legalmente in mora per la medesima fattispecie debitoria.
Il Comune chiede un parere in materia di incompatibilità degli amministratori locali per lite pendente. Più in particolare, desidera sapere se possa essere contestata la sussistenza dell’indicata causa di incompatibilità ad un consigliere comunale in relazione ad una articolata vicenda che lo vede coinvolto nei confronti dell’amministrazione comunale.
Di seguito, si riportano alcuni elementi della fattispecie in essere, descritti nel quesito, che pare possano fornire indicazioni utili ai fini della disamina della questione posta.
La vicenda trae origine dall’emissione, nei confronti dell’attuale consigliere comunale [1], di una ordinanza sindacale di rimozione di rifiuti e ripristino dello stato dei luoghi per deposito incontrollato di rifiuti, da questi impugnata nelle competenti sedi giurisdizionali. A seguito di rinuncia al ricorso, alla quale il Comune non ha fatto opposizione, il giudice ha dichiarato estinto il giudizio.
L’Ente, attesa la sussistenza di “spese rinvenienti dai giudizi ed alle quali è stato fornito solo parziale ristoro” ha provveduto a mettere in mora il soggetto in riferimento per la somma ancora da rifondere all’Ente.
Successivamente alla chiusura del procedimento giudiziario, all’ordinanza del sindaco non risulta essere stata data attuazione nonostante i diversi solleciti ed istanze in tal senso promossi dall’Ente, gli ultimi dei quali contenenti l’avviso che il Comune avrebbe proceduto alle opere di rimozione e di ripristino dello stato dei luoghi, in danno del soggetto obbligato, in conformità alle disposizioni di legge vigenti in materia.
Nelle more dell’indizione della gara volta all’individuazione della ditta cui affidare i predetti lavori si sono tenute le elezioni amministrative comunali, all’esito delle quali il soggetto in riferimento ha assunto la qualità di consigliere comunale.
Tutto ciò premesso si osserva quanto segue.
L’articolo 63, comma 1, num. 4) del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 stabilisce che non può ricoprire la carica di consigliere comunale colui che ha lite pendente, in quanto parte di un procedimento civile od amministrativo con il comune.
La giurisprudenza [2] ha chiarito che “la ratio dell'incompatibilità risiede nell'esigenza che il consigliere dell'ente territoriale eserciti sempre le funzioni pubbliche in modo trasparente ed imparziale, senza prestare il fianco al sospetto che la sua condotta possa essere, in qualche modo, orientata dall'intento di tutelare il suo interesse contrapposto a quello dell'ente che è stato chiamato ad amministrare”.
Nello stesso senso, il Ministero dell’Interno, ha rilevato che: “In siffatte ipotesi, l'incompatibilità trova fondamento e giustificazione nel pericolo che il conflitto di interessi determinativo della lite medesima possa orientare le scelte dell'eletto in pregiudizio dell'ente amministrato, o comunque possa ingenerare, all'esterno, sospetti al riguardo; donde risponde ad una scelta del legislatore di sacrificio del diritto alla carica a fronte di detta eventualità.” [3].
L’articolo 63, comma 1, num. 4), TUEL esplicita il concetto di “lite pendente” che consiste nell’essere “parte in un procedimento civile o amministrativo con la regione, la provincia o il comune”, con la conseguenza che per potersi ravvisare l'incompatibilità di che trattasi occorre che i soggetti in conflitto di interessi siano divenuti parti contrapposte in un procedimento, e cioè abbiano assunto la qualità di parti in senso processuale [4].
Con riferimento alla questione in esame, la lite insorta tra le parti (che indubbiamente rientra nella nozione di lite fatta propria dal legislatore) è stata oggetto di rinuncia [5] e il giudizio è stato dichiarato estinto dal giudice, ai sensi dell’articolo 35, comma 2, lett. c) del decreto legislativo 02.07.2010, n. 104 [6], tra l’altro, prima ancora che il soggetto in questione assumesse la carica di amministratore locale.
Segue che nessuna lite può dirsi pendente tra l’amministrazione comunale e il consigliere, con conseguente insussistenza della causa di incompatibilità di cui all’articolo 63, comma 1, num. 4), TUEL.
Per completezza espositiva si segnala, altresì, la norma di cui all’articolo 63, comma 1, num. 6, del D.Lgs. 267/2000 ai sensi della quale non può ricoprire la carica di consigliere comunale colui che, avendo un debito liquido ed esigibile verso il comune è stato legalmente messo in mora.
Come rilevato anche dal Ministero dell’Interno, la liquidità esprime “la certezza del debito e del suo ammontare”, l’esigibilità “che lo stesso debito non sia soggetto a termini o condizioni e, quindi, la disponibilità immediata del denaro” [7]. Circa, invece, la definizione di “legale messa in mora” si rileva che l’articolo 1219 del c.c. stabilisce che: “Il debitore è costituito in mora mediante intimazione o richiesta fatta per iscritto” [8].
Con riferimento alla fattispecie in essere, se la sussistenza del debito relativamente ai lavori che dovessero essere eseguiti dalla ditta assegnataria degli stessi verrà ad esistenza solo all’esito del loro compimento, nel momento in cui il Comune si rivarrà sul soggetto obbligato mediante messa in mora, a diverse conclusioni potrebbe addivenirsi circa le somme di cui il consigliere risulti eventualmente debitore nei confronti del Comune per “spese rinvenienti dai giudizi”.
A tale ultimo riguardo il consiglio comunale [9], qualora ricorrano tutti i requisiti richiesti dall’articolo 63, comma 2, num. 6) TUEL per l’insorgenza della causa di incompatibilità e consistenti nella certezza, liquidità del debito e nell’avvenuta legale messa in mora del debitore relativamente alle somme dovute, dovrà procedere alla relativa contestazione, ai sensi dell’articolo 69 TUEL.
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[1] Si precisa che al tempo dell’instaurazione del procedimento amministrativo a suo carico il soggetto in riferimento non rivestiva alcuna carica politica all’interno del comune.
[2] Corte di Cassazione, sez. I, sentenza del 04.05.2002, n. 6426.
[3] Ministero dell’Interno, parere del 09.10.2009.
[4] In questo senso si veda Ministero dell’Interno, parere del 24.04.2015.
[5] L’articolo 84 del D.Lgs. 104/2010 al comma 1 recita: “La parte può rinunciare al ricorso in ogni stato e grado della controversia, mediante dichiarazione sottoscritta da essa stessa o dall’avvocato munito di mandato speciale e depositata presso la segreteria, o mediante dichiarazione resa in udienza e documentata nel relativo verbale”. Il successivo comma 3 prevede, poi, che: “La rinuncia deve essere notificata alle altre parti almeno dieci giorni prima dell’udienza. Se le parti che hanno interesse alla prosecuzione non si oppongono, il processo si estingue”.
[6] L’articolo 35, comma 2, lett. c), del D.Lgs. 104/2010 recita: “Il giudice dichiara estinto il giudizio: omissis; c) per rinuncia”.
[7] Ministero dell’Interno, parere del 16.03.2007.
[8] Il secondo comma dell’articolo 1219 c.c. stabilisce, poi, che: “Non è necessaria la costituzione in mora: 1) quando il debito deriva da fatto illecito; 2) quando il debitore ha dichiarato per iscritto di non volere eseguire l’obbligazione; 3) quando è scaduto il termine, se la prestazione deve essere eseguita al domicilio del creditore. […]”.
[9] Si ricorda, al riguardo, che la valutazione della sussistenza delle cause di ineleggibilità o di incompatibilità dei componenti di un organo elettivo amministrativo è attribuita dalla legge all’organo medesimo. È, infatti, principio di carattere generale del nostro ordinamento che gli organi elettivi debbano esaminare i titoli di ammissione dei propri componenti. Così come, in sede di esame della condizione degli eletti (art. 41 del D.Lgs. 267/2000), è attribuito al consiglio comunale il potere-dovere di controllare se nei confronti dei propri membri esistano condizioni ostative all’esercizio delle funzioni, qualora venga successivamente attivato il procedimento di contestazione di una causa di incompatibilità, a norma dell’art. 69 del D.Lgs. 267/2000, spetta al consiglio, al fine di valutare la sussistenza di detta causa, esaminare le osservazioni difensive formulate dall’amministratore e, di conseguenza, adottare gli atti che siano ritenuti necessari (26.01.2018 - link a www.regione.fvg.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Richiesta rilascio copia liste elettorali.
L’art. 51, D.P.R. n. 223/1967, disciplina l’accesso alle liste elettorali, a mezzo rilascio copia, per le finalità ivi previste.
Il Giudice amministrativo ha esplicitato il contenuto della norma nel senso che è preciso onere del richiedente indicare chiaramente e specificatamente l’uso che intende fare dei dati delle liste elettorali, non essendo assolutamente sufficiente il richiamo alle espressioni generali utilizzate dall’art. 51 citato.
Qualora le finalità della richiesta (necessariamente) specificate dall’istante fossero legate a motivi di propaganda elettorale, non vi sarebbero motivi per non concedere la copia delle liste elettorali.
Un tanto, alla luce di quanto affermato dal Garante della privacy con provvedimento del 06.03.2014.
Il Comune ha ricevuto richiesta di accesso alle liste elettorali motivata dal loro utilizzo “in materia di studio di ricerca statistica e per l’invio di materiale promozionale” e chiede se la stessa possa essere accolta alla luce della normativa vigente in materia.
Ai sensi dell’art. 51, comma 5, D.P.R. n. 223/1967, come novellato dall’art. 177, comma 5, D.Lgs. n. 196/2003, “le liste elettorali possono essere rilasciate in copia per finalità di applicazione della disciplina in materia di elettorato attivo e passivo, di studio, di ricerca statistica, scientifica o storica, o carattere socio-assistenziale o per il perseguimento di un interesse collettivo o diffuso”.
Il contenuto della norma richiamata è stato esplicitato dal Giudice amministrativo [1] nel senso di stabilire che le liste elettorali possono essere rilasciate in copia solamente per le finalità indicate dalla norma medesima e nel senso che è preciso onere del richiedente indicare chiaramente e specificatamente nella propria istanza l’uso che intende fare dei dati delle liste elettorali, non essendo assolutamente sufficiente il richiamo alle espressioni generali utilizzate dall’art. 51, D.P.R. n. 223/1967, per indicare le finalità consentite.
Spetta poi al soggetto che deve applicare la norma (in prima istanza, il comune, in seconda istanza il Giudice), valutare e stabilire se tale concreto utilizzo rientri o meno nelle finalità ammesse dalla legge.
Calando queste considerazioni sul caso di specie, fermo restando che la valutazione del contenuto della richiesta di accesso ricevuta dal Comune spetta all’Ente stesso, si osserva, in via collaborativa, che la motivazione dell’uso delle liste “in materia di studio di ricerca statistica”, poiché si limita a riproporre l’espressione letterale dell’art. 51, comma 5, in esame, non appare in linea con le precisazioni del Giudice amministrativo circa la necessità di un’indicazione chiara e specifica del concreto utilizzo che si intende fare delle liste elettorali in questione.
L’Ente pertanto valuterà se richiedere al soggetto istante una migliore specificazione delle finalità della richiesta.
Per quanto concerne l’ulteriore motivazione dell’utilizzo delle liste “per l’invio di materiale promozionale”, premesso che dalla stessa non risulta possibile ricavare in maniera chiara, precisa e univoca il concreto uso che il richiedente intende farne, si osserva, peraltro, sentito il Servizio Consiglio autonomie locali ed elettorale di questa Direzione centrale, che, qualora “l’invio di materiale promozionale” fosse legato alla propaganda elettorale, non vi sarebbero motivi per non concedere la copia delle liste elettorali.
Un tanto, alla luce del provvedimento del Garante della protezione dei dati personali del 06.03.2014 in tema di trattamento dei dati e di esonero dall’informativa ai fini di propaganda elettorale.
In tale provvedimento, è previsto che sia possibile utilizzare i dati personali degli elettori a fini di propaganda, prescindendo dal consenso degli interessati, quando gli stessi sono reperiti in una serie di elenchi pubblici, quali ad esempio, per quanto qui di interesse, le liste elettorali (vedasi punto 5).
In tale ipotesi, partiti, movimenti e altre formazioni a carattere politico, dal 60° giorno antecedente il voto e sino al 60° giorno successivo, possono prescindere dal rendere agli interessati l’informativa prevista dall’art. 13 del Codice sulla privacy (D.Lgs. n. 196/2003).
Ciò a condizione che nel materiale inviato sia chiaramente indicato un recapito (indirizzo postale, e-mail, eventualmente anche con rinvio a un sito web dove tali riferimenti siano facilmente individuabili) al quale l’interessato possa agevolmente rivolgersi per esercitare i diritti di cui all’art. 7 del Codice della privacy, quali, ad esempio, quello di rettificare i propri dati o di ottenerne la cancellazione.
Il Garante precisa, che non sono, invece, utilizzabili a scopo di propaganda elettorale i dati personali contenuti in alcune fonti pubbliche, tra cui, le liste elettorali già utilizzate nei seggi, sulle quali sono annotati dati relativi ai non votanti e che sono utilizzabili solo per controllare la regolarità delle operazioni elettorali (art. 62, D.P.R. 16.05.1960, n. 570).
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[1] TAR Cagliari, sez. II, 17.02.2011, n. 148 (26.01.2018 - link a www.regione.fvg.it).

GIURISPRUDENZA

APPALTI: L’impugnazione immediata delle ammissioni alla gara è subordinata alla pubblicazione degli atti della procedura.
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Processo amministrativo - Rito appalti – Rito super accelerato – Impugnazione immediata ammissione concorrenti - Pubblicazione degli atti della procedura – Necessità.
L’onere di impugnazione dell’altrui ammissione senza attendere la conclusione della gara, prevista dal comma 2-bis dell’art. 120 c.p.a., è ragionevolmente subordinato alla pubblicazione degli atti della procedura, perché diversamente l’impresa sarebbe costretta a proporre un ricorso “al buio”.
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4. L’appello di Fr.Ka.It. s.r.l. è infondato in entrambi i motivi e deve essere respinto.
4.1. Ritiene il Collegio, secondo l’ordine logico-giuridico delle questioni, di analizzare preliminarmente la questione della tardività del ricorso proposto da B.Br.Mi. s.p.a., contenuta nel secondo motivo di appello (pp. 14-16 del ricorso), poiché l’accoglimento di tale censura determinerebbe in limine litis l’inammissibilità del ricorso di primo grado.
4.2. A questo proposito, l’appellante deduce che B.Br.Mi. s.p.a., avendo notificato il ricorso il 13.04.2017, non avrebbe rispettato il termine di decadenza di 30 giorni, sia considerando quale dies a quo il giorno 03.02.2017, come già eccepito in primo grado, sia considerando il giorno 7 marzo ovvero il giorno 09.03.2017, come precisato nell’atto di appello.
4.3. Il motivo in esame, come premesso, risulta infondato.
4.4. La data del 03.02.2017 si riferisce all’ammissione di Fr.Ka.It. s.r.l. al Sistema Dinamico di Acquisizione e, secondo l’appellante, B.Br.Mi. s.p.a. avrebbe dovuto impugnare il provvedimento di ammissione entro 30 giorni ai sensi dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a.
4.5. In proposito il Collegio ritiene condivisibili le considerazioni svolte dal TAR per la Toscana, secondo cui, ai sensi della disposizione da ultimo citata, l’onere di impugnazione dell’altrui ammissione è ragionevolmente subordinato alla pubblicazione degli atti della procedura, perché diversamente l’impresa sarebbe costretta a proporre un ricorso “al buio”.
4.6. Nel caso di specie, ai fini dell’ammissione, le imprese non avevano dovuto presentare alcuna documentazione tecnica e, pertanto, non erano note le caratteristiche dei prodotti offerti da Fr.Ka.It. s.r.l. e inoltre, come sottolineato nella memoria difensiva della controinteressata, la stessa Fr. avrebbe potuto modificare le etichette dei flaconi nelle more dell’indizione della procedura ristretta.
4.7. Né risulta provato, del resto, che B.Br.Mi. s.p.a. fosse altrimenti a conoscenza delle caratteristiche tecniche del prodotto offerto da Fr.Ka.It. s.r.l.
4.8. La data del 07.03.2017, a sua volta, si riferisce alla proposta di aggiudicazione in favore dell’odierna appellante, ma a questo proposito non solo si può rilevare come l’art. 120, comma 2-bis, c.p.a. vieti di impugnare la proposta di aggiudicazione, assimilabile alla vecchia aggiudicazione provvisoria, ma anche come già prima dell’introduzione di tale disposizione la giurisprudenza considerasse l’impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria meramente facoltativa (v., ex plurimis, Cons. St., sez. V, 17.02.2016, n. 631; Cons. St., sez. V, 25.07.2014, n. 3960).
4.8. La data del 09.03.2017, infine, è riconducibile alla contestazione effettuata da B.Br.Mi. s.p.a. nei confronti dell’aggiudicazione disposta in favore di Fr.Ka.It. s.r.l., ma è stata posta in essere solo ipotizzando che la stessa Fr. avesse offerto i propri flaconi standard, privi della scala di misurazione richiesta dall’art. 11.2 del capitolato, sicché, in ipotesi, questa avrebbe ben potuto offrire un prodotto diverso da quello standard.
4.9. È pertanto solo con la determinazione di aggiudicazione definitiva n. 386 del 15.03.2017, alla quale era allegato il verbale del 10.03.2017 da cui si evincevano le esatte caratteristiche tecniche dell’offerta di Fr.Ka.It. s.r.l., che B.Br.Mi. s.p.a. ha avuto una conoscenza certa della difformità del prodotto concretamente offerto dalla stessa Fr..
4.9. Ne discende che è solo nel 15.03.2017 che deve essere individuato il dies a quo per la decorrenza del termine utile alla proposizione del ricorso.
4.10. Per le ragioni esposte, dunque, il ricorso risulta tempestivo e si deve respingere la questione di inammissibilità sollevata dall’appellante con il secondo motivo in esame (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 26.01.2018 n. 565 - massima tratta da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Le prescrizioni dei bandi hanno carattere inderogabile e vincolano anche l’Amministrazione che, pertanto, non può disattendere tali disposizioni, costituenti la cosiddetta lex specialis della gara o del concorso, e, anche nel caso in cui esse siano illegittime, non può disapplicarle.
Inoltre, con particolare riferimento ai chiarimenti forniti dalla stazione appaltante, che nel caso di specie, come sopra evidenziato, si sono correttamente limitati a chiarire la portata dell’art. 11.2, la giurisprudenza riconosce ad essi una funzione meramente interpretativa e non modificativa delle prescrizioni del bando.
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È opportuno precisare come tale ricostruzione non si ponga in contrasto con l’orientamento giurisprudenziale, richiamato dall’appellante, che impone di preferire l’interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell’interesse al più ampio confronto concorrenziale.
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La giurisprudenza di questo Consiglio con costanza afferma che «l’offerta deve essere, infatti, conforme alle caratteristiche tecniche previste nel capitolato di gara per i beni da fornire sin dal principio, atteso che difformità, anche parziali, si risolvono in un “aliud pro alio”, che giustifica l’esclusione dalla selezione».
Pertanto, ai fini dell’esclusione, non è necessaria un’espressa previsione in tal senso, essendo sufficiente il riscontro della difformità dell’offerta rispetto alle specifiche tecniche richieste dalla lex specialis, che abbiano per l’Amministrazione un valore essenziale.
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6.9. Le considerazioni appena svolte, del resto, sono conformi al consolidato orientamento di questo Consiglio, il quale costantemente ribadisce che le prescrizioni dei bandi hanno carattere inderogabile e vincolano anche l’Amministrazione che, pertanto, non può disattendere tali disposizioni, costituenti la cosiddetta lex specialis della gara o del concorso, e, anche nel caso in cui esse siano illegittime, non può disapplicarle (v., ex plurimis, Cons. St., sez. III, 01.03.2017, n. 963; Cons. St., sez. V, 23.06.2014, n. 3150; Cons. St., sez. V, 27.04.2011, n. 2476).
6.10. Inoltre, con particolare riferimento ai chiarimenti forniti dalla stazione appaltante, che nel caso di specie, come sopra evidenziato, si sono correttamente limitati a chiarire la portata dell’art. 11.2, la giurisprudenza riconosce ad essi una funzione meramente interpretativa e non modificativa delle prescrizioni del bando (cfr., inter multas, Cons. St., sez. III, 10.05.2017, n. 2172; Cons. St., sez. III, 13.01.2016, n. 74).
6.11. Per tali ragioni, si ribadisce, l’ammissione di alcune imprese che non abbiano fornito prodotti dotati della scala di misurazione indicata nell’art. 11.2 non può consentire di escludere la natura obbligatoria di detto requisito né di ricavare la sicura legittimità di dette ammissioni, le quali, in ogni caso, non sono oggetto del presente giudizio.
6.12. Ciò che rileva, pertanto, è solamente il contenuto precettivo del più volte richiamato art. 11.2 del capitolato.
7. Alla luce delle considerazioni sin qui svolte, quindi, deve il Collegio ribadire il carattere vincolante dell’art. 11.2 del capitolato, anche nella parte in cui prevede che i flaconi in materiale plastico debbano essere dotati di una scala di misurazione «almeno ogni 100 ml».
7.1. È opportuno precisare come tale ricostruzione non si ponga in contrasto con l’orientamento giurisprudenziale, richiamato dall’appellante, che impone di preferire l’interpretazione della lex specialis maggiormente rispettosa del principio del favor partecipationis e dell’interesse al più ampio confronto concorrenziale (v., in questo senso, Cons. St., sez. IV, 14.03.2016, n. 1015; Cons. St., sez. III, 14.01.2015, n. 58).
7.2. Le citate pronunce, infatti, richiamano tale criterio ermeneutico con riferimento a situazioni di oggettiva incertezza delle clausole del bando, circostanza che, alla luce delle considerazioni svolte, non è ravvisabile nel caso di specie, sicché il principio del favor partecipationis non potrebbe essere utilizzato per modificare surrettiziamente il contenuto dell’art. 11.2 del capitolato.
7.3. Infine, deve qui solo aggiungersi, non è condivisibile anche l’osservazione dell’appellante, secondo cui la mancanza del requisito in esame non determinerebbe l’esclusione, non essendo tale conseguenza espressamente prevista.
7.4. A questo proposito, del resto, si può notare come le specifiche tecniche previste nel bando, tra le quali certamente rientra la scala di misurazione descritta nell’art. 11.2, consentono di ricostruire con esattezza il prodotto richiesto dall’Amministrazione e di individuare, in questo modo, l’oggetto del contratto nella sua essenziale funzione.
7.5. Per tali ragioni la giurisprudenza di questo Consiglio con costanza afferma che «l’offerta deve essere, infatti, conforme alle caratteristiche tecniche previste nel capitolato di gara per i beni da fornire sin dal principio, atteso che difformità, anche parziali, si risolvono in un “aliud pro alio”, che giustifica l’esclusione dalla selezione» (Cons. St., sez. V, 05.05.2016, n. 1818; Cons. St., sez. V, 05.05.2016, n. 1809; Cons. St., sez. V, 28.06.2011, n. 3877).
7.6. Pertanto, ai fini dell’esclusione, non è necessaria un’espressa previsione in tal senso, essendo sufficiente il riscontro della difformità dell’offerta rispetto alle specifiche tecniche richieste dalla lex specialis, che abbiano per l’Amministrazione un valore essenziale.
7.7. Inoltre è appena il caso di rilevare come la specifica contenuta nell’art. 11.2 del capitolato, oggetto di contestazione, sia perfettamente conforme alle previsioni degli artt. 68 e 83 del d.lgs. n. 50 del 2016, giacché non comporta restrizioni indebite della concorrenza in questa materia, diversamente da quanto assume l’appellante richiamando a torto le previsioni del d.lgs. n. 219 del 2006, ed è attinente e proporzionata all’oggetto dell’appalto.
7.8. Ne discende che, essendo più del 30% dei flaconi offerti da Fr.Ka.It. s.r.l. difformi rispetto alle specifiche prescritte dall’art. 11.2 del capitolato, circostanza, questa, accertata in primo grado e non contestata nel presente grado di appello, l’offerta non è in grado di raggiungere la copertura dell’80% delle formulazioni messe a gara richiesta dalla lettera di invito e correttamente, quindi, il primo giudice ne ha decretato l’espulsione dalla procedura.
8. Alla luce delle considerazioni svolte, l’appello di Fr.Ka.It. s.r.l. deve essere integralmente respinto in entrambi i motivi, confermandosi, di conseguenza, la sentenza impugnata, che l’ha esclusa dalla gara, in riferimento al lotto n. 281, per la accertata, e incontestabile, difformità dell’offerta rispetto alle specifiche tecniche di cui all’art. 11.2 del capitolato (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 26.01.2018 n. 565 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Ai sensi dell'art. 22, comma 2, l. 07.08.1990, n. 241, l'accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell'attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l'imparzialità e la trasparenza; di conseguenza il successivo comma 3 introduce il principio della massima ostensione dei documenti amministrativi, salve le limitazioni giustificate dalla necessità di contemperare il suddetto interesse con altri interessi meritevoli di tutela, siccome previsto dall'art. 24 commi 1, 2, 3, 5 e 6 della medesima legge;
Peraltro, pur prevedendo il diritto di accesso agli atti della Pubblica amministrazione a chiunque vi abbia interesse, il Legislatore non ha voluto introdurre un'azione popolare volta a consentire un controllo generalizzato sull'attività amministrativa, con la conseguenza che l'interesse all'ostensione deve essere finalizzato alla tutela di situazioni giuridicamente rilevanti; ed infatti, a norma dell'art. 22, comma 1, lett. b), cit. l. n. 241 del 1990, vengono definiti "interessati" all'accesso non tutti i soggetti indiscriminatamente, ma soltanto i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso.
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La società ricorrente, con oggetto il commercio all’ingrosso e al dettaglio, l’importazione ed esportazione, la lavorazione e la confezione di caschi, selle tappeti ed altri accessori per scooter, cicli e motocicli – premesso che di fronte alla propria sede e lungo l’intera Via Palmiro Togliatti, è stato realizzato un marciapiede al di sopra del quale sono state incastonate una serie di piante di notevoli dimensioni asseritamente comportanti un notevole restringimento della carreggiata e gravi disagi rendendo particolarmente gravoso l’ingresso nell’azienda di veicoli ed automezzi, presentava un’istanze al Comune di Pollena Trocchia, in data 06.04.2017 (per accedere alla relativa documentazione della documentazione inerente la costruzione del marciapiede e delle piante su di esso immesse, con particolare riguardo al permesso di costruire), rimasta inevasa, di talché proponeva l’odierno giudizio avverso il diniego così implicitamente formatosi.
Il Comune intimato no si costituiva.
Il ricorso è fondato e va accolto per le ragioni che seguono.
Va premesso in diritto che ai sensi dell'art. 22, comma 2, l. 07.08.1990, n. 241, l'accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell'attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l'imparzialità e la trasparenza; di conseguenza il successivo comma 3 introduce il principio della massima ostensione dei documenti amministrativi, salve le limitazioni giustificate dalla necessità di contemperare il suddetto interesse con altri interessi meritevoli di tutela, siccome previsto dall'art. 24 commi 1, 2, 3, 5 e 6 della medesima legge; peraltro, pur prevedendo il diritto di accesso agli atti della Pubblica amministrazione a chiunque vi abbia interesse, il Legislatore non ha voluto introdurre un'azione popolare volta a consentire un controllo generalizzato sull'attività amministrativa, con la conseguenza che l'interesse all'ostensione deve essere finalizzato alla tutela di situazioni giuridicamente rilevanti; ed infatti, a norma dell'art. 22, comma 1, lett. b), cit. l. n. 241 del 1990, vengono definiti "interessati" all'accesso non tutti i soggetti indiscriminatamente, ma soltanto i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso.
Nel caso di specie ricorrono i sopracitati requisiti normativamente definiti: infatti, l’istanza formulata è preordinata all’effettiva conoscenza dei permessi e delle concessioni edilizie riguardanti le opere interessanti l’area confinante e prospiciente i locali ove l’istante esercita la propria attività lavorativa, sì da poter valutare la possibilità di adire la competente Autorità Giudiziaria a fronte del pregiudizio arrecato all’esercizio dei diritti connessi alla tale qualità.
Ed, invero, in relazione alla posizione differenziata e qualificata della società ricorrente rispetto alla documentazione richiesta, sussistono i presupposti normativamente definiti dagli artt. 22 e ss. L. 241/1990, con particolare riferimento alla presenza di un interesse concreto, diretto ed attuale collegato al tipo di documento richiesto in funzione della rappresenta esigenza di conoscere le modalità di assenso al descritto intervento costruttivo.
Non emergono –né l’amministrazione comunale, benché in tal senso compulsata, ha dedotto e provato profili ostativi a siffatta esigenza, serbando, sia in sede procedimentale che processuale, un contegno di sostanziale inerzia- profili ostativi ex art. 24 L. 241/1990 secondo la restrittiva interpretazione che, in quanto eccezione al principio generale di trasparenza, agli stessi deve essere fornita.
Consegue da quanto sopra esposto che il diniego tacito opposto è illegittimo.
Ne segue, per le ragioni esposte, che il ricorso va accolto con condanna del Comune di Pollena Trocchia a consentire alla società ricorrente, nel termine massimo di trenta giorni dalla notificazione della sentenza, l'accesso e l'estrazione di copia dei documenti richiesti (TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 25.01.2018 n. 539 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Non può certamente essere trattato come volume tecnico un piano di copertura, impropriamente definito sottotetto, ma costituente in realtà una mansarda, in quanto lo stesso si caratterizza per una rilevante altezza media interna (ben superiore a quella sufficiente a svolgere una mera funzione isolante dal punto di vista termico), nonché per un notevole ingombro complessivo, incidente in modo significativo sui luoghi esterni.
Né tali connotazioni possono essere eliminate dall’eventuale occlusione, mediante tamponatura, dell’ingresso e delle altre aperture, rimanendo in piedi il carattere di locale autonomo suscettibile di potenziale e oggettiva utilizzabilità abitativa, come dimostrato comunque dalla possibilità di (un futuro) accesso, garantita dalla presenza di una scala interna.
I sottotetti qualificabili come “volumi tecnici”, non rilevanti ai fini della volumetria di un immobile, sono infatti soltanto quelli destinati agli impianti, necessari per l’utilizzo dell’abitazione, i quali non possono essere ubicati al suo interno.
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Quanto, poi, al volume interrato, la qualificazione di esso in termini di mero “volume tecnico”, o comunque di volume destinato ad usi episodici o meramente complementari, non discende dal fatto di essere, per l’appunto, interrato, ma dal fatto che lo stesso non sia adibibile ad attività umane di tipo continuativo, con presenza e permanenza di persone, dovendo, nel caso opposto, essere trattato a tutti gli effetti come se fosse un locale costruito sopra il piano di campagna.
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FATTO
Con sentenza n. 284/2017, divenuta definitiva, questo TAR ha annullato il diniego opposto dal Comune di Vibo Valentia al rilascio del p.d.c. in variante richiesto dalla ricorrente sulla base del c.d. “piano casa”, riconoscendo l’avvenuta formazione del silenzio-assenso ed affermando testualmente che “alla data del diniego (27.07.2016), il suddetto termine di 100 giorni [per la formazione del silenzio-assenso sulla domanda di rilascio del p.d.c.] era ormai perento, sia che lo si faccia decorrere dal 23.09.2015 (data di comunicazione al Comune dell’avvenuto deposito del progetto presso l’ex Genio civile), sia che lo si faccia decorrere dal 12.01.2016 (data di comunicazione al Comune dell’avvenuta verifica del progetto da parte dell’ex Genio civile)”.
Con il ricorso principale, integrato da motivi aggiunti, viene quindi impugnato il provvedimento con cui il Comune di Vibo Valentia ha, successivamente, proceduto all’annullamento d’ufficio del predetto silenzio-assenso.
Resiste il Comune di Vibo Valentia.
All’udienza del 24.01.2018, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
...
Sotto l’aspetto sostanziale, il provvedimento impugnato è motivato, implicitamente, sulla base dei profili di illegittimità dell’opera afferenti al calcolo del volume e delle superfici dichiarate, sui quali si era già fondato il precedente atto di diniego (quello annullato dal TAR per ragioni di carattere formale) e richiamati nella comunicazione di avvio del procedimento in data 14.03.2017.
Pertanto, seppur formulata in maniera generica, siffatta motivazione non rende del tutto impercettibile il percorso logico seguito dalla P.A., tanto più che il privato, già nel ricorso introduttivo dell’odierno giudizio (pag. 12 e segg.) e poi nei motivi aggiunti, è entrato nel merito dei rilievi tecnici sollevati, illustrando come l’eccedenza di superficie e volumetria siano solo apparenti, trovando giustificazione nelle seguenti circostanze:
   - il piano sottotetto ha un’altezza media di m. 2,35 e, dunque, non può essere considerato abitabile, poiché, a tal fine, dovrebbe avere un’altezza media di almeno m. 2,70. Inoltre, negli elaborati progettuali e nella relazione tecnica descrittiva del progetto, è stato evidenziato come esso sarà interamente utilizzato per l’allocazione degli impianti tecnologici, sicché va escluso dal computo della cubatura, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. e), della l. r. n. 21 del 2010, sul c.d. “piano casa”;
   - il piano sotto quota è interrato per oltre 2/3 e, conseguentemente, non è computabile nei volumi, stante l’esplicita previsione in tal senso, contenuta nelle norme tecniche di attuazione del vigente P.R.G. di Vibo Valentia ed in forza dell’art. 6, comma 5, n. 3, della l.r. n. 21/2010, secondo cui, per volumi interrati, si intendono “i piani la cui superficie si presenta entroterra per una percentuale superiore ai 2/3 della superficie laterale del piano” (identica definizione di “volume interrato” è, altresì, riportata nell’art. 49, comma 2, lett. c), della l.r. n. 19/2002, c.d. “legge urbanistica della Regione Calabria”).
Tali affermazioni non possono essere condivise.
Al riguardo, va precisato che non può certamente essere trattato come volume tecnico un piano di copertura, impropriamente definito sottotetto, ma costituente in realtà una mansarda, in quanto lo stesso si caratterizza per una rilevante altezza media interna (ben superiore a quella sufficiente a svolgere una mera funzione isolante dal punto di vista termico), nonché per un notevole ingombro complessivo, incidente in modo significativo sui luoghi esterni.
Né tali connotazioni possono essere eliminate dall’eventuale occlusione, mediante tamponatura, dell’ingresso e delle altre aperture, rimanendo in piedi il carattere di locale autonomo suscettibile di potenziale e oggettiva utilizzabilità abitativa, come dimostrato comunque dalla possibilità di (un futuro) accesso, garantita dalla presenza di una scala interna (cfr. TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 30.03.2015 n. 1869).
I sottotetti qualificabili come “volumi tecnici”, non rilevanti ai fini della volumetria di un immobile, sono infatti soltanto quelli destinati agli impianti, necessari per l’utilizzo dell’abitazione, i quali non possono essere ubicati al suo interno (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 17.06.2014 n. 3038 Cass. civ., Sez. II, 03.02.2011 n. 2566; TAR Campania, Salerno, 03.08.2006 n. 1119; TAR Campania, Napoli, 03.02.2006 n. 1506).
Quanto, poi, al volume interrato, la qualificazione di esso in termini di mero “volume tecnico”, o comunque di volume destinato ad usi episodici o meramente complementari, non discende dal fatto di essere, per l’appunto, interrato, ma dal fatto che lo stesso non sia adibibile ad attività umane di tipo continuativo, con presenza e permanenza di persone, dovendo, nel caso opposto, essere trattato a tutti gli effetti come se fosse un locale costruito sopra il piano di campagna (cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. I, 09.12.2011 n. 9646; TAR Lazio, Latina, 29.05.2017 n. 337).
Talché, in mancanza di evidenze progettuali e/o difensive nel senso sopra descritto, l’annullamento appare corretto, tenuto conto della natura intrinsecamente difforme alla strumentazione urbanistica vigente, attribuibile alle opere realizzande.
Infine, l’interesse pubblico concreto ed attuale dell’Amministrazione alla rimozione del provvedimento appare preminente rispetto a quello alla sua conservazione, avuto riguardo al fatto che il privato, con l’adozione dell’atto di diniego, era stato preavvertito dell’esistenza di possibili cause di illegittimità nell’attività edilizia denunciata, cosicché, nel riprendere i lavori dopo la sentenza di questo Tribunale, lo ha fatto a proprio rischio e pericolo.
Il ricorso si palesa, dunque, interamente infondato, mentre le spese del processo meritano di essere compensate, alla luce della particolarità della questione trattata (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, sentenza 24.01.2018 n. 202 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: L’obbligo di indicare un geologo tra i progettisti in sede di gara e di corredare l’offerta tecnica con la relazione geologica dipende, in concreto, dalla natura delle prestazioni affidate all’appaltatore, laddove cioè queste implichino una modificazione sostanziale delle previsioni progettuali formulate dalla stazione appaltante e a condizione che la relativa necessità sia espressamente prefigurata nelle regole operative di gara.
Depone in questi sensi l’esigenza che la determinazione degli obblighi progettuali e documentali imposti dalle stazioni appaltanti ai concorrenti siano chiaramente definiti nei documenti di gara e che a tali soggetti non siano addossati oneri che le prime, nell’ambito della loro discrezionalità e sulla base del grado di dettaglio della progettazione a base di gara, delle caratteristiche delle opere e delle migliorie consentite, hanno ritenuto non necessari.
Per contro, l’applicazione meccanicistica dei più volte citati artt. 35 e 26 d.P.R. n. 207 del 2010, nei termini e con gli esiti propugnati dall’odierna appellante, condurrebbe proprio a tali incoerenti ed irragionevoli conseguenze, determinando un aggravio documentale ed economico per i concorrenti che, da un lato, non risponde ad esigenze effettive delle amministrazioni e le cui conseguenze si pongono, dall’altro lato, in tensione con i richiamati principi di certezza affermati in ambito sovranazionale e con divieto di enucleare cause di esclusione dalle procedure di affidamento di contratti pubblici non previste in modo espresso dal bando di gara.
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1.- L’appello non è fondato e merita di essere respinto.
2.- La società appellante si duole, con un primo ordine di censure, che la sentenza impugnata abbia disatteso la doglianza con la quale aveva lamentato l’illegittimità della disposta aggiudicazione della commessa a favore della Pr. per avere la ditta aggiudicataria omesso di includere nella propria compagine la figura del geologo, come pure di includere nella propria offerta tecnica la relazione geologica, in asserita violazione della lex specialis di procedura, nonché dalla normativa positiva vigente ratione temporis.
Trattandosi, a suo dire, di un elemento essenziale dell’offerta, come tale condizionante la stessa completezza e idoneità degli elaborati progettuali (il progetto definitivo essendo parte integrante dell’offerta), detta omissione avrebbe, per contro, dovuto ineludibilmente determinare l’esclusione della Pr. dalla gara, con consequenziale ed auspicata caducazione anche della disposta aggiudicazione della gara in suo favore.
Nel disattendere la così scandita censura, il primo giudice avrebbe, per tal via, erroneamente omesso di considerare che:
   a) la normativa di gara avrebbe richiesto, in realtà, espressamente ai concorrenti di allegare all’offerta tecnica le relazioni specialistiche di cui all’art. 24 del d.P.R. n. 207/2010, tra le quali non poteva non essere ricompresa la relazione geologica;
   b) in ogni caso l’obbligo di allegare la relazione de qua doveva ritenersi derivare recta via dagli artt. 24 e ss. del d.P.R. n. 207/2010, aventi carattere cogente e, quindi, immediata attitudine ad eterointegrare la disciplina concorsuale.
In particolare, nel critico ed argomentato assunto dell’appellante, la non equivoca prescrizione scolpita al paragrafo 3 della lex specialis di procedura (nella parte in cui imponeva che l’offerta tecnica, debitamente chiusa e sigillata, dovesse contenere, a pena di esclusione, il progetto definitivo dell’opera a realizzarsi, completo in ogni sua parte di relazioni, capitolati ed elaborati grafici, nel rispetto di quanto indicato dal d.p.r. n. 207/2010) avrebbe dovuto intendersi –proprio in forza dell’espresso richiamo all’art. 24 e 26 delle vigenti norme regolamentari– specificamente inclusivo (in difetto di motivata e contraria determinazione del responsabile del procedimento) della relazione geologica, ivi segnatamente prevista tra gli elementi indefettibili a corredo dell’offerta.
3.- La censura va disattesa.
3.1.- Con riferimento alla problematica della automatica eterointegrazione della normativa di gara ad opera dei citati artt. 24, 26 (e 35) del regolamento di esecuzione al previgente codice dei contratti pubblici di cui al d.P.R. n. 207 del 2010, la Sezione, nella consapevolezza della ricorrenza di precedenti giurisprudenziali non univoci, ha da ultimo ritenuto –con maturato orientamento al quale occorre dare, in difetto di contrarie ragioni, sostanziale continuità (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28.08.2017, n. 4080, sulla scia di Id., 28.10.2016, n. 4553)– che la formulazione delle norme richiamate deponga per il carattere solo eventuale delle relazioni specialistiche in sede di progettazione (definitiva od esecutiva).
3.2.- Siffatta conclusione emerge in effetti, già a livello di interpretazione letterale, dalla formula linguistica protasica utilizzata nelle evocate disposizioni normative (alla cui stregua solo “ove la progettazione implichi la soluzione di ulteriori questioni specialistiche” –e, quindi, non sempre e non necessariamente: id est, non quando, in concreto, non sussista la necessità di risolvere specifiche ed, appunto, “ulteriori” questioni tecniche– queste debbano formare oggetto di apposite relazioni “che definisc[a]no le problematiche e indic[hi]no le soluzioni da adottare in sede di progettazione”: così, chiaramente, l’art. 26, comma 2, del d.P.R. n. 207 del 2010).
3.3.- Per giunta, alla luce di una più comprensiva disamina della normativa sui livelli di progettazione recata dal d.P.R. n. 207 del 2010 ed in particolare in relazione all’art. 33, relativo ai “Documenti componenti il progetto esecutivo” (secondo cui quest’ultimo deve essere composto di tutte le relazioni specialistiche, “salva diversa motivata determinazione del responsabile del procedimento”), va ribadito che tale disposizione “afferisce tuttavia all’attività progettuale che si svolge all’interno delle stazioni appaltanti, cosicché non ne può essere desunta una rilevanza «esterna», sotto forma di requisito di partecipazione alle procedure di gara in cui un segmento della progettazione […] sia affidato all’appaltatore privato” (cfr. ancora Cons. Stato, n. 4080/2017 cit.).
3.4.- Siffatto ordine di rilievi, del resto, si correla all’esigenza di non introdurre obblighi documentali sanzionati a pena di esclusione dalla gara in assenza di una specifica ed univoca previsione del bando, e dunque di una espressa richiesta da parte della stazione appaltante (esigenza, all’evidenza, non soddisfatta, neanche in implausibile prospettiva eterointegrativa, dal riferimento per relationem a previsioni regolamentari formulate in termini condizionati e di mera eventualità), posto che risulterebbero, altrimenti, violati i superiori principi eurocomuni di certezza e di salvaguardia dell’affidamento enunciati dalla Corte di giustizia dell’Unione europea nella sentenza 02.06.2016, C-27/15.
3.5.- Per l’effetto, deve ribadirsi l’intendimento per cui l’obbligo di indicare un geologo tra i progettisti in sede di gara e di corredare l’offerta tecnica con la relazione geologica dipende, in concreto, dalla natura delle prestazioni affidate all’appaltatore, laddove cioè queste implichino una modificazione sostanziale delle previsioni progettuali formulate dalla stazione appaltante e a condizione che la relativa necessità sia espressamente prefigurata nelle regole operative di gara.
Depone in questi sensi l’esigenza che la determinazione degli obblighi progettuali e documentali imposti dalle stazioni appaltanti ai concorrenti siano chiaramente definiti nei documenti di gara e che a tali soggetti non siano addossati oneri che le prime, nell’ambito della loro discrezionalità e sulla base del grado di dettaglio della progettazione a base di gara, delle caratteristiche delle opere e delle migliorie consentite, hanno ritenuto non necessari.
Per contro, l’applicazione meccanicistica dei più volte citati artt. 35 e 26 d.P.R. n. 207 del 2010, nei termini e con gli esiti propugnati dall’odierna appellante, condurrebbe proprio a tali incoerenti ed irragionevoli conseguenze, determinando un aggravio documentale ed economico per i concorrenti che, da un lato, non risponde ad esigenze effettive delle amministrazioni e le cui conseguenze si pongono, dall’altro lato, in tensione con i richiamati principi di certezza affermati in ambito sovranazionale (cfr., ancora, Cons. Stato, sez. V, n. 4080/2017) e con divieto di enucleare cause di esclusione dalle procedure di affidamento di contratti pubblici non previste in modo espresso dal bando di gara (cfr., sul punto, Cons. Stato, ad. plen., 27.07.2016, n. 19).
3.6.- Sulle esposte premesse rileva la Sezione che nel caso di specie nessuna previsione di lex specialis imponeva espressamente di corredare l’offerta tecnica della relazione geologica e di indicare la figura del geologo, per cui l’impostazione del motivo d’appello in esame non può essere condivisa (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 23.01.2018 n. 430 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: In tema di valutazione dell’anomalia dell’offerta e del relativo procedimento di verifica, siano da considerare acquisiti i seguenti principi:
   a) il procedimento di verifica dell’anomalia non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto: esso mira, in generale, a garantire e tutelare l’interesse pubblico concretamente perseguito dall’amministrazione attraverso la procedura di gara per la effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini dell’esecuzione dell’appalto, così che l’esclusione dalla gara dell’offerente per l’anomalia della sua offerta è l’effetto della valutazione (operata dall’amministrazione appaltante) di complessiva inadeguatezza della stessa rispetto al fine da raggiungere;
   b) il corretto svolgimento del procedimento di verifica presuppone l’effettività del contraddittorio (tra amministrazione appaltante ed offerente), di cui costituiscono necessari corollari: l’assenza di preclusioni alla presentazione di giustificazioni ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte; la immodificabilità dell’offerta ed al contempo la sicura modificabilità delle giustificazioni, nonché l’ammissibilità di giustificazioni sopravvenute e di compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto;
   c) il giudizio di anomalia o di incongruità dell’offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale che rendano palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta;
   d) la valutazione di congruità deve essere, perciò, globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente ed in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo, dal momento che l’obiettivo dell’indagine è l’accertamento dell’affidabilità dell’offerta nel suo complesso e non già delle singole voci che lo compongono: il che, beninteso, non impedisce all’amministrazione appaltante e, per essa, alla commissione di gara di limitarsi a chiedere le giustificazioni per le sole voci sospette di anomalia e non per le altre, giacché il concorrente, per illustrare la propria offerta e dimostrarne la congruità, può fornire, ex art. 87, 1º comma, d.lgs. n. 163 del 2006, spiegazioni e giustificazioni su qualsiasi elemento dell’offerta e quindi anche su voci non direttamente indicate dall’amministrazione come incongrue, così che se un concorrente non è in grado di dimostrare l’equilibrio complessivo della propria offerta attraverso il richiamo di voci ed elementi diversi da quelli individuati nella richiesta di giustificazioni, in via di principio ciò non può essere ascritto a responsabilità della stazione appaltante per erronea o inadeguata formulazione della richiesta di giustificazioni.
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7.- Da ultimo, parte appellante reitera il motivo del gravame di primo grado relativo alla ventilata illegittimità del provvedimento di aggiudicazione impugnato per violazione dell’art. 87, d.lgs. n. 163/2006: a suo dire, la stazione appaltante avrebbe erroneamente omesso di accertare (ciò che non sarebbe stato idoneamente apprezzato dal primo giudice) la congruità di tutte le singole voci di prezzo dell’offerta dell’odierna deducente, limitandosi a verificare quelle “più significative che concorr[evano] a formare un importo non inferiore al 75 per cento di quello offerto”.
8.- La censura non è fondata.
Vale osservare come, in tema di valutazione dell’anomalia dell’offerta e del relativo procedimento di verifica, siano da considerare acquisiti, in premessa, i seguenti principi (cfr., da ultimo, Cons. Stato, sez. V, 30.10.2017, n. 4978):
   a) il procedimento di verifica dell’anomalia non ha carattere sanzionatorio e non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile ed affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto: esso mira, in generale, a garantire e tutelare l’interesse pubblico concretamente perseguito dall’amministrazione attraverso la procedura di gara per la effettiva scelta del miglior contraente possibile ai fini dell’esecuzione dell’appalto, così che l’esclusione dalla gara dell’offerente per l’anomalia della sua offerta è l’effetto della valutazione (operata dall’amministrazione appaltante) di complessiva inadeguatezza della stessa rispetto al fine da raggiungere;
   b) il corretto svolgimento del procedimento di verifica presuppone l’effettività del contraddittorio (tra amministrazione appaltante ed offerente), di cui costituiscono necessari corollari: l’assenza di preclusioni alla presentazione di giustificazioni ancorate al momento della scadenza del termine di presentazione delle offerte; la immodificabilità dell’offerta ed al contempo la sicura modificabilità delle giustificazioni, nonché l’ammissibilità di giustificazioni sopravvenute e di compensazioni tra sottostime e sovrastime, purché l’offerta risulti nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione e a tale momento dia garanzia di una seria esecuzione del contratto;
   c) il giudizio di anomalia o di incongruità dell’offerta costituisce espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità o di erroneità fattuale che rendano palese l’inattendibilità complessiva dell’offerta;
   d) la valutazione di congruità deve essere, perciò, globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente ed in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo, dal momento che l’obiettivo dell’indagine è l’accertamento dell’affidabilità dell’offerta nel suo complesso e non già delle singole voci che lo compongono: il che, beninteso, non impedisce all’amministrazione appaltante e, per essa, alla commissione di gara di limitarsi a chiedere le giustificazioni per le sole voci sospette di anomalia e non per le altre, giacché il concorrente, per illustrare la propria offerta e dimostrarne la congruità, può fornire, ex art. 87, 1º comma, d.lgs. n. 163 del 2006, spiegazioni e giustificazioni su qualsiasi elemento dell’offerta e quindi anche su voci non direttamente indicate dall’amministrazione come incongrue, così che se un concorrente non è in grado di dimostrare l’equilibrio complessivo della propria offerta attraverso il richiamo di voci ed elementi diversi da quelli individuati nella richiesta di giustificazioni, in via di principio ciò non può essere ascritto a responsabilità della stazione appaltante per erronea o inadeguata formulazione della richiesta di giustificazioni (cfr. Cons. Stato, sez. V, 05.09.2014, n. 4516).
Ne discende (nella assenza di rilievi che possano concretamente evidenziare l’erroneità, la contraddittorietà o l’insufficienza delle valutazioni effettuate dalla stazione appaltante) l’inconfigurabilità di alcun vizio nell’operato di quest’ultima, per il solo fatto che abbia ritenuto sufficienti a dimostrare la congruità dell’offerta le giustificazioni fornite dall’aggiudicataria in relazione alla maggior parte delle voci di costo.
9.- Per il complesso delle esposte ragioni, l’appello deve essere respinto (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 23.01.2018 n. 430 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: La giurisprudenza di questo Consiglio ha, da sempre, rilevato che pur non essendo un piano di lottizzazione, al pari di tutti gli altri strumenti urbanistici anche di grado più elevato, di ostacolo ad una successiva pianificazione generale del territorio e potendo quindi essere superato da strumenti urbanistici che dispongano in modo difforme, l'amministrazione deve motivare ampiamente ed in modo rigoroso le ragioni per cui le nuove scelte urbanistiche facciano ritenere superati gli interventi lottizzativi precedentemente approvati.
Pertanto, la necessità di un’ampia e rigorosa motivazione si è ritenuta necessaria nel caso in cui la qualificazione edificatoria di un’area, ulteriormente valorizzata dalla presenza di un piano esecutivo, mutasse a seguito della nuova disciplina contenuta nel piano urbanistico generale.
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La destinazione a verde agricolo di un’area, stabilita da un P.R.G., non implica per forza che essa soddisfi in modo diretto ed immediato gli interessi agricoli, potendosi giustificare con le esigenze di un ordinato governo del territorio; tra queste ultime rientra pure la necessità d’impedire un’ulteriore edificazione o un congestionamento delle aree, affinché si mantenga l’equilibrato rapporto quantitativo tra aree libere ed edificate o industriali e si realizzino i bisogni collettivi di maggior vivibilità dello spazio urbano, se del caso mercé la contrazione dell’illimitata espansione edilizia.
Tutto ciò non determina né veri e propri insediamenti agricoli nuovi, né puntigliose verifiche sulla reale vocazione delle aree stesse allo sfruttamento produttivo agricolo.
A ciò deve aggiungersi che la destinazione data alle singole aree da un P.R.G. non necessita di apposita motivazione oltre quella che si può evincere dai criteri generali, di ordine tecnico-discrezionale, seguiti nell’impostazione del piano stesso, a ciò bastando l’espresso richiamo alla relazione di accompagnamento al progetto di questo.
Infatti le uniche evenienze che richiedono una più incisiva e singolare motivazione degli strumenti urbanistici generali sono, in particolare, le lesioni all’affidamento qualificato del privato, derivanti da convenzioni di lottizzazione.
Al di fuori da tale ipotesi derogatoria qui non ricorrente, questo Consiglio ha chiarito a più riprese che non sussiste una situazione di affidamento qualificato del privato, tale da richiedere l’obbligo di specifica motivazione delle scelte urbanistiche, nel caso in cui la pregressa destinazione della zona sia più favorevole, ovvero nel caso in cui sia stata presentata una proposta di lottizzazione, mai esaminata dal Comune.
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5. L’appello è fondato e merita di essere accolto.
La giurisprudenza di questo Consiglio ha, da sempre (cfr. ex plurimis, Cons. St., Sez. IV, 28.04.1981, n. 374), rilevato che pur non essendo un piano di lottizzazione, al pari di tutti gli altri strumenti urbanistici anche di grado più elevato, di ostacolo ad una successiva pianificazione generale del territorio e potendo quindi essere superato da strumenti urbanistici che dispongano in modo difforme, l'amministrazione deve motivare ampiamente ed in modo rigoroso le ragioni per cui le nuove scelte urbanistiche facciano ritenere superati gli interventi lottizzativi precedentemente approvati.
Pertanto, la necessità di un’ampia e rigorosa motivazione si è ritenuta necessaria nel caso in cui la qualificazione edificatoria di un’area, ulteriormente valorizzata dalla presenza di un piano esecutivo, mutasse a seguito della nuova disciplina contenuta nel piano urbanistico generale.
Nella fattispecie, tuttavia, la storia urbanistica delle aree degli originari ricorrenti si caratterizza per la presenza di una proposta di convenzione di lottizzazione non andata a buon fine, sicché l’unico elemento di riferimento effettivo ai fini del decidere è rappresentato dal fatto che la previgente disciplina urbanistica comunale avesse qualificato le dette aree come C2.
In quest’ipotesi, occorre rammentare che la giurisprudenza di questo Consiglio (cfr. Cons. St., Sez. IV, 17.08.2016, n. 3643) ha chiarito che la destinazione a verde agricolo di un’area, stabilita da un P.R.G., non implica per forza che essa soddisfi in modo diretto ed immediato gli interessi agricoli, potendosi giustificare con le esigenze di un ordinato governo del territorio; tra queste ultime rientra pure la necessità d’impedire un’ulteriore edificazione o un congestionamento delle aree, affinché si mantenga l’equilibrato rapporto quantitativo tra aree libere ed edificate o industriali e si realizzino i bisogni collettivi di maggior vivibilità dello spazio urbano, se del caso mercé la contrazione dell’illimitata espansione edilizia. Tutto ciò non determina né veri e propri insediamenti agricoli nuovi, né puntigliose verifiche sulla reale vocazione delle aree stesse allo sfruttamento produttivo agricolo.
A ciò deve aggiungersi che la destinazione data alle singole aree da un P.R.G. non necessita di apposita motivazione oltre quella che si può evincere dai criteri generali, di ordine tecnico-discrezionale, seguiti nell’impostazione del piano stesso, a ciò bastando l’espresso richiamo alla relazione di accompagnamento al progetto di questo.
Infatti le uniche evenienze che richiedono una più incisiva e singolare motivazione degli strumenti urbanistici generali sono, in particolare, le lesioni all’affidamento qualificato del privato, derivanti da convenzioni di lottizzazione (Cons. Stato, IV, 14.05.2015 n. 2453).
Al di fuori da tale ipotesi derogatoria qui non ricorrente, questo Consiglio ha chiarito a più riprese che non sussiste una situazione di affidamento qualificato del privato, tale da richiedere l’obbligo di specifica motivazione delle scelte urbanistiche, nel caso in cui la pregressa destinazione della zona sia più favorevole, ovvero nel caso in cui sia stata presentata una proposta di lottizzazione, mai esaminata dal Comune (Cons. St., Sez. IV, 16.01.2012, n. 119).
Nella fattispecie il giudice di prime cure ha omesso di rilevare che la ragione complessiva per la diversa qualificazione delle aree degli originari ricorrenti non deve rinvenirsi solo nella risposta alle osservazioni da questi presentate, ma anche nella relazione del P.U.E., che legittimamente ha compiuto scelte limitative dell’edificabilità delle aree degli odierni appellati, attraverso l’attribuzione di destinazioni limitative o preclusive dell’edificazione, valorizzando esigenze di contenimento dell’espansione dell’abitato nonché di salvaguardia di valori paesaggistici e ambientali, in vista del perseguimento di obiettivi di miglioramento della vivibilità del territorio comunale, utilizzando, come parametro di riferimento, quello della limitazione del consumo del suolo, che del resto non può che essere utilizzato in relazione a tutte le aree oggetto della nuova disciplina urbanistica.
Sotto questo profilo non assume un rilievo viziante il riferimento al PTCP in itinere al tempo dell’approvazione del PUC, dal momento che quest’ultimo va inteso come segno della percezione della necessità di coordinamento dello stesso con il contenuto dei piani urbanistici superiori. sia pure in itinere.
Del resto la motivazione in questione va intesa come utilizzata ad colorandum, risultando sufficientemente adeguato per motivare la diversa qualificazione delle aree degli appellati quanto si evince dal combinato disposto del contenuto della risposta alle osservazioni e dalla relazione al PUC.
6. L’appello deve, quindi, essere accolto con ciò che ne consegue in termini di riforma della sentenza impugnata e di rigetto del ricorso di primo grado (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 22.01.2018 n. 407 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Nel nostro ordinamento non esistono istituti come la revoca implicita o l’annullamento implicito di provvedimenti amministrativi, vigendo il principio della tipicità e nominatività degli atti amministrativi, che onera all'adozione di un atto contrario che contenga espressamente le ragioni per le quali esso sia divenuto incompatibile o sia stato incompatibile ab origine con le regole della materia.
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Viene in decisione il ricorso promosso dal Sig. Fl.Fr. avverso l’ordinanza di demolizione del 10.05.1999 n. 44/99 con cui il Comune di Siracusa ha ingiunto la demolizione della costruzione sita in Siracusa nella via ... e riportata in N.C.E.U. al foglio 148, p.lla 298.
Il Collegio premette che, contrariamente a quanto sostenuto dal ricorrente, il provvedimento n. 159/1999 con cui il Comune di Siracusa ha manifestato l’intenzione di sospendere il provvedimento impugnato, non può essere considerato una revoca implicita di detto provvedimento.
Nel nostro Ordinamento, infatti, non esistono istituti come la revoca implicita o l’annullamento implicito di provvedimenti amministrativi, vigendo il principio della tipicità e nominatività degli atti amministrativi, che onera all'adozione di un atto contrario che contenga espressamente le ragioni per le quali esso sia divenuto incompatibile o sia stato incompatibile ab origine con le regole della materia (cfr. TAR Puglia Bari Sez. III, 19.10.2017, n. 1077) (TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 22.01.2018 n. 157 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’ordinanza di demolizione, pur non dovendo essere di norma assistita da un particolare onere motivazionale, deve farsi carico di descrivere le caratteristiche, l’entità e i profili di contrasto degli interventi ritenuti abusivi con la normativa urbanistica.
I provvedimenti sanzionatori sono legittimamente adottati nei confronti dei proprietari catastali degli immobili dovendosi prescindere dagli eventuali rapporti interprivati tra gli autori degli abusi e i proprietari; l’ordine di demolizione è pertanto legittimamente notificato al proprietario catastale dell’area il quale fino a prova contraria è quanto meno corresponsabile dell’abuso.
Tale regola, volta anche a semplificare gli incombenti istruttori a carico dell’Autorità comunale, richiede quale adempimento minimo la puntuale verifica dei dati catastali attuali i quali pur hanno valore meramente indiziario sulla titolarità del diritto di proprietà.
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Viene in decisione il ricorso promosso dal Sig. Fl.Fr. avverso l’ordinanza di demolizione del 10.05.1999 n. 44/99 con cui il Comune di Siracusa ha ingiunto la demolizione della costruzione sita in Siracusa nella via ... e riportata in N.C.E.U. al foglio 148, p.lla 298.
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Passando all’esame dei motivi di ricorso, il Collegio osserva che, in materia edilizia, l’ordinanza di demolizione, pur non dovendo essere di norma assistita da un particolare onere motivazionale (ex multis, Consiglio di Stato, sez. VI 29.01.2016, n. 357), deve farsi carico di descrivere le caratteristiche, l’entità e i profili di contrasto degli interventi ritenuti abusivi con la normativa urbanistica (cfr. TAR Campania Napoli sez. III, 23.03.2016 n. 1521).
I provvedimenti sanzionatori sono legittimamente adottati nei confronti dei proprietari catastali degli immobili dovendosi prescindere dagli eventuali rapporti interprivati tra gli autori degli abusi e i proprietari; l’ordine di demolizione è pertanto legittimamente notificato al proprietario catastale dell’area il quale fino a prova contraria è quanto meno corresponsabile dell’abuso (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 22.06.2016, n. 2747).
Tale regola, volta anche a semplificare gli incombenti istruttori a carico dell’Autorità comunale, richiede quale adempimento minimo la puntuale verifica dei dati catastali attuali i quali pur hanno valore meramente indiziario sulla titolarità del diritto di proprietà (Consiglio di Stato, sez. VI, 09.02.2015, n. 631) (TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 22.01.2018 n. 157 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: L’obbligo di bonifica dei siti inquinati grava sul responsabile dell’inquinamento e non sul proprietario dell’area come tale, che è tenuto soltanto ad adottare le misure di prevenzione.
Secondo la condivisibile giurisprudenza, l’obbligo di bonifica dei siti inquinati grava sul responsabile dell’inquinamento (la locuzione “chi inquina paga”), e non sul proprietario dell’area per tale.
Invero, “Ai sensi degli art. 242, comma 1, e 244, comma 2, d.lgs. n. 152 del 2006, una volta riscontrato un fenomeno di potenziale contaminazione di un sito, gli interventi di caratterizzazione, messa in sicurezza d'emergenza o definitiva, di bonifica e di ripristino ambientale possono essere imposti dalla Pa solo ai soggetti responsabili dell'inquinamento, quindi ai soggetti che abbiano in tutto o in parte generato la contaminazione con un comportamento commissivo od omissivo, legato all'inquinamento da un preciso nesso di causalità.
In proposito, non essendo configurabile una sorta di responsabilità oggettiva facente capo al proprietario o al possessore dell'immobile in ragione di tale sola qualità, dal quadro normativo emergono le seguenti regole:
   1) il proprietario, ai sensi dell'art. 245, comma 2, è tenuto soltanto ad adottare le misure di prevenzione;
   2) gli interventi di riparazione, messa in sicurezza, bonifica e ripristino gravano solo sul responsabile della contaminazione, cioè sul soggetto al quale sia imputabile, almeno sotto il profilo oggettivo, l'inquinamento (articolo 244, comma 2);
   3) se il responsabile non è individuabile o non provveda gli interventi necessari sono adottati dall'amministrazione competente (articolo 244, comma 4);
   4) le spese sostenute per effettuare tali interventi possono essere recuperate agendo in rivalsa verso il proprietario, che risponde nei limiti del valore di mercato del sito dopo l'esecuzione degli interventi medesimi (art. 253, comma 4);
   5) a garanzia di tale diritto di rivalsa, il sito è gravato da un onere reale e di un privilegio speciale immobiliare (art. 253, comma 2)”.
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3.1.1. La censura è fondata.
3.1.2. Invero, la vicenda in questione non è dissimile da altre, su cui già si è pronunciato nel tempo questo Tribunale: cfr., per il SIN di Sesto San Giovanni, TAR Lombardia Milano, IV, 06.11.2017, n. 2088 e id. II, 09.04.2013, n. 883, le quali concernono l’impugnazione di provvedimenti, con cui il Ministero dell'ambiente ha intimato ai proprietari di aree inquinate –in superficie ovvero nella falda– di provvedere ad interventi di bonifica senza aver prima accertato la loro responsabilità nella produzione del pregiudizio: e ciò vale, pacificamente anche nella fattispecie.
3.2.1. In particolare, nel giudizio conclusosi con la sentenza 883/2013, è stata effettuata una consulenza tecnica, la quale ha confermato che l’inquinamento della falda trova la sua origine fuori del sito.
3.2.2. Per il resto “non è revocabile in dubbio che, secondo la condivisibile giurisprudenza, l’obbligo di bonifica dei siti inquinati grava sul responsabile dell’inquinamento (la locuzione “chi inquina paga”), e non sul proprietario dell’area per tale: “Ai sensi degli art. 242, comma 1, e 244, comma 2, d.lgs. n. 152 del 2006, una volta riscontrato un fenomeno di potenziale contaminazione di un sito, gli interventi di caratterizzazione, messa in sicurezza d'emergenza o definitiva, di bonifica e di ripristino ambientale possono essere imposti dalla Pa solo ai soggetti responsabili dell'inquinamento, quindi ai soggetti che abbiano in tutto o in parte generato la contaminazione con un comportamento commissivo od omissivo, legato all'inquinamento da un preciso nesso di causalità.
In proposito, non essendo configurabile una sorta di responsabilità oggettiva facente capo al proprietario o al possessore dell'immobile in ragione di tale sola qualità, dal quadro normativo emergono le seguenti regole:
   1) il proprietario, ai sensi dell'art. 245, comma 2, è tenuto soltanto ad adottare le misure di prevenzione;
   2) gli interventi di riparazione, messa in sicurezza, bonifica e ripristino gravano solo sul responsabile della contaminazione, cioè sul soggetto al quale sia imputabile, almeno sotto il profilo oggettivo, l'inquinamento (articolo 244, comma 2);
   3) se il responsabile non è individuabile o non provveda gli interventi necessari sono adottati dall'amministrazione competente (articolo 244, comma 4);
   4) le spese sostenute per effettuare tali interventi possono essere recuperate agendo in rivalsa verso il proprietario, che risponde nei limiti del valore di mercato del sito dopo l'esecuzione degli interventi medesimi (art. 253, comma 4);
   5) a garanzia di tale diritto di rivalsa, il sito è gravato da un onere reale e di un privilegio speciale immobiliare (art. 253, comma 2)” (così C.d.S., VI, 05.10.2016, n. 4099, la quale rinvia alla sentenza della Corte di Giustizia dell'Unione Europea del 04.03.2015 - sez. terza, nella causa C-534/13 - e l'ordinanza del medesimo organo del 06.10.2015 - sez. ottava, nella causa C-592/13; cfr. anche TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 13.10.2016, n. 1860)” (cosi TAR Lombardia Milano, 2088/2017 cit.).
3.2.3. D’altra parte, l’art. 245 del d.lgs. 03.04.2006, n. 152, intitolato agli obblighi d’intervento e di notifica da parte dei soggetti non responsabili della potenziale contaminazione, al II comma stabilisce che “Fatti salvi gli obblighi del responsabile della potenziale contaminazione di cui all'articolo 242, il proprietario o il gestore dell'area che rilevi il superamento o il pericolo concreto e attuale del superamento della concentrazione soglia di contaminazione (CSC) deve darne comunicazione alla regione, alla provincia ed al comune territorialmente competenti e attuare le misure di prevenzione secondo la procedura di cui all'articolo 242”, con l’ulteriore precisazione che è “comunque riconosciuta al proprietario o ad altro soggetto interessato la facoltà di intervenire in qualunque momento volontariamente per la realizzazione degli interventi di bonifica necessari nell'ambito del sito in proprietà o disponibilità”.
3.2.4. Tali misure di prevenzione –comunque distinte dagli interventi di riparazione, messa in sicurezza, bonifica e ripristino, i quali gravano solo sul responsabile della contaminazione– sono definite dall’art. 240, I comma, lett. i), del d.lgs. cit., come “le iniziative per contrastare un evento, un atto o un'omissione che ha creato una minaccia imminente per la salute o per l'ambiente, intesa come rischio sufficientemente probabile che si verifichi un danno sotto il profilo sanitario o ambientale in un futuro prossimo, al fine di impedire o minimizzare il realizzarsi di tale minaccia”.
Ebbene, è evidente che le prescrizioni introdotte con il provvedimento gravato non sono affatto destinate a impedire un imminente evento dannoso, nel contenuto intervallo di tempo tra quando il proprietario dell’area contaminata ha acquisito consapevolezza della minaccia, e l’Autorità competente è posta in grado di affrontare l’evento critico.
3.2.5. L’Autorità richiede qui interventi di riparazione e di messa in sicurezza, non contingenti ma continuativi, e evidentemente non riferibili alla fase iniziale di una emergenza: essa vuole così ampliare gli oneri gravanti sul proprietario rispetto a quelli stabiliti per legge, senza tener conto che le misure di prevenzione sono dirette a contrastare una minaccia ambientale imminente, che possa realizzarsi in un futuro prossimo, e non riguardano, dunque, né situazioni in cui l'inquinamento sia un fenomeno già ampiamente diffuso, né interventi che richiedano soluzioni tecniche incompatibili con la salvaguardia immediata del bene.
4.1. Il ricorso va pertanto senz’altro accolto, con assorbimento delle restanti censure: vanno pertanto annullati, nel limite dell’interesse dei ricorrenti, il decreto contenente il provvedimento finale d’adozione delle determinazioni conclusive della Conferenza di servizi decisoria, relativa al sito di bonifica d’interesse nazionale di Sesto San Giovanni, svoltasi in data 19.11.2012, emesso dal Ministero dell’ambiente - Direzione Generale per la tutela del territorio e delle risorse idriche in data 04.12.2012, nonché il verbale della Conferenza di servizi decisoria, nella parte in cui prevede prescrizioni a carico del Consorzio Vulcano; gli ulteriori atti non hanno contenuto provvedimentale, ovvero non costituiscono oggetto di specifiche censure (TAR Lombardia-Milano, Sez. IV, sentenza 18.01.2018 n. 143 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: La più recente giurisprudenza di questa Sezione, superando il precedente contrario orientamento interpretativo, ha affermato che gli articoli 24 e 35 del d.P.R. n. 207/2010 devono essere interpretato nel senso che, in sede di progettazione esecutiva, l’obbligo di predisporre le relazioni specialistiche ha carattere solo eventuale e postula una modifica sostanziale delle soluzioni previste nel livello progettuale precedente: pertanto, i concorrenti ad una procedura di appalto integrato di progettazione e lavori devono allegare al progetto esecutivo presentato in sede di gara la relazione geologica solo se contenente integrazioni o modifiche alla corrispondente relazione facente parte del progetto definitivo posto a base di gara.
In tal caso, l’esclusione conseguente alla mancata allegazione della relazione specialistica è determinata dalla carenza di un elemento essenziale dell'offerta.
L’obbligo di indicare un geologo tra i progettisti in sede di gara e di corredare l’offerta tecnica con la relazione geologica dipende, quindi, dalla natura delle prestazioni affidate all’appaltatore, laddove cioè queste implichino una modificazione sostanziale delle previsioni progettuali formulate dalla stazione appaltante ed in tal caso l’esclusione conseguente alla mancata allegazione della relazione specialistica è determinata dalla carenza di un elemento essenziale dell’offerta (non dalla mera carenza formale della relazione).
È alla luce di tali principi che devono pertanto leggersi ed interpretarsi le previsioni della lex specialis, laddove esse si limitano a richiamare gli articoli 24 e 35 del d.P.R. n. 207/2010, atteso che in base alle citate norme regolamentari la relazione geologica non è un elemento essenziale, ma solo eventuale.
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7. L’appello merita accoglimento.
8. Va anzitutto evidenziato che la più recente giurisprudenza di questa Sezione, superando il precedente contrario orientamento interpretativo, ha affermato che gli articoli 24 e 35 del d.P.R. n. 207/2010 devono essere interpretato nel senso che, in sede di progettazione esecutiva, l’obbligo di predisporre le relazioni specialistiche ha carattere solo eventuale e postula una modifica sostanziale delle soluzioni previste nel livello progettuale precedente: pertanto, i concorrenti ad una procedura di appalto integrato di progettazione e lavori devono allegare al progetto esecutivo presentato in sede di gara la relazione geologica solo se contenente integrazioni o modifiche alla corrispondente relazione facente parte del progetto definitivo posto a base di gara. In tal caso, l’esclusione conseguente alla mancata allegazione della relazione specialistica è determinata dalla carenza di un elemento essenziale dell'offerta (cfr. Cons. St., sez. V, 28.08.2017, n. 4080; Cons. St., sez. V, 28.10.2016, n. 4553; Cons. St. sez. V, 17.02.2016, n. 630).
L’obbligo di indicare un geologo tra i progettisti in sede di gara e di corredare l’offerta tecnica con la relazione geologica dipende, quindi, dalla natura delle prestazioni affidate all’appaltatore, laddove cioè queste implichino una modificazione sostanziale delle previsioni progettuali formulate dalla stazione appaltante ed in tal caso l’esclusione conseguente alla mancata allegazione della relazione specialistica è determinata dalla carenza di un elemento essenziale dell’offerta (non dalla mera carenza formale della relazione).
È alla luce di tali principi che devono pertanto leggersi ed interpretarsi le previsioni della lex specialis, laddove esse si limitano a richiamare gli articoli 24 e 35 del d.P.R. n. 207/2010, atteso che in base alle citate norme regolamentari la relazione geologica non è un elemento essenziale, ma solo eventuale.
9. Nel caso di specie, l’appellante deduce di avere utilizzato, dopo gli opportuni approfondimenti, l’esito delle indagini geologiche eseguite dalla stazione appaltante, le cui conclusioni sono state trasposte nella relativa relazione geologica allegata al progetto preliminare e sulla cui base è stato modellato il progetto definitivo presentato in sede di offerta.
Deduce, altresì, che nella relazione geologica a corredo del progetto definitivo sono stati esposti tutti gli aspetti che riguardano il sistema di costruzione-terreno, ed assume quindi che il progetto definitivo deve considerarsi esaustivo anche sotto il profilo geologico.
A fronte di tali rilievi la stazione appaltante, anziché disporre l’esclusione “automatica” sulla base del dato formale della carenza di una relazione geologica diversa da quella già predisposta dall’Amministrazione (allegata al progetto preliminare posto a base di gara), avrebbe dovuto verificare l’eventuale inidoneità della relazione geologica allegata al progetto preliminare a supportare il successivo livello di progettazione.
Il provvedimento di esclusione, al contrario, essendosi limitato a constatare la carenza (formale) di una autonoma relazione geologica, senza compiere alcuna verifica circa la necessità di ulteriori approfondimenti o indagini suppletive (e senza, di conseguenza, fornire alcuna motivazione al riguardo), risulta viziato per difetto di istruttoria e di motivazione.
10. In questi termini, l’appello merita accoglimento e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere accolto il ricorso di primo grado (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 17.01.2018 n. 265 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Lo strumento della cessione di cubatura (o asservimento), quale espressione dell’autonomia negoziale delle parti, è limitabile dalla Pubblica amministrazione solo espressamente ed a chiare e specifiche condizioni (che, nella fattispecie, si rinvengono nel disposto dell’art. 13 del regolamento edilizio, secondo cui nei singoli lotti non è in ogni caso possibile superare l’indice territoriale di 0,70 mc/mq).
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Le distanze tra pareti di edifici ex art. 9, comma 1, D.M. 1444/1968 valgono non solo per le finestre, ma anche per le luci e trovano applicazione anche quando solo una delle pareti antistanti risulta finestrata e non entrambe.
Inoltre, essendo finalizzate a stabilire un’idonea intercapedine tra edifici nell’interesse pubblico, e non a salvaguardare l’interesse privato del frontista alla riservatezza, la circostanza che si tratti di corpi di uno stesso edificio, ovvero di edifici distinti, non può dispiegare alcun effetto distintivo.
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La distanza degli edifici dal limite della strada, che va misurata dal profilo estremo degli sporti al ciglio della via, deve tenere conto del marciapiede, il quale fa parte della strada, quale tratto di essa situato fuori dalla carreggiata e normalmente destinato alla circolazione dei pedoni, ai sensi dell’art. 2, comma 1, del codice stradale.
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La ditta ricorrente impugna, per violazione di legge ed eccesso di potere, il diniego di permesso di costruire, opposto dal Comune di Tortora, in relazione alla realizzazione di un immobile in contrada Riviera.
I motivi di diniego riguardano:
   - l’impossibilità di accedere alla cessione della cubatura mancante, in applicazione dell’art. 13 del regolamento edilizio, secondo cui nei singoli lotti non è in ogni caso possibile superare l’indice territoriale di 0,70 mc/mq;
   - il mancato rispetto della distanza minima di m. 10 tra pareti finestrate di edifici;
   - il mancato rispetto della distanza minima di m. 5 dal ciglio stradale.
In proposito, sostiene la società ricorrente: che non sono consentiti, da parte dell’autorità comunale, limiti ad un istituto civilistico, qual è la cessione di cubatura; che la distanza minima di m. 10 tra pareti finestrate di edifici non opera per le luci e quando solo una delle pareti antistanti risulta finestrata; che, nel computo della distanza minima di m. 5 dal ciglio stradale, non si deve tenere conto del marciapiede.
Resiste il Comune di Tortora.
Il ricorso è infondato e va respinto.
I rilievi della P.A. sono infatti da ritenere tutti legittimi, posto che:
   a) lo strumento della cessione di cubatura (o asservimento), quale espressione dell’autonomia negoziale delle parti, è limitabile dalla Pubblica amministrazione solo espressamente ed a chiare e specifiche condizioni (cfr. TAR Campania, Salerno, Sez. I, 27.10.2015 n. 2260) che, nella fattispecie, si rinvengono nel disposto dell’art. 13 del regolamento edilizio, secondo cui nei singoli lotti non è in ogni caso possibile superare l’indice territoriale di 0,70 mc/mq;
   b) le distanze tra pareti di edifici ex art. 9, comma 1, D.M. 1444/1968 valgono non solo per le finestre, ma anche per le luci (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 18.06.2009 n. 4015; TAR Piemonte, Sez. I, 02.12.2010 n. 4374) e trovano applicazione anche quando solo una delle pareti antistanti risulta finestrata e non entrambe (cfr. TAR Veneto, Sez. II, 16.03.2010 n. 823). Inoltre, essendo finalizzate a stabilire un’idonea intercapedine tra edifici nell’interesse pubblico, e non a salvaguardare l’interesse privato del frontista alla riservatezza (cfr. Cass. civ., Sez. II, 26.01.2001 n. 1108), la circostanza che si tratti di corpi di uno stesso edificio, ovvero di edifici distinti, non può dispiegare alcun effetto distintivo (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 05.12.2005 n. 6909 e TAR Lombardia, Brescia, Sez. I, 08.07.2010 n. 2461);
   c) la distanza degli edifici dal limite della strada, che va misurata dal profilo estremo degli sporti al ciglio della via (cfr. Cass. civ., Sez. II, 03.08.1984 n. 4624), deve tenere conto del marciapiede, il quale fa parte della strada, quale tratto di essa situato fuori dalla carreggiata e normalmente destinato alla circolazione dei pedoni, ai sensi dell’art. 2, comma 1, del codice stradale (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, sentenza 17.01.2018 n. 138 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Iscrizione al registro nazionale dei gestori ambientali – Subappalto e soccorso istruttorio.
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   ● Contratti della Pubblica amministrazione – Subappalto – Subappalto necessario - Iscrizione al registro nazionale dei gestori ambientali – Possibilità.
   ● Contratti della Pubblica amministrazione – Soccorso istruttorio - Subappalto – Omessa indicazione terna subappaltatori – E’ sanabile con il soccorso istruttorio.
   ● Nell’ambito di una gara di appalto l’iscrizione al registro nazionale dei gestori ambientali è un requisito di partecipazione e non di esecuzione del contratto, con la conseguenza che è suscettibile, nella vigenza del d.lgs. 18.04.2016, n. 50, di subappalto c.d. necessario (1).
   ● In sede di gara pubblica la mancata indicazione dei nominativi di una terna dei subappaltatori, ove prescritta dal nuovo codice degli appalti, può essere sanata con il soccorso istruttorio ex art. 83, d.lgs. 18.04.2016, n. 50.
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   (1) Ha chiarito il Tar che il “subappalto necessario”, disciplinato dai commi 1 e 2 dell’art. 12, d.l. n. 47 del 2012, è utilizzato anche per sopperire alla mancanza del requisito di idoneità tecnica costituito dall’iscrizione all’Albo nazionale gestori ambientali nella categoria necessaria per eseguire lavorazioni sul cemento-amianto, come previsto dall’art. 212, comma 5, d.lgs. 03.04.2006, n. 152 (Codice dell’ambiente).
L’istituto in questione consente di partecipare a gare per l’affidamento di lavori pubblici anche a concorrenti privi delle qualificazioni relative a parte delle lavorazioni, che i predetti prevedono di affidare ad imprese in possesso delle qualificazioni richieste; analogamente, il requisito dell’iscrizione all’ANGA, di cui sia privo il concorrente, può essere soddisfatto prevedendo l’affidamento dei lavori che presuppongono il possesso di tale titolo ad altra impresa, iscritta nell’albo per la categoria richiesta.
Tale parallelismo consente, ad avviso del Tar, di distinguere l’ipotesi del subappalto necessario dall’avvalimento disciplinato dall’art. 89 del Codice dei contratti pubblici, che al comma 10 espressamente ne vieta l’utilizzo “per soddisfare il requisito dell'iscrizione all'Albo nazionale dei gestori ambientali di cui all'art. 212, d.lgs. n. 152 del 2006”.
L’avvalimento, infatti, è ammesso dall’art. 89 in relazione ai “requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale di cui all'art. 83, comma 1, lett. b) e c)”, mentre l’iscrizione all’ANGA rientra tra “i requisiti di idoneità professionale” di cui alla lett. a) della norma citata; e, a differenza dei requisiti per cui l’avvalimento è consentito, questi ultimi devono necessariamente essere posseduti dal soggetto che esegue i lavori, che non può avvalersi di altri per dimostrare il possesso del requisito in questione.
   (2) Tar Brescia, sez. II, 29.12.2016, n. 1790; Tar Lazio, sez. III, 20.11.2017, n. 11438 (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 17.01.2018 n. 94 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Alla Corte di giustizia l’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., che impone l’immediata impugnazione dei provvedimenti di ammissione ed esclusione dalla gara.
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Processo amministrativo – Rito appalti – Rito super accelerato – Impugnazione immediata ammissioni ed esclusioni di concorrenti – Art. 120, comma 2-bis, c.p.a. - Rimessione alla Corte di giustizia UE.
Devono essere rimesse alla Corte di giustizia dell’Unione Europea le questioni pregiudiziali: se la disciplina europea in materia di diritto di difesa, di giusto processo e di effettività sostanziale della tutela, segnatamente, gli articoli artt. 6 e 13 della CEDU, l’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e l’art. 1 Dir. 89/665/CEE, 1 e 2 della Direttiva, ostino ad una normativa nazionale, quale l’art. 120, comma 2-bis, c.p.a, che, impone all’operatore che partecipa ad una procedura di gara di impugnare l’ammissione/mancata esclusione di un altro soggetto, entro il termine di 30 giorni dalla comunicazione del provvedimento con cui viene disposta l’ammissione/esclusione dei partecipanti.
Se la disciplina europea in materia di diritto di difesa, di giusto processo e di effettività sostanziale della tutela, segnatamente, gli articoli artt. 6 e 13 della CEDU, l’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e l’art. 1 Dir. 89/665/CEE, 1 e 2 della Direttiva, osti ad una normativa nazionale quale l’art. 120, comma 2-bis, c.p.a, che preclude all’operatore economico di far valere, a conclusione del procedimento, anche con ricorso incidentale, l’illegittimità degli atti di ammissione degli altri operatori, in particolare dell’aggiudicatario o del ricorrente principale, senza aver precedentemente impugnato l’atto di ammissione nel termine suindicato (1).
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   (1) Ha ricordato il Tar che il rito di cui all’art 120, comma 2-bis, c.p.a. implica una tutela di tipo oggettiva, in cui l’azione non si configura caratterizzata da un interesse attuale del ricorrente e da una lesione concreta della sua situazione giuridica soggettiva.
L’operatore economico è obbligato ad impugnare le ammissioni di tutti i concorrenti alla gara, senza sapere ancora chi sarà l’aggiudicatario e, parimenti, senza sapere se lui stesso si collocherà in graduatoria in posizione utile per ottenere e/o contestare l’aggiudicazione dell’appalto. Si impone quindi al concorrente di promuovere l’azione giurisdizionale senza alcuna garanzia che detta iniziativa possa garantirgli una concreta utilità, facendo carico anche all’operatore che abbia presentato un’offerta risultata poi non competitiva in esito alla selezione, di assumere gli oneri connessi all’esperimento immediato del giudizio, ossia di promuovere un ricorso inutile e non efficace.
Le norme censurate hanno pertanto introdotto una tipologia di contenzioso che si qualifica per essere un giudizio di diritto oggettivo, contrario ai principi comunitari sopra richiamati, che forgiano il diritto di azione come diritto del solo soggetto titolare di un interesse attuale e concreto, interesse che, nell’ipotesi delle gare di appalto, consiste unicamente nel conseguimento dell’aggiudicazione, o, al più, quale modalità strumentale al perseguimento del medesimo fine, nella chance derivante dalla rinnovazione della gara. Si rende in tal modo recessivo il principio della immediatezza della lesione derivante dal provvedimento impugnato rispetto alla (necessaria) attualità della reazione giurisdizionale, anticipandola obbligatoriamente ad un momento procedimentale nel quale la selezione degli interessi dei singoli partecipanti non è ancora tale da poter far riconoscere in capo a ciascun concorrente un effettivo e concreto interesse (ed utilità) all’impugnativa.
Peraltro, il soggetto privato obbligato a proporre un giudizio secondo lo schema del rito “superaccelerato” non solo non ha un interesse concreto ed attuale ad una pronuncia dell’autorità giudiziaria, ma subisce anche un danno dall’applicazione dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a., non solo con riferimento agli esborsi economici ingentissimi collegati alla proposizione di plurimi ricorsi avverso l’ammissione di tutti i concorrenti alla gara (in un numero potenzialmente molto elevato), ma anche per la potenziale compromissione della propria posizione agli occhi della Commissione di gara della Stazione appaltante, destinataria dei plurimi ricorsi, che è chiamata nelle more del giudizio a valutare l’offerta tecnica del ricorrente; e per le nefaste conseguenze in merito al rating d’impresa disciplinato dall’art. 83 del Codice dei contratti pubblici (d.lgs. 18.04.2016, n. 50), che individua come parametro di giudizio (negativo) l’incidenza dei contenziosi attivati dall’operatore economico nelle gare d’appalto.
In tale quadro, che si prospetta potenzialmente idoneo a dissuadere i concorrenti da iniziative processuali anticipate rispetto al verificarsi della lesione concreta, sembrano trovare fondamento le critiche sollevate da parte della dottrina che ha attribuito alla novella legislativa l’intendimento di ridurre le facoltà di difesa e, al contempo, le occasioni di sindacato del giudice amministrativo sull’esito delle gare pubbliche.
La violazione ai principi comunitari sopra richiamati, ed in particolare laddove si rende l’accesso alla giustizia amministrativa eccessivamente gravoso, si ravvisa in quanto l’attuale sistema impone a ogni ditta concorrente di:
   1) impugnare il provvedimento di ammissione di tutte le altre ditte partecipanti;
   2) proporre il relativo ricorso in una fase del procedimento in cui la cognizione dei documenti di gara degli altri concorrenti è resa problematica dalla disciplina dettata nell’art. 53, d.lgs. n. 50 del 2016, che al comma terzo vieta di comunicare o comunque di rendere noti gli atti di gara, l’accesso ai quali è differito all’aggiudicazione e, al suo comma quarto, rende punibile, ai sensi dell’art. 326 c.p. (rivelazione di segreti d’ufficio), la condotta del pubblico ufficiale o degli incaricati di pubblico servizio (endiadi in cui sono compresi tutti i funzionari addetti alla procedura di gara) inosservante del divieto.
La cogenza di tale incondizionato divieto, oltre a porre questioni di coordinamento con l’art. 29 cit., lascia prevedere una giustificata ritrosia dei soggetti responsabili della procedura a rendere ostensibile, oltre al provvedimento di ammissione, la documentazione amministrativa dei concorrenti, costringendo gli operatori a proporre ricorsi “al buio” ovvero, come confermato dalle già numerose pronunce intervenute sul punto, a presentare ulteriori ricorsi per l’accertamento del diritto di accesso alla documentazione necessaria per la proposizione del ricorso ex art. 120, comma 2-bis, c.p.a.;
   3) formulare censure avverso ogni atto di ammissione, per evitare di incorrere nell’inammissibilità di un ricorso cumulativo (ogni ammissione potrebbe risultare affetta da vizi propri e distinti rispetto all’altra, con diversità oggettiva e soggettiva per ogni ricorso), con la necessaria proposizione di tanti ricorsi quante sono le ditte ammesse e quindi con la conseguenza di dover versare il contributo unificato per ogni ricorso (può dirsi acclarata la funzione dissuasiva all’azione giurisdizionale indotta dal cumulo di tributi giudiziari dovuti in caso di impugnazione separata degli atti di ammissione e di aggiudicazione nell’ambito della stessa procedura di gara).
Risulta, ad avviso del Tar, netto il contrasto con il principio di effettività sostanziale della tutela assicurato dalla direttiva recepita (89/665), laddove prevede una decadenza di motivi ricorsuali deducibili nel momento in cui l’esigenza di tutela soggettiva diviene concreta ed attuale, cioè con l’aggiudicazione.
Sotto ulteriore profilo, la normativa interna in esame comporta, sempre ad avviso del Tar, anche la violazione del principio di proporzionalità, che, com’è noto, costituisce parte integrante dei principi generali del diritto comunitario ed esige che la normativa nazionale non ecceda i limiti di ciò che è idoneo e necessario per il conseguimento degli scopi pur legittimamente perseguiti da ciascuno Stato. Alla stregua di tale principio, infatti, qualora sia possibile una scelta tra più misure appropriate, si deve ricorrere a quella meno restrittiva e penalizzante, in modo che gli inconvenienti causati dalle stesse misure non siano sproporzionati rispetto ai fini da raggiungere (Tar Piemonte, Sez. I, ordinanza 17.01.2018 n. 88 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Qualora, in sede di partecipazione ad una gara d'appalto, non venga dichiarata l'esistenza di una sentenza di patteggiamento, l'omessa (incompleta) dichiarazione viola l'art. 38, d.lgs. n. 163 del 12.04.2006.
In tale caso, la tesi del “falso innocuo” (sussistente quando il falso non incide neppure minimamente sugli interessi tutelati) non può trovare applicazione, poiché, nelle procedure di evidenza pubblica, la completezza delle dichiarazioni è già di per sé un valore da perseguire perché consente (in ossequio al principio di buon andamento dell'amministrazione e di proporzionalità) la celere decisione in ordine all'ammissione dell'operatore economico alla gara, con la conseguenza ulteriore che una dichiarazione inaffidabile (perché falsa e incompleta) è già di per se stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma, a prescindere dal fatto che l'impresa meriti “sostanzialmente” di partecipare alla gara.
Le ricorrenti sono infatti operatori professionali ai quali è richiesta una diligenza qualificata nell’interpretare i bandi di gara.
Ne consegue che, a fronte della univocità delle prescrizioni imposte dall’art. 38 del decreto legislativo n. 163/2006 e riprodotte nell’avviso di gara che, senza possibilità di fraintendimento, richiedeva ai soggetti indicati nel citato art. 38 la dichiarazione di tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali avessero beneficiato della non menzione (punto A.3 dell’avviso – all. 5 del ricorso), l’impresa che intenda aderirvi non può avere alcun dubbio sul fatto che violando dette prescrizioni, sarebbe passibile di esclusione, esclusa ogni possibilità di sanatoria mediante soccorso istruttorio.
E’ infatti oggettivamente falsa, quindi sanzionabile con l’esclusione, non essendo richiesto a tal fine la sussistenza dell’elemento soggettivo, la dichiarazione del socio amministratore della ... che ha asseverato l’assenza di condanne irrevocabili, nonostante l’esistenza di un pregiudizio penale a suo carico ai sensi dell’art. 444 c.p.p..
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Nel caso di specie, nessuna rilevanza può avere il fatto che in precedenza la stessa stazione appaltante non avesse irrogato alle ricorrenti la sanzione dell’esclusione a causa di detta condanna, per l’evidente ragione che fra le due alternative, quella imposta dalla legge di gara e quella derivante da un precedente amministrativo certamente non cogente, l’operatore professionale non deve avere dubbi nel conformarsi alla prima e, quand’anche ne avesse, avrebbe l’onere di inoltrare una richiesta di chiarimenti alla stazione appaltante che in specie non risulta assolto.
Nessun affidamento è quindi riconoscibile nel caso in decisione, anzi esso è senz’altro escluso dalla violazione dell’obbligo di diligenza esigibile dalle ricorrenti nel compilare gli atti di gara secondo le prescrizioni della lex specialis.
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Le società ricorrenti, costituite in raggruppamento temporaneo d’impresa, impugnano l’esclusione dalla gara per l’affidamento del servizio di custodia di veicoli sottoposti a sequestro, indetta dall’Agenzia del demanio con bando prot. n. 21214 in data 08.10.2015, e chiedono il ristoro dei danni che ne sarebbero derivati.
L’esclusione è motivata dal fatto che il rappresentante legale della mandante -OMISSIS- non avrebbe dichiarato una sentenza irrevocabile di applicazione della pena su richiesta ex art. 444 c.p., sebbene il bando richiedesse la dichiarazione di tutti i precedenti penali, ivi comprese le sentenze di patteggiamento e di condanna per reati pur se dichiarati estinti.
Deducono principalmente l’affidamento riposto nel diverso esito della precedente gara di affidamento del servizio, in seno alla quale il pregiudizio penale in questione era emerso, ma fu ritenuto ininfluente dall’Agenzia del demanio che aggiudicò il servizio alle ricorrenti.
Esse pertanto censurano l’esclusione dalla gara per il rinnovo dell’affidamento per violazione dell’art. 38, comma 1, lett. c), del decreto legislativo n. 163 del 12.04.2006 ed eccesso di potere, lamentando il diverso ed ingiustificatamente rigido trattamento loro riservato dalla stazione appaltante in luogo del soccorso istruttorio che avrebbe permesso di integrare una dichiarazione incolpevomente irregolare.
Con motivi aggiunti hanno impugnato, per illegittimità derivata, l’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata.
Resiste l’Amministrazione intimata.
Il ricorso e i motivi aggiunti sono infondati.
Il Collegio condivide l’orientamento della giurisprudenza secondo il quale qualora, in sede di partecipazione ad una gara d'appalto, non venga dichiarata l'esistenza di una sentenza di patteggiamento, l'omessa (incompleta) dichiarazione viola l'art. 38, d.lgs. n. 163 del 12.04.2006; in tale caso, la tesi del “falso innocuo” (sussistente quando il falso non incide neppure minimamente sugli interessi tutelati) non può trovare applicazione, poiché, nelle procedure di evidenza pubblica, la completezza delle dichiarazioni è già di per sé un valore da perseguire perché consente (in ossequio al principio di buon andamento dell'amministrazione e di proporzionalità) la celere decisione in ordine all'ammissione dell'operatore economico alla gara, con la conseguenza ulteriore che una dichiarazione inaffidabile (perché falsa e incompleta) è già di per se stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma, a prescindere dal fatto che l'impresa meriti “sostanzialmente” di partecipare alla gara (in termini TAR Sardegna, Sez. I 23.05.2012 n. 508; conf. TAR Roma, Sez. III, 14.07.2017, n. 8515; Consiglio di Stato, Sez. III, 06.02.2014, n. 583; Consiglio di Stato, Ad. Plen., 25.02.2014, n. 9; Consiglio di Stato Sez. V, 05.11.2014, n. 5470; Consiglio di Stato, Sez., V, 30.09.2013 n. 4842, più di recente, in senso conforme, Consiglio di Stato, Sez. V, 04.12.2017, n. 570; Sez. III, 21.11.2017, n. 5414; Sez. VI, 20.11.2017, n. 5331; TAR Salerno Sez. I, 14.11.2017, n. 1606; TAR Milano Sez. IV, 25.09.2017, n. 1858).
Le ricorrenti sono infatti operatori professionali ai quali è richiesta una diligenza qualificata nell’interpretare i bandi di gara.
Ne consegue che, a fronte della univocità delle prescrizioni imposte dall’art. 38 del decreto legislativo n. 163/2006 e riprodotte nell’avviso di gara che, senza possibilità di fraintendimento, richiedeva ai soggetti indicati nel citato art. 38 la dichiarazione di tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali avessero beneficiato della non menzione (punto A.3 dell’avviso – all. 5 del ricorso), l’impresa che intenda aderirvi non può avere alcun dubbio sul fatto che violando dette prescrizioni, sarebbe passibile di esclusione, esclusa ogni possibilità di sanatoria mediante soccorso istruttorio.
E’ infatti oggettivamente falsa, quindi sanzionabile con l’esclusione, non essendo richiesto a tal fine la sussistenza dell’elemento soggettivo (Consiglio di Stato sez. V, 13.07.2017 n. 3445), la dichiarazione del 10.12.2015 del socio amministratore della -OMISSIS- che ha asseverato l’assenza di condanne irrevocabili, nonostante l’esistenza di un pregiudizio penale a suo carico ai sensi dell’art. 444 c.p.p.
Nessuna rilevanza può infine avere il fatto che in precedenza la stessa stazione appaltante non avesse irrogato alle ricorrenti la sanzione dell’esclusione a causa di detta condanna, per l’evidente ragione che fra le due alternative, quella imposta dalla legge di gara e quella derivante da un precedente amministrativo certamente non cogente, l’operatore professionale non deve avere dubbi nel conformarsi alla prima e, quand’anche ne avesse, avrebbe l’onere di inoltrare una richiesta di chiarimenti alla stazione appaltante che in specie non risulta assolto.
Nessun affidamento è quindi riconoscibile nel caso in decisione, anzi esso è senz’altro escluso dalla violazione dell’obbligo di diligenza esigibile dalle ricorrenti nel compilare gli atti di gara secondo le prescrizioni della lex specialis (TAR Puglia-Bari, Sez. II, sentenza 05.01.2018 n. 25 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: A tenore dell'art. 900 cod. civ., le luci sono costituite dalle finestre e dalle altre aperture sul fondo del vicino che danno passaggio alla luce e all'aria, ma non permettono di affacciarsi sul fondo predetto; ne consegue che non costituisce "luce" una rete metallica apposta all'aperto sul confine col fondo del vicino, la quale non svolga la funzione di dare luce ed aria ad una fabbrica, ma serva solo alla protezione delle proprietà o —trattandosi di fondi in dislivello— anche di tutela della incolumità delle persone.
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2. — Col secondo motivo di ricorso, si deduce la violazione e la falsa applicazione delle norme in materia di distanze legali delle vedute, nonché il vizio di motivazione della sentenza impugnata, per avere la Corte territoriale escluso la configurabilità di una veduta dalla terrazza dell'edificio del convenuto verso il sovrastante fondo attoreo e per avere, ancora, ritenuto l'esistenza di una luce irregolare di cui fruiva il fondo attoreo tramite la rete metallica installata sul confine e condannato parte attrice alla regolarizzazione di tale luce; ciò —a dire della ricorrente— senza considerare che la rete metallica era stata apposta dallo stesso convenuto (e non dall'attore, come erroneamente ritenuto) e che, in ogni caso, la rete metallica non aveva le caratteristiche per essere qualificata "luce".
Il motivo contiene due censure, la prima delle quali attiene al rigetto della domanda di eliminazione della veduta asseritamente realizzata dal Po. sulla sua terrazza, la seconda concerne la condanna alla regolarizzazione della luce.
2.1. — La prima censura è inammissibile per mancanza di specificità.
La ricorrente si duole della veduta esercitata dal vicino dalla sua terrazza; ma —a fronte della sentenza impugnata che ha escluso la sussistenza della veduta (p. 35 della sentenza di appello)— omette di trascrivere le risultanze della C.T.U. con riferimento all'accertata situazione dei luoghi, non ponendo così questa Corte nelle condizioni di valutare la fondatezza della doglianza. Non rimane, pertanto, che dichiarare inammissibile il motivo sul punto.
2.2. — È fondata invece la seconda censura.
Secondo la Corte territoriale, parte attrice avrebbe realizzato una luce irregolare a confine con la proprietà del convenuto, precisamente a mezzo di una rete metallica installata sul confine.
Sul punto, tuttavia, la sentenza impugnata si palesa priva di adeguata motivazione, in quanto dà per scontato che la rete de qua sia stata installata dalla società attrice, senza considerare che —secondo l'accertamento del C.T.U. riportato nel ricorso— lungo il confine esistono due reti metalliche adiacenti: una, "preesistente", alta fino a cm. 110; e un'altra, "successiva", alta cm. 210. Pertanto, prima di ordinare la schermatura della rete metallica per un'altezza non inferiore a due metri dal piano di calpestio del fondo attoreo, condanna evidentemente riferita alla più recente rete alta cm. 210, la Corte di Appello avrebbe dovuto stabilire quale, tra le due parti in causa, avesse apposto tale rete. Invero, può essere condannata alla schermatura della rete più alta solo la parte che l'ha installata, non quella che ne ha subito l'installazione.
Ma la sentenza risulta viziata anche sotto altro profilo.
L'art. 900 cod. civ. stabilisce che le finestre e le altre aperture sul fondo del vicino sono di due specie: «luci», quando danno passaggio alla luce e all'aria, ma non permettono di affacciarsi sul fondo del vicino; «vedute o prospetti», quando permettono di affacciarsi e di guardare di fronte, obliquamente o lateralmente.
Essenziale rilievo, ai fini dello scrutinio della censura in esame, assume la definizione del concetto di «finestra» e di «altra apertura». Questa Corte ha affermato che, ai fini dell'applicabilità delle norme di cui agli artt. 900 e segg. cod. civ., per «porta» deve intendersi un'apertura praticata in una parete o in una recinzione al fine di crearvi un passaggio, mentre per «finestra» (che può costituire veduta o luce a seconda che consenta o meno l'affaccio) deve intendersi quella apertura praticata nelle pareti esterne di un edificio al fine di consentire l'areazione e l'illuminazione degli ambienti interni (Sez. 2, Sentenza n. 1954 del 27/04/1989, Rv. 462590).
Anche il concetto di «apertura» presuppone un'apertura praticata in una parete o in una recinzione; anche se tale concetto è stato esteso dalla giurisprudenza fino a ricomprendervi la terrazza di copertura dell'edificio e il lastrico solare (Sez. 2, Sentenza n. 7267 del 12/05/2003, Rv. 562925; Sez. 2, Sentenza n. 5718 del 10/06/1998, Rv. 516271; Sez. 2, Sentenza n. 2084 del 05/04/1982, Rv. 419948; Sez. 2, Sentenza n. 2698 del 11/05/1979, Rv. 399018).
Va tuttavia considerato che l'«apertura» presuppone, in ogni caso, la realizzazione di una fabbrica, di un'opera creata dall'uomo; mentre non è configurabile un'«apertura» in mancanza di opera dell'uomo e con riferimento all'assetto naturale dei terreni. In altri termini, il concetto di apertura implica —anzitutto sul piano logico— il riferimento a costruzioni o installazioni umane; non vi può essere, invece, apertura se si è già all'aperto, nel naturale piano di campagna dei fondi.
Orbene, nel caso di specie, l'accertata situazione dei luoghi è costituita da due fondi posti in dislivello, a confine dei quali è stata installata una rete metallica (recte, due reti metalliche adiacenti).
Se la rete svolgesse esclusivamente la funzione di protezione delle proprietà e —trattandosi di fondi in dislivello— anche di tutela della incolumità delle persone, essa non potrebbe essere qualificata come "luce", non risultando collegata all'opera dell'uomo e non svolgendo la funzione di dare passaggio alla luce e all'aria destinate ad una fabbrica, come pretende l'art. 900 cod. civ. Diversamente sarebbe se la rete fornisse aria e luce alla fabbrica dell'attrice.
Perciò, i giudici di merito, prima di accogliere la domanda di regolarizzazione della luce, avrebbero dovuto verificare lo stato dei luoghi, con particolare riguardo alla funzione che la rete metallica svolgeva rispetto alle fabbriche di parte attrice.
Non avendo i giudici di appello svolto tale accertamento e, comunque, non avendo motivato in ordine alla funzione svolta dalla rete metallica, la sentenza impugnata va cassata sul punto, con rinvio ad altra sezione della Corte di Appello di Napoli, la quale, previo puntuale accertamento della situazione dei luoghi, si conformerà al seguente principio di diritto: «A tenore dell'art. 900 cod. civ., le luci sono costituite dalle finestre e dalle altre aperture sul fondo del vicino che danno passaggio alla luce e all'aria, ma non permettono di affacciarsi sul fondo predetto; ne consegue che non costituisce "luce" una rete metallica apposta all'aperto sul confine col fondo del vicino, la quale non svolga la funzione di dare luce ed aria ad una fabbrica, ma serva solo alla protezione delle proprietà o —trattandosi di fondi in dislivello— anche di tutela della incolumità delle persone» (Corte di Cassazione, Sez. II civile, sentenza 26.07.2016 n. 15458).

EDILIZIA PRIVATA: Quanto allo sbancamento del terreno, la giurisprudenza è costante nel ritenere che l’intervento, pur in assenza di opere in muratura, modifica in modo durevole l'ambiente circostante e necessita, pertanto, di permesso di costruire.
Nella fattispecie, tale indirizzo va senz’altro confermato, anche tenendo conto del fatto che la immutatio loci di cui trattasi è stata realizzata al fine di incrementare l’immobile di un piano fuori terra sul lato ovest, anche mediante la demolizione del muro di contenimento del terreno.
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L’apertura di una finestra, quale modifica del prospetto dell’edificio, è soggetta al permesso di costruire di cui all’art. 10, comma 1, lett. c), del D.P.R. 380/2001, pena la sanzionabilità della stessa, come nella specie, con l’ingiunzione di demolizione di cui al successivo art. 31.
Alle stesse conclusioni deve, infine, pervenirsi quanto allo spostamento della scala esterna al fabbricato, che comporta la modifica, oltre che del prospetto del manufatto, anche della sua sagoma.
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Con l’odierno gravame la ricorrente ha interposto azione impugnatoria avverso l’ordinanza del Comune di Monte Porzio Catone n. 7 del 09.03.2007, che le ha ingiunto la demolizione di opere abusive realizzate in via Romoli, località Valle Formale, nell’ambito di un immobile di proprietà sito in area soggetta a vincolo paesistico, sismico e idrogeologico.
Tali opere consistono nello sbancamento di un terrapieno adiacente l’ingresso del garage posto al piano interrato, con demolizione del muro di contenimento dello stesso, nell’apertura di una finestra sulla parete ovest del villino, per l’effetto risultante posizionata fuori terra, nello spostamento della scala esterna in cemento armato di accesso al primo piano.
...
3. Nel merito, il ricorso è infondato.
4. I primi tre motivi di ricorso sono basati sul comune assunto che le opere per cui è causa rientrino nell’attività edilizia libera di cui all’art. 6 del D.P.R. 06.06.2001, n. 380, o siano, al più, assoggettate al regime di cui al successivo art. 22 (dichiarazione di inizio attività), da cui la ricorrente fa derivare l’impossibilità di applicare la sanzione demolitoria di cui all’art. 31 dello stesso D.P.R. 380/2001, irrogata nella fattispecie, e la non necessità dell’autorizzazione paesistica.
La tesi non può essere condivisa.
Quanto allo sbancamento del terreno, la giurisprudenza, cui la Sezione aderisce, è costante nel ritenere che l’intervento, pur in assenza di opere in muratura, modifica in modo durevole l'ambiente circostante e necessita, pertanto, di permesso di costruire (C. Stato, V, 10.04.1991, n. 486; Tar Campania, Napoli, 20.10.2003, n. 12922; Tar Piemonte, Torino, 14.12.2005, n. 4057; Tar Campania, Napoli, IV, 21.04.2009, n.2068; III, 05.12.2013, n.5620; Tar Lazio, Roma, II-ter, n. 2986/2007; I-quater, 22.04.2014, n. 4359).
Nella fattispecie, tale indirizzo va senz’altro confermato, anche tenendo conto del fatto che la immutatio loci di cui trattasi è stata realizzata al fine di incrementare l’immobile di un piano fuori terra sul lato ovest, anche mediante la demolizione del muro di contenimento del terreno.
Parimenti è a dirsi quanto all’apertura di una finestra sullo stesso lato ovest del fabbricato, che, per effetto dello sbancamento di cui sopra, all’esito dei lavori risulta posizionata fuori terra.
Infatti, l’apertura di una finestra, quale modifica del prospetto dell’edificio, è soggetta al permesso di costruire di cui all’art. 10, comma 1, lett. c), del D.P.R. 380/2001 (da ultimo, Tar Lazio, Roma, I-quater, 23.11.2015, n. 13190), pena la sanzionabilità della stessa, come nella specie, con l’ingiunzione di demolizione di cui al successivo art. 31.
Alle stesse conclusioni deve, infine, pervenirsi quanto allo spostamento della scala esterna al fabbricato, che comporta la modifica, oltre che del prospetto del manufatto, anche della sua sagoma (Tar Campania, Napoli, VI, 24.09.2009, n. 5071; VIII, 22.06.2010, n. 15545).
Ne consegue che, contrariamente a quanto sostenuto nelle censure in esame, le opere in parola, realizzate in area soggetta a vincolo paesistico, in quanto alteranti lo stato dei luoghi e l’aspetto esteriore dell’edificio, erano soggette sia a permesso di costruire che all’autorizzazione paesistica.
I primi tre motivi di ricorso vanno pertanto respinti (TAR Lazio-Roma, Sez. I-quater, sentenza 19.04.2016 n. 4536 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Consolidata giurisprudenza ritiene che l’ordine di demolizione conseguente all’accertamento del carattere abusivo di opere edilizie è misura sanzionatoria che consegue automaticamente all’inosservanza di disposizioni urbanistiche, secondo un procedimento di natura vincolata puntualmente tipizzato dal legislatore e rigidamente disciplinato dalla legge; esso, pertanto, quale atto dovuto, sorge in virtù di un presupposto di fatto, l’abuso, di cui il ricorrente deve essere considerato ragionevolmente a conoscenza, rientrando nella propria sfera di controllo.
Ne consegue che l’amministrazione comunale, nell’esercizio dei poteri repressivi degli abusi edilizi, non è tenuta a motivare specificamente in ordine alla comminatoria della sanzione ripristinatoria, che consegue necessariamente all’accertamento dell’abusività dell’intervento edilizio posto in essere.
In sintesi, quindi, l’ordine demolitorio di interventi abusivi è un atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di questo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla demolizione, non potendosi nemmeno ammettere l'esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non potrebbe legittimare.
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Con l’odierno gravame la ricorrente ha interposto azione impugnatoria avverso l’ordinanza del Comune di Monte Porzio Catone n. 7 del 09.03.2007, che le ha ingiunto la demolizione di opere abusive realizzate in via ..., località Valle Formale, nell’ambito di un immobile di proprietà sito in area soggetta a vincolo paesistico, sismico e idrogeologico.
Tali opere consistono nello sbancamento di un terrapieno adiacente l’ingresso del garage posto al piano interrato, con demolizione del muro di contenimento dello stesso, nell’apertura di una finestra sulla parete ovest del villino, per l’effetto risultante posizionata fuori terra, nello spostamento della scala esterna in cemento armato di accesso al primo piano.
...
3. Nel merito, il ricorso è infondato.
...
6. Con l’ultima censura la ricorrente si duole della carenza nella fattispecie dell’interesse pubblico alla messa in pristino dell’area.
Anche tale doglianza non può essere condivisa.
Consolidata giurisprudenza, da cui non vi è qui alcun motivo di discostarsi, ritiene che l’ordine di demolizione conseguente all’accertamento del carattere abusivo di opere edilizie è misura sanzionatoria che consegue automaticamente all’inosservanza di disposizioni urbanistiche, secondo un procedimento di natura vincolata puntualmente tipizzato dal legislatore e rigidamente disciplinato dalla legge; esso, pertanto, quale atto dovuto, sorge in virtù di un presupposto di fatto, l’abuso, di cui il ricorrente deve essere considerato ragionevolmente a conoscenza, rientrando nella propria sfera di controllo (C. Stato, IV, 28.04.2014, n. 2194; II, 26.06.2013, n. 649; IV, 15.02.2013, n. 915; VI, 29.11.2012, n. 6071; IV, 18.09.2012, n. 4945; IV, 10.08.2011, n. 4764; IV, 20.07.2011, n. 4403; VI, 24.09.2010, n. 7129).
Ne consegue che l’amministrazione comunale, nell’esercizio dei poteri repressivi degli abusi edilizi, non è tenuta a motivare specificamente in ordine alla comminatoria della sanzione ripristinatoria, che consegue necessariamente all’accertamento dell’abusività dell’intervento edilizio posto in essere.
In sintesi, quindi, l’ordine demolitorio di interventi abusivi è un atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di questo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla demolizione, non potendosi nemmeno ammettere l'esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non potrebbe legittimare (da ultimo, C. Stato, V, 27.05.2014, n. 2696).
7. Alle rassegnate conclusioni consegue la reiezione della domanda demolitoria e della connessa domanda risarcitoria avanzate in ricorso (TAR Lazio-Roma, Sez. I-quater, sentenza 19.04.2016 n. 4536 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’interesse a ricorrere del terzo avverso il permesso di costruire trova piena giustificazione quando esiste una situazione soggettiva ed oggettiva di stabile collegamento con l’area coinvolta da una costruzione che, se illegittimamente assentita, è idonea ad arrecare un pregiudizio ai valori urbanistici della zona medesima.
Pertanto, la qualifica giuridica di proprietario di un bene immobile confinante deve di per sé ritenersi idonea a creare la legittimazione e l'interesse al ricorso, non occorrendo altresì la verifica della concreta lesione di un qualsiasi altro interesse di rilevanza giuridica, riferibile a norme di diritto privato o di diritto pubblico.
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In via preliminare, è destituita di fondamento l’eccezione in rito sollevata dalla difesa dell’amministrazione comunale.
Sul punto, non vi è ragione per discostarsi dal consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui l’interesse a ricorrere del terzo avverso il permesso di costruire trova piena giustificazione quando esiste una situazione soggettiva ed oggettiva di stabile collegamento con l’area coinvolta da una costruzione che, se illegittimamente assentita, è idonea ad arrecare un pregiudizio ai valori urbanistici della zona medesima; pertanto, nel caso in esame, la qualifica giuridica di proprietario di un bene immobile confinante deve di per sé ritenersi idonea a creare la legittimazione e l'interesse al ricorso, non occorrendo altresì la verifica della concreta lesione di un qualsiasi altro interesse di rilevanza giuridica, riferibile a norme di diritto privato o di diritto pubblico (Consiglio di Stato, Sez. IV, 31.05.2007 n. 2849; 05.01.2011 n. 18) (TAR Campabia-Napoli, Sez. VIII, sentenza 07.05.2013 n. 2356 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’art. 3, della legge 07.08.1990, n. 241, prevede che tutti i provvedimenti amministrativi, tranne gli atti normativi e quelli a contenuto generale, devono essere motivati, precisando che: <<La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell'amministrazione, in relazione alle risultanze dell'istruttoria>>.
Nella specie, l’ordinanza impugnata si limita a fondare l’ordine di ripristino o di demolizione sulla base della mera generica affermazione che le opere edilizie di cui al punto 1 (<<presenza sul lato est del fabbricato di n. 4 finestre, di cui 2 aventi distanza di m 1, 30 circa dal confine e 2 su proprietà privata e sopraelevazione del fabbricato>>) <<…risultano realizzate in parziale difformità dalle concessioni edilizie n. 5 del 07/03/1987 e n. 89/1990…>>.
Sicché, la medesima risulta illegittima.
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7.- Strettamente connesso al motivo di censura appena esaminato è il terzo motivo di ricorso, con il quale l’ordinanza impugnata è censurata per difetto di motivazione, nonché per eccesso di potere nella parte in cui denuncia una difformità parziale delle quattro finestre del lato est e della sopraelevazione dal permesso di costruire.
7.1.- Anche tale censura coglie nel segno.
L’art. 3, della legge 07.08.1990, n. 241, prevede che tutti i provvedimenti amministrativi, tranne gli atti normativi e quelli a contenuto generale, devono essere motivati, precisando che: <<La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell'amministrazione, in relazione alle risultanze dell'istruttoria>>.
Nella specie, l’ordinanza impugnata si limita a fondare l’ordine di ripristino o di demolizione sulla base della mera generica affermazione che le opere edilizie di cui al punto 1 (<<presenza sul lato est del fabbricato di n. 4 finestre, di cui 2 aventi distanza di m 1, 30 circa dal confine e 2 su proprietà privata e sopraelevazione del fabbricato>>) <<…risultano realizzate in parziale difformità dalle concessioni edilizie n. 5 del 07/03/1987 e n. 89/1990…>>.
Non vi è traccia nell’ordinanza dell’avvenuto esame dei progetti delle opere assentite con le concessioni edilizie n. 5/1987 e n. 89/1990 e dell’analitica indicazione delle difformità riscontrate (TAR Basilicata, sentenza 02.08.2011 n. 440 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'indicazione dell'area di sedime da acquisire al patrimonio comunale non deve considerarsi requisito essenziale dell'ordinanza di demolizione -e dunque la mancanza non ne inficia la legittimità- poiché non incide sulla funzione principale dell'atto (ovvero quella ripristinatoria). Tale specificazione costituisce invece elemento essenziale del distinto provvedimento con cui l'amministrazione accerta la mancata ottemperanza alla demolizione da parte dell'ingiunto.
Ne consegue che l’omessa indicazione delle aree da acquisire al patrimonio dell’ente non vizia l'ordinanza di demolizione, fermo restando, però, che l'individuazione delle aree da acquisire sia comunque comunicata all'interessato nell'ambito del procedimento sanzionatorio prima di procedere alla demolizione e quindi almeno con il successivo atto di accertamento dell’inottemperanza all’ordine di demolizione, in modo da consentire all’interessato di verificare il rispetto dei limiti quantitativi all'acquisizione previsti dall'art. 31 d.p.r. n. 380/2001.
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L'ordine di demolizione di opera abusiva, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato che non richiede una specifica valutazione e correlativa esplicazione delle ragioni di interesse pubblico attuale e concreto alla demolizione né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, poiché non è ravvisabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il trascorrere del tempo non può legittimare.
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8.- Con riferimento all’ordine di demolizione relativo ai due manufatti abusivi (il primo delle dimensioni di m 3 x 2,50 di altezza m 2, 00 circa ed il secondo di m 3 x 2 di altezza) realizzati in assenza di permesso di costruire, il ricorrente deduce la violazione dell’art. 31 del d.p.r. n. 380 del 2001, poiché non sarebbero state specificate le aree che in caso di inottemperanza sarebbero state acquisite di diritto al patrimonio del Comune.
8.1.- Il motivo è infondato.
Secondo l'art. 31 d.p.r. n. 380/2001 "il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale, accertata l'esecuzione di interventi in assenza di permesso, in totale difformità dal medesimo, ovvero con variazioni essenziali..., ingiunge al proprietario e al responsabile dell'abuso la rimozione o la demolizione, indicando nel provvedimento l'area che viene acquisita di diritto, ai sensi del comma 3. Se il responsabile dell'abuso non provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi nel termine di novanta giorni dall'ingiunzione, il bene e l'area di sedime, nonché quella necessaria, secondo le vigenti prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive sono acquisiti di diritto gratuitamente al patrimonio del comune. L'area acquisita non può comunque essere superiore a dieci volte la complessiva superficie utile abusivamente costruita".
Ritiene il Collegio, in adesione al pacifico e condivisibile orientamento della giurisprudenza amministrativa (ex multis: Consiglio Stato, sez. IV, 26.09.2008, n. 4659) che l'indicazione dell'area di sedime da acquisire al patrimonio comunale non deve considerarsi requisito essenziale dell'ordinanza di demolizione -e dunque la mancanza non ne inficia la legittimità- poiché non incide sulla funzione principale dell'atto (ovvero quella ripristinatoria). Tale specificazione costituisce invece elemento essenziale del distinto provvedimento con cui l'amministrazione accerta la mancata ottemperanza alla demolizione da parte dell'ingiunto.
Ne consegue che l’omessa indicazione delle aree da acquisire al patrimonio dell’ente non vizia l'ordinanza di demolizione, fermo restando, però, che l'individuazione delle aree da acquisire sia comunque comunicata all'interessato nell'ambito del procedimento sanzionatorio prima di procedere alla demolizione e quindi almeno con il successivo atto di accertamento dell’inottemperanza all’ordine di demolizione, in modo da consentire all’interessato di verificare il rispetto dei limiti quantitativi all'acquisizione previsti dall'art. 31 d.p.r. n. 380/2001.
9.- Sempre con riferimento all’ordine di demolizione relativo ai due manufatti abusivi, il ricorrente deduce che uno dei due manufatti sarebbe stato realizzato in data anteriore al 1987 e pertanto il lungo tempo trascorso dalla sua realizzazione e l’inerzia della P.A. preposta alla vigilanza avrebbe necessitato una più specifica motivazione in ordine all’interesse pubblico sotteso alla necessità della sua rimozione.
9.1.- La censura non merita accoglimento.
E’ ius receptum di questo Tribunale che l'ordine di demolizione di opera abusiva, come tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato che non richiede una specifica valutazione e correlativa esplicazione delle ragioni di interesse pubblico attuale e concreto alla demolizione né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, poiché non è ravvisabile alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il trascorrere del tempo non può legittimare (TAR Basilicata Potenza, sez. I, 06.04.2011, n. 159; TAR Basilicata Potenza, 15.02.2006, n. 96; TAR Basilicata Potenza, 17.07.2002, n. 518) (TAR Basilicata, sentenza 02.08.2011 n. 440 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: INQUINAMENTO ELETTROMAGNETICO - Localizzazione delle SRB - Regolamento comunale - Tutela della salute umana dalle emissioni - Attribuzione alla legislazione concorrente Stato-Regioni.
E’ illegittimo un regolamento comunale in tema di fissazione dei criteri per la localizzazione delle SRB laddove l'ente territoriale si sia posto quale obiettivo (non dichiarato, ma evincibile dal contenuto dell'atto regolamentare) quello di preservare la salute umana dalle emissioni elettromagnetiche promananti da impianti di radiocomunicazione (ad esempio attraverso la fissazione di distanze minime delle stazioni radio base da particolari tipologie d'insediamenti abitativi), essendo tale materia attribuita alla legislazione concorrente Stato-Regioni dell'art. 117 cost., come riformato dalla l. cost. 18.10.2001 n. 3 (in tal senso: Cons. Stato, Sez. VI, sent. 28.04.2010, n. 2436; id., Sez. VI, sent. 20.12.2002, n. 7274).
INQUINAMENTO ELETTROMAGNETICO - SRB - Istanza di autorizzazione ex art. 87 d.lgs. n. 259/2003 - Parere dell’ARPA - Attivazione dell’impianto.
La previsione ci cui all’art. 87, d.lgs. 259 del 2003 postula che il parere dell’ARPA sia richiesto solo ed esclusivamente ai fini della concreta attivazione dell’impianto, non sussistendo un onere per il richiedente di allegare il parere in questione in sede di presentazione dell’istanza (ovvero della D.I.A.), né un puntuale obbligo di far pervenire il parere medesimo all’Ente procedente entro il termine di novanta giorni di cui al comma 9 dell’art. 87, cit..
L'accertamento, da parte dell'Organismo competente ad effettuare i controlli, di cui all'articolo 14 della legge 22.02.2001, n. 36 della compatibilità del progetto con i limiti di esposizione, i valori di attenzione e gli obiettivi di qualità, stabiliti uniformemente a livello nazionale in relazione al disposto della citata legge 22.02.2001, n. 36 deve infatti seguire, e non già precedere, la produzione dell'istanza (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 24.09.2010 n. 7128 - link a www.ambientediritto.it).

AGGIORNAMENTO AL 25.01.2018

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IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Il divieto di costruzione di opere dagli argini dei corsi d'acqua, previsto dall'art. 96, lett. f), t.u. 25.07.1904 n. 523, ha carattere legale, assoluto e inderogabile, ed è diretto al fine di assicurare la possibilità di sfruttamento delle acque demaniali e il libero deflusso delle acque scorrenti nei fiumi, torrenti, canali e scolatoi pubblici.
La deroga di cui alla lett. f) del citato art. 96, per cui la distanza minima si applica in mancanza di “discipline vigenti nelle diverse località” ha carattere eccezionale e, per prevalere sulla norma generale, essere specificamente diretta a tutelare il deflusso delle acque e la distanza dagli argini delle costruzioni, in ossequio altresì alla normativa statale di tutela del vincolo idrogeologico e delle peculiari condizioni delle acque e degli argini che la norma locale prende in considerazione al fine di stabilirvi l'eventuale deroga.
Sicché va condiviso quanto statuito dai giudici di prime cure laddove precisano che “solo se lo scopo dell'attività costruttiva lungo il corso d'acqua è quello specifico di salvaguardarne il regime idraulico la disciplina locale assume valenza derogatoria della norma statale, in quanto meglio ne attua l'interesse pubblico perseguito. In caso contrario, qualora la norma locale si proponesse finalità diverse, quali sono ad es. quelle meramente urbanistiche, essa non derogherebbe alla citata disciplina statale che -in quanto informata a tutelare il buon regime delle acque pubbliche nonché a prevenire i danni che possono derivare da una disordinata attività costruttiva e manutentiva lungo i corsi d'acqua- impone divieti da qualificarsi come tassativi”.
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Nessuna opera realizzata in violazione della norma può essere sanata ed è legittimo il diniego di rilascio di concessione edilizia in sanatoria relativamente a fabbricati realizzati all'interno della c.d. fascia di servitù idraulica integrante ex se, ai sensi dell’art. 33 l. 28.02.1985 n. 47, un vincolo d’inedificabilità.
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1. È appellata la sentenza del TAR LOMBARDIA - SEZ. STACCATA DI BRESCIA, SEZIONE II n. 1231/2011, con la quale ha respinto i ricorsi riuniti rispettivamente proposti da S.r.l. O.S.C. impianti avverso il parere sfavorevole, sotto il profilo idraulico, pronunciato il 25.07.1996 dal Genio civile, relativo alla realizzazione, in assenza di concessione edilizia, di due depositi nonché il diniego di concessione edilizia in sanatoria, opposto dal Sindaco di Cellatica il 10.10.1996, con richiamo al parere negativo 25.07.1996 del Genio Civile e la conseguente ordinanza di demolizione n. 21, emessa in pari data.
2. Nei motivi d’appello, la società ha dedotto gli errori di giudizio in cui sarebbero incorsi i giudici di prime cure per aver omesso di scrutinare l’assenza nel parere sfavorevole di alcuna concreta valutazione sulla compatibilità dei manufatti che non impediscono od ostacolano il libero deflusso delle acque del torrente Mandolossa.
Pretermettendo di considerare, lamenta ancora al società, la deroga contenuta nell’art. 96, lett. f), R.D. 523/1904.
3. Si è costituta in giudizio la regione Lombardia.
4. Alla pubblica udienza del 21.11.2017 la causa, su richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione.
5. L’appello è infondato.
6. Il divieto di costruzione di opere dagli argini dei corsi d'acqua, previsto dall'art. 96, lett. f), t.u. 25.07.1904 n. 523, ha carattere legale, assoluto e inderogabile, ed è diretto al fine di assicurare la possibilità di sfruttamento delle acque demaniali e il libero deflusso delle acque scorrenti nei fiumi, torrenti, canali e scolatoi pubblici.
6.1 La deroga di cui alla lett. f) del citato art. 96, per cui la distanza minima si applica in mancanza di “discipline vigenti nelle diverse località” ha carattere eccezionale e, per prevalere sulla norma generale, essere specificamente diretta a tutelare il deflusso delle acque e la distanza dagli argini delle costruzioni, in ossequio altresì alla normativa statale di tutela del vincolo idrogeologico e delle peculiari condizioni delle acque e degli argini che la norma locale prende in considerazione al fine di stabilirvi l'eventuale deroga.
Sicché va condiviso quanto statuito dai giudici di prime cure laddove precisano che “solo se lo scopo dell'attività costruttiva lungo il corso d'acqua è quello specifico di salvaguardarne il regime idraulico la disciplina locale assume valenza derogatoria della norma statale, in quanto meglio ne attua l'interesse pubblico perseguito. In caso contrario, qualora la norma locale si proponesse finalità diverse, quali sono ad es. quelle meramente urbanistiche, essa non derogherebbe alla citata disciplina statale che -in quanto informata a tutelare il buon regime delle acque pubbliche nonché a prevenire i danni che possono derivare da una disordinata attività costruttiva e manutentiva lungo i corsi d'acqua- impone divieti da qualificarsi come tassativi”.
6.2 Nel caso in esame è assente la specifica disciplina di natura idraulica.
6.3 A corollario, nessuna opera realizzata in violazione della norma può essere sanata ed è legittimo il diniego di rilascio di concessione edilizia in sanatoria relativamente a fabbricati realizzati all'interno della c.d. fascia di servitù idraulica integrante ex se, ai sensi dell’art. 33 l. 28.02.1985 n. 47, un vincolo d’inedificabilità.
6.4 Il diniego di sanatoria opposto dal Sindaco di Cellatica è atto: la legittimità del parere del Genio civile, preclude in radice la sanabilità delle opere.
6.5 L’ordinanza di demolizione, a sua volta, scaturisce, ex artt. 31 e 33 d.P.R. n. 380/2001, in presa diretta dall’abusività delle opere non suscettibili di sanatoria.
6.6 Conclusivamente l’appello deve essere respinto (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 10.01.2018 n. 102 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ai sensi dell’art. 143 del R.D. n. 1775/1933, appartengono alla cognizione del Tribunale superiore delle acque pubbliche i ricorsi avverso i provvedimenti presi dall’amministrazione in materia di acque pubbliche.
Sicché, laddove venga rilevata la mancata osservanza, in caso di costruzioni o, come nella specie, di recinzioni, fisse o amovibili, delle distanze prescritte rispetto al canale o all’argine di un torrente o fiume, si prospetta una situazione incidente in maniera diretta e immediata sulla regolamentazione delle acque pubbliche, con conseguente diretta incidenza del provvedimento de quo sul regolare regime delle stesse, il che implica la giurisdizione del Tribunale superiore delle acque pubbliche, atteso il carattere inderogabile della tutela all’uopo apprestata dall’ordinamento.
Tale conclusione resta valida anche se il canale cui fa riferimento l’impugnato diniego, non risulta iscritto nell’elenco delle acque pubbliche. Infatti l’art. 1, comma 1, della legge n. 36/1994 (vigente al momento dell’adozione dell’atto impugnato), secondo cui tutte le acque superficiali e sotterranee sono pubbliche e rappresentano una risorsa utilizzata in base a criteri di solidarietà, sposta la pubblicità delle acque sul regime di utilizzo piuttosto che sul regime di proprietà, restando fermo il requisito della concreta utilizzabilità per uso di pubblico interesse.
Pertanto, anche a prescindere dall’iscrizione nell’elenco delle acque pubbliche, la controversia non rientra nell’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo.
A tale riguardo, va invero, ribadito il principio affermato in giurisprudenza e condiviso dalla Sezione, secondo cui appartiene alla giurisdizione del Tribunale superiore delle acque pubbliche, prevista dall'art. 143 del r.d. 11.12.1933, n. 1775, la controversia relativa ai provvedimenti assunti dall'autorità comunale in ragione dell'edificazione di opere in violazione della fascia di rispetto di dieci metri dal piede dell'argine, ai sensi dell'art. 96, lett. f), del r.d. 25.07.1904, n. 523; detto provvedimento, infatti, ancorché emanato da un'autorità diversa da quelle specificamente preposte alla tutela delle acque, incide direttamente sul regolare regime delle acque pubbliche, la cui tutela ha carattere inderogabile in quanto informata alla ragione pubblicistica di assicurare la possibilità di sfruttamento delle acque demaniali e il libero deflusso delle acque scorrenti dei fiumi, torrenti, canali e scolatoi pubblici.
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Oggetto del ricorso in esame è il provvedimento con il quale l’amministrazione comunale di Nembro è intervenuta a sanzionare, mediante l’ordine di rimozione, una serie di opere consistenti nella realizzazione di recinzioni collocate lungo il tratto della valletta demaniale denominata Rio Lujo.
Dette opere risultano essere state realizzate in difformità rispetto a quanto prescritto dal Genio Civile di Bergamo in occasione del rilascio dell’autorizzazione, parzialmente in sanatoria, per quanto riguarda le recinzioni correnti lungo il corso della valletta in corrispondenza con i mappali di proprietà dei ricorrenti, non rispettando le distanze imposte dalla circolare adottata dal Servizio del Genio Civile in applicazione del disposto di cui all’art. 96 del R.D. 523/1904, insistendo su tale tratto della valletta così da costituire un pericolo per il normale deflusso delle acque, oltre a intercludere e occupare aree demaniali.
L’ordine di rimozione impartito dal Comune con i provvedimenti impugnati è conseguenza della espressa segnalazione effettuata dal Servizio di Vigilanza della Comunità Montana Valle Seriana che aveva rilevato la presenza di recinzioni ostruenti la valletta, nonché della comunicazione effettuata il 17.08.2000 dalla Direzione Generale del Genio Civile di Bergamo.
Ciò premesso, occorre considerare che, ai sensi dell’art. 143 del R.D. n. 1775/1933, appartengono alla cognizione del Tribunale superiore delle acque pubbliche i ricorsi avverso i provvedimenti presi dall’amministrazione in materia di acque pubbliche.
Orbene, laddove venga rilevata la mancata osservanza, in caso di costruzioni o, come nella specie, di recinzioni, fisse o amovibili, delle distanze prescritte rispetto al canale o all’argine di un torrente o fiume, si prospetta una situazione incidente in maniera diretta e immediata sulla regolamentazione delle acque pubbliche, con conseguente diretta incidenza del provvedimento de quo sul regolare regime delle stesse, il che implica la giurisdizione del Tribunale superiore delle acque pubbliche, atteso il carattere inderogabile della tutela all’uopo apprestata dall’ordinamento (Cass., S.U., 12/05/2009, n. 10845; TAR Toscana, III, 06/04/2010, n. 938; TAR Campania, Napoli, VIII, 07/12/2009, n. 8602).
Tale conclusione resta valida anche se il canale cui fa riferimento l’impugnato diniego, non risulta iscritto nell’elenco delle acque pubbliche. Infatti l’art. 1, comma 1, della legge n. 36/1994 (vigente al momento dell’adozione dell’atto impugnato), secondo cui tutte le acque superficiali e sotterranee sono pubbliche e rappresentano una risorsa utilizzata in base a criteri di solidarietà, sposta la pubblicità delle acque sul regime di utilizzo piuttosto che sul regime di proprietà, restando fermo il requisito della concreta utilizzabilità per uso di pubblico interesse (Cass., I, 11/01/2001, n.315; Corte Costituzionale, 19/07/1996, n. 259).
Pertanto, anche a prescindere dall’iscrizione nell’elenco delle acque pubbliche, la controversia non rientra nell’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo.
A tale riguardo, va invero, ribadito il principio affermato in giurisprudenza e condiviso dalla Sezione (cfr. Tar Piemonte, I, n. 427/2013), secondo cui appartiene alla giurisdizione del Tribunale superiore delle acque pubbliche, prevista dall'art. 143 del r.d. 11.12.1933, n. 1775, la controversia relativa ai provvedimenti assunti dall'autorità comunale in ragione dell'edificazione di opere in violazione della fascia di rispetto di dieci metri dal piede dell'argine, ai sensi dell'art. 96, lett. f), del r.d. 25.07.1904, n. 523; detto provvedimento, infatti, ancorché emanato da un'autorità diversa da quelle specificamente preposte alla tutela delle acque, incide direttamente sul regolare regime delle acque pubbliche, la cui tutela ha carattere inderogabile in quanto informata alla ragione pubblicistica di assicurare la possibilità di sfruttamento delle acque demaniali e il libero deflusso delle acque scorrenti dei fiumi, torrenti, canali e scolatoi pubblici (Cass. civ. Sez. Unite, 12.05.2009 n. 10845; Cons. Giustizia Amministrativa Sicilia 26.05.2010, n. 740; Cons. Stato, sez. IV, 22.06.2011, n. 3781; TAR Lazio Roma, sez. II-quater 24.04.2012, n. 3740).
Risultando indubbio il contenuto del provvedimento censurato, che non contesta alcun abuso di natura edilizia, ma rileva la difformità di quanto realizzato rispetto all’autorizzazione idraulica, il mancato rispetto delle distanze ed è stato determinato proprio da una segnalazione dell’Ufficio del Genio Civile che aveva rilevato la presenza di opere suscettibili di creare impedimenti al deflusso della acque lungo la valletta, alla stregua di tali principi il ricorso in esame, va dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, dovendo affermarsi la competenza del Tribunale superiore delle acque pubbliche, dinanzi al quale il processo potrà essere riassunto nei termini di rito (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 18.12.2017 n. 1461 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Secondo il consolidato orientamento giurisdizionale, già fatto proprio in precedenza anche da questo Tribunale, appartiene alla giurisdizione del Tribunale Superiore delle Acque pubbliche, nell’ambito della previsione normativa di cui all'art. 143 r.d. 11.12.1933, n. 1775, la controversia riferita “al diniego di rilascio di concessione in sanatoria, opposto dall'autorità comunale in ragione dell'edificazione dell'immobile da condonare in violazione della fascia di rispetto di dieci metri dal piede dell'argine, ai sensi dell'art. 96, lett. f), del r.d. 25.07.1904, n. 523; detto provvedimento, infatti, ancorché emanato da un'autorità diversa da quelle specificamente preposte alla tutela delle acque, incide direttamente sul regolare regime delle acque pubbliche, la cui tutela ha carattere inderogabile in quanto informata alla ragione pubblicistica di assicurare la possibilità di sfruttamento delle acque demaniali e il libero deflusso delle acque scorrenti dei fiumi, torrenti, canali e scolatoi pubblici”.
Il tenore dell’art. 143 del r.d. 11.12.1933 n. 1775 è peraltro nel senso di non escludere che la giurisdizione del Tribunale Superiore delle Acque pubbliche possa essere estesa anche ai provvedimenti demolitori, suscettibili di incidere anch’essi su manufatti situati in prossimità dei corsi d'acqua di natura pubblica e realizzati nella fascia di rispetto dell'argine e, ciò, come peraltro confermato da precedenti arresti giurisprudenziali.
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Il Collegio deve preliminarmente esaminare l’eccezione di difetto di giurisdizione, stante la preminenza dell’accertamento della potestas decidendi rispetto alla decisione di merito e con preminenza anche rispetto alle altre eccezioni avanzate in giudizio.
L’eccezione di difetto di giurisdizione è fondata.
Secondo il consolidato orientamento giurisdizionale, già fatto proprio in precedenza anche da questo Tribunale, appartiene alla giurisdizione del Tribunale Superiore delle Acque pubbliche, nell’ambito della previsione normativa di cui all'art. 143 r.d. 11.12.1933, n. 1775, la controversia riferita “al diniego di rilascio di concessione in sanatoria, opposto dall'autorità comunale in ragione dell'edificazione dell'immobile da condonare in violazione della fascia di rispetto di dieci metri dal piede dell'argine, ai sensi dell'art. 96, lett. f), del r.d. 25.07.1904, n. 523; detto provvedimento, infatti, ancorché emanato da un'autorità diversa da quelle specificamente preposte alla tutela delle acque, incide direttamente sul regolare regime delle acque pubbliche, la cui tutela ha carattere inderogabile in quanto informata alla ragione pubblicistica di assicurare la possibilità di sfruttamento delle acque demaniali e il libero deflusso delle acque scorrenti dei fiumi, torrenti, canali e scolatoi pubblici (TAR Firenze, sez. III, 20/12/2016 n. 1824; idem, 26/09/2014, n. 1497; Cass. civ., SS.UU., 12.05.2009)”.
Il tenore dell’art. 143 del r.d. 11.12.1933 n. 1775 è peraltro nel senso di non escludere che la giurisdizione del Tribunale Superiore delle Acque pubbliche possa essere estesa anche ai provvedimenti demolitori, suscettibili di incidere anch’essi su manufatti situati in prossimità dei corsi d'acqua di natura pubblica e realizzati nella fascia di rispetto dell'argine e, ciò, come peraltro confermato da precedenti arresti giurisprudenziali (TAR Emilia Romagna-Bologna Sez. I, 16/07/2012, n. 495; TAR Piemonte Sez. I, 19/10/2000, n. 1024 e Cass. civ., SS.UU. Ord., 14/06/2006, n. 13692.
Il ricorso deve quindi essere dichiarato inammissibile, per difetto di giurisdizione, con compensazione delle spese di giudizio (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 11.12.2017 n. 1529 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La questione in esame rientra nella giurisdizione del Tribunale Superiore delle acque pubbliche ove si consideri che è stato impugnato per vizi tipici di legittimità un provvedimento adottato dall’amministrazione a tutela delle acque pubbliche, ed in particolare al fine di garantire l’intangibilità della fascia di rispetto del fiume normativamente individuata (cfr. art. 143, lett. a).
Ed infatti, qualora il provvedimento dell’amministrazione sia motivato, come nel caso di specie, in base alla dislocazione dell’immobile oggetto di sanatoria in corrispondenza dell’argine di un corso d’acqua pubblico, rileva una situazione incidente in maniera diretta e immediata sulla regolamentazione delle acque pubbliche, con conseguente diretta interferenza sul regolare regime delle stesse, il che implica la giurisdizione del Tribunale Superiore delle acque pubbliche, atteso il carattere inderogabile della tutela all’uopo apprestata dall’ordinamento.
La giurisdizione del menzionato Tribunale superiore, sancita da tale norma, ha per oggetto, difatti, i ricorsi -quale, appunto, quello in epigrafe- avverso i provvedimenti amministrativi che, pur se promananti da autorità diverse da quelle preposte al settore, come nella specie, sono caratterizzati dall'incidenza immediata e diretta sulla materia delle acque pubbliche interferendo con corsi d’acqua pubblici, come nella specie.
Ed invero, più in generale, secondo la giurisprudenza della Cassazione e del Consiglio di Stato: “L’art. 143 del r.d. 11.12.1933, n. 1775, in tema di giurisdizione del TSAP, si attaglia a tutti i provvedimenti amministrativi che, pur costituendo esercizio di un potere non prettamente attinente alla materia, riguardino comunque l’utilizzazione del demanio idrico, incidendo in maniera diretta ed immediata sul regime delle acque pubbliche, restando escluse solo le controversie in cui tale incidenza si manifesti in via del tutto marginale o riflessa”.
La giurisprudenza amministrativa, dal canto suo, ritiene sussistente la giurisdizione amministrativa solo per le controversie che incidono via “indiretta” e “mediata” sul regime delle acque pubbliche.
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2. Va dichiarata l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione in presenza di controversia devoluta, ai sensi dell’art. 143 del R.D. n. 1775/1933, alla cognizione del Tribunale Superiore delle acque pubbliche.
Nel caso in esame si controverte in ordine alla legittimità del provvedimento prot. n. 36723 del 07.07.2016 con cui il Comune di Montesilvano ha respinto l’istanza inoltrata dalla ricorrente per la demolizione e ricostruzione di un fabbricato commerciale situato in via Maresca n. 33 recependo il parere negativo vincolante del Genio Civile adottato con atto prot. 113362/RA del 28.04.2015 con la seguente motivazione: “l’area adiacente al fabbricato da ristrutturare, indicata sia in pianta che nel prospetto su via Maresca con la dicitura “terrapieno”, nella realtà dei fatti, è un argine del Fiume Saline. Il fabbricato oggetto di intervento interessa detto argine destro del corso d’acqua citato. Lo stesso fabbricato ricade all’interno della perimetrazione del psda”.
Per quanto rileva in questa sede, il r.d. n. 1775 del 1933, recante Testo unico delle disposizioni di legge sulle acque e impianti elettrici, nel delineare all’art. 140 la competenza giurisdizionale del Tribunale delle Acque Pubbliche, stabilisce altresì all’art. 143 che: “Appartengono alla cognizione diretta del Tribunale Superiore delle acque pubbliche:
   a) i ricorsi per incompetenza, per eccesso di potere e per violazione di legge avverso i provvedimenti presi dall'amministrazione in materia di acque pubbliche;
   b) i ricorsi, anche per il merito, contro i provvedimenti dell'autorità amministrativa adottati ai sensi degli artt. 217 e 221 della presente legge; e contro i provvedimenti adottati dall'autorità amministrativa in materia di regime delle acque pubbliche ai sensi dell'art. 2 del testo unico delle leggi sulle opere idrauliche approvato con R.D. 25.07.1904, n. 523, modificato con l'art. 22 della L. 13.07.1911, n. 774, del R.D. 19.11.1921, n. 1688, e degli artt. 378 e 379 della L. 20.03.1865, n. 2248, all. F;
   c) i ricorsi la cui cognizione è attribuita al Tribunale superiore delle acque dalla presente legge e dagli artt. 23, 24, 26 e 28 del testo unico delle leggi sulla pesca, approvato con R.D. 08.10.1931, n. 1604 .(…)”.
Inoltre l’art. 217 del T.U. 1775/1933 stabilisce che le opere alle sponde dei pubblici corsi di acqua che possono alterare o modificare le condizioni delle derivazioni o della restituzione delle acque derivate non si possono eseguire senza speciale autorizzazione del competente ufficio del Genio civile e sotto l'osservanza delle condizioni dal medesimo imposte.
Tanto premesso in diritto, si può affermare che la questione in esame rientri nella giurisdizione del Tribunale Superiore delle acque pubbliche ove si consideri che è stato impugnato per vizi tipici di legittimità un provvedimento adottato dall’amministrazione a tutela delle acque pubbliche, ed in particolare al fine di garantire l’intangibilità della fascia di rispetto del fiume normativamente individuata (cfr. art. 143, lett. a).
Ed infatti, qualora il provvedimento dell’amministrazione sia motivato, come nel caso di specie, in base alla dislocazione dell’immobile oggetto di sanatoria in corrispondenza dell’argine di un corso d’acqua pubblico, rileva una situazione incidente in maniera diretta e immediata sulla regolamentazione delle acque pubbliche, con conseguente diretta interferenza sul regolare regime delle stesse, il che implica la giurisdizione del Tribunale Superiore delle acque pubbliche, atteso il carattere inderogabile della tutela all’uopo apprestata dall’ordinamento.
La giurisdizione del menzionato Tribunale superiore, sancita da tale norma, ha per oggetto, difatti, i ricorsi -quale, appunto, quello in epigrafe- avverso i provvedimenti amministrativi che, pur se promananti da autorità diverse da quelle preposte al settore, come nella specie, sono caratterizzati dall'incidenza immediata e diretta sulla materia delle acque pubbliche interferendo con corsi d’acqua pubblici, come nella specie.
Ed invero, più in generale, secondo la giurisprudenza della Cassazione e del Consiglio di Stato: “L’art. 143 del r.d. 11.12.1933, n. 1775, in tema di giurisdizione del TSAP, si attaglia a tutti i provvedimenti amministrativi che, pur costituendo esercizio di un potere non prettamente attinente alla materia, riguardino comunque l’utilizzazione del demanio idrico, incidendo in maniera diretta ed immediata sul regime delle acque pubbliche, restando escluse solo le controversie in cui tale incidenza si manifesti in via del tutto marginale o riflessa”; la giurisprudenza amministrativa, dal canto suo, ritiene sussistente la giurisdizione amministrativa solo per le controversie che incidono via “indiretta” e “mediata” sul regime delle acque pubbliche (cfr., Cass., S.S.U.U., 18.12.1998, n. 12076; 15.07.1999, n. 403; 27.04.2005, n. 8696; 27.10.2006, n. 23070; 24.04.2007, n. 9844; 17.04.2009, n. 9149; 12.05.2009, n. 10845; Cons. Stato, sez. VI, 17.12.2003, n. 8246; sez. V, 14.05.2004, n. 3139; sez. IV, 14.04.2006, n. 2123; sez. VI, 15.06.2006, n. 3533; 12.10.2006, n. 6070; sez. IV, 12.05.2008, n. 2192; sez. V, 12.06.2009, n. 3678; Trib. sup. acque, 18.03.2003, n. 32; 21.07.2004, n. 87; 06.10.2004, n. 100; 03.05.2005, n. 63; 06.10.2008, n. 159; 13.03.2009, n. 39; 13.07.2007, n. 123; Tar Veneto Venezia sez. II 26.01.2015, n. 63; 09.10.2014, n. 1289 e 09.07.2014, n. 993; Tar Toscana, sez. III, 27.03.2013, n. 510; Tar Campania, Napoli, sez. VIII, 07.12.2009, n. 8602; Tar Lazio, Roma, sez. III, 22.07.2004, n. 7232; Tar Lombardia, Milano, sez. II, 12.05.2005, n. 94; sez. IV, 29.10.2007, n. 6189; Tar Brescia, sez. I, 28.05.2007, n. 462; Milano).
E’ evidente che, nel caso trattato, l’amministrazione resistente abbia inteso adottare un provvedimento direttamente funzionale alla tutela del corso d’acqua pubblico, sotto lo specifico aspetto della garanzia riservata a quel settore di territorio protetto costituito dall’argine di un corso d’acqua pubblico. Né rilevano le censure sul punto mosse dalla ricorrente tenuto conto che, anche in caso di contestazione, l’art. 2 del R.D. 523/1904 attribuisce all’amministrazione il potere di statuire e provvedere “sulle opere di qualunque natura, (…), che possono aver relazione col buon regime delle acque pubbliche”.
Va quindi declinata la giurisdizione del Tar adito fermo restando che, ai sensi dell’art. 11, co. 1 e 2, del c.p.a., restano salvi gli effetti sostanziali e processuali della domanda qui proposta se il processo sarà riassunto dinnanzi al giudice munito di giurisdizione entro il termine di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente decisione (TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 23.10.2017 n. 290 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il Tribunale Superiore delle acque, oltre a costituire giudice di secondo grado rispetto alle sentenze emesse dai Tribunali regionali delle acque, è investito, com’è noto, di una giurisdizione di unico grado per i ricorsi con cui si deduce la illegittimità di tutti gli atti amministrativi concernenti la utilizzazione delle acque; trattasi, di una competenza generale di legittimità (art. 143 lett. a) r.d. 11.12.1933, n. 1775), simmetrica a quella del Consiglio di Stato, in cui rientrano i ricorsi contro i provvedimenti lesivi di interessi legittimi che incidano sul regime delle acque pubbliche o che abbiano a riferimento ad un’opera necessaria per l’utilizzazione delle acque.
Sono riservati alla cognizione del Tribunale Superiore, peraltro, non già tutti i provvedimenti che abbiano un qualche remoto collegamento con l’acqua pubblica, ma solo quelli per i quali l’acqua pubblica costituisca l’oggetto diretto ed immediato; onde non rientrano in tale giurisdizione i ricorsi contro gli atti di aggiudicazione di appalti di lavori di opere idrauliche, ovvero i provvedimenti di determinazione delle tariffe per la cessione delle acque.
Sussiste, pertanto, la giurisdizione di legittimità del Tribunale superiore delle acque pubbliche, a norma dell’articolo 143, comma 1, lett. a), r.d. n. 1775/1933, oltre che con riguardo alle questioni investenti gli interessi pubblici connessi al regime delle acque strettamente inteso (demanialità delle acque, contenuto o limiti di una concessione di utenza, nonché questioni di carattere eminentemente tecnico relative alla distribuzione ed all’uso delle acque pubbliche ed ai diritti di derivazione o utilizzazione dell’utenza nei confronti della PA), ogni volta che siano impugnati provvedimenti amministrativi caratterizzati da incidenza diretta sulla materia delle acque pubbliche, nel senso che concorrano in concreto a disciplinare la gestione, l’esercizio delle opere idrauliche, i rapporti con i concessionari, oppure a determinare i modi di acquisto dei beni necessari all’esercizio e alla realizzazione delle opere stesse, o a stabilire o modificare la localizzazione di esse o ad influire sulla loro realizzazione mediante sospensione o revoca dei relativi provvedimenti.
Anche la giurisprudenza amministrativa ha affermato la sussistenza della giurisdizione di legittimità del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche sui ricorsi avverso i provvedimenti in materia di acque pubbliche, allorquando i provvedimenti impugnati incidono direttamente ed immediatamente sulla materia delle acque, concorrendo in concreto a disciplinare la gestione, l’esercizio delle opere idrauliche, i rapporti con i concessionari ovvero a determinare i modi di acquisto dei beni necessari all’esercizio e/o alla realizzazione delle opere stesse o a stabilirne e/o a modificare la localizzazione di esse o influire sulla loro realizzazione mediante sospensione o revoca dei relativi provvedimento.
Tale giurisdizione va estesa anche ai provvedimenti che, pur se promananti da autorità diverse da quelle specificamente preposte alla tutela delle acque, siano caratterizzati dall'incidenza diretta sulla materia delle acque pubbliche e concorrano, in concreto, a disciplinare la realizzazione, la localizzazione, la gestione e l'esercizio delle opere idrauliche, ivi compresi pure i provvedimenti espropriativi o di occupazione d'urgenza delle aree occorrenti per la realizzazione dell'opera idraulica, oltre agli atti comunque influenti sulla sua localizzazione sul suo spostamento.
Tale principio rileva indipendentemente dalla ragione che abbia determinato l'adozione di detti provvedimenti, quindi anche se non connessi al regime delle acque e quindi anche se resi necessari dalla tutela dell'ambiente o di un bene artistico o da valutazioni tecniche in funzione della salvaguardia dell'incolumità pubblica o ancora da mere ragioni di opportunità amministrativa.
Non rientrano, per contro, in tale speciale competenza giurisdizionale, le controversie che hanno per oggetto atti solo strumentalmente inseriti in procedimenti finalizzati ad incidere sul regime delle acque.
Pertanto può affermarsi che, mentre esulano dalla giurisdizione del Tribunale delle Acque (e rientrano in quella del giudice amministrativo) i provvedimenti incidenti sulla materia e sul regime delle acque pubbliche in via meramente strumentale ed indiretta, vi rientrino i provvedimenti di approvazione del progetto definitivo per la realizzazione di una centrale idroelettrica, previa V.I.A., gli atti concernenti la costituzione di una servitù coattiva, mediante procedura espropriativa, per il passaggio della condotta necessaria per la realizzazione dell'opera, nonché il relativo permesso di costruzione, atti tutti incidenti in maniera diretta ed immediata sul regime delle acque pubbliche.
In particolare è stata ritenuta la sussistenza della giurisdizione del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche in caso di impugnativa di provvedimenti influenti sulla localizzazione dell'opera idraulica o sul suo spostamento, nonché sulla definizione delle sue caratteristiche e sulla sua realizzazione, nonché sui provvedimenti di occupazione ed espropriazione di opere necessarie per realizzare la condotta idraulica relativa alla costruzione di una centrale idroelettrica contestata dal titolare del fondo ove era previsto il transito interrato di una nuova condotta di adduzione finalizzata alla canalizzazione delle acque per il successivo sfruttamento idroelettrico.
Sussiste pertanto la giurisdizione di legittimità di detto Tribunale, a norma dell'art. 143, comma 1, lett. a), r.d. n. 1775/1933, oltre che con riguardo alle questioni investenti gli interessi pubblici connessi al regime delle acque strettamente inteso (demanialità delle acque, contenuto o limiti di una concessione di utenza, nonché questioni di carattere eminentemente tecnico relative alla distribuzione ed all'uso delle acque pubbliche ed ai diritti di derivazione o utilizzazione dell'utenza nei confronti della P.A.), ogni volta che siano impugnati provvedimenti amministrativi caratterizzati da incidenza diretta sulla materia delle acque pubbliche, nel senso che concorrano in concreto a disciplinare la gestione, l'esercizio delle opere idrauliche, i rapporti con i concessionari, oppure a determinare i modi di acquisto dei beni necessari all'esercizio e alla realizzazione delle opere stesse, o a stabilire o modificare la localizzazione di esse o ad influire sulla loro realizzazione mediante sospensione o revoca dei relativi provvedimenti.
Anche la giurisprudenza amministrativa ha affermato la sussistenza della giurisdizione di legittimità del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche sui ricorsi avverso i provvedimenti in materia di acque pubbliche, "allorquando i provvedimenti impugnati incidono direttamente ed immediatamente sulla materia delle acque, concorrendo in concreto a disciplinare la gestione, l'esercizio delle opere idrauliche, i rapporti con i concessionari ovvero a determinare i modi di acquisto dei beni necessari all'esercizio e/o alla realizzazione delle opere stesse o a stabilirne e/o a modificare la localizzazione di esse o influire sulla loro realizzazione mediante sospensione o revoca dei relativi provvedimento. Non rientrano, per contro, in tale speciale competenza giurisdizionale le controversie che hanno per oggetto atti solo strumentalmente inseriti in procedimenti finalizzati ad incidere sul regime delle acque".
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E' legittimo il diniego di sanatoria per un fabbricato realizzato all'interno della c.d. fascia di servitù idraulica, atteso che il divieto di costruzione ad una certa distanza dagli argini dei corsi d'acqua demaniali, imposto dall'art. 96, lett. f), r.d. 25.07.1904 n. 523, ha carattere assoluto ed inderogabile.
Pertanto, nell'ipotesi di costruzione abusiva realizzata in contrasto con tale divieto trova applicazione l'art. 33 l. n. 47/1985 sul condono edilizio, il quale contempla i vincoli di inedificabilità, includendo in tale ambito i casi in cui le norme vietino in modo assoluto di edificare in determinate aree.
Il divieto di costruzione di opere sugli argini dei corsi d'acqua, previsto dalla lettera f) del predetto art. 96, è informato alla ragione pubblicistica di assicurare non solo la possibilità di sfruttamento delle acque demaniali, ma anche (e soprattutto) il libero deflusso delle acque scorrenti nei fiumi, torrenti, canali e scolatoi pubblici e ha carattere legale e inderogabile: ne segue che le opere costruite in violazione di tale divieto ricadono nella previsione dell'art. 33 l. n. 47/1985 e non sono pertanto suscettibili di sanatoria.
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Va preliminarmente affrontata la questione inerente alla giurisdizione, sollevata dall’Ufficio legislativo e legale, che sostiene che la controversia in esame rientri nella giurisdizione del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, per cui il ricorso in esame sarebbe inammissibile.
Ritengono queste Sezioni Riunite che tale questione non sia fondata.
Il Tribunale Superiore delle acque, oltre a costituire giudice di secondo grado rispetto alle sentenze emesse dai Tribunali regionali delle acque, è investito, com’è noto, di una giurisdizione di unico grado per i ricorsi con cui si deduce la illegittimità di tutti gli atti amministrativi concernenti la utilizzazione delle acque; trattasi, di una competenza generale di legittimità (art. 143 lett. a) r.d. 11.12.1933, n. 1775), simmetrica a quella del Consiglio di Stato, in cui rientrano i ricorsi contro i provvedimenti lesivi di interessi legittimi che incidano sul regime delle acque pubbliche o che abbiano a riferimento ad un’opera necessaria per l’utilizzazione delle acque.
Sono riservati alla cognizione del Tribunale Superiore, peraltro, non già tutti i provvedimenti che abbiano un qualche remoto collegamento con l’acqua pubblica, ma solo quelli per i quali l’acqua pubblica costituisca l’oggetto diretto ed immediato; onde non rientrano in tale giurisdizione i ricorsi contro gli atti di aggiudicazione di appalti di lavori di opere idrauliche (Cass. civ., 17.03.1989, n. 1358), ovvero i provvedimenti di determinazione delle tariffe per la cessione delle acque (C.G.A., sez. giur., 25.10.1988, n. 166).
Sussiste, pertanto, la giurisdizione di legittimità del Tribunale superiore delle acque pubbliche, a norma dell’articolo 143, comma 1, lett. a), r.d. n. 1775/1933, oltre che con riguardo alle questioni investenti gli interessi pubblici connessi al regime delle acque strettamente inteso (demanialità delle acque, contenuto o limiti di una concessione di utenza, nonché questioni di carattere eminentemente tecnico relative alla distribuzione ed all’uso delle acque pubbliche ed ai diritti di derivazione o utilizzazione dell’utenza nei confronti della PA), ogni volta che siano impugnati provvedimenti amministrativi caratterizzati da incidenza diretta sulla materia delle acque pubbliche, nel senso che concorrano in concreto a disciplinare la gestione, l’esercizio delle opere idrauliche, i rapporti con i concessionari, oppure a determinare i modi di acquisto dei beni necessari all’esercizio e alla realizzazione delle opere stesse, o a stabilire o modificare la localizzazione di esse o ad influire sulla loro realizzazione mediante sospensione o revoca dei relativi provvedimenti.
Anche la giurisprudenza amministrativa ha affermato la sussistenza della giurisdizione di legittimità del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche sui ricorsi avverso i provvedimenti in materia di acque pubbliche, allorquando i provvedimenti impugnati incidono direttamente ed immediatamente sulla materia delle acque, concorrendo in concreto a disciplinare la gestione, l’esercizio delle opere idrauliche, i rapporti con i concessionari ovvero a determinare i modi di acquisto dei beni necessari all’esercizio e/o alla realizzazione delle opere stesse o a stabilirne e/o a modificare la localizzazione di esse o influire sulla loro realizzazione mediante sospensione o revoca dei relativi provvedimento.
Tale giurisdizione va estesa anche ai provvedimenti che, pur se promananti da autorità diverse da quelle specificamente preposte alla tutela delle acque, siano caratterizzati dall'incidenza diretta sulla materia delle acque pubbliche e concorrano, in concreto, a disciplinare la realizzazione, la localizzazione, la gestione e l'esercizio delle opere idrauliche (Cass., sez. un., 08.04.2009, n. 8509), ivi compresi pure i provvedimenti espropriativi o di occupazione d'urgenza delle aree occorrenti per la realizzazione dell'opera idraulica, oltre agli atti comunque influenti sulla sua localizzazione sul suo spostamento.
Tale principio rileva indipendentemente dalla ragione che abbia determinato l'adozione di detti provvedimenti, quindi anche se non connessi al regime delle acque e quindi anche se resi necessari dalla tutela dell'ambiente o di un bene artistico o da valutazioni tecniche in funzione della salvaguardia dell'incolumità pubblica o ancora da mere ragioni di opportunità amministrativa (Cass., sez. un., 12.05.2009 n. 10846; Id., 07.11.1997 n. 10934; Id., 27.04.2005 n. 8686; Id., 26.07.2002 n. 11099).
Non rientrano, per contro, in tale speciale competenza giurisdizionale, le controversie che hanno per oggetto atti solo strumentalmente inseriti in procedimenti finalizzati ad incidere sul regime delle acque (Cons. St., sez. V, 07.07.2014, n. 3436).
Pertanto può affermarsi che, mentre esulano dalla giurisdizione del Tribunale delle Acque (e rientrano in quella del giudice amministrativo) i provvedimenti incidenti sulla materia e sul regime delle acque pubbliche in via meramente strumentale ed indiretta, vi rientrino i provvedimenti di approvazione del progetto definitivo per la realizzazione di una centrale idroelettrica, previa V.I.A., gli atti concernenti la costituzione di una servitù coattiva, mediante procedura espropriativa, per il passaggio della condotta necessaria per la realizzazione dell'opera, nonché il relativo permesso di costruzione, atti tutti incidenti in maniera diretta ed immediata sul regime delle acque pubbliche.
In particolare è stata ritenuta la sussistenza della giurisdizione del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche in caso di impugnativa di provvedimenti influenti sulla localizzazione dell'opera idraulica o sul suo spostamento, nonché sulla definizione delle sue caratteristiche e sulla sua realizzazione, nonché sui provvedimenti di occupazione ed espropriazione di opere necessarie per realizzare la condotta idraulica relativa alla costruzione di una centrale idroelettrica contestata dal titolare del fondo ove era previsto il transito interrato di una nuova condotta di adduzione finalizzata alla canalizzazione delle acque per il successivo sfruttamento idroelettrico (Cass., sez. un., 12.05.2009, n. 10846).
Sussiste pertanto la giurisdizione di legittimità di detto Tribunale, a norma dell'art. 143, comma 1, lett. a), r.d. n. 1775/1933, oltre che con riguardo alle questioni investenti gli interessi pubblici connessi al regime delle acque strettamente inteso (demanialità delle acque, contenuto o limiti di una concessione di utenza, nonché questioni di carattere eminentemente tecnico relative alla distribuzione ed all'uso delle acque pubbliche ed ai diritti di derivazione o utilizzazione dell'utenza nei confronti della P.A.), ogni volta che siano impugnati provvedimenti amministrativi caratterizzati da incidenza diretta sulla materia delle acque pubbliche, nel senso che concorrano in concreto a disciplinare la gestione, l'esercizio delle opere idrauliche, i rapporti con i concessionari, oppure a determinare i modi di acquisto dei beni necessari all'esercizio e alla realizzazione delle opere stesse, o a stabilire o modificare la localizzazione di esse o ad influire sulla loro realizzazione mediante sospensione o revoca dei relativi provvedimenti (Cass., sez. un., 19.04.2013, n. 9534, 20.06.2012, n. 10148, 13.05.2008, n. 11848 e 21.06.2005, n. 13293).
Anche la giurisprudenza amministrativa ha affermato la sussistenza della giurisdizione di legittimità del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche sui ricorsi avverso i provvedimenti in materia di acque pubbliche, "allorquando i provvedimenti impugnati incidono direttamente ed immediatamente sulla materia delle acque, concorrendo in concreto a disciplinare la gestione, l'esercizio delle opere idrauliche, i rapporti con i concessionari ovvero a determinare i modi di acquisto dei beni necessari all'esercizio e/o alla realizzazione delle opere stesse o a stabilirne e/o a modificare la localizzazione di esse o influire sulla loro realizzazione mediante sospensione o revoca dei relativi provvedimento. Non rientrano, per contro, in tale speciale competenza giurisdizionale le controversie che hanno per oggetto atti solo strumentalmente inseriti in procedimenti finalizzati ad incidere sul regime delle acque" (Cons. St., sez. V, 01.10.2010, n. 7276; nello stesso senso: sez. IV, 06.07.2009, n. 4306; sez. V, 07.05.2008, n. 2091; sez. V, 18.09.2006, n. 5442).
Nel caso di specie, trattasi di provvedimenti di diniego di sanatoria e di ordine di demolizione che hanno ad oggetto non già opere idrauliche, ma bensì opere di ristrutturazione di un fabbricato, costruite in difformità dal titolo edilizio e, pertanto, la giurisdizione appartiene al giudice amministrativo.
La costruzione abusiva, poi, secondo quanto affermato dal Comune, è stata realizzata a ridosso dell’argine del torrente ed in area di in edificabilità ex art. 41-bis delle NTA.
Ora, ai sensi dell’art. 32, c. 27, del d.l. n. 269/2003, conv. in l. n. 326/2003 “Fermo restando quanto previsto dagli articoli 32 e 33 della legge 28.02.1985, n. 47, le opere abusive non sono comunque suscettibili di sanatoria, qualora: … d) siano state realizzate su immobili soggetti a vincoli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela di interessi idrogeologici e delle falde acquifere …”.
A tale riguardo deve ritenersi legittimo il diniego di sanatoria per un fabbricato realizzato, come nella specie, all'interno della c.d. fascia di servitù idraulica, atteso che il divieto di costruzione ad una certa distanza dagli argini dei corsi d'acqua demaniali, imposto dall'art. 96, lett. f), r.d. 25.07.1904 n. 523, ha carattere assoluto ed inderogabile; pertanto, nell'ipotesi di costruzione abusiva realizzata in contrasto con tale divieto trova applicazione l'art. 33 l. n. 47/1985 sul condono edilizio, il quale contempla i vincoli di inedificabilità, includendo in tale ambito i casi in cui le norme vietino in modo assoluto di edificare in determinate aree.
Il divieto di costruzione di opere sugli argini dei corsi d'acqua, previsto dalla lettera f) del predetto art. 96, è informato alla ragione pubblicistica di assicurare non solo la possibilità di sfruttamento delle acque demaniali, ma anche (e soprattutto) il libero deflusso delle acque scorrenti nei fiumi, torrenti, canali e scolatoi pubblici e ha carattere legale e inderogabile: ne segue che le opere costruite in violazione di tale divieto ricadono nella previsione dell'art. 33 l. n. 47/1985 e non sono pertanto suscettibili di sanatoria (Cons. St., sez. V, 23.06.2014, n. 3147) (CGARS, parere 05.07.2017 n. 641 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Consolidato orientamento giurisdizionale ha sancito che appartiene alla giurisdizione del Tribunale Superiore delle Acque pubbliche, prevista dall'art. 143 r.d. 11.12.1933, n. 1775, la controversia riferita “al diniego di rilascio di concessione in sanatoria, opposto dall'autorità comunale in ragione dell'edificazione dell'immobile da condonare in violazione della fascia di rispetto di dieci metri dal piede dell'argine, ai sensi dell'art. 96, lett. f), del r.d. 25.07.1904, n. 523; detto provvedimento, infatti, ancorché emanato da un'autorità diversa da quelle specificamente preposte alla tutela delle acque, incide direttamente sul regolare regime delle acque pubbliche, la cui tutela ha carattere inderogabile in quanto informata alla ragione pubblicistica di assicurare la possibilità di sfruttamento delle acque demaniali e il libero deflusso delle acque scorrenti dei fiumi, torrenti, canali e scolatoi pubblici”.
Invero, il tenore dell’art. 143 del r.d. 11.12.1933 n. 1775 è nel senso di non escludere che la giurisdizione del Tribunale Superiore delle Acque pubbliche possa essere estesa anche ai provvedimenti demolitori, suscettibili di incidere anch’essi su manufatti situati in prossimità dei corsi d'acqua di natura pubblica e realizzati nella fascia di rispetto dell'argine e, ciò, come peraltro confermato da precedenti arresti giurisprudenziali.
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Con il presente ricorso i Sig.ri Ci. hanno impugnato l’ordinanza n. 184/2016 del 28.11.201, unitamente alla comunicazione di avvio del procedimento e al verbale di sopralluogo effettuato in data 02.11.2015, provvedimenti questi ultimi riferiti ad un’autocarrozzeria situata sul confine con la sponda destra del torrente Ciuffenna.
Detti provvedimenti hanno a oggetto la contestazione dell’asserita abusività delle seguenti opere:
   a) la realizzazione, in “ambito di tutela idraulica” di una tettoia realizzata con struttura in metallo e copertura in pannelli sandwich avente dimensioni in pianta pari a 10,90 x 7,00 m e altezza max pari a 4,65 mt.;
   b) il posizionamento, all'interno della sopramenzionata tettoia, di un forno di verniciatura e relativo gruppo motore, rispettivamente delle dimensioni in pianta pari a 4,50 x 7,50 e 1,70 x 4,10 mt.;
   c) la parte della tettoia dove risulta collocato il forno è stata tamponata, fino ad una certa altezza, con pannelli sandwich.
Avverso i sopracitati provvedimenti i Sig.ri Ci. hanno proposto varie censure riferite alla violazione del nulla osta rilasciato ai fini idraulici dalla Provincia di Arezzo e dell’art. 96, lett. f), del R.D. 523/1904 sostenendo, nel contempo, la compatibilità dell’attuale collocazione del forno e della tettoia rispetto alle previsioni del vigente Regolamento Urbanistico del Comune di Terranuova Bracciolini.
Nella camera di consiglio del 28.03.2017 questo Tribunale ha eccepito, ai sensi dell’art. 73 comma 3, l’esistenza di elementi idonei a ritenere insussistente la giurisdizione amministrativa.
Nella stessa camera di consiglio, uditi i procuratori delle parti costituite anche ai sensi e per gli effetti dell’art. 60 cpa, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
Il ricorso è inammissibile, risultando fondata l’eccezione di difetto di giurisdizione.
L’ordinanza di ingiunzione n. 184/2016 del 28.11.2016 è motivata in considerazione della violazione di quanto previsto dall'art. 96, comma 1, lett. f), del R.D. 523/1904 nella parte in cui vieta ad una distanza minore di dieci metri dal piede degli argini "le fabbriche e gli scavi".
Costituisce, infatti, circostanza incontestata che il forno di cui si controverte è collocato sulla fascia di rispetto dell’argine del torrente Ciuffenna.
L’incidenza delle opere nella fascia di rispetto, e la possibilità di queste ultime di interferire con gli argini del torrente, è confermata dal contenuto del nulla osta idraulico rilasciato dalla Provincia di Arezzo (Determinazione Dirigenziale n. 386/DS del 16/07/2009), nella parte in cui la stessa Amministrazione ha rilevato come l’argine dello stesso torrente abbia subito nel corso del tempo una progressiva riduzione, tale da rendere indispensabile la realizzazione di opere di consolidamento.
Ciò premesso è possibile aderire al consolidato orientamento giurisdizionale, già fatto proprio in precedenza anche da questo Tribunale, nella parte in cui ha sancito che appartiene alla giurisdizione del Tribunale Superiore delle Acque pubbliche, prevista dall'art. 143 r.d. 11.12.1933, n. 1775, la controversia riferita “al diniego di rilascio di concessione in sanatoria, opposto dall'autorità comunale in ragione dell'edificazione dell'immobile da condonare in violazione della fascia di rispetto di dieci metri dal piede dell'argine, ai sensi dell'art. 96, lett. f), del r.d. 25.07.1904, n. 523; detto provvedimento, infatti, ancorché emanato da un'autorità diversa da quelle specificamente preposte alla tutela delle acque, incide direttamente sul regolare regime delle acque pubbliche, la cui tutela ha carattere inderogabile in quanto informata alla ragione pubblicistica di assicurare la possibilità di sfruttamento delle acque demaniali e il libero deflusso delle acque scorrenti dei fiumi, torrenti, canali e scolatoi pubblici (TAR Firenze, sez. III, 20/12/2016 n. 1824; idem, 26/09/2014, n. 1497; Cass. civ., SS.UU., 12.05.2009)”.
Invero, il tenore dell’art. 143 del r.d. 11.12.1933 n. 1775 è nel senso di non escludere che la giurisdizione del Tribunale Superiore delle Acque pubbliche possa essere estesa anche ai provvedimenti demolitori, suscettibili di incidere anch’essi su manufatti situati in prossimità dei corsi d'acqua di natura pubblica e realizzati nella fascia di rispetto dell'argine e, ciò, come peraltro confermato da precedenti arresti giurisprudenziali (TAR Emilia Romagna-Bologna Sez. I, 16/07/2012, n. 495; TAR Piemonte Sez. I, 19/10/2000, n. 1024 e Cass. civ., SS.UU. Ord., 14/06/2006, n. 13692.
In considerazione di quanto sopra evidenziato va, pertanto, dichiarato il difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo in luogo del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche.
Restano salvi gli effetti processuali e sostanziali delle domanda, se il processo è riproposto innanzi al sopra citato Tribunale entro il termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente sentenza, ex art. 11 c.p.a. (traslatio iudicii) (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 12.04.2017 n. 561 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla base di un orientamento consolidato, la giurisdizione riservata al Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche dall'art. 143 R.D. n. 1775 del 1933 si estende anche ai provvedimenti amministrativi che, se pure emanati da autorità diverse da quelle istituzionalmente preposte alla tutela delle acque, siano comunque caratterizzati dall'incidenza sulla materia delle acque pubbliche.
Rientrano, pertanto, nella giurisdizione di detto Tribunale i provvedimenti di diniego di condono edilizio adottati avuto riguardo all'ubicazione degli immobili oggetto di sanatoria in prossimità degli argini dei corsi d'acqua demaniali.
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La giurisdizione del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche deve essere confermata anche per quanto concerne il presente ricorso, laddove i ricorrenti hanno impugnato il successivo provvedimento di demolizione, fondato anch’esso sull’accertata violazione dell’art. 96 sopra citato e diretta conseguenza dei provvedimenti di diniego sopra citati.
Come si è già avuto modo di precisare non ha rilievo il preteso frazionamento dell'immobile in distinte porzioni e, ciò, sia considerando il fatto che non è stata dimostrata l'autonomia delle singole parti sia, soprattutto, in ragione del fatto che, ad un eventuale frazionamento, sarebbe di ostacolo il principio dell’inammissibilità della duplicità di azioni giudiziarie in relazione ad una stessa fattispecie, sussistendo il pericolo di contraddittorietà tra diversi giudicati.
Si consideri, peraltro, che il tenore dell’art. 143 del r.d. 11.12.1933 n. 1775 è nel senso di non escludere che la giurisdizione del Tribunale Superiore delle Acque pubbliche possa essere estesa anche ai provvedimenti demolitori, suscettibili di incidere su manufatti situati in prossimità dei corsi d'acqua di natura pubblica e realizzati nella fascia di rispetto dell'argine e, ciò, come peraltro confermato da precedenti arresti giurisprudenziali.
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1. Il ricorso è inammissibile, risultando fondata l’eccezione di difetto di giurisdizione.
1.1 Con le sentenze n. 1497/2016 e n. 769/2016 questo Tribunale ha avuto modo di chiarire che, sulla base di un orientamento consolidato, la giurisdizione riservata al Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche dall'art. 143 R.D. n. 1775 del 1933 si estende anche ai provvedimenti amministrativi che, se pure emanati da autorità diverse da quelle istituzionalmente preposte alla tutela delle acque, siano comunque caratterizzati dall'incidenza sulla materia delle acque pubbliche.
Rientrano, pertanto, nella giurisdizione di detto Tribunale i provvedimenti di diniego di condono edilizio adottati avuto riguardo all'ubicazione degli immobili oggetto di sanatoria in prossimità degli argini dei corsi d'acqua demaniali (per tutte, cfr. Cass. civ., SS.UU., 12.05.2009, n. 10845; TAR Toscana, sez. III, 27.03.2013, n. 496).
1.2 Risulta, altresì, accertato che le ragioni che hanno determinato il rigetto dei precedenti dinieghi di condono afferiscono proprio alla circostanza che i manufatti ricadono nella fascia di rispetto dei quattro metri dal limite della sponda destra del Rio Bonazzera II, in violazione del divieto stabilito dall' art. 96, lett. f), R.D. n. 523 del 1904.
1.3 In particolare, con riferimento al diniego di condono del 04.07.1998, si è già avuto modo di evidenziare che la controversia presenta profili di immediata incidenza sul regolare regime delle acque pubbliche, come peraltro chiaramente emerge dal parere del Genio Civile, secondo cui la presenza delle opere abusive non consentirebbe eventuali ampliamenti del corso d'acqua.
1.4. Si consideri, da ultimo che dette pronunce, divenute peraltro definitive a seguito del decorrere dei termini per il passaggio in giudicato, hanno già respinto le argomentazioni dei ricorrenti laddove sostenevano che il divieto di cui all’art. 96 non fosse suscettibile di riguardare una parte dei manufatti, in quanto posizionata al di fuori dei quattro metri di cui alla fascia di rispetto.
1.5 Nella sentenza n. 1497/2016, inoltre, si è chiarito che appartiene alla giurisdizione del Tribunale Superiore delle Acque la questione inerente la pretesa ammissibilità di una sanatoria parziale, relativa cioè alle porzioni di fabbricati che non ricadrebbero nella fascia di rispetto del fossato demaniale e, ciò, in virtù del consolidato principio secondo cui l'opera edilizia abusiva va identificata, ai fini della concessione in sanatoria, con riferimento all'unitarietà dell'edificio realizzato.
2. Ciò premesso la giurisdizione del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche deve essere confermata anche per quanto concerne il presente ricorso, laddove i ricorrenti hanno impugnato il successivo provvedimento di demolizione, fondato anch’esso sull’accertata violazione dell’art. 96 sopra citato e diretta conseguenza dei provvedimenti di diniego sopra citati.
Come si è già avuto modo di precisare non ha rilievo il preteso frazionamento dell'immobile in distinte porzioni e, ciò, sia considerando il fatto che non è stata dimostrata l'autonomia delle singole parti sia, soprattutto, in ragione del fatto che, ad un eventuale frazionamento, sarebbe di ostacolo il principio dell’inammissibilità della duplicità di azioni giudiziarie in relazione ad una stessa fattispecie, sussistendo il pericolo di contraddittorietà tra diversi giudicati.
Si consideri, peraltro, che il tenore dell’art. 143 del r.d. 11.12.1933 n. 1775 è nel senso di non escludere che la giurisdizione del Tribunale Superiore delle Acque pubbliche possa essere estesa anche ai provvedimenti demolitori, suscettibili di incidere su manufatti situati in prossimità dei corsi d'acqua di natura pubblica e realizzati nella fascia di rispetto dell'argine e, ciò, come peraltro confermato da precedenti arresti giurisprudenziali (TAR Emilia Romagna-Bologna Sez. I, 16.07.2012, n. 495 e TAR Piemonte Sez. I, 19.10.2000, n. 1024 e Cass. civ. Sez. Unite Ord., 14.06.2006, n. 13692 (rv. 589543).
3. In definitiva, risultando fondata l’eccezione sopra citata, va dichiarato il difetto di giurisdizione di questo Tribunale in luogo del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche.
Restano salvi gli effetti processuali e sostanziali delle domanda, se il processo è riproposto innanzi al sopra citato Tribunale nel termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente sentenza, ex art. 11 c.p.a. (traslatio iudicii) (TAR Toscana, Sez. II, sentenza 28.03.2017 n. 476 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

URBANISTICA: Nel processo amministrativo è proponibile l'azione volta a conseguire una pronuncia costitutiva ai sensi dell'art. 2932, c.c. al fine di ottenere l'esecuzione di una convenzione di lottizzazione, ed in particolare l'accertamento e la declaratoria del trasferimento delle aree destinate a cessione gratuita.
Anche il Giudice del riparto ha avuto modo di rilevare che, anche se gli artt. 29 e 30 del cod. proc. amm. non prevedono che il giudice amministrativo possa emettere la sentenza costitutiva ex art. 2932 del cod. civ., può ritenersi sussistente la giurisdizione del g.a. nella considerazione che il giudice amministrativo, a norma degli artt. 24, 103, 111 e 113 della Costituzione, nelle controversie rimesse alla sua giurisdizione esclusiva, può erogare ogni forma di tutela del diritto soggettivo, anche in considerazione del fatto che agli accordi amministrativi (e cioè alla fattispecie per cui si controverte) si applicano i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti, come sancito dall'art. 11 della legge n. 241 del 1990.
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Risulta accertato l’inadempimento dell’obbligo di controparte di dare esatta esecuzione alle obbligazioni nascenti dalla convenzione sicché va accolta la domanda del Comune volta ad ottenere il trasferimento coattivo e gratuito delle aree destinate alle opere di urbanizzazione e catastalmente, disponendo per l’effetto la trascrizione della presente sentenza a cura del Conservatore dei registri immobiliari.
Inoltre, considerato che parte delle predette opere di urbanizzazione risultano non eseguite o completate a regola d’arte, la parte intimata va condannata al pagamento della somma necessaria a tale scopo, determinata in € 23.649,14 e maggiorata di interessi e rivalutazione dalla data di pubblicazione della sentenza.
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In esecuzione di piani attuativi approvati dal Comune di Montespertoli negli anni dal 1980 al 1983 venivano stipulate convenzioni per lottizzazioni di iniziativa privata con diversi soggetti, tra cui la coop. Il Qu..
A seguito del fallimento di detta cooperativa, con decreto del giudice delegato del Tribunale di Firenze del 15.05.2000, veniva trasferito alla Cooperativa Ed.Ar.Ca. un vasto appezzamento di terreno ricompreso nella predetta lottizzazione.
Il Comune, con deliberazione consiliare n. 56 dell’11.06.2001, disponeva il subentro di quest’ultima nella realizzazione del PEEP in località Martignana, come da convenzione rogata dal Segretario comunale il 05.07.1990.
La Cooperativa Ed.Ar.Ca. si impegnava a realizzare le opere di urbanizzazione “disciplinate dalla concessione edilizia che farà seguito al progetto approvato dalla Commissione edilizia il 06.04.2001”.
Faceva seguito, in data 18.09.2001, la sottoscrizione di una convenzione nella quale erano dettagliatamente indicate le opere di urbanizzazione da realizzarsi a cura della cooperativa, oltre agli obblighi di cessione successiva al Comune delle opere realizzate (verde pubblico, strade e parcheggi).
Venivano quindi rilasciate alla cooperativa le concessioni edilizie necessarie.
Constatato che, a distanza di moti anni, le opere in discorso non erano state realizzate, il Comune, con nota dell’01.12.2014, intimava alla cooperativa di dare esatto adempimento agli obblighi nascenti dalla convenzione di cui sopra, completando le opere di urbanizzazione e disponendone la cessione gratuita all’amministrazione.
L’intimazione restava senza seguito.
Conseguentemente, con il ricorso all’esame il Comune di Montespertoli instava per l’accertamento dell’obbligo della Cooperativa Ed.Ar.Ca. di risarcire il danno causato dalla mancata o incompleta realizzazione delle opere di urbanizzazione di cui alla convenzione rep. n. 52850 del 18.09.2001 ed alle concessioni edilizie n. 23/2001 e n. 52/2004, oltre all'obbligo della medesima di cedere gratuitamente le aree (comprensive delle opere di urbanizzazione, per la parte in cui esse sono state realizzate) in forza della stessa convenzione.
Domandava, inoltre, la condanna della Cooperativa al risarcimento del danno, quantificato in euro 30.955,59, oltre interessi e rivalutazione monetaria e l'emissione, ai sensi dell'art. 2932 cod. civ., di una sentenza costitutiva producente il trasferimento a titolo gratuito, in favore del Comune, delle proprietà delle aree destinate alle opere di urbanizzazione con riferimento alle particelle individuate al catasto terreni del Comune di Montespertoli, foglio 44, dalle particelle n. 270, 265, 328, 330, 322, 370, 335, 369, 251, 268, 260, 349, 261, e 364, con conseguente ordine di trascrizione della sentenza.
La Cooperativa Ed.Ar.Ca. non si costituiva in giudizio.
Nella pubblica udienza del 28.11.2017 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.
In via preliminare va ricordato che nel processo amministrativo è proponibile l'azione volta a conseguire una pronuncia costitutiva ai sensi dell'art. 2932, c.c. al fine di ottenere l'esecuzione di una convenzione di lottizzazione, ed in particolare l'accertamento e la declaratoria del trasferimento delle aree destinate a cessione gratuita (ex multis, TAR Umbria, 15.06.2015, n. 292; TAR Lombardia, Brescia, 26.03.2014, n. 298; TAR Lazio, Latina, 12.04.2013, n. 318).
Anche il Giudice del riparto ha avuto modo di rilevare che, anche se gli artt. 29 e 30 del cod. proc. amm. non prevedono che il giudice amministrativo possa emettere la sentenza costitutiva ex art. 2932 del cod. civ., può ritenersi sussistente la giurisdizione del g.a. nella considerazione che il giudice amministrativo, a norma degli artt. 24, 103, 111 e 113 della Costituzione, nelle controversie rimesse alla sua giurisdizione esclusiva, può erogare ogni forma di tutela del diritto soggettivo, anche in considerazione del fatto che agli accordi amministrativi (e cioè alla fattispecie per cui si controverte) si applicano i principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti, come sancito dall'art. 11 della legge n. 241 del 1990 (Cass. civ., Sez. Un., 09.03.2015, n. 4683).
Considerata la necessità di procedere ad un approfondimento istruttorio in ordine ai fatti prospettati dall’amministrazione ricorrente, con ordinanza n. 144 del 26.01.2017 veniva disposta una consulenza tecnica d’ufficio, affidata all’ing. Ma.Ba., Presidente dell’Ordine degli Ingegneri della Provincia di Firenze, al quale venivano posti i seguenti quesiti:
   “1) accerti il c.t.u. lo stato dei luoghi, avendo a riferimento la documentazione prodotta in giudizio dal Comune di Montespertoli, con riferimento alle opere di urbanizzazione eventualmente non eseguite e/o incomplete e/o difettose;
   2) quantifichi la spesa che l'Amministrazione Comunale dovrebbe eventualmente sostenere per addivenire alla completa e regolare esecuzione delle opere di urbanizzazione, completando quelle non ultimate ed eliminando i difetti eventualmente riscontrati;
   3) accerti l'esatta individuazione catastale delle aree di proprietà della Cooperativa Ed.Ar.Ca. che dovrebbero eventualmente essere trasferite gratuitamente al Comune di Montespertoli, in forza della convenzione rep. n. 52850 del 18.9.2001;
   4) individui la particella priva di numero compresa tra le aree da cedere al Comune ed attribuire alla medesima la propria identificazione catastale, disponendo, ove necessario, gli opportuni frazionamenti catastali”.
Veniva altresì disposta la corresponsione al c.t.u. di un anticipo sul suo compenso, nella misura di euro 1.000,00 a carico della parte ricorrente.
Dopo il deposito della relazione conclusiva del c.t.u. il Comune ricorrente produceva di memorie conclusive.
Esaminata la relazione depositata dal c.t.u. il ricorso si palesa fondato nei termini di seguito precisati.
In ordine ai primi due quesiti il consulente del Tribunale evidenziava il completamento dell’edificio costituito dai 16 appartamenti di cui al P.E.E.P. previsto nella convenzione nr. 52850 del 18/09/2001, mentre le opere di urbanizzazione contemplate nella stessa convenzione, risultano in parte non completate, come da dettagliato elenco in relazione.
In particolare, non risultano eseguite quelle relative “all’esecuzione del tappeto di usura dei marciapiedi e dei parcheggi nella zona a monte di Via Po oltre alle opere a verde previste che non sono state neanche iniziate”. L’ammontare della spesa che il Comune dovrebbe sostenere per l’esecuzione e il completamento delle suddette opere viene determinato in € 23.649,14.
A completamento dell’indagine il perito evidenziava che “non sono state né segnalate dall’Amministrazione né rilevate nel corso delle operazioni peritali lavorazioni difettose o non eseguite a regola d’arte”.
Con riferimento al terzo quesito si rilevava che, in forza della convenzione, la Cooperativa edificatrice Arno Casa dovrà cedere a titolo gratuito all’Amministrazione comunale le seguenti particelle: Foglio 44, part. n. 251, 260, 261, 265, 268, 270, 322, 328, 330, 335, 349, 364, 369 e 370.
Infine, in ordine al quarto quesito il c.t.u. riferiva che “non esiste alcuna particella priva di numero ma semplicemente un errore di rappresentazione grafica” atteso che la particella 265 del Foglio n. 44 trae origine nel 1993 dal frazionamento della particella 226 e dopo tale data non è più stata oggetto di modifiche di alcun tipo.
In conclusione, risulta accertato l’inadempimento dell’obbligo di controparte di dare esatta esecuzione alle obbligazioni nascenti dalla convenzione più volte citata, seguendone che va accolta la domanda del Comune volta ad ottenere il trasferimento coattivo e gratuito delle aree destinate alle opere di urbanizzazione e catastalmente individuate come sopra, disponendo per l’effetto la trascrizione della presente sentenza a cura del Conservatore dei registri immobiliari di Firenze.
Inoltre, considerato che parte delle predette opere di urbanizzazione risultano non eseguite o completate a regola d’arte, la parte intimata va condannata al pagamento della somma necessaria a tale scopo, determinata in € 23.649,14 e maggiorata di interessi e rivalutazione dalla data di pubblicazione della sentenza.
In ordine alle competenze spettanti al c.t.u., vista la nota dal medesimo depositata e considerato che il compenso di € 1.940,84 relativo al punto 4 del quesito appare sostanzialmente duplicare, in relazione all’impegno occorso per il suo espletamento, quanto riferito al punto 3, la somma totale viene liquidata in € 10.698,00 oltre a IVA e C.P., al lordo della somma corrisposta a titolo di anticipazione dalla parte ricorrente.
Le altre spese del giudizio seguono la soccombenza come in dispositivo liquidate.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto e, per l'effetto, dispone:
   a) ai sensi dell'art. 2932 cod. civ. il trasferimento della proprietà in favore del Comune di Montespertoli delle particelle di terreno, così catastalmente individuate nel Catasto urbano del Comune: fg. 44, part. n. 251, 260, 261, 265, 268, 270, 322, 328, 330, 335, 349, 364, 369 e 370;
   b) ordina al Conservatore dei registri immobiliari di Firenze di procedere, su istanza di parte, alla trascrizione della presente sentenza;
   c) condanna la Cooperativa Ed.Ar.Ca. al pagamento in favore del Comune di Montespertoli della somma di € 23.649,14, oltre a interessi e rivalutazione decorrenti dalla data di pubblicazione della sentenza (TAR Toscana, Sez. III, sentenza 17.01.2018 n. 68 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Costituisce ius receptum la regola secondo cui alla richiesta di sanatoria e agli adempimenti relativi possono provvedere non solo coloro che hanno a titolo richiedere la concessione edilizia o l’autorizzazione ex art. 11 t.u. edilizia ma anche, «salvo rivalsa nei confronti del proprietario, ogni altro soggetto interessato al conseguimento della sanatoria medesima»: la sanatoria, quindi, è fungibile ratione personarum, ma a condizione che sia acquisito in modo univoco il consenso comunque manifestato dal proprietario.
E’ vero che in materia di sanatoria la normativa di riferimento (art. 36 T.U. edilizia) ammette la proposizione dell'istanza da parte non solo del proprietario ma anche del responsabile dell’abuso, ma tale ultima qualità non è di per sé sufficiente a radicare il titolo per la proposizione della relativa istanza, occorrendo comunque il consenso del soggetto titolare del bene interessato il quale, ove estraneo all'illecito, può astrattamente avere un interesse contrario alla definitiva regolarizzazione.
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L’art. 36 del d. P.R. n. 380 del 2001 stabilisce che «in caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire, o in difformità da esso, ovvero in assenza di segnalazione certificata di inizio attività […] o in difformità da essa […] il responsabile dell’abuso, o l’attuale proprietario dell’immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda».
La predetta disposizione contiene talune differenze rispetto a quella omologa previgente contenuta nell’art. 13 della l. n. 47 del 1985, previsione quest’ultima che ammetteva il rilascio del titolo in sanatoria in presenza della conformità delle opere «agli strumenti urbanistici generali e di attuazione approvati e non in contrasto con quelli adottati sia al momento della realizzazione dell'opera, sia al momento della presentazione della domanda».
Sul punto ritiene il Collegio che la predetta differenza semantica sia da giudicarsi del tutto irrilevante ai fini del rilascio del titolo in sanatoria, sul rilievo che ove si ammettesse quale limite e presupposto dell’accertamento di cui trattasi la conformità delle opere abusive allo strumento urbanistico soltanto approvato si finirebbe per assentire, con lo strumento della sanatoria, opere che in realtà non potrebbero essere autorizzate per il tramite di un ordinario permesso di costruire.
La Corte di Cassazione, sul punto, ha nitidamente affermato che «il mutamento lessicale della formulazione normativa (di cui si è dato conto dianzi) deve considerarsi irrilevante, in quanto la conformità alla “disciplina urbanistica vigente” si riferisce sicuramente pure al rispetto delle norme di salvaguardia connesse alle prescrizioni dello strumento urbanistico adottato».
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7.- Il ricorso, poiché infondato, deve essere rigettato.
8.- È indubbio che il Comune di San Pietro in Casale, allorché tra i motivi posti alla base della sospensione della D.I.A. ha identificato la carenza di titolo alla presentazione della medesima D.I.A. abbia inteso riferirsi, seppur implicitamente, alla carenza del titolo di proprietà che avrebbe legittimato l’intervento sanante di cui trattasi.
In tal senso, ad avviso del Collegio, non ci si trova al cospetto di un’integrazione postuma della motivazione del provvedimento quanto di un’indicazione che, seppur in modo sintetico, ha rilevato la carenza di presupposti per avvalersi della possibilità di ottenere un titolo postumo idoneo a sanare le opere abusivamente realizzate.
Sul punto, costituisce, invero, ius receptum la regola secondo cui alla richiesta di sanatoria e agli adempimenti relativi possono provvedere, non solo coloro che hanno a titolo richiedere la concessione edilizia o l’autorizzazione ex art. 11 t.u. edilizia, ma anche, «salvo rivalsa nei confronti del proprietario, ogni altro soggetto interessato al conseguimento della sanatoria medesima»: la sanatoria, quindi, è fungibile ratione personarum, ma a condizione che sia acquisito in modo univoco il consenso comunque manifestato dal proprietario.
E’ vero che in materia di sanatoria la normativa di riferimento (art. 36 T.U. edilizia ed anche la l.r. Em. Rom. n. 23 del 2004, art. 17) ammette la proposizione dell'istanza da parte non solo del proprietario ma anche del responsabile dell’abuso, ma tale ultima qualità non è di per sé sufficiente a radicare il titolo per la proposizione della relativa istanza, occorrendo comunque il consenso del soggetto titolare del bene interessato il quale, ove estraneo all'illecito, può astrattamente avere un interesse contrario alla definitiva regolarizzazione.
Nel caso di specie, la mancata acquisizione del consenso da parte del Condominio «Il Mu», odierno proprietario del bene, non può giustificarsi sulla base della asserita qualità di cointeressato che lo stesso Condominio rivestirebbe, dovendosi, al contrario, ritenere che il medesimo soggetto giuridico potrebbe astrattamente serbare un interesse alla rimessione in pristino dei luoghi e non già alla conservazione delle opere realizzate in difformità dal titolo abilitativo.
9.- Con il secondo motivo parte ricorrente lamenta l’inapplicabilità delle misure di salvaguardia al caso di specie poiché non viene in rilievo una D.I.A. ordinaria bensì una D.I.A. in sanatoria volta ad ottenere l’accertamento di conformità previsto dall’art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001.
La questione si porrebbe, ad avviso del ricorrente, poiché è vero che il R.U.E ha introdotto, anche per gli interventi di ristrutturazione edilizia, la separazione acque bianche/acque nere ma lo stesso R.U.E., seppur adottato anteriormente alla presentazione della D.I.A. in sanatoria, è stato approvato in un momento successivo ad essa.
Tale circostanza deporrebbe, ad avviso della Er. s.r.l., per l’applicazione alla vicenda per cui è causa del pregresso assetto normativo comunale, ossia dell’art. 24 del previgente regolamento per il servizio di fognatura e depurazione approvato nel 1986.
9.1.- Il motivo non è meritevole di pregio.
9.2.- L’art. 36 del d. P.R. n. 380 del 2001 stabilisce che «in caso di interventi realizzati in assenza di permesso di costruire, o in difformità da esso, ovvero in assenza di segnalazione certificata di inizio attività […] o in difformità da essa […] il responsabile dell’abuso, o l’attuale proprietario dell’immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso, sia al momento della presentazione della domanda».
La predetta disposizione contiene talune differenze rispetto a quella omologa previgente contenuta nell’art. 13 della l. n. 47 del 1985, previsione quest’ultima che ammetteva il rilascio del titolo in sanatoria in presenza della conformità delle opere «agli strumenti urbanistici generali e di attuazione approvati e non in contrasto con quelli adottati sia al momento della realizzazione dell'opera, sia al momento della presentazione della domanda».
Sul punto ritiene il Collegio che la predetta differenza semantica sia da giudicarsi del tutto irrilevante ai fini del rilascio del titolo in sanatoria, sul rilievo che ove si ammettesse quale limite e presupposto dell’accertamento di cui trattasi la conformità delle opere abusive allo strumento urbanistico soltanto approvato si finirebbe per assentire, con lo strumento della sanatoria, opere che in realtà non potrebbero essere autorizzate per il tramite di un ordinario permesso di costruire.
La Corte di Cassazione, sul punto, ha nitidamente affermato che «il mutamento lessicale della formulazione normativa (di cui si è dato conto dianzi) deve considerarsi irrilevante, in quanto la conformità alla “disciplina urbanistica vigente” si riferisce sicuramente pure al rispetto delle norme di salvaguardia connesse alle prescrizioni dello strumento urbanistico adottato» (Cass. pen. Sez. III, n. 21781 del 2011; sul punto già Cass., sez. III, n. 291 del 2004).
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11.- Alla luce delle suesposte considerazioni il ricorso, poiché infondato, deve essere rigettato (TAR Emilia Romagna-Bolgna, Sez. II, sentenza 10.01.2018 n. 17 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

UTILITA'

VARI: Le società sportive dilettantistiche. Dal regime fiscale alle agevolazioni: cosa cambia dopo la legge di Bilancio 2018.
Con la società sportiva dilettantistiche lucrativa (Ssdl) introdotta dalla legge di Bilancio 2018, il mondo dello sport è stato attraversato da un'autentica rivoluzione.
La novità normativa prevista dal legislatore consente di introdurre nel nostro ordinamento una società low profit che ruota attorno ai due profili della lucratività, quella soggettiva e quella oggettiva: le nuove Ssdl non avranno limiti né sul piano della redistribuzione degli utili (lucro soggettivo), né sul piano del fatturato (lucro oggettivo).
Si tratta di un ulteriore segnale del processo di ibridazione in atto che sta interessando l'economia reale: il «non profit» si trasforma in «for profit» e quest'ultimo nel primo. Secondo l'attuale normativa, inoltre, le attività sportive dilettantistiche potranno essere esercitate da ogni tipo di società anche con scopi lucrativi. Sul piano fiscale, le Ssdl potranno fruire dell'Ires ridotta al 50%, ma non potranno accedere ad alcune agevolazioni fiscali, che rimarranno invece prerogativa esclusiva delle entità dilettantistiche associative e societarie prive di fini di lucro.
In particolare, alle Ssdl è negata la possibilità di accedere ai benefici fiscali previsti dalla legge 398/1991, anche se a queste società low profit è riconosciuta un significativo beneficio fiscale, che consiste nel dimezzamento dell'Ires. La manovra 2018 ha inoltre ampliato la no tax area già fruita dalle retribuzioni di questo settore: la soglia di esenzione dall'Irpef delle indennità, dei rimborsi forfettari e dei premi e compensi di cui all'art. 67, lett. m), Tuir è stata elevata da 7.500 a 10.000 euro.
Dal 01.01.2019, saranno assoggettati ad aliquota Iva ridotta al 10% i servizi di carattere sportivo resi dalle Ssdl riconosciute dal Coni, nei confronti di chi pratica l'attività sportiva a titolo occasionale o continuativo in impianti gestiti da tali società (...continua) (articolo ItaliaOggi Sette del 22.01.2018).

VARI: BONUS MOBILI ED ELETTRODOMESTICI (Agenzia delle Entrate, gennaio 2018).

DIPARTIMENTO FUNZIONE PUBBLICA

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Oggetto “legge di bilancio 2018" - integrazioni alla circolare del 23.11.2017, n. 3 "Indirizzi operativi in materia di valorizzazione dell’esperienza professionale del personale con contratto di lavoro flessibile e superamento del precariato" (circolare 09.01.2018 n. 1/2018).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

SICUREZZA LAVORO: Oggetto: art. 12, d.lgs. n. 81/2008 e successive modifiche ed integrazioni – risposta al quesito inerente la necessità che l’informazione sia svolta in forma prioritaria ed esclusiva, dal Responsabile del Servizio di Prevenzione e Protezione (RSPP) (Ministero del Lavoro ed elle Politiche Sociali, interpello n. 2/2017 del 16.01.2018 n. 847 di prot.).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: sanzioni amianto - ulteriore chiarimento lr n. 17/2003 (Regione Lombardia, nota 23.11.2017 n. 34480 di prot.).
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Ad integrazione della nota 13.11.2017 n. 33278 di prot. si ritiene chiarire (... continua).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, supplemento n. 4 del 23.01.2018, "Disposizioni per la disciplina e la classificazione delle aziende ricettive all’aria aperta in attuazione dell’articolo 37 della legge regionale 01.10.2015, n. 27 «Politiche regionali in materia di turismo e attrattività del territorio lombardo»" (regolamento regionale 19.01.2018 n. 3).

ENTI LOCALI: G.U. 22.01.2018 n. 17 "Codice della protezione civile" (D.Lgs. 02.01.2018 n. 1).

APPALTI - EDILIZIA PRIVATA - ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO - TRIBUTI - VARI: G.U. 19.01.2018, suppl. ord. n. 4, "Ripubblicazione del testo della legge 27.12.2017, n. 205, recante: «Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2018 e bilancio pluriennale per il triennio 2018-2020», corredato delle relative note".

AMBIENTE-ECOLOGIA: B.U.R. Lombardia, supplemento n. 3 del 19.01.2018, "Regolamento di attuazione del titolo IX «Disposizioni sull’incremento e la tutela del patrimonio ittico e sull’esercizio della pesca nelle acque della Regione Lombardia» della legge regionale 05.12.2008, n. 31 (Testo unico delle leggi regionali in materia di agricoltura, foreste, caccia, pesca e sviluppo rurale)" (regolamento regionale 15.01.2018 n. 2).

VARI: G.U. 16.01.2018 n. 12 "Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento" (Legge 22.12.2017 n. 219).

ENTI LOCALI - VARI: G.U. 16.01.2018 n. 12 "Disciplina delle procedure per la notificazione dei verbali di accertamento delle violazioni del codice della strada, tramite posta elettronica certificata" (Ministero dell'Interno, decreto 18.12.2017).

LAVORI PUBBLICI: G.U. 16.01.2018 n. 12 "Modalità e limiti di spesa per i servizi di supporto e di indagine per il collaudo di infrastrutture di grande rilevanza o complessità affidate con la formula del contraente generale, in attuazione dell’articolo 196, comma 2, del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, e successive modificazioni" (Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, decreto 07.12.2017).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI: M. Noccelli, I più recenti orientamenti della giurisprudenza sulla legislazione antimafia (20.01.2018 - tratto da www.giustizia-amministrativa.it).
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Sommario: Cap. 1 – La documentazione antimafia (art. 82 e ss. del d.lgs. n. 159 del 2011). Cap. 2 – Lo scioglimento del Consiglio comunale o provinciale per infiltrazioni della criminalità organizzata (art. 143 del d.lgs. n. 267 del 2000).

EDILIZIA PRIVATA: DIA e SCIA: norme e giurisprudenza sui profili problematici (17.01.2018 - link a www.altalex.com).

ATTI AMMINISTRATIVI: A. Gualdani, La conferma della discrezionalità dell’annullamento d’ufficio (17.01.2018 - tratto da www.federalismi.it).
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Sommario: 1. Premessa. - 2. Le ipotesi di annullamento doveroso: le eccezioni alla regola della discrezionalità dell’annullamento d’ufficio. - 3. L’incidenza delle intervenute riforme sulla natura dell’annullamento d’ufficio. - 4. Dal particolare al generale: la rilevanza della pronuncia della Corte Costituzionale n. 181 del 2017, sull’autotutela tributaria, nell’annullamento d’ufficio, di cui all’art. 21-nonies. – 5. Conclusioni.

ATTI AMMINISTRATIVI: P. Otranto, Decisione amministrativa e digitalizzazione della p.a. (17.01.2018 - tratto da www.federalismi.it).
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Sommario: – 1. Incidenza dei profili organizzativi sulla decisione amministrativa. – 2. Decisione amministrativa e consultazioni pubbliche digitali. – 3. Riorganizzazione dei servizi online e partecipazione telematica. – 4. Procedimento amministrativo e tecnologie dell’informazione e della comunicazione. – 5. L’atto amministrativo ad elaborazione elettronica: vincolatezza, discrezionalità ed intelligenza artificiale. – 6. Linee ricostruttive per una ricerca.

PATRIMONIO: P. Rossi, Partenariato pubblico-privato e valorizzazione economica dei beni culturali nella riforma del codice degli appalti (17.01.2018 - tratto da www.federalismi.it).
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Sommario: 1. Il parametro costituzionale del rapporto di sponsorship pubblico-privata nella valorizzazione del patrimonio culturale. 2. Le sponsorizzazioni dei beni culturali nel Codice Urbani. (segue) 3. L’eccesso di procedimentalizzazione nell’evoluzione del quadro normativo. Criticità applicative. 4. La non-soluzione dello strumento agevolativo del c.d. art bonus. 5. La nuova regolazione della sponsorship pubblico-privata dei beni culturali nel D.lgs. 50/2016, tra semplificazione, specialità e innovazione. (segue) 6. Le ulteriori forme di partnership pubblico-privata: verso un’effettiva sussidiarietà orizzontale nella valorizzazione dei beni culturali?

APPALTI - ENTI LOCALI - VARI: LEGGE DI BILANCIO 2018 - Legge n. 205 del 27.12.2017 - LE PRINCIPALI MISURE DI INTERESSE DEL SETTORE DELLE COSTRUZIONI (ANCE, 15.01.2018).

EDILIZIA PRIVATA: F. Vitale, L’abuso edilizio nella giurisprudenza penale: il diverso concetto di pertinenze nel codice civile e nella materia urbanistica.
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Il presente commento è relativo ad una recente pronuncia del Tribunale di Palermo, nell’ambito della quale la nozione di pertinenza e la sua diversa esegesi nel settore urbanistico e nel diritto civile sono risultate fondamenti della decisione di assoluzione dell’imputato dal reato di abuso edilizio previsto dal t.u. in materia edilizia.
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(TRIBUNALE di Palermo, Sez. III penale, sentenza 13.11.2017 n. 5017 - tratto da www.giurisprudenzapenale.com).

CORTE DEI CONTI

INCARICHI PROFESSIONALI: Il singolo incarico di patrocinio legale va inquadrato come appalto di servizi.
A seguito dell'entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, anche il singolo incarico di patrocinio legale dev'essere inquadrato come appalto di servizi, affidato nel rispetto dei principi di cui all'art. 4 del citato d.lgs..
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A partire dalla deliberazione 03.04.2009 n. 19, della Sezione regionale di controllo per la Basilicata, la giurisprudenza di questa Corte si era progressivamente consolidata nel considerare il singolo incarico di patrocinio legale come non integrante un appalto di servizi, bensì un contratto d’opera intellettuale, regolato dall’art. 2230 del codice civile.
In ogni caso, la magistratura contabile già riteneva che detta tipologia d’incarico, pur non riconducibile direttamente agli incarichi professionali esterni disciplinati dall’art. 7, comma 6 e seguenti, del d.lgs. n. 165/2001, poiché conferito per adempimenti obbligatori per legge (mancando, pertanto, in tali ipotesi, qualsiasi facoltà discrezionale dell’amministrazione), non potesse comunque essere oggetto di affidamento diretto, dovendo essere attribuito a seguito di procedura comparativa, aperta a tutti i possibili interessati. Ciò, allo scopo di consentire il rispetto dei principi di imparzialità e trasparenza (in tal senso, da ultimo, questa Sezione, in sede di giudizio di parificazione del rendiconto generale della Regione Emilia-Romagna per l’esercizio finanziario 2015, approvato con deliberazione n. 66/2016/PARI, del 15.07.2016).
La ricostruzione della disciplina applicabile agli incarichi aventi a oggetto un singolo patrocinio legale dev’essere, tuttavia, rivista, alla luce dell’entrata in vigore, il 19.04.2016, del d.lgs. 18.04.2016, n. 50.
A decorrere da tale data anche il singolo incarico di patrocinio legale appare dover essere inquadrato come appalto di servizi; ciò, sulla base del disposto di cui all’art. 17 (recante “Esclusioni specifiche per contratti di appalto e concessione di servizi”), che considera come contratto escluso la rappresentanza legale di un cliente, da parte di un avvocato, in un procedimento giudiziario dinanzi a organi giurisdizionali, nonché la consulenza legale fornita in preparazione di detto procedimento.
Tale interpretazione pare preferibile anche tenuto conto di come l’art. 17 richiamato recepisca direttive dell’Unione europea che, com’è noto, accoglie una nozione di appalto più ampia di quella rinvenibile dal nostro codice civile. In ogni caso, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 4 del citato decreto legislativo, l’affidamento dello stesso deve avvenire nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, trasparenza, imparzialità, parità di trattamento, proporzionalità e pubblicità.
L’applicazione anche al singolo patrocinio della disciplina dei principi summenzionati, conferma l’orientamento consolidato di questa Corte in merito all’impossibilità di considerare la scelta dell’avvocato esterno all’ente come connotata da carattere fiduciario.
Anche dopo l’emanazione del nuovo codice dei contratti pubblici, l’ente deve preliminarmente operare una ricognizione interna finalizzata ad accertare l’impossibilità, da parte del personale incardinato nell’ufficio legale, ove istituito, a svolgere l’incarico (così, da ultima, questa Sezione con la citata deliberazione n. 66/2016).
Con la recente sentenza 06.02.2017 n. 334, il TAR Sicilia–Palermo, Sez. III, nel giudicare l'affidamento di un appalto di servizi legali alla luce del nuovo codice dei contratti pubblici, ha rimarcato come per esso debba essere assicurata la massima partecipazione mediante una procedura di tipo comparativo idonea a permettere a tutti gli aventi diritto di partecipare, in condizioni di parità e uguaglianza, alla selezione per la scelta del contraente. Tali indicazioni sono pienamente condivisibili, consentendo, inoltre, di assicurare il migliore utilizzo delle risorse pubbliche.
Sulle richiamate novità normative l'Anac, con il Parere sulla Normativa 09.11.2016 n. 1158 - rif. AG 45/2016/AP ha evidenziato, operando una specificazione condivisa da questa Sezione, che nell'affidamento di un patrocinio legale le amministrazioni possono attuare i principi di cui all’art. 4 del codice dei contratti pubblici applicando sistemi di qualificazione, ovvero la redazione di un elenco di operatori qualificati, mediante una procedura trasparente e aperta, oggetto di adeguata pubblicità, dal quale selezionare, su una base non discriminatoria, gli operatori che saranno invitati a presentare offerte.
Quanto sopra deve avvenire sulla base di un principio di rotazione, applicato tenendo conto, nella individuazione della “rosa” dei soggetti selezionati, dell'importanza della causa e del compenso prevedibile. È altresì utile precisare che detti elenchi di operatori qualificati possono essere articolati in diversi settori di competenza e che non sarebbe comunque legittimo prevedere un numero massimo di iscritti.
Qualora vi siano ragioni di urgenza, motivate e non derivanti da un'inerzia dell'Ente conferente, tali da non consentire l’espletamento di una procedura comparativa, le amministrazioni possono prevedere che si proceda all'affidamento diretto degli incarichi dettagliatamente motivato, sulla base di un criterio di rotazione (ove siano stati istituiti elenchi di operatori qualificati, l’affidatario dev’essere individuato tra gli avvocati iscritti in detti elenchi).
Si precisa, altresì, che già prima che entrasse in vigore il nuovo codice dei contratti pubblici si riteneva, nell’ambito dei rapporti di collaborazione che possono intercorrere tra enti pubblici e legali ad essi esterni, che oltre all’affidamento di un singolo incarico di patrocinio legale, fosse possibile l’affidamento di un appalto di servizi, che tuttavia richiedeva “un quid pluris per prestazione o modalità organizzativa rispetto al semplice patrocinio legale” (C. conti, Sez. controllo Basilicata, deliberazione 03.04.2009 n. 19).
In tal senso anche la prevalente giurisprudenza amministrativa, per la quale era configurabile un appalto di servizi legali quando “l’affidamento non si esaurisca nel patrocinio legale o episodico dell’amministrazione, ma si configuri come modalità organizzativa di un servizio, affidato a professionisti esterni, più complesso e articolato, che può anche comprendere la difesa giudiziale ma in essa non si esaurisca” (ex multis, TAR Campania–Salerno, Sez. II, sentenza 16.05.2016 n. 1197).
Come già evidenziato, la distinzione tra affidamento di un singolo patrocinio legale e di un appalto di servizi sembra essere stata superata dal disposto di cui all’art. 17, del nuovo codice dei contratti pubblici.
Da ultimo, per completare il quadro delle forme di collaborazione che possono intercorrere tra una pubblica amministrazione e un legale a essa esterno, occorre tenere presente che è tuttora possibile affidare a un legale un incarico professionale esterno di cui all’art. 7, co. 6 e seg., del t.u. sul pubblico impiego, quindi avente ad oggetto uno studio, una ricerca o, più frequentemente, un parere legale.
A esso si applicano tutti i presupposti di legittimità degli incarichi professionali esterni individuati da questa giurisprudenza (per un approfondimento dei vincoli posti al conferimento degli incarichi professionali esterni, si rimanda al capitolo 2.3 del “Monitoraggio degli atti di spesa relativi a collaborazioni, consulenze, studi e ricerche, relazioni pubbliche, convegni, mostre, pubblicità e rappresentanza, posti in essere negli esercizi finanziari 2011 e 2012 dagli enti pubblici aventi sede nell’Emilia Romagna”, di questa Sezione, approvato con deliberazione 15.10.2015 n. 135).
Infine, si ricorda come il d.lgs. 14.03.2013, n. 33 recante “Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni”, all’art. 15 (“Obblighi di pubblicazione concernenti i titolari di incarichi di collaborazione o consulenza”), comma 4, abbia stabilito per i titolari di incarichi di collaborazione o consulenza che i dati di cui al comma 1, i relativi atti di conferimento (questi ultimi completi di indicazione dei soggetti percettori, della ragione dell’incarico e dell’ammontare erogato), nonché l’afferente comunicazione alla Presidenza del consiglio dei Ministri - Dipartimento della funzione pubblica, debbano essere pubblicati entro tre mesi dall’attribuzione dell’incarico e per i tre anni successivi alla cessazione dello stesso.
Tanto premesso, si segnalano i seguenti specifici profili di criticità che sono emersi dall’esame delle risposte fornite e dai dati relativi agli incarichi affidati all’esterno.
Mancato inserimento degli incarichi di patrocinio e di consulenza legale in un atto di programmazione
L’Ente non ha inserito in alcun atto di programmazione gli incarichi di patrocinio e di consulenza legale che prevedibilmente sarebbero stati conferiti nell’anno di riferimento, specificandone tipologie e costi.
La relativa inclusione sarebbe stata rispondente a un criterio di buon andamento e di corretta gestione delle risorse pubbliche, anche per agevolare una stima appropriata delle consequenziali coperture finanziarie.
Ricorso all’affidamento diretto fino al 2015
L’attribuzione diretta, fino al 2015, di incarichi professionali esterni, si pone in contrasto con la giurisprudenza consolidata di questa Corte che esclude la possibilità di effettuare l’affidamento in via fiduciaria, giurisprudenza oggi avvalorata dalle richiamate novità normative di cui al d.lgs. n. 50/2016.
La mancanza di una procedura comparativa, infatti, viola i principi di imparzialità, pubblicità e concorrenza.
Mancanza di uno specifico disciplinare che regola l’affidamento degli incarichi legali - omessa formalizzazione dell’accertamento sull’impossibilità di svolgere il patrocinio all’interno dell’Ente
L’Ausl ha predisposto, nel 2016, un elenco di avvocati esterni formato sulla base di avviso pubblico, avendo inoltre adottato, nel 2013, un atto che definisce i criteri per la determinazione delle tariffe da riconoscere per le prestazioni effettuate. Peraltro, non risulta uno specifico disciplinare che regolamenti l’attribuzione degli incarichi legali tra gli avvocati esterni selezionati ed, in particolare, che garantisca il doveroso rispetto del criterio di rotazione nell’affidamento dei patrocini.
A riprova dell’inefficacia del sistema predisposto che negli effetti non si discosta dal previo metodo di affidamento diretto, ad esito di interrogazione effettuata sul sito dell’Ente si rileva che nel 2017 sono stati affidati al medesimo legale 12 patrocini su 16 totali attribuiti ad avvocati esterni. Si tratta, peraltro, dello stesso professionista cui, nel 2015, venivano conferiti direttamente 9 patrocini legali su 10.
Al contrario, se pur è ammissibile la predisposizione di un sistema di qualificazione, ovvero “la redazione di un elenco di operatori qualificati mediante una procedura trasparente e aperta oggetto di adeguata pubblicità” (cfr. deliberato Anac richiamato), è altrettanto vero che l’applicazione di una rotazione, quanto meno minima, tra i richiamati operatori qualificati e pertanto del tutto idonei al compito da affidare, rappresenta un’imprescindibile esigenza di salvaguardia dei principi di non discriminazione, concorrenzialità e buon andamento dell’azione amministrativa.
L’anomalia segnalata è da correggere ed assume particolare rilievo alla luce del pregresso storico dell’Ente che nell’annualità oggetto di esame, ovvero il 2015, ha attribuito direttamente patrocini legali quasi sempre allo stesso professionista, precostituendogli pertanto, di fatto, un indebito vantaggio competitivo visto che tra i requisiti di ammissione alla procedura per l’iscrizione all’elenco è richiesta l’assunzione di un certo numero incarichi difensivi per enti sanitari. Inoltre, per i due conferimenti esterni di patrocinio specificamente esaminati, non risulta formalizzato il previo accertamento dell’impossibilità di svolgere l’incarico all’interno dell’Ente.
In proposito si sottolinea che una normativa finalizzata a disciplinare la materia dovrebbe, tra l’altro, prevedere che l’affidamento degli incarichi di patrocinio avvenga, in via preferenziale, in favore degli avvocati interni all’Ente. Essa dovrebbe, inoltre, procedimentalizzare l’accertamento, preliminare rispetto all’affidamento di ciascun incarico, dell’effettiva impossibilità, per i legali dipendenti dall’Ente, di assumere il patrocinio.
In mancanza di una disciplina specifica sarebbe stato comunque onere dell’Ausl dare riscontro formale del previo accertamento dell’impossibilità, da parte dei componenti dell’ufficio legale, a svolgere gli incarichi, allo scopo di evitare una possibile spesa inutile e, pertanto, un conseguente danno all’erario.
Un accertamento di tale tipo sarebbe da considerarsi presupposto necessario per l’affidamento legittimo anche qualora si considerasse la scelta del libero professionista come a carattere fiduciario, ed è indispensabile anche alla luce della nuova configurazione di tali incarichi come appalti di servizi.
Tutela dei principi di imparzialità, parità di trattamento e trasparenza ex art. 4 del d.lgs. n. 50/2016
Anac declina i principi di cui all’art. 4 del Codice dei contratti pubblici precisando che “l’effetto restrittivo della concorrenza derivante dalla limitazione temporale della presentazione delle istanze [di ammissione all’Elenco dei legali dell’Ente] dovrebbe essere contemperato dalla riduzione del termine di validità dell’iscrizione, che potrebbe essere portata a un anno, in modo da rendere più frequenti le finestre temporali entro le quali i soggetti qualificati possono manifestare l’interesse all’iscrizione nell’elenco (60 giorni ogni anno e non 60 giorni ogni tre anni)” (Anac, Parere sulla Normativa 09.11.2016 n. 1158 - rif. AG 45/2016/AP). In conformità l’Ausl non si è avvalsa della facoltà di proroga per un massimo di due anni prevista nell’avviso pubblico di cui alla deliberazione n. 138 del 01.06.2016.
In proposito, peraltro, la Sezione rimarca la necessità di attenersi ai criteri operativi richiamati, espungendo dal nuovo avviso, in fase di approvazione, la facoltà dell’Azienda di prorogare, per un massimo di 24 mesi, la durata di validità dell’Elenco, altresì stabilendo un termine non inferiore a 60 giorni per la presentazione delle relative domande di ammissione.
Contraddittorietà della clausola del modello di contratto approvato nel 2013 dal Collegio Tecnico AVEC con il requisito della comprovata esperienza richiesta nella deliberazione n. 138/2016 recante “Avviso pubblico inerente la formazione di un elenco di avvocati per l’affidamento di incarichi difensivi in applicazione dell’istituto contrattuale del patrocinio legale”
Nell’esaminare il modello di contratto per l’affidamento a legali esterni di prestazioni di assistenza legale, approvato nel 2013 dal Collegio Tecnico AVEC, si riscontra una criticità al relativo punto 4, laddove viene precisato che “Il Professionista può avvalersi, sotto la propria responsabilità, di sostituti e collaboratori per lo svolgimento della prestazione, nonché di domiciliatari, senza costi aggiuntivi”.
La clausola, laddove non circoscrive l’attività di eventuali sostituti e collaboratori ad aspetti marginali della prestazione, si pone in contraddizione con uno dei criteri fissati per l’iscrizione nell’elenco degli avvocati dell’Ente, ovvero il possesso di una particolare e comprovata esperienza specifica (punto 6 dei requisiti di ammissione). Una siffatta causa rende, altresì, possibile il mancato rispetto di principi rilevanti nell’affidamento dei patrocini ad esterni, in particolare la procedura di comparazione effettuata sulla base del curriculum vitae.
L’Ente ha, comunque, dichiarato che è in fase di approvazione un nuovo avviso pubblico per la formazione di un elenco di avvocati da utilizzarsi per l’affidamento di incarichi difensivi, lo schema di domanda (all.A) per la richiesta di iscrizione e l’atto relativo alle Condizioni Generali (all.B) che deve essere sottoscritto dal professionista e il cui rispetto costituisce “condizione necessaria per il mantenimento nell’Elenco e il successivo conferimento di eventuali incarichi”.
In proposito, l’art. 3 di questo ultimo atto, rubricato “Accettazione dell’incarico e modalità di espletamento” prevede che “Il professionista si impegna a svolgere il mandato personalmente e in piena autonomia tecnico-organizzativa, garantendo la propria personale reperibilità sia nello svolgimento di incarichi conferiti dall’ente, sia nello svolgimento di incarichi conferiti da personale aziendale”.
La Sezione ribadisce che la richiamata “autonomia tecnico-organizzativa” non può implicare la facoltà di avvalersi di eventuali sostituti e collaboratori se non per aspetti marginali della prestazione, richiedendo una puntualizzazione in tal senso.
Per quanto sopra esposto, la Sezione
INVITA L’ENTE
ad assicurare il rispetto della normativa e dei principi per l’affidamento di incarichi legali;
INVITA L’ORGANO DI REVISIONE
a vigilare sulla legittimità dell’azione dell’Ente nell’affidamento di incarichi legali;
DISPONE
   - che la deliberazione sia trasmessa - mediante posta elettronica certificata al Legale Rappresentante, nonché all’Organo di revisione;
   - che copia della presente deliberazione sia trasmessa alla Procura della Corte dei Conti per la Regione Emilia-Romagna, in relazione agli eventuali profili di danno erariale conseguenti all’affidamento diretto di incarichi di patrocinio legale, deliberati senza che vi sia stata una previa valutazione formalizzata in merito alla possibilità, da parte degli avvocati interni, di svolgere detti patrocini (Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna, deliberazione 16.01.2018 n. 4).

ENTI LOCALI: Il Comune non può rimborsare spese non documentate ad un’associazione di volontariato, indipendentemente dal fatto che i servizi siano stati effettivamente resi e che le relative spese siano inferiori ai costi di mercato.
Costituisce condotta illecita del funzionario che ha gestito la convenzione l’aver corrisposto all'associazione il rimborso di spese prive di documentazione, in violazione sia dell’art. 7 della convenzione sia dell’art. 13, comma 3, lett. d), della L.R. n. 12/2005, che configurano l’obbligo di servizio che il funzionario doveva adempiere.
Tale condotta è imputabile a titolo di colpa grave, considerata la chiara disposizione contenuta nell’art. 7 della convenzione e la semplicità, per il responsabile del servizio competente a gestire la convenzione, dell’adempimento richiesto: disporre il pagamento solo delle spese documentate nelle forme ivi previste.
La descritta condotta si pone in rapporto causale con il danno subito dal Comune, che è costituito dalla spesa effettuata in violazione della disciplina convenzionale, e quindi in assenza di utilità per l’Ente che ha pagato tali importi privi di oggetto ed in mancanza della prova dell’ammontare della spesa sostenuta dall’associazione e della sua riferibilità ai servizi che dovevano essere resi.
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1. Il Pubblico Ministero ha convenuto in giudizio gli amministratori ed i dipendenti del Comune di Castelvetro di Modena (BO) indicati in epigrafe, ognuno nelle rispettive qualità, chiedendone la condanna al risarcimento del danno cagionato al Comune in relazione all’approvazione ed alla gestione delle convenzioni con cui il Comune ha affidato all’Associazione di volontariato “Ce.AU. di Modena”, negli anni 2013 e 2014, alcuni servizi di gestione del verde pubblico in parchi e giardini comunali, ai sensi della L. 11.08.1991, n. 266 e della L.R. 21.02.2005, n. 12.
Secondo la Procura, la responsabilità del Sindaco e della Giunta, a titolo di colpa grave, consiste nell’aver approvato, con delibere n. 36, 37 e 38 in data 15.04.2013, l’art. 7 dello schema di convenzione, nella parte in cui consente al comune di rimborsare all’Associazione di volontariato “Ce.AU. di Modena” spese non documentabili, clausola nulla e foriera di danno in quanto contraria ai principi di contabilità pubblica che impongono la rendicontazione documentata delle spese che l’amministrazione rimborsa a terzi.
La responsabilità dei funzionari, a titolo di colpa grave, consiste nell’aver corrisposto all’associazione il rimborso delle spese richieste, in parte non previste tra le spese rimborsabili (quali, ad esempio, la quota parte dei costi generali) e sempre in assenza della documentazione giustificativa a comprova dell’effettivo sostenimento.
...
6. Da quanto sopra consegue, in primo luogo, l’infondatezza della domanda di condanna proposta nei confronti del Sindaco e dei componenti della Giunta, che hanno approvato le convenzioni, per assenza della condotta illecita, in quanto l’art. 7 delle convenzioni è conforme all’art. 13, comma 3, lett. d), della L.R. n. 12/2005 e non consente il rimborso delle spese non documentate.
7. Si evince, al contrario, che costituisce condotta illecita del funzionario che ha gestito la convenzione, il Sig. Gi.Cu., l’aver corrisposto all’AU. il rimborso di spese prive di documentazione, in violazione sia dell’art. 7 della convenzione sia dell’art. 13, comma 3, lett. d), della L.R. n. 12/2005, che configurano l’obbligo di servizio che il funzionario doveva adempiere.
8. Tale condotta, la cui realizzazione appare dimostrata dalla documentazione versata in atti e non contestata (anche nella memoria difensiva di costituzione, pag. 4 e 5, si ammette che il Cu. ha effettuato i rimborsi in assenza della pertinente documentazione di spesa), è imputabile a titolo di colpa grave, considerata la chiara disposizione contenuta nell’art. 7 della convenzione e la semplicità, per il responsabile del servizio competente a gestire la convenzione, dell’adempimento richiesto: disporre il pagamento solo delle spese documentate nelle forme ivi previste.
9. La descritta condotta si pone in rapporto causale con il danno subito dal Comune, che è costituito dalla spesa effettuata in violazione della disciplina convenzionale, e quindi in assenza di utilità per l’Ente che ha pagato tali importi privi di oggetto ed in mancanza della prova dell’ammontare della spesa sostenuta dall’AU. e della sua riferibilità ai servizi che dovevano essere resi.
10. Deve, invece, essere rigettata la domanda di condanna proposta della Procura nei confronti della Sig.ra Lo.Bo., responsabile del Servizio finanziario che ha svolto il controllo di regolarità contabile previsto dagli artt. 50, comma 3, e 54 del reg. cont. comunale ed emesso i mandati di pagamento ai sensi dell’art. 51.
Infatti, dagli atti di causa si evince che la Sig.ra Bo. ha correttamente reso parere favorevole ai relativi impegni di spesa adottati dal responsabile del settore, ai sensi dell’art. 43, comma 2, reg. cont. comunale, avendone verificata la copertura finanziaria sui pertinenti capitoli di bilancio ai sensi dell’art. 183, comma 7, del D. Lgs.vo 18.08.2000, n. 267, ed ha emesso i mandati di pagamento sulla base degli atti di liquidazione della spesa adottati dal Cu., ai sensi dell’art. 184 del D.Lgs.vo n. 267/2000 e degli artt. 49 e 50 del reg. cont., nei quali ha attestato la regolare esecuzione del servizio (doc. 3 allegato alla memoria difensiva).
Non è quindi ravvisabile, in capo alla Sig.ra Bo., alcuna condotta illecita o violazione dei propri obblighi di servizio, avendo correttamente attuato i procedimenti di spesa come previsti dalla legge (artt. 147-bis, 153, 183 e ss. del D. Lgs.vo n. 267/2000) e dal regolamento di contabilità comunale.
11. Il danno cagionato dal Sig. Cu., per avere disposto il rimborso all’associazione delle spese non documentate in violazione dell’art. 7 della convenzione, ammonta, pertanto, ad € 25.000,00, come correttamente quantificato sulla base dei mandati di pagamento in atti (nota dep. 1, doc. 6), riferibili agli esercizi finanziari 2013 e 2014 oggetto del giudizio, e non ad altri.
In ordine alla sussistenza del danno, appare irrilevante l’osservazione, formulata dalla difesa, che l’importo corrisposto dal Comune all’AU. rimane notevolmente inferiore, rispetto a quanto l’Ente avrebbe speso se avesse appaltato i medesimi servizi con un contratto ad evidenza pubblica. Si tratta, infatti, di una comparazione tra due elementi non omogenei, in quanto la convenzione non prevede un pagamento di un corrispettivo, ma solo il rimborso dei costi sostenuti dall’associazione di volontariato senza scopo di lucro, in attuazione dei fini solidaristici previsti dalla citata L.R., fattispecie totalmente differente dall’affidamento concorrenziale di un servizio ad una impresa commerciale.
L’aver corrisposto somme in violazione della convenzione realizza quindi il danno, in quanto, in assenza della pertinente documentazione, le somme non dovevano essere corrisposte.
Per le medesime ragioni le somme corrisposte non possono nemmeno essere comparate con i listini della Camera di Commercio, in quanto questi indicano i prezzi medi dei servizi svolti da imprese commerciali in condizioni di libero mercato, situazione non omogenea ai rimborsi previsti a favore delle associazioni di volontariato senza fini di lucro, che, come detto, hanno per oggetto i soli costi sostenuti dall’ente previsti in convenzione, senza utile di impresa. La richiesta CTU, finalizzata a determinare quale sarebbe stato il costo sostenuto dal Comune se avesse affidato i servizi in appalto, è quindi irrilevante.
Deve anche rigettarsi, in quanto irrilevante, la richiesta prova testimoniale formulata dalla difesa del Cu., perché non è contestato che l’associazione ha reso i servizi oggetto della convenzione nella quantità e qualità ivi prevista. Di tale circostanza dovrà quindi tenersi conto nella quantificazione del danno risarcibile.
12. Confermata la sussistenza di tutti gli elementi che compongono la responsabilità amministrativa, il Collegio ritiene che al Sig. Cu. non sia imputabile l’intero danno indicato in citazione, pari ad € 10.000,00 (il 40% di € 25.000,00), tenuto conto dell’utilità comunque conseguita dalla collettività amministrata dal Comune, che ha tratto beneficio dalla corretta esecuzione delle convenzioni (art. 1, comma 1-bis, della L. 14.01.1994, n. 20). Il Collegio ritiene, inoltre, che la complessiva condotta del Cu., sia pure gravemente colposa, sia stata realizzata con il soggettivo intento di perseguire l’utilità collettiva, senza alcuna finalità egoistica.
Tali circostanze, benché non siano idonee ad elidere completamente il danno arrecato al Comune, sono comunque rilevanti per determinare una riduzione del danno risarcibile da addossare al convenuto.
Considerato, quindi, il contesto fattuale in cui si inserisce la condotta tenuta dal convenuto, la Sezione, ai sensi dell’art. dell’art. 83, comma 1, del R.D. n. 2440/1923, dell’art. 52, comma 2, del R.D. n. 1214/1934 e dell’art. 19, comma 2, del D.P.R. n. 3/1957, ritiene di condannare il convenuto Gi.Cu. al pagamento, a favore del Comune di Castelvetro di Modena (MO), del danno complessivamente quantificato nella misura di € 5.000,00, comprensivi di rivalutazione monetaria.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.
***
P.Q.M.
***
La Corte dei conti, Sezione Giurisdizionale per la Regione Emilia Romagna, definitivamente pronunciando
CONDANNA
CU.GI. al pagamento, a favore del Comune di Castelvetro di Modena (MO), della somma di € 5.000,00 (cinquemila/00), comprensivi di rivalutazione monetaria, e al pagamento degli interessi legali dal deposito della sentenza sino al soddisfo.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in euro 360,35 (trecentosessanta/35).
RIGETTA
Le domande formulate dalla Procura Regionale nei confronti dei convenuti Lo.Bo., Gi.Mo., Do.Ba., Fe.Fr., Gi.Gi. e Ma.Gi. (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Emilia Romagna, sentenza 27.12.2017 n. 250).

QUESITI & PARERI

APPALTI: Affidamento diretto e consultazione preventiva operatori economici.
Domanda
È possibile avere un chiarimento pratico su come debba essere interpretata la modifica apportata all’art. 36, comma 2, lett. a) del codice dei contratti ed in particolare del riferimento al fatto che l’affidamento diretto può avvenire anche senza “previa consultazione” di operatorie economici?
Risposta
Il legislatore, anche in seguito alle constatate difficoltà di chiarire l’aspetto della motivazione nell’affidamento diretto –declinato dall’ANAC come normalmente determinato da un confronto tra preventivi– ha cercato di introdurre una semplificazione in relazione all’affidamento diretto di commesse nell’ambito dei 40mila euro.
L’inciso innestato dal legislatore, oggettivamente, è infelice e sembra quasi consentire l’affidamento “discrezionale” ovvero senza alcuna motivazione da parte del RUP.
Naturalmente, sotto il profilo pratico/operativo, non è e non può essere così. Il RUP (che non coincida con il dirigente/responsabile del servizio) nella predisposizione della proposta di determina di affidamento –e prima ancora nella determina a contrarre che avvia la procedura– deve motivare adeguatamente sia il ricorso alla procedura dell’affidamento diretto sia le modalità ed il perché abbia individuato tal contraente piuttosto che altri.
Indicazioni interessanti, anche pratiche, sulla corretta procedura che deve seguire il RUP si possono leggere nello schema di linee guida n. 4, approvato dall’ANAC il 20.12.2017 e trasmesse al Consiglio di Stato per il parere. Pur non essendo ancora in vigore risultano, le indicazioni, molto utili in quanto chiariscono le azioni possibili da intraprendere per operare in modo corretto.
Un primo aspetto su cui si sofferma l’ANAC è che il RUP può –prima di determinarsi all’affidamento diretto– “acquisire informazioni, dati, documenti volti a identificare le soluzioni presenti sul mercato per soddisfare i propri fabbisogni e la platea dei potenziali affidatari”.
Circa la questione della motivazione, nello schema si legge che “in ottemperanza agli obblighi di motivazione del provvedimento amministrativo sanciti dalla legge 07.08.1990 n. 241 e al fine di assicurare la massima trasparenza” il RUP “motiva in merito alla scelta dell’affidatario, dando dettagliatamente conto del possesso da parte dell’operatore economico selezionato dei requisiti richiesti nella determina a contrarre o nell’atto ad essa equivalente, della rispondenza di quanto offerto all’interesse pubblico che la stazione appaltante deve soddisfare, di eventuali caratteristiche migliorative offerte dall’affidatario, della congruità del prezzo in rapporto alla qualità della prestazione, nonché del rispetto del principio di rotazione”.
In particolare, il RUP può ricorrere:
   • alla comparazione dei listini di mercato;
   • ad offerte precedenti per commesse identiche o analoghe;
   • all’analisi dei prezzi praticati ad altre amministrazioni.
In ogni caso, il confronto dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici rappresenta una best practice ovvero una buona pratica anche alla luce del principio di concorrenza.
Il RUP potrebbe altresì avviare –con degli avvisi pubblici– la predisposizione di specifici elenchi da cui attingere, secondo il principio di rotazione, per i vari affidamenti (24.01.2018 - link a www.publika.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Sì ai gruppi unipersonali. Se il regolamento non lo vieta espressamente. La materia è interamente demandata alle fonti di autonomia locale.
Il regolamento sul funzionamento del consiglio comunale può, di fatto, impedire la formazione del gruppo misto monopersonale, disciplinando la costituzione del gruppo misto nel senso di prevedere che lo stesso sia composto da almeno due consiglieri?
L'esistenza dei gruppi consiliari non è espressamente prevista dalla legge e la relativa materia è regolata dalle norme statutarie e regolamentari dei singoli enti locali.
Il ministero dell'interno ha già in precedenza espresso il proprio orientamento in materia, evidenziando che, in assenza di disposizioni che escludano espressamente la possibilità di istituire il gruppo misto anche con la partecipazione di un unico componente, si potrebbe accedere ad un'interpretazione delle fonti di autonomia locale orientata alla valorizzazione dei diritti dei singoli di poter aderire a un gruppo consiliare.
Nel caso di specie, il regolamento del consiglio comunale vieta espressamente la possibilità di costituire il gruppo misto uni personale; è, pertanto, evidente che tale avviso non possa essere adattato al diverso contesto normativo in vigore nel comune in esame.
A tal proposito il Consiglio di stato, con sentenza n. 3357 del 2010, ha affermato che, una volta adottato il regolamento recante le norme sul funzionamento del consiglio comunale, queste ultime non possono essere disapplicate se non previo ritiro.
Di conseguenza, poiché la materia dei «gruppi consiliari» è interamente demandata alla competenza delle fonti di autonomia locale, è in tale ambito che potrà essere valutata l'opportunità di adottare apposite modifiche alla normativa in questione (articolo ItaliaOggi del 19.01.2018).

CONSIGLIERI COMUNALI: Taglio 10 per cento indennità amministratori e gettoni presenza.
Domanda
La mancata proroga per il 2018 del taglio del 10% di cui all’art. 6, comma 3, del d.l. 78/2010 riguarda anche le indennità degli amministratori (sindaco e assessori) ed i gettoni dei consiglieri comunali?
Risposta
No, l’art. 6, comma 3, del d.l. 78/2010 non riguarda le indennità di funzione di sindaco e assessori.
Il d.l. 78/2010 disciplinava la riduzione dei compensi di questa tipologia all’art. 5, comma 7, demandandone l’attuazione all’adozione di un successivo decreto del Ministro dell’interno, ai sensi dell’art. 82, comma 8, del TUEL 267/2000.
Dunque, la materia delle indennità di funzione e dei gettoni di presenza degli amministratori degli enti locali trova la sua disciplina nell’art. 82 del TUEL che rinvia ad apposito decreto ministeriale la determinazione degli emolumenti in questione sulla base di criteri predeterminati.
Il decreto ministeriale avrebbe dovuto essere rinnovato ogni tre anni, tuttavia, quello vigente è tutt’ora il d.m. 04.04.2000, n. 119, che rappresenta ancora oggi la fonte che disciplina la misura dell’indennità in quanto, non solo non è stato aggiornato ai sensi del comma 10 dell’art. 82, ma neppure è stato sostituito da un nuovo decreto del Ministro dell’interno, previsto dal comma 7 dell’art. 5 del d.l. 78/2010.
Oltre a ciò permane ovviamente la riduzione strutturale delle indennità di funzione imposta dall’art. 1, comma 54, della l. 266/2005 (e non il comma 58 come riportato nella norma citata che, invece, si riferisce ad altra tipologia di organi collegiali), cioè la riduzione del 10 per cento rispetto all’ammontare delle indennità in godimento alla data del 31.12.2005.
Infine, occorre fare riferimento alle disposizioni introdotte dalla successiva legge “Delrio” n. 56/2014, che con i commi 135 e 136, è intervenuta sulla composizione numerica di consigli e giunte e ha introdotto misure di invarianza della spesa rispetto al sistema previgente (18.01.2018 - link a www.publika.it).

INCARICHI PROFESSIONALI: Affidamento incarichi legali.
Domanda
Nell’ente (una pubblica amministrazione) ci si è posti il problema di come procedere con l’affidamento degli incarichi legali relativamente alla difesa in giudizio.
Alla luce delle varie posizioni –dell’ANAC e della giurisprudenza– circa la possibilità degli incarichi fiduciari, della configurazione in termini di appalti (che emerge dal codice dei contratti) o della possibilità di costituire degli elenchi, si chiede cortesemente quale possa essere il procedimento corretto che gli uffici devono seguire.
Risposta
Il quesito, effettivamente, presenta estrema attualità e delicatezza ed a tal proposito si preferisce fornire un duplice riscontro, in questa prima parte si affronta la tematica in generale nella seconda parte ci si soffermerà sulla costituzione dell’elenco/albo dei legali tenendo conto delle indicazioni fornite dall’ANAC, nelle linee guida ancora non definitive –ma utilissimi al RUP– e della giurisprudenza.
L’affidamento dell’incarico legale, secondo anche le indicazioni dell’ANAC e delle delibere di controllo della Corte dei Conti, può avvenire con la scelta dei soggetti direttamente da albi predisposti dalla stazione appaltante.
La pratica operativa di costituire ed attingere dall’albo di professionisti costituisce, anzi, una modalità virtuosa del RUP di gestire il procedimento di affidamento (e non solo per gli appalti del servizio legale ma per ogni procedimento di acquisto soprattutto nell’ambito sotto soglia comunitaria).
Pertanto deve ritenersi non solo facoltativa ma doverosa per assicurare imparzialità ed oggettività nell’assegnazione degli appalti.
A tal proposito si legge nello schema di linee guida dell’ANAC sui servizi legali (non ancora formalizzato) che “Anche per l’affidamento dei servizi legali di cui all’art. 17 del Codice (così come per i contratti sotto soglia di cui all’art. 36, comma 2), gli operatori economici a cui richiedere preventivi per una valutazione comparativa possono essere selezionati da elenchi previamente costituiti dall’amministrazione”.
È bene da subito evidenziare che l’albo/elenco non è una graduatoria ma, appunto, una sorta di “catalogo” da cui il RUP deve attingere per avviare una micro–competizione o, in specifiche ipotesi, avviare l’affidamento diretto.
La Corte dei Conti ha avuto modo di evidenziare (nella delibera della sezione regionale Emilia Romagna, n. 129/2017) che dall’albo i professionisti possono essere selezionati “su una base non discriminatoria”, a presentare offerte.
Quanto, deve avvenire sulla base di un principio di rotazione, applicato tenendo conto, nella individuazione della “rosa” dei soggetti selezionati, dell’importanza della causa e del compenso prevedibile.
In tema di deroga ai principi appena richiamati è interessante riportare proprio la riflessione della Corte dei Conti, nella delibera appena citata.
Nella deliberazione si legge che “l’affidamento diretto di incarichi professionali esterni si pone in contrasto con la giurisprudenza consolidata di questa Corte, che esclude la possibilità di effettuare l’affidamento in via fiduciaria. La mancanza di una procedura comparativa, infatti, viola i principi di imparzialità, pubblicità e concorrenza“.
La riflessione è comune alle varie sezioni che rammentano, oramai, che l’incarico dei servizi legali –con il nuovo codice degli appalti– è sicuramente un appalto che, per ciò stesso, impone il rispetto delle disposizioni classiche delle procedure (sia pur, in questo caso, con delle semplificazioni).
Le semplificazioni, in ogni caso, non possono giungere a violare palesemente la necessità di oggettività nell’affidamento (si rammenta che deve essere sicuramente abbandonata la prassi di affidare gli incarichi intuitu personae con delibera giuntale).
La sezione, in ogni caso, non esclude che insistano effettivamente delle ragioni di urgenza che non rendano praticabile una “competizione/confronto” tra i soggetti iscritti all’albo ed in questo caso ammette l’affidamento diretto.
Sul punto nella deliberazione citata –ma anche in questo caso si tratta di una affermazione consueta– qualora vi siano ragioni di urgenza, motivate “e non derivanti da un’inerzia dell’Ente conferente, tali da non consentire l’espletamento di una procedura comparativa, le amministrazioni possono prevedere che si proceda all’affidamento diretto degli incarichi dettagliatamente motivato, sulla base di un criterio di rotazione (ove siano stati istituiti elenchi di operatori qualificati, l’affidatario dev’essere individuato tra gli avvocati iscritti in detti elenchi)”.
La giurisprudenza amministrativa
La recente sent. n. 334 del 06.02.2017, il TAR Sicilia–Palermo, Sez. III, nel giudicare l’affidamento di un appalto di servizi legali alla luce del nuovo codice dei contratti pubblici, ha rimarcato come per esso debba essere assicurata la massima partecipazione mediante una procedura di tipo comparativo idonea a permettere a tutti gli aventi diritto di partecipare, in condizioni di parità e uguaglianza, alla selezione per la scelta del contraente.
Tali indicazioni sono pienamente condivisibili, consentendo, inoltre, di assicurare il migliore utilizzo delle risorse pubbliche che rappresenta l’obiettivo del pubblico dipendente.
Naturalmente occorre affrontare anche la questione del criterio di aggiudicazione ed il criterio del minor prezzo ha un ambito di utilizzo fortemente limitato (questo in generale anche da quanto emerge dalla disposizioni del codice dei contratti).
Nel documento dell’ANAC si legge che riguardo al criterio di aggiudicazione, i servizi legali non rientrano nelle fattispecie individuate dall’art. 95, comma 4, del Codice per le quali è consentito l’utilizzo del criterio del minor prezzo.
Però, trattandosi di servizi di natura intellettuale per essi è espressamente previsto dall’art. 95, comma 3, lett. b), del codice l’obbligo di utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità-prezzo nel caso di servizi di importo pari o superiore a 40.000.
In definitiva, il criterio del minor prezzo può essere utilizzato solo per gli affidamenti di contratti di importo inferiore a 40.000 euro.
L’ANAC comunque suggerisce che proprio la natura dei servizi in questione e l’importanza degli interessi alla cui tutela è preposta l’attività difensiva l’utilizzo anche per gli affidamenti di minor valore, del multi criterio che consente di selezionare il professionista cui affidare l’espletamento dei servizi legali richiesti attraverso sub-criteri tali in grado di valorizzare la qualità del legale sulla base di credenziali di esperienza e di competenza.
I criteri di valutazione delle offerte
I criteri di valutazione delle offerte all’uopo utilizzabili –nella competizione avviata attingendo i nominativi dall’albo– possono riguardare:
   a) la professionalità e adeguatezza dell’offerta desunta dal numero di servizi svolti dal concorrente affini a quelli oggetto dell’affidamento;
   b) le caratteristiche metodologiche dell’offerta desunte dall’illustrazione delle modalità di svolgimento delle prestazioni oggetto dell’incarico;
   c) il ribasso percentuale unico indicato nell’offerta economica. E’ molto importante rilevare –circa il valore (il punteggio) da attribuire al ribasso- che la giurisprudenza ha configurato come illegittimo il comportamento della stazione appaltante (invero del RUP) che individua criteri/sub-criteri che annullano la rilevanza del prezzo. I punti da assegnare all’offerta economica devono essere contingentati nell’ambito dei 30 punti come ora –per effetto del decreto legislativo correttivo– dispone l’articolo 95, comma 10 -bis (in questo senso il Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza del 21.08.2017 n. 4044);
   d) i titoli accademici o professionali attinenti alla materia oggetto del servizio legale oggetto di affidamento.
I sub-criteri
Con riferimento ai sub-criteri e sub-pesi sulla base dei quali la commissione giudicatrice dovrà valutare la migliore offerta, a titolo meramente esemplificativo, il RUP può considerare che:
   – per il criterio di valutazione relativo alla professionalità e adeguatezza dell’offerta può farsi riferimento al numero e al valore economico degli incarichi pregressi assunti dal concorrente;
   – per il criterio di valutazione relativo alle caratteristiche metodologiche dell’offerta può farsi riferimento a proposte di miglioramento e di innovazione dei servizi offerti rispetto a quelli descritti nella documentazione di gara.
A ciascun criterio di valutazione debbano essere attribuiti, nei documenti di gara, i fattori ponderali secondo un principio di proporzionalità e adeguatezza e nel rispetto di quanto stabilito dall’art. 95, comma 8, del codice
Per assicurare la qualità della prestazione, i fattori ponderali, per ciascun criterio, devono mantenersi all’interno di parametri da determinarsi anche avendo riguardo al tipo di formula prescelta.
Altre indicazioni dell’Autorità anticorruzione
Resta fermo che, qualora le esigenze del mercato suggeriscano di assicurare un maggiore confronto concorrenziale, anche per gli appalti “esclusi” le stazioni appaltanti, nell’esercizio della propria discrezionalità, possono ricorrere alle procedure ordinarie previste per gli appalti sopra soglia o a quelle semplificate per gli appalti sotto soglia.
Il rispetto dei suddetti principi informatori aiuta a garantire un uso efficiente del denaro pubblico e a prevenire corruzione e favoritismi (17.01.2018 - link a www.publika.it).

SEGRETARI COMUNALI: Relazione RPCT.
Domanda
È possibile avere qualche informazione aggiuntiva sulla Relazione annuale del responsabile della prevenzione e trasparenza? Va spedita all’ANAC? In termine è perentorio?
Risposta
La normativa di riferimento per la relazione annuale del Responsabile dell’anticorruzione e trasparenza (RPCT) è contenuta nell’articolo 1, comma 14, della legge 06.11.2012, n. 190 (legge Severino). In data 11.12.2017, l’ANAC ha pubblicato, nel suo sito web, il modello e le istruzioni per la compilazione della relazione riferita all’anno 2017, prevedendo che la pubblicazione vada effettuata entro il 31.01.2018.
Di seguito si riportano le seguenti ulteriori informazioni:
   • la relazione va compilata sul modello in formato excel, pubblicato nel sito dell’ANAC, seguendo le istruzioni ivi contenute;
   • non ci sono sostanziali modifiche rispetto a quella del 2016;
   • va pubblicata nel sito web dell’ente, entro il 31.01.2018, su Amministrazione trasparente>Altri contenuti>Prevenzione della Corruzione. Il termine non è perentorio ma è sempre bene rispettare la scadenza, peraltro prorogata di un mese e mezzo rispetto alle norme di legge;
   • non va spedita all’ANAC. Va trasmessa all’organo politico (Sindaco) e OIV o NdV. Nei casi in cui l’organo di indirizzo lo richieda o qualora il RPCT lo ritenga opportuno, quest’ultimo riferisce sull’attività svolta;
   • l’OIV o NdV (Nucleo di Valutazione) esamina la Relazione annuale del RPCT recante i risultati in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza;
   • per tale verifica l’OIV può chiedere al RPCT informazioni e documenti aggiuntivi.
La scheda è composta da tre fogli excel:
   •1. Anagrafica. In questo foglio vanno inserite le informazioni relative al Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza o, laddove questa figura sia assente nell’amministrazione/società/ente, all’organo di indirizzo.
   •2. Considerazioni generali. In questo foglio vanno inserite le valutazioni del Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza rispetto all’effettiva attuazione delle misure di prevenzione della corruzione e al proprio ruolo all’interno dell’amministrazione/società/ente.
   •3. Misure anticorruzione. In questo foglio vanno inserite informazioni sull’adozione e attuazione delle misure di prevenzione della corruzione formulando un giudizio sulla loro efficacia oppure, laddove le misure non siano state attuate, sulle motivazioni della mancata attuazione (16.01.2018 - link a www.publika.it).

ENTI LOCALI: Richiesta parere "Regolare funzionamento dei servizi comunali dell'Area amministrativa-contabile".
Gli enti locali possono ricorrere al mercato esterno di soggetti specializzati in grado di fornire un’attività di mero supporto e assistenza agli uffici comunali, mediante proprio personale, nel rispetto della vigente normativa disciplinante le modalità e procedure da seguire per la corretta stipulazione di detti contratti d’appalto, accertata comunque la compatibilità con i relativi stanziamenti di bilancio e con le regole di finanza pubblica.
Il Comune ha chiesto un parere in ordine alla possibilità di affidare a soggetti terzi lo svolgimento di attività di supporto e di assistenza all’area amministrativa-contabile (gestione biblioteca, assistenza gestione tributi).
L’Ente rappresenta di versare in una situazione di oggettiva difficoltà operativa, a causa di una rilevante carenza di personale, e manifesta pertanto l’intenzione di provvedere a fornire supporto ad alcuni uffici mediante l’affidamento a ditte specializzate di determinate attività, al fine di consentire l’espletamento delle funzioni di competenza.
Si precisa inoltre che le attività di supporto avverranno sotto la direzione ed il coordinamento dei responsabili dei settori interessati e che la ditta aggiudicataria dovrà attenersi alle indicazioni dell’Amministrazione. Le modalità di prestazione dei servizi, da parte della ditta aggiudicatrice, saranno stabilite in un capitolato d’oneri accettato da entrambe le parti.
In via preliminare, si ritiene doveroso evidenziare che l'attività dello scrivente Servizio consiste nel fornire un ausilio giuridico in termini generali agli enti locali per le questioni che si presentano nel loro concreto operare, affinché questi possano assumere autonomamente le decisioni più opportune in relazione alle particolarità delle singole fattispecie da affrontare.
Alla luce di un tanto, si esprimono le considerazioni che seguono, inquadrando in linea generale la materia in esame, sulla scorta degli orientamenti giurisprudenziali e dottrinali reperiti al riguardo.
E’ da osservare che la magistratura contabile [1] ha rimarcato che l’ambito di estensione dell’istituto concernente l’esternalizzazione dei servizi locali può riguardare tutti i cosiddetti servizi pubblici di rilevanza economica, rimanendo però escluse da tali fattispecie le funzioni pubbliche essenziali che il Comune deve svolgere direttamente tramite le proprie strutture, non potendo le medesime essere appaltate a soggetti esterni, in quanto si tratta di funzioni strettamente connaturate al soggetto pubblico che ne è titolare.
Ne consegue che per gli enti locali è possibile procedere all’attivazione di processi di esternalizzazione di servizi pubblici a rilevanza economica, purché tale scelta produca “economie di gestione”, dovendo invece necessariamente continuare ad essere svolte in via diretta, mediante l’imputazione dell’attività amministrativa alle proprie strutture, quelle attività che sono connaturate all’esistenza stessa dell’Ente, incluse tra queste ultime le attività dell’area economico-finanziaria e di redazione del bilancio.
Nell’esaminare poi, nello specifico, la problematica inerente all’affidamento a terzi, anche disgiunto, dell’accertamento e della riscossione dei tributi comunali, la magistratura amministrativa ha fornito importanti delucidazioni. Ha precisato ad esempio la distinzione tra l’attività di riscossione in senso stretto delle entrate (tributarie e non) degli enti locali (per la quale è richiesta l’iscrizione all’albo ex art. 53 del d.lgs. 446/1997) e l’affidamento delle attività di supporto alla gestione, accertamento e riscossione delle predette entrate, evidenziando che qualora l’oggetto dell’appalto sia costituito dall’attività di supporto alla gestione, ecc., e non già dall’affidamento di una concessione del servizio di gestione, ecc., non viene in rilievo l’attribuzione di funzioni pubbliche, mentre si configura una mera attività di supporto alla gestione, accertamento e riscossione quando “il controllo e la responsabilità su tutte le attività di accertamento e riscossione rimane in capo alla stazione appaltante, attraverso l’utilizzo di modelli da questa predisposti, nonché attraverso il controllo e l’assunzione di responsabilità da parte del funzionario responsabile del Comune su tutte le attività svolte dall’aggiudicataria”. [2]
In conclusione si ritiene percorribile quanto esplicitato da codesto Comune, in considerazione del fatto che, nella fattispecie prospettata, si tratta di garantire comunque un’attività di mero supporto agli uffici comunali, in un momento di incontestabile difficoltà, e non si configura la diversa ipotesi di esternalizzazione di servizi.
Appare possibile pertanto, alla stregua di quanto sopra riportato, il ricorso al mercato esterno di soggetti specializzati in grado di fornire un’attività di mero supporto e assistenza agli uffici comunali, mediante proprio personale, ovviamente nel rispetto della vigente normativa disciplinante le modalità e procedure da seguire per la corretta stipulazione di detti contratti d’appalto, accertata comunque la compatibilità con i relativi stanziamenti di bilancio e con le regole di finanza pubblica.
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[1] Cfr. Corte dei conti, sez. di controllo della regione Friuli Venezia Giulia, deliberazione n. 4/2017/PAR.
[2] Cfr. Cons. di Stato, sez. V, sentenza n. 5952/2012 e TAR Lazio, sez. II, sentenza n. 1105/2016. Tale orientamento è stato confermato anche dall’ANAC (cfr. parere n. 170 del 23.10.2013) (10.01.2018 - link a www.regione.fvg.it).

NEWS

PUBBLICO IMPIEGO: Ccnl statali, arretrati più vicini. Strada in discesa per l'una tantum già a febbraio. Dopo l'ok della Rgs, è arrivato il parere favorevole del cdm sul contratto delle funzioni centrali.
Strada in discesa per il pagamento degli arretrati agli statali già nella busta paga di febbraio. Dopo l'ok della Ragioneria dello stato (si veda ItaliaOggi del 17 gennaio) è arrivato anche il semaforo verde del governo.
Il consiglio dei ministri di ieri ha infatti autorizzato la ministra Marianna Madia a esprimere il parere favorevole dell'esecutivo sull'ipotesi di Contratto collettivo nazionale di lavoro relativo al personale del comparto funzioni centrali per il triennio 2016-2018.
L'intesa, sottoscritta il 23 dicembre scorso dall'Aran e dai sindacati, porterà nella busta paga di 240 mila lavoratori di agenzie fiscali, ministeri ed enti pubblici non economici (oltre ad Agid, Cnel ed Enac) aumenti medi mensili di 85 euro (assieme alla salvaguardia del bonus fiscale di 80 euro per chi lo percepisce) come previsto dall'intesa del 30.11.2016 che ha dato il via alla stagione dei rinnovi contrattuali, dopo anni di blocchi stipendiali, giudicati illegittimi dalla Consulta nel 2015 (sentenza n. 148). Ora l'ultimo «ostacolo» sulla strada che conduce al pagamento degli arretrati già a febbraio è rappresentato dalla Corte dei conti. Dopo il visto dei giudici contabili il nuovo Ccnl potrà essere definitivamente firmato.
La parte economica
Gli aumenti, in busta paga da marzo, varieranno da un minimo di 63 euro a un massimo di 117 euro. Grazie all'ulteriore tranche di 21-25 euro mensili prevista in funzione perequativa per le fasce retributive più basse, l'adeguamento risulterà di almeno 84 euro per tutti.
Le amministrazioni più ricche potranno inoltre contare su un surplus (dai 9 a i 14,5 euro a testa) nel salario accessorio. Gli arretrati relativi al biennio contrattuale 2016-2017 verranno invece corrisposti con un'una tantum di importo variabile (dai 370 euro della classe retributiva più bassa ai 712 di quella più alta, per una media di 492 euro).
La parte normativa
Molte le novità anche sul fronte normativo che adeguano il nuovo contratto ai principi della riforma Madia. Viene introdotto l'istituto delle ferie solidali, che consente ai dipendenti con figli minori in gravi condizioni di salute, che necessitino di una particolare assistenza, di poter utilizzare le ferie cedute da altri lavoratori. Più tutele per le donne vittime di violenza le quali, oltre al riconoscimento di appositi congedi retribuiti, potranno avvalersi anche di una speciale aspettativa. Per le vittime di violenza viene altresì prevista la possibilità di ottenere il trasferimento ad altra sede in tempi rapidi e con procedure agevolate.
Rafforzate le sanzioni a carico dei molestatori
In prima battuta l'autore della violenza incapperà in una sospensione (fino a un massimo di sei mesi). Ma in caso di reiterazione della condotta scatterà l'espulsione definitiva. Licenziamento anche per chi chiede regali sopra i 150 euro come scambio di favori.
Ampliate, inoltre, le tutele riconosciute in caso di malattie gravi che richiedano terapie salvavita (quali chemioterapia ed emodialisi). Le condizioni di miglior favore, prima previste per i soli giorni di assenza nei quali si effettuano le terapie, vengono estese anche al periodo successivo nel quale sia impossibile tornare al lavoro, per gli effetti invalidanti dovuti alle terapie effettuate. Il contratto ha inoltre recepito le nuove disposizioni sulle Unioni civili, prevedendo che tutte le tutele del contratto riferite al matrimonio riguardino anche ciascuna delle parti dell'unione civile.
E per finire viene confermato, in coerenza con lo spirito della riforma Madia, il tetto ai contratti precari nella p.a. Il contratto a tempo determinato non potrà superare i 36 mesi, prorogabili di altri 12 ma solo se in via eccezionale. Come nel privato, il numero dei dipendenti a termine non potrà andare oltre il 20% del totale (articolo ItaliaOggi del 20.01.2018).

ENTI LOCALI: Banche dati aperte ai vigili. Al via l'integrazione dei sistemi di videosorveglianza. I chiarimenti del Viminale. Il 24 gennaio in Unificata le linee guida sulla sicurezza.
Al via la collaborazione fattiva dei sistemi di videosorveglianza urbana in uso alla polizia locale con la banca dati delle forze di polizia dello stato. In particolare con l'integrazione dei sistemi di lettura targhe comunali con il sistema nazionale targhe e transiti dei veicoli rubati. Ma prima di tutto occorrerà effettuare una valutazione in sede di comitato provinciale per l'ordine pubblico.
Lo ha chiarito la circolare del 12.01.2018 del dipartimento di pubblica sicurezza del Ministero dell'Interno indirizzata a tutte le questure.
Il collegamento dei moderni sistemi di videosorveglianza cittadina con la banca dati dei veicoli rubati È un obiettivo imprescindibile della sicurezza urbana integrata introdotta dal pacchetto sicurezza dello scorso anno. Ma i limiti operativi della polizia municipale si riverberano pesantemente nell'effettiva attivazione del servizio.
Per cercare di assecondare le numerose richieste di collegamento che pervengono dai territori, il Viminale ha diramato le prime indicazioni concrete. L'accesso al sistema denominato Scntt (Sistema centralizzato nazionale targhe e transiti) È regolato da un decreto ad hoc, «che individua i trattamenti dati effettuati dalle forze di polizia in attuazione dell'art. 53 del codice per la protezione dei dati personali».
L'architettura di un sistema ibrido polizia locale e dello stato dovrà essere particolarmente articolata, prosegue la nota. Spetterà in ogni caso al comitato provinciale per l'ordine e la sicurezza pubblica esprimere una prima valutazione di fattibilità. Con una definizione analitica dei diversi ruoli e prerogative di tutti gli operatori coinvolti. E a tal fine il ministero metterà a disposizione un facsimile di protocollo d'intesa stato-comuni da adottare localmente.
L'integrazione delle due banche dati rappresenterà un primo tassello nella costruzione del sistema di sicurezza urbana integrata disegnato dal decreto Minniti (dl 14/2017 convertito nella legge n. 48/2017). Il principale arriverà molto probabilmente la prossima settimana con l'adozione delle linee generali sulla sicurezza da parte della Conferenza unificata, appositamente anticipata dall'8 febbraio al 24 gennaio. In assenza di linee guida, infatti, l'utilizzo da parte dei comuni degli strumenti previsti dal decreto Minniti è stata molto eterogenea sul territorio nazionale.
Il riferimento è soprattutto all'ordine di allontanamento (cosiddetto mini Daspo urbano) che ai sensi del dl può essere comminato dalla polizia municipale nei confronti di chi limita la libera accessibilità di alcuni luoghi pubblici «sensibili» (ferrovie, aeroporti, porti, stazioni del trasporto pubblico locale, urbano ed extraurbano, art. 9, commi 1 e 2).
In caso di reiterazione, il questore, qualora dalla condotta possa derivare pericolo per la sicurezza, potrà disporre il Daspo vero e proprio per un periodo non superiore a sei mesi. Sull'applicazione dei due istituti, distinti ma connessi tra loro, ha acceso i riflettori l'Anci che ha avviato una ricognizione per verificare la risposta dei comuni alle nuove prerogative in materia di sicurezza offerte dal decreto Minniti (articolo ItaliaOggi del 19.01.2018).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Elezioni, straordinari extra a carico dei comuni.
Le eccedenze di straordinario del personale comunale nel periodo elettorale resteranno a carico dei sindaci. Per periodo elettorale si intende il periodo che va dal giorno 08.01.2018, cinquantacinquesimo giorno antecedente la data delle consultazioni, fino al 09.03.2018, quinto giorno successivo al giorno del voto.
Lo ha chiarito la direzione centrale finanza locale del Ministero dell'Interno con la circolare 08.01.2018 n. 1/2018 inviata alle prefetture.
Il monte ore individuale mensile per le esigenze lavorative connesse con le elezioni (nazionali e regionali), ricorda la nota, è fissato entro il limite medio di spesa di 40 ore mensili per persona fino ad un massimo individuale di 60 ore mensili. La circolare del Viminale ricorda che la determina che autorizza l'effettuazione degli straordinari del personale addetto agli uffici elettorali deve essere adottata preventivamente, pena l'inibizione nel pagamento dei compensi.
Nella determinazione autorizzativa devono essere indicati i nominativi del personale previsto e, a fianco di ciascun nominativo, il numero di ore di lavoro straordinario da effettuare e le funzioni da assolvere.
Le suddette determinazioni devono essere adottate, per legge, dai responsabili dei servizi, così come individuati dall'art. 107 del Tuel. L'importo massimo per straordinari che potrà essere assegnato a ciascun municipio sarà comunicato non appena il Viminale conoscerà dal Mef l'ammontare del finanziamento disposto. Nel frattempo, la direzione finanza locale ha sollecitato i comuni a contenere le spese per straordinario nei limiti strettamente indispensabili, in quanto, come detto, eventuali eccedenze rispetto all'importo massimo assegnabile resteranno a carico degli enti medesimi.
Sempre con una nota diffusa ieri (circolare 16.01.2018 n. 3/2018) la direzione finanza locale del Mininterno ha comunicato gli importi per presidenti di seggio e scrutatori impegnati ai seggi. Si va dai 187 euro per i presidenti (e 145 per scrutatori e segretari) delle elezioni politiche ai 224 euro (170 per il resto del seggio) in caso di abbinamento di elezioni politiche e regionali (articolo ItaliaOggi del 19.01.2018).

LAVORI PUBBLICI: Collaudi, 10% della spesa tetto massimo per i servizi. Previsto dal decreto del Mit attuativo del codice dei contratti.
Per il collaudo di opere complesse affidate a contraenti generali si potranno affidare incarichi di supporto e di indagine a servizio della commissione di collaudo, con il limite del 10% della spesa complessivamente prevista per i collaudatori.
Lo prevede il decreto del ministero delle infrastrutture del 07.12.2017 pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 12 del 16.01.2018 che definisce le modalità e i limiti di spesa per i servizi di supporto e di indagine per il collaudo di infrastrutture di grande rilevanza o complessità affidate con la formula del contraente generale.
Si tratta di uno dei numerosi provvedimenti attuativi del codice dei contratti (dlgs, n. 50/2016 e successive modificazioni). In questo caso la norma che viene attuata è il comma 2 dell'articolo 196 che fa parte della più ampia disciplina del contraente generale (articoli da 194 a 199 del codice).
In particolare, la disposizione del codice dei contratti pubblici precisa che, per le infrastrutture di grande rilevanza o complessità, il soggetto aggiudicatore può autorizzare le commissioni di collaudo ad avvalersi dei servizi di supporto e di indagine di soggetti specializzati nel settore. Gli oneri relativi sono a carico dei fondi a disposizione del soggetto aggiudicatore per la realizzazione delle predette infrastrutture secondo modalità e limiti stabiliti con decreto del ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il ministro dell'economia e delle finanze.
Va notato che la disposizione del codice prevede una precisa disposizione sull'incompatibilità dell'affidatario dell'incarico di supporto al collaudo; non potrà avere rapporti di collegamento con chi ha progettato, diretto, sorvegliato o eseguito in tutto o in parte l'infrastruttura.
Una norma molto netta e chiara che va anche oltre le sentenze della Corte Ue sulle incompatibilità laddove prevedono sempre la prova della mancanza di effetti distorsivi sulla concorrenza in capo al soggetto potenzialmente incompatibile.
Nel decreto si stabilisce che la stazione appaltante che abbia affidato infrastrutture di grande rilevanza o complessità con la formula del contraente generale, sulla base di motivata richiesta della commissione di collaudo e prima dell'emissione del certificato di collaudo, può autorizzare la stessa ad avvalersi di soggetti specializzati per lo svolgimento di servizi di supporto e di indagine finalizzati alle operazioni di collaudo.
La scelta del soggetto che dovrà essere affidatario dei servizi di supporto dovrà essere scelto comunque con le procedure di affidamento previste dal codice dei contratti pubblici; si dovrà comunque trattare di un soggetto specializzato nelle materie di interesse. Il decreto prevede anche un limite massimo alla spesa per l'affidamento dei servizi di supporto: non potranno superare il 10% del valore dei compensi previsti per la commissione di collaudo.
Della spesa si dovrà avere evidenza nel quadro economico nell'ambito delle spese generali e per imprevisti, in maniera distinta dalle spese per verifiche tecniche, collaudi specialisti e accertamenti di laboratorio già previsti in contratto (articolo ItaliaOggi del 19.01.2018).

SICUREZZA LAVORO: Sicurezza. Formazione, decide il datore.
Spetta al datore di lavoro scegliere a chi affidare il compito di fornire l'informazione ai propri dipendenti in materia di salute e sicurezza sul lavoro.
Lo precisa la commissione per gli interpelli sulla sicurezza del lavoro nell'interpello n. 2/2017, in data 16.01.2018 n. 847/2018 di prot., in risposta all'Unione generale del lavoro (Ugl) che ha chiesto alla commissione di fornire l'interpretazione corretta del combinato disposto degli artt. 31 e 36 del dlgs n. 81/2008 (T.U. sicurezza), con particolare riferimento alla necessità che l'informazione in materia di salute e sicurezza sul lavoro venga impartita in «forma prioritaria ed esclusiva» dal responsabile del servizio di prevenzione e protezione (Rspp).
La commissione, innanzitutto, richiama l'art. 2, comma 1, lett. bb), del Tu sicurezza, il quale definisce l'informazione quale «complesso delle attività dirette a fornire conoscenze utili all'identificazione, alla riduzione e alla gestione dei rischi in ambiente di lavoro». Ciò posto fa notare che, ai sensi dell'art. 18, comma 1, lett. l) dello stesso Tu sicurezza, è posto a carico del datore di lavoro e del dirigente l'obbligo di «adempiere agli obblighi d'informazione, formazione e addestramento di cui agli articoli 36 e 37» del Tu sicurezza. Di questi articoli, il 36 precisa i casi in cui è obbligatorio provvedere a una «adeguata informazione» e specifica che è il datore di lavoro a dovervi provvedere, nonostante non sia un obbligo non delegabile a terzi per quanto previsto dall'art. 17 del Tu.
Infine, l'art. 33, comma 1, lett. f) del Tu sicurezza, elencando i «compiti» dell'intero servizio di prevenzione e protezione dai rischi, e non quindi solamente quelli del suo responsabile (Rspp), specifica che vi è anche quello di «fornire ai lavoratori le informazioni di cui all'articolo 36». Tutto ciò premesso, la commissione conclude nel ritenere che rientra nella scelta del datore di lavoro decidere, caso per caso, a chi affidare l'onere di erogare l'adeguata informazione a ciascuno dei propri lavoratori (articolo ItaliaOggi del 18.01.2018).

ENTI LOCALI - VARI: La multa adesso arriva pure via Posta elettronica certificata.
Multe notificate via Posta elettronica certificata. La regolamentazione è contenuta nel decreto del ministero dell'interno 18.12.2017 di «Disciplina delle procedure per la notificazione dei verbali di accertamento delle violazioni del codice della strada, tramite Posta elettronica certificata», pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 12 del 16.01.2018.
Il dm dà attuazione alla legge 09.08.2013, n. 98, la quale all'art. 20, comma 5-quater, prevede che con decreto siano «disciplinate, senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, le procedure per la notificazione dei verbali di accertamento delle violazioni del codice della strada, tramite Posta elettronica certificata».
Il dm si applica al procedimento di notificazione dei verbali di contestazione, redatti dagli organi di polizia stradale a seguito dell'accertamento di violazioni del codice della strada, osservando le regole del Codice dell'amministrazione digitale (Cad) e del dpr 68/2005. La notificazione via Pec è consentita nei confronti: di colui che ha commesso la violazione, se è stato fermato ed identificato al momento dell'accertamento dell'illecito ed abbia fornito un valido indirizzo Pec, ovvero abbia un domicilio digitale; del proprietario del veicolo con il quale è stata commessa la violazione, ovvero di un altro soggetto obbligato in solido con l'autore della violazione, quando abbia domicilio digitale ovvero abbia, comunque, fornito un indirizzo Pec all'organo di polizia procedente, in occasione dell'attività di accertamento dell'illecito.
Se l'indirizzo Pec non è stato comunicato al momento della contestazione, ovvero qualora la contestazione della violazione non sia stata effettuata al momento dell'accertamento dell'illecito, l'indirizzo Pec dell'interessato deve essere ricercato nei pubblici elenchi per notificazioni e comunicazioni elettroniche.
La ricevuta di avvenuta consegna della Pec fa piena prova dell'avvenuta notificazione del contenuto del messaggio ad essa allegato. Messaggio che contiene intanto la dizione «di atto amministrativo relativo ad una sanzione amministrativa prevista dal codice della strada» e poi una relazione di notificazione con denominazione esatta e l'indirizzo dell'amministrazione, indicazione del responsabile del procedimento di notificazione, indirizzo e telefono dell'ufficio, indirizzo di Posta elettronica certificata a cui gli atti o provvedimenti vengono notificati, copia per immagine su supporto informatico di documento analogico del verbale di contestazione, ogni altra comunicazione o informazione utile al destinatario per esercitare il proprio diritto alla difesa ovvero ogni altro diritto o interesse tutelato.
Se la notificazione mediante Pec non sia possibile per causa imputabile al destinatario, la notifica del materiale avverrà nei modi e nel rispetto delle forme e dei termini del codice della strada, con oneri a carico del destinatario (articolo ItaliaOggi del 17.01.2018).

INCENTIVI FUNZIONI TECNICHE: Nessuna incertezza sugli incentivi ai tecnici.
Gli incentivi per le funzioni tecniche negli appalti non rientrano nel tetto della spesa per la contrattazione decentrata e non debbono essere finanziati dal connesso fondo.
Sono le inevitabili conseguenze dell'articolo 1, comma 526, della legge 205/2017, che ha inserito nell'articolo 113 del codice dei contratti il seguente nuovo comma 5-bis: «gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture».
Secondo alcuni commentatori ed operatori, la norma non sarebbe di per sé sufficiente a risolvere il problema posto dalla deliberazione 06.04.2017 n. 7 della Corte dei conti. Infatti, secondo questa linea interpretativa prudenziale o dubitativa, manca nel nuovo comma 5-bis del dlgs 50/2016 la precisazione espressa che gli incentivi non transitano nel fondo delle risorse decentrate o che, comunque, non entrano nel tetto della spesa per i trattamenti accessori.
Indubbiamente il legislatore avrebbe potuto essere meno laconico; la circostanza che in modo diffuso questa estrema sintesi porti molti a esprimere teorie restrittive aprirà verosimilmente la stura ad un enorme contenzioso davanti al giudice del lavoro, esito del quale difficilmente potrà essere la condivisione dell'inclusione delle spese per gli incentivi nel tetto della spesa della contrattazione collettiva, che significa, in termini concreti, sottrarre a tutti gli altri dipendenti le risorse destinate ad incentivare le funzioni tecniche.
Ma, tali tesi dubitative non considerano la circostanza che il nuovo comma 5-bis dell'articolo 113 del Codice dei contratti pone nel nulla drasticamente la motivazione in base alla quale la sezione autonomie ha tratto il principio di diritto enunciato nella deliberazione 06.04.2017 n. 7.
La sezione, infatti, fonda la propria conclusione così: «nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale)». Una volta, però, che la legge stabilisce espressamente che gli incentivi fanno capo al capitolo di spesa previsto per i contratti di lavori servizi e forniture, devono trarsi due necessarie conclusioni.
Per quanto riguarda i lavori, poiché sono finanziati con capitoli di spesa di investimento, il ragionamento della sezione autonomie risulta del tutto privato di ogni sostegno e non più giuridicamente fondato. Ma, anche per forniture e servizi, la precisazione della fonte di provenienza degli incentivi, cioè i relativi capitoli di spesa, deve far ritenere che detti incentivi non transitino nel fondo della contrattazione decentrata e ne restino fuori, sì da non poter essere computati nel tetto della spesa contrattuale.
La legge, semmai, ha il difetto di non aver messo in evidenza l'altro elemento critico dell'interpretazione della sezione autonomie. La deliberazione 06.04.2017 n. 7 ha ritenuto, infatti, che gli incentivi per le funzioni tecniche «non vanno a remunerare prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno alla p.a. come risulta anche dal chiaro disposto dell'art. 113, comma 3, dlgs n. 50/2016».
Si tratta di conclusioni non condivisibili. Infatti, il personale destinatario degli incentivi non solo può, ma deve essere specificamente individuato, secondo i criteri che le amministrazioni sono obbligate a definire nel regolamento imposto dall'articolo 113, comma 2, del dlgs 50/2013. In secondo luogo, il comma 3 del medesimo articolo 113, diversamente da quanto afferma la sezione autonomie, non condiziona per nulla l'incentivo alla possibilità di acquisire le prestazioni da incentivare dall'esterno (articolo ItaliaOggi del 16.01.2018 - tratto da www.centrostudicni.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Lavoratrici dipendenti, ci vuole un anno in più per la pensione. Vecchiaia e anticipata: i requisiti operativi dal 2018 introdotti dalla riforma Fornero.
Donne più tempo a lavoro. Da quest'anno, infatti, vanno in pensione più tardi: esattamente un anno più tardi se lavoratrici dipendenti, sei mesi più tardi se lavoratrici autonome.
La novità è frutto della riforma Fornero delle pensioni del 2011, secondo il piano degli incrementi d'età verso il traguardo dei 67 anni fissato per l'anno 2021.
In realtà, il traguardo sarà raggiunto già dal prossimo 01.01.2019 quando, per effetto della «speranza di vita» (decreto pubblicato sulla G.U. n. 289/2017 del 12.12.2017), tutti i requisiti delle pensioni dovranno salire di 5 mesi per il biennio 2019/2020, salvo alcune eccezioni previste dalla legge Bilancio 2018 (si veda altro articolo).
Quattro vie per pensionarsi. Le «pensioni ordinarie» (i trattamenti, cioè, che ordinariamente sono conseguiti da chi lavora dopo un certo numero di anni di attività e dopo aver maturato una certa età) sono due: vecchiaia e anticipata.
Per ognuna delle due pensioni sono previste due categorie di requisiti: una per i lavoratori in regime «retributivo» o «misto» (cioè lavoratori che hanno iniziato a lavorare prima del 01.01.1996); un'altra per i lavoratori in regime «contributivo» (cioè lavoratori che hanno iniziato a lavorare dopo il 31.12.1995).
Di conseguenza, le «vie» per pensionarsi diventano quattro: due per ognuna delle due pensioni. Vediamo i requisiti di pensionamento validi dal 01.01.2018.
Pensione di vecchiaia. Per accedere alla «pensione di vecchiaia» occorre aver maturato una certa età (requisito anagrafico) e occorre, inoltre, essere in possesso di un minimo di anni di contributi (requisito contributivo).
Le novità in vigore da gennaio 2018 riguardano il requisito anagrafico che, già dal 01.01.2016, è andato sempre peggiorando per due ragioni: per l'incremento di 4 mesi per effetto della variazione della «speranza di vita» (il prossimo aumento ci sarà il 01.01.2019); per gli aumenti programmati dalla riforma Fornero.
La batosta, in particolare, c'è stata per le donne lavoratrici autonome e dipendenti del settore privato; alle donne occupate nel settore pubblico, invece, i requisiti già erano stati maggiorati negli anni passati.
Lavoratori del sistema «retributivo» o «misto». Nell'anno 2017 questi lavoratori potevano conseguire il diritto alla pensione di vecchiaia in presenza di almeno 20 anni di contributi e un'età pari a:
   a) 65 anni e 7 mesi per le lavoratrici dipendenti del settore privato;
   b) 66 anni e 1 mese per le lavoratrici autonome e le lavoratrici iscritte alla gestione separata;
   c) 66 anni e 7 mesi per i lavoratori dipendenti e le lavoratrici dipendenti del settore pubblico, per i lavoratori dipendenti del settore privato, nonché per i lavoratori autonomi e i lavoratori iscritti alla gestione separata sempre del settore privato.
Dal 01.01.2018 possono conseguire il diritto alla pensione di vecchiaia, ferma restando la presenza di almeno 20 anni di contributi, con un'età pari a:
   d) 66 anni e 7 mesi per le lavoratrici dipendenti del settore privato (+ 1 anno);
   e) 66 anni e 7 mesi per le lavoratrici autonome e le lavoratrici iscritte alla gestione separata (+ 6 mesi);
   f) 66 anni e 7 mesi per i lavoratori dipendenti e le lavoratrici dipendenti del settore pubblico, per i lavoratori dipendenti del settore privato, nonché per i lavoratori autonomi e i lavoratori iscritti alla gestione separata sempre del settore privato.
Ai fini del raggiungimento del requisito contributivo (20 anni) è valutabile la contribuzione a qualsiasi titolo versata o accreditata in favore del lavoratore.
Lavoratori del sistema «contributivo». Nell'anno 2017 questi lavoratori hanno avuto due vie per il diritto alla pensione di vecchiaia.
A) Prima via:
   - con almeno 20 anni di contribuzione e un'età pari a:
      a) 65 anni e 7 mesi per le lavoratrici dipendenti del settore privato;
      b) 66 anni e 1 mese per le lavoratrici autonome (artigiane, commercianti ecc.) e le lavoratrici parasubordinate (iscritte alla gestione separata);
      c) 66 anni e 7 mesi per i lavoratori dipendenti (privato e pubblico), le lavoratrici dipendenti del settore pubblico, i lavoratori autonomi e quelli iscritti alla gestione separata;
   - a condizione di aver diritto a una pensione d'importo non inferiore a 1,5 volte l'importo dell'assegno sociale (c.d. «importo soglia»), fissato con riferimento all'anno 2012, cioè euro 644,12 mensili (1,5 volte l'importo dell'assegno sociale dell'anno 2012 che è pari euro 429,41 mensili). Ai fini del raggiungimento dell'anzianità contributiva (20 anni) si tiene conto di tutta la contribuzione a qualsiasi titolo versata o accreditata al lavoratore. Inoltre, sono riconosciuti i seguenti periodi di accredito figurativo:
      • per assenza dal lavoro per periodi di educazione e assistenza dei figli fino al sesto anno di età in ragione di 170 giorni per ciascun figlio;
      • per assenza dal lavoro per assistenza a figli dal sesto anno di età, al coniuge e al genitore purché conviventi (art. 3 della legge n. 104/1992), per la durata di 25 giorni complessivi l'anno, nel limite massimo complessivo di 24 mesi.
B) Seconda via:
   - all'età di 70 anni e 7 mesi in presenza di almeno 5 anni di contributi «effettivi», a prescindere dall'importo della pensione. Attenzione; ai fini del requisito di 5 anni di contributi è utile solo la contribuzione effettivamente versata (obbligatoria, volontaria, da riscatto) con esclusione di quella accreditata figurativamente a qualsiasi titolo (maternità, malattia, ecc.).
Dal 01.01.2018 restano le due vie per maturare il diritto alla pensione di vecchiaia, ma con le seguenti variazioni:
A) Prima via:
   - almeno 20 anni di contribuzione e un'età pari a:
      d) 66 anni e 7 mesi per le lavoratrici dipendenti del settore privato (+ 1 anno);
      e) 66 anni e 7 mesi per le lavoratrici autonome (artigiane, commercianti, ecc.) e le lavoratrici parasubordinate iscritte alla gestione separata (+ 6 mesi);
      f) 66 anni e 7 mesi per i lavoratori dipendenti (privato e pubblico), le lavoratrici dipendenti del settore pubblico, i lavoratori autonomi e quelli iscritti alla gestione separata;
   - a condizione che l'importo della pensione risulti essere non inferiore a 1,5 volte l'importo dell'assegno sociale (c.d. «importo soglia»).
B) Seconda via:
   - all'età di 70 anni e 7 mesi in presenza di almeno 5 anni di contributi «effettivi», a prescindere dall'importo della pensione.
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Speranza di vita, aumenti limitati. Niente aggiunta di cinque mesi del requisito d'età (dal 2019) nel caso di lavori gravosi.
Il tempo si è fermato per maestre d'asilo, facchini, spazzini e operai agricoli. Almeno dal punto di vista pensionistico, infatti, per tali categorie di lavoratori (e per altre che appartengono ai c.d. «lavori gravosi») non ci sarà il programmato aumento di cinque mesi del requisito d'età ai fini del pensionamento (vecchiaia e/o anzianità) decorrente dal prossimo 01.01.2019.
A stabilirlo è la legge Bilancio 2018 che ha modificato il criterio di calcolo della speranza di vita.
La «speranza di vita».
Quando andrò in pensione? Quanto prenderò di pensione? Le variabili che condizionano sia l'accesso alla pensione e sia la misura sono due: l'età anagrafica e i contributi versati all'Inps. Un tempo l'età anagrafica era fissata per legge ed era immodificabile se non per mezzo di una nuova legge.
Oggi, invece, vige un particolare criterio che, automaticamente, senza necessità di un intervento specifico da parte di una legge, produce aumenti al requisito d'età per l'accesso a tutte le pensioni in misura pari alla variazione della c.d. «speranza di vita». Questa «speranza di vita» altro non è che un modo per indicare l'indice statistico, calcolato dall'Istat, che misura la probabilità di vita: se la vita si allunga, automaticamente si elevano anche tutti i requisiti anagrafici (l'età) per la pensione.
L'ultimo adeguamento alla speranza di vita c'è stato il 01.01.2016, quando tutti i requisiti hanno subito l'innalzamento di quattro mesi; il precedente e primo adeguamento c'era stato a gennaio 2013. Il prossimo adeguamento, il terzo, ci sarà dall'anno 2019 e d'allora in avanti gli aumenti saranno biennali. Qui, tuttavia, è intervenuta la legge di Bilancio 2018, introducendo alcune novità.
Il calcolo della speranza di vita.
In primo luogo ha modificato il meccanismo di calcolo dell'adeguamento, a partire dal 2021, prevedendo che si deve far riferimento alla media dei valori della probabilità di vita registrati nei singoli anni del biennio di riferimento rispetto alla media dei valori registrati nei singoli anni (dello stesso biennio precedente). Finora, invece, si è fatto riferimento alla differenza di valore tra l'ultimo anno del biennio (o del triennio di riferimento) e l'ultimo anno del periodo precedente; e così ancora sarà per l'adeguamento che ci sarà dal 2019.
Per l'adeguamento successivo (decorrente dal 2021 e per il quale il biennio di riferimento è costituito dagli anni 2017-2018) si farà riferimento alla differenza tra la media dei valori registrati nei singoli anni del suddetto biennio 2017-2018 e il valore registrato nell'anno 2016. Per gli adeguamenti ancora successivi, si dovrà fare riferimento alla media dei valori registrati nei singoli anni del biennio di riferimento rispetto alla media dei valori registrati nei singoli anni del biennio precedente.
Un limite all'adeguamento.
In secondo luogo la legge Bilancio ha stabilito che, a partire dall'adeguamento previsto dal 01.01.2021:
   • gli aumenti della speranza di vita non potranno essere superiori a 3 mesi (con recupero dell'eventuale eccedenza in occasione dell'adeguamento o degli adeguamenti successivi);
   • gli adeguamenti non avranno luogo qualora la variazione sia di segno negativo, salvo, anche in questo caso, il recupero della variazione negativa in sede di adeguamenti successivi mediante compensazione con gli eventuali incrementi).
Gli «esentati» dalla speranza di vita.
In terzo luogo ha previsto l'esclusione dall'incremento della speranza di vita, pari a 5 mesi con decorrenza dal 01.01.2019, dei requisiti per la pensione di vecchiaia e per la pensione anticipata nelle seguenti situazioni:
   • lavoratori dipendenti che svolgano da almeno 7 anni, nell'ambito dei 10 anni precedenti il pensionamento, le professioni di cui all'allegato B alla legge Bilancio 2018 (si veda tabella) e che siano in possesso di un'anzianità contributiva pari ad almeno 30 anni;
   • lavoratori addetti a lavorazioni particolarmente faticose e pesanti (cd «usuranti», ex dlgs n. 67/2011), a condizione che le stesse attività usuranti siano svolte al momento dell'accesso al pensionamento e siano state svolte per una certa durata nel corso della carriera lavorativa e i lavoratori siano in possesso di anzianità contributiva non inferiore a 30 anni;
   • lavoratori precoci;
   • soggetti che godano, al momento del pensionamento, dell'Ape sociale.
Alle precedenti categorie di lavoratori, inoltre, la legge Bilancio ha stabilito anche l'esclusione dall'elevazione del requisito d'età per la pensione di vecchiaia a 67 anni, previsto a partire dal 01.01.2021 dalla riforma Fornero (art. 24, comma 9, del dl n. 201/2011), come norma di principio generale (a prescindere, cioè, dall'esito degli automatici adeguamenti che ci saranno fino al 31.12.2020).
La legge Bilancio ha demandato a un decreto, da emanarsi entro il 31 gennaio, la definizione delle modalità attuative delle nuove norme, con particolare riguardo alle specificazioni delle professioni gravose e alle procedure per presentare la domanda di accesso al beneficio e per la verifica della sussistenza dei requisiti da parte dell'Inps.
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Pensione anticipata, contano i contributi.
La pensione anticipata (ex pensione di anzianità) ha la particolarità di poter essere conseguita solo con il requisito contributivo (quindi a qualunque età). Anche in tal caso vanno distinte due situazioni:
   - lavoratori con contributi già versati al 31.12.1995 (lavoratori, cioè, del regime «retributivo» o «misto»);
   - lavoratori che hanno iniziato a lavorare e pagare contributi dal 01.01.1996 (lavoratori, cioè, del regime «contributivo»).
Lavoratori del sistema «retributivo» o «misto». Come l'anno scorso, anche nel 2018 possono conseguire la pensione anticipata con le seguenti anzianità contributive, valutando tutti i contributi a qualsiasi titolo versati o accreditati:
   • uomini = 42 anni e 10 mesi;
   • donne = 41 anni e 10 mesi.
Lavoratori del sistema «contributivo». Come l'anno scorso, anche nel 2018 hanno avuto due vie per maturare il diritto alla pensione anticipata.
A) Prima via. Con le seguenti anzianità contributive:
   • uomini = 42 anni e 10 mesi;
   • donne = 41 anni e 10 mesi.
In tal caso si valutano tutti i contributi a qualsiasi titolo versati o accreditati con esclusione dei contributi volontari; i contributi da lavoro versati prima dei 18 anni d'età vengono moltiplicati per 1,5 (valgono cioè una volta e mezzo).
B) Seconda via: al compimento di 63 anni e 7 mesi in presenza di almeno 20 anni di contributi «effettivi» (obbligatori, volontari, riscatto, esclusi contributi figurativi) e a condizione che l'ammontare mensile della prima rata di pensione risulti non inferiore a un importo soglia mensile, pari a 2,8 volte l'importo mensile dell'assegno sociale nel 2012: cioè 1.202,35 euro mensili (l'importo dell'assegno sociale dell'anno 2012 era pari a 429,41 mensili) (articolo ItaliaOggi Sette del 15.01.2018).

PUBBLICO IMPIEGO: Più tempo con i figli per i papà. Congedi da 2 a 4 giorni. E uno al posto della mamma. Dall'1/1 si è allungata l'astensione obbligatoria fruibile entro i cinque mesi dalla nascita.
Raddoppia il congedo obbligatorio per i papà lavoratori dipendenti. Dal 1° gennaio, infatti, il periodo obbligatorio di astensione dal lavoro, da fruire entro i cinque mesi dalla nascita di un figlio, passa da due (fino al 31.12.2017) a quattro giorni, da godere anche in via non continuativa. Sempre dal 1° gennaio, inoltre, il papà lavoratore dipendente può astenersi dal lavoro per un ulteriore giorno in sostituzione della madre che rinunci a un giorno di congedo obbligatorio a lei spettante.
Le novità arrivano dall'art. 1, comma 354, della legge di Bilancio 2017 (legge n. 232/2016) che, da una parte ha prorogato fino al 31.12.2018 la misura a sostegno della genitorialità e della maggiore condivisione dei compiti di cura dei figli prevista dalla riforma Fornero (legge n. 92/2012), e dall'altro ha previsto un giorno in più di congedo facoltativo scambiabile tra i coniugi.
Raddoppia il congedo obbligatorio. Dal 1° gennaio, dunque, ai papà lavoratori dipendenti spetta il doppio di giorni di «congedo obbligatorio»: quattro anziché due.
Tale congedo, come dice la parola stessa, costituisce un «obbligo» vero e proprio di astensione dal lavoro.
Per quattro giorni, consecutivi o in più tappe a sua scelta, comunque nei primi cinque mesi di vita del figlio, il papà deve lasciare il lavoro per restare a casa e dedicarsi al neonato.
La fruizione va fatta sempre per giornate intere di lavoro, una o due, perché per espressa previsione di legge non è possibile il frazionamento a ore.
La fruizione, inoltre, può avvenire anche mentre il coniuge (madre del neonato) sta fruendo del congedo di maternità. Il congedo di maternità, si ricorda, riconosce alla madre lavoratrice dipendente l'obbligo di astenersi dal lavoro per un totale di cinque mesi da suddividere prima e dopo la nascita. Ordinariamente la ripartizione è due mesi prima della data presunta del parto e tre mesi dopo la nascita; ma la lavoratrice può decidere di posticipare fino a un mese il periodo di astensione obbligatoria prima della data presunta del parto, al fine di allungare (di conseguenza) quello post partum che così può arrivare fino a quattro mesi (è la c.d. «flessibilità» del congedo di maternità).
Ovviamente, poiché la legge impone al papà di fruire del congedo obbligatorio «nei primi cinque mesi di vita del figlio», la sua astensione in contemporanea al congedo di maternità del coniuge può avvenire soltanto nel periodo post partum.
Riguardo alla durata del congedo obbligatorio Fornero, l'Inps ha precisato che, analogamente a quanto disposto per il congedo di maternità, la durata non subisce variazioni in caso di parto plurimo.
Ciò significa, in altre parole, che in caso di parto gemellare o plurigemellare il papà avrà sempre e comunque diritto/obbligo a quattro giorni di congedo.
Va considerato, infine, che nei casi di morte o grave infermità della madre o di abbandono del figlio da parte della madre, nonché in caso di affidamento esclusivo del bambino al padre, il papà ha diritto al «congedo di paternità»: diritto ad assentarsi dal lavoro per tutta la durata del congedo di maternità che sarebbe spettata alla madre lavoratrice dipendente o, se già in parte fruito, per la parte residua.
La ricorrenza di quest'ipotesi non pregiudica al papà il diritto al nuovo congedo obbligatorio di quattro giorni che, di conseguenze, va a sommarsi al periodo di congedo di paternità.
Trattamento durante le assenze. Il congedo obbligatorio Fornero è retribuito e coperto da contributi.
In particolare, il papà ha diritto a percepire, per i quattro giorni di astensione, un'indennità a giornaliera a carico Inps pari al 100 per cento della retribuzione e sempre a carico dell'Inps c'è pure la contribuzione (c.d. «figurativa»). L'indennità è corrisposta al lavoratore dal datore di lavoro, il quale la recupera mediante conguaglio con i contributi che deve versare mensilmente all'Inps.
La richiesta del congedo. Il papà che intende fruire del congedo obbligatorio deve darne comunicazione in forma scritta al proprio datore di lavoro, specificando il giorno o i giorni in cui vorrebbe assentarsi. La comunicazione va fatta con un anticipo non inferiore a 15 giorni, ove possibile in relazione all'evento nascita, sulla base della data presunta del parto (si veda facsimile in pagina).
Un giorno di congedo facoltativo. È la nuova opportunità in vigore dal 01.01.2018; in verità, un simile congedo facoltativo di due giorni è rimasto in vigore fino al 31.12.2016 (non è stato invece prorogato, come lo è stato il congedo obbligatorio, per l'anno 2017).
Il nuovo congedo dà opportunità al padre, lavoratore dipendente, di fruire di un ulteriore giorno di astensione dal lavoro.
A differenza del congedo obbligatorio di quattro giorni, il quale spetta incondizionatamente, il congedo facoltativo è subordinato alla scelta del coniuge (madre del neonato), anch'essa lavoratrice dipendente, di non fruire di un giorno del proprio congedo di maternità.
Non è previsto un termine per fruire del congedo facoltativo; però poiché è condizionato all'alternativa fruizione da parte della madre, appare logico che la fruizione possa avvenire entro il termine di validità del diritto al congedo di maternità da parte della mamma (ordinariamente entro i primi tre mesi di vita del figlio) (articolo ItaliaOggi Sette del 15.01.2018).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: La legge di bilancio non libera dai tetti gli incentivi tecnici. Personale. Interpretazione ancora da chiarire.
Sugli incentivi per le funzioni tecniche, l'intervento della legge di bilancio 2018 non consente di dormire sonni tranquilli. Viene specificato che questi compensi sono finanziati dai capitoli di spesa su cui gravano i costi dell'opera, ma non risulta immediata la loro esclusione dal tetto del salario accessorio.
Ma andiamo con ordine.
Con l'approvazione del nuovo codice degli appalti (Dlgs 5012016) i vecchi compensi Merloni vengono trasformati in incentivi per le funzioni tecniche, aventi per oggetto non più la progettazione ma le attività amministrative che attengono alle gare di appalto. Questo aveva fatto sorgere il dubbio che fosse venuto meno il presupposto per il quale la Corte dei Conti ne aveva decretato, a suo tempo, l'esclusione dal tetto per il trattamento economico accessorio. Le sezioni Riunite, con la deliberazione 04.10.2011 n. 51, avevano individuato nella prestazione professionale specialistica offerta da soggetti qualificati il motivo dell'esclusione.
Il dubbio è divenuto certezza quando la questione è stata rimessa alla sezione Autonomie, la quale ha affermato che i nuovi incentivi rientrano nel vincolo previsto dal comma 236 della legge 208/2015, oggi traslato nell'articolo 23, comma 2, del Dlgs 75/2017.
Conseguenza immediata è stata il blocco della contrattazione decentrata, ponendo gli enti di fronte a un bivio: o ripagano i compensi per le funzioni tecniche oppure si corrispondono i premi per la performance. La soluzione non poteva che essere legislativa, arrivata con l'emendamento proposto dall'Unitel, l'unione dei tecnici degli enti locali (comma 526 della legge 205/2017): all'articolo 113 del D.Lgs. 50/2016 viene aggiunto un comma nel quale si prevede che gli incentivi «fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture».
Ovviamente l'Unione canta vittoria: se i compensi fanno capo ai capitoli dell'opera non devono più transitare per il fondo decentrato e, di conseguenza, sono escluse dal tetto al salario accessorio. Ma la conseguenza non è così matematica, per una serie di motivazioni.
In primis non è stata abrogata la norma contrattuale (articoli 15 e 17 del contratto nazionale del 01.04.1999) che obbliga l'ente a far transitare dal fondo i compensi previsti a favore del personale da norme di legge. Non c'è poi dubbio che gli incentivi mantengano la loro natura di trattamento accessorio e, nel nostro ordinamento, sono presenti voci del salario accessorio che non vengono finanziate dal fondo e che sono soggette al tetto. Ne è un esempio la retribuzione di posizione e di risultato dei titolari di posizione organizzativa negli enti privi di dirigenza.
Nel dossier di Camera e Senato, a commento del comma 526, viene precisato che «per approfondire la tematica relativa al computo della spesa di personale della Pa per tali incentivi, si rinvia a due recenti pronunce della Corte dei Conti, la deliberazione 29.06.2017 n. 58 della sezione ligure e la deliberazione 06.04.2017 n. 7 della sezione autonomie». Come dire: a livello di spesa di personale (e quindi di vincoli) con la manovra non sarebbe cambiato nulla.
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Tre ostacoli
01 - IL CONTRATTO
Gli articoli 15 e 17 del contratto nazionale del 01.04.del 1999 obbligano gli enti locali a far transita re dal fondo decentrato i compensi previsti per il personale da norme di legge. Questo ostacolo dovrebbe essere superato dal nuovo contratto, che si dovrà adeguare alla legge nazionale.
02 - LA CONTABILITÀ
Gli incentivi restano in ogni caso una parte del trattamento accessorio, e l'ordinamento prevede forme di trattamento accessorio che non vengono finanziate dal fondo decentrato ma sono soggette comunque ai tetti di spesa, per cui la nuova definizione prevista in manovra non produce in sé effetti automatici
03 - LE INDICAZIONI
I dossier di Camera e Senato che illustrano la norma fanno espresso riferimento ai tetti di spesa (articolo Il Sole 24 Ore del 15.01.2018 - tratto da www.centrostudicni.it).

GIURISPRUDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Il procedimento per il rilascio del permesso di costruire ed il procedimento di accertamento dell’intervenuta decadenza dello stesso ai sensi dell’art. 15, d.P.R. n. 380/2001, sono procedimenti autonomi che sfociano in autonomi e distinti provvedimenti. Da ciò inevitabilmente deriva che il ricorso, infruttuosamente, spiegato nei confronti del primo non spiega effetti nei confronti del ricorso proposto avverso il secondo.
Al contrario, l’esito favorevole del ricorso proposto in caso di mancato accertamento dell’intervenuta decadenza del permesso di costruire fa venire meno l’interesse alla decisione del ricorso proposto avverso quest’ultimo atto.
Infatti, la decadenza del permesso di costruire impone che ne venga rilasciato uno nuovo, situazione quest’ultima che determina il venir meno di quella lesione, su cui fonda l’interesse del ricorrente all’impugnazione del permesso.
Occorre, altresì, rammentare che la decadenza del titolo edilizio è effetto legale del verificarsi del relativo presupposto, ovvero del decorso del termine di inizio e di ultimazione dei lavori, sì che il provvedimento comunale sul punto è meramente dichiarativo.
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La consolidata giurisprudenza di questo Consiglio ha chiarito che l’inizio lavori, ai sensi dell’art. 15, comma 2, D.P.R. n. 380 del 2001 (T.U. Edilizia), deve intendersi riferito a concreti lavori edilizi che possono desumersi dagli indizi rilevati sul posto.
Pertanto i lavori debbono ritenersi iniziati quando consistano nel concentramento di mezzi e di uomini, cioè nell’impianto del cantiere, nell’innalzamento di elementi portanti, nella elevazione di muri e nella esecuzione di scavi preordinati al gettito delle fondazioni del costruendo edificio per evitare che il termine di decadenza del permesso possa essere eluso con ricorso ad interventi fittizi e simbolici.
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6.1. Deve innanzitutto chiarirsi che il procedimento per il rilascio del permesso di costruire ed il procedimento di accertamento dell’intervenuta decadenza dello stesso ai sensi dell’art. 15, d.P.R. n. 380/2001, sono procedimenti autonomi che sfociano in autonomi e distinti provvedimenti. Da ciò inevitabilmente deriva che il ricorso, infruttuosamente, spiegato nei confronti del primo non spiega effetti nei confronti del ricorso proposto avverso il secondo.
Al contrario, l’esito favorevole del ricorso proposto in caso di mancato accertamento dell’intervenuta decadenza del permesso di costruire fa venire meno l’interesse alla decisione del ricorso proposto avverso quest’ultimo atto. Infatti, la decadenza del permesso di costruire impone che ne venga rilasciato uno nuovo, situazione quest’ultima che determina il venir meno di quella lesione, su cui fonda l’interesse del ricorrente all’impugnazione del permesso.
Occorre, altresì, rammentare che la decadenza del titolo edilizio è effetto legale del verificarsi del relativo presupposto, ovvero del decorso del termine di inizio e di ultimazione dei lavori, sì che il provvedimento comunale sul punto è meramente dichiarativo (cfr. Cons. St., Sez. VI, 20.11.2017, n. 5324).
Tanto premesso, non può convenirsi con quanto affermato dall’amministrazione comunale, secondo la quale il primo giudice avrebbe errato nell’esaminare il ricorso per motivi aggiunti per primo. Infatti, la ricostruzione sopra operata dei rapporti tra i due procedimenti, unitamente, al principio di economicità, che anima il processo amministrativo, impongono di esaminare prioritariamente quella domanda, che se fondata, consente il raggiungimento del bene della vita, in questo caso l‘interesse oppositivo dell’originario ricorrente alla realizzazione dell’intervento edilizio oggetto del permesso di costruire.
Rispetto a ciò, appare perfino superfluo rammentare che il ricorso per motivi aggiunti già nella versione dell’abrogato art. 21, l. TAR, era concepito come strumento di concentrazione processuale delle domande tese al soddisfacimento di un comune interesse sostanziale. Struttura e funzione mantenute dal vigente art. 43 c.p.a.
6.2. Superata la censura avente ad oggetto l’ordine processuale di esame delle domande da parte del TAR, deve passarsi ad esaminare la bontà della conclusione raggiunta da quest’ultimo in ordine all’intervenuta decadenza del permesso di costruire.
Al riguardo, deve rammentarsi che la consolidata giurisprudenza di questo Consiglio ha chiarito che l’inizio lavori, ai sensi dell’art. 15, comma 2, D.P.R. n. 380 del 2001 (T.U. Edilizia), deve intendersi riferito a concreti lavori edilizi che possono desumersi dagli indizi rilevati sul posto. Pertanto i lavori debbono ritenersi iniziati quando consistano nel concentramento di mezzi e di uomini, cioè nell’impianto del cantiere, nell’innalzamento di elementi portanti, nella elevazione di muri e nella esecuzione di scavi preordinati al gettito delle fondazioni del costruendo edificio per evitare che il termine di decadenza del permesso possa essere eluso con ricorso ad interventi fittizi e simbolici (cfr. ex plurimis, Cons. St., Sez. VI, 19.09.2017).
Nella fattispecie in esame la documentazione in atti milita nel senso che alla data del 17.05.2011 i lavori non fossero stati in concreto iniziati. Ad una simile conclusione si giunge attraverso un raffronto dei luoghi sulla base delle foto prodotte in primo grado dalle parti, dalle quali si evince che a quella data non vi fosse alcuna significativa attività edilizia in corso, pur a fronte delle particolarità urbanistiche della zona, per l’assenza di qualsivoglia tipo di macchinario o di strumentazione all’uopo necessaria o di qualsivoglia traccia di attività edilizia in corso.
Né in senso opposto può argomentarsi sulla scorta del verbale del sopraluogo dei tecnici comunali, atteso che quest’ultimo, da un lato, testimonia con efficacia fidefaciente soltanto lo stato dei luoghi al 30.05.2011, ossia in data successiva all’inutile decorso del termine per l’intrapresa dei lavori; dall’altro, anche in forza della sua laconicità, non consente di ritenere che ivi fossero stati effettuati lavori non realizzabili nel lasso temporale intercorrente tra la data di intervenuta decadenza del permesso e la data di sopraluogo.
In ogni caso è da ricordare in generale che il verbale redatto dai pubblici ufficiali fa piena prova in ordine ai fatti materiali ivi rappresentati ma non nelle parti in cui esprime giudizi soggettivi (cioè mere valutazioni) del verbalizzante.
Ancora non può giungersi alle conclusioni invocate dalle appellanti neanche sulla scorta di quanto meramente dichiarato nel diario del Direttore dei lavori, che indica l’effettuazione di attività meramente preparatorie all’intervento edilizio assentito.
Infine, del tutto neutro è il dato relativo alla stipulazione da parte dell’originaria controinteressata in data 21.04.2011 del contratto (registrato il 13/05/2011) d’appalto relativo alla esecuzione di tutte le opere necessarie alla realizzazione dell’intervento edilizio assentito, poiché la stipula del contratto non prova in concreto l’inizio dei lavori (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 24.01.2018 n. 467 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: Non può essere attribuita rilevanza fidefacente alla descrizione delle opere (presunte abusive) contenuta verbale di Polizia Edilizia (cui rinvia l’impugnato provvedimento) in termini di demolizione e ricostruzione delle tettoia, poiché sul punto detto verbale costituisce una valutazione effettuata dalla Polizia Edilizia, non venendo in rilievo fatti avvenuti in presenza del pubblico ufficiale o dallo stesso compiuti.
Infatti, “Se, per un verso, è vero che i verbali della polizia municipale, come tutti i verbali provenienti da pubblici ufficiali, hanno efficacia di piena prova, fino a querela di falso (art. 2700 c.c.) solo relativamente alla provenienza dell’atto dal pubblico ufficiale che lo ha formato, alle dichiarazioni delle parti e agli altri fatti che il pubblico ufficiale attesti avvenuti in sua presenza o da lui compiuti (mentre tale fede privilegiata non si estende né agli apprezzamenti del pubblico ufficiale ovvero alle sue ulteriori valutazioni e deduzioni); d’altra parte, è pur vero che le valutazioni e deduzioni in tal modo svolte dai pubblici ufficiali possono essere confutate nella loro consistenza solo attraverso l’allegazione di circostanziate deduzioni in contrario”.
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4. - Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Giudice che il ricorso debba essere accolto in quanto fondato.
Invero, come evidenziato da parte ricorrente, la documentazione fotografica dell’11.02.2016 della Polizia Edilizia e le foto relative allo stato dei luoghi prodotte dalla stessa interessata e risalenti al 02.04.2016 ritraggono una tettoia/porticato identica per sagoma e superficie a quella di cui alle foto allegate alla istanza di accertamento di conformità del 23.02.1995.
Pertanto, non è possibile sostenere che vi sia stata alcuna opera recente di demolizione e ricostruzione della tettoia quale quella contestata nel gravato provvedimento n. 30/16, trattandosi -a ben vedere- di porticato preesistente rispetto all’anno 1995.
Ne discende che il censurato provvedimento è viziato da eccesso di potere per travisamento dei fatti.
Né può essere attribuita rilevanza fidefacente alla descrizione delle opere contenuta verbale di Polizia Edilizia del 10.03.2016 (cui rinvia l’impugnato provvedimento) in termini di demolizione e ricostruzione delle tettoia, poiché sul punto detto verbale costituisce una valutazione effettuata dalla Polizia Edilizia, non venendo in rilievo fatti avvenuti in presenza del pubblico ufficiale o dallo stesso compiuti.
Infatti, come evidenziato da Cons. Stato, Sez. VI, 24.9.2010, n. 7129, “Se, per un verso, è vero che i verbali della polizia municipale, come tutti i verbali provenienti da pubblici ufficiali, hanno efficacia di piena prova, fino a querela di falso (art. 2700 c.c.) solo relativamente alla provenienza dell’atto dal pubblico ufficiale che lo ha formato, alle dichiarazioni delle parti e agli altri fatti che il pubblico ufficiale attesti avvenuti in sua presenza o da lui compiuti (mentre tale fede privilegiata non si estende né agli apprezzamenti del pubblico ufficiale ovvero alle sue ulteriori valutazioni e deduzioni); d’altra parte, è pur vero che le valutazioni e deduzioni in tal modo svolte dai pubblici ufficiali possono essere confutate nella loro consistenza solo attraverso l’allegazione di circostanziate deduzioni in contrario”.
Con la produzione delle foto sopra indicate parte ricorrente ha assolto al proprio onere di allegazione di circostanziate deduzioni in contrario.
5. - Dalle argomentazioni espresse in precedenza discende l’accoglimento del ricorso e, per l’effetto, l’annullamento dell’ordinanza dirigenziale impugnata(TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 22.01.2018 n. 82 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Subappalto alla Giustizia europea. Sotto la lente: compatibilità limite del 30% con le norme Ue. Richiesta del Tar Lombardia all'organismo comunitario che aveva già risposto all'Ance.
La disciplina italiana sul subappalto sarà giudicata dalla Corte di giustizia europea per decidere se il limite del 30% sia o meno conforme al diritto europeo.
La decisione dei giudici europei arriverà a valle della sentenza non definitiva 05.01.2018 n. 28 del TAR Lombardia-Milano, Sez. I, che ha chiesto alla Corte di giustizia europea (con separata ordinanza 19.01.2018 n. 148) di decidere in merito alla compatibilità con il diritto comunitario (principi e direttiva 24/2014) dell'articolo 105, comma 2, del codice dei contratti pubblici che fissa al 30% il limite del subappalto, obbligando l'impresa a realizzare in proprio il resto delle lavorazioni.
Nella sentenza del Tar era stata affrontata in primo luogo la questione del presunto superamento da parte di un'impresa della soglia del 30% prevista per il subappalto: discuteva in particolare se il valore percentuale dovesse essere riferito all'importo dei lavori posto a base di gara oppure al valore del contratto come risultante dall'aggiudicazione.
La sentenza prende atto che la formulazione letterale della norma «non è univoca» perché il generico riferimento all'«importo complessivo del contratto di lavori non consente di prendere posizione in un senso o nell'altro». Però, in chiave sistematica e in ossequio ai principi di certezza del diritto e di parità di trattamento tra i concorrenti, l'espressione «importo complessivo del contratto di lavori non può che riferirsi all'importo a base di gara».
Risolto questo problema, i giudici italiani hanno deciso di rinviare al giudice europeo la questione di compatibilità della norma italiana rispetto all'articolo 71 della direttiva 24/2014 che non prevede detto limite.
In precedenza, la Commissione europea, su esposto dell'Ance, si era espressa nel senso di ritenere non conformi le regole italiane sia con riguardo alle norme dell'Unione sia con riferimento alla giurisprudenza della Corte, con ciò quasi anticipando il verdetto che adesso sarà inevitabile (se non quasi annunciato).
La risposta della Commissione di fine marzo scorso aveva infatti evidenziato che le norme italiane non risultavano coerenti con gli obiettivi di creare un mercato libero sia per quel che riguarda il libero commercio di merci e servizi sia soprattutto, in relazione alla necessità di promuovere la partecipazione delle piccole e medie imprese nelle procedure di appalto.
Il tema del subappalto, al centro di molte discussioni in sede di approvazione della riforma del codice, non soltanto per il limite del 30% ma anche per l'obbligo di presentare in sede di offerta una terna di subappaltatori.
Una situazione, anche questa, mal digerita da una parte significativa di imprese e non solo di costruzioni.
La disciplina del codice appalti era finita nelle mire dell'Ance anche per diversi altri punti che, adesso, si vedrà se saranno presi in considerazione dai giudici europei, laddove la Commissione li dovesse ritenere rinviabili anch'essi alla Corte. Era stato infatti segnalato alla Commissione l'obbligo di Ati verticale per le categorie superspecialistiche, la ribassabilità massima, per le prestazioni affidate in subappalto, del 20% dei prezzi risultanti dall'aggiudicazione e il divieto di ribasso sui costi della manodopera relativi alle prestazioni affidate in subappalto; l'obbligo del pagamento diretto del subappaltatore in caso di micro o piccola impresa, sia in caso di appalto sia di concessioni.
Gli occhi sono quindi tutti puntati sulla Corte europea anche perché, nella discussione sui futuri destini del codice dopo le elezioni, il subappalto sarà uno dei punti di maggiore attenzione (articolo ItaliaOggi del 19.01.2018).

APPALTI: Regola dell'anonimato nelle procedure ad evidenza pubblica.
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Contratti della Pubblica amministrazione – Offerte – Principio dell’anonimato – Violazione – Presupposti – Individuazione.
Nella procedura ad evidenza pubblica, per determinare la violazione del principio dell'anonimato nella presentazione dell'offerta e la conseguente esclusione, non è sufficiente una imperfezione nella confezione della documentazione di gara, ma occorre anche la concreta portata decettiva, da verificare anche alla luce dell'inesistenza di modalità più facilmente esperibili (1).
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   (1) Ad avviso del Tar non è configurabile la violazione del principio dell’anonimato nel caso in cui il codice alfanumerico (richiesto al precipuo fine di garantire l’anonimato) 10CL6 indicato dal concorrente nella busta dei propri elaborati progettuali, e quello (10CLO6) stampigliato sul plico e sulla busta della documentazione amministrativa contenente il progetto sia di una cifra in più (0), potendo tale cifra in più essere ricondotta ad un mero lapsus calami in cui è incorso il concorrente, e non ad un segno idoneo a consentirne, tanto meno intenzionalmente, l’identificazione e conseguentemente a ledere l’esigenza dell’anonimato fissata nel bando ed il corrispondente principio valevole per le pubbliche procedure selettive, tanto più alla luce della circostanza che il codice era di libera scelta del concorrente: l’alterazione del codice rappresenta quindi un mezzo del tutto ultroneo rispetto al fine dell’aggiramento dell’anonimato, essendo a ciò sufficiente la semplice comunicazione della scelta (TRGA Trentino Alto Adige-Trento, sentenza 19.01.2018 n. 13 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
1. Il ricorso principale è infondato.
1.1. In ordine al primo motivo deve osservarsi che per quanto concerne la fase due del concorso, nella quale è previsto che i concorrenti già ammessi devono sviluppare l’idea progettuale presentata nella prima fase a livello di progettazione preliminare, l’art. 4 del bando stabilisce che la partecipazione avverrà in forma anonima e che “deve pertanto essere omessa qualsiasi indicazione che possa compromettere l’anonimato del concorrente, pena l’esclusione dal concorso”.
La disposizione della lex specialis, per la parte di interesse, prosegue stabilendo che “i concorrenti dovranno consegnare un plico – riportante il codice alfanumerico necessario per garantire l’anonimato contenente gli elaborati e i documenti di seguito indicati”, e che “il codice alfanumerico in formato Arial 48 PT, sarà formato di cinque numeri/lettere così composto in ordine: 2 cifre, 2 lettere, 1 cifra. Tale codice alfanumerico dovrà essere tassativamente diverso da quello indicato in prima fase a pena di esclusione”.
Ciò posto, sotto un primo profilo deve rilevarsi che mentre l’eventuale reiterazione -nella seconda fase del concorso- del medesimo codice alfanumerico già utilizzato dai concorrenti nella prima è tale da comportare automaticamente l’esclusione, e ciò in quanto l’abbinamento al nominativo del concorrente dell’idea progettuale inizialmente proposta è già avvenuto (dunque in tal caso la commissione ne conoscerebbe l’identità nella fase successiva della valutazione del progetto preliminare), per quanto riguarda l’utilizzo del (diverso) codice alfanumerico da indicarsi nella seconda fase, pur nel prosieguo della norma previsto in una sequenza di cinque numeri/lettere, la sanzione espulsiva si pone su un piano differente, essendo ricollegata alla presenza di elementi indicativi da ritenersi idonei, sulla scorta di una valutazione-giudizio, a comprometterne l’anonimato.
Occorre, quindi, a legittimare l’esclusione dalla gara in questa seconda fase, una caratteristica nella forma di presentazione del progetto tale da evidenziarne l’autore; tale non è stata ritenuta la discrasia, rilevata nella seduta pubblica del 21.08.2017 (prima degli abbinamenti), fra il codice alfanumerico 10CL6 indicato dal concorrente nella busta dei propri elaborati progettuali, e quello (10CLO6) stampigliato sul plico e sulla busta della documentazione amministrativa, e questa considerazione del Presidente della commissione aggiudicatrice appare condivisibile.
In effetti l’anteposizione al quinto carattere del codice alfanumerico di una cifra in più (0), in base ad un ragionevole, e nel caso di specie motivato, giudizio può essere ricondotto ad un mero lapsus calami in cui è incorso il concorrente, e non ad un segno idoneo a consentirne, tanto meno intenzionalmente, l’identificazione e conseguentemente a ledere l’esigenza dell’anonimato fissata nel bando ed il corrispondente principio valevole per le pubbliche procedure selettive, tanto più alla luce della circostanza che il codice era di libera scelta del concorrente: l’alterazione del codice rappresenta quindi un mezzo del tutto ultroneo rispetto al fine dell’aggiramento dell’anonimato, essendo a ciò sufficiente la semplice comunicazione della scelta.
Vale, sul punto, richiamare il prevalente insegnamento giurisprudenziale ispirato a criteri sostanzialistici, al quale questo Tribunale aderisce in relazione alla peculiarità del caso in esame, secondo cui nell’ambito dei concorsi pubblici, i cui principi sono applicabili a tutte le procedure di tipo concorsuale, gli elementi dai quali eventualmente evincere la violazione della regola dell’anonimato consistono nell’univoca idoneità del segno a fungere da elemento di identificazione nonché nell’inequivoca intenzione del concorrente di farsi riconoscere (cfr. Cons. di Stato, sez. IV, 12.11.2015, n. 5137; idem sez. VI, 08.09.2006 n. 5220; Tar Marche, sez. I, 31.07.2017 n. 628; Tar Sardegna, sez. I, 15.02.2016 n. 129; Tar Lombardia Milano, sez. III, 24.12.2013 n. 2962), presupposti questi congiuntamente necessari per legittimare l’esclusione del soggetto interessato ma che -nella fattispecie in esame- non sono oggettivamente rinvenibili, dovendosi altresì escludere, in forza del predetto insegnamento, ogni ipotesi di nullità delle clausole inserite nel bando del concorso in esame (art. 4, 4.1. e 4.2) a tutela dell’anonimato.
Né, in senso opposto, appare significativo quanto ulteriormente dedotto dal ricorrente principale in merito alla presenza di altri asseriti “contrassegni”, quali la “sorta di lettera D rossa” negli elaborati descrittivi e lo stampiglio del “numero seriale della stampante” su due pagine dell’elaborato H (Capitolato prestazione impianti): quanto al primo di questi è lo stesso ricorrente a riconoscere che si tratta di un (mero) ricalco dello sviluppo planimetrico del progetto, quanto al secondo -non meglio individuato dal deducente- la documentazione in atti non ne consente l’apprezzamento.

APPALTI: Decorrenza del termine per impugnare le ammissioni dalla gara se alla relativa seduta è presente il rappresentante della ditta.
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Processo amministrativo – Rito appalti – Rito super accelerato – Impugnazione di ammissioni e esclusioni – Dies a quo – Individuazione - Presenza di un rappresentante della ditta alla seduta in cui viene decretata l’ammissione – Irrilevanza ex se.
Considerata la specialità della normativa dettata dall’art. 120, comma 2-bis, c.p.a. e il suo carattere derogatorio dei principi in materia di impugnativa non è sufficiente a far decorrere l’onere di impugnare il provvedimento di ammissione dalla gara la sola presenza di un rappresentante della ditta alla seduta in cui viene decretata l’ammissione, e ciò in quanto tale presenza determina al più la conoscenza del provvedimento di ammissione e di quanto ivi emerso, oltre alla mera conoscibilità di eventuali ulteriori profili di illegittimità all’esito di successive indagini, ma non certamente la percezione immediata ed effettiva di tutte le irregolarità che, ove esistenti, inficino le relative determinazioni; atteso l’indicato carattere derogatorio, il criterio dell’effettiva completa conoscenza dell’atto impugnabile, comprensivo di tutti gli aspetti di lesività e illegittimità dello stesso, deve essere applicato in modo restrittivo, ai soli casi in cui, per gli elementi emersi nella seduta di gara, si evince che la parte dovesse essere sin da allora pienamente consapevole dei profili di illegittimità sollevabili (1).
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   (1) Il Tar ha dato atto che sul punto si sono formati due orientamenti.
Un primo orientamento giurisprudenziale rileva che il termine per ricorrere decorre in ogni caso dall'avvenuta conoscenza dell'atto di ammissione o esclusione, anche a prescindere dalla pubblicazione del provvedimento di ammissione o esclusione sul profilo del committente ai sensi dell'articolo 29, comma 1, d.lgs. 18.04.2016 n. 50. Ciò purché siano percepibili i profili che ne rendono evidente l'immediata e concreta lesività per la sfera giuridica dell'interessato (Tar Toscana, sez. I, 18.04.2017, n. 582; Tar Bari, sez. III, 08.11.2016, n. 1262).
Un secondo orientamento giurisprudenziale ritiene, al contrario, che il termine per l’impugnativa decorra esclusivamente dalla pubblicazione del provvedimento di ammissione o esclusione sul profilo del committente ai sensi dell'articolo 29, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 (Tar Napoli, sez. V, 06.10.2017, n. 4689; Tar Lazio, sez. III-quater, 22.08.2017, n. 9379). Ciò in quanto la disposizione di cui all’art. 120, comma 2-bis, c.p.a. prevede espressamente ed inequivocamente che il dies a quo per proporre tale particolare impugnativa coincide con la data di pubblicazione del provvedimento che determina l’esclusione o l’ammissione sul profilo della stazione appaltante, stante la specialità di una simile previsione, che prevarrebbe su ogni altra previsione o applicazione di tipo giurisprudenziale (Tar Lazio, sez. III-quater, 22.08.2017, n. 9379).
Ha affermato il Tar di condividere in linea di principio la natura speciale della normativa che impone l’onere di immediata impugnativa, ma che nei casi in cui la parte non solo sia a conoscenza dell’esistenza del provvedimento di esclusione o ammissione ma sia esattamente a conoscenza dei profili di illegittimità da sollevare in giudizio, avendo avuto piena conoscenza degli atti della procedura, si presenta preferibile l’indirizzo che dà rilevo all’avvenuta conoscenza.
Non vi sarebbe, infatti, ragione per procrastinare il termine di impugnativa prolungando la situazione di incertezza sulla sorte finale della gara d’appalto che la norma sull’onere di impugnativa immediata ha inteso ridurre (Tar Napoli, sez. VIII, 07.11.2017, n. 5221).
A fronte della tutela delle ragioni del concorrente all’esercizio dell’azione di impugnativa vi sono, infatti, anche le ragioni di interesse pubblico alla pronta definizione delle controversie in materia di gare di appalto, che non consentono indugi nella promozione dell’azione giurisdizionale.
D’altra parte il riferimento dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a. alla pubblicazione sul profilo del committente, nell’ambito della sezione "Amministrazione trasparente" ai sensi dell’art. 29, d.lgs. 18.04.2016, n. 50, con conseguente applicazione delle disposizioni di cui al d.lgs. 14.03.2013, n. 33, è volto a consentire la piena conoscenza degli atti consultabili sul profilo del medesimo committente, in modo che non vi si vede ragione di consentire alla parte di rimandare l’impugnativa una volta che ha aliunde preso piena conoscenza dei profili di illegittimità da sollevare (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 18.01.2018 n. 394 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
Nel caso di specie non vi è prova che sia intervenuta la pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante del provvedimento di ammissione, ai sensi dell'articolo 29, comma 1, del d.lgs. 18.04.2016 n. 50.
Ben conosce il Collegio che sulla questione della decorrenza del termine per impugnare gli atti di ammissione ed esclusione alla procedura di gara, secondo il cosiddetto rito super-accelerato, si registrano opposti orientamenti.
In particolare, l'art. 120, comma 2-bis, c.p.a. prevede l’impugnativa immediata dei provvedimenti di esclusione e di ammissione alle procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, prescrivendo che “il provvedimento che determina le esclusioni dalla procedura di affidamento e le ammissioni ad essa all'esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali va impugnato nel termine di trenta giorni, decorrente dalla sua pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante, ai sensi dell'articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici adottato in attuazione della legge 28.01.2016, n. 11".
Al riguardo, un primo orientamento giurisprudenziale rileva che il termine per ricorrere decorre in ogni caso dall'avvenuta conoscenza dell'atto di ammissione o esclusione, anche a prescindere dalla pubblicazione del provvedimento di ammissione o esclusione sul profilo del committente ai sensi dell'articolo 29, comma 1, del d.lgs. 18.04.2016 n. 50. Ciò purché siano percepibili i profili che ne rendono evidente l'immediata e concreta lesività per la sfera giuridica dell'interessato (TAR Toscana Firenze, Sez. I, 18.04.2017, n. 582; TAR Puglia Bari, Sez. III, 08.11.2016, n. 1262).
Viene richiamato in proposito il principio generale secondo il quale, pur in difetto della formale comunicazione dell'atto, il termine di impugnazione decorre dal momento dell'avvenuta conoscenza dell'atto (TAR Veneto Venezia, Sez. I, 17.05.2017, n. 492) e in assenza di una specifica ed espressa previsione legislativa in senso derogatorio e di un rapporto di incompatibilità, si deve ritenere che il comma 2-bis dell’art. 120 c.p.a. non abbia apportato una deroga al principio generale della decorrenza del termine di impugnazione dalla conoscenza completa dell’atto.
Sebbene, quindi, il comma 2-bis dell’art. 120 c.p.a, faccia riferimento, ai fini della decorrenza del termine d’impugnazione di trenta giorni, esclusivamente alla pubblicazione del provvedimento di ammissione o esclusione sul profilo telematico della stazione appaltante ai sensi dell’art. 29, comma 1, d.lgs. n. 50/2016, ciò non implica l’inapplicabilità del generale principio sancito dall’art. 41, comma 2, c.p.a. e riaffermato nel comma 5, ultima parte, dell’art. 120 c.p.a., per cui, in difetto della formale comunicazione dell’atto, o in difetto di pubblicazione dell’atto di ammissione sulla piattaforma telematica della stazione appaltante, il termine decorre dal momento dell’avvenuta conoscenza dell’atto stesso, purché siano percepibili i profili che ne rendano evidente la lesività per la sfera giuridica dell’interessato in rapporto al tipo di rimedio apprestato dall’ordinamento processuale.
La piena conoscenza dell’atto di ammissione della controinteressata può provenire da qualsiasi fonte, che determina la decorrenza del termine di decadenza per la proposizione del ricorso, non solo in assenza della pubblicazione sul profilo telematico della stazione appaltante, ma anche nel caso in cui la pubblicazione avvenga successivamente (Cons. Stato, Sez. VI, 13.12.2017, n. 5870).
Un secondo orientamento giurisprudenziale ritiene, al contrario, che il termine per l’impugnativa decorra esclusivamente dalla pubblicazione del provvedimento di ammissione o esclusione sul profilo del committente ai sensi dell'articolo 29, comma 1, del d.lgs. 18.04.2016 n. 50 (TAR Campania Napoli, Sez. V, 06.10.2017, n. 4689; TAR Lazio, Roma, sez. III-quater, 22.08.2017 n. 9379; TAR Lazio, Roma, sez. II-quater, 19.07.2017 n. 8704; TAR Puglia-Bari I, 07.12.2016 n. 1367; TAR Campania, Napoli, sez. I, 29.05.2017, n. 2843; TAR Basilicata, Potenza, sez. I, 13.01.2017 n. 24). Ciò in quanto la disposizione di cui all’art. 120, comma 2-bis, c.p.a prevede espressamente ed inequivocamente che il dies a quo per proporre tale particolare impugnativa coincide con la data di pubblicazione del provvedimento che determina l’esclusione o l’ammissione sul profilo della stazione appaltante, stante la specialità di una simile previsione, che prevarrebbe su ogni altra previsione o applicazione di tipo giurisprudenziale (TAR Lazio, Roma, sez. III-quater, 22.08.2017 n. 9379).
Ad esempio, il termine per l’impugnazione del provvedimento di ammissione alla gara non potrebbe decorrere dalla data della seduta in cui è stata disposta l’ammissione stessa, anche nel caso in cui risulti che i legali rappresentanti della società ricorrente vi siano stati presenti (TAR Campania Napoli, Sez. V, 06.10.2017, n. 4689).
Viene indicato il carattere derogatorio dei principi in materia di impugnativa di cui all’art. 120, comma 2-bis del c.p.a., che ha previsto un meccanismo notevolmente oneroso per i potenziali ricorrenti, e deve quindi essere interpretato in maniera restrittiva, non potendo questa norma trovare applicazione nel caso di mancata pubblicazione delle ammissioni sul profilo del committente della stazione appaltante ai sensi dell’articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici (TAR Lazio, Roma, sez. II-quater, 19.07.2017 n. 8704).
Si ritiene che il rito speciale in materia di impugnazione degli atti di esclusione e ammissione costituisca un’eccezione al regime “ordinario” processuale degli appalti (che a sua volta è un’eccezione rispetto al rito ordinario e allo stesso rito accelerato ex art. 119 c.p.a.) e, in quanto tale debba essere applicato solo nel caso espressamente previsto (TAR Puglia Bari I, 07.12.2016 n. 1367), ovverosia quando sia stato emanato il provvedimento di cui all'art. 29, comma 1, secondo periodo del d.lgs. n. 50/2016. In caso contrario l'impugnativa dell'ammissione dell'aggiudicatario deve essere formulata congiuntamente con quella del provvedimento di aggiudicazione (TAR Campania, Napoli, sez. I, 29.05.2017, n. 2843).
Questa Sezione si è, in tempi relativamente recenti, espressa al riguardo indicando di condividere in linea di principio la natura speciale della normativa che impone l’onere di immediata impugnativa, ma che nei casi in cui la parte non solo sia a conoscenza dell’esistenza del provvedimento di esclusione o ammissione ma sia esattamente a conoscenza dei profili di illegittimità da sollevare in giudizio, avendo avuto piena conoscenza degli atti della procedura, si presenta preferibile il primo indirizzo che dà rilevo all’avvenuta conoscenza.
Non vi sarebbe, infatti, ragione per procrastinare il termine di impugnativa prolungando la situazione di incertezza sulla sorte finale della gara d’appalto che la norma sull’onere di impugnativa immediata ha inteso ridurre (TAR Campania Napoli, Sez. VIII, 07.11.2017, n. 5221).
A fronte della tutela delle ragioni del concorrente all’esercizio dell’azione di impugnativa vi sono, infatti, anche le ragioni di interesse pubblico alla pronta definizione delle controversie in materia di gare di appalto, che non consentono indugi nella promozione dell’azione giurisdizionale.
D’altra parte il riferimento dell’art. 120, comma 2-bis, c.p.a. alla pubblicazione sul profilo del committente, nell’ambito della sezione "Amministrazione trasparente" ai sensi dell’art. 29 del D.Lgs. 18/04/2016, n. 50, con conseguente applicazione delle disposizioni di cui al decreto legislativo 14.03.2013, n. 33, è volto a consentire la piena conoscenza degli atti consultabili sul profilo del medesimo committente, in modo che non vi si vede ragione di consentire alla parte di rimandare l’impugnativa una volta che ha aliunde preso piena conoscenza dei profili di illegittimità da sollevare.
Nel caso del precedente richiamato, infatti, la parte ricorrente, non solo era stata presente con un suo rappresentante alla seduta di gara in cui è stata disposta l’ammissione in gara della controinteressata, ma aveva anche presentato successivamente un’istanza di autotutela alla stazione appaltante nella quale aveva lamentato lo stesso profilo di illegittimità dell’ammissione dell’aggiudicataria, poi presentato come motivo di ricorso. La Sezione ha quindi ritenuto che da quest’ultimo momento dovesse sicuramente decorrere il termine per presentare ricorso.
Venendo al caso in esame nel presente giudizio, il Collegio, tenendo presente quanto indicato, ritiene di dover valorizzare la specialità della normativa e il carattere derogatorio dei principi in materia di impugnativa di cui all’art. 120, comma 2-bis, del c.p.a., nel senso cioè di non ritenere sufficiente la presenza di un rappresentante della ditta controinteressata alla seduta del 01.03.2017.
Tale presenza determina al più la conoscenza del provvedimento di ammissione e di quanto ivi emerso, oltre alla mera conoscibilità di eventuali ulteriori profili di illegittimità all’esito di successive indagini, ma non certamente la percezione immediata ed effettiva di tutte le irregolarità che, ove esistenti, inficino le relative determinazioni.
Stante l’indicato carattere derogatorio, infatti, il criterio dell’effettiva completa conoscenza dell’atto impugnabile, comprensivo di tutti gli aspetti di lesività e illegittimità dello stesso, deve essere applicato in modo restrittivo, ai soli casi in cui, per gli elementi emersi nella seduta di gara, si evince che la parte dovesse essere sin da allora pienamente consapevole dei profili di illegittimità sollevabili.

ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGO: E' idonea domanda di partecipazione ad un concorso pubblico trasmessa dall’interessato a mezzo di propria casella di posta elettronica certificata (PEC) ancorché in assenza di apposizione di firma nella copia cartacea scansionata, ovvero nei relativi allegati (tra cui copia della propria carte di identità), ed anche in assenza di apposizione di firma digitale.
Invero, con la Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento della Funzione Pubblica, n. 12/2010 del 03/09/2010,  il Ministro per la Pubblica Amministrazione e l’Innovazione ha avuto modo:
   - di ricordare che “il d.P.C.M. 06.05.2009, art. 4, comma 4, prevede che le pubbliche amministrazioni accettano le istanze dei cittadini inviate tramite PER nel rispetto dell’art. 65, comma 1, del decreto legislativo n. 85 del 2005. L’invio tramite PEC costituisce sottoscrizione elettronica ai sensi dell’art. 21, comma 1, dello stesso decreto legislativo”;
   - di chiarire quindi che “Nel rispetto di quanto previsto dall'articolo 4 del D.P.R. n. 487/1994, pertanto, l'inoltro tramite posta certificata di cui all'art. 16-bis del D.L. n. 185/2008 (vedi sopra lettera c-bis) è già sufficiente a rendere valida l'istanza, a considerare identificato l'autore di essa, a ritenere la stessa regolarmente sottoscritta. Non si rinviene in alcun modo nella normativa vigente in tema di concorsi la necessità di una presentazione dell'istanza con le modalità qualificate di cui alle lettere a), b) e c) sopra richiamate, fermo restando che qualora utilizzate dal candidato sono senz'altro da considerare valide da parte dell'amministrazione”;
   - di auspicare l’adeguamento alla medesima circolare da parte delle amministrazioni pubbliche, atteso che “la normativa sopra richiamata e gli indirizzi che ne scaturiscono non necessitano di interventi regolamentari di specifiche del bando di concorso per essere efficaci”.
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Risulta fondata ed assorbente la prima doglianza con la quale parte ricorrente lamenta la violazione e la falsa applicazione dell’art. 65 D.Lgs. n. 82/2005, dell’art. 61 d.P.C.M. 22/02/2013, dell’art. 9 del d.P.R. 68/2005 e della Circolare della Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento della Funzione Pubblica, n. 12/2010 del 03/09/2010.
La questione di diritto è da individuare essenzialmente nella idoneità di una domanda di partecipazione ad un concorso pubblico trasmessa dall’interessato a mezzo di propria casella di posta elettronica certificata (PEC) ma in assenza di apposizione di firma nella copia cartacea scansionata, ovvero nei relativi allegati (tra cui copia della propria carte di identità), ed anche in assenza di apposizione di firma digitale: ipotesi queste ultime contemplate dalla lex specialis quale modalità suppletive rispetto all’ordinario canale di inoltro della domanda di partecipazione a mezzo di raccomandata con avviso di ricevimento.
Segnatamente al punto 2 del bando l’Amministrazione ha previsto quanto segue: “Inoltre si precisa che le domande trasmesse mediante PEC, saranno valide solo se accompagnate da fotocopia del documento di identità in corso di validità, inviate in formato non modificabile e se:
   - sottoscritte mediante firma digitale;
   - oppure sottoscritte nell'originale scansionato”.
Diversamente da quanto opinato dall’Amministrazione resistenze, anche in sede di discussione alla presente adunanza camerale, la fattispecie in esame rientra nell’ambito di applicazione della circolare sopra citata, n. 12/2010, con cui il Dipartimento della Funzione Pubblica della Presidenza del Consiglio dei Ministri ha dettato specifiche indicazioni chiarimenti e criteri interpretativi sull’utilizzo della PEC per le procedure concorsuali con particolare riferimento alle modalità di presentazione della domanda di ammissione ai concorsi pubblici indetti dalle amministrazioni.
Nel contesto di tale specifico settore, il Ministro per la Pubblica Amministrazione e l’Innovazione ha avuto modo:
   - di ricordare che “il d.P.C.M. 06.05.2009, art. 4, comma 4, prevede che le pubbliche amministrazioni accettano le istanze dei cittadini inviate tramite PER nel rispetto dell’art. 65, comma 1, del decreto legislativo n. 85 del 2005. L’invio tramite PEC costituisce sottoscrizione elettronica ai sensi dell’art. 21, comma 1, dello stesso decreto legislativo” (cfr. pag. 4 della citata circolare);
   - di chiarire quindi che “Nel rispetto di quanto previsto dall'articolo 4 del D.P.R. n. 487/1994, pertanto, l'inoltro tramite posta certificata di cui all'art. 16-bis del D.L. n. 185/2008 (vedi sopra lettera c-bis) è già sufficiente a rendere valida l'istanza, a considerare identificato l'autore di essa, a ritenere la stessa regolarmente sottoscritta. Non si rinviene in alcun modo nella normativa vigente in tema di concorsi la necessità di una presentazione dell'istanza con le modalità qualificate di cui alle lettere a), b) e c) sopra richiamate, fermo restando che qualora utilizzate dal candidato sono senz'altro da considerare valide da parte dell'amministrazione” (cfr. Pag. 6 Circolar cit.);
   - di auspicare l’adeguamento alla medesima circolare da parte delle amministrazioni pubbliche, atteso che “la normativa sopra richiamata e gli indirizzi che ne scaturiscono non necessitano di interventi regolamentari di specifiche del bando di concorso per essere efficaci” (cfr. pag. 7 Circolare cit.).
Alla stregua di dette chiare indicazioni, approntate dall’amministrazione statale a chiarimento e interpretazione della normativa di riferimento (in ordine alle modalità di presentazione, a mezzo PEC, delle domande di partecipazione ai concorsi indetti dalle pubbliche amministrazioni), l’impugnato bando di selezione non appare coerente con le disposizioni appena illustrate, risultando in parte qua illegittimo laddove preclude l’ammissibilità delle domande, in quanto prive di firma (digitale o sulla copia scansionate dei documenti allegati), ancorché presentate da un candidato a mezzo PEC, con casella di posta intestata allo stesso mittente.
Secondo quanto sopra evidenziato, l’utilizzo di una casella di posta elettronica certificata intestata allo stesso mittente consente di ritenere soddisfatto il requisito della apposizione della firma.
In accoglimento della predetta censura il ricorso risulta fondato e va quindi accolto, con conseguente annullamento in parte qua e per quanto di ragione dei provvedimenti impugnati (TAR Sicilia-Palermo, Sez. I, sentenza 18.01.2018 n. 167 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Garanzia fideiussoria richiesta a pena di esclusione - Mancata produzione impegno fideiussore a rilasciare la garanzia definitiva - Divieto di soccorso istruttorio.
Appare condivisibile quella giurisprudenza secondo cui, “con l'art. 83, comma 9, del D.Lgs. 50/2016, il legislatore ha sostanzialmente confermato il perimetro dell'istituto del soccorso istruttorio contenuto nel vecchio codice dei contratti pubblici, escludendo che quest'ultimo istruttorio possa essere utilizzato per integrare l'offerta, circoscrivendone l'utilizzo alle "carenze di qualsiasi elemento formale"… il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per sopperire a dichiarazioni riguardanti elementi essenziali ai fini della partecipazione, pena la violazione della par condicio fra concorrenti, ma soltanto per chiarire o completare dichiarazioni o documenti già comunque acquisiti agli atti di gara”.
Peraltro “detta interpretazione è stata, da ultimo condivisa anche da recenti pronunce che hanno affermato che in caso di mancata produzione della garanzia ex art. 93 del nuovo Codice dei contratti pubblici non possa farsi ricorso al soccorso istruttorio, in quanto l'art. 83 del D.lgs. 50/2016 prevede il soccorso istruttorio solo per "le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda", e tale non si può qualificare la mancanza della garanzia.
In ogni caso la previsione testuale della sanzione dell’esclusione prevista tuttora dall’articolo 93, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016 è senz’altro un ulteriore elemento a favore dell’interpretazione qui accolta (“l'offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall'impegno di un fideiussore, anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria, a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, di cui agli articoli 103 e 104, qualora l'offerente risultasse affidatario”).
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Considerato che:
   - la ricorrente impugna l’aggiudicazione alla controinteressata del servizio di gestione e uso dell'impianto sportivo comunale denominato “pista di mini moto”;
   - la medesima lamenta che l’Amministrazione avrebbe dovuto viceversa escludere la controinteressata, atteso che, come risulta dal verbale della commissione di gara del 03.01.2017, ai sensi del punto 13.9 della lettera d'invito e dell'art. 93, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016, “l'offerta doveva essere altresì corredata, a pena di esclusione, dall'impegno di un fideiussore, anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria, a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, di cui all'articolo 103 e 105 dello stesso decreto legislativo n. 50/2016, qualora l'offerente risultasse affidatario"; che tale impegno non è stato adempiuto dalla controinteressata; che, sempre secondo la ricorrente, alla mancata presentazione della garanzia fideiussoria definitiva per l’esecuzione dell’appalto non si potrebbe rimediare con il cd. soccorso istruttorio, come ha fatto invece l’Amministrazione nel caso di specie, ai sensi dell’articolo 83, comma 9, del d.lgs. n. 50 del 2016;
...
   - nel merito il ricorso è fondato, atteso che nel caso di specie non è stato presentato unitamente alla domanda un impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto in caso di aggiudicazione (nonostante tale onere fosse previsto a pena di esclusione dal punto 13.9 della lettera d'invito, oltre che dall'art. 93, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016;); sicché la domanda era mancante di un elemento negoziale essenziale e ad essa funzionalmente collegato, e non si può pertanto rientrare nel perimetro della mera integrazione documentale;
   - difatti, appare condivisibile quella giurisprudenza secondo cui, “con l'art. 83, comma 9, del D.Lgs. 50/2016, il legislatore ha sostanzialmente confermato il perimetro dell'istituto del soccorso istruttorio contenuto nel vecchio codice dei contratti pubblici, escludendo che quest'ultimo istruttorio possa essere utilizzato per integrare l'offerta, circoscrivendone l'utilizzo alle "carenze di qualsiasi elemento formale"… il soccorso istruttorio non può essere utilizzato per sopperire a dichiarazioni riguardanti elementi essenziali ai fini della partecipazione, pena la violazione della par condicio fra concorrenti, ma soltanto per chiarire o completare dichiarazioni o documenti già comunque acquisiti agli atti di gara (Cons. Stato Sez. V, 28.12.2016, n. 5488)” (cfr. Tar Bologna, sentenza n. 345 del 2017); e peraltro “detta interpretazione è stata, da ultimo condivisa anche da recenti pronunce che hanno affermato che in caso di mancata produzione della garanzia ex art. 93 del nuovo Codice dei contratti pubblici non possa farsi ricorso al soccorso istruttorio, in quanto l'art. 83 del D.lgs. 50/2016 prevede il soccorso istruttorio solo per "le carenze di qualsiasi elemento formale della domanda", e tale non si può qualificare la mancanza della garanzia (Tar Lazio, sez. I-ter, 18.01.2017, n. 878)” (Tar Bologna, ibidem);
   - in ogni caso la previsione testuale della sanzione dell’esclusione prevista tuttora dall’articolo 93, comma 8, del d.lgs. n. 50 del 2016 è senz’altro un ulteriore elemento a favore dell’interpretazione qui accolta (“l'offerta è altresì corredata, a pena di esclusione, dall'impegno di un fideiussore, anche diverso da quello che ha rilasciato la garanzia provvisoria, a rilasciare la garanzia fideiussoria per l'esecuzione del contratto, di cui agli articoli 103 e 104, qualora l'offerente risultasse affidatario”) (TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 18.01.2018 n. 16 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Il contratto collettivo deve essere «pertinente» all’oggetto dell’appalto
Negli gare di appalto di servizi l’imprenditore non può scegliere discrezionalmente il contratto collettivo da applicare ai dipendenti, perché tale scelta può squilibrare l’offerta economica, rendendola incongrua.
Questo è il principio affermato dal Consiglio di Stato, Sez. V, nella sentenza 17.01.2018 n. 276, relativa al servizio di facchinaggio della Regione Sardegna.
La vicenda
Nel caso specifico, l’impresa aggiudicataria aveva formulato un’offerta applicando, genericamente, il contratto collettivo per i servizi ausiliari e fiduciari, cioè un contratto molto vasto perché disciplina, oltre al portierato, l’accoglienza e indirizzo della clientela, servizi di controllo dell’attività di spettacolo e intrattenimento, la prevenzione e il primo intervento antincendio e l’incasso per conto terzi, per un totale di circa 20 prestazioni, ognuna ampiamente comprensiva di mansioni varie.
La decisione
Su ricorso di un’impresa collocatasi al secondo posto in una gara di oltre 4 milioni di euro, il Consiglio di Stato ha espresso due principi: da un lato conferma che l’applicazione di un determinato contratto collettivo rientra nelle prerogative dell’imprenditore e nella libertà negoziale delle parti, con la conseguenza che il bando di gara non può imporre ai concorrenti un Ccnl determinato; d’altro lato, tuttavia, deve essere rispettata la coerenza del contratto nazionale di categoria con l’oggetto dell’appalto posto in gara. Se il contratto collettivo nazionale di lavoro è inappropriato o non pertinente al rapporto contrattuale, emergono infatti squilibri nell’offerta economica.
Questo orientamento conferma quanto già sostenuto per un servizio assistenza disabili (Tar Lazio 1969/2016), cioè che il bando non può imporre un determinato Ccnl, nemmeno in presenza della cosiddetta clausola sociale, relativa alla riassunzione dei dipendenti dell’impresa uscente: la clausola è infatti rispettata se sono adeguatamente salvaguardati livelli retributivi dei lavoratori riassorbiti.
Sul tema, si era espresso anche il Tar Piemonte (23/2015, confermata da Consiglio di Stato 3329/2015), ammettendo la competizione tra un concorrente che applicava al personale un Ccnl (sorveglianza antincendio) differente da quello (multiservizi) previsto dal bando (per antincendio con elisoccorso); ragionamento opposto (con esclusione) è quello del Tar Veneto 4/2012, per un servizio di contact center di un’azienda energetica pubblica: se il bando prevede il Ccnl settore terziario, non si può concorrere offrendo il trattamento previsto per il settore metalmeccanico grande industria.
Peraltro, i Ccnl specifici hanno solo un valore presuntivo, per ciò che riguarda il “costo” della prestazione lavorativa: in caso di dubbio di dumping contrattuale o di utilizzo di contratti collettivi “gialli”, la stazione appaltante dovrà verificare se il Ccnl applicato dal concorrente sia stato sottoscritto da un sindacato “comparativamente più rappresentativo”. L’esito favorevole di questa verifica (Consiglio di Stato, 4699/2015, Corte costituzionale 51/2015) elimina il rischio di anomalia dell’offerta sul costo del lavoro (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 17.01.2018 n. 276 - (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 22.01.2018).

EDILIZIA PRIVATA: Secondo il consolidato insegnamento della giurisprudenza, il rilascio del certificato di agibilità, ai sensi dell’art. 24 del d.P.R. n. 380 del 2001, presuppone non soltanto la regolarità igienico-sanitaria dell’immobile, ma anche la sua conformità al titolo edilizio che ne ha consentito la costruzione o la trasformazione.
Siffatto accertamento può e deve essere eseguito dall’Amministrazione in ogni tempo, quando sia richiesto il rilascio dell’attestazione di agibilità, senza limitazioni correlate alla risalenza dell’ultimazione dei lavori, restando a carico del proprietario dell’immobile le conseguenze pregiudizievoli dell’omessa esecuzione delle opere di urbanizzazione alle quali si era obbligato il titolare del permesso di costruire.
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Nella specie, nessun affidamento meritevole di tutela può ravvisarsi in favore della società ricorrente, la quale ha ultimato ed utilizzato il capannone artigianale senza aver adempiuto all’obbligo accessorio di cessione delle aree a standards e servizi.
Invero, con atto unilaterale d’obbligo dell'01.07.1992, il legale rappresentante della società ricorrente aveva assunto l’impegno alla realizzazione delle aree a servizi, parcheggio, verde, centri e servizi socialib contestualmente alla realizzazione dell’ampliamento del capannone e prima della richiesta dell’agibilità.
Ciò non si è verificato e legittima l'amministrazione comunale a diniegare il rilascio del richiesto certificato di agibilità.
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Premesso, in fatto:
   - che la società ricorrente impugna il provvedimento in epigrafe, con il quale il Comune di Cumiana ha negato il rilascio del certificato di agibilità, in relazione alla pratica edilizia n. 87/92 i cui lavori si erano conclusi nel 1994 (ampliamento di un capannone artigianale in via Provinciale n. 166);
   - che il diniego è scaturito, in esito ad una lunga corrispondenza tra il Comune la ricorrente To. s.r.l., dal rilievo che “ad oggi non risulta definita la questione della messa a disposizione o monetizzazione dell’area a servizi, come da atto di impegno sottoscritto dalla società” ai sensi dell’art. 21 della legge regionale n. 56 del 1977;
   - che, in effetti, con atto unilaterale d’obbligo del 01.07.1992, il legale rappresentante della To. s.n.c. aveva assunto l’impegno alla realizzazione delle aree a servizi, parcheggio, verde, centri e servizi sociali, come da planimetria allegata (doc. 2), contestualmente alla realizzazione dell’ampliamento del capannone e prima della richiesta dell’agibilità;
   - che la ricorrente deduce la violazione dell’art. 21-septies della legge n. 241 del 1990, la violazione del legittimo affidamento e l’eccesso di potere sotto molteplici profili: a suo dire, sarebbe prescritto per decorso del termine decennale il diritto del Comune di esigere la realizzazione delle opere di urbanizzazione o, in alternativa, la loro monetizzazione;
   - che il Comune di Cumiana si è costituito, chiedendo il rigetto del ricorso;
Ritenuto, in diritto:
   - che le censure dedotte dalla ricorrente possono essere esaminate unitariamente e sono del tutto infondate;
   - che è pacifico l’inadempimento all’atto d’obbligo sottoscritto nel 1992 dal titolare della concessione edilizia;
   - che non può fondatamente farsi questione della prescrizione del diritto dell’Amministrazione a richiedere l’adempimento alle obbligazioni discendenti dall’atto di impegno accessorio alla concessione edilizia, poiché la società ricorrente ha richiesto il rilascio della certificazione di agibilità, con istanza in data 22.07.2011 (in occasione della presentazione di un nuovo progetto per il cambio di destinazione d’uso di una porzione del capannone esistente) e l’Amministrazione l’ha correttamente negato, dopo il sopralluogo che ha rivelato la mancata esecuzione delle opere di urbanizzazione;
   - che, secondo il consolidato insegnamento della giurisprudenza, il rilascio del certificato di agibilità, ai sensi dell’art. 24 del d.P.R. n. 380 del 2001, presuppone non soltanto la regolarità igienico-sanitaria dell’immobile, ma anche la sua conformità al titolo edilizio che ne ha consentito la costruzione o la trasformazione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 16.05.2013 n. 2665; Tar Sicilia, Palermo, sez. III, 20.12.2013 n. 2534; TAR Campania, Napoli, sez. IV, 02.04.2015 n. 1917);
   - che siffatto accertamento può e deve essere eseguito dall’Amministrazione in ogni tempo, quando sia richiesto il rilascio dell’attestazione di agibilità, senza limitazioni correlate alla risalenza dell’ultimazione dei lavori, restando a carico del proprietario dell’immobile le conseguenze pregiudizievoli dell’omessa esecuzione delle opere di urbanizzazione alle quali si era obbligato il titolare del permesso di costruire;
   - che, nella specie, nessun affidamento meritevole di tutela può ravvisarsi in favore della società ricorrente, la quale ha ultimato ed utilizzato il capannone artigianale senza aver adempiuto all’obbligo accessorio di cessione delle aree a standards e servizi;
Ritenuto, in conclusione, di dover respingere il ricorso, con condanna della ricorrente alla refusione delle spese processuali (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 17.01.2018 n. 93 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Deve ritenersi che non sia autonomamente impugnabile la disposta acquisizione del bene al patrimonio comunale per effetto dell'inottemperanza all'ordine di demolizione nei termini di legge, anche nel caso in cui non sia stato autonomamente impugnato in via amministrativa il silenzio-rifiuto ovvero il rigetto dell'istanza di concessione in sanatoria, che, come è noto, costituisce elemento che il giudice del merito è incidentalmente tenuto a valutare, ai fini della legittimità dell'adozione del provvedimento acquisitivo ex art. 31, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001, dovendo valutare il giudice la situazione giuridica complessiva ovvero se in presenza di istanza di concessione in sanatoria ovvero di impugnazione di silenzio rifiuto, l'eventuale rilascio di provvedimento sia incompatibile con l'acquisizione al patrimonio finalizzata alla demolizione da parte dell'ente pubblico in danno dell'inadempiente.
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4. - Il ricorso non è fondato per le ragioni qui esposte.
5.- Costituisce orientamento consolidato nella giurisprudenza di legittimità quello secondo cui, ai sensi dell'art. 31, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001, l'ingiustificata inottemperanza all'ordine di demolizione della costruzione abusiva comporta l'automatica acquisizione del bene al patrimonio comunale in favore del quale deve essere disposta la restituzione, e l'acquisizione non costituisce impedimento giuridico alla demolizione da parte del proprietario in assenza di delibera comunale che dichiari la sussistenza di interesse pubblico al mantenimento dell'opera.
L'art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001 prevede un'articolata disciplina per la demolizione delle opere realizzate in assenza di permesso di costruire o in totale difformità ovvero con variazioni essenziali. Dapprima l'autorità comunale ingiunge al proprietario e al responsabile dell'abuso la rimozione o la demolizione dell'intervento, con concessione di un termine di novanta giorni per adempiere, decorso inutilmente il quale «il bene e l'area di sedime vengono acquisiti, di diritto e gratuitamente, al patrimonio del Comune».
L'accertamento dell'inottemperanza all'ingiunzione a demolire, costituisce titolo per l'immissione nel possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari; infine, l'opera acquisita, è demolita con apposita ordinanza, salvo che con deliberazione consiliare «non si dichiari l'esistenza di prevalenti interessi pubblici e sempre che l'opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici ed ambientali». Lo stesso art. 31, inoltre, come è noto, stabilisce che il giudice, con la sentenza di condanna per il reato di cui all'art. 44 d.P.R. n. 380 del 2001, ordina la demolizione delle opere abusive, se non sia stata altrimenti eseguita.
La giurisprudenza di questa Corte è orientata nel ritenere che, dal tenore letterale della norma, l'effetto ablatorio si verifica ope legis alla inutile scadenza del termine fissato per ottemperare all'ingiunzione di demolire, mentre la notifica dell'accertamento formale dell'inottemperanza si configura solo come titolo necessario per l'immissione in possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari... (Sez. 3, n. 23718 del 08/04/2016, Pacera, Rv. 267676; Sez. 3, n. 45705 del 26/10/2011, Perticaroli, Rv. 251321; Sez. 3, n. 22237 del 22.04.2010, Gotti, Rv. 247653; Sez. 3, n. 39075 del 21/5/2009, Bifulco, Rv. 244891; Sez. 3, n. 1819 del 21/10/2008, Ercoli, Rv. 242254), e non costituisce impedimento tecnico-giuridico alla possibilità di eseguire l'ordine di demolizione, in quanto il trasferimento dell'immobile nella disponibilità dell'ente locale è esclusivamente preordinato ad una sua più agevole demolizione -il cui onere economico va posto in ogni caso a carico dei responsabili dell'abuso edilizio- e non invece ad incrementare il patrimonio dell'ente locale con opere che contrastano con l'assetto urbanistico del territorio (Sez. 3, n. 42698 del 07/07/2015, P.M. in proc. Marche, Rv. 265495; Sez. 3, n. 4962 del 28/11/2007, P.G. in proc. Mancini, Rv. 238803; Sez. 3, n. 49397 del 16/11/2004, Sposanto e altri, Rv. 230652).
6.- Anche la giurisprudenza amministrativa ha recentemente ribadito il principio secondo cui «l'acquisizione gratuita al patrimonio comunale delle opere abusive, prevista dall'art. 7, comma 3, della legge 28.02.1985 n. 47 (ora art. 31 comma 3, D.P.R. n. 380 del 2001) è, un atto dovuto senza alcun contenuto discrezionale, ed è subordinato unicamente all'accertamento dell'inottemperanza e al decorso del termine di legge (novanta giorni) fissato per la demolizione e il ripristino dello stato dei luoghi» (Cons. Stato, sez. IV, sentenza 29.09.2017, n. 4547; Cons. Stato, sez. V, 18.12.2002, n. 7030; Cons. Stato, sez. V, 24.03.2011, n. 1793).
Con le pronunce citate, i giudici amministrativi hanno ribadito che, dopo aver accertato l'inottemperanza all'ordine di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi, il provvedimento di acquisizione gratuita delle opere abusive e dell'area di sedime è consequenziale e, dunque, non è autonomamente impugnabile in mancanza di tempestiva impugnazione dell'ordine stesso (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 29.09.2017 n. 4547; Sez. V, 24.03.2011, n. 1793), da cui la conclusione che «E' inammissibile il ricorso avverso l'atto di acquisizione al patrimonio del Comune delle opere abusive e dell'area di sedime, ex art. 7 comma 3, della legge 28.02.1985 n. 47 (ora art. 31 comma 3, D.P.R. n. 380 del 2001), in caso di mancata impugnativa dell'atto presupposto, costituito dall'ordine di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi rimasto inottemperato».
Dunque, l'autonomia del provvedimento di acquisizione al patrimonio comunale e l'automaticità dell'acquisizione alla accertata scadenza del termine per la demolizione, comportano, quale consequenzialità logica che questo non sia autonomamente impugnabile in assenza di impugnazione del medesimo ordine di demolizione, come ritenuto dalla giurisprudenza amministrativa (vedi supra) per il principio di consequenzialità all'inottemperanza all'ordine di demolizione.
Non di meno, secondo i condivisibili arresti della giurisprudenza di legittimità e della giurisprudenza amministrativa, deve ritenersi che non sia autonomamente impugnabile la disposta acquisizione del bene al patrimonio comunale per effetto dell'inottemperanza all'ordine di demolizione nei termini di legge, anche nel caso, qual è quello in scrutinio, in cui non sia stato autonomamente impugnato in via amministrativa il silenzio-rifiuto ovvero il rigetto dell'istanza di concessione in sanatoria, che, come è noto, costituisce elemento che il giudice del merito è incidentalmente tenuto a valutare, ai fini della legittimità dell'adozione del provvedimento acquisitivo ex art. 31, comma 3, del d.P.R. n. 380 del 2001, dovendo valutare il giudice la situazione giuridica complessiva ovvero se in presenza di istanza di concessione in sanatoria ovvero di impugnazione di silenzio rifiuto, l'eventuale rilascio di provvedimento sia incompatibile con l'acquisizione al patrimonio finalizzata alla demolizione da parte dell'ente pubblico in danno dell'inadempiente (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 16.01.2018 n. 1564).

EDILIZIA PRIVATA: L’atto di proroga dei permessi di costruire rappresenta certamente un atto autonomo e dotato di natura provvedimentale, in quanto rende legittima la prosecuzione dei lavori edilizi non completati nel termine originariamente previsto dal titolo (avente durata massima triennale); la natura provvedimentale si ricava dalla circostanza che si tratta di atto di natura discrezionale, soggetto ad uno stringente obbligo motivazionale, e non certo di un atto dovuto, accordato in modo automatico sul semplice presupposto di una richiesta di parte.
Del resto, l’avvenuto rilascio del permesso di costruire risulta essere una condizione necessaria ma non sufficiente per ottenere la proroga, visto che a tal fine la normativa richiede la proposizione della domanda anteriormente alla scadenza dell’originario temine di ultimazione dei lavori e che la proroga può essere accordata, con provvedimento motivato, per fatti sopravvenuti estranei alla volontà del titolare del permesso ed “esclusivamente in considerazione della mole dell’opera da realizzare o delle sue particolari caratteristiche tecnico-costruttive, ovvero quando si tratti di opere pubbliche il cui finanziamento sia previsto in più esercizi finanziari” (art. 15, comma 2, del D.P.R. n. 380 del 2001, nelle versione vigente ratione temporis).
Quanto evidenziato in precedenza risulta avallato dalla consolidata giurisprudenza che si è formata sulle controversie riguardanti i dinieghi di proroga del termine di ultimazione dei lavori, confermandosi che si tratta di provvedimenti autonomi e dotati di lesività, certamente impugnabili: sarebbe contraddittorio e illogico ammettere la differente natura, con tutte le conseguenze di natura processuale, di un atto a seconda del contenuto negativo (diniego di proroga del termine) o del contenuto positivo (ammissione della predetta proroga).
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Il mancato completamento dei lavori nei termini impone il rilascio di nuovo permesso per le opere ancora da eseguire, con la possibilità che, l’eventuale entrata in vigore di contrastanti previsioni urbanistiche, impedirebbe la stessa possibilità di completamento e potrebbe addirittura condurre alla riduzione in pristino della parte di opere prive di una loro idoneità di tipo funzionale.
Infatti, non può che essere tutelato l’interesse pubblico a consentire quelle sole trasformazioni del territorio che corrispondono alle esigenze attuali della collettività, quali individuate dalla pianificazione urbanistica vigente, senza consentire il protrarsi a tempo indeterminato dei lavori di realizzazione degli interventi edilizi, una volta che le trasformazioni assentite siano ritenute non più rispondenti all’interesse pubblico.
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Nella fattispecie de qua la società controinteressata ha chiesto al Comune la proroga del termine di ultimazione dei lavori relativi ai permessi di costruire rilasciati, giustificandola con la circostanza “che le operazioni preliminari per la realizzazione di sottopasso alla Strada Statale e relativa deviazione stradale hanno interessato il fermo dei lavori di cui alla premessa [e] che la natura, la quantità e consistenza del terreno da asportare (Roccia dura) si sono protratti nel tempo per oltre anni uno”.
L’Ufficio Tecnico comunale ha accordato la proroga richiesta, indicando la data entro la quale avrebbero dovuto essere ultimati i lavori. Tale atto di proroga risulta assolutamente immotivato e rinvia, del tutto genericamente, al contenuto della richiesta di proroga e alla tipologia dei lavori da eseguire.
È mancata, pertanto, una verifica e una attività istruttoria, seppure di minima entità, che attestasse la sussistenza dei presupposti previsti dalla legge per concedere la proroga, soprattutto in relazione alla non imputabilità al soggetto privato del ritardo nella conclusione dei lavori e alla sopravvenienza dei motivi che l’hanno determinata.
Difatti, è stato affermato in giurisprudenza che la proroga è disposta “con provvedimento motivato sulla scorta di una valutazione discrezionale, che in termini tecnici si traduce nella verifica delle condizioni oggettive che la giustificano, tenendo presente che, proprio perché il risultato è quello di consentire una deroga alla disciplina generale in tema di edificazione, i presupposti che fondano la richiesta di proroga sono espressamente indicati in norma e sono di stretta interpretazione”.
Trattandosi di un atto che, a differenza dell’accertamento dell’intervenuta decadenza, è esercizio di discrezionalità amministrativa, lo stesso presuppone l’accertamento delle circostanze dedotte dal privato e il loro apprezzamento in termini di evento oggettivamente impeditivo dell’avvio della edificazione.
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2.1. Le eccezioni sono infondate.
Con una prima eccezione si contesta la carenza di interesse dei ricorrenti per mancata tempestiva impugnazione degli originari permessi di costruire quali atti da cui discenderebbe l’effettiva lesione, essendo gli atti di proroga sforniti di propria autonomia provvedimentale e pertanto inoppugnabili, se isolatamente intesi.
La prospettazione della difesa comunale non può essere condivisa.
L’atto di proroga dei permessi di costruire rappresenta certamente un atto autonomo e dotato di natura provvedimentale, in quanto rende legittima la prosecuzione dei lavori edilizi non completati nel termine originariamente previsto dal titolo (avente durata massima triennale); la natura provvedimentale si ricava dalla circostanza che si tratta di atto di natura discrezionale, soggetto ad uno stringente obbligo motivazionale, e non certo di un atto dovuto, accordato in modo automatico sul semplice presupposto di una richiesta di parte.
Del resto, l’avvenuto rilascio del permesso di costruire risulta essere una condizione necessaria ma non sufficiente per ottenere la proroga, visto che a tal fine la normativa richiede la proposizione della domanda anteriormente alla scadenza dell’originario temine di ultimazione dei lavori e che la proroga può essere accordata, con provvedimento motivato, per fatti sopravvenuti estranei alla volontà del titolare del permesso ed “esclusivamente in considerazione della mole dell’opera da realizzare o delle sue particolari caratteristiche tecnico-costruttive, ovvero quando si tratti di opere pubbliche il cui finanziamento sia previsto in più esercizi finanziari” (art. 15, comma 2, del D.P.R. n. 380 del 2001, nelle versione vigente ratione temporis).
Quanto evidenziato in precedenza risulta avallato dalla consolidata giurisprudenza che si è formata sulle controversie riguardanti i dinieghi di proroga del termine di ultimazione dei lavori, confermandosi che si tratta di provvedimenti autonomi e dotati di lesività, certamente impugnabili (cfr., ex multis, TAR Lombardia, Milano, II, 04.08.2016, n. 1564; per una fattispecie in cui è stata impugnata la proroga del termine di ultimazione dei lavori edilizi, TAR Lombardia, Milano, II, 11.01.2018, n. 48): sarebbe contraddittorio e illogico ammettere la differente natura, con tutte le conseguenze di natura processuale, di un atto a seconda del contenuto negativo (diniego di proroga del termine) o del contenuto positivo (ammissione della predetta proroga).
Pertanto, la suesposta eccezione va respinta.
2.2. Anche l’eccezione fondata sulla impossibilità per i ricorrenti di ritrarre alcun vantaggio da un eventuale annullamento degli atti di proroga, stante l’avvenuto pressoché integrale completamento delle opere, deve essere respinta.
In realtà, in giudizio non è stato affatto dimostrato che le opere siano state sostanzialmente completate, quanto piuttosto sembra emergere l’esatto contrario, sia in ragione dell’avvenuta presentazione della richiesta di proroga, altrimenti non necessaria, sia sulla base delle produzioni della difesa dei ricorrenti da cui emerge –senza alcuna smentita sul punto– il mancato completamento dei lavori alla data odierna (cfr. all. 11 al ricorso).
Risulta evidente perciò che sussiste l’interesse al ricorso, atteso che il mancato completamento dei lavori nei termini impone il rilascio di nuovo permesso per le opere ancora da eseguire, con la possibilità che, l’eventuale entrata in vigore di contrastanti previsioni urbanistiche, impedirebbe la stessa possibilità di completamento e potrebbe addirittura condurre alla riduzione in pristino della parte di opere prive di una loro idoneità di tipo funzionale; infatti, non può che essere tutelato l’interesse pubblico a consentire quelle sole trasformazioni del territorio che corrispondono alle esigenze attuali della collettività, quali individuate dalla pianificazione urbanistica vigente, senza consentire il protrarsi a tempo indeterminato dei lavori di realizzazione degli interventi edilizi, una volta che le trasformazioni assentite siano ritenute non più rispondenti all’interesse pubblico (Consiglio di Stato, I, parere n. 1852/2017 dell’08.08.2017; TAR Lombardia, Milano, II, 04.08.2016, n. 1564).
Quindi, anche la predetta eccezione va respinta.
2.3. Infine, si eccepisce l’assenza della vicinitas per almeno per uno dei due permessi, considerato che riguarderebbe opere da realizzarsi a monte della Statale Regina che separerebbe le proprietà dei ricorrenti e della società controinteressata.
L’eccezione è infondata, in via assorbente, per la natura unitaria delle opere oggetto dei permessi di costruire che, non a caso, sono stati prorogati con un unico provvedimento –impugnato nella presente sede– il cui contenuto non può essere scisso e quindi non può che essere scrutinato nella sua interezza.
2.4. In ragione di quanto evidenziato in precedenza, le eccezioni di inammissibilità del ricorso devono essere respinte, in quanto infondate.
3. Passando al merito del ricorso, lo stesso è fondato.
4. Con l’unica censura di ricorso si assume l’illegittimità della proroga del termine di ultimazione dei lavori di cui ai permessi di costruire n. 1/2004 e n. 2/2004, in quanto la stessa sarebbe stata assunta sulla base di una carente istruttoria e si presenterebbe come sostanzialmente immotivata, contrariamente alle previsioni della normativa di settore che consentirebbe la proroga dei termini, di natura perentoria, con provvedimento motivato ed esclusivamente per fatti sopravvenuti estranei alla volontà del titolare del permesso, debitamente accertati; in aggiunta, si deduce anche l’illegittimità della reiterazione dell’invito alla società controinteressata a presentare la denuncia per opere in cemento armato, che invece avrebbe dovuto essere prodotta prima dell’inizio dei lavori.
4.1. La doglianza è fondata.
Come già evidenziato in precedenza, al fine di poter procedere al completamento dei lavori edilizi non ultimati nel termine previsto dal titolo, al massimo di durata triennale, la normativa richiede che la domanda debba essere proposta anteriormente alla scadenza dell’originario temine di ultimazione dei lavori e che la proroga possa essere accordata, con provvedimento motivato, per fatti sopravvenuti estranei alla volontà del titolare del permesso ed “esclusivamente in considerazione della mole dell’opera da realizzare o delle sue particolari caratteristiche tecnico-costruttive, ovvero quando si tratti di opere pubbliche il cui finanziamento sia previsto in più esercizi finanziari” (art. 15, comma 2, del D.P.R. n. 380 del 2001, nelle versione vigente ratione temporis).
Nella fattispecie de qua la società controinteressata ha chiesto al Comune, in data 09.02.2007, la proroga del termine di ultimazione dei lavori relativi ai permessi di costruire n. 1/2004 e n. 2/2004, giustificandola con la circostanza “che le operazioni preliminari per la realizzazione di sottopasso alla Strada Statale e relativa deviazione stradale hanno interessato il fermo dei lavori di cui alla premessa [e] che la natura, la quantità e consistenza del terreno da asportare (Roccia dura) si sono protratti nel tempo per oltre anni uno” (all. 9 al ricorso); l’Ufficio Tecnico comunale, in data 19.02.2007, ha accordato la proroga richiesta, indicando la data entro la quale avrebbero dovuto essere ultimati i lavori.
Tale atto di proroga risulta assolutamente immotivato e rinvia, del tutto genericamente, al contenuto della richiesta di proroga e alla tipologia dei lavori da eseguire.
È mancata, pertanto, una verifica e una attività istruttoria, seppure di minima entità, che attestasse la sussistenza dei presupposti previsti dalla legge per concedere la proroga, soprattutto in relazione alla non imputabilità al soggetto privato del ritardo nella conclusione dei lavori e alla sopravvenienza dei motivi che l’hanno determinata.
Difatti, è stato affermato in giurisprudenza che la proroga è disposta “con provvedimento motivato sulla scorta di una valutazione discrezionale, che in termini tecnici si traduce nella verifica delle condizioni oggettive che la giustificano, tenendo presente che, proprio perché il risultato è quello di consentire una deroga alla disciplina generale in tema di edificazione, i presupposti che fondano la richiesta di proroga sono espressamente indicati in norma e sono di stretta interpretazione” (Consiglio di Stato, IV, 04.03.2014, n. 1013).
Trattandosi di un atto che, a differenza dell’accertamento dell’intervenuta decadenza, è esercizio di discrezionalità amministrativa, lo stesso presuppone l’accertamento delle circostanze dedotte dal privato e il loro apprezzamento in termini di evento oggettivamente impeditivo dell’avvio della edificazione (cfr. TAR Lombardia, Milano, II, 04.08.2016, n. 1564; 29.01.2016, n. 201; TAR Friuli-Venezia Giulia, I, 22.04.2015, n. 186).
4.2. Anche la reiterazione della richiesta di presentazione della denuncia per opere in cemento armato appare illegittima, visto che la stessa avrebbe dovuto essere prodotta prima dell’inizio dei lavori, come espressamente previsto dall’art. 65, comma 1, del D.P.R. n. 380 del 2001. Anzi la mancata presentazione della denuncia avrebbe dovuto condurre alla inibizione anche dei lavori avviati in seguito al rilascio degli originari permessi di costruire.
4.3. Alla stregua delle suesposte considerazioni, la doglianza deve essere accolta.
5. La fondatezza della predetta censura determina l’accoglimento del ricorso e il conseguente annullamento dell’atto impugnato (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 16.01.2018 n. 122 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale formatosi con riferimento a quanto previsto dall'articolo 28 della Legge n. 1150/1942, relativo ai piani particolareggiati -ma applicabile in via analogica ai piani di lottizzazione-, questi ultimi hanno una durata decennale, con la conseguenza che decorso il relativo termine essi perdono automaticamente efficacia.
Il termine iniziale, a partire dal quale occorre computare il termine decennale di efficacia del piano stesso, va identificato non nella data di approvazione del piano di lottizzazione, bensì nella data di perfezione e di efficacia del titolo convenzionale da cui propriamente originano i diritti ed obblighi scaturenti dalla convenzione di lottizzazione, ovvero dal diverso termine di durata del rapporto convenzionale eventualmente stabilito pattiziamente.
Orbene, poiché nel caso di specie non risulta ancora stipulata alcuna convenzione in attuazione del Piano di Lottizzazione per cui è controversia, deve ritenersi che quest’ultimo non abbia ancora perso efficacia, come invece sostenuto dalla ricorrente.
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Condivisibile giurisprudenza formatasi in relazione all’art. 23 della Legge n. 1150/1942 ritiene che la piena disponibilità delle proprietà delle aree rientranti nel comparto costituisca comunque un presupposto necessario per la successiva presentazione ed approvazione del relativo piano di lottizzazione.
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Al riguardo, il Tribunale si limita a richiamare il prevalente orientamento giurisprudenziale formatosi con riferimento a quanto previsto dall'articolo 28 della Legge n. 1150/1942, relativo ai piani particolareggiati -ma applicabile in via analogica ai piani di lottizzazione-, secondo cui questi ultimi hanno una durata decennale, con la conseguenza che decorso il relativo termine essi perdono automaticamente efficacia (Consiglio Stato, IV Sezione, 07/02/2012 n. 2045; Tar Sardegna, II Sezione, 31/03/2011 n. 294), con la precisazione che il termine iniziale, a partire dal quale occorre computare il termine decennale di efficacia del piano stesso, va identificato non nella data di approvazione del piano di lottizzazione, bensì nella data di perfezione e di efficacia del titolo convenzionale da cui propriamente originano i diritti ed obblighi scaturenti dalla convenzione di lottizzazione, ovvero dal diverso termine di durata del rapporto convenzionale eventualmente stabilito pattiziamente (Tar Liguria, sezione I, sentenza 29.01.2015, n. 148); orbene, poiché nel caso di specie non risulta ancora stipulata alcuna convenzione in attuazione del Piano di Lottizzazione per cui è controversia, deve ritenersi che quest’ultimo non abbia ancora perso efficacia, come invece sostenuto dalla ricorrente.
...
Ciò posto, osserva il Tribunale che il ricorso è fondato nel merito e deve pertanto trovare accoglimento, con consequenziale annullamento degli atti impugnati.
Ed invero, secondo il Collegio, è fondata ed assorbente la denunciata violazione, sollevata dalla ricorrente già nel primo motivo di ricorso, dell’art 27, primo comma, della Legge Regionale Pugliese n. 56/1980, ratione temporis applicabile, considerato quanto previsto dall’art. 20, primo comma, della L.R. n. 20/2001, ed atteso che solo con l’art. 37 della L.R. Puglia n. 22 del 19.07.2006, evidentemente successivo all’approvazione del Piano di Lottizzazione per cui è causa, è stata estesa a tutti gli strumenti urbanistici attuativi la legittimazione a presentare l'istanza lottizzatoria anche a coloro che rappresentino solo il 51% dei proprietari degli immobili compresi nel perimetro dell'area interessata.
Orbene, il menzionato art. 27, primo comma, della Legge Regionale Pugliese n. 56/1980 espressamente prevede che «il piano di lottizzazione è adottato, unitamente allo schema di convenzione, con delibera del Consiglio Comunale e su proposta di tutti i proprietari degli immobili interessati, compresi in una o più unità minime di intervento».
Né può validamente sostenersi, come fa la difesa dell’Amministrazione Comunale resistente, che nella specie sarebbe sufficiente l’iniziativa della maggioranza dei proprietari che rappresentino almeno il 75% del valore catastale degli immobili del comparto, in virtù del richiamo a quanto previsto dalla disciplina di cui agli artt. 23 L. n. 1150/1942 e 15 L.R. Puglia n. 6/1979; a tale riguardo il Collegio richiama la condivisibile giurisprudenza formatasi in relazione all’art. 23 della Legge n. 1150/1942, che ritiene che la piena disponibilità delle proprietà delle aree rientranti nel comparto costituisca comunque un presupposto necessario per la successiva presentazione ed approvazione del relativo piano di lottizzazione (cfr. TAR Sicilia, Catania, 28.11.1995, n. 2541, TAR Puglia-Bari, 15.04.2005, n. 1607), oltre che ad evidenziare che l’art. 27, primo comma, della L.R. Pugliese n. 56/1980 è -in ogni caso- successivo rispetto agli invocati artt. 23 L. n. 1150/1942 e 15 L.R. Puglia n. 6/1979.
Ciò posto, appare evidente come nel caso di specie il Piano di Lottizzazione del "Comparto n. 17 via Merine”, risultando adottato ed approvato in difetto della proposta da parte di tutti i proprietari degli immobili interessati, oltre che in difetto della partecipazione della ricorrente al relativo iter procedimentale, debba giudicarsi illegittimo e meritevole di annullamento in conformità a quanto richiesto dalla ricorrente stessa.
Conclusivamente, per le ragioni sopra sinteticamente illustrate, il ricorso va accolto con consequenziale annullamento degli atti impugnati (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 16.01.2018 n. 52 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Circa la datazione di un'opera edilizia, che valore ha la "dichiarazione sostitutiva dell'atto di notorietà"?
Secondo quanto affermato dalla condivisibile giurisprudenza formatasi proprio in tema di datazione delle opere entro la data di scadenza del condono edilizio, che "la dichiarazione sostitutiva di notorietà dell'intervenuta ultimazione delle opere entro la data di scadenza non ha alcuna valenza privilegiata.
Ai fini della condonabilità delle opere abusive la stessa rappresenta solo un principio di prova potenzialmente idoneo e sufficiente a dimostrare la data di ultimazione delle opere. Detta dichiarazione sostitutiva non preclude all'Amministrazione, in sede di esame della stessa, la possibilità di raccogliere nel corso del procedimento elementi a contrario e pervenire a risultanze diverse, senza che ciò faccia ricadere su quest'ultima l'onere di fornire la prova dell'ultimazione dei lavori in data successiva a quella dichiarata dall'interessato.
La prova sulla realizzazione delle opere abusive entro la data fissata grava sul richiedente la sanatoria, che può avvalersi -se non vi è contestazione- della dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, ma a fronte di elementi di prova a disposizione dell'Amministrazione che attestino il contrario, il responsabile dell'abuso è gravato dall'onere di provare, attraverso elementi certi, quali fotografie aeree, fatture, sopralluoghi e così via, l'effettiva realizzazione dei lavori entro il termine previsto dalla legge per poter usufruire del beneficio, non potendo limitarsi a contestare i dati in possesso dell'Amministrazione senza fornire alcun elemento di prova a corredo della propria tesi, in quanto l'Amministrazione, in assenza di elementi di prova contrari, non può che respingere la domanda di sanatoria".
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La ricorrente lamenta in primo luogo che l’Amministrazione intimata abbia erroneamente ritenuto, esclusivamente in base agli esiti del sopralluogo effettuato dalla P.M. di Copertino in data 30.03.2004, che le opere oggetto dell’istanza di sanatoria presentata in data 09.12.2004 siano state realizzate dopo la data del 31.03.2003, mentre invece le stesse risultavano in realtà già ultimate allo stato rustico ben prima del 20.03.2003, ed all’atto del citato sopralluogo della P.M. avevano luogo solo opere ordinarie di rifinitura.
Ciò posto, l’odierna ricorrente impugna il rigetto della richiesta del permesso di costruire in sanatoria, lamentando che il Comune di Lecce non abbia tenuto conto della data di ultimazione dei lavori dalla stessa indicata nelle istanze di sanatoria presentate.
Orbene, il Collegio non ritiene condivisibile quanto sostenuto dalla ricorrente.
Al riguardo, il Collegio evidenzia in primo luogo come, secondo quanto affermato dalla condivisibile giurisprudenza formatasi proprio in tema di datazione delle opere entro la data di scadenza del condono edilizio, che "la dichiarazione sostitutiva di notorietà dell'intervenuta ultimazione delle opere entro la data di scadenza non ha alcuna valenza privilegiata. Ai fini della condonabilità delle opere abusive la stessa rappresenta solo un principio di prova potenzialmente idoneo e sufficiente a dimostrare la data di ultimazione delle opere. Detta dichiarazione sostitutiva non preclude all'Amministrazione, in sede di esame della stessa, la possibilità di raccogliere nel corso del procedimento elementi a contrario e pervenire a risultanze diverse, senza che ciò faccia ricadere su quest'ultima l'onere di fornire la prova dell'ultimazione dei lavori in data successiva a quella dichiarata dall'interessato. La prova sulla realizzazione delle opere abusive entro la data fissata grava sul richiedente la sanatoria, che può avvalersi -se non vi è contestazione- della dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, ma a fronte di elementi di prova a disposizione dell'Amministrazione che attestino il contrario, il responsabile dell'abuso è gravato dall'onere di provare, attraverso elementi certi, quali fotografie aeree, fatture, sopralluoghi e così via, l'effettiva realizzazione dei lavori entro il termine previsto dalla legge per poter usufruire del beneficio, non potendo limitarsi a contestare i dati in possesso dell'Amministrazione senza fornire alcun elemento di prova a corredo della propria tesi, in quanto l'Amministrazione, in assenza di elementi di prova contrari, non può che respingere la domanda di sanatoria" (TAR Lazio Roma Sezione II, 06.12.2010, n. 35404).
Orbene, osserva il Collegio che nel caso di specie la ricorrente non ha fornito alcun ulteriore elemento atto a provare di avere realizzato le opere per cui è controversia prima della data del 30.03.2003, stabilita dall’art. 32, comma 25, del Decreto Legge 30.09.2003 n. 269 (convertito dalla Legge 24.11.2003 n. 326) quale termine ultimo per potere usufruire del “condono” ivi previsto (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 16.01.2018 n. 44 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Valutazione di impatto ambientale su un impianto di produzione di energia eolica.
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   ● Energia elettrica – Fonti alternative – Valutazione di impatto ambientale – Regione Molise – Competenza – Art. 8, l. reg. n. 21 del 2000 – E’ della Giunta regionale.
   ● Energia elettrica – Fonti alternative – Valutazione di impatto ambientale - Impianto di produzione di energia eolica – Valutazione negativa – Comunicazione di avvio del procedimento – Omissione – Irrilevanza.
   ● Energia elettrica – Fonti alternative – Valutazione di impatto ambientale - Impianto di produzione di energia eolica – Conferenza di servizi unitaria – Ratio.
   ● Energia elettrica – Fonti alternative – Valutazione di impatto ambientale - Impianto di produzione di energia eolica – Autorizzazione semplificata, in funzione del c.d. sviluppo sostenibile.
   ● Energia elettrica – Fonti alternative – Valutazione di impatto ambientale - Impianto di produzione di energia eolica – Preclusione per intere aree – Esclusione.
   ● Energia elettrica – Fonti alternative – Valutazione di impatto ambientale - Impianto di produzione di energia eolica – Sotterazione di intere aree – Presupposti.
   ● Nella Regione Molise, ai sensi dell’art. 8, comma 2, l.reg. Molise 24.03.2000, n. 21 rientra nella competenza della Giunta regionale l’adozione della valutazione di impatto ambientale sul progetto di realizzazione di impianto di produzione di energia eolica.
   ● La valutazione di impatto ambientale negativa sul progetto di realizzazione di impianto di produzione di energia eolica non deve essere preceduta dal preavviso di rigetto, non trattandosi di provvedimento conclusivo del procedimento di autorizzazione alla realizzazione dell’impianto stesso (1).
   ● Lo strumento della conferenza dei servizi unitaria a cui devono essere necessariamente presenti tutti i soggetti pubblici aventi titolo a pronunciarsi sulla realizzazione dell’impianto di produzione di energia elettrica con fonti rinnovabili è stato prescelto dal legislatore non solo in funzione di semplificazione del procedimento e di garanzia di una sua maggiore celerità ma in special modo perché tutti i soggetti pubblici coinvolti abbiano modo di maturare il proprio parere nella piena consapevolezza del complesso degli elementi di valutazione addotti da tutti i partecipanti in modo che la valutazione finale di sintesi di competenza dell’autorità procedente sia sostenuta da una istruttoria per quanto possibile completa e, comunque, non deve essere privata di alcun apporto previsto dalle norme dello specifico procedimento (2).
   ● La diffusione degli impianti di produzione dell’energia elettrica da fonti rinnovabili (nella specie, impianto di produzione di energia eolica) è un obiettivo fondamentale per garantire l’approvvigionamento energetico con un minor impatto ambientale rispetto a quello conseguente allo sfruttamento delle fonti di produzione di tipo fossile e per raggiungere tale obiettivo è stato introdotto un meccanismo procedimentale di autorizzazione semplificata, in funzione del c.d. sviluppo sostenibile (direttiva 2001/77/CE: considerando 1), con il quale si designa quel modello di evoluzione che non assegna incondizionato valore al progresso scientifico, economico e sociale, ma ci si sforza di contemperare questi obiettivi con la tutela dell’ambiente nella consapevolezza, oramai acquisita anche nella legislazione degli ultimi decenni, che lo sviluppo non è un valore assoluto e che può essere anche limitato allorché ponga a rischio il primario valore della salute che, anche da un punto di vista logico, non può non avere prevalenza sulla promozione del benessere in quanto la conservazione dell’ecosistema costituisce un presupposto necessario di quest’ultimo (3).
   ● L’Amministrazione, nell’ambito del procedimento di autorizzazione per la realizzazione di impianto di produzione di energia eolica non può precludere in via generale per intere aree la realizzazione di tali impianti, essendo chiamata a compiere una valutazione specifica ed individualizzata della singola istanza senza applicare una nuova aprioristica gerarchia che inverta la scala dei valori, ma compiendo una valutazione in concreto che tenga conto quindi di tutte le circostanze fattuali del caso, astenendosi da giudizi astratti, sconnessi cioè dalle caratteristiche specifiche della singola intrapresa (4).
   ● La sottrazione di intere aree all’installazione di impianti di produzione da energie rinnovabili può avvenire solo per effetto di vincoli di tipo normativo ovvero per effetto di scelte di tipo pianificatorio adottate con lo speciale procedimento previsto dalle Linee Guida nazionali approvate con d.m. 10.09.2010 del Ministero dello Sviluppo Economico (5).
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   (1) Il Tar ha ricordato che secondo il Giudice delle leggi (03.05.2013, n. 81) la disposizione della legge regionale che appunta sulla Giunta regionale la competenza ad adottare la VIA “non appare irragionevole, anche in considerazione della particolare complessità della VIA. In quest’ultimo atto, infatti, a verifiche di natura tecnica circa la compatibilità ambientale del progetto, che rientrano nell’attività di gestione in senso stretto e che vengono realizzate nell’ambito della fase istruttoria, possono affiancarsi e intrecciarsi complesse valutazioni che –nel bilanciare fra loro una pluralità di interessi pubblici quali la tutela dell’ambiente, il governo del territorio e lo sviluppo economico– assumono indubbiamente un particolare rilievo politico. In ragione di ciò, il riparto di competenze previsto dalla disposizione censurata, in un ambito caratterizzato da un intreccio di attività a carattere gestionale e di valutazioni di tipo politico, non viola l’art. 97 Cost.”.
Anche nel caso della disciplina della Regione Molise, la Giunta è chiamata ad adottare la Valutazione di Impatto Ambientale sulla base di un’istruttoria tecnica compiuta da un organo tecnico composto dai responsabili dei servizi tecnici della Regione, con ciò replicando l’assetto di competenze ritenuto legittimo dalla Corte costituzionale con la pronuncia appena riportata: né la circostanza che con la delibera contestata non sia stata introdotta alcuna modifica regolamentare conduce all’esclusione della competenza della Giunta, atteso che la distinzione tra atti di indirizzo politico e di gestione amministrativa non si identifica in quella tra atti regolamentari o generali e provvedimenti riferiti ad un caso specifico, ben potendo atti di tale ultima tipologia concorrere ad esprimere l’indirizzo politico dell’ente e quindi essere adottati, come nel caso di specie, dall’organo a tal fine competente.
   (2) Tar Molise 10.03.2011, n. 109; id. 04.06.2013, n. 397; id. n. 423 del 2015.
Ha chiarito il Tar che la funzione appena riportata si sia verificata anche nel caso di specie, atteso che risulta comunque realizzata la concentrazione nell’unica sede ed in un unico momento, de visu, della manifestazione degli interessi di cui è portatore ciascuno dei soggetti partecipanti, i quali nella sede della conferenza manifestano e discutono le reciproche posizioni maturate sulla base delle istruttorie svolte da ciascuna Amministrazione e che, nel caso della VIA, presentano un grado di notevole complessità che ne impone lo svolgimento e la predisposizione al di fuori della sede conferenziale.
A quest’ultima è invece demandata la funzione di realizzare una sintesi delle posizioni espresse dai partecipanti pervenendo a soluzioni il più possibile condivise, ma senza tuttavia ripetere tutti i singoli accertamenti tecnici svolti dai partecipanti, perché altrimenti la conferenza perderebbe la funzione di strumento di semplificazione che essa assolve.
Peraltro, la stessa esigenza di concentrazione a cui risponde la conferenza di servizi risulta soddisfatta anche se la VIA sia adottata in anticipo, non inibendosi in tal modo il confronto e la discussione all’interno della conferenza.
   (3) Ha chiarito il Tar che i principi fondamentali fissati dal legislatore statale in attuazione della “Direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità”, sono consacrati nell’art. 12, commi 3 e 4, d.lgs. 29.12.2003, n. 387 che ha disciplinato il procedimento amministrativo volto al rilascio dell’autorizzazione Unica per la produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia anche alla luce degli impegni europei conseguenti all’adesione dell’Italia ai protocolli di Kyoto sul contenimento del CO2 ed alle successive integrazioni relative alla limitazione dell’uso dei combustibili fossili e degli idrocarburi.
Si tratta, peraltro, di profili che in Italia interferiscono non solo con il piano ambientale, ma anche con quello propriamente economico, data la quasi totale dipendenza in materia di idrocarburi dalle importazioni.
In conseguenza, la disciplina legislativa sul procedimento autorizzatorio degli impianti destinati alla produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili ha natura di normativa speciale, informata al canone della massima semplificazione al fine di “… rendere più rapida la costruzione degli impianti di produzione di energia alternativa..." (Corte cost. n. 13 del 28.01.2014).
Il sostanziale favor del legislatore europeo e nazionale, sottolineato anche dal Giudice delle leggi (17.10.2012, n. 224) come limite alla competenza legislativa delle Regioni, comporta che il margine di intervento riconosciuto alla Regione non tolleri in alcun modo irragionevoli limitazioni, anche in via di fatto, all’istallazione dei generatori sul territorio regionale (come ad esempio “… la fissazione di un indice massimo di affollamento, il parametro di controllo P”: Corte cost. 26 novembre n. 344), poiché ciò contrasterebbe con il principio fondamentale di massima diffusione delle fonti di energia rinnovabili, stabilito dalla ricordata disciplina statale ed europea (cfr. Corte Cost. 17.10.2012, n. 224).
A ciò si aggiunga il considerando n. 1 della citata direttiva 2001/77/CE il quale dispone espressamente che “Il potenziale di sfruttamento delle fonti energetiche rinnovabili è attualmente sottoutilizzato nella Comunità. Quest'ultima riconosce la necessità di promuovere in via prioritaria le fonti energetiche rinnovabili, poiché queste contribuiscono alla protezione dell'ambiente e allo sviluppo sostenibile”.
In applicazione di tali principi il Tar ha ritenuto che l’impugnato provvedimento di VIA si mostra lacunoso in quanto richiama genericamente a supporto del parere negativo il pregiudizio al valore ambientale, senza tuttavia individuare gli specifici aspetti per i quali l’ambiente verrebbe ad essere pregiudicato dalla realizzazione dell’impianto.
Ha aggiunto il Tar che, secondo quanto ha stabilito il comma 3 dell’art. 4, d.lgs. n. 152 del 2006 “valutazione ambientale di piani, programmi e progetti ha la finalità di assicurare che l'attività antropica sia compatibile con le condizioni per uno sviluppo sostenibile, e quindi nel rispetto della capacità rigenerativa degli ecosistemi e delle risorse, della salvaguardia della biodiversità e di un'equa distribuzione dei vantaggi connessi all'attività economica. Per mezzo della stessa si affronta la determinazione della valutazione preventiva integrata degli impatti ambientali nello svolgimento delle attività normative e amministrative, di informazione ambientale, di pianificazione e programmazione”.
La disposizione dimostra che la valutazione ambientale non può esaurirsi in una mera verifica della presenza nell’area di interesse di siti aventi una qualche rilevanza ambientale, ma deve sostanziarsi in un vero e proprio giudizio di complessiva compatibilità, al quale non sono estranee valutazioni relative all’attività economica imprenditoriale la quale non può essere pregiudizialmente inquadrata come un controinteresse rispetto alla tutela ambientale, come invece l’Amministrazione regionale ha opinato nella fattispecie. Tale ultima considerazione è ancora più valorizzabile in un contesto, come quello dello sfruttamento delle energie rinnovabili, in cui la stessa tutela dell’ambiente, come accennato, passa attraverso una legislazione nazionale ed europea che favorisce chiaramente la produzione di energia con mezzi non inquinanti.
   (4) Ha ricordato il Tar che il procedimento di autorizzazione unica agli impianti eolici è disciplinato dall’art. 12, d.lgs. n. 387 del 2003 e nel dettaglio dalle Linee Guida nazionali approvate con d.m. 10.09.2010 del Ministero dello Sviluppo Economico (sostanzialmente trasfuso nelle linee guida regionali approvate con delibera n. 621 de 2011) che ne individua i presupposti e le scansioni in cui esso si articola.
Rilevano, in particolare, nel caso di specie il punto 1.1 secondo cui l’attività di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili costituisce “attività libera”, il successivo punto 1.2 a mente del quale le sole Regioni e Province possono porre limitazioni e divieti in atti di tipo programmatico o pianificatorio per l’installazione di specifiche tipologie di impianti alimentati a fonti rinnovabili ed esclusivamente nell’ambito e con le modalità di cui al punto 17 del medesimo testo normativo, secondo cui le Regioni e Province per l’accelerazione dell’iter autorizzatorio possono procedere all’indicazione delle aree non idonee.
Pertanto in base alle Linee Guida, al di fuori delle preclusioni conseguenti all’apposizione di vincoli che rendano incompatibili gli impianti per la produzione di energia da fonti rinnovabili nelle specifiche zone individuate, la Regione e la Provincia possono procedere alla determinazione di aree e siti non idonei alla installazione di specifiche tipologie di impianti “attraverso un'apposita istruttoria avente ad oggetto la ricognizione delle disposizioni volte alla tutela dell'ambiente, del paesaggio, del patrimonio storico e artistico, delle tradizioni agroalimentari locali, della biodiversità e del paesaggio rurale che identificano obiettivi di protezione non compatibili con l'insediamento, in determinate aree, di specifiche tipologie e/o dimensioni di impianti, i quali determinerebbero, pertanto, una elevata probabilità di esito negativo delle valutazioni, in sede di autorizzazione”.
In altre parole, la sottrazione di intere aree all’installazione di impianti di produzione da energie rinnovabili può avvenire solo per effetto di vincoli di tipo normativo ovvero per effetto di scelte di tipo pianificatorio adottate con lo speciale procedimento descritto nelle predette Linee Guida.
   (5) Ha chiarito il Tar che l’Amministrazione, nell’ambito del procedimento di autorizzazione delle iniziative del tipo di quella oggetto di causa, non può precludere in via generale per intere aree la realizzazione degli impianti in questione, essendo chiamata a compiere una valutazione specifica ed individualizzata della singola istanza senza applicare una “nuova aprioristica gerarchia che inverta la scala dei valori, ma compiendo una valutazione in concreto che tenga conto quindi di tutte le circostanze fattuali del caso, astenendosi da giudizi astratti, sconnessi cioè dalle caratteristiche specifiche della singola intrapresa".
Né può argomentarsi che un siffatto vincolo sorga per effetto della prossimità dell’area oggetto di considerazione rispetto ad un bosco (distante 50 volte l’altezza dell’aerogeneratore più vicino) che, in quanto tale, risulta oggetto di vincolo ex lege ai sensi dell’art. 142, comma 1, lett. g), d.lgs. n. 42 del 2004. Ed invero, almeno con riguardo ai boschi, la sussistenza di un’area contermine può difficilmente ravvisarsi. E infatti, le linee guida nazionali dettano una specifica disciplina al punti 4.3 e 4.4 dell’allegato IV relativamente agli impatti degli impianti eolici sull’ecosistema compresi i boschi in considerazione della vicinanza dell’impianto da realizzare.
Sennonché, la previsione nelle linee guida di siffatte specifiche misure di mitigazione dell’impatto nel caso di prossimità degli impianti rispetto ai boschi non avrebbe alcun senso se tali impianti dovessero essere, come regola generale, realizzati ad una distanza di almeno 7 KM dall’area boschiva.
In altre parole, le stesse linee Guida nel regolamentare gli impatti degli impianti eolici sulle zone boschive limitrofe, muovono dall’evidente presupposto che non vi siano aree contermini, altrimenti non vi sarebbe stata la necessità di dettare una specifica regolamentazione volta a limitare l’incidenza degli stessi impianti sulle aree boschive (TAR Molise, sentenza 15.01.2018 n. 15 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La SCIA per sua natura, poiché dichiarazione di volontà privata di intraprendere una determinata attività ammessa direttamente dalla legge e non certo istanza di parte per l’avvio di un procedimento amministrativo poi conclusosi in forma tacita, non ammette la comunicazione dei motivi ostativi al suo accoglimento prima dell’esercizio da parte dell’Autorità dei poteri inibitori e di controllo.
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E' comunque legittimo il diniego di sanatoria che elenca una serie di documenti che difettavano alla SCIA presentata poiché, diversamente, pretendere da parte del Comune la loro produzione si tradurrebbe in un inutile aggravio a carico del privato, posto che, stante il contrasto delle opere abusive con la vigente disciplina urbanistica, il procedimento comunque non avrebbe potuto avere un esito diverso.
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Con il primo motivo di impugnazione parte ricorrente lamenta che il diniego di sanatoria e l’ordine di demolizione siano intervenuti senza la preventiva comunicazione, ex articolo 10-bis L. n. 241/1990, dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, e senza alcuna richiesta di integrazione della documentazione che secondo l’Amministrazione avrebbe dovuto corredare SCIA in sanatoria.
La doglianza è infondata in entrambi i profili in cui si articola.
Quanto al primo aspetto, va ribadito che la SCIA per sua natura, in quanto cioè è dichiarazione di volontà privata di intraprendere una determinata attività ammessa direttamente dalla legge, e non certo istanza di parte per l’avvio di un procedimento amministrativo poi conclusosi in forma tacita, non ammette la comunicazione dei motivi ostativi al suo accoglimento prima dell’esercizio da parte dell’Autorità dei poteri inibitori e di controllo (cfr., TAR Abruzzo–L’Aquila, sentenza n. 347/2017; TAR Sicilia–Palermo, Sez. II, sentenza n. 1599/2017).
Quanto al secondo aspetto, è ben vero che l’ordinanza di diniego di sanatoria elencava una serie di documenti che difettavano alla SCIA presentata dalla società ricorrente e tuttavia pretendere da parte del Comune la loro produzione si sarebbe tradotto in un inutile aggravio a carico del privato, posto che, stante il contrasto delle opere abusive con la vigente disciplina urbanistica, il procedimento comunque non avrebbe potuto avere un esito diverso (TAR Friuli Venezia Giulia, sentenza 15.01.2018 n. 13 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: All’Adunanza Plenaria la questione del risarcimento da perdita di chance in caso di illegittimo affidamento diretto di appalto ad altra impresa.
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Responsabilità civile – Contratti pubblici – Affidamento diretto illegittimo – Impresa concorrente – Danno – Perdita di chance – Deferimento all’Adunanza plenaria.
Va rimessa all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato la questione se spetti, in caso di affidamento diretto, senza gara, di un appalto, il risarcimento danni per equivalente derivante da perdita di chance ad una impresa concorrente che avrebbe potuto concorrere quale operatore del settore economico (1).

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   (1) I. - Con una articolata motivazione la quinta sezione del Consiglio di Stato rimette all’Adunanza plenaria la questione della spettanza, in favore di un’impresa del settore, del risarcimento del danno per perdita di chance, in caso di illegittimo affidamento diretto di appalto pubblico ad altra impresa concorrente.
La rimessione è stata disposta in relazione a un complesso giudizio, avente ad oggetto l’accertamento della illegittimità dell’affidamento diretto ad un’impresa concorrente, nell’ambito del quale era stata successivamente proposta anche una domanda risarcitoria, accolta dalla sentenza di primo grado.
In particolare, il Tar aveva accolto la domanda di ristoro per equivalente della chance di aggiudicazione di una «gara che l’amministrazione avrebbe dovuto indire», muovendo da una qualificazione di tale posizione giuridica come «possibilità di conseguire un risultato favorevole», lesa dall’illegittimo affidamento senza gara del servizio.
   II.- Prima di deferire la questione alla Plenaria, la sentenza in esame ha approfondito il tema dei presupposti della domanda risarcitoria, al fine di dirimere i punti controversi (dedotti con altrettanti mezzi di gravame). 
In particolare:
   a)   è stata accertata la consistenza della chance di aggiudicazione mediante gara, vantata dall’impresa concorrente, nella misura del 20%, derivante dall’esistenza di cinque operatori qualificati nel mercato dei servizi di comunicazione elettroniche per le pubbliche amministrazione; 
   b)   è stato evidenziato che in materia di responsabilità civile ex art. 2043 c.c., nel cui paradigma è inquadrabile la responsabilità della pubblica amministrazione per illegittimità provvedimentale: 
      b1) la c.d. teoria della causalità alternativa ipotetica ha rilievo solo in relazione agli illeciti omissivi; solo per questa categoria occorre, infatti, stabilire se l’evento dannoso non si sarebbe verificato se il preteso responsabile avesse posto in essere la condotta doverosa imposta; 
      b2) diversamente, la stessa teoria è priva del suo presupposto rispetto ad illeciti commissivi, quali appunto quelli derivanti dall’adozione di provvedimenti amministrativi illegittimi, come nel caso oggetto del presente giudizio; in relazione a quest’ultima categoria, l’accertamento del giudice deve stabilire se gli atti amministrativi abbiano costituito la causa del danno lamentato, e dunque se costituiscano il fatto illecito che è fonte di responsabilità ai sensi della clausola generale dell’art. 2043 c.c.;
   c)   si è concluso ricordando che la giurisprudenza amministrativa è costante nell’affermare che la domanda risarcitoria va respinta una volta accertata la legittimità dell’atto impugnato, perché diviene carente il requisito dell’ingiustizia del danno, essenziale per integrare la fattispecie di responsabilità ai sensi dell’art. 2043 c.c.; se ne desume, a contrario, che una volta accertata l’illegittimità dell’atto, non resta possibile per l’amministrazione sottrarsi all’addebito di responsabilità civile invocando asserite alternative provvedimentali; tanto meno quando queste possano configurare ulteriori ragioni di illegittimità del medesimo atto; infatti, in questa ipotesi si opererebbe una scissione nel rapporto di necessaria consequenzialità tra il giudizio di legittimità sul provvedimento amministrativo oggetto della domanda di annullamento e il rimedio del risarcimento del danno «per lesione di interessi legittimi», la cui cognizione è devoluta alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo (art. 7, comma 4, c.p.a.).
   III.- La rimessione
Una volta accertata la sussistenza dei presupposti della domanda risarcitoria ed il relativo inquadramento teorico, la quinta sezione ha registrato, sul punto specifico della risarcibilità per equivalente della perdita di possibilità, un contrasto tra pronunce aderenti alla teoria della chance ontologica e quelle che invece optano per la chance eziologica.
Secondo un primo orientamento (ritenuto come esemplificato dalle seguenti pronunce: sez. III, 09.02.2016, n. 559; sez. V, 01.10.2015, n. 4592) il risarcimento della chance, a fronte della mancata indizione di una gara, è condizionato dalla prova di un rilevante grado di probabilità di conseguire il bene della vita negato dall’amministrazione per effetto di atti illegittimi. 
Secondo un diverso approccio (ritenuto come esemplificato dalle seguenti decisioni: sez. V, 01.08.2016, n. 3450; id. 08.04.2014, n. 1672, id. 02.11.2011, n. 5837), in circostanze analoghe, di mancata indizione della gara, va riconosciuto il risarcimento della chance vantata dall’impresa del settore.
Ciò sulla base del rilievo che, in caso di mancato rispetto degli obblighi di evidenza pubblica (o di pubblicità e trasparenza), non è possibile formulare una prognosi sull’esito di una procedura comparativa in effetti mai svolta e che tale impossibilità non può ridondare in danno del soggetto leso dall’altrui illegittimità, per cui la chance di cui lo stesso è titolare deve essere ristorata nella sua obiettiva consistenza, a prescindere dalla verifica probabilistica dell’ipotetico esito della gara.
All’esito del confronto ricostruttivo, la discriminante tra le due opposte configurazioni viene individuata nel rilievo da attribuire alla possibilità di conseguire il bene della vita illegittimamente privato dall’amministrazione e, in particolare, sul grado di probabilità statistica: quale fattore incidente sulla sola quantificazione del danno risarcibile nel primo caso e sull’an stesso del risarcimento nel secondo. 
In tale contesto, mentre la teoria della chance ontologica configura tale posizione giuridica come un danno emergente, ovvero come bene giuridico già presente nel patrimonio del soggetto danneggiato, la cui lesione determina una perdita suscettibile di autonoma valutazione sul piano risarcitorio, la teoria eziologica intende la lesione della chance come violazione di un diritto non ancora acquisito nel patrimonio del soggetto, ma potenzialmente raggiungibile, con elevato grado di probabilità, statisticamente pari almeno al 50%.

Si tratta dunque di un lucro cessante.
   IV.- Per completezza si segnala quanto segue:
      d)   in punto di risarcibilità dei danni in materia di appalti pubblici, con particolare riferimento alla liquidazione del danno da mancata aggiudicazione, Cons. Stato, Ad. plen. 12.05.2017, n. 2 (oggetto della News US in data 16.05.2017, nonché in Foro it., 2017, III, 433, con nota di TRAVI; Guida al dir., 2017, fasc. 24, 95, con nota di PONTE;  Corriere giur., 2017, 1252, con nota di SCOCA, cui si rinvia per ogni approfondimento di dottrina e giurisprudenza), secondo cui: “Nel caso di mancata aggiudicazione, il danno conseguente al lucro cessante si identifica con l'interesse c.d. positivo, che ricomprende sia il mancato profitto (che l'impresa avrebbe ricavato dall'esecuzione dell'appalto), sia il danno c.d. curricolare (ovvero il pregiudizio subìto dall'impresa a causa del mancato arricchimento del curriculum e dell'immagine professionale per non poter indicare in esso l'avvenuta esecuzione dell'appalto). Spetta, in ogni caso, all'impresa danneggiata offrire, senza poter ricorrere a criteri forfettari, la prova rigorosa dell'utile che in concreto avrebbe conseguito, qualora fosse risultata aggiudicataria dell'appalto, poiché nell'azione di responsabilità per danni il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell'azione di annullamento (ex art. 64, commi 1 e 3, c.p.a.), e la valutazione equitativa, ai sensi dell'art. 1226 c.c., è ammessa soltanto in presenza di situazione di impossibilità —o di estrema difficoltà— di una precisa prova sull'ammontare del danno “;
      e)   in tema di responsabilità precontrattuale, Cons. Stato sez. III, 24.11.2017, n. 5492 (oggetto della News US in data 28.11.2017, ai cui approfondimenti si rinvia), secondo cui “Vanno rimesse all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato le seguenti questioni:
   a) se la responsabilità precontrattuale sia o meno configurabile anteriormente alla scelta del contraente, vale a dire della sua individuazione, allorché gli aspiranti alla posizione di contraenti sono solo partecipanti ad una gara e possono vantare un interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri della pubblica amministrazione;
   b) se, nel caso di risposta affermativa, la responsabilità precontrattuale debba riguardare esclusivamente il comportamento dell’amministrazione anteriore al bando, che ha fatto sì che quest’ultimo venisse comunque pubblicato nonostante fosse conosciuto, o dovesse essere conosciuto, che non ve ne erano i presupposti indefettibili, ovvero debba estendersi a qualsiasi comportamento successivo all’emanazione del bando e attinente alla procedura di evidenza pubblica, che ne ponga nel nulla gli effetti o ne ritardi l’eliminazione o la conclusione“;
      f) in tema di danno da perdita di chance per condotta illegittima della P.A. lesiva di interesse legittimo: 
         f1) Cass., sez. lav., 12.04.2017, n. 9392, in Foro it., 2017, I, 1512, secondo cui “Nell'ipotesi di accertata illegittimità del procedimento di valutazione negativa di un dirigente pubblico per il mancato raggiungimento degli obiettivi -nella specie, per tardiva indicazione degli stessi rispetto al periodo in cui avrebbero dovuti essere perseguiti- non compete un risarcimento automaticamente commisurato all'indennità di risultato non percepita, in quanto il giudice ordinario non può sostituirsi all'organo deputato alla verifica dei risultati che ne condizionano l'erogazione, ma, ove ritualmente richiesto, non può essere escluso il danno da perdita di "chance", dimostrabile anche per presunzioni e con liquidazione necessariamente equitativa”;
         f2) Cass. civ., sez. I, 29.11.2016, n. 24295, in Foro it., 2017, I, 1374, secondo cui “il danno patrimoniale da perdita di "chance" è un danno futuro, consistente nella perdita non di un vantaggio economico, ma della mera possibilità di conseguirlo, secondo una valutazione ex ante da ricondursi, diacronicamente, al momento in cui il comportamento illecito ha inciso su tale possibilità in termini di conseguenza dannosa potenziale; l'accertamento e la liquidazione di tale perdita, necessariamente equitativa, sono devoluti al giudice di merito e sono insindacabili in sede di legittimità se adeguatamente motivati. In altre parole, il danno in oggetto presuppone la prova, in via presuntiva e probabilistica, della concreta e non meramente ipotetica possibilità di conseguire vantaggi economicamente apprezzabile. (Nel caso in esame ad un soggetto veniva preclusa la possibilità di partecipazione a gare pubbliche per la illegittima mancata iscrizione dell'impresa nell'Albo Nazionale Costruttori per le categorie di lavori ed importi indicati)”;
         f3) Cass. civ., sez. III, 22.10.2013, n. 23933 (in Foro it., 2013, I; 3419 con nota di MANENTI ai cui riferimenti si rinvia; Guida al diritto 2014, 1, 31 con nota di IORIO e di MECCA), secondo cui “in tema di responsabilità aquiliana, nella comparazione delle diverse concause, nessuna delle quali appaia del tutto inverosimile e senza che una sola assuma con evidenza una efficacia esclusiva rispetto all'evento, è compito del giudice valutare quale di esse appaia "più probabile che non" rispetto alle altre nella determinazione dell'evento. Ne consegue che, nell'ipotesi in cui si sostenga l'esistenza d'un nesso causale tra la condotta posta in essere da organi della p.a. per il depistaggio di indagini giudiziarie, avviate a seguito di un disastro aereo, e il danno da fallimento della compagnia aerea proprietaria del velivolo coinvolto nel disastro, la cui immagine si lamenta essere stata lesa dal depistaggio finalizzato ad avvalorare la tesi del cedimento strutturale dell'aereo e dell'inaffidabilità tecnica e commerciale della compagnia, è incongruo limitarsi ad attribuire alla situazione di preesistente dissesto finanziario - desunto dalla revoca della concessione di volo intervenuta sei mesi dopo il disastro - la causa del fallimento della società, e del danno da questo derivante, essendo invece necessario comparare le concause, verificando in concreto se la situazione di irrecuperabile dissesto fosse effettivamente preesistente al disastro aereo, oppure se uno stato debitorio non patologico per una compagnia aerea si sia aggravato in modo decisivo proprio per la riconosciuta attività di depistaggio con discredito commerciale”;
         f4) Cons. Stato, sez. III, 17.11.2017, n. 5303 in lamministrativista.it, 20.11.2017, secondo cui “quando viene giudicato illegittimo l’affidamento diretto di un appalto (e, quindi, la gara non è stata proprio indetta), l’impresa che, come operatrice del settore, lo ha impugnato, lamentando la sottrazione al mercato di quel contratto, riceve, in via generale, una tutela risarcitoria integralmente satisfattiva per mezzo dell’effetto conformativo che impone all’Amministrazione di bandire una procedura aperta per l’affidamento dell’appalto (ed alla quale potrà partecipare, conservando, perciò, integre le possibilità di aggiudicazione del contratto). Nelle ipotesi, tuttavia, in cui tale forma di tutela (in forma specifica) non sia più possibile perché l’Amministrazione abbia deciso di gestire direttamente il servizio, internalizzandone l’esercizio, quella risarcitoria per equivalente da perdita di chance resta, in ogni caso, preclusa dall’assorbente rilievo che l’impresa asseritamente danneggiata non può certo dimostrare, per il solo fatto di operare nel settore dell’appalto illegittimamente sottratto al mercato, di aver perduto, quale diretta conseguenza dell’invalida assegnazione del contratto ad altra impresa, una occasione concreta di aggiudicarsi quell’appalto o, in altri, termini che, se l’Amministrazione lo avesse messo a gara, se lo sarebbe con elevata probabilità aggiudicato”;
   g) sulla necessità di ancorare a rigorosi presupposti la compensazione della lesione della chance, nel caso di omessa partecipazione alla gara di appalto, e dunque nella prospettiva evidente di prevenire il surrettizio passaggio dalla logica risarcitoria a quella indennitaria, Cons. Stato sez. V, 30.06.2015, n. 3249 (in Foro it., 2015, III, 440, con nota adesiva di TRIMARCHI BANFI e in Nuovo notiziario giur., 2015, 570, con nota di GIANI), secondo cui “il danno da "perdita di chance" può essere ravvisato e risarcito solo avuto riguardo al grado di probabilità che in concreto il richiedente avrebbe avuto di conseguire il bene della vita, cioè ove lo stesso dimostri che aveva una possibilità di successo (nella specie di vedersi aggiudicato un appalto) almeno pari al 50 per cento, perché diversamente diventerebbero risarcibili anche mere possibilità di successo statisticamente non significative “;
   h) sulla non spettanza dei costi di partecipazione alla gara in caso di perdita di chance, Cons. Stato, sez. VI, 17.02.2017, n. 731, secondo cui “il danno emergente, consistente nelle spese sostenute per la partecipazione ad una gara pubblica, non è risarcibile, in favore dell'impresa che lamenti la mancata aggiudicazione dell'appalto (o anche la perdita della relativa chance). Difatti, la partecipazione alle gare pubbliche di appalto comporta per le imprese costi che, di norma, restano a carico delle medesime sia in caso di aggiudicazione, sia in caso di mancata aggiudicazione. Detti costi di partecipazione si colorano come danno emergente solo se l'impresa illegittimamente esclusa lamenti questi profili dell'illegittimità procedimentale, perché in tal caso viene in rilievo solo la pretesa risarcitoria del contraente che si duole di essere stato coinvolto in trattative inutili”;
   i) sulla non necessità di accertare la illegittimità dell’atto amministrativo ex art. 34, comma 3, c.p.a., ove la domanda risarcitoria risulti inaccoglibile per carenza della prova del danno, Cons. Stato, sez. V, 04.11.2016, n. 4628, secondo cui “l'adozione di un singolo atto illegittimo, o più atti illegittimi, non sono, di per sé, sintomatici della presenza di un comportamento mobbizzante, occorrendo la presenza di un complessivo disegno persecutorio, qualificato da comportamenti materiali, ovvero da provvedimenti, contraddistinti da finalità di volontaria e organica vessazione nonché di discriminazione, con connotazione emulativa e pretestuosa “;
   j) sulla prova rigorosa della perdita di chance e del nesso causale fra condotta ed evento in generale, Cons. Stato, sez. V, 28.04.2014, n. 2195, secondo cui “la prova dell'esistenza dell'antigiuridicità del danno derivante dal provvedimento o comportamento illecito della p.a. deve intervenire all'esito di una verifica del caso concreto che faccia concludere per la sua certezza la quale, a sua volta, presuppone: l'esistenza di una posizione giuridica sostanziale; l'esistenza di una lesione che è configurabile (oltre ché nell'ovvia evidenza fattuale) anche allorquando vi sia una rilevante probabilità di risultato utile frustrata dall'agire (o dall'inerzia) illegittima della p.a.”; sez. IV, 15.09.2014, n. 4674 in Foro it., 2015, III, 106, con nota di GALLI, secondo cui “al fine di ottenere il risarcimento per perdita di una chance, è necessario che il danneggiato dimostri, anche in via presuntiva, ma pur sempre sulla base di circostanze di fatto certe e puntualmente allegate, la sussistenza di un valido nesso causale tra la condotta lesiva e la ragionevole probabilità del conseguimento del vantaggio alternativo perduto”;
   k) sulla impossibilità di configurare il risarcimento del danno in caso di annullamento dell’atto per vizi formali cfr. Cons. Stato sez. IV, 04.07.2017, n. 3255, secondo cui fra l’altro “è legittimo il rigetto d'istanza risarcitoria per danno esistenziale quando dalla qualità della vita personale dell'istante il Collegio giudicante rileva l'inesistenza stessa del danno esistenziale come categoria autonoma di danno”;
   l) in dottrina, nell’ambito di una vasta letteratura sul danno da perdita di chance, cfr. di recente SCOGNAMIGLIO, Le Sezioni unite ed i danni puntivi, tra legge e giudizio, in Resp. civ. e prev. 2017, 1109, fasc. 4; TRIMARCHI BANFI, L’interesse legittimo attraverso il filtro dell’interesse a ricorrere, in Diritto Processuale Amministrativo, 2017, 771, fasc. 3; ANZINI, Il riparto dell'onere probatorio nelle due specie di responsabilità civile, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2017, 228, fasc. 1; QUAGLIA, Risarcimento per equivalente e appalti pubblici, in Riv. giur. edilizia, 2017, 31, fasc. 1; SAVOIA, Omessa iscrizione all'Albo Costruttori per colpa del Ministero: è danno da perdita di chances, in Diritto & Giustizia, 2016, 6, fasc. 93; DI GIOVANNI, Brevi riflessioni sulla dubbia esistenza della chance nel settore dei contratti pubblici, in Urb. e app., 2017, 778, che nega, muovendo dalla esaustiva analisi della migliore dottrina e giurisprudenza, che la chance possa ricondursi alla categoria dei beni giuridici ovvero dell’interesse legittimo pretensivo, specie avuto riguardo: 
      l1) alla immanenza del potere esercitato ed esercitabile (dopo il giudicato) dalla stazione appaltante; 
      l2) alla necessità di evitare una distorsione del meccanismo di compensazione dei danni (effettivamente) subiti dalle imprese interessate; 
      l3) alla dissimmetria tra il rimedio risarcitorio per equivalente e quello in forma specifica, con la conseguente destabilizzazione di un ordinamento giuridico che ha peculiari logiche di funzionamento ispirate alla tutela dell’interesse generale (sia collettivo che della finanza pubblica) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 11.01.2018 n. 118 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Negli appalti pubblici offerta immodificabile. Ammesse solo correzioni di errori.
Ammesse le mere correzioni di meri errori materiali dell'offerta; per il resto vige il principio dell'immodificabilità delle offerte.
È quanto ha affermato il Consiglio di Stato con la sentenza 11.01.2018 n. 113 della V Sez..
I giudici premettono che nella materia degli appalti pubblici si applica il principio generale della immodificabilità dell'offerta, per assicurare imparzialità e trasparenza dell'agire della stazione appaltante, ma anche la concorrenza e la parità di trattamento tra gli operatori economici che prendono parte alla procedura concorsuale.
Alla luce di questa premessa i giudici ribadiscono che nelle gare pubbliche è ammissibile un'attività interpretativa della volontà dell'impresa partecipante alla gara da parte della stazione appaltante, al fine di superare eventuali ambiguità nella formulazione dell'offerta, ciò purché si giunga ad esiti certi circa la portata dell'impegno negoziale con essi assunti.
Per quanto riguarda le offerte, intese come atto negoziale, sono suscettibili di essere interpretate in modo tale da ricercare l'effettiva volontà del dichiarante, senza peraltro attingere a fonti di conoscenza estranee all'offerta medesima né a dichiarazioni integrative o rettificative dell'offerente.
Rispetto alla fattispecie esaminata dal Consiglio di stato si dà atto che non vi sia stata alcuna (inammissibile) attività manipolativa a opera della Commissione che si era al più limitata a correggere un mero errore materiale, a fronte di una volontà correttamente espressa dalla partecipante in relazione all'offerta economica, nei limiti indicati dalla consolidata giurisprudenza in materia.
Ciò è del tutto legittimo perché, dice la sentenza, l'errore materiale direttamente emendabile è soltanto quello che può essere percepito o rilevato «ictu oculi» dal contesto stesso dell'atto e senza bisogno di complesse indagini ricostruttive di una volontà agevolmente individuabile e chiaramente riconoscibile da chiunque. Nel correggere l'errore materiale la stazione appaltante non aveva quindi posto in essere un'operazione lesiva concreto la par condicio dei concorrenti (articolo ItaliaOggi del 19.01.2018).
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MASSIMA
I motivi di appello, da trattarsi congiuntamente, non sono fondati.
Va, invero, preliminarmente osservato che, come a più riprese chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, nella materia degli appalti pubblici vige il principio generale della immodificabilità dell’offerta, che è regola posta a tutela della imparzialità e della trasparenza dell’agire della stazione appaltante, nonché ad ineludibile tutela del principio della concorrenza e della parità di trattamento tra gli operatori economici che prendono parte alla procedura concorsuale.
In applicazione di tale principio avente carattere generale, il Collegio condivide e intende dare continuità all’orientamento consolidato di questo Consiglio, secondo cui “nelle gare pubbliche è ammissibile un’attività interpretativa della volontà dell’impresa partecipante alla gara da parte della stazione appaltante, al fine di superare eventuali ambiguità nella formulazione dell’offerta, purché si giunga ad esiti certi circa la portata dell’ impegno negoziale con essi assunti; evidenziandosi, altresì, che le offerte, intese come atto negoziale, sono suscettibili di essere interpretate in modo tale da ricercare l’effettiva volontà del dichiarante, senza peraltro attingere a fonti di conoscenza estranee all’offerta medesima né a dichiarazioni integrative o rettificative dell’offerente” (Consiglio di Stato, IV, 06.05.2016 n. 1827).

URBANISTICA: Programmazione urbanistica e misure espulsive degli insediamenti produttivi esistenti
Il TAR Milano torna sul tema del mantenimento di talune attività in rapporto a previsioni urbanistiche che possano avere un effetto espulsivo e richiama l’orientamento secondo il quale se è vero che la programmazione urbanistica è caratterizzata da un altissimo grado di discrezionalità nella prospettiva di un ordinato e funzionale assetto del territorio comunale, le scelte pianificatorie devono pur sempre garantire un'imparziale ponderazione degli interessi coinvolti, dovendo l'amministrazione valutare attentamente se l'astratto miglioramento della situazione urbanistica generale si ponga in contrasto con rilevanti sacrifici di interessi, anche privati.
Secondo tale orientamento, gli strumenti urbanistici sono essenzialmente rivolti a disciplinare la futura attività di trasformazione e di sviluppo del territorio sicché, salvo che non sia diversamente disposto, i limiti e le condizioni cui subordinano l'attività edilizia non incidono sulle opere già eseguite in conformità alla disciplina previgente -i quali conservano la loro precedente e legittima destinazione pur se difformi dalle nuove prescrizioni- mentre al contempo deve restare ferma anche la possibilità di effettuare gli interventi necessari per integrarne o mantenerne la funzionalità; la programmazione urbanistica non può, in definitiva, introdurre misure espulsive degli insediamenti produttivi esistenti, neanche in via indiretta, in ossequio ai principi di corretta pianificazione che traspaiono dalla normativa di settore (commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.it).
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Il ricorso è fondato e va, pertanto, accolto, non ravvisando il Collegio ragioni per disattendere le statuizioni espresse in sede cautelare.
Con entrambi i motivi, che in ragione della stretta dipendenza tematica possono essere esaminati congiuntamente, la ricorrente ha sostanzialmente dedotto il difetto d’istruttoria in cui sarebbe incorso l’ufficio tecnico comunale, il quale ha reputato che l’intervento oggetto della DIA presentata il 06.04.2007 avrebbe contemplato una ristrutturazione edilizia, tale, dunque, da determinare una trasformazione dell’organismo edilizio (quindi violando la disciplina di cui all’art. 29 delle norme tecniche di attuazione del PRUG), piuttosto che un intervento di manutenzione ordinaria o, al limite, straordinaria, entrambi connotati dalla necessità, nel primo caso, di “integrare o mantenere in efficienza gli impianti tecnologici esistenti”, ovvero, nella seconda ipotesi, di provvedere alla “realizzazione ed integrazione dei servizi igienico-sanitari e tecnologici”.
Sul punto, l’esito della cognizione cautelare ha accertato la legittima prerogativa della società ricorrente di effettuare nella propria officina un adeguamento tecnologico imposto da una sopravvenuta normativa di derivazione comunitaria (si tratta della Direttiva del Consiglio n. 13/1999/CE sulla “limitazione delle emissioni di composti organici volatili dovute all'uso di solventi organici in talune attività e in taluni impianti”, recepita nell'ordinamento italiano con D.M. 16.01.2004, n. 44), consistente nell’installazione di un macchinario di fatto essenziale per la sopravvivenza dell’attività.
Tale profilo interseca il tema del mantenimento di talune attività in rapporto a previsioni urbanistiche che possano avere un effetto espulsivo: questione sulla quale la giurisprudenza ha espresso posizioni chiare e consolidate.
Si è, in particolare, statuita l’illegittimità di un effetto espulsivo delle attività già insediate sul presupposto che “se è vero che la programmazione urbanistica è caratterizzata da un altissimo grado di discrezionalità nella prospettiva di un ordinato e funzionale assetto del territorio comunale, le scelte pianificatorie devono pur sempre garantire un'imparziale ponderazione degli interessi coinvolti, dovendo l'amministrazione valutare attentamente se l'astratto miglioramento della situazione urbanistica generale si ponga in contrasto con rilevanti sacrifici di interessi, anche privati. (…) Gli strumenti urbanistici sono essenzialmente rivolti a disciplinare la futura attività di trasformazione e di sviluppo del territorio sicché, salvo che non sia diversamente disposto, i limiti e le condizioni cui subordinano l'attività edilizia non incidono sulle opere già eseguite in conformità alla disciplina previgente - i quali conservano la loro precedente e legittima destinazione pur se difformi dalle nuove prescrizioni - mentre al contempo deve restare ferma anche la possibilità di effettuare gli interventi necessari per integrarne o mantenerne la funzionalità (Consiglio di Stato, sez. V - 19/2/97 n. 176). La programmazione urbanistica non può, in definitiva, introdurre misure espulsive degli insediamenti produttivi esistenti, neanche in via indiretta, in ossequio ai principi di corretta pianificazione che traspaiono dalla normativa di settore e che sono stati più volte evidenziati dalla giurisprudenza amministrativa, anche di questa Sezione (sentenza 31/05/1986 n. 185)” (cfr., da ultimo, TAR Lombardia–Brescia, 15.03.2017, n. 374).
In ragione di quanto rilevato deve concludersi che l’istruttoria procedimentale è stata deficitaria, il che ha determinato l’adozione di un provvedimento illegittimo, che merita di essere annullato.
Per tali ragioni, il ricorso va accolto (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 11.01.2018 n. 41 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: Circa il mancato riscontro delle osservazioni presentate in sede procedimentale, non sussiste alcun obbligo di specifica disamina e confutazione, in capo all'Amministrazione procedente, delle singole osservazioni e controdeduzioni rassegnate dalla parte nell'ambito della partecipazione procedimentale, bastando che sia dimostrata, tramite la motivazione del provvedimento, l'intervenuta acquisizione di tali apporti partecipativi.
Nel caso di specie il provvedimento ha dato specificamente atto di aver valutato le osservazioni di parte ricorrente e, pertanto, la censura si rivela infondata.
Inoltre, l’eventuale vizio si configurerebbe quale vizio di natura procedimentale e, pertanto, ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, L.241/1990, il provvedimento gravato non sarebbe comunque annullabile.
Ed invero, in considerazione dell’infondatezza degli altri motivi di ricorso, la violazione dedotta non potrebbe, comunque, condurre all’annullamento dell’atto gravato, in quanto nell’ipotesi di specie, trattandosi di attività vincolata, il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso.
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1. Il ricorso si palesa infondato.
2. Infondato è il primo motivo di ricorso basato sul mancato riscontro delle osservazioni presentate dai ricorrenti in sede procedimentale.
Non sussiste alcun obbligo di specifica disamina e confutazione, in capo all'Amministrazione procedente, delle singole osservazioni e controdeduzioni rassegnate dalla parte nell'ambito della partecipazione procedimentale, bastando che sia dimostrata, tramite la motivazione del provvedimento, l'intervenuta acquisizione di tali apporti partecipativi (TAR Molise Campobasso, sez. I, 10.12.2010, n. 1543; TAR Campania Napoli, sez. III, 09.11.2010 , n. 23703). Nel caso di specie il provvedimento ha dato specificamente atto di aver valutato le osservazioni di parte ricorrente e, pertanto, la censura si rivela infondata.
Inoltre, l’eventuale vizio si configurerebbe quale vizio di natura procedimentale e, pertanto, ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, L.241/1990, il provvedimento gravato non sarebbe comunque annullabile.
Ed invero, in considerazione dell’infondatezza degli altri motivi di ricorso, la violazione dedotta non potrebbe, comunque, condurre all’annullamento dell’atto gravato, in quanto nell’ipotesi di specie, trattandosi di attività vincolata, il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 10.01.2018 n. 184 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In generale, deve osservarsi come sia il proprietario o il responsabile dell'abuso assoggettato a ingiunzione di demolizione ad avere l'onere di provare il carattere risalente del manufatto, con riferimento a epoca anteriore alla cosiddetta legge "ponte" n. 765 del 1967, che ha imposto l'obbligo generalizzato di previa licenza edilizia per le costruzioni realizzate al di fuori del perimetro del centro urbano, come quella di parte ricorrente, potendo tale principio ammettere un temperamento nel solo caso in cui, da un lato, il privato porti a sostegno della propria tesi sulla realizzazione dell'intervento prima del 1967 elementi non implausibili e, dall'altro, il Comune fornisca elementi incerti in ordine alla presumibile data della realizzazione del manufatto privo di titolo edilizio.
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3. Risultano infondati anche il terzo e quarto motivo di ricorso, basati sull’anteriorità della realizzazione dell’immobile in questione rispetto alla data del 01.09.1967, ovverosia prima che la legge n. 765 del 1967 introducesse in via generalizzata la necessità di un titolo abilitativo per l’esercizio dello ius aedificandi (i lavori sarebbero stati realizzati e terminati nell’agosto 1967), e sulla inaffidabilità degli elementi impiegati in via istruttoria dalla P.A. per accertare la circostanza che le opere siano state realizzate successivamente e, in particolare, delle aereofotogrammetrie utilizzate.
Al riguardo il Collegio osserva come, in generale, sia il proprietario o il responsabile dell'abuso assoggettato a ingiunzione di demolizione ad avere l'onere di provare il carattere risalente del manufatto, con riferimento a epoca anteriore alla cosiddetta legge "ponte" n. 765 del 1967, che ha imposto l'obbligo generalizzato di previa licenza edilizia per le costruzioni realizzate al di fuori del perimetro del centro urbano, come quella di parte ricorrente (TAR Campania Napoli Sez. IV, 19.10.2016, n. 4774; TAR Lazio Latina Sez. I, 15.06.2016, n. 391; TAR Campania Napoli Sez. II, 27.11.2014, n. 6118; Cons. St., sez. IV, 06.08.2014 n. 4208; Cons. St., sez. IV, 07.07.2014, n. 3414), potendo tale principio ammettere un temperamento nel solo caso in cui, da un lato, il privato porti a sostegno della propria tesi sulla realizzazione dell'intervento prima del 1967 elementi non implausibili e, dall'altro, il Comune fornisca elementi incerti in ordine alla presumibile data della realizzazione del manufatto privo di titolo edilizio (TAR Campania, Sez. VIII, 31.10.2017, n. 5092; Cons. Stato Sez. VI, 18.07.2016, n. 3177) (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 10.01.2018 n. 184 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il provvedimento di demolizione di una costruzione abusiva, al pari di tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né, ancora, alcuna motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l'esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare, e non potendo l'interessato dolersi del fatto che l'Amministrazione non abbia emanato in data antecedente i dovuti atti repressivi.
In particolare, nel caso di abusi edilizi vi è un soggetto che pone in essere un comportamento contrastante con le prescrizioni dell’ordinamento, confidando nell’omissione dei controlli o comunque nella persistente inerzia dell’amministrazione nell’esercizio del potere di vigilanza. In questi casi il fattore tempo non agisce qui in sinergia con l’apparente legittimità dell’azione amministrativa favorevole, a tutela di un’aspettativa conforme alle statuizioni amministrative pregresse.
Al riguardo il Collegio rileva come di affidamento meritevole di tutela si possa parlare solo ove il privato, il quale abbia correttamente ed in senso compiuto reso nota la propria posizione all’Amministrazione, venga indotto da un provvedimento della stessa Amministrazione a ritenere come legittimo il suo operato, non già nel caso, come quello di specie, in cui si commetta un illecito a tutta insaputa della stessa.
Tale orientamento ha, peraltro, ormai trovato l’autorevole avallo dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato secondo la quale il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso.
Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino.
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4) Nel quarto e ultimo motivo parte ricorrente ha richiamato la tesi secondo cui, in caso di decorso di un notevole lasso di tempo tra la realizzazione delle opere abusive e l’esercizio del potere repressivo, l’amministrazione avrebbe l’obbligo di motivare la sanzione demolitoria evidenziando la sussistenza di ragioni di interesse pubblico alla demolizione, anche considerando che i ricorrenti sono divenuti titolari dell’immobile solo nel 2013.
Il motivo è infondato.
Sul punto il Collegio ribadisce l’orientamento secondo cui il provvedimento di demolizione di una costruzione abusiva, al pari di tutti i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, è atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest'ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né, ancora, alcuna motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo neppure ammettersi l'esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare (Cons. Stato, Sez. VI, 21.10.2013, n. 5088; Cons. Stato, Sez. VI, 04.10.2013, n. 4907), e non potendo l'interessato dolersi del fatto che l'Amministrazione non abbia emanato in data antecedente i dovuti atti repressivi (Cons. Stato, VI, 31.05.2013, n. 3010; Cons. Stato, VI, 11.05.2011, n. 2781).
In particolare, nel caso di abusi edilizi vi è un soggetto che pone in essere un comportamento contrastante con le prescrizioni dell’ordinamento, confidando nell’omissione dei controlli o comunque nella persistente inerzia dell’amministrazione nell’esercizio del potere di vigilanza. In questi casi il fattore tempo non agisce qui in sinergia con l’apparente legittimità dell’azione amministrativa favorevole, a tutela di un’aspettativa conforme alle statuizioni amministrative pregresse (Cons. Stato, Sez. VI, 21.10.2013, n. 5088; Cons. Stato, Sez. VI, 04.10.2013, n. 4907; Cons. Stato, IV, 04.05.2012, n. 2592).
Al riguardo il Collegio rileva come di affidamento meritevole di tutela si possa parlare solo ove il privato, il quale abbia correttamente ed in senso compiuto reso nota la propria posizione all’Amministrazione, venga indotto da un provvedimento della stessa Amministrazione a ritenere come legittimo il suo operato, non già nel caso, come quello di specie, in cui si commetta un illecito a tutta insaputa della stessa (Cons. Stato, Sez. IV, 15.09.2009, n. 5509).
Tale orientamento ha, peraltro, ormai trovato l’autorevole avallo dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato secondo la quale il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso. Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino (Cons. Stato, Ad. Plen., 17.10.2017 n. 9).
5) Per le suesposte ragioni il ricorso va rigettato (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 10.01.2018 n. 184 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Qualora un bando di gara richieda espressamente che la busta contenente le offerte sia, a pena di esclusione, sigillata e controfirmata "su tutti i lembi di chiusura" (apparendo, tale clausola, connotata da un certo margine di incertezza e dovendosi intendere per lembo di chiusura di una busta il lembo aperto costituente l'imboccatura della busta stessa e soggetto ad operazione di chiusura a sé stante), per adempiere a quanto richiesto si dovrà far riferimento al lembo della busta che viene chiuso da chi la utilizza, con esclusione dei lembi preincollati dal fabbricante.
Ne consegue che si deve ritenere abbia assolto all'onere richiesto, l'impresa che ha apposto il sigillo e la controfirma solo sul lembo aperto di una busta c.d. "a sacchetto" senza l'ulteriore sigillatura sul lembo originariamente incollato dal fabbricante della busta medesima.
Peraltro, non appare superfluo osservare che, in un’ottica sostanzialistica (che ha poi trovato conferma nel criterio valutativo introdotto dal comma 1-bis dell’art. 46 D.Lgs. n. 163 del 2006), deve ritenersi che l’onere di sigillatura delle buste contenenti offerta e documentazione risulti integrato da una modalità di chiusura ermetica, tale da assicurare l'integrità del plico ed impedirne l'apertura senza lasciare manomissioni o segni apprezzabili, al fine di assicurare il raggiungimento delle finalità per cui tale adempimento è richiesto.
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1. - Il Consorzio per l’Area di Sviluppo Industriale di Catania ha invitato l’ing. Te., l'ing. Fr. e altri tre ingegneri, ex art. 91 D.lgs. 163/2006, a presentare offerta per l'aggiudicazione (al prezzo più basso sull'importo a base di gara di € 95.341,17) dell'incarico professionale per progettazione definitiva, direzione lavori, misura contabilità e coordinamento per la sicurezza nelle fasi di progettazione ed esecuzione delle opere relative al “Centro servizi integrato alle imprese”, inserito nel programma triennale delle opere pubbliche e ammesso a finanziamento per l'importo complessivo di € 1.249.685,20.
Avendo presentato un’offerta quattro ingegneri, in data 19.09.2011 si riuniva il seggio di gara, che, ammessi i concorrenti e aperte le buste contenenti le offerte, prendeva atto che il maggiore ribasso era quello offerto dall’ing. Fr.Fr. (48,50%), seguito da quello del ricorrente ing. Ma.Te. (41,712).
Con successiva determina il Direttore generale del Consorzio ASI aggiudicava definitivamente l'incarico all'ing. Fr..
2. - Avverso tali atti insorge l’ing. Terranova, il quale, con un unico ed articolato motivo deduce la “Violazione e falsa applicazione del bando di gara e dei principi in materia di par condicio e segretezza e immutabilità dell’offerta”.
Assume parte ricorrente che l’offerta dell’ing. Fr. avrebbe dovuto essere esclusa in quanto le modalità di presentazione della stessa sarebbero state diverse da quelle prescritte nel bando; in particolare detta offerta non sarebbe stata inclusa in plico sigillato con ceralacca e non avrebbe portato alcun timbro o firma sui lembi laterali della busta.
Sulla base di tale censura, il ricorrente ha chiesto l’annullamento degli atti di gara, del contratto di appalto ove stipulato nonché l'affidamento integrale dell'appalto ovvero di quella parte ritenuta di giustizia dal Tribunale, oltre al risarcimento dei danni economico-finanziari subiti in conseguenza dei provvedimenti impugnati.
...
6. – Il ricorso è infondato.
La lettera di invito prevede che “il plico contenente l'offerta, che deve essere contenuto in una busta separata, ma incluso nella busta contenente i documenti, deve essere chiuso con ceralacca e sigillato o mediante l'apposizione di una impronta su ceralacca oppure mediante timbro o firma sui lembi di chiusura che confermino l'autenticità della chiusura originaria proveniente dal mittente al fine di escludere ogni manomissione”.
L’ing. Fr., di fronte all'opzione “o mediante l'apposizione di un'impronta sulla ceralacca, oppure mediante timbro o firma sui lembi di chiusura” ha scelto di apporre il timbro e la firma sui “lembi di chiusura”, cioè sui lembi coincidenti con l'apertura della busta e il seggio di gara non ha riscontrato alcuna abrasione o alterazione che potessero far dubitare dell'efficacia di tale chiusura. Né alcuna manomissione è stata indicata dal ricorrente, presente alla seduta di gara.
Non può essere condivisa la tesi del ricorrente secondo cui avrebbero dovuto essere firmate anche le altre parti “laterali” (ricorso pag. 4) della busta contenente l’offerta.
Invero tale adempimento non era richiesto dalla lettera d’invito, (che, invece, fa esclusivo riferimento ai lembi di chiusura) e ove lo fosse stato sarebbe risultato eccessivo come confermato da quella giurisprudenza, che il Collegio ritiene di condividere, secondo cui “qualora un bando di gara richieda espressamente che la busta contenente le offerte sia, a pena di esclusione, sigillata e controfirmata "su tutti i lembi di chiusura" (apparendo, tale clausola, connotata da un certo margine di incertezza e dovendosi intendere per lembo di chiusura di una busta il lembo aperto costituente l'imboccatura della busta stessa e soggetto ad operazione di chiusura a sé stante), per adempiere a quanto richiesto si dovrà far riferimento al lembo della busta che viene chiuso da chi la utilizza, con esclusione dei lembi preincollati dal fabbricante. Ne consegue che si deve ritenere abbia assolto all'onere richiesto, l'impresa che ha apposto il sigillo e la controfirma solo sul lembo aperto di una busta c.d. "a sacchetto" senza l'ulteriore sigillatura sul lembo originariamente incollato dal fabbricante della busta medesima” (Cons. Stato Sez. VI, 04.06.2007, n. 2946).
Peraltro, non appare superfluo osservare che, in un’ottica sostanzialistica (che ha poi trovato conferma nel criterio valutativo introdotto dal comma 1-bis dell’art. 46 D.Lgs. n. 163 del 2006), deve ritenersi che l’onere di sigillatura delle buste contenenti offerta e documentazione risulti integrato da una modalità di chiusura ermetica, tale da assicurare l'integrità del plico ed impedirne l'apertura senza lasciare manomissioni o segni apprezzabili, al fine di assicurare il raggiungimento delle finalità per cui tale adempimento è richiesto (cfr. Cons. Stato Sez. IV, 10.03.2011, n. 1553).
In conclusione, per le considerazioni che precedono, il ricorso va rigettato in quanto destituito di giuridico fondamento (TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 09.01.2018 n. 30 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Opere abusive - Incidenza dell'intervento edilizio - Carico urbanistico - Effetti pregiudizievoli del reato - Requisito della concretezza - Adeguata motivazione - Fattispecie: sequestro preventivo di immobili abusivi ultimati - Art. 44, lett. e), d.P.R. 380/2001 - D.M. 02.04.1968, n. 1444.
L'incidenza di un intervento edilizio sul carico urbanistico deve essere considerata con riferimento all'aspetto strutturale e funzionale dell'opera ed è rilevabile anche nel caso di una concreta alterazione della originaria consistenza sostanziale di un manufatto in relazione alla volumetria, alla destinazione o alla effettiva utilizzazione tale da determinare un mutamento dell'insieme delle esigenze urbanistiche valutate in sede di pianificazione con particolare riferimento agli standard fissati dal D.M. 1444/1968.
Inoltre, il pericolo degli effetti pregiudizievoli del reato, anche relativamente al carico urbanistico, deve presentare il requisito della concretezza, in ordine alla sussistenza del quale deve essere fornita dal giudice adeguata motivazione (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 08.01.2018 n. 170 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: La formazione del silenzio-assenso sulla domanda di permesso di costruire postula che l'istanza sia assistita da tutti i presupposti per l'accoglimento, il quale non si verifica ogni qualvolta manchino i requisiti di fatto e di diritto richiesti dalla legge, tenendo presente che il silenzio-assenso non può formarsi in mancanza della documentazione completa prescritta dalle norme in materia per il rilascio del titolo edilizio.
In particolare, è stato affermato che “Se il decorso del tempo senza che l'amministrazione abbia provveduto rende possibile l'esistenza di un provvedimento implicito di accoglimento dell'istanza presentata dal privato, nondimeno perché tale provvedimento sia legittimo occorre che sussistano tutte le condizioni, normativamente previste per la sua emanazione, non potendosi ipotizzare che, per silenzio, possa ottenersi ciò che non sarebbe altrimenti possibile mediante l'esercizio espresso del potere da parte dell'amministrazione. Diversamente opinando, si determinerebbe una situazione di sostanziale disparità tra ipotesi sostanzialmente identiche, dipendente solo dal sollecito (o meno) esercizio del potere amministrativo e, dove non fosse ipotizzabile l'intervento in via di autotutela dell'amministrazione, si verrebbe a configurare una “disapplicazione” di norme per mero (e casuale) decorso del tempo”.
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I termini intermedi previsti dall’art. 20 TUE, in mancanza di espressa previsione di perentorietà, hanno carattere meramente ordinatorio e acceleratorio, e dunque il loro decorso non produce effetti sostanziali sull’esito del procedimento, tanto più in assenza dei presupposti sostanziali per l’assentibilità dell’istanza.
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6. Con il primo motivo, il ricorrente ha eccepito l’intervenuta formazione del silenzio-assenso sull’istanza di permesso di costruire presentata il 21.05.2014, essendo il provvedimento espresso di diniego intervenuto in data 09.04.2015, dopo il decorso del termine di 90 giorni prescritto dall’art. 20 del D.P.R. 380 del 2001, sia assumendo come dies a quo quello di presentazione dell’istanza, sia assumendo quello della successiva integrazione documentale operata dal ricorrente in data 24.07.2014, su richiesta dell’amministrazione.
La censura è infondata.
6.1. Secondo noti principi, la formazione del silenzio-assenso sulla domanda di permesso di costruire postula che l'istanza sia assistita da tutti i presupposti per l'accoglimento, il quale non si verifica ogni qualvolta manchino i requisiti di fatto e di diritto richiesti dalla legge, tenendo presente che il silenzio-assenso non può formarsi in mancanza della documentazione completa prescritta dalle norme in materia per il rilascio del titolo edilizio (Consiglio di Stato, sez. IV 05.09.2016 n. 3805; TAR Napoli, sez. VIII, 03.04.2017 n. 1776; TAR Salerno, sez. II, 22.08.2016 n. 1909; TAR Bari, sez. III, 14.01.2016 n. 37).
In particolare, è stato affermato che “Se il decorso del tempo senza che l'amministrazione abbia provveduto rende possibile l'esistenza di un provvedimento implicito di accoglimento dell'istanza presentata dal privato, nondimeno perché tale provvedimento sia legittimo occorre che sussistano tutte le condizioni, normativamente previste per la sua emanazione, non potendosi ipotizzare che, per silenzio, possa ottenersi ciò che non sarebbe altrimenti possibile mediante l'esercizio espresso del potere da parte dell'amministrazione. Diversamente opinando, si determinerebbe una situazione di sostanziale disparità tra ipotesi sostanzialmente identiche, dipendente solo dal sollecito (o meno) esercizio del potere amministrativo e, dove non fosse ipotizzabile l'intervento in via di autotutela dell'amministrazione, si verrebbe a configurare una “disapplicazione” di norme per mero (e casuale) decorso del tempo” (Consiglio di Stato sez. IV 05.09.2016 n. 3805).
6.2. Nel caso di specie, per le ragioni evidenziate dall’amministrazione nel provvedimento espresso di diniego del 09.04.2015 –ragioni che, come si dirà, resistono nel complesso alle censure formulate dal ricorrente- il progetto di opere di urbanizzazione sottoposto all’esame dell’amministrazione è risultato carente ab origine di requisiti essenziali relativi al sistema viario di accesso al costruendo fabbricato e agli allacciamenti idrico e fognario, prescritti dall’art. 7, commi 2 e 3, delle NTA del vigente PRGC del Comune di Bene Vagienna; sicché, alla stregua dei principi sopra affermati, in mancanza di tali presupposti essenziali per l’assentibilità del progetto, nessun silenzio-assenso si è potuto formare sull’istanza di permesso di costruire.
La censura va quindi disattesa.
7. Con il secondo motivo, il ricorrente ha dedotto la violazione delle forme e dei termini procedimentali prescritti dall’art. 20 del TUE in relazione: a) alla comunicazione del nominativo del responsabile del procedimento (entro 10 giorni dalla presentazione della domanda); b) alla richiesta di integrazione documentale (entro 30 giorni dal deposito della domanda); c) all’acquisizione del parere della Commissione Edilizia (entro 60 giorni dalla presentazione della domanda); d) all’acquisizione del parere del gestore del servizio idrico-integrato (entro 60 giorni dalla presentazione della domanda).
Inoltre, l’istruttoria della pratica sarebbe stata effettuata in modo lacunoso e superficiale, attraverso richieste di integrazioni documentali e di modifiche progettuali giunte in tempi diversi, anziché essere svolte contemporaneamente.
Anche tale censura non può essere condivisa.
7.1. I termini intermedi previsti dall’art. 20 TUE, in mancanza di espressa previsione di perentorietà, hanno carattere meramente ordinatorio e acceleratorio, e dunque il loro decorso non produce effetti sostanziali sull’esito del procedimento, tanto più in assenza dei presupposti sostanziali per l’assentibilità dell’istanza.
7.2. Le plurime richieste di integrazione documentale formulate dall’amministrazione, correlate ad esigenze sostanziali (soprattutto quelle afferenti ai profili evidenziati dal gestore del servizio idrico-integrato) non sono sintomo di superficialità dell’istruttoria, ma se mai del suo contrario (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 03.01.2018 n. 12 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Secondo consolidati principi giurisprudenziali:
   - le scelte urbanistiche operate dall'Amministrazione in ordine alla destinazione delle singole aree non necessitano di apposita motivazione, oltre quella che può evincersi dai criteri generali seguiti nell'impostazione del piano; il che, peraltro, non è che una logica conseguenza della norma che non prevede l'obbligo di motivazione per gli atti generali;
   - un obbligo di motivazione specifica si reputa esistente soltanto nel caso in cui debba riconoscersi al privato un'aspettativa qualificata, come quella discendente da una lottizzazione approvata e convenzionata o da un giudicato di annullamento del diniego di concessione edilizia o dalla reiterazione di un vincolo scaduto;
   - in particolare, in sede di adozione di una variante allo strumento urbanistico, le situazioni di diritto quesito o di aspettativa qualificata capaci di assicurare al proprietario un affidamento specifico sono costituite dalla lottizzazione già approvata, dal piano particolareggiato, dalla sentenza su un obbligo di lottizzare dopo la relativa autorizzazione, dall'annullamento sostanziale (e non per motivi formali) del diniego di concessione edilizia e simili;
   - in sostanza, le scelte pianificatorie operate dall’amministrazione “non possono essere condizionate dalla pregressa indicazione, nel precedente piano regolatore, di destinazioni d'uso edificatorie diverse e più favorevoli rispetto a quelle impresse con il nuovo strumento urbanistico o una sua variante, con il solo limite dell'esigenza di una specifica motivazione a sostegno della nuova destinazione quando quelle indicazioni avevano assunto una prima concretizzazione in uno strumento urbanistico esecutivo (piano di lottizzazione, piano particolareggiato, piano attuativo) approvato o convenzionato o quantomeno adottato e tale, quindi, da aver ingenerato un'aspettativa qualificata alla conservazione della precedente destinazione”.
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9. Il ricorso è infondato e va respinto.
9.1. Giova premettere che, secondo consolidati principi giurisprudenziali:
   - le scelte urbanistiche operate dall'Amministrazione in ordine alla destinazione delle singole aree non necessitano di apposita motivazione, oltre quella che può evincersi dai criteri generali seguiti nell'impostazione del piano; il che, peraltro, non è che una logica conseguenza della norma che non prevede l'obbligo di motivazione per gli atti generali;
   - un obbligo di motivazione specifica si reputa esistente soltanto nel caso in cui debba riconoscersi al privato un'aspettativa qualificata, come quella discendente da una lottizzazione approvata e convenzionata o da un giudicato di annullamento del diniego di concessione edilizia o dalla reiterazione di un vincolo scaduto;
   - in particolare, in sede di adozione di una variante allo strumento urbanistico, le situazioni di diritto quesito o di aspettativa qualificata capaci di assicurare al proprietario un affidamento specifico sono costituite dalla lottizzazione già approvata, dal piano particolareggiato, dalla sentenza su un obbligo di lottizzare dopo la relativa autorizzazione, dall'annullamento sostanziale (e non per motivi formali) del diniego di concessione edilizia e simili;
   - in sostanza, come ribadito anche di recente dalla giurisprudenza amministrativa, le scelte pianificatorie operate dall’amministrazione “non possono essere condizionate dalla pregressa indicazione, nel precedente piano regolatore, di destinazioni d'uso edificatorie diverse e più favorevoli rispetto a quelle impresse con il nuovo strumento urbanistico o una sua variante, con il solo limite dell'esigenza di una specifica motivazione a sostegno della nuova destinazione quando quelle indicazioni avevano assunto una prima concretizzazione in uno strumento urbanistico esecutivo (piano di lottizzazione, piano particolareggiato, piano attuativo) approvato o convenzionato o quantomeno adottato e tale, quindi, da aver ingenerato un'aspettativa qualificata alla conservazione della precedente destinazione” (Consiglio di Stato, sez. IV, 24.08.2017 n. 4063; in senso analogo Consiglio di Stato, sez. IV, 03.07.2017, n. 3237; TAR Torino, sez. II, 21.06.2017 n. 752) (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 03.01.2018 n. 11 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Polizia locale. La lite familiare può costare cara all'agente.
L'operatore di polizia municipale che rientra a casa tardi alterato dall'alcol litigando violentemente con i propri familiari rischia la revoca della qualifica di pubblica sicurezza e quindi dell'abilitazione all'uso delle armi. Specialmente se i carabinieri intervenuti per sedare la lite domestica trovano sul pavimento dell'abitazione la pistola di ordinanza.
Lo ha chiarito il TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, con la sentenza 03.01.2018 n. 5.
Un agente di polizia locale è stato trovato dai carabinieri in stato di alterazione ed in preda ad una violenta lite familiare determinata da futili motivi, con l'arma di servizio sul pavimento di casa vicino a gocce di sangue. Contro la conseguente revoca della qualifica di pubblica sicurezza adottata dal prefetto su segnalazione del comune l'interessato ha proposto censure al collegio, ma senza successo.
È evidente l'inaffidabilità del soggetto, in relazione all'uso delle armi, specifica la sentenza. E per questo il prefetto ha ampia discrezionalità di intervento, nonostante l'art. 5 della legge n. 65/1986 subordini la qualifica di ps e quindi il correlato porto di pistola ad una serie di requisiti diversi analiticamente determinati (articolo ItaliaOggi del 19.01.2018).
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MASSIMA
Con il secondo motivo di ricorso il ricorrente ha dedotto la violazione dell’art. 5 della legge n. 65/1986, che attribuirebbe carattere vincolato al provvedimento di attribuzione della qualifica di agente pubblica sicurezza, legato a requisiti stabiliti in modo rigido:
   a) godimento dei diritti civili e politici;
   b) non avere subito pena detentiva per delitto non colposo o non essere stato sottoposto a misura di prevenzione;
   c) non essere stato espulso dalle Forze armate o dai Corpi militarmente organizzati o destituito dai pubblici uffici.
Secondo il ricorrente solo il venire meno di tali requisiti determinerebbe la revoca della qualifica di agente di pubblica sicurezza.
Si tratta di motivo infondato.
La giurisprudenza prevalente ritiene che, al di fuori delle ipotesi di cui all’art. 5 della legge n. 65/1986, la revoca della qualifica di agente di pubblica sicurezza possa essere disposta allorché siano venuti meno i requisiti di idoneità psicofisica del soggetto ovvero costui non dia più affidamento del buon uso del titolo di polizia, secondo la valutazione latamente discrezionale dell’autorità prefettizia (Tar Campania, Napoli, sez. IV, 23.03.2010 n. 1560; Tar Campania, Napoli, sez. V 23.01.2003 n. 377; Tar Sicilia, Palermo, sez. I, 31.05.1997 n. 885).

EDILIZIA PRIVATA: La nozione civilistica di pertinenza differisce da quella a fini urbanistico/edilizi.
La qualifica di pertinenza urbanistica è applicabile soltanto a opere di modesta entità e accessorie rispetto a un'opera principale, quali ad esempio i piccoli manufatti per il contenimento di impianti tecnologici “et similia”, ma non anche a opere che, dal punto di vista delle dimensioni e della funzione, si caratterizzino per una propria autonomia rispetto all'opera cosiddetta principale e non siano coessenziali alla stessa, di tal che ne risulti possibile una diversa e autonoma utilizzazione economica.
La giurisprudenza di questo Giudice di appello è costante nel ritenere che, a differenza della nozione civilistica di pertinenza, ai fini edilizi un manufatto può essere considerato una pertinenza quando è non solo preordinato ad un'oggettiva esigenza dell'edificio principale e funzionalmente inserito al suo servizio, ma è anche sfornito di un autonomo valore di mercato e non incide sul "carico urbanistico" mediante la creazione di un "nuovo volume".
Nell'ordinamento statale, infatti, vige il principio generale per il quale occorre il rilascio della concessione edilizia (o del titolo avente efficacia equivalente), quando si tratti di un "manufatto edilizio": salva una diversa normativa regionale o comunale, ai fini edilizi manca la natura pertinenziale quando sia realizzato un nuovo volume, su un'area diversa ed ulteriore rispetto a quella già occupata dal precedente edificio, ovvero sia realizzata una qualsiasi opere, come ad es. una tettoia, che ne alteri la sagoma.
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5.3.2. Nemmeno può trovare accoglimento la deduzione per cui verrebbe in considerazione un’opera di natura pertinenziale.
Viene invece in rilievo un’opera edilizia che, per consistenza e tipologia, ha comportato una trasformazione del territorio e del suolo non irrilevante e che in modo corretto è stata fatta ricadere nella categoria degli interventi che richiedono il permesso di costruire ai sensi dell’art. 10 del d.P.R. n. 380 del 2001.
In proposito, più volte questo Consiglio di Stato ha rimarcato come occorra il titolo edilizio per la realizzazione di nuovi manufatti, quand'anche sotto il profilo civilistico essi si possano qualificare come pertinenze.
La nozione civilistica di pertinenza differisce da quella a fini urbanistico/edilizi.
La qualifica di pertinenza urbanistica è applicabile soltanto a opere di modesta entità e accessorie rispetto a un'opera principale, quali ad esempio i piccoli manufatti per il contenimento di impianti tecnologici “et similia”, ma non anche a opere che, dal punto di vista delle dimensioni e della funzione, si caratterizzino per una propria autonomia rispetto all'opera cosiddetta principale e non siano coessenziali alla stessa, di tal che ne risulti possibile una diversa e autonoma utilizzazione economica (cfr. Cons. St., Sez. Sez. VI, 02.02.2017, n. 694; Sez. VI, 04.01.2016, n. 19; Sez. VI, 11.03.2014, n. 3952; Sez. V, n. 817 del 2013; Sez. IV, n. 615 del 2012).
La giurisprudenza di questo Giudice di appello è costante nel ritenere che, a differenza della nozione civilistica di pertinenza, ai fini edilizi un manufatto può essere considerato una pertinenza quando è non solo preordinato ad un'oggettiva esigenza dell'edificio principale e funzionalmente inserito al suo servizio, ma è anche sfornito di un autonomo valore di mercato e non incide sul "carico urbanistico" mediante la creazione di un "nuovo volume" (Cons. Stato, Sez. IV, 02.02.2012, n. 615, cit.).
Nell'ordinamento statale, infatti, vige il principio generale per il quale occorre il rilascio della concessione edilizia (o del titolo avente efficacia equivalente), quando si tratti di un "manufatto edilizio" (cfr. Sez. VI, 24.07.2014, n. 3952): salva una diversa normativa regionale o comunale, ai fini edilizi manca la natura pertinenziale quando sia realizzato un nuovo volume, su un'area diversa ed ulteriore rispetto a quella già occupata dal precedente edificio, ovvero sia realizzata una qualsiasi opere, come ad es. una tettoia, che ne alteri la sagoma.
Nella specie, anche alla luce della documentazione in atti, inclusa quella fotografica, il carattere pertinenziale dell’opera è escluso proprio in ragione del fatto che, come osserva il TAR, “la tettoia originaria, proprio perché di non ridotte dimensioni, ha una propria autonoma funzionalità che ne esclude il carattere pertinenziale rispetto agli edifici circostanti”: di qui, la correttezza della decisione del Comune, avallata in sentenza, di applicare la sanzione demolitoria di cui all’art. 31 del t.u. n. 380 del 2001 (a differenza di quanto sostiene l’appellante, il quale invoca “l’irrogazione di una mera sanzione pecuniaria, ai sensi dell’art. 37 del TU edilizia”, considerando inapplicabile il regime sanzionatorio di cui all’art. 31 del t.u. medesimo).
Infine, la questione dell’ampiezza dell’area di sedime della cui acquisizione di diritto gratuita al patrimonio del Comune si tratta, esula dall’ambito della verifica sulla (il) legittimità della ingiunzione di demolizione, in quanto tale individuazione ben potrà essere compiuta con atti successivi, “a valle” dell’ordine di demolizione.
In conclusione, in disparte il possibile profilo di inammissibilità dell’appello e del ricorso di primo grado, in relazione alla mancata tempestiva impugnazione del provvedimento del 26.02.2015 di decadenza dell’efficacia del permesso di costruire, l’appello va respinto e la sentenza confermata (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 02.01.2018 n. 24 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Grava sul privato l'onere di comprovare l'avvenuta edificazione del manufatto, al di fuori del centro abitato, prima della entrata in vigore della l. n. 765 del 1967, poiché la P.A. di norma non è materialmente in grado di accertare quale fosse la situazione dell'intero suo territorio.
L’onere di provare la data della realizzazione dell’immobile abusivo spetta a colui che ha commesso l’abuso e solo la deduzione, da parte di quest’ultimo, di elementi concreti ‒i quali non possono limitarsi a sole allegazioni documentali a sostegno delle proprie affermazioni‒ trasferisce il suddetto onere di prova contraria in capo all’amministrazione.
Soltanto l’interessato infatti può fornire inconfutabili atti, documenti ed elementi probatori che siano in grado di radicare la ragionevole certezza dell’epoca di realizzazione di un manufatto. In difetto di tali prove, rimane integro il potere dell’Amministrazione di negare la sanatoria dell’abuso e il suo dovere di irrogare la sanzione demolitoria.
In presenza di un manufatto edilizio privo di un titolo abilitativo che lo legittimi, la P.A. ha unicamente il potere-dovere di sanzionare l’abuso ai sensi di legge e di adottare, ove ne ricorrano i presupposti, l’ordine di demolizione.
Del resto, non può non gravare se non sul privato l’onere di comprovare l’avvenuta edificazione del manufatto, al di fuori del centro abitato, prima della entrata in vigore della l. n. 765 del 1967, poiché la P.A. di norma non è materialmente in grado di accertare quale fosse la situazione dell'intero suo territorio.
Pertanto, colui che realizza interventi edilizi, ritenuti abusivi, su immobili esistenti, è tenuto a dimostrare in maniera rigorosa, se intende evitare le misure repressive di legge, la preesistenza dell’avvenuta edificazione rispetto alla entrata in vigore della c.d. “legge Ponte”, e ciò in applicazione del principio generale di cui all'art. 2697 cod. civ..
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5. L’appello è infondato e va respinto.
L'onere di fornire la prova della “risalenza” del manufatto a un’epoca anteriore al settembre del 1967 non risulta raggiunto.
Preliminarmente e in termini generali, come rilevato dalla giurisprudenza amministrativa consolidata (su cui v., da ultimo, Cons. Stato, sez. VI, n. 5472 del 2017), l’onere di provare la data della realizzazione dell’immobile abusivo spetta a colui che ha commesso l’abuso e solo la deduzione, da parte di quest’ultimo, di elementi concreti ‒i quali non possono limitarsi a sole allegazioni documentali a sostegno delle proprie affermazioni‒ trasferisce il suddetto onere di prova contraria in capo all’amministrazione. Soltanto l’interessato infatti può fornire inconfutabili atti, documenti ed elementi probatori che siano in grado di radicare la ragionevole certezza dell’epoca di realizzazione di un manufatto. In difetto di tali prove, rimane integro il potere dell’Amministrazione di negare la sanatoria dell’abuso e il suo dovere di irrogare la sanzione demolitoria.
In presenza di un manufatto edilizio privo di un titolo abilitativo che lo legittimi, la P.A. ha unicamente il potere-dovere di sanzionare l’abuso ai sensi di legge e di adottare, ove ne ricorrano i presupposti, l’ordine di demolizione.
Del resto, non può non gravare se non sul privato l’onere di comprovare l’avvenuta edificazione del manufatto, al di fuori del centro abitato, prima della entrata in vigore della l. n. 765 del 1967, poiché la P.A. di norma non è materialmente in grado di accertare quale fosse la situazione dell'intero suo territorio.
Pertanto, colui che realizza interventi edilizi, ritenuti abusivi, su immobili esistenti, è tenuto a dimostrare in maniera rigorosa, se intende evitare le misure repressive di legge, la preesistenza dell’avvenuta edificazione rispetto alla entrata in vigore della c.d. “legge Ponte”, e ciò in applicazione del principio generale di cui all'art. 2697 cod. civ..
Guardando adesso più da vicino il caso in esame, e puntualizzato che in sentenza, e in atti, si muove dall’assunto che ci si trovi in un’area posta al di fuori del centro abitato, con conseguente non necessità del titolo abilitativo edilizio “ante legge Ponte”; per quanto riguarda il capannone in ferro e acciaio, di circa 100 mq. di superficie coperta, manufatto che integra la parte preponderante delle opere abusive delle quali il Comune ha ordinato la rimozione, al di là della perizia di parte, dal contenuto oltremodo generico, avente data successiva di alcuni mesi a quella dell’ordinanza di demolizione e, anche per questa ragione, non in grado di supplire al mancato assolvimento dell’onere probatorio da parte del privato interessato, l’avvenuta edificazione, in data anteriore al settembre del 1967, risulta sfornita di qualsivoglia elemento probatorio, sicché bene in sentenza si evidenzia che in atti emerge in maniera netta la diversa, e maggiore, consistenza del manufatto in discussione, come descritto nel verbale n. 168/2014 oltre che nelle premesse dell’ingiunzione di demolizione, rispetto a ciò che risulta dall’atto notarile di compravendita del 05.07.2012.
Nel citato atto di compravendita, tra Si.Lo., venditrice, e An. e Vi.Lo., acquirenti, si fa riferimento unicamente a un “piccolo fabbricato rurale della consistenza catastale di circa mq. 43”, la cui realizzazione, nella ricostruzione cronologica notarile, “è stata iniziata prima del 01.09.1967, anche se la relativa menzione richiesta dalla l. n. 47/1985 non era stata inserita nel rogito notarile in data 13.12.2000”. Come giustamente si sottolinea in sentenza, è un fatto, di cui tenere conto, che la menzione del fabbricato rurale di 43 mq. mancava nel precedente atto di compravendita del 13.10.2000.
La dichiarazione della venditrice Si.Lo. ha in concreto consentito la commerciabilità del bene.
Se quindi per il capannone di circa 100 mq. –e, inoltre, bisogna ritenere, con riferimento alla veranda di circa 25 mq., realizzata con legno lamellare e coperta con tegole, anch’essa menzionata nell’ingiunzione di demolizione ma sulla quale ultima nulla di specifico dicono gli appellanti- non è stato fornito alcun indizio idoneo a rendere plausibile la preesistenza del manufatto, a confronto con la data della entrata in vigore della l. n. 765 del 1967; per quanto attiene al fabbricato rurale di circa 43 mq., il privato comunque non risulta avere fornito elementi idonei a comprovare tale preesistenza, e ciò in una situazione in cui all’Amministrazione spettava unicamente accertare il carattere abusivo del manufatto.
Per le ragioni esposte sopra, la prova della “risalenza”, a data anteriore al settembre del 1967, non risulta minimamente raggiunta per quanto riguarda il capannone, e appare insufficientemente raggiunta con riguardo al fabbricato rurale di 43 mq., e ciò in un contesto in cui spetta al privato l’onere di dimostrare in modo adeguato l’avvenuta realizzazione del manufatto in un momento tale da escludere la necessità del possesso della “licenza edilizia” del Sindaco, mentre alla P.A. soltanto di accertare il carattere abusivo delle opere eseguite.
L’appello va pertanto respinto e la sentenza impugnata confermata (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 02.01.2018 n. 23 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L'annullamento d'ufficio di un titolo abilitativo edilizio, dovuto a fatto dell'interessato (come nel caso in esame, dove è palese l’erronea allegazione dell’effettiva natura dell’immobile oggetto dei lavori), non necessita di un'espressa e specifica motivazione sul pubblico interesse, consistendo questo nell'interesse della collettività al rispetto della disciplina urbanistica e in considerazione della circostanza che le affermazioni miranti a considerare il rilievo del decorso del tempo sono tutte imperniate sulla tutela dell’affidamento del privato, ossia su una situazione qui non sussistente, stante l’erronea rappresentazione dei fatti proposta al Comune, dovuta proprio a fatto del privato.
Su questa linea interpretativa si è attestata la giurisprudenza del Consiglio di Stato, che, affrontando la questione in adunanza plenaria (n. 8 del 2017), ha concluso nel senso che, in relazione alle vicende sorte nella vigenza della l. 15 del 2005, il decorso di un considerevole lasso di tempo dal rilascio del titolo edilizio non incide in radice sul potere di annullare in autotutela il titolo medesimo, ma onera l’amministrazione del compito di valutare motivatamente se l’annullamento risponda ancora a un effettivo e prevalente interesse pubblico di carattere concreto e attuale.
La locuzione ‘termine ragionevole’ richiama evidentemente un concetto non parametrico ma relazionale, riferito al complesso delle circostanze rilevanti nel caso di specie.
Si intende con ciò rappresentare che la nozione di ragionevolezza del termine è strettamente connessa a quella di esigibilità in capo all’amministrazione, ragione per cui è del tutto congruo che il termine in questione (nella sua dimensione ‘ragionevole’) decorra soltanto dal momento in cui l’amministrazione è venuta concretamente a conoscenza dei profili di illegittimità dell’atto.
In particolare, in caso di titoli abilitativi rilasciati sulla base di dichiarazioni oggettivamente non veritiere (e a prescindere dagli eventuali risvolti di ordine penale), laddove la fallace prospettazione abbia sortito un effetto rilevante ai fini del rilascio del titolo, è parimenti congruo che il termine ‘ragionevole’ decorra solo dal momento in cui l’amministrazione ha appreso della richiamata non veridicità.
Si tratta del resto (e ai limitati fini che qui rilevano) di un’impostazione del tutto coerente con il nuovo comma 2-bis dell’articolo 21-nonies, cit. (per come introdotto con la novella del 2015), secondo cui “i provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell'atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato, possono essere annullati dall'amministrazione anche dopo la scadenza del termine di diciotto mesi di cui al comma 1, fatta salva l’applicazione delle sanzioni penali nonché delle sanzioni previste dal capo VI del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28.12.2000, n. 445” (si osserva anzi che la nuova disposizione neppure richiama per tali ipotesi la nozione di ragionevolezza del termine, limitandosi a stabilire che in tali casi l’annullamento possa essere disposto dopo la scadenza del generale termine di diciotto mesi).
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2.4. In ogni caso vale rammentare che l'annullamento d'ufficio di un titolo abilitativo edilizio, dovuto a fatto dell'interessato (come nel caso in esame, dove è palese l’erronea allegazione dell’effettiva natura dell’immobile oggetto dei lavori), non necessita di un'espressa e specifica motivazione sul pubblico interesse, consistendo questo nell'interesse della collettività al rispetto della disciplina urbanistica (da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 08.11.2012 n. 5691; Consiglio di Stato, sez. IV, 30.07.2012 n. 4300) e in considerazione della circostanza che le affermazioni miranti a considerare il rilievo del decorso del tempo sono tutte imperniate sulla tutela dell’affidamento del privato (si veda, ad esempio, Consiglio di Stato, sez. I, 25.05.2012 n. 3060), ossia su una situazione qui non sussistente, stante l’erronea rappresentazione dei fatti proposta al Comune, dovuta proprio a fatto del privato.
2.5. Vale per completezza soggiungere che su questa linea interpretativa si è attestata la giurisprudenza del Consiglio di Stato, che, affrontando la questione in adunanza plenaria (n. 8 del 2017), ha concluso nel senso che, in relazione alle vicende sorte nella vigenza della l. 15 del 2005, il decorso di un considerevole lasso di tempo dal rilascio del titolo edilizio non incide in radice sul potere di annullare in autotutela il titolo medesimo, ma onera l’amministrazione del compito di valutare motivatamente se l’annullamento risponda ancora a un effettivo e prevalente interesse pubblico di carattere concreto e attuale.
2.5.1. La locuzione ‘termine ragionevole’ richiama evidentemente un concetto non parametrico ma relazionale, riferito al complesso delle circostanze rilevanti nel caso di specie.
Si intende con ciò rappresentare che la nozione di ragionevolezza del termine è strettamente connessa a quella di esigibilità in capo all’amministrazione, ragione per cui è del tutto congruo che il termine in questione (nella sua dimensione ‘ragionevole’) decorra soltanto dal momento in cui l’amministrazione è venuta concretamente a conoscenza dei profili di illegittimità dell’atto.
In particolare, in caso di titoli abilitativi rilasciati sulla base di dichiarazioni oggettivamente non veritiere (e a prescindere dagli eventuali risvolti di ordine penale), laddove la fallace prospettazione abbia sortito un effetto rilevante ai fini del rilascio del titolo, è parimenti congruo che il termine ‘ragionevole’ decorra solo dal momento in cui l’amministrazione ha appreso della richiamata non veridicità.
Si tratta del resto (e ai limitati fini che qui rilevano) di un’impostazione del tutto coerente con il nuovo comma 2-bis dell’articolo 21-nonies, cit. (per come introdotto con la novella del 2015), secondo cui “i provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell'atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato, possono essere annullati dall'amministrazione anche dopo la scadenza del termine di diciotto mesi di cui al comma 1, fatta salva l’applicazione delle sanzioni penali nonché delle sanzioni previste dal capo VI del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28.12.2000, n. 445” (si osserva anzi che la nuova disposizione neppure richiama per tali ipotesi la nozione di ragionevolezza del termine, limitandosi a stabilire che in tali casi l’annullamento possa essere disposto dopo la scadenza del generale termine di diciotto mesi) (TAR Campania-Napoli, Sez. IV, sentenza 02.01.2018 n. 19 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: L’intervenuto riconoscimento, da parte dell'amministrazione pubblica, di aver pronunciato in ritardo su alcune istanze non comporta, per ciò solo, l'affermazione della sua responsabilità per danni.
Se in linea generale il principio tradizionale affermato dall’Adunanza plenaria con la decisione 15.09.2005 n. 7 era nel senso che l’intervenuto riconoscimento, da parte dell'amministrazione pubblica, di aver pronunciato in ritardo su alcune istanze non comporta, per ciò solo, l'affermazione della sua responsabilità per danni, ancora di recente la giurisprudenza ha ricordato che per «danno ingiusto» risarcibile ai sensi dell'art. 2043 c.c. si intende non qualsiasi perdita economica, ma solo la perdita economica ingiusta, ovvero verificatasi con modalità contrarie al diritto.
Ne consegue quindi la necessità, per chiunque pretenda un risarcimento, di dimostrare la c.d. spettanza del bene della vita, ovvero la necessità di allegare e provare di essere titolare, in base ad una norma giuridica, del bene della vita che ha perduto e di cui attraverso la domanda giudiziale vorrebbe ottenere l'equivalente economico.
In materia, quindi, va ribadito che la pretesa risarcitoria, relativa al danno da ritardo, deve essere ricondotta allo schema generale dell'art. 2043 c.c., con conseguente applicazione rigorosa del principio dell'onere della prova in capo al danneggiato circa la sussistenza di tutti i presupposti oggettivi e soggettivi dell'illecito, con l'avvertenza che, nell'azione di responsabilità per danni, il principio dispositivo, sancito in generale dall'art. 2697, comma 1, c.c., opera con pienezza, e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell'azione di annullamento.
In tale contesto va ritenuto in astratto possibile configurare un danno da ritardo, derivante dall'incertezza illegittimamente causata sul modo in cui regolarsi nell'attesa che l'amministrazione si pronunci sulla stessa spettanza del bene della vita: anche in tali fattispecie, infatti, è possibile configurare l'esistenza della lesione, che comunque andrebbe rigorosamente provata, di un interesse economicamente rilevante.
Tale prospettazione, peraltro, è preliminare e distinta rispetto a quella con cui si domandi il risarcimento di un danno emergente e di un lucro cessante pieni ed attuali, rispetto all’illegittimo diniego adottato dall’amministrazione avverso l’iniziativa privata. Se ciò nel caso di specie comporta l’assenza del ne bis in idem, per ciò solo non esime dalla necessaria prova degli elementi concernenti la sussistenza della fattispecie risarcitoria.
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Assume ulteriore rilievo dirimente, in termini di insussistenza dei presupposti per l’accoglimento della generica domanda risarcitoria, il principio di cui all’art. 1227 comma 2, c.c. che, pur se non espressamente richiamato dall’art. 30, comma 3, cod. proc. amm., per orientamento costante viene reputato come pacificamente applicabile nel processo amministrativo, nel senso che l'omessa attivazione da parte dell'interessato degli strumenti di tutela previsti costituisce, nel quadro del comportamento complessivo delle parti, dato valutabile, alla stregua del canone di buona fede e del principio di solidarietà, ai fini dell'esclusione o della riduzione del danno evitabile con l'ordinaria diligenza, in una logica che vede l'omessa attivazione dei rimedi di tutela (nella specie ad esempio tramite riproposizione dei vizi erroneamente assorbiti ovvero attivazione del rimedio dell’ottemperanza) non più come preclusione di rito, ma come fatto da considerare in sede di merito ai fini del giudizio sulla sussistenza e consistenza del pregiudizio risarcibile.
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4. Peraltro, anche alla luce degli elementi acquisiti anche in via istruttoria, le domande risarcitorie proposte appaiono infondate nel merito.
Infatti, dall’analisi degli atti prodotti nonché dell’approfondimento istruttorio svolto emerge, già in fatto, la mancanza della prova della colpa della p.a. nonché del presupposto inerente la probabilità della spettanza del bene della vita.
4.1 Le conclusioni negative non mutano, in relazione alla prima domanda, analizzandola secondo la prospettazione del danno in termini di ritardo.
In proposito, se in linea generale il principio tradizionale affermato dall’Adunanza plenaria con la decisione 15.09.2005 n. 7 era nel senso che l’intervenuto riconoscimento, da parte dell'amministrazione pubblica, di aver pronunciato in ritardo su alcune istanze non comporta, per ciò solo, l'affermazione della sua responsabilità per danni, ancora di recente la giurisprudenza (anche della sezione: cfr. ad es. Consiglio di Stato sez. VI 10.07.2017 n. 3392) ha ricordato che per «danno ingiusto» risarcibile ai sensi dell'art. 2043 c.c. si intende non qualsiasi perdita economica, ma solo la perdita economica ingiusta, ovvero verificatasi con modalità contrarie al diritto; ne consegue quindi la necessità, per chiunque pretenda un risarcimento, di dimostrare la c.d. spettanza del bene della vita, ovvero la necessità di allegare e provare di essere titolare, in base ad una norma giuridica, del bene della vita che ha perduto e di cui attraverso la domanda giudiziale vorrebbe ottenere l'equivalente economico.
In materia, quindi, va ribadito (cfr. ad es. Consiglio di Stato sez. IV 30.06.2017 n. 3222) che la pretesa risarcitoria, relativa al danno da ritardo, deve essere ricondotta allo schema generale dell'art. 2043 c.c., con conseguente applicazione rigorosa del principio dell'onere della prova in capo al danneggiato circa la sussistenza di tutti i presupposti oggettivi e soggettivi dell'illecito, con l'avvertenza che, nell'azione di responsabilità per danni, il principio dispositivo, sancito in generale dall'art. 2697, comma 1, c.c., opera con pienezza, e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell'azione di annullamento.
In tale contesto va ritenuto in astratto possibile configurare un danno da ritardo, derivante dall'incertezza illegittimamente causata sul modo in cui regolarsi nell'attesa che l'amministrazione si pronunci sulla stessa spettanza del bene della vita: anche in tali fattispecie, infatti, è possibile configurare l'esistenza della lesione, che comunque andrebbe rigorosamente provata, di un interesse economicamente rilevante.
Tale prospettazione, peraltro, è preliminare e distinta rispetto a quella con cui si domandi il risarcimento di un danno emergente e di un lucro cessante pieni ed attuali, rispetto all’illegittimo diniego adottato dall’amministrazione avverso l’iniziativa privata. Se ciò nel caso di specie comporta l’assenza del ne bis in idem, per ciò solo non esime dalla necessaria prova degli elementi concernenti la sussistenza della fattispecie risarcitoria.
4.2 Nel caso di specie per entrambe le domande è mancata in primo luogo la dimostrazione della colpa della p.a., anche facendo ricorso ai più consolidati parametri presuntivi.
Da un lato è evidente che l’annullamento del diniego, disposto in accoglimento del reputato assorbente profilo meramente procedurale dell’illegittima espressione del parere negativo della competente Soprintendenza al di fuori del modulo della conferenza di servizi, non era di per sé in grado di costituire automatico presupposto del danno invocato, il quale restava oggetto di necessaria specificazione e prova. Infatti, lungi dal contestare nella sostanza l’esito del procedimento, il vizio accolto -di carattere eminentemente procedimentale- imponeva il riavvio della procedura dal momento in cui era intervenuto il dato reputato illegittimo dal Tar con l’esame da parte delle amministrazioni competenti al fine di giungere all’esito della pratica.
Né quest’ultimo poteva ritenersi vincolato alla luce delle limitate statuizioni contenute in sentenza, rese nei più ristretti ambiti derivanti dall’assorbimento delle restanti censure. La mancata riproposizione in appello di queste ultime non consente il necessario relativo approfondimento; né l’odierna parte appellante risulta aver attivato il percorso della tutela esecutiva, in sede di ottemperanza, dinanzi al giudice che ha accolto l’originario ricorso in parte qua.
A quest’ultimo proposito assume ulteriore rilievo dirimente, in termini di insussistenza dei presupposti per l’accoglimento della generica domanda risarcitoria, il principio di cui all’art. 1227 comma 2, c.c. che, pur se non espressamente richiamato dall’art. 30, comma 3, cod. proc. amm., per orientamento costante viene reputato come pacificamente applicabile nel processo amministrativo, nel senso che l'omessa attivazione da parte dell'interessato degli strumenti di tutela previsti costituisce, nel quadro del comportamento complessivo delle parti, dato valutabile, alla stregua del canone di buona fede e del principio di solidarietà, ai fini dell'esclusione o della riduzione del danno evitabile con l'ordinaria diligenza, in una logica che vede l'omessa attivazione dei rimedi di tutela (nella specie ad esempio tramite riproposizione dei vizi erroneamente assorbiti ovvero attivazione del rimedio dell’ottemperanza) non più come preclusione di rito, ma come fatto da considerare in sede di merito ai fini del giudizio sulla sussistenza e consistenza del pregiudizio risarcibile (cfr. ad es. Consiglio di Stato sez. V 17.07.2014 n. 3812).
Se le considerazioni appena svolte appaiono già dirimenti in via di principio, nella fattispecie in esame il riavvio del procedimento, oltre a non fornire elementi nella direzione del probabile esito positivo dell’iter, ha anzi escluso la realizzabilità dell’impianto, cui infatti la società ha nella sostanza autonomamente rinunciato, come emerso dalla mancata attivazione dei rimedi predetti, anche a cagione delle novità normative. Se queste ultime all’evidenza non possono imputarsi all’amministrazione attiva, essendo ricollegabili alla diversa autonoma e insindacabile –a fini risarcitori– attività legislativa (piuttosto, come noto, la giurisprudenza di questo Consiglio riconosce che l’incertezza legislativa possa costituire causa di esclusione della colpevolezza della p.a.), neppure è invocabile alcun elemento di colpa in capo al comportamento delle amministrazioni interessate dal procedimento.
Come emerso in specie dall’istruttoria svolta, la p.a. ha adeguatamente valutato il contesto in esame (laddove i diversi esiti di altri progetti non appaiono invocabili, sia per mancata riproposizione delle censure, sia a fronte della diversità di situazione giuridica e di fatto), senza che all’opposto parte appellante abbia fornito i necessari elementi di prova, rinviando ad una generica valutazione equitativa, cui come noto il giudice può ricorrere unicamente in caso di difficoltà nel quantificare un danno la cui esistenza sia dimostrata nei relativi elementi essenziali.
In proposito va ribadito (cfr. ad es. Consiglio di Stato sez. VI 30.12.2014 n. 6428) che anche nel giudizio di equità la norma dell'art. 2697 Cod. civ. rappresenta un principio informatore del risarcimento dei danni, con la conseguenza che qualsiasi vicenda di danno lamentato da chi agisce in giudizio per il risarcimento debba essere provata dal danneggiato, sia pure con ogni mezzo, ivi comprese le allegazioni e le presunzioni semplici, fermo restando che la relativa articolazione va dimostrata nello specifico del caso concreto, cioè caso per caso, e non fatto discendere in via generale ed astratta quale conseguenza connessa automaticamente all'evento (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 02.01.2018 n. 12 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ai sensi dell’art. 10, comma 1, lettera a), del T.U. 06.06.2001, n. 380, sono subordinati al rilascio del permesso di costruire in generale tutti gli «interventi di nuova costruzione».
Per la giurisprudenza, sono tali tutti gli interventi che si sostanziano nella costruzione di nuovi manufatti non riconducibili ai casi in cui, sempre in base al T.U., è previsto in modo espresso che sia sufficiente un titolo edilizio minore, e che siano volti a soddisfare esigenze non meramente temporanee dell’interessato.
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Alla realizzazione di opere edilizie senza il necessario permesso di costruire corrisponde, come sanzione necessaria, l’ordine di demolizione, che per sua natura non è ‘graduabile’ entro un minimo e un massimo.
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Né dall’art. 27, comma 3, del T.U 380/2001, che prevede l’istituto dell’ordinanza di sospensione, né dal successivo art. 31, che prevede invece l’ordinanza di demolizione delle opere abusive eseguite senza permesso di costruire, si ricava infatti alcuna norma che imponga di lasciar decorrere un dato termine fra i due provvedimenti, che pertanto ben possono essere, come nella specie, contestuali.
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Per costante giurisprudenza, l’ordinanza di demolizione non deve indicare a pena di illegittimità l’area che, in caso di inottemperanza, viene acquisita di diritto e gratuitamente al patrimonio del Comune, poiché ciò avviene, con piena garanzia per il destinatario, nel successivo ed eventuale atto di accertamento, da emanare per il caso di inottemperanza.
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3. Il primo motivo, incentrato sulla prospettata non necessità del permesso di costruire per le opere in questione, è infondato.
Va anzitutto premesso che ai sensi dell’art. 10, comma 1, lettera a), del T.U. 06.06.2001, n. 380, sono subordinati al rilascio del permesso di costruire in generale tutti gli «interventi di nuova costruzione».
Per la giurisprudenza, sono tali tutti gli interventi che si sostanziano nella costruzione di nuovi manufatti non riconducibili ai casi in cui, sempre in base al T.U., è previsto in modo espresso che sia sufficiente un titolo edilizio minore, e che siano volti a soddisfare esigenze non meramente temporanee dell’interessato (per tutte, C.d.S., sez. V, 12.07.2017, n. 3435, e sez. VI, 22.10.2008, n. 5191).
Nel caso di specie, tanto le opere oggetto del ricorso n. 4049, quanto quelle oggetto del ricorso n. 4050 presentano le caratteristiche di opere durature, oltretutto di consistenza tutt’altro che modesta, dato che, come detto in premesse, sono state realizzate per soddisfare alle esigenze di approvvigionamento di acqua potabile di alcune utenze.
Le opere in questione vanno poi viste come unitarie, senza che sia possibile distinguere fra il serbatoio di cui constano e le opere ad esso accessorie.
Ciò vale anzitutto per la recinzione che protegge i serbatoi stessi, realizzata comunque con strutture di particolare impatto, che eccedono le caratteristiche di una recinzione leggera (per la quale, ove isolatamente considerata, si può porre la questione della sufficienza di un titolo edilizio minore: C.d.S., sez. VI, 04.01.2010, n. 10).
Lo stesso vale anche per i movimenti di terreno descritti nell’ordinanza, che non si limitano ad una ‘ripulitura’ fine a sé stessa, ma in base alla semplice descrizione dei terrazzamenti, che ne sono il risultato, costituiscono parte integrante della realizzazione dei serbatoi in questione.
Va poi rilevato che, a prescindere dalle loro caratteristiche costruttive, le opere in questione si trovano in zona assoggettata a vincolo ambientale, il che, ove realizzate senza titolo, ne comporta comunque la demolizione ai sensi dell’art. 167, comma 5, del codice n. 42/2004, che non ne consente la sanatoria.
...
6. Il quarto motivo di appello è a sua volta infondato, perché alla realizzazione di opere edilizie senza il necessario permesso di costruire corrisponde, come sanzione necessaria –per tutte, sul punto la recente sentenza dell’Adunanza Plenaria 17.10.2017, n. 9- l’ordine di demolizione, che per sua natura non è ‘graduabile’ entro un minimo e un massimo: in proposito, quindi, una violazione del principio di proporzionalità non è configurabile.
7. Il quinto motivo di appello è ancora infondato.
Né dall’art. 27, comma 3, del T.U 380/2001, che prevede l’istituto dell’ordinanza di sospensione, né dal successivo art. 31, che prevede invece l’ordinanza di demolizione delle opere abusive eseguite senza permesso di costruire, si ricava infatti alcuna norma che imponga di lasciar decorrere un dato termine fra i due provvedimenti, che pertanto ben possono essere, come nella specie, contestuali.
Del resto, è evidente che l’autore di un abuso edilizio è soggetto nello stesso istante ai due obblighi fondamentali che da ciò possono derivare, ovvero da un lato l’obbligo di non portare l’abuso a conseguenze ulteriori proseguendo il lavoro, dall’altro l’obbligo di eliminare l’abuso stesso, con la rimessione in pristino.
8. Infine, va respinto anche il sesto motivo.
Per la costante giurisprudenza, infatti, l’ordinanza di demolizione non deve indicare a pena di illegittimità l’area che, in caso di inottemperanza, viene acquisita di diritto e gratuitamente al patrimonio del Comune, poiché ciò avviene, con piena garanzia per il destinatario, nel successivo ed eventuale atto di accertamento, da emanare per il caso di inottemperanza (così per tutte C.d.S., sez. IV, 27.10.2016, n. 4508, e 26.09.2008, n. 4659).
9. Per le ragioni che precedono, gli appelli vanno accolti limitatamente al secondo motivo, mentre vanno respinti per il resto. Pertanto, in parziale accoglimento dei ricorsi di primo grado, vanno annullati gli atti impugnati limitatamente alle parti in cui hanno disposto il pagamento di sanzioni pecuniarie, in aggiunta all’ordine di demolizione (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 02.01.2018 n. 10 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA: INQUINAMENTO ATMOSFERICO - Aria e molestie olfattive - Emissioni odorigene nauseabonde ed emissioni in atmosfera di composti organici volatili - Getto pericoloso di cose e requisiti del reato - Criterio della "stretta tollerabilità" - Sequestro preventivo - Restituzione dell'intero impianto produttivo Fonderie - Abuso d'ufficio - Falsità ideologica e falsità materiale commessa dal pubblico ufficiale in atti pubblici - VIA VAS AIA - Autorizzazione Integrata Ambientale (A.I.A.) - Assenza - Articoli 323, 479-476, codice penale - Artt. 29-ter, 137, 256 e 279 decreto legislativo n. 152 del 2006 - Sito natura 2000 ZPS - Art. 181 d.lgs. n.42/2004.
Il reato di cui all'articolo 674 del codice penale è configurabile anche in presenza di "molestie olfattive" promananti da impianto munito di autorizzazione per le emissioni in atmosfera (e rispettoso dei relativi limiti), e ciò perché non esiste una normativa statale che preveda disposizioni specifiche -e, quindi, valori soglia- in materia di odori (Sez. 3, n. 12019 del 10/02/2015, Pippi; Sez. 3, n. 37037 del 29/05/2012, Guzzo); con conseguente individuazione del criterio della "stretta tollerabilità" quale parametro di legalità dell'emissione.
Né vale, in senso contrario, l'assunto, anche contenuto nell'ordinanza impugnata, per il quale, in alcune occasioni, la configurabilità dell'articolo 674 del codice penale è esclusa in presenza di immissioni provenienti da attività autorizzata e contenute nei limiti di legge, o dell'autorizzazione, perché tali pronunce si riferiscono a casi nei quali vi è piena corrispondenza "qualitativa" e "tipologica" tra le immissioni riscontrate e quelle oggetto del provvedimento amministrativo o disciplinate dalla legge ossia tra quelle accertate e quelle che l'agente si era impegnato a contenere entro determinati limiti; situazione nella quale, come in precedenza precisato, il rispetto di questi ultimi implica una presunzione di legittimità del comportamento, concepita dall'ordinamento come necessaria per contemperare le esigenze di tutela pubblica con quelle della produzione economica (Sez. 3, n. 37495 del 13/07/2011, Dradi; Sez. 3, n. 40849 del 21/10/2010, Rocchi; Sez. 3, n. 15707 del 09/01/2009, Abbaneo).
INQUINAMENTO ATMOSFERICO - Emissioni da un'attività autorizzata o da un'attività prevista e disciplinata da atti normativi speciali - Presunzione di legittimità del comportamento ed evento del reato di cui all'art. 674 c.p..
In linea generale, il reato di cui all'articolo 674 del codice penale, capo d) della rubrica, non è configurabile nel caso in cui le emissioni provengano da un'attività autorizzata o da un'attività prevista e disciplinata da atti normativi speciali perché l'osservanza delle leggi di settore e la presenza di specifici provvedimenti amministrativi che disciplinano l'attività produttiva, regolamentando le emissioni, implicano una presunzione di legittimità del comportamento.
Tuttavia, l’evento del reato di cui all'art. 674 c.p. consiste nella molestia, che prescinde dal superamento di eventuali valori soglia previsti dalla legge, essendo sufficiente quello del limite della stretta tollerabilità, pertanto, qualora difetti la possibilità di accertare obiettivamente, con adeguati strumenti, l'intensità delle emissioni, il giudizio sull'esistenza e sulla non tollerabilità delle stesse ben può basarsi sulle dichiarazioni di testimoni, specie se a diretta conoscenza dei fatti, quando tali dichiarazioni non si risolvano nell’espressione di valutazioni meramente soggettive o in giudizi di natura tecnica, ma consistano nel riferimento a quanto oggettivamente percepito dagli stessi dichiaranti (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 29.12.2017 n. 57958 - link a www.ambientediritto.it).

PUBBLICO IMPIEGO: PUBBLICA AMMINISTRAZIONE - Abuso di ufficio - Prova del dolo intenzionale - Indici fattuali - Verifiche obbligatorie del giudice - Fattispecie: Sequestro preventivo di un impianto industriale.
In tema di abuso di ufficio, la prova del dolo intenzionale, che qualifica la fattispecie criminosa, può essere desunta anche da una serie di indici fattuali, tra i quali assumono rilievo l'evidenza, la reiterazione e la gravità delle violazioni, la competenza dell'agente, i rapporti tra l'agente e il soggetto favorito, l'intento di sanare le illegittimità con successive violazioni di legge cosicché, in tema di sequestro preventivo, ai fini dell'affermazione del fumus commissi delicti del reato proprio contestato anche a soggetti che non rivestono la qualifica tipica, è necessario che il giudice motivi anche sull'elemento psicologico dell'autore del reato proprio, atteso che la mancanza del dolo intenzionale impedisce la stessa astratta configurabilità del predetto reato.
Pertanto, il giudice penale, anche nei casi in cui nella fattispecie di reato sia previsto un atto amministrativo (autorizzazione, concessione, permesso), non deve limitarsi a verificare l'esistenza ontologica del provvedimento amministrativo, ma deve esclusivamente verificare l'integrazione o meno della fattispecie penale, "in vista dell'interesse sostanziale che tale fattispecie assume a tutela", interesse che nell'abuso d'ufficio è costituito dal buon andamento e dall'imparzialità della pubblica amministrazione, nella quale gli elementi di natura extrapenale convergono organicamente, assumendo un significato descrittivo (Sez. U., n. 11635 del 12/11/1993, Borgia).
Fattispecie: riferita ad un impianto industriale la cui dimensione "cartolare" risultava del tutto diversa da quella reale, in quanto l'autorizzazione integrata ambientale avrebbe assentito un impianto che solo dal punto di vista "documentale" era più piccolo e diverso di quello reale, giacché nella cartografia era stata omessa la presenza di uno dei manufatti destinati alle attività industriali, con la conseguenza che non sarebbe stato evidenziato un immobile che rappresentava circa il 50% dell'intero impianto, determinando ciò sia l'illiceità connessa al reato di falso e sia l'illiceità della procedura, con conseguente integrazione della violazione di legge fondante, in uno ad altri elementi, il reato di abuso di ufficio, perché si sarebbe dovuto tenere conto, in primo luogo, che la presenza di tale consistente manufatto, coincidente con circa la metà degli impianti (e, quindi, la reale consistenza), non era stata valutata ai fini dell'impatto ambientale e della complessiva autorizzabilità dell'intera attività industriale; che, in secondo luogo, l'impianto industriale era collocato all'interno del centro urbano della città di Salerno, al confine con l'area del parco urbano Valle dell'Imo, di interesse regionale, ai sensi della legge n. 394 del 1991, cosicché l'insediamento industriale, pur risalente nel tempo, era da ritenersi del tutto incompatibile con l'area nella quale era allocato, se ed in quanto l'attività industriale svolta fosse di tipo inquinante (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 29.12.2017 n. 57958 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Esecuzione di lavori edilizi in difformità dal permesso di costruire - Effetti - Completamento opere - Limiti alla disponibilità dell'immobile abusivo - Vincolo di asservimento del fondo agricolo - Necessità di contestazione - Artt. 10, 30 e 44 d.P.R. n. 380/2001.
In tema di reato di esecuzione di lavori edilizi in difformità dal permesso di costruire, per individuare la natura e la sussistenza di detta difformità non è necessario attendere il completamento dell'opera ove, da quanto già realizzato, si possa desumere che il manufatto, una volta ultimato, assumerebbe caratteristiche diverse da quelle progettate (Cass. Sez. 3, n. 13592 del 30/01/2008, Dinolfo).
Né può essere escluso il pericolo che la libera disponibilità dell'immobile abusivamente realizzato possa aggravare o protrarre le conseguenze dell'illecito ovvero agevolarne la commissione di altri (cfr. Sez. 3, n. 39731 del 28/09/2011, Rainone e altro, Rv. 251304) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 29.12.2017 n. 57954 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Destinazione degli immobili abusivi acquisiti al patrimonio comunale - Delibera comunale che dichiara l'esistenza di un interesse pubblico prevalente sul restauro dell'assetto urbanistico violato - Incidenza delle delibere delle amministrazioni comunali - Incompatibilità con la loro demolizione - Necessità di precisa individuazione dell'immobile - Verifiche e poteri del giudice dell'esecuzione - Fattispecie: violazione di sigilli, plurime violazioni urbanistiche e reato paesaggistico - Art. 31 e 44 d.P.R. n.380/2001 - delitto paesaggistico di cui all'art. 181 d.lgs. n. 42/2004 - Art. 349 cod. pen..
La delibera comunale che dichiara l'esistenza di un interesse pubblico prevalente sul ripristino dell'assetto urbanistico violato, sottraendo l'opera abusiva al suo normale destino di demolizione previsto per legge, non può fondarsi su valutazioni di carattere generale o riguardanti genericamente più edifici, ma deve dare conto delle specifiche esigenze che giustificano la scelta di conservazione del singolo manufatto, precisamente individuato (Sez. 3, n. 25824 del 22/05/2013, Mursia, relativa a fattispecie nella quale la Corte ha reputato legittimo il rigetto, da parte del giudice dell'esecuzione, di istanza di sospensione dell'ordine di demolizione, in presenza di due delibere comunali aventi per oggetto i criteri per individuare l'esistenza di prevalenti interessi pubblici al mantenimento delle opere abusive e i criteri per locare gli immobili già acquisiti al patrimonio comunale; conf. Sez. 3, n. 9864 del 17/02/2016, Corleone; Sez. 3, n. 30170 del 24/05/2017, Barbuti; cfr. anche Sez. 3, n. 11419 del 29/01/2013, Bene, nella quale è stato chiarito che "Il giudice dell'esecuzione, al quale sia richiesto di revocare l'ordine di demolizione contenuto nella sentenza di condanna, ha il potere di sindacare la delibera di acquisizione gratuita dell'opera abusiva al patrimonio comunale, che dichiari l'esistenza di prevalenti interessi pubblici rispetto al ripristino dell'assetto urbanistico violato") (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 29.12.2017 n. 57942 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Costruzione di fabbricati rurali - Rilascio del permesso di costruire subordinato ad un duplice requisito - Soggettivo, costituito dallo status - Oggettivo, rapporto di strumentalità delle opere alla coltivazione del fondo - DIRITTO AGRARIO - Artt. 16, 17, 31, 44 d.p.r. n. 380/2001.
Il rilascio del permesso di costruire fabbricati rurali in zone agricole è subordinato ad un duplice requisito: il primo di natura soggettiva, costituito dallo status di proprietario coltivatore diretto, proprietario conduttore in economia, proprietario concedente, imprenditore agricolo, il secondo di natura oggettiva, rappresentato dal rapporto di strumentalità delle opere alla coltivazione del fondo, precisando che la ratio della previsione è ovviamente nel senso di evitare che qualsiasi individuo, benché sprovvisto della qualità di coltivatore, possa legittimamente costruire un immobile ad uso residenziale in zona agricola.
Ciò avrebbe l'evidente conseguenza di consentire la trasformazione di una zona agricola, tutelata dall'ordinamento, in un'area sostanzialmente residenziale e si porrebbe quindi in contrasto con la ratio della disciplina vincolistica che è volta allo scopo di attuare un equilibrato componimento tra le contrapposte esigenze e cioè, da un lato, consentire una razionale possibilità di sfruttamento edilizio delle aree agricole per scopi di sviluppo economico e, dall'altro, garantire la loro destinazione esclusiva ad attività agronomiche (Corte di Cassazione, Sez. III, sentenza 29.12.2017 n. 57914 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Cessione di cubatura o asservimento in sede di rilascio di permesso di costruire - Condizioni e limiti - Fondi compresi nella medesima zona urbanistica - Effettiva e significativa vicinanza tra i fondi asserviti.
La cessione di cubatura o asservimento é istituto utilizzabile, in sede di rilascio di permesso di costruire, solo in presenza di particolari condizioni e limiti, per cui può avvenire solo tra fondi compresi nella medesima zona urbanistica ed aventi la stessa destinazione urbanistica (in quanto, se così non fosse, nella zona in cui viene aggiunta cubatura potrebbe determinarsi un superamento della densità edilizia massima consentita dallo strumento urbanistico e tra fondi contigui, nel senso che, anche qualora non si riscontri la continuità fisica tra tutte le particelle catastali interessate dalla nuova costruzione, sussista pur sempre, comunque, una "effettiva e significativa vicinanza tra i fondi asserviti" (ex multis, C. Stato, Sez.5 n. 6734 del 30/10/2003).
Corretto sviluppo della densità edilizia - Rispetto dell'indice di fabbricabilità fondiaria - Limiti fissati dal piano - Stretto e inscindibile legame tra atti di asservimento e normativa urbanistica - Asservimento illegittimo.
Ai fini del corretto sviluppo della densità edilizia, della materiale collocazione dei fabbricati -atteso che per il rispetto dell'indice di fabbricabilità fondiaria assume esclusiva rilevanza il fatto che il rapporto tra area edificabile e volumetria realizzabile nella zona di riferimento resti nei limiti fissati dal piano- non sono, con tutta evidenza, ammissibili, ai fini del rilascio di provvedimenti autorizzativi in materia edilizia, atti di asservimento tra terreni ubicati in comuni diversi, disarticolandosi, in tal caso, lo stretto e inscindibile legame tra atti di asservimento e rispetto delle prescrizioni della normativa urbanistica, quale espressione del governo e della pianificazione del territorio comunale (Corte di Cassazione, Sez. III, sentenza 29.12.2017 n. 57914 - link a www.ambientediritto.it).

EDILIZIA PRIVATA: Nozione di "totale difformità" - Particolare tenuità del fatto e ordine di demolizione.
Ai fini della integrazione del reato di cui all'articolo 44, lettera b), del d.P.R. n. 380 del 2001, deve essere considerato in "totale difformità" qualsiasi intervento che, sulla base di una comparazione unitaria e sintetica fra l'organismo programmato e quello che è stato realizzato con l'attività costruttiva, risulti integralmente diverso da quello assentite per caratteristiche tipologiche, plano volumetriche o di utilizzazione da quello oggetto del permesso di costruire, dovendosi, a tal fine, considerare che i parametri normativi di riferimento enunciati dall'articolo 31 d.p.r. n. 380 del 2001 sono tra loro alternativi e non cumulativi e che, per stabilire l'entità della difformità, è necessario confrontare il realizzato con l'autorizzato nel senso che il giudice deve svolgere un preciso raffronto tra l'opera approvata e quella eseguita (Corte di Cassazione, Sez. III, sentenza 29.12.2017 n. 57914 - link a www.ambientediritto.it).

PUBBLICO IMPIEGO: PUBBLICA AMMINISTRAZIONE - Reato di abuso d'ufficio - Prova del dolo intenzionale - Macroscopica illegittimità dell'atto - Vantaggio - Art. 323 codice penale.
In tema di abuso d'ufficio, la prova del dolo intenzionale che qualifica la fattispecie non richiede l'accertamento dell'accordo collusivo con la persona che si intende favorire, ben potendo essere desunta anche da altri elementi sintomatici quali, ad esempio, la macroscopica illegittimità dell'atto (Sez. 3, n. 48475 del 07/11/2013, Scaramazza) e ben potendo l'intenzionalità del vantaggio prescindere dalla volontà di favorire specificamente un determinato privato interessato alla singola vicenda amministrativa (Sez. 6, n. 36179 del 15/04/2014, Dragotta; Sez. F, n. 38133 del 25/08/2011, Farina).
PUBBLICA AMMINISTRAZIONE - Reato di abuso d'ufficio - Mancanza della macroscopica illegittimità dell'atto dal pubblico amministratore - Rilievo del comportamento "non iure" osservato dall'agente - Vantaggio patrimoniale o danno ingiusto - Presenza tra anomalie istruttorie e rapporti personali tra l'agente e soggetto ricevente i benefici dell'atto.
In tema di abuso d'ufficio, quando l'illegittimità dell'atto, pur sussistente, non sia macroscopica oppure quando manchi, come nella specie, una adeguata e logica motivazione su punti decisivi al fine di sovvertire (o meno) il giudizio di evidente illegittimità dell'elemento normativo di fattispecie, la prova del dolo intenzionale deve essere ricavata da elementi ulteriori rispetto al comportamento "non iure" osservato dall'agente, che evidenzino la effettiva "ratio" ispiratrice del suo comportamento (Sez. 2, n. 23019 del 05/05/2015, Adamo), cosicché la certezza della prova del dolo (intenzionale), ossia che la volontà dell'imputato sia stata orientata proprio a procurare il vantaggio patrimoniale o il danno ingiusto, non può, in questi casi, provenire esclusivamente dal comportamento "non iure" osservato dall'agente, ma deve trovare conferma anche in altri elementi sintomatici, quali la specifica competenza professionale del soggetto attivo, l'apparato motivazionale su cui riposa il provvedimento, la presenza o meno di anomalie istruttorie ed i rapporti personali tra l'agente e il soggetto o i soggetti che dal provvedimento ricevono vantaggio patrimoniale o subiscono danno (Sez. 6, n. 21192 del 25/01/2013, Baria, Rv. 255368; Sez. 6, n. 35814 del 27/06/2007, Pacia, Rv. 237916) (Corte di Cassazione, Sez. III, sentenza 29.12.2017 n. 57914 - link a www.ambientediritto.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Rimborso spese legali anche col dubbio.
È illegittimo il provvedimento con il quale la p.a. ha rigettato una istanza di rimborso delle spese legali sostenute da un dipendente perché assolto in sede penale con la formula «perché il fatto non sussiste» e quindi con formula dubitativa.
Lo ha sancito il Consiglio di Stato, Sez. III con la sentenza 29.12.2017 n. 6194.
Nel caso in esame la Procura di Napoli aveva promosso un'azione penale nei confronti di un assistente capo della Polizia di stato adibito a mansioni di magazziniere presso lo spaccio interno della Questura di Napoli. Si era ritenuto, infatti, che lo stesso si fosse più volte appropriato della merce di cui aveva la disponibilità in ragione di tale attività e veniva contestato il reato di peculato aggravato in continuazione (artt. 81 e 314 c.p.). Con sentenza passata in giudicato, tuttavia, l'interessato era stato assolto dai reati ascrittigli «perché il fatto non sussiste».
Il ministero dell'Interno aveva, comunque, rigettato l'istanza di rimborso delle spese legali sostenute dal dipendente ex art. 18 dl n. 67 del 1997, convertito in legge n. 135 del 1997, dal momento che i fatti che avevano portato a giudizio il poliziotto erano in diretta connessione con l'espletamento del servizio e con l'assolvimento degli obblighi istituzionali, a nulla rilevando il fatto che il dispositivo della sentenza penale recasse il formale richiamo all'art. 530 cpp.
Il Consiglio di stato, però, la pensa in modo diverso.
Nella sentenza in oggetto osserva come l'art. 18, comma 1, del decreto legge 25.03.1997, n. 67, con l'espressione «sentenza o provvedimento che escluda la responsabilità», non può non riferirsi anche al caso di assoluzione con la formula dubitativa.
La responsabilità è esclusa da qualunque sentenza pronunciata ai sensi dell'art. 530 cpp, anche quella che si avvalga della cosiddetta formula dubitativa.
Nella pluralità di formule assolutorie di cui all'art. 530 cpp, danno diritto al rimborso delle spese solo quelle che consentono di dire accertata –secondo il sistema processuale penale– l'assenza di responsabilità rispetto ad atti e fatti connessi senza tuttavia alcuna distinzione, all'interno di queste, tra i casi di «formula piena» e quelli in cui manca, è insufficiente o è contraddittoria la prova (art. 530, comma 2, cpp) (articolo ItaliaOggi Sette del 15.01.2018).

URBANISTICA: La generale questione della necessità di ripubblicare o meno lo strumento pianificatorio generale è stata risolta dalla giurisprudenza dei giudici d’appello nel senso di seguito esposto: <<L’art. 9, primo comma, della l. 17.08.1942 n. 1150 (legge urbanistica) prevede che “il progetto di piano regolatore generale del Comune deve essere depositato nella Segreteria comunale per la durata di 30 giorni consecutivi, durante i quali chiunque ha facoltà di prendere visione. L'effettuato deposito è reso noto al pubblico nei modi che saranno stabiliti nel regolamento di esecuzione della presente legge”.
L’obbligo di pubblicazione del piano regolatore risulta strumentale alla migliore partecipazione e collaborazione dei cittadini e di chiunque vi abbia interesse alla attività di pianificazione del territorio comunale, anche attraverso, in particolare, la presentazione delle previste osservazioni.
Tale pubblicazione, tuttavia, non deve essere ripetuta laddove il Piano regolatore riceva modifiche in dipendenza proprio dell’accoglimento di osservazioni presentate, o anche per effetto di modifiche introdotte a seguito di espressa richiesta rappresentata dalla Regione in sede di approvazione. Se ciò non fosse, si perverrebbe al paradossale risultato di un appesantimento incongruo, se non ad un effetto paralizzante, del procedimento amministrativo, rendendo la partecipazione non più strumento di collaborazione e funzionale alla migliore valutazione degli interessi coinvolti, quanto elemento di defatigante gestione procedimentale.
Tale conclusione, del tutto ragionevole e condivisibile, cui è già pervenuta la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, incontra l'unica eccezione dell'ipotesi in cui l'accoglimento delle osservazioni (o comunque la modifica introdotta) abbia comportato una profonda deviazione dai criteri posti a base del piano stesso, nel qual caso occorre una nuova pubblicazione e la conseguente raccolta delle nuove osservazioni>>.
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Un obbligo di ripubblicazione è prospettabile solo quando le modifiche introdotte superino il limite di rispetto dei canoni guida del Piano adottato, in altre parole nell’esclusiva ipotesi in cui vi sia stata una rielaborazione complessivamente innovativa del piano stesso e cioè un mutamento delle sue caratteristiche essenziali e dei criteri che hanno presieduto alla sua impostazione; viceversa, detto obbligo non sussiste nel caso in cui le modifiche non comportino uno stravolgimento dello strumento adottato ovvero un profondo mutamento dei suoi stessi criteri ispiratori, ma consistano in variazioni di dettaglio che comunque ne lascino inalterato l’impianto originario, quand’anche queste siano numerose sul piano quantitativo ovvero incidano in modo intenso sulla destinazione di singole aree o gruppi di aree.
Il predetto “incisivo e sostanziale” mutamento dell’impostazione originaria non è certamente configurabile per effetto della presentazione delle (pur numerose) osservazioni di un terzo (peraltro non esplicitate nel loro integrale contenuto, salvo quella di interesse), non risultando incise le linee generali della pianificazione. Ne deriva che i riflessi sfavorevoli (in sede di controdeduzioni) nei confronti della ricorrente non comportavano l’obbligo di riaprire la fase istruttoria con una nuova pubblicazione dell’intero progetto di Piano.
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Sulla necessità di motivare la scelta definitiva, si richiama il consolidato e indiscusso approdo per cui le osservazioni dei privati agli strumenti urbanistici adottati consistono in meri apporti collaborativi: di conseguenza, il loro rigetto non richiede una specifica motivazione, ma è sufficiente che i rilievi siano stati affrontati e ritenuti in contrasto con gli interessi e le considerazioni generali poste a base della formazione del piano.
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La ricorrente censura il provvedimento di approvazione definitiva del PGT del Comune di Provaglio d’Iseo, nella parte in cui –sovvertendo la previsione relativa al capannone di proprietà racchiusa nel Piano adottato– introduce il vincolo della SLP massima esistente (cfr. art. 27 NTA), in accoglimento dell’osservazione di un terzo.
Il ricorso è infondato e deve essere respinto, per le ragioni di seguito precisate.
1. La prima doglianza non è passibile di positivo scrutinio.
1.1 La generale questione della necessità di ripubblicare o meno lo strumento pianificatorio generale è stata risolta dalla giurisprudenza dei giudici d’appello (cfr. Consiglio di Stato, sez. VI – 19/04/2017 n. 1829, che ha richiamato il precedente della sez. IV – 08/06/2011 n. 3497) nel senso di seguito esposto: <<L’art. 9, primo comma, della l. 17.08.1942 n. 1150 (legge urbanistica) prevede che “il progetto di piano regolatore generale del Comune deve essere depositato nella Segreteria comunale per la durata di 30 giorni consecutivi, durante i quali chiunque ha facoltà di prendere visione. L'effettuato deposito è reso noto al pubblico nei modi che saranno stabiliti nel regolamento di esecuzione della presente legge”. L’obbligo di pubblicazione del piano regolatore risulta strumentale alla migliore partecipazione e collaborazione dei cittadini e di chiunque vi abbia interesse alla attività di pianificazione del territorio comunale, anche attraverso, in particolare, la presentazione delle previste osservazioni. Tale pubblicazione, tuttavia, non deve essere ripetuta laddove il Piano regolatore riceva modifiche in dipendenza proprio dell’accoglimento di osservazioni presentate, o anche per effetto di modifiche introdotte a seguito di espressa richiesta rappresentata dalla Regione in sede di approvazione. Se ciò non fosse, si perverrebbe al paradossale risultato di un appesantimento incongruo, se non ad un effetto paralizzante, del procedimento amministrativo, rendendo la partecipazione non più strumento di collaborazione e funzionale alla migliore valutazione degli interessi coinvolti, quanto elemento di defatigante gestione procedimentale. Tale conclusione, del tutto ragionevole e condivisibile, cui è già pervenuta la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (sez. IV, 11.10.2007 n. 5357), incontra l'unica eccezione dell'ipotesi in cui l'accoglimento delle osservazioni (o comunque la modifica introdotta) abbia comportato una profonda deviazione dai criteri posti a base del piano stesso, nel qual caso occorre una nuova pubblicazione e la conseguente raccolta delle nuove osservazioni>>.
1.2 Recentemente, anche questa Sezione si è pronunciata sulla questione (cfr. sez. I – 08/05/2017 n. 614; sez. I – 09/01/2017 n. 29 che ha richiamato TAR Campania Napoli, sez. I – 11/03/2015 n. 1510; sez. VIII – 07/03/2013 n. 1287 e Consiglio di Stato, sez. IV – 04/12/2013 n. 5769), osservando che un obbligo di ripubblicazione è prospettabile solo quando le modifiche introdotte superino il limite di rispetto dei canoni guida del Piano adottato, in altre parole nell’esclusiva ipotesi in cui vi sia stata una rielaborazione complessivamente innovativa del piano stesso e cioè un mutamento delle sue caratteristiche essenziali e dei criteri che hanno presieduto alla sua impostazione; viceversa, detto obbligo non sussiste nel caso in cui le modifiche non comportino uno stravolgimento dello strumento adottato ovvero un profondo mutamento dei suoi stessi criteri ispiratori, ma consistano in variazioni di dettaglio che comunque ne lascino inalterato l’impianto originario, quand’anche queste siano numerose sul piano quantitativo ovvero incidano in modo intenso sulla destinazione di singole aree o gruppi di aree (si veda anche, nello stesso senso, TAR Lombardia Milano, sez. II – 13/04/2017 n. 856, che ha richiamato numerosi precedenti del Consiglio di Stato).
1.3 Il predetto “incisivo e sostanziale” mutamento dell’impostazione originaria non è certamente configurabile per effetto della presentazione delle (pur numerose) osservazioni di un terzo (peraltro non esplicitate nel loro integrale contenuto, salvo quella di interesse), non risultando incise le linee generali della pianificazione. Ne deriva che i riflessi sfavorevoli (in sede di controdeduzioni) nei confronti della ricorrente non comportavano l’obbligo di riaprire la fase istruttoria con una nuova pubblicazione dell’intero progetto di Piano.
1.4 Oltre a ciò, nessun argomento favorevole alla ripubblicazione è desumibile dalla legge regionale n. 12/2005, la quale all’art. 13 prevede che “entro novanta giorni dalla scadenza del termine per la presentazione delle osservazioni, a pena di inefficacia degli atti assunti, il Consiglio comunale decide sulle stesse, apportando agli atti di PGT le modificazioni conseguenti all’eventuale accoglimento delle osservazioni ….” (comma 7) e che “la deliberazione del Consiglio comunale di controdeduzione alle osservazioni e di recepimento delle prescrizioni provinciali o regionali di cui ai commi precedenti non è soggetta a nuova pubblicazione” (comma 9).
1.5 Sulla necessità di motivare la scelta definitiva, si richiama il consolidato e indiscusso approdo per cui le osservazioni dei privati agli strumenti urbanistici adottati consistono in meri apporti collaborativi: di conseguenza, il loro rigetto non richiede una specifica motivazione, ma è sufficiente che i rilievi siano stati affrontati e ritenuti in contrasto con gli interessi e le considerazioni generali poste a base della formazione del piano (cfr. per tutte TAR Lombardia Milano, sez. II – 29/11/2016 n. 2250).
Peraltro, una seppur sintetica motivazione è rintracciabile nella scheda di esame delle osservazioni (doc. 8) ove, dopo aver menzionato il richiedente (Ve.Se.) e la sua prospettazione, l’amministrazione controdeduce che “Al fine di favorire il riuso e la riconversione di volumi non consoni all’ambiente in cui sono inseriti, ma anche di moderare gli interventi si intende precisare che la Slp max sarà pari a quella esistente” (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 28.12.2017 n. 1496 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: La variante di un piano regolatore generale che conferisca una nuova (e svantaggiosa) destinazione ad aree già urbanisticamente classificate non necessita di apposita motivazione quando l'interesse del ricorrente alla preesistente destinazione sia qualificabile come una mera aspettativa generica alla non reformatio in peius, la quale recede di fronte alla discrezionalità del potere pubblico di pianificazione urbanistica.
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La ricorrente censura il provvedimento di approvazione definitiva del PGT del Comune di Provaglio d’Iseo, nella parte in cui –sovvertendo la previsione relativa al capannone di proprietà racchiusa nel Piano adottato– introduce il vincolo della SLP massima esistente (cfr. art. 27 NTA), in accoglimento dell’osservazione di un terzo.
Il ricorso è infondato e deve essere respinto, per le ragioni di seguito precisate.
...
2. Anche la seconda doglianza è infondata.
2.1 Anzitutto, come statuito da questa Sezione (cfr. sentenza 04/10/2016 n. 1282) la variante di un piano regolatore generale che conferisca una nuova (e svantaggiosa) destinazione ad aree già urbanisticamente classificate non necessita di apposita motivazione quando l'interesse del ricorrente alla preesistente destinazione sia qualificabile come una mera aspettativa generica alla non reformatio in peius, la quale recede di fronte alla discrezionalità del potere pubblico di pianificazione urbanistica (si veda anche C.G.A. Sicilia – sez. riunite 23/10/2017 n. 878).
2.2 Peraltro, nella fattispecie ci troviamo di fronte a un’ipotesi diversa e meno penalizzante, in cui il nuovo PGT conferisce una disciplina comunque migliorativa rispetto alla preesistente classificazione agricola: l’immobile è comunque collocato tra gli “edifici non agricola in zona agricola”, con destinazione turistico-alberghiera al fine di promuoverne il riutilizzo e la riconversione. Lo strumento urbanistico contestato reca una disciplina più favorevole rispetto a quella previgente, e il ridimensionamento subito è intervenuto all’interno del procedimento di approvazione del PGT.
2.3 Non ricorre nella fattispecie alcuno dei casi-limite in cui la presenza di un’aspettativa qualificata o di un legittimo affidamento richiedono, a fronte di una reformatio in peius operata dallo strumento programmatorio, una motivazione dettagliata e circostanziata: le valutazioni spettanti al pianificatore sono di ampio respiro, anche con l’ausilio degli apporti collaborativi dei privati.
2.4 In aggiunta, rileva il Collegio che:
   • le conseguenze provocate (dovute all’assenza di solette intermedie che precludono di sfruttare l’intera volumetria dell’edificio) non alimentano un interesse “meritevole di tutela” e si rivelano insuscettibili di integrare un vizio di legittimità del PGT;
   • la nuova disciplina non assume portata retroattiva, in quanto le previsioni del Piano adottato non rivestono efficacia esterna ma solo endo-procedimentale, e inoltre (con riferimento al PRG previgente) erano valide le regole stabilite per le zone agricole e l’immobile non era qualificato come ricettivo-alberghiero;
   • l’analisi dell’effettiva situazione preesistente e delle concrete conseguenze delle prescrizioni urbanistiche approvate non necessita di approfondimenti specifici in sede di formazione di uno strumento urbanistico generale, e in ogni caso la stessa ricorrente che ammette che il pianificatore si è preoccupato di disciplinare in modo puntuale gli edifici meritevoli di recupero (come quello di sua proprietà).
3. In conclusione, la pretesa avanzata in giudizio non si rivela degna di apprezzamento (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 28.12.2017 n. 1496 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

CONSIGLIERI COMUNALI - URBANISTICA: Legittima la votazione per parti separate del piano urbanistico in caso di conflitto di interesse dei consiglieri comunali.
Con riguardo agli effetti dell'obbligo di astensione in sede di votazione dello strumento urbanistico dei consiglieri in posizione di conflitto di interessi ai sensi dell’art. 78, d.lgs. 18.08.2000, n. 267, occorre riconoscere la possibilità di dar luogo a votazioni frazionate su singole componenti del piano, di volta in volta senza la presenza di quei consiglieri che possano astrattamente ritenersi interessati, in modo da conciliare l'obbligo di astensione con l'esigenza -improntata al rispetto del principio di democraticità- di evitare il ricorso sistematico al commissario ad acta.
Ne consegue la legittimità, proprio al fine di evitare difficoltà insormontabili nei Comuni di medie e piccole dimensioni, di una approvazione dello strumento urbanistico per parti separate, con l'astensione per ciascuna di esse di coloro che in concreto vi abbiano interesse, purché a ciò segua una votazione finale dello strumento nella sua interezza; si è aggiunto anche che in tale ipotesi a quest'ultima votazione non si applicano le cause di astensione, dal momento che sui punti specifici oggetto del conflitto di interesse si è già votato senza la partecipazione dell'amministratore in conflitto.
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4. – Con il primo motivo di ricorso si deduce che la deliberazione sarebbe viziata dal conflitto di interessi che riguarda diversi consiglieri, i quali –pur astenendosi sulla decisione circa le osservazioni presentate da loro o dai loro congiunti– hanno poi partecipato alla votazione con cui è stato definitivamente approvato l’intero piano strutturale comunale.
Il motivo è infondato.
Come di recente evidenziato dalla giurisprudenza (cfr. TAR Campania–Napoli, Sez. VIII, 07.04.2016, n. 1766), con riguardo agli effetti dell'obbligo di astensione in sede di votazione dello strumento urbanistico dei consiglieri in posizione di conflitto di interessi ai sensi dell’art. 78, d.lgs. 18.08.2000, n. 267, occorre riconoscere la possibilità di dar luogo a votazioni frazionate su singole componenti del piano, di volta in volta senza la presenza di quei consiglieri che possano astrattamente ritenersi interessati, in modo da conciliare l'obbligo di astensione con l'esigenza -improntata al rispetto del principio di democraticità- di evitare il ricorso sistematico al commissario ad acta (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 22.06.2004, n. 4429; Cons. Stato, Sez. IV, 16.06.2011, n. 3663; TAR Veneto, Sez. I, 06.08.2003, n. 4159).
Ne consegue la legittimità, proprio al fine di evitare difficoltà insormontabili nei Comuni di medie e piccole dimensioni, di una approvazione dello strumento urbanistico per parti separate, con l'astensione per ciascuna di esse di coloro che in concreto vi abbiano interesse, purché a ciò segua una votazione finale dello strumento nella sua interezza; si è aggiunto anche che in tale ipotesi a quest'ultima votazione non si applicano le cause di astensione, dal momento che sui punti specifici oggetto del conflitto di interesse si è già votato senza la partecipazione dell'amministratore in conflitto (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 16.06.2011, n. 3663; Cons. Stato, Sez. IV, 22.06.2004, n. 4429).
Alla luce di tale condivisibile orientamento, risulta legittimo l'operato del Comune di Limbadi nel caso di specie, essendosi proceduto a votazioni separate per le singole osservazioni e quindi a votazione finale dell'approvazione del piano strutturale comunale nella sua globalità, con la regolare partecipazione di tutti i consiglieri che nelle singole votazioni precedenti avevano ritenuto di non partecipare alla deliberazione, in quanto versavano in situazioni di conflitto di interessi (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, sentenza 22.12.2017 n. 2128 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’Adunanza plenaria accoglie la tesi della cessazione degli effetti del vincolo preliminare di notevole interesse pubblico ante novella del 2006, d.lgs. n. 42 del 2004 e modula la portata temporale della propria pronuncia.
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   ● Beni culturali, paesaggistici e ambientali – Proposte di dichiarazione di notevole interesse – Sopravvenienza della norma che introduce un termine di 180 giorni per la approvazione –  Mancata conclusione del procedimento – Decadenza delle misure di salvaguardia.
   ● Giustizia amministrativa – Principio di diritto formulato dall’Adunanza plenaria – Irretroattività – Condizioni.
   ● Il combinato disposto –nell’ordine logico– dell’art. 157, comma 2, dell’art. 141, comma 5, dell’art. 140, comma 1 e dell’art. 139, comma 5, del d.lgs. 22.01.2004, n. 42, deve interpretarsi nel senso che il vincolo preliminare nascente dalle proposte di dichiarazione di notevole interesse pubblico formulate prima dell’entrata in vigore del medesimo decreto legislativo –come modificato con il d.lgs. 24.03.2006, n. 157 e con il d.lgs. 26.03.2008, n. 63– cessa qualora il relativo procedimento non si sia concluso entro 180 giorni». (1)
   ● L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato può modulare la portata temporale delle proprie pronunce, in particolare limitandone gli effetti al futuro, al verificarsi delle seguenti condizioni: 
      a) un’obiettiva e rilevante incertezza circa la portata delle disposizioni da interpretare; 
      b) l’esistenza di un orientamento prevalente contrario all’interpretazione adottata; 
      c) la necessità di tutelare uno o più principi costituzionali o, comunque, di evitare gravi ripercussioni socio-economiche». 
«Il termine di efficacia di 180 giorni del vincolo preliminare nascente dalle proposte di dichiarazione di notevole interesse pubblico formulate prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 22.01.2004, n. 42 decorre dalla pubblicazione della presente sentenza». (2)
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   (1) I. – Il caso.
La questione oggetto della pronuncia in rassegna concerne la tematica della perdurante efficacia delle proposte di vincolo paesaggistico formulate prima dell’entrata in vigore delle modifiche apportate nel 2006-2008 al Codice dei beni culturali (d.lgs. n. 42 del 2004), non seguite dal decreto ministeriale di conclusione del procedimento di dichiarazione di notevole interesse pubblico.
La rimessione è stata disposta nell’ambito di un giudizio di appello proposto da una società –interessata al rilascio di un’autorizzazione unica ai sensi dell’art. 12 del d.lgs. n. 387 del 2003– la cui domanda di annullamento di un diniego di autorizzazione paesaggistica era stata respinta dal TAR sul presupposto (tra gli altri motivi di rigetto) della perdurante efficacia di due proposte di vincolo dell’area di localizzazione del parco eolico, non seguite dal decreto ministeriale di dichiarazione di notevole interesse pubblico che, invece, la ricorrente assumeva prive di effetti ai sensi dell’art. 141 d.lgs. n. 42 del 2004.
La questione giuridica controversa può essere sintetizzata nei seguenti termini.
L’art. 157, co. 2 d.lgs. n. 42/2004 prevede che “le disposizioni della presente Parte si applicano anche agli immobili ed alle aree in ordine ai quali, alla data di entrata in vigore del presente Codice, sia stata formulata la proposta ovvero definita la perimetrazione ai fini della dichiarazione di notevole interesse pubblico o del riconoscimento quali zone di interesse archeologico”.
Nel contesto antecedente al Codice dei beni culturali, la tutela dei valori paesaggistici si esplicava fin dal momento in cui la proposta è pubblicata nell’albo dei Comuni interessati e la durata della misura cautelativa o anticipatoria di tutela si protraeva fino alla approvazione del vincolo, senza indicazione di termini di efficacia della misura ovvero di decadenza dal potere di emanazione del provvedimento finale.
Per effetto delle modifiche introdotte all’art. 141 d.lgs. n. 42/2004 -dapprima con il d.lgs. 24.03.2006 n. 157, e poi, segnatamente, con il d.lgs. 26.03.2008 n. 63- il comma 5 del suddetto articolo prevede ora che “se il provvedimento ministeriale di dichiarazione non è adottato nei termini di cui all’art. 140, co. 1, allo scadere di detti termini, per le aree e gli immobili oggetto della proposta di dichiarazione, cessano gli effetti di cui all’art. 146, co. 1”  (cioè i particolari limiti imposti ai proprietari, possessori o detentori dei beni che “non possono distruggerli, né introdurvi modificazioni che rechino pregiudizio ai valori paesaggistici oggetto di protezione”).
Il TAR, in particolare, ha condiviso l’interpretazione ministeriale (parere 03.11.2009 n. 21909 dell’Ufficio legislativo del Ministero per i beni e le attività culturali), secondo cui la proposta di vincolo formulata dalla competente commissione prima della data di entrata in vigore del d.lgs. 22.01.2004 n. 42, conserva efficacia anche in assenza della approvazione mediante l’adozione della dichiarazione di notevole interesse pubblico, ai sensi e per gli effetti dell’art. 157, comma 2, del d.lgs. n. 42/2004.
A tale conclusione è pervenuto sulla scorta delle seguenti considerazioni:
   a) alla data di entrata in vigore del Codice ha continuato a trovare applicazione la medesima disciplina prevista dall’art. 2, ultimo comma, della legge 29.06.1939 n. 1497 (trasfuso nell’art. 140 del d.lgs. 29.10.1999 n. 490), secondo la quale, relativamente alle cd. bellezze di insieme, la tutela dei valori paesaggistici (che si sostanzia nella necessità di ottenere l’autorizzazione paesaggistica per poter modificare i beni soggetti a tutela) si esplica fin dal momento in cui la proposta è pubblicata nell’albo dei Comuni interessati ... e la durata della misura cautelativa o anticipatoria si protrae fino all’approvazione del vincolo, al fine di impedire che il lasso di tempo necessario per l’approvazione definitiva degli elenchi possa rendere possibili manomissioni incontrollate dei beni immobili ricompresi nell’elenco delle bellezze di insieme e quindi compromettere il paesaggio, valore tutelato dall’art. 9 Cost.;
   b) l’art. 157, co. 2 d.lgs. n. 42/2004 –il quale, nel prevedere che “le disposizioni della presente parte si applicano anche agli immobili ed alle aree in ordine ai quali, alla data di entrata in vigore del presente Codice, sia stata formulate la proposta ovvero definita la perimetrazione ai fini della dichiarazione di notevole interesse pubblico o del riconoscimento quali zone di interesse archeologico”, non prevede altresì “forme di decadenza del vincolo, termini perentori per il perfezionamento della procedura o forme di silenzio”– non ha subito alcuna modificazione ad opera del d.lgs. 24.03.2006 n. 157 e del d.lgs. 26.03.2008 n. 63; fonti queste ultime che, nel modificare gli artt. 141, co. 3 e co. 5 del Codice, hanno introdotto una espressa decadenza per le proposte non approvate dal Ministro entro il termine di cui all’art. 140, co. 1; da ciò consegue che le forme di decadenza successivamente introdotte non sono applicabili alle proposte di vincolo formulate antecedentemente alla entrata in vigore del Codice;
   c) ogni diversa interpretazione “si pone in contraddizione con l’interpretazione letterale e sistematica dell’art. 157, comma 2”, il quale, peraltro, non introduce un “rinvio mobile, così recependo tutte le successive novelle normative”, poiché ciò comporterebbe, oltre che un contrasto con “l’originaria intenzione del legislatore”, anche “la sostanziale retroattività delle norme sopravvenute ed una violazione proprio del principio del tempus regit actum”.
La società appellante, nel censurare la statuizione di primo grado, ha prospettato la tesi per cui il termine di decadenza, previsto nel caso di procedimenti di vincolo non conclusi entro il termine previsto dall’art. 140, co. 1, d.lgs. n. 42/2004, come introdotto in particolare dal d.lgs. n. 63/2008, si applicherebbe anche a quei procedimenti avviati prima dell’entrata in vigore del Codice dei beni culturali, a tale conclusione non ostandovi l’art. 157, co. 2, del medesimo Codice che, al contrario, la confermerebbe.
   II.- La rimessione.
Con ordinanza 12.06.2017, n. 2838 (oggetto della News US in data 13.06.2017) la quarta sezione del Consiglio di Stato, dopo aver disatteso alcune questioni preliminari, ha deferito la questione all’Adunanza plenaria, ricostruendo i due orientamenti esegetici che si fronteggiano sul tema e richiamando al riguardo anche le argomentazioni addotte dalla giurisprudenza dei TAR e della Corte di cassazione in materia di tutela penale dei beni paesaggistici (favorevole alla tesi della ultrattività dell’efficacia delle mere proposte di vincolo).
La quarta sezione ha poi provveduto a prospettare ulteriori argomenti a sostegno dell’uno come dell’altro orientamento.
Secondo l’orientamento prevalente (Cons. Stato, VI, 27.07.2015 n. 3663 e 21.03.2005 n. 1121 che si richiamano ai principi espressi da Corte cost., 23.07.1997 n. 262, Cass. pen., sez. III, 12.01.2012 n. 6617; idem 17.02.2010 n. 16476; TAR Venezia 29.04.2015, n. 473):
      d) le proposte di vincolo avanzate prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 42/2004, ancorché i relativi procedimenti non si siano conclusi (nel rispetto dei termini di cui alla Tabella A, allegata al d.m. 13.06.1994 n. 495), non risentono delle modifiche introdotte all’art. 141 dal d.lgs. n. 63/2008, di modo che, per un verso, vi è sempre la possibilità, per l’amministrazione, di emanare il provvedimento di dichiarazione; per altro verso, perdurano gli effetti di tutela “anticipata”, di cui all’art. 146, co. 1, del Codice.
Tale affermazione si fonda sul sistema di tutela introdotto dall’art. 2, ultimo comma, della legge n. 1497/1939 e sulla affermazione della Corte costituzionale per cui la mancata adozione del provvedimento di vincolo nel termine di conclusione del procedimento a tal fine previsto non comporta nemmeno “il venir meno dell’efficacia dell’originario vincolo”, quel vincolo cioè che, applicato in via provvisoria fin dalla pubblicazione della proposta, diviene definitivo con l’adozione della dichiarazione di interesse (Corte cost., n. 262 del 1997 cit.);
      e) il legislatore del 2006-2008, a fronte dell’introduzione della perdita di efficacia delle misure di tutela per il mancato rispetto del termine di adozione del decreto ministeriale, non ha invece modificato l’art. 157, co. 2, del Codice, né questo contiene un “rinvio mobile”, di modo che le forme di decadenza successivamente introdotte (dd.lgs. nn. 157/2006 e 63/2008), non sono applicabili alle proposte formulate antecedentemente alla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 42/2004;
      f) il ritenere applicabile anche alle antecedenti proposte il sopravvenuto regime decadenziale (recte, di perdita di efficacia delle misure di tutela) costituirebbe una applicazione retroattiva delle norme, contrastante anche con il principio del “tempus regit actum”;
      g) la “insensibilità” delle antecedenti proposte al nuovo regime si giustifica, sul piano logico–sistematico e secondo una interpretazione costituzionalmente orientata, con finalità di tutela del paesaggio, in attuazione concreta dell’art. 9 Cost., posto che, diversamente opinando, si avrebbe una indiscriminata e generalizzata decadenza di tutte le proposte di vincolo non ancora approvate presenti sull’intero territorio nazionale indipendentemente dalla data della loro formulazione, entro i brevissimi tempi di decadenza previsti dall’art. 141 del d.lgs. n. 42/2004;
      h) la logica sottesa alla scelta di non considerare prive di effetti le proposte di vincolo a seguito di norme sostanziali e procedimentali (sopravvenute alla loro emanazione), che tale decadenza sanciscono, è la stessa che ha condotto la Corte costituzionale (cfr. sentenza n. 57 del 2015, in Foro it., 2015, I, 3063 con nota di TRAVI) e l’Adunanza plenaria (cfr. sentenza n. 6 del 06.07.2015, in Foro it., 2015, III, 501, con nota di TRAVI e in Urbanistica e appalti, 2015, 1303, con nota di MUCIO, cui si rinvia per ogni approfondimento di dottrina e giurisprudenza), ad escludere la soluzione esegetica che estende misure decadenziali a fatti storici anteriori dovendosi preferire, al contrario, quella che garantisce l’ultrattività delle norme precedenti in corso di attuazione (nella specie, come, noto, si trattava del termine decadenziale previsto dall’art. 30, comma 3, c.p.a. per la proposizione della domanda risarcitoria);
      i) va esclusa qualsiasi forma di indebita ingerenza dello Stato nei confronti della proprietà privata e della libertà di iniziativa economica alla stregua dei parametri europei atteso che la disciplina nazionale volta a tutelare il paesaggio come valore primario costituzionale (ma riconosciuto anche a livello internazionale), incide su una materia che non rientra nelle competenze dell’Unione; essa, pertanto, non può essere sindacata neppure sotto il profilo della violazione del principio generale della proporzionalità (cfr. negli esatti termini Corte di giustizia UE, sez. X, 06.03.2014, C-206/13, Cruciano Siragusa).
Secondo un diverso più recente orientamento, maturato in seno alla VI sezione del Consiglio di Stato (Cons. Stato, sez. VI, 16.11.2016 n. 4746; TAR Puglia–Bari, sez. III, 08.03.2012, n. 521 e TAR Venezia, sez. II, 08.04.2005, n. 1393), anche per le proposte di vincolo approvate prima della entrata in vigore della novella al d.lgs. n. 42 del 2004, varrebbe il regime decadenziale previsto dall’art. 141, qualora non sopravvenga, nel termine di legge, il provvedimento ministeriale conclusivo del relativo procedimento. 
Ciò in quanto:
      j) la tesi dell’ultrattività delle mere proposte di vincolo presupporrebbe l’esistenza di un genus di proposte assistite da un regime speciale e rafforzato privo tuttavia di base normativa; né una tale specialità potrebbe desumersi dal peculiare pregio paesaggistico dei beni tutelati da tali peculiari proposte di vincolo poiché una tale caratteristica sarebbe indimostrata.
La stessa esegesi dell’art. 157, comma 2, escluderebbe, dal punto di vista del tenore letterale, una tale differenziazione nel regime giuridico delle proposte di vincolo poiché quando afferma che “conservano efficacia a tutti gli effetti” una serie di atti (dichiarazioni, elenchi, provvedimenti) fa riferimento ad atti formali e definitivi, non dunque a semplici loro proposte. Nessuna rilevanza potrebbe poi riconoscersi al profilo dell’impatto organizzativo della opposta tesi, in ordine alla perdita di efficacia di un numero considerevole di proposte di vincolo per intervenuta decadenza;
      k) il quadro normativo operante è stato profondamente modificato con gli interventi di cui ai decreti legislativi nn. 157/2006 e 63/2008, di modo che oggi la cessazione di efficacia del vincolo provvisorio per mancato rispetto del termine di conclusione del procedimento (a differenza di quanto previsto dal quadro normativo vigente all’epoca della sentenza n. 262/1997 della Corte costituzionale), costituisce la “regola”, a fronte della quale sempre meno si giustifica, con il passare del tempo, una “eccezione” relativa a proposte di vincolo formulate in epoca anteriore al 2004;
      l) all’estensione della nuova disciplina anche alle mere proposte di vincolo non osterebbe la mancata modifica dell’art. 157, comma 2, d.lgs. n. 42/2004 sia in quanto appare dubbio sostenere la violazione del principio di irretroattività della legge nel caso di procedimenti non ancora conclusi, e dunque in assenza di situazioni e/o rapporti giuridici consolidati; sia in quanto tra due possibili interpretazioni della norma, ed in assenza di specifiche indicazioni del legislatore, appare preferibile una interpretazione che tenda ad “uniformare” il sistema, in luogo di una interpretazione che produca differenti applicazioni dei poteri amministrativi (e dei loro effetti) e, dunque, possibili disparità di trattamento.
   III.- La decisione dell’Adunanza plenaria.
Con la decisione in rassegna, l’Adunanza plenaria ha ritenuto di fare propria la tesi minoritaria, definita di “discontinuità”, ravvisando tuttavia l’esigenza di arricchirne (e in parte modificarne) le argomentazioni e di individuarne gli effetti, nei termini così sintetizzati:
      m) occorre distinguere tra efficacia delle proposte di vincolo ed efficacia del vincolo preliminare sul bene che ne costituisce oggetto; la conservazione della “efficacia a tutti gli effetti”, dal punto di vista della interpretazione letterale, è predicata dall’art. 157, comma 2, in relazione alle sole proposte non anche al vincolo preliminare sul bene che ne discende. Quest’ultimo è soggetto ad una propria disciplina avente finalità cautelare;
      n) il rinvio operato dall’art. 157, comma 2, alle disposizioni della Parte III del d.lgs. n. 42/2004 deve intendersi come comprensivo della regola della decadenza introdotta nell’art. 141 dal d.lgs. 157/2006 e riformulata dal d.lgs. 63/2008, non avendo alcun fondamento la tesi secondo cui esso sia limitato alle norme di tutela (dunque al solo art. 146) o che si tratta di rinvio fisso al testo originario dell’art. 141 che inizialmente non contemplava la cessazione del vincolo preliminare;
      o) il rinvio non ha natura recettizia, ma formale (quindi mobile), come si evince dalla formulazione letterale, che si riferisce alla fonte (“Le disposizioni della presente Parte”) e non al contenuto;
      p) posto, dunque, che l’art. 157, comma 2, rinvia tanto all’art. 141, comma 5, quanto all’art. 146, comma 1, per evitare l’assurdo logico che esso implichi allo stesso tempo che l’effetto preliminare delle proposte anteriori (art. 141, comma 5) persista (art. 146, comma 1), l’unica soluzione possibile è interpretarlo nel senso che esso intenda da un lato conservare l’efficacia delle proposte anteriori alla novella del 2006 al Codice, dall’altro assoggettarne l’effetto preliminare di vincolo alla disciplina vigente sulla decadenza allo spirare del termine di 180 giorni previsto per la conclusione del procedimento;
      q) non può prospettarsi una questione di violazione del principio di irretroattività della legge perché nel caso di specie v’è una norma transitoria, l’art. 157, comma 2, che prevede espressamente l’applicabilità alle situazioni pendenti della nuova disciplina sulla decadenza della misura di salvaguardia introdotta nel 2006 e confermata nel 2008. In tal modo, infine, viene fatta corretta applicazione alla fattispecie del principio tempus regit actum, dal momento che la nuova disciplina viene applicata alla fase del procedimento (valutazione della proposta ai fini dell’assunzione del provvedimento definitivo) ancora in corso;
      r) sussiste l’opportunità di uniformare il sistema, per esigenze di coerenza e di parità di trattamento, che viene in rilievo allorquando si debbano valutare fatti accaduti nel passato i cui effetti si producono nel presente;
      s) sul piano teleologico, la tesi della discontinuità si giustifica alla luce della considerazione, da parte del legislatore, di una pluralità di valori costituzionali, quali, oltre quello del paesaggio, la protezione della proprietà privata (art. 41 Cost., nonché art. 1 del I protocollo addizionale alla CEDU e quindi art. 117 Cost.), e il buon andamento della pubblica amministrazione;
      t) la tesi della continuità si pone in conflitto con il canone della ragionevolezza, poiché ammette che il vincolo preliminare possa essere efficace anche a distanza di numerosi anni dalla proposta, ancorché da tempo sia stata introdotta nel Codice una disposizione che ne sancisce la perdita di efficacia;
      u) la nuova disciplina, introdotta con il d.lgs. 157/2006 e con il d.lgs. 63/2008, non priva di efficacia le proposte, ivi comprese quelle di cui all’art. 157, c. 2, ma conforma diversamente il potere di imposizione del vincolo, comportando la decadenza delle sole misure di salvaguardia in caso di inerzia protrattasi oltre 180 giorni.
   IV.- Per completezza, sulla tematica della tutela del paesaggio, si segnala:
      v) circa l’interpretazione dell'articolo 2, ultimo comma, della legge 29.06.1939, n. 1497 (trasfuso nell’articolo 140 del d.lgs. 29.10.1999, n. 490) -secondo il quale, relativamente alle c.d. bellezze di insieme, la tutela dei valori paesaggistici (che si sostanzia nella necessità di ottenere l’autorizzazione paesaggistica per poter modificare i beni soggetti a tutela) si esplica fin dal momento in cui la proposta è pubblicata nell’albo dei Comuni interessati e la durata della misura cautelativa o anticipatoria si protrae sino all’approvazione del vincolo, al fine di impedire che il lasso di tempo necessario per l'approvazione definitiva degli elenchi possa rendere possibili manomissioni incontrollate dei beni immobili ricompresi nell'elenco delle bellezze d'insieme e quindi compromettere il paesaggio, valore tutelato dall'art. 9 Cost.- Cons. Stato, Ad. plen., 06.05.1976, n. 3; Sez. IV, 19.12.1986, n. 913; idem 12.03.1987, n. 714; idem 25.01.1990, n. 139; Sez. VI, 21.03.2005, n. 1121; Sez. V, 11.10.2005, n. 5484; Tar Lazio, Sez. II, 21.02.2005 n. 1427;
      w) sul riparto di competenze Stato - Regioni in relazione alla titolarità ed all’esercizio dei poteri di tutela, controllo e gestione dei beni culturali e paesaggistici, Cons. Stato, Ad. plen., 14.12.2001, n. 9, in Foro it., 2003, III 382, con nota di L. GILI;
      x) sulla importanza del paesaggio in sede di pianificazione del territorio, Corte cost., 24.07.2013, n. 238; 18.07.2013, n. 211 e 24.07.2012, n. 207, in Foro it., 2013, I, 3025, con nota di ROMBOLI, cui si rinvia per ogni approfondimento di dottrina e giurisprudenza;
      y) sul carattere “trasversale” della materia della tutela e valorizzazione dei beni culturali, Corte cost., 17.07.2013, n. 194, in Foro it., 2013, I, 2733.
   (2) I.- Gli effetti della pronuncia dell’Adunanza Plenaria e il prospective overruling «sostanziale».
A fronte della obiezione della difesa erariale sulla compromissione della tutela paesaggistica che deriverebbe dalla tesi della «discontinuità», implicando la cessazione ex abrupto di un numero indefinito (ma verosimilmente elevato) di proposte di vincolo, che lascerebbe prive di protezione aree pregiate dal punto di vista naturalistico o culturale, l’Adunanza plenaria ha affermato i seguenti importanti principi:
      a) ha ribadito che a cessare è solo l’effetto preliminare di vincolo, non l’efficacia della proposta;
      b) la decadenza dell’effetto preliminare non è immediata, ma una volta decorso il termine di 180 giorni;
      c) circa la decorrenza del predetto termine, dopo aver rammentato che in base al combinato disposto dell’art. 140, comma 1, e dell’art. 139, comma 5, del Codice, tale termine decorre dalla pubblicazione della proposta (sicché, per le proposte anteriori al Codice, il vincolo preliminare sarebbe decaduto decorsi 180 giorni dall’entrata in vigore –ad opera del d.lgs. 63/2008– dell’attuale testo dell’art. 141, comma 5, che tale decadenza commina, ovvero, ancor prima, per effetto del d.lgs. 157/2006, che l’ha introdotta), precisa che in un quadro di incertezza normativa, ben può, in via del tutto eccezionale, la sola Adunanza plenaria modulare la portata temporale della propria sentenza, facendone decorrere gli effetti solo per il futuro; tanto alla stregua delle seguenti considerazioni:
         c1) la giurisprudenza della Corte di giustizia dell’UE ha già da tempo affermato –nell’ambito della giurisdizione di annullamento sugli atti delle istituzioni– che il principio dell’efficacia ex tunc dell’annullamento, seppur costituente la regola, non ha portata assoluta e che la Corte può dichiarare che l’annullamento di un atto (sia esso parziale o totale) abbia effetto ex nunc o che, addirittura, l’atto medesimo conservi i propri effetti sino a che l’istituzione comunitaria modifichi o sostituisca l’atto impugnato; ciò al fine di tener conto non solo del principio di certezza del diritto e della posizione di chi ha vittoriosamente agito in giudizio, ma anche di ogni altra circostanza da considerare rilevante. Tale giurisprudenza trova oggi un fondamento testuale nel secondo comma dell’art. 264 del Trattato sul funzionamento della Unione Europea (FUE);
         c2) i principi europei sono trasferibili nell’ordinamento nazionale in virtù dell’art. 1 del Codice sul processo amministrativo, secondo cui “La giurisdizione amministrativa  assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo”;
         c3) la regola dell’annullamento con effetti ex tunc dell’atto impugnato può, sia pure in circostanze assolutamente eccezionali, trovare una deroga, con la limitazione parziale della retroattività degli effetti o con la loro decorrenza ex nunc: il Consiglio di Stato ha già fatto applicazione di codesti principi (il leading case è rappresentato da Cons. Stato, sez. VI, n. 2755 del 2011 cui adde in motivazione sez. VI, 09.03.2011, n. 1488);
         c4) lo stesso ordinamento nazionale riconosce la possibilità di graduare l’efficacia delle decisioni di annullamento di un atto amministrativo (cfr. l’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 e l’art. 34, comma 1, lettera a), c.p.a. nonché artt. 121 e 122 c.p.a.);
         c5) anche la Corte costituzionale, pur partendo dal principio della natura intrinsecamente retroattiva delle sentenze dichiarative dell’incostituzionalità di una legge (che altrimenti sarebbero inutili per la parte vittoriosa del giudizio a quo), ha ritenuto possibile la graduazione degli effetti nel tempo della sentenza di accoglimento qualora vi sia «l’impellente necessità di tutelare uno o più principi costituzionali» (così Corte cost. 11.02.2015 n. 10, in Foro it., 2015, I, 1502, con nota di ROMBOLI; id.,  2015, I, 1922 (m), con nota di TESAURO; Riv. giur. trib., 2015, 384, con nota di BORIA; Corriere trib., 2015, 958, con nota di STEVANATO; Riv. dir. trib., 2014, II, 455, con nota di RUOTOLO, CAREDDA; Dir. e pratica trib., 2015, II, 436, con nota di CAMPODONICO; Giur. it., 2015, 1324 (m), con nota di COSTANZO, MARCHESELLI, PINARDI SCAGLIARINI; Dialoghi trib., 2015, 62, con nota di GALLIO, SOLAZZI BADIOLI, STEVANATO, LUPI; Giur. costit., 2015, 45, con nota di ANZON DEMMIG, GROSSO, PUGIOTTO, GENINATTI SATÈ; Riv. neldiritto, 2015, 1055, con nota di PIROZZI; Giur. costit., 2015, 585, con nota di NOCILLA; Riv. dir. trib., 2015, II, 3, con nota di FEDELE, CROCIANI; Dir. e pratica trib., 2015, II, 905 (m), con nota di MISTRANGELO, ZANOTTI; Riv. trim. dir. trib., 2015, 981, con nota di AMATUCCI);
         c6) secondo quanto desumibile dall’esegesi dell’art. 99 c.p.a., le pronunce dell’Adunanza plenaria hanno natura essenzialmente interpretativa -in particolare quando essa ritenga di enunciare il principio di diritto e di restituire per il resto il giudizio alla sezione rimettente– e, analogamente  alle sentenze di annullamento e a quelle di incostituzionalità, hanno efficacia retroattiva;
         c7) in tali ipotesi, la deroga alla retroattività trova fondamento, più che nel principio di effettività della tutela giurisdizionale, nel principio di certezza del diritto: si limita la possibilità per gli interessati di far valere la norma giuridica come interpretata, se vi è il rischio di ripercussioni economiche o sociali gravi, dovute, in particolare, all’elevato numero di rapporti giuridici costituiti in buona fede sulla base di una diversa interpretazione normativa, sempre che risulti che i destinatari del precetto erano stati indotti ad un comportamento non conforme alla normativa in ragione di una obiettiva e rilevante incertezza circa la portata delle disposizioni;
         c8) la deroga alla retroattività trova giustificazione anche nel dato testuale dell’art. 113 Cost. secondo cui “La legge determina quali organi di giurisdizione possono annullare gli atti della pubblica amministrazione nei casi e con gli effetti previsti dalla legge stessa”, con la precisazione che l’interposizione del legislatore non occorre allorquando via sia un principio generale dell’ordinamento UE direttamente applicabile che permetta al giudice amministrativo di pronunciarsi sulla legittimità degli atti della pubblica amministrazione modulando gli effetti della propria sentenza, e ciò vale in particolare quando il giudizio di annullamento presenti uno spiccato carattere interpretativo;
         c9) dalla natura interpretativa delle pronunce dell’Adunanza plenaria discende altresì la praticabilità del prospective overruling, in forza del quale il principio di diritto, affermato in contrasto con l’orientamento prevalente in passato, non verrà applicato (con vari aggiustamenti) alle situazioni anteriori alla data della decisione. In questi casi il prospective overruling si esplicita, dunque, nella possibilità per il giudice di modificare un precedente, ritenuto inadeguato, per tutti i casi che si presenteranno in futuro, decidendo però il caso alla sua immediata cognizione in base alla regola superata;
         c10) le condizioni che devono ricorrere perché l’Adunanza plenaria possa limitare al futuro l’applicazione del principio di diritto sono: 
   - l’obiettiva e rilevante incertezza circa la portata delle disposizioni da interpretare; 
   - l’esistenza di un orientamento prevalente contrario all’interpretazione adottata; 
   - la necessità di tutelare uno o più principi costituzionali o, comunque, di evitare gravi ripercussioni socio-economiche;
         c11) nella fattispecie in esame sussistono tutte le indicate condizioni, poiché:
   - il dato letterale è equivoco;
   - la tesi della continuità è prevalente;
   - è necessario, a tutela del paesaggio, evitare la cessazione istantanea di tutti i vincoli preliminari attualmente esistenti su aree di interesse naturalistico o culturale;
         c12) ne consegue che, fermo il potere del legislatore di intervenire per ridisciplinare la materia, la delimitazione al futuro del principio di diritto affermato implica che l’effetto preliminare di salvaguardia cessi decorsi 180 giorni dalla pubblicazione della sentenza.
   II.- Sulla possibilità di modulare gli effetti delle sentenze dell’Adunanza plenaria si segnala: 
      d) il leading case, citato in motivazione, rappresentato da Cons. Stato, sez. VI, 10.05.2011, n. 2755 (in Urb. e app., 2011, 927, con nota di TRAVI; Riv. neldiritto, 2011, 1228, con nota di RONCA; Guida al dir., 2011, fasc. 26, 103 (m), con nota di LORIA; Giornale dir. amm., 2011, 1310 (m), con nota di MACCHIA; Giur. it., 2012, 438 (m), con nota di FOLLIERI; Riv. giur. ambiente, 2011, 818 (m), con nota di DE FEO, TANGARI; Dir. proc. amm., 2012, 260, con nota di GALLO, GIUSTI; Dir. e giur. agr. e ambiente, 2012, 566, con nota di AMOROSO, ANNUNZIATA), in cui, rilevata l’illegittimità del piano faunistico venatorio regionale, piuttosto che annullarlo (così eliminando le –pur insufficienti– misure protettive per la fauna), il giudice amministrativo ne ha accertato la illegittimità statuendo al contempo l’obbligo di procedere entro dieci mesi all’approvazione di un nuovo piano faunistico, in conformità alla motivazione di accoglimento del ricorso.
In questo caso la pronuncia si è dichiaratamente ispirata al principio di effettività della tutela onde evitare che l’annullamento potesse paradossalmente pregiudicare la posizione della associazione ambientalista ricorrente, anche se vittoriosa, rammentando che «la funzione primaria ed essenziale del giudizio è quella di attribuire alla parte che risulti vittoriosa l'utilità che le compete in base all'ordinamento sostanziale»; la sentenza della sesta sezione ha suscitato un ampio dibattito dottrinale, nel quale sono emerse in genere posizioni critiche (cfr. MACCHIA, L’efficacia temporale delle sentenze del giudice amministrativo: prove di imitazione, in Giornale dir. amm., 2011, 1310; FOLLIERI, L’ingegneria processuale del Consiglio di Stato, in Giur. it., 2012, 438; GALLO, I poteri del giudice amministrativo in ordine agli effetti delle proprie sentenze di annullamento, e GIUSTI, La «nuova» sentenza di annullamento nella recente giurisprudenza del Consiglio di Stato, in Dir. proc. amm., 2012, 260; TRAVI, Accoglimento dell’impugnazione di un provvedimento e «non annullamento» dell’atto illegittimo, in Urb. e app., 2011, 927; BERTONAZZI, Sentenza che accoglie l’azione di annullamento amputata dell’effetto eliminatorio?, in Dir. proc. amm., 2012, 1128; CARBONE, Azione di annullamento, ricorso incidentale e perplessità applicative della modulazione degli effetti caducatori, in Dir. proc. amm., 2013, 428; DIPACE, L'annullamento tra tradizione e innovazione; la problematica flessibilità dei poteri del giudice amministrativo, in Dir. proc. amm., 2012, 1273); 
      e) il precedente della VI sezione (invero anticipato da Cons. Stato, sez. VI, 09.03.2011, n. 1488, anch’esso citato in motivazione, sebbene nella diversa ottica del bilanciamento di interessi più che di effettività della tutela, in una fattispecie in cui, annullata una destituzione, è stato escluso, sul piano retributivo, l’effetto ripristinatorio) ha avuto un qualche seguito nella successiva giurisprudenza amministrativa di primo grado (cfr. Tar per l’Abruzzo, Pescara, 13.12.2011 nn. 693-700, in un caso di adozione di una variante alle NTA del PRG in assenza di preventiva V.A.S. e Tar per il Molise, 21.11.2014, n. 637, in caso di accertata illegittimità di una autorizzazione unica per la realizzazione di un impianto a biomasse in mancanza della VINCA, in un’ottica tuttavia di bilanciamento di valori costituzionali, nonché Tar per l’Abruzzo, Pescara, 03.07.2012, n. 336; Tar per il Lazio, Sez. III-bis, 09.04.2014, n. 3838) e incontrato il favore della più recente dottrina (DE NICTOLIS, L'autotutela provvedimentale di annullamento degli atti illegittimi tra principi costituzionali, regole e eccezioni, in www.giustizia-amministrativa.it; CHIEPPA e GIOVAGNOLI, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2011, 506);
      f) la possibilità di modulare nel tempo gli effetti della sentenza di annullamento è stata successivamente esclusa da Cons. Stato, Ad. plen., 13.04.2015, n. 4 (in Foro it., 2015, III, 265, con nota di TRAVI nonché in Urb. e app., 2015, 917, con nota di MANGANARO, MAZZA LABOCCETTA; Giur. it., 2015, 1693 (m), con nota di COMPORTI; Guida al dir., 2015, fasc. 20, 92, con nota di MASARACCHIA; Foro amm., 2015, 2206 (m), con nota di SILVESTRI; Corriere giur., 2015, 1596, con nota di SCOCA; Dir. proc. amm., 2016, 173, con nota di TURRONI); tale pronuncia (non menzionata dalla Plenaria in oggetto), chiamata a decidere una fattispecie in cui si è negato che il g.a. possa convertire, d’ufficio, la domanda di annullamento in tutela risarcitoria,  ha ritenuto espressamente (ai §§ 6 -8 ), di non poter recepire i principi elaborati dalla richiamata sentenza della VI sezione n. 2755 del 2011 (valore paradigmatico dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 e degli artt. 34, comma 1, lettera a), nonché 121 e 122 c.p.a.; non trasponibilità, nell’ordinamento italiano, delle regole del processo dinanzi alla Corte di giustizia UE di cui all’art. 264 FUE); dopo aver rammentato che la giurisdizione amministrativa di legittimità è una giurisdizione di tipo soggettivo, sia pure con aperture parziali alla giurisdizione di tipo oggettivo, ha anche precisato che non è “consentito al giudice, in presenza dell’acclarata, obiettiva esistenza dell’interesse all’annullamento richiesto, derogare, sulla base di invocate ragioni di opportunità, giustizia, equità, proporzionalità, al principio della domanda” (nello stesso senso, sia prima che dopo, v. Ad. plen.  25.02.2014, n. 9, in Foro it., 2014, III, 429 con nota di SIGISMONDI; Ad. plen., 27.04.2015, n. 5, id., 2015, III, 265, con nota di TRAVI); 
      g) sull’effetto retroattivo della sentenza di annullamento –da cui discende, tra gli altri, l’effetto ripristinatorio- si veda per tutti, nella dottrina classica, CANNADA BARTOLI, Annullabilità e annullamento (voce), in Enc. dir., Milano, 1958, 496;
      h) nel caso esaminato dalla pronuncia in rassegna, la modulazione temporale degli effetti cassatori:
         h1) non è stata applicata ad una statuizione di annullamento –avendo la Plenaria rimesso la decisione alla sezione rimettente– bensì all’effetto naturalmente retroattivo della sentenza che, affermando il principio di diritto applicabile al caso di specie, ha natura dichiarativa e non costitutiva;
         h2) è stata applicata -al contrario di quanto sancito dal leading case della VI Sezione n. 2755 del 2011- a sfavore della parte ricorrente; per un primo commento sul punto si veda ANTONIO VACCA, Adunanza Plenaria, ius dicere e creazione del diritto (commento a Cons. Stato, Ad. Plenaria, sent. 22.12.2017 n. 13) in Lexitalia 05.01.2018, secondo il quale la limitazione pro futuro degli effetti della sentenza interpretativa dell’Adunanza plenaria equivarrebbe alla creazione di una norma transitoria, in funzione para normativa, e può integrare un’ipotesi di diniego di giurisdizione in danno della parte ricorrente, suscettibile di ricorso per cassazione ex art. 111 Cost. (su cui di recente si veda Cass. civ., sez. un., 29.12.2017 n. 31226 secondo cui “alla tradizionale interpretazione “statica” –propria delle disposizioni codicistiche– del concetto di giurisdizione rilevante ai fini dell’impugnazione delle sentenze del Consiglio di Stato e della Corte dei conti, si è andata affiancando una ulteriore interpretazione, “dinamica” o “funzionale”, sottesa agli artt. 24, primo comma, 113, primo e secondo comma, Cost. e al primo comma dello stesso art. 111, come novellato dalla legge costituzionale 23.11.1999, n. 2. In base a tale interpretazione “dinamica”, attiene alla giurisdizione l’interpretazione della norma che l’attribuisce non solo in quanto ripartisce tra gli ordini di giudici tipi di situazioni soggettive e settori di materia, ma vi attiene pure in quanto descrive da un lato le forme di tutela, che dai giudici si possono impartire per assicurare che la protezione promessa dall’ordinamento risulti realizzata, dall’altro i presupposti del loro esercizio; sicché è norma sulla giurisdizione non solo quella che individua i presupposti dell’attribuzione del potere giurisdizionale, ma anche quella che dà contenuto al potere stabilendo attraverso quali forme di tutela esso si estrinseca”);
      i) sul valore del precedente, sulla funzione nomofilattica delle corti supreme, e sul difficile rapporto fra interpretazione della legge e creazione della norma, si vedano, da ultimo e nell’ambito di una sterminata letteratura, gli scritti di F. PATRONI GRIFFI, La funzione nomofilattica: profili interni e sovranazionali, in Federalismi.it, n. 19/2017 ; R. RORDORF, Il precedente nella giurisprudenza, in Foro it., 2017, V, 277; A. PROTO PISANI, Tre note sui <<precedenti>> nella evoluzione della giurisprudenza della Corte costituzionale, nella giurisprudenza di una Corte di cassazione necessariamente ristrutturata e nella interpretazione delle norme processuali, ibidem, 286; V. FERRARI, L’equivoco del giudice legislatore, ibidem, 295 (cui si rinvia per ogni riferimento di dottrina e giurisprudenza anche in chiave comparata).
   III. – Il prospective overruling.
In tema di overruling -e cioè di mutamento della precedente interpretazione della norma processuale da parte dell’organo nomofilattico che porti a ritenere esistente, in danno di una parte del giudizio, una decadenza od una preclusione prima escluse, di modo che l’atto compiuto dalla parte, od il comportamento da questa tenuto secondo l’orientamento precedente, risultino irrituali per effetto ed in conseguenza diretta del mutamento dei canoni interpretativi- si segnala quanto segue:
      j) a partire da Cass. civ., sez. un., 11.07.2011 n. 15144 (in Foro it., 2011, I, 3343, con nota di CAPONI, Retroattività del mutamento di giurisprudenza: limiti, nonché in Corr. giur. 2011, 1392, con commenti di CONSOLO, CAVALLA e DE CRISTOFARO, Le S.U. aprono (ma non troppo) all’errore scusabile: funzione dichiarativa della giurisprudenza, tutela dell’affidamento, tipi di overruling) e numerose altre successive -tra cui 21.05.2015, n. 10453; 17.12.2014, n. 26541; 04.06.2014, n. 12521, 13.02. 2014, n. 3308, in Foro it., 2014, I, 1114 con nota di P. CERBO, cui si rinvia per ogni approfondimento; e, da ultimo, Cass. civ., sez. un., 13.09.2017, n. 21194- si è costantemente affermato che, per configurare il c.d. prospective overruling (istituto creato nel diritto nordamericano degli anni trenta proprio per mitigare gli effetti della naturale retroattività dei revirement delle corti supreme), e quindi per attribuire carattere innovativo, con decorrenza ex nunc, all’intervento nomofilattico, occorra la concomitante presenza dei seguenti tre presupposti: 
         j1) l’esegesi deve incidere su una regola del processo; 
         j2) l’esegesi deve essere imprevedibile ovvero seguire ad altra consolidata nel tempo tale da considerarsi diritto vivente e quindi da indurre un ragionevole affidamento; 
         j3) l'innovazione comporti un effetto preclusivo del diritto di azione o di difesa; 
   k) tale impostazione è stata pedissequamente seguita anche dal giudice amministrativo: cfr. in termini (ma non presa in considerazione dalla decisione in commento), Cons. Stato, Ad. plen., 02.11.2015, n. 9, in Foro it. 2016, III, 65, con nota di CONDORELLI, (specie § 4, in cui si afferma esplicitamente l’impossibilità di trasformare “…una sequenza di interventi accertativi del contenuto della norma in una operazione di creazione di un novum ius, in sequenza ad un vetus ius, con sostanziale attribuzione, ai singoli arresti, del valore di atti fonte del diritto, di provenienza dal giudice; soluzione non certo coniugabile con il precetto costituzionale dell’art. 101 Cost.”); successivamente, Cons. Stato, sez. III, ordinanza 07.11.2017, n. 5138 (oggetto della News US in data 14.11.2017 cui si rinvia per ogni ulteriore approfondimento); la pronuncia in rassegna ha esteso il prospective overruling alla interpretazione innovativa di una norma di diritto sostanziale (anziché processuale), con il rischio di privare il ricorrente sia della tutela cassatoria che di quella risarcitoria, e senza che si fosse formato un diritto vivente sul punto controverso (tanto che era stato necessario rimettere la questione alla Plenaria proprio per la presenza di un contrasto di giurisprudenza maturato in seno al Consiglio di Stato); nel caso di specie la Plenaria ha ritenuto di estendere la portata del prospective overrulling ad una decadenza procedimentale dell’Amministrazione (decadenza delle misure cautelari di salvaguardia) ravvisando la medesima ratio della decadenza processuale, sul presupposto della inderogabile necessità di tutelare un valore costituzionale, qual è il paesaggio e quindi di dover consentire alle Soprintendenze di concludere nel termine di legge di 180 gg. (decorrente dalla pubblicazione della sentenza della Plenaria) i procedimenti di vincolo avviati prima dei correttivi al codice dei beni culturali e mai conclusi, con salvezza delle misure di salvaguardia che, diversamente, sarebbero risultate irrimediabilmente travolte dall’effetto retroattivo della pronuncia che ne ha accertato la cessazione;
   l)  sulla valenza inderogabilmente retroattiva della esegesi di norme di carattere sostanziale anche in presenza di un overruling, si veda Cass. civ., Sez. V, 18.11.2015, n. 23585: “La regola secondo cui, alla luce del principio costituzionale del giusto processo, le preclusioni e le decadenze derivanti da un imprevedibile revirement giurisprudenziale non operano nei confronti della parte che abbia confidato incolpevolmente sul precedente consolidato orientamento attiene unicamente al profilo deglieffetti del mutamento di una consolidata interpretazione del giudice della nomofilachia in ordine a norme processuali. Il sopravvenuto consolidamento di un nuovo indirizzo giurisprudenziale su norme di carattere sostanziale che in astratto consentirebbero la riforma di una precedente decisione non può quindi giustificare la rimessione in termini invocata dalla parte onde superare il giudicato formale formatosi per la mancata tempestiva impugnazione di una sentenza” (in termini, Sez. VI, 09.01.2015, n. 174, Riv. giur. trib., 2015, 315, con nota di MARCHESELLI; Nuova giur. civ., 2015, I, 501, con nota di MOLINARO) (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 22.12.2017 n. 13 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla nozione di volume tecnico.
La nozione di volume tecnico corrisponde a un'opera priva di qualsiasi autonomia funzionale, anche solo potenziale, perché destinata solo a contenere, senza possibilità di alternative e, comunque, per una consistenza volumetrica del tutto contenuta, impianti serventi di una costruzione principale per essenziali esigenze tecnico-funzionali di essa.
Invero, "integra la nozione di volume tecnico, non computabile nella volumetria della costruzione e irrilevante ai fini del calcolo delle distanze legali, soltanto l'opera edilizia priva di autonomia funzionale, anche potenziale, in quanto destinata a contenere impianti serventi di una costruzione principale per esigenze tecnico-funzionali della costruzione medesima”; e, in particolare, quei volumi strettamente necessari a contenere ed a consentire l'ubicazione di quegli impianti tecnici indispensabili per assicurare il comfort degli edifici, che non possano, per esigenze tecniche di funzionalità degli impianti, essere inglobati entro il corpo della costruzione realizzabile nei limiti imposti dalle norme urbanistiche.
Per l’identificazione della nozione di volume tecnico, va fatto riferimento a tre ordini di parametri:
   - il primo, positivo, di tipo funzionale, dovendo avere un rapporto di strumentalità necessaria con l’utilizzo della costruzione;
   - il secondo e il terzo negativi, ricollegati all’impossibilità di soluzioni progettuali diverse, nel senso che tali costruzioni non devono essere ubicate all’interno della parte abitativa e ad un rapporto di necessaria proporzionalità che deve sussistere fra i volumi e le esigenze edilizie completamente prive di una propria autonomia funzionale, anche potenziale, in quanto destinate a contenere gli impianti serventi di una costruzione principale stessa.
In tale tipologia realizzativa appieno si inquadrano gli interventi posti in essere dall’odierno ricorrente.
Consegue a tale considerazione l’inassoggettabilità degli stessi ai limiti di ordinarietà posti alle realizzazioni edilizie quanto all’osservanza delle distanze fra edifici, per come –condivisibilmente– ritenuto in giurisprudenza.
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È, in primo luogo, incontroverso che le realizzazioni oggetto del provvedimento gravato integrino volumi tecnici.
Trattasi infatti –come evidenziato, anche con corredo di documentazione progettuale e fotografica, dalla parte ricorrente– di vani tecnici di altezza pari a 1,80-1,90 mt., non chiusi da tutti i lati e destinati ad alloggio di pompa di calore, addolcitori e altre condotte esclusivamente tecniche.
Come costantemente ribadito in giurisprudenza (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. VI, 27.11.2017 n. 5516) la nozione di volume tecnico corrisponde a un'opera priva di qualsiasi autonomia funzionale, anche solo potenziale, perché destinata solo a contenere, senza possibilità di alternative e, comunque, per una consistenza volumetrica del tutto contenuta, impianti serventi di una costruzione principale per essenziali esigenze tecnico-funzionali di essa.
Nello stesso senso, Cons. Stato, sez. V, 13.03.2014 n. 1272, secondo cui: “integra la nozione di volume tecnico, non computabile nella volumetria della costruzione e irrilevante ai fini del calcolo delle distanze legali, soltanto l'opera edilizia priva di autonomia funzionale, anche potenziale, in quanto destinata a contenere impianti serventi di una costruzione principale per esigenze tecnico-funzionali della costruzione medesima” (Cons. Stato, sez. IV, 04.05.2010 n. 2565; TAR Sicilia, Palermo, sez. I, 09.07.2007 n. 1749; TAR Lombardia, Milano, sez. II, 04.04.2002 n. 1337); e, in particolare, quei volumi strettamente necessari a contenere ed a consentire l'ubicazione di quegli impianti tecnici indispensabili per assicurare il comfort degli edifici, che non possano, per esigenze tecniche di funzionalità degli impianti, essere inglobati entro il corpo della costruzione realizzabile nei limiti imposti dalle norme urbanistiche (TAR Puglia, Lecce, sez. III, 15.01.2005 n. 143).
Per l’identificazione della nozione di volume tecnico, va fatto riferimento a tre ordini di parametri:
   - il primo, positivo, di tipo funzionale, dovendo avere un rapporto di strumentalità necessaria con l’utilizzo della costruzione;
   - il secondo e il terzo negativi, ricollegati all’impossibilità di soluzioni progettuali diverse, nel senso che tali costruzioni non devono essere ubicate all’interno della parte abitativa e ad un rapporto di necessaria proporzionalità che deve sussistere fra i volumi e le esigenze edilizie completamente prive di una propria autonomia funzionale, anche potenziale, in quanto destinate a contenere gli impianti serventi di una costruzione principale stessa.
In tale tipologia realizzativa appieno si inquadrano gli interventi posti in essere dall’odierno ricorrente.
Consegue a tale considerazione l’inassoggettabilità degli stessi ai limiti di ordinarietà posti alle realizzazioni edilizie quanto all’osservanza delle distanze fra edifici, per come –condivisibilmente– ritenuto in giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, 1272/2014 cit.; nonché Cons. Stato, sez. IV, 15.01.2013 n. 223).
In ogni caso, come ritenuto dalla Sezione in sede di delibazione dell’istanza cautelare incidentalmente proposta dalla parte ricorrente, anche laddove si ritenesse operante alla fattispecie in esame la prescrizione di cui all’art. 827 c.c. (che, come è noto, impone il rispetto di una distanza minima di tre metri tra le costruzioni), nel caso in esame risulta essere stata comunque rispettata la distanza minima dal confine di 1,5 metri.
Alla riscontrata fondatezza del gravame accede l’annullamento dell’atto con esso avversato (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 18.12.2017 n. 1456  - link a www.giustizia-amministrativa.it).

TRIBUTI: Locali agricoli, tassa sui rifiuti assimilati.
I rifiuti prodotti nei fabbricati destinati all'attività agricola non possono essere considerati rifiuti solidi urbani. In mancanza di assimilazione dei rifiuti agricoli ai rifiuti urbani, industriali o artigianali, quindi, la richiesta della tassa è illegittima.
Lo ha stabilito la sezione seconda della Ctp di Pavia, nella sentenza 16.11.2017 n. 307/2/2017.
Nel caso specifico, il comune di Travacò Siccomario (comune della provincia di Pavia posto a 2 chilometri a Sud dal capoluogo, tra il Ticino e il Po) notificava un avviso di accertamento a un coltivatore diretto. L'Ufficio del comune, nell'atto, richiedeva la Tarsu per l'anno 2011 sui locali destinati a residenza ed esercizio dell'attività agricola. L'applicazione della tassa rifiuti alle superfici produttive di rifiuti agricoli e ai fabbricati rurali coincide con quella relativa ai rifiuti speciali delle attività industriali.
Pertanto, il comune potrà applicare la tassa alle superfici ove si producono i rifiuti assimilati, e quindi anche i locali destinati a capannone o a magazzino agricolo, solo se avrà provveduto ad assimilare i rifiuti speciali provenienti dalle attività economiche, e dunque anche quelli provenienti dall'attività agricola; il tutto, sempre che non venga dimostrato che si tratta di locali inidonei a produrre rifiuti, a norma dell'art. 62, comma 2, del dlgs n. 507/1993.
Occorre ricordare che l'art. 66, comma 4, del dlgs n. 507/1993, ha disposto la facoltà per i comuni di prevedere nel regolamento la riduzione della tassa rifiuti in misura non superiore al 30% per gli agricoltori che occupano la parte abitativa della costruzione rurale. In seguito, l'art. 12-bis del dl 20.06.1996, n. 323, convertito dalla legge 28.12.1995, n. 425, ha stabilito che i comuni possono prevedere l'esenzione dalla tassa rifiuti dei fabbricati rurali, utilizzati come abitazione da produttori e lavoratori agricoli, sia in attività che in pensione, e che siano situati in zone agricole. La portata della norma è stata ampiamente chiarita con la risoluzione del Ministero dell'economia e delle finanze n. 272/E del 30/12/1996.
Tuttavia, nel caso specifico, i rifiuti prodotti nell'esercizio di una attività agricola, stante la loro specifica e intrinseca natura (i rifiuti vengono dispersi in campagna e utilizzati come concime) non possono essere considerati rifiuti solidi urbani. Peraltro la loro assimilazione ai rifiuti urbani o a quelli industriali o artigianali non era neanche rinvenibile nel regolamento Tarsu del Comune accertatore.
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LE MOTIVAZIONI DELLA SENTENZA
[omissis] La contribuente ha presentato ricorso avverso l'avviso di accertamento n. 1/2016 emesso per l'anno 2011 dal comune di Travacò Siccomario in materia di Tarsu (tassa smaltimento rifiuti urbani).
Poiché la ricorrente è coltivatrice diretta, conduce un fondo rustico con annessi fabbricati destinati a residenza ed esercizio della propria attività agricola. È da precisare che poiché i rifiuti prodotti nei fabbricati destinati all'esercizio dell'attività agricola sono qualificati (materia fecale e altre sostanze naturali non pericolose utilizzate nell'attività agricola) vengono smaltiti direttamente dall'opponente mediante dispersione in campagna.
OSSERVA
la Commissione che i rifiuti, prodotti nei fabbricati destinati all'esercizio dell'attività agricola, non possono considerarsi rifiuti solidi urbani, stante la loro specifica e intrinseca natura, la quale appunto per questo fa sì che essi vengano dispersi in campagna.
Peraltro la loro assimilazione ai rifiuti urbani o a quelli industriali o artigianali non è neanche rinvenibile nel Regolamento Tarsu del Comune accertatore.
PQM annulla l'atto impugnato. Spese compensate (articolo ItaliaOggi Sette del 22.01.2018).

CONDOMINIO: Telecamere, meglio il fai-da-te. Sulle posizioni incerte prevale l'autoregolamentazione. Discordanti le tesi di garante privacy, giudici penali e civili sulle riprese: ecco la via d'uscita.
Telecamere sulle parti comuni: sì, no, forse. Il garante dice di no, il giudice penale dà l'ok; il giudice civile non ha ancora una posizione univoca.
Nel frattempo o si sceglie l'alea giudiziaria o ci si mette d'accordo tra privati.
L'ultimo caso è stato affrontato dal TRIBUNALE di Avellino (sentenza 30.10.2017, solo ora resa nota).
Il vicino installa all'esterno del suo cancello una telecamera, puntata sulla proprietà esclusiva dei dirimpettai, che si sentono costantemente spiati. La telecamera è puntata sul vialetto di accesso alle abitazioni.
Chi ha installato la telecamera ha subito furti di appartamento e intende tutelare la propria sicurezza.
Il vicino non gradisce che siano prese le immagini sugli spostamenti suoi e di chi lo viene a trovare.
Garante contro giudici. Per il fatto non c'è una sola regola, ma più regole in conflitto tra loro.
Una regola fa prevalere la sicurezza; l'altra la riservatezza. La seconda viene applicata dal garante della privacy; la prima viene applicata, ma non in maniera concorde, dai giudici dei tribunali.
In attesa che una delle autorità si adegui all'orientamento dell'altra, bisogna sapere a cosa si va incontro se si va dall'una o dall'altra.
Se si va dal garante è molto probabile ricevere un ordine di non trattare dati con la telecamera sul vialetto; ma non bisogna dimenticare che i provvedimenti sono impugnabili davanti al giudice.
Se si va dal giudice penale è molto probabile che chi ha messo la telecamera sul vialetto sarà assolto dal reato di interferenze illecite sulla vita privata; se si va dal giudice civile (subito o in opposizione a provvedimenti del garante), bisogna considerare che qualche giudice di merito ritiene vincolanti il provvedimento del garante (divieto di riprese delle parti comuni) e che qualche altro giudice si pronuncia indipendentemente dal provvedimento di garante (e quindi dà il via libere alle telecamere sul vialetto).
Facile constatare un groviglio di incertezze, rispetto al quale l'unica soluzione ragionevole sarebbe l'autoregolamentazione: gli interessati si siedono attorno al tavolo e, cercando di capire le rispettive ragioni, stilano il loro regolamento sulla videosorveglianza del vialetto.
Magari riusciranno a darsi delle regole (contrattuali) sull'oggetto della ripresa, sui tempi delle riprese, sulla conservazione e sulla cancellazione delle immagini, sui costi da condividere e in che misura, ecc.
Se questo non è possibile, allora via libera al contenzioso. Ma non dimentichiamo che nelle more di una legge o di un orientamento consolidato della giurisprudenza, qualcuno potrà mettere le telecamere e qualcun altro no, qualcuno dovrà subire di essere ripreso mentre dal cancello di ingresso percorre il vialetto che porta all'uscio di casa sua e qualcun altro, invece, no.
Ma passiamo a esaminare i vari passaggi e le varie tesi contrapposte, che sono, tra l'alto, riepilogate dalla sentenza del Tribunale di Avellino.
Non è penale. Non c'è responsabilità penale per interferenze alla vita privata (articolo 615-bis del codice penale): le scale di un condominio e i pianerottoli delle scale condominiali non assolvono la funzione di consentire l'esplicazione della vita privata al riparo da sguardi indiscreti, perché sono, in realtà, destinati all'uso di un numero indeterminato di soggetti. Di conseguenza, per i giudici penali, non comportano interferenze illecite nella vita privata le videoriprese del «pianerottolo» di un'abitazione privata, oltre che dell'area antistante all'ingresso di un garage condominiale; le videoregistrazioni dell'ingresso e del piazzale di accesso a un edificio sede dell'attività di una società commerciale; l'area condominiale destinata a parcheggio e del relativo ingresso.
La legge sulla privacy. L'articolo 5, comma 3, del dlgs 196/2003 dispone che «il trattamento di dati personali effettuato da persone fisiche per fini esclusivamente personali è soggetto all'applicazione del codice della privacy solo se i dati sono destinati a una comunicazione sistematica o alla diffusione».
Alla ripresa di immagini del vialetto non si applica il codice della privacy, perché il trattamento è eseguito dal resistente per finalità esclusivamente personali, relative alla tutela dell'incolumità della famiglia e della proprietà.
Posizione garante privacy. Il garante per la protezione dei dati personali nel suo provvedimento in materia di videosorveglianza dell'08/04/2010 (pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 99 del 29/4/2010), quanto ai trattamenti effettuati per finalità esclusivamente personali, non accompagnati da comunicazione sistematica o diffusione di dati, ha preso una posizione di cautela.
Anche se non si applica la disciplina del codice della privacy, al fine di evitare di incorrere nel reato di interferenze illecite nella vita privata (articolo 615-bis codice penale), ha scritto il garante, l'angolo visuale delle riprese deve essere comunque limitato ai soli spazi di propria esclusiva pertinenza (per esempio antistanti all'accesso alla propria abitazione) escludendo ogni forma di ripresa, anche senza registrazione di immagini, relativa ad aree comuni (cortili, pianerottoli, scale, garage comuni) oppure ad ambiti antistanti all'abitazione di altri condomini.
La posizione del tribunale. Se non è penale, siano di fronte a un illecito civile?
Alcuni tribunali, come quello di Avellino, che è in buona compagnia, prendono le distanze dal garante.
Le indicazioni dettate dal garante, dicono i sostenitori di questo orientamento, non tengono conto, del fatto che le aree comuni non rientrano nei concetti di domicilio, di privata dimora e di appartenenza di essi.
Inoltre, per essere al riparo da occhi indiscreti non basta che un certo comportamento venga tenuto in luoghi di privata dimora, ma occorre altresì che esso avvenga in condizioni tali da renderlo tendenzialmente non visibile ai terzi: se l'azione può essere liberamente osservata dai terzi senza dover ricorrere a particolari accorgimenti, il titolare del domicilio non può avanzare una pretesa di riservatezza.
Quindi, secondo questo filone, le parti comuni di un edificio ben possono essere oggetto di sorveglianza video, contrariamente a quanto affermato nel citato provvedimento del garante.
In sostanza, il garante, nel momento in cui ha dato le indicazioni sopra riportate su quale angolo visuale dovrebbero tenere le telecamere, ha affermato che seguire tale indicazioni è necessario al fine di «evitare di incorrere nel reato di interferenze illecite nella vita privata» (articolo 615-bis codice penale).
Però le sentenze penali, hanno escluso che la ripresa relativa ad aree comuni (cortili, pianerottoli, scale, garage comuni) oppure ad ambiti antistanti all'abitazione di altri condomini integri di per sé reato, ogniqualvolta si tratti di spazio fisico direttamente e materialmente accessibile nonché visibile da parte di chiunque, senza che sia necessario il consenso di nessuno.
Quindi, nota il tribunale di Avellino, il garante, per mezzo delle indicazioni da lui fornite con il provvedimento del 2010 (relative a evitare che l'angolo visuale della telecamera riprenda «aree comuni (cortili, pianerottoli, scale, garage comuni) ovvero ad ambiti antistanti all'abitazione di altri condomini» ha fornito un'interpretazione del reato di cui all'art. 615-bis c.p. in buona parte smentita dalla giurisprudenza di legittimità.
Quindi se le indicazioni del Garante non sono corrette, allora non possono in alcun modo vincolare o condizionare il giudice civile.
I passaggi del giudice civile sono i seguenti:
   1. il trattamento di dati effettuato da chi riprende il vialetto, oltre a non essere penalmente rilevante, non è neppure soggetto al codice della privacy;
   2. il vialetto oggetto di ripresa da parte della telecamera è spazio fisico direttamente e materialmente accessibile da parte di chiunque (non essendovi alcun cancello o altro ostacolo apposto all'inizio di esso), senza che sia necessario il consenso di nessuno;
   3. bisogna tener conto del diritto alla tutela dell'incolumità fisica;
   4. ritenere che la telecamera dovrebbe avere un angolo visuale tale da escludere del tutto la ripresa del vialetto di accesso significherebbe frustare del tutto lo scopo dell'apposizione della telecamera, la quale potrebbe a questo punto essere rivolta solo verso l'interno della dimora dell'interessato, senza poter in alcun modo identificare chi percorra il vialetto anche con scopi eventualmente illeciti o penalmente rilevanti di aggressione all'incolumità fisica;
   5. l'apposizione della telecamera con angolo visuale relativo al solo vialetto è proporzionata a quanto sia necessario per la tutela dell'incolumità fisica e non viola, nell'ambito del necessario bilanciamento da operare tra diritti aventi entrambi fondamento costituzionale, il diritto alla riservatezza altrui (articolo ItaliaOggi Sette del 22.01.2018).

PUBBLICO IMPIEGO: Polizia locale. L'ufficiale che cestina le multe rischia sospensioni.
Rischia anche la sospensione dal servizio il vice comandante della polizia locale che sistematicamente omette di curare l'inoltro tempestivo dei ricorsi alla prefettura. Con conseguente annullamento dei verbali elevati dai vigili.
Lo ha chiarito la Corte di Cassazione, Sez. lavoro, con la sentenza 25.10.2017 n. 25378.
Un funzionario apicale della polizia municipale ha omesso di istruire tempestivamente circa 300 ricorsi che non sono arrivati in tempo sul tavolo della prefettura e per questo sono stati necessariamente annullati.
Contro la conseguente sanzione disciplinare adottata dal comune l'interessato ha proposto ricorso fino ai giudici del Palazzaccio ma senza successo. L'aver sistematicamente omesso di rispettare le direttive del dirigente sulla tempestività necessaria nella trattazione dei ricorsi avverso le sanzioni amministrative stradali ha determinato un danno economico e all'immagine dell'ente.
Per questo motivo oltre alla responsabilità contabile fatta valere dalla corte dei conti il funzionario risulta anche soggetto, legittimamente, alla sanzione disciplinare della sospensione dal servizio per qualche giorno, senza stipendio (articolo ItaliaOggi del 19.01.2018).
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MASSIMA
FATTI DI CAUSA
La Corte d'Appello di Firenze con sentenza in data 22/01/2016, in riforma della sentenza del Tribunale di Grosseto n. 365/2014, ha accertato la legittimità della sanzione disciplinare di otto giorni di sospensione dal servizio con privazione della retribuzione irrogata dal Comune di Follonica nei confronti di Ma.An.Bu., vice comandante della Polizia Urbana Municipale, per omissioni e ritardi nella gestione dell'istruttoria di numerosi ricorsi amministrativi (circa trecento pratiche) avverso la contestazione della violazione delle norme del codice della strada, ai sensi dell'art. 3, co. 4, lett. c), del c.c.n.l. vigente per i dipendenti delle Regioni e delle autonomie locali, con le aggravanti previste dallo stesso per il ritardo nell'esecuzione delle disposizioni di servizio e per il danno economico e di immagine causato dal disservizio.
La Corte territoriale non ha ravvisato irregolarità formali nel procedimento disciplinare, né sotto il profilo della specificità degli addebiti contestati né sotto quello della proporzionalità della sanzione, essendo risultato chiaro, dall'istruttoria, il disvalore della condotta contestata e posta dall'amministrazione comunale a base dell'adozione del provvedimento sospensivo.
Le negligenze emerse, riguardanti gravi e reiterati comportamenti omissivi o dilatori di adempimenti prevalentemente procedurali nella gestione delle pratiche assegnate (mancato rispetto del termine perentorio per l'invio dei ricorsi al Prefetto e delle relative controdeduzioni previste dall'art. 203, co. 2, d.lgs. n. 285/1992, nonché inadempimenti relativi alle modalità di trattamento dei ricorsi in opposizione alle sanzioni comminate per violazioni del codice della strada, impartite con disposizione operativa del dirigente del servizio) avevano reso impossibile alla Prefettura assumere le proprie conseguenti determinazioni entro i termini di legge, causando un danno economico al Comune (danno che il Bu. era stato condannato a rifondere dalla Corte dei Conti Toscana con sentenza 28.03.2013 n. 112, in seguito alla quale l'ente si era risolto ad aprire il procedimento disciplinare), e ledendo la credibilità dell'amministrazione in quanto condotte idonee a ingenerare il sospetto di illeciti favoritismi.
Avverso questa decisione interpone ricorso in Cassazione Ma.An.Bu. con cinque censure cui resiste con tempestivo controricorso il Comune di Follonica.
Entrambe le parti hanno depositato memoria ai sensi dell'art. 378 del codice di rito.
RAGIONI DELLA DECISIONE
1. La prima censura contesta violazione e falsa applicazione dell'art. 7 St. lav. e dell'art. 55, co. 2, d.lgs. n. 165/2001 modif. dal d.lgs. n. 150/2009 e confermato dalla Circ. Dip. Funz. Pubb. 1.14/2010; art. 25, co. 10, c.c.n.l. per il personale del comparto Regioni e autonomie locali, per avere, la Corte territoriale, considerato irrilevante il mancato aggiornamento del codice disciplinare in relazione alle fattispecie di illecito previste dal d.lgs. n.150/2009, ritenendo nella specie, i fatti attribuiti al lavoratore, astrattamente rientranti nelle ipotesi di illecito disciplinare già contemplate dalla contrattazione collettiva applicabile ratione temporis.
Secondo parte ricorrente, la mancata integrale affissione del codice disciplinare equivarrebbe all'assenza di pubblicità dello stesso e determinerebbe, pertanto, la nullità dell'intero procedimento disciplinare.
L'aver ritenuto soddisfatto, come vuole la sentenza gravata, il requisito della pubblicità attraverso il sito Intranet del Comune, avrebbe violato inoltre, l'art. 25, co. 10, del c.c.n.l. vigente.
Il motivo è infondato.
Sul punto giova richiamare la giurisprudenza di questa Corte, assestatasi ormai sul principio che "...in tutti i casi in cui il comportamento sanzionatorio sia immediatamente percepibile dal lavoratore come illecito, perché contrario al cosiddetto minimo etico o a norme di rilevanza penale, non è necessario che sia data adeguata pubblicità al codice disciplinare, in quanto il lavoratore ben può rendersi conto, al di là di una analitica predeterminazione dei comportamenti vietati e delle relative sanzioni da parte del codice disciplinare, dell'illiceità della propria condotta" (Cass. 19183/2016 e, conformemente in argomento: Cass. n. 1926/2011; Cass. n. 22626/2013 nonché, da ultimo, Cass. n. 4826/2017).
La censura non dà prova di tener conto di tale orientamento consolidato, né si rivela adeguata nel contestare le due principali affermazioni della sentenza a riguardo: a) che l'onere di pubblicità potesse dirsi assicurato dalla pubblicazione del codice disciplinare sul sito Intranet del Comune; b) che il fatto che gli illeciti non fossero stati "aggiornati" in base alla L. n. 150/2009 era del tutto irrilevante, poiché i fatti contestati erano già sanzionabili sotto la vigenza del c.c.n.l. temporalmente applicabile.
Il ricorrente, sul punto sub a) richiama il co. 10, dell'art. 25 del c.c.n.l. per il personale del comparto Regioni e autonomie locali, il quale così dispone: "Al codice disciplinare di cui al presente articolo deve essere data la massima pubblicità mediante affissione in luogo accessibile a tutti i dipendenti. Tale forma di pubblicità è tassativa e non può essere sostituita con altre".
Così richiamata la norma non è tuttavia in grado di fornire al ricorrente uno strumento interpretativo utile a confutare l'affermazione del Giudice d'Appello in merito all'esistenza della pubblicazione del codice disciplinare con modalità informatica, né a spiegare in qual modo, una siffatta forma di diffusione, si ponga in contrasto con i canoni di accessibilità e tassatività prescritti dall'autonomia collettiva.
Quanto poi al punto sub b), la censura esprime un dissenso immotivato rispetto all'affermazione, contenuta nella decisione di seconde cure, circa l'irrilevanza del mancato aggiornamento del codice disciplinare in ragione del fatto che le condotte contestate fossero comunque contemplate dalla disciplina contrattuale vigente, dunque sanzionabili.
In ogni caso, anche se tale diversa opinione fosse stata in qualche modo argomentata, su ogni altra considerazione prevale l'orientamento giurisprudenziale di questa Corte innanzi richiamato, che avverte l'interprete circa la diversa e meno rigida rilevanza da attribuire al requisito di pubblicità del codice disciplinare laddove il lavoratore abbia potuto rendersi conto, al di là di un'analitica predeterminazione dei comportamenti vietati e delle relative sanzioni da parte del codice disciplinare, dell'illiceità della propria condotta, del che la Corte d'Appello ritiene sia emersa piena prova in giudizio.

AMBIENTE-ECOLOGIA: RIFIUTI - Gestione dei rifiuti - Attività di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani e speciali prodotti da terzi (rottami ferrosi) - Liberalizzazione dell'attività di ambulante - Iscrizione nell'albo dei gestori ambientali - Art. 212, 256, 266, d.Lgs. 152/2006.
L'abrogazione degli art. 121 e 124 TULPS non ha comportato la liberalizzazione dell'attività di ambulante (Cass., Sez. 3, n. 27290/2012, e n. 6602/2011, cui è da aggiungersi la n. 34917/15) e quindi rimane pur sempre necessaria l'abilitazione di cui all'art. 266, comma 5, d.Lgs. 152/2006.
Pertanto, il reato di attività di gestione dei rifiuti è comune e può essere commesso anche da chi svolge l'attività di gestione dei rifiuti in modo secondario e consequenziale all'esercizio di un'attività primaria diversa (Cass., Sez. 3, n. 29077/2013). Sicché, è irrilevante il dato formale della qualifica di soggetto imprenditore o professionista, dovendosi far riferimento al concetto di "attività" e "concrete modalità di svolgimento della stessa" (Cass., Sez. 3, n. 24431/2011).
Nella specie, integra il reato di cui all'art. 256, comma 1, lett. a), d.Lgs. 152/2006, l'effettuare attività di raccolta e trasporto dei rifiuti urbani e speciali prodotti da terzi, per lo più rottami ferrosi, senza l'iscrizione nell'albo dei gestori ambientali di cui all'art. 212 dello stesso decreto (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 23.10.2017 n. 48437 - link a www.ambientediritto.it).

AMBIENTE-ECOLOGA: RIFIUTI - Autovetture "fuori uso" - Rivendita di pezzi di ricambio - Discarica abusiva - Verifiche attraverso documentazione fotografica - Reato di cui all'art. 256, c. 1, lett. a), d.Lgs. 152/2006.
In tema di rifiuti, una discarica abusiva può essere rilevata da parte del Giudice, anche, sulla base di una documentazione fotografica. Nella specie, integrazione del reato di cui all'art. 256, comma 1, lett. a), d.Lgs. 152/2006, perché, il ricorrente, aveva raccolto nel capannone situato dietro al suo negozio di rivendita di pezzi di ricambio, una notevole quantità di rifiuti speciali non pericolosi, consistenti soprattutto in varie componenti di autovetture "fuori uso", ai sensi dell'art. 3, d.Lgs. 209/2003, come sportelli, motori, gomme, fari, sospensioni, tappezzerie, paraurti e cruscotti, raccogliendo presso il capannone diverse autovetture smantellate e/o incidentate, destinate alla demolizione, da cui asportava pezzi di ricambio che poi rivendeva "sotto banco" nel suo esercizio commerciale (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 23.10.2017 n. 48436 - link a www.ambientediritto.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Concorsi, è rilevante l'anzianità maturata. Consiglio di stato sulle posizioni economiche.
In un bando pubblico, la previsione che richiede «il possesso dei seguenti requisiti alla data di scadenza del termine della domanda di partecipazione» non può essere letta nel senso di escludere, ai fini della partecipazione, la considerazione dell'anzianità maturata nella posizione economica precedentemente posseduta, considerandosi che comunque trattasi di un requisito (sia pur relativo a precedente posizione economica) del quale il dipendente è comunque in possesso nel senso dell'appartenenza al suo patrimonio professionale (e, dunque, come tale posseduto alla data di presentazione della domanda di partecipazione).
Lo hanno affermato i giudici della VI Sez. del Consiglio di Stato con la sentenza 20.07.2017 n. 3589.
Il thema decidendum verteva su una sentenza con la quale il tribunale amministrativo regionale accoglieva il ricorso proposto da Tizio, inteso a ottenere l'annullamento del decreto della Direzione regionale per i Beni culturali e paesaggistici, avente ad oggetto l'esclusione dalle procedure di passaggio dall'area B alla posizione C1 nel profilo professionale di esperto in comunicazione ed informazione.
La sentenza esponeva in fatto che con il presente gravame Tizio impugnava l'esclusione dalle procedure di passaggio dall'area B alla posizione C1, profilo professionale di esperto in comunicazione e informazione. Il ricorso era affidato a due profili di gravame relativi alla violazione dell'art. 3 della legge n. 241/1990; dell'articolo 2 del bando e dei principi in materia concorsuale; nonché eccesso di potere per manifesta illogicità, errore sui presupposti, travisamento dei fatti, contraddittorietà ed eccesso di potere. Con ordinanza la sezione ha accolto l'istanza cautelare sulla base del fumus, alla luce dell'orientamento del giudice di appello (cfr. Cons. stato, VI, 08/10/2008, n. 4928).
Nonostante la puntuale notifica della predetta ordinanza, l'amministrazione non ammetteva la ricorrente al corso di formazione connesso alla procedura in questione, per cui con ordinanza per l'esecuzione la sezione ordinava l'ammissione con riserva al primo ciclo del percorso formativo utile. L'Amministrazione si era costituita in giudizio e con analitica memoria per la discussione ha confutato le argomentazioni di controparte, concludendo per il rigetto.
Avverso la decisione del giudice di primo grado il ministero per i Beni culturali ha proposto appello dinanzi al Consiglio di stato, deducendo l'erroneità della sentenza e chiedendone l'integrale riforma, affidando il gravame ad unico ed articolato motivo (articolo ItaliaOggi Sette del 15.01.2018).

EDILIZIA PRIVATA: La giurisprudenza ha, più volte, chiarito che il provvedimento con cui viene ingiunta la demolizione di un immobile abusivo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso.
L’ordine di demolizione non esige né una specifica motivazione in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla demolizione, né una comparazione fra l’interesse pubblico e l’interesse privato al mantenimento in loco dell’immobile: ciò in quanto non può ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può in alcun modo legittimare.
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Sia l’ordine di demolizione che l’applicazione della sanzione pecuniaria alternativa alla demolizione non sono riconducibili al paradigma dell’autotutela e non richiedono, pertanto, motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse, diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata, che impongono la rimozione dell’abuso o l’applicazione della sanzione.
Non si può applicare a un fatto illecito (l’abuso edilizio) il complesso di acquisizioni che, in tema di valutazione dell’interesse pubblico, è stato enucleato per la diversa ipotesi dell’autotutela decisoria.
Non sarebbe in alcun modo concepibile l’idea stessa di connettere al decorso del tempo e all’inerzia dell’amministrazione la sostanziale perdita del potere di contrastare il grave fenomeno dell’abusivismo edilizio, ovvero di legittimare in qualche misura l’edificazione avvenuta senza titolo, non emergendo oltretutto alcuna possibile giustificazione normativa a una siffatta –e inammissibile– forma di sanatoria automatica o praeter legem.
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Configurando l’abuso edilizio un illecito permanente è legittima l’applicazione della sanzione vigente al momento dell’adozione del provvedimento, senza che sia ravvisabile alcuna violazione del principio di irretroattività.
Invero:
   - "il calcolo dell’ammontare della sanzione pecuniaria dovrà essere effettuato tenendo conto del momento in cui la stessa viene irrogata, in applicazione del principio generale per cui gli interventi abusivi sono sanzionabili in base alla disciplina vigente al momento in cui avviene la repressione…Ne consegue che ai fini della determinazione della sanzione da infliggere per la realizzazione di opere edilizie abusive, deve tenersi conto del valore delle stesse al tempo della relativa irrogazione e non a quello corrente al momento della commissione dell’abuso, atteso che solo così operando l’autore dell’abuso non gode di un lucro rispetto all’alternativa sanzione della demolizione”;
   - "il regime sanzionatorio applicabile agli abusi edilizi è, in conformità al principio del tempus regit actum, quello vigente al momento della sanzione, non già quello in vigore all’epoca di consumazione dell’abuso e la natura della sanzione demolitoria, finalizzata a riportare in pristino la situazione esistente e ad eliminare opere abusive in contrasto con l’ordinato assetto del territorio, impedisce di ascrivere la stessa al genus delle pene afflittive, cui propriamente si attaglia il divieto di retroattività”.
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La quantificazione della sanzione risulta effettuata secondo i parametri di legge: il calcolo del costo di produzione è stato correttamente basato su norme della l. 392/1978; la loro abrogazione ad opera della l. 431/1998 è irrilevante in quanto la legge n. 392 del 1978, recante la disciplina delle locazioni di immobili urbani, è richiamata dall’art. 93 L.R. 61/1985 e dall’art. 12 l. 47/1985 ai soli fini della determinazione della sanzione pecuniaria sulla base di un valore, il costo di produzione, disciplinato dalla legge medesima. Essa perciò è applicabile in virtù di un rinvio formale e non dinamico.
In altri termini la norma sanzionatoria fa proprio quel meccanismo di calcolo del costo di produzione attualizzato e lo rende indifferente alle successive modifiche apportate alla legge medesima.
Tale interpretazione è più aderente a criteri di logica e ragionevolezza in quanto il destinatario della sanzione pecuniaria, commisurata ad una valutazione attualizzata ottiene, con l'applicazione della sanzione pecuniaria in luogo della demolizione, la definitiva disponibilità di un bene anch'esso rivalutato che compensa, in tal modo, il maggior onere pecuniario della sanzione.
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Il ricorrente ha impugnato il provvedimento in epigrafe indicato con cui gli è stata irrogata una sanzione pecuniaria alternativa alla demolizione, pari a circa 33 milioni di lire, per aver realizzato opere in difformità dalla concessione edilizia (ampliamento della casa al mare): a sostegno del ricorso ha dedotto plurime censure di violazione di legge ed eccesso di potere.
Si è costituito in giudizio il Comune di Venezia contrastando le avverse pretese.
Il ricorso non merita accoglimento per le ragioni di seguito esposte.
La giurisprudenza ha, più volte, chiarito che il provvedimento con cui viene ingiunta la demolizione di un immobile abusivo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata) che impongono la rimozione dell’abuso. L’ordine di demolizione non esige né una specifica motivazione in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla demolizione, né una comparazione fra l’interesse pubblico e l’interesse privato al mantenimento in loco dell’immobile: ciò in quanto non può ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può in alcun modo legittimare (Ad Plen. n. 9/2017; Cons. Stato, 28.02.2017, n. 908; id., IV, 12.10.2016, n. 4205; id., IV, 31.08.2016, n. 3750).
Analoghi principi valgono, ad avviso del Collegio, per l’applicazione della sanzione pecuniaria alternativa alla demolizione prevista dall’art. 93 della L.R.V. n. 61 del 1985.
E, invero, sia l’ordine di demolizione che l’applicazione della sanzione pecuniaria alternativa alla demolizione non sono riconducibili al paradigma dell’autotutela e non richiedono, pertanto, motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse, diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità violata, che impongono la rimozione dell’abuso o l’applicazione della sanzione.
Non si può applicare a un fatto illecito (l’abuso edilizio) il complesso di acquisizioni che, in tema di valutazione dell’interesse pubblico, è stato enucleato per la diversa ipotesi dell’autotutela decisoria.
Non sarebbe in alcun modo concepibile l’idea stessa di connettere al decorso del tempo e all’inerzia dell’amministrazione la sostanziale perdita del potere di contrastare il grave fenomeno dell’abusivismo edilizio, ovvero di legittimare in qualche misura l’edificazione avvenuta senza titolo, non emergendo oltretutto alcuna possibile giustificazione normativa a una siffatta –e inammissibile– forma di sanatoria automatica o praeter legem.
Quanto ai dedotti vizi formali e procedimentali, il Collegio rileva che, nel caso di specie, non era necessaria la comunicazione di avvio del procedimento di irrogazione della sanzione né la previa diffida a ripristinare lo stato dei luoghi poiché è stato lo stesso interessato a chiedere l’applicazione della sanzione pecuniaria in luogo della demolizione ex art. 93 della L.R.V. n. 61 del 1985.
Configurando l’abuso edilizio un illecito permanente è legittima l’applicazione della sanzione vigente al momento dell’adozione del provvedimento, senza che sia ravvisabile alcuna violazione del principio di irretroattività (cfr. TAR Veneto n. 473/2013 secondo cui “il calcolo dell’ammontare della sanzione pecuniaria dovrà essere effettuato tenendo conto del momento in cui la stessa viene irrogata, in applicazione del principio generale per cui gli interventi abusivi sono sanzionabili in base alla disciplina vigente al momento in cui avviene la repressione…Ne consegue che ai fini della determinazione della sanzione da infliggere per la realizzazione di opere edilizie abusive, deve tenersi conto del valore delle stesse al tempo della relativa irrogazione e non a quello corrente al momento della commissione dell’abuso, atteso che solo così operando l’autore dell’abuso non gode di un lucro rispetto all’alternativa sanzione della demolizione”; Cons. St. n. 4943/2016 secondo cui “il regime sanzionatorio applicabile agli abusi edilizi è, in conformità al principio del tempus regit actum, quello vigente al momento della sanzione, non già quello in vigore all’epoca di consumazione dell’abuso e la natura della sanzione demolitoria, finalizzata a riportare in pristino la situazione esistente e ad eliminare opere abusive in contrasto con l’ordinato assetto del territorio, impedisce di ascrivere la stessa al genus delle pene afflittive, cui propriamente si attaglia il divieto di retroattività”).
La quantificazione della sanzione risulta effettuata secondo i parametri di legge: il calcolo del costo di produzione è stato correttamente basato su norme della l. 392/1978; la loro abrogazione ad opera della l. 431/1998 è irrilevante in quanto la legge n. 392 del 1978, recante la disciplina delle locazioni di immobili urbani, è richiamata dall’art. 93 L.R. 61/1985 e dall’art. 12 l. 47/1985 ai soli fini della determinazione della sanzione pecuniaria sulla base di un valore, il costo di produzione, disciplinato dalla legge medesima. Essa perciò è applicabile in virtù di un rinvio formale e non dinamico: in altri termini la norma sanzionatoria fa proprio quel meccanismo di calcolo del costo di produzione attualizzato e lo rende indifferente alle successive modifiche apportate alla legge medesima.
Tale interpretazione è più aderente a criteri di logica e ragionevolezza in quanto il destinatario della sanzione pecuniaria, commisurata ad una valutazione attualizzata ottiene, con l'applicazione della sanzione pecuniaria in luogo della demolizione, la definitiva disponibilità di un bene anch'esso rivalutato che compensa, in tal modo, il maggior onere pecuniario della sanzione (cfr.: Cons. Stato, V, 30.09.1980 n. 800; TAR Veneto 23.04.1982 n. 393; TAR Veneto n. 1140/2001).
Per quanto sin qui esposto il ricorso deve essere respinto (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 07.12.2017 n. 1114 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Al fine del rilascio del permesso in sanatoria, la norma statale prescrive che gli interventi abusivi siano conformi alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al tempo della realizzazione dell’opera, sia al momento della presentazione della istanza di cui all’art. 36 (cosiddetta doppia conformità).
Come confermato dalla giurisprudenza di legittimità e dalla recente giurisprudenza amministrativa, il rilascio del permesso in sanatoria estingue il reato di cui all’art. 44 del Testo unico dell’edilizia, sempre che «ricorrano tutte le condizioni espressamente indicate dall'art. 36 della normativa e precisamente, la doppia conformità delle opere alla disciplina urbanistica vigente sia al momento della realizzazione del manufatto, sia al momento della presentazione della domanda di sanatoria, dovendo escludersi la possibilità di una legittimazione postuma di opere originariamente abusive che, solo successivamente, in applicazione della c.d. sanatoria giurisprudenziale, o impropria, siano divenute conformi alle norme edilizie ovvero agli strumenti di pianificazione urbanistica».
L’art. 36 del t.u. edilizia stabilisce, inoltre, che, trascorsi 60 giorni dalla presentazione dell’istanza senza che l’ufficio competente si sia pronunciato, si formi il cosiddetto silenzio-rigetto, che pertanto esclude l’effetto estintivo del reato.
Questa Corte si è più volte occupata del principio dell’accertamento di conformità di cui all’art. 36 t.u. edilizia e ha affermato che esso, che costituisce «principio fondamentale nella materia governo del territorio», è «finalizzato a garantire l’assoluto rispetto della disciplina urbanistica ed edilizia durante tutto l’arco temporale compreso tra la realizzazione dell’opera e la presentazione dell’istanza volta ad ottenere l’accertamento di conformità».
Tale istituto si distingue dal condono edilizio, in quanto «fa riferimento alla possibilità di sanare opere che, sebbene sostanzialmente conformi alla disciplina urbanistica ed edilizia, sono state realizzate in assenza del titolo stesso, ovvero con varianti essenziali», laddove il condono edilizio «ha quale effetto la sanatoria non solo formale ma anche sostanziale dell’abuso, a prescindere dalla conformità delle opere realizzate alla disciplina urbanistica ed edilizia».
Anche a prescindere da tali classificazioni, occorre ricordare che, sebbene questa Corte abbia riconosciuto che la disciplina dell’accertamento di conformità attiene al governo del territorio, ha comunque precisato che spetta al legislatore statale la scelta sull’an, sul quando e sul quantum della sanatoria, potendo il legislatore regionale intervenire solo per quanto riguarda l’articolazione e la specificazione di tali disposizioni.
Quanto alle Regioni ad autonomia speciale, ove nei rispettivi statuti si prevedano competenze legislative di tipo primario, si è puntualizzato che esse devono, in ogni caso, rispettare il limite della materia penale e di «quanto è immediatamente riferibile ai principi di questo intervento eccezionale di grande riforma», come nel caso del titolo abilitativo edilizio in sanatoria.
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4.– Viene, poi, impugnato l’art. 14 della medesima legge regionale n. 16 del 2016, in specie là dove, recependo nell’ordinamento regionale l’art. 36 del t.u. edilizia in materia di “accertamento di conformità”, stabilisce, al comma 1, che «[…] il responsabile dell’abuso, o l’attuale proprietario dell’immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento della presentazione della domanda» e, al comma 3, che «[i]n presenza della documentazione e dei pareri previsti, sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione, entro novanta giorni decorsi i quali la richiesta si intende assentita».
Tali previsioni sarebbero entrambe costituzionalmente illegittime per violazione dell’art. 14, primo comma, lettera f), dello statuto speciale e dell’art. 117, secondo comma, lettera l), Cost. Infatti, la prima (il comma 1) introdurrebbe una surrettizia forma di condono edilizio e con ciò eccederebbe dalla competenza legislativa esclusiva attribuita alla Regione in materia di urbanistica dall’art. 14, primo comma, lettera f), dello statuto, con conseguente invasione della sfera di competenza esclusiva statale in materia di «ordinamento penale» di cui all’art. 117, secondo comma, lettera l), Cost.
Quanto alla seconda (il comma 3 del medesimo art. 14), essa, nella parte in cui introduce un meccanismo di silenzio-assenso ai fini del rilascio del permesso in sanatoria, che discende dal mero decorso del termine di novanta giorni, in contrasto con la normativa statale, determinerebbe un effetto estintivo delle contravvenzioni contemplate dall’art. 44 del t.u. edilizia, incidendo, anche in tal caso, sulla competenza esclusiva del legislatore statale di cui all’art. 117, secondo comma, lettera l), Cost.
L’art. 14, commi 1 e 3, si porrebbe in contrasto anche con l’art. 3 Cost. in quanto, secondo il ricorrente, introdurrebbe una discriminazione ingiustificata fra soggetti operanti in diverse Regioni, a parità di comportamento tenuto.
4.1.– Le questioni promosse nei confronti dell’art. 14, commi 1 e 3, della legge regionale n. 16 del 2016, in riferimento agli artt. 14, primo comma, lettera f ), dello statuto speciale e 117, secondo comma, lettera l ), Cost., sono fondate.
Le disposizioni impugnate sono contenute nell’art. 14 della legge regionale n. 16 del 2016, intitolato «Recepimento con modifiche dell’articolo 36 “Accertamento di conformità” del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380».
Come si evince dalla stessa intitolazione, l’art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001 disciplina l’accertamento di conformità e cioè quello strumento attraverso cui si consente la sanatoria di manufatti o opere, realizzati in assenza di titolo edilizio.
Al fine del rilascio del permesso in sanatoria, la norma statale prescrive che gli interventi abusivi siano conformi alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al tempo della realizzazione dell’opera, sia al momento della presentazione della istanza di cui all’art. 36 (cosiddetta doppia conformità).
Come confermato dalla giurisprudenza di legittimità (di recente Cass., sez. terza, n. 26425 del 2016; Cass., sez. terza, n. 35872 del 2016) e dalla recente giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, sez. sesta, n. 3194 del 2016), il rilascio del permesso in sanatoria estingue il reato di cui all’art. 44 del Testo unico dell’edilizia, sempre che «ricorrano tutte le condizioni espressamente indicate dall'art. 36 della normativa e precisamente, la doppia conformità delle opere alla disciplina urbanistica vigente sia al momento della realizzazione del manufatto, sia al momento della presentazione della domanda di sanatoria, dovendo escludersi la possibilità di una legittimazione postuma di opere originariamente abusive che, solo successivamente, in applicazione della c.d. sanatoria giurisprudenziale, o impropria, siano divenute conformi alle norme edilizie ovvero agli strumenti di pianificazione urbanistica» (Cass., sez. terza, n. 26425 del 2016). L’art. 36 del t.u. edilizia stabilisce, inoltre, che, trascorsi 60 giorni dalla presentazione dell’istanza senza che l’ufficio competente si sia pronunciato, si formi il cosiddetto silenzio-rigetto, che pertanto esclude l’effetto estintivo del reato.
Questa Corte si è più volte occupata del principio dell’accertamento di conformità di cui all’art. 36 t.u. edilizia e ha affermato che esso, che costituisce «principio fondamentale nella materia governo del territorio» (da ultimo, sentenza n. 107 del 2017), è «finalizzato a garantire l’assoluto rispetto della disciplina urbanistica ed edilizia durante tutto l’arco temporale compreso tra la realizzazione dell’opera e la presentazione dell’istanza volta ad ottenere l’accertamento di conformità» (sentenza n. 101 del 2013).
Tale istituto si distingue dal condono edilizio, in quanto «fa riferimento alla possibilità di sanare opere che, sebbene sostanzialmente conformi alla disciplina urbanistica ed edilizia, sono state realizzate in assenza del titolo stesso, ovvero con varianti essenziali», laddove il condono edilizio «ha quale effetto la sanatoria non solo formale ma anche sostanziale dell’abuso, a prescindere dalla conformità delle opere realizzate alla disciplina urbanistica ed edilizia» (sentenza n. 50 del 2017).
Anche a prescindere da tali classificazioni, occorre ricordare che, sebbene questa Corte abbia riconosciuto che la disciplina dell’accertamento di conformità attiene al governo del territorio, ha comunque precisato che spetta al legislatore statale la scelta sull’an, sul quando e sul quantum della sanatoria, potendo il legislatore regionale intervenire solo per quanto riguarda l’articolazione e la specificazione di tali disposizioni (sentenza n. 233 del 2015).
Quanto alle Regioni ad autonomia speciale, ove nei rispettivi statuti si prevedano competenze legislative di tipo primario, si è puntualizzato che esse devono, in ogni caso, rispettare il limite della materia penale e di «quanto è immediatamente riferibile ai principi di questo intervento eccezionale di grande riforma», come nel caso del titolo abilitativo edilizio in sanatoria (sentenza n. 196 del 2004).
Nel caso di specie, la norma regionale impugnata consente il rilascio del permesso in sanatoria nel caso di intervento edilizio di cui sia attestata la conformità alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al solo momento della presentazione della domanda e non anche a quello della realizzazione dello stesso, in difformità dall’art. 36 del t.u. edilizia (comma 1). La stessa norma (comma 3) introduce anche l’istituto del silenzio-assenso, in luogo di quello del silenzio-rigetto, previsto dal citato art. 36.
Sennonché la scelta della qualificazione giuridica del comportamento omissivo dell’amministrazione costituisce espressione di una norma di principio, condizionando –come nel caso di specie– fra l’altro l’effetto estintivo delle contravvenzioni contemplate dall’art. 44 del tu. edilizia. Queste disposizioni finiscono con il configurare un surrettizio condono edilizio e comunque travalicano la competenza legislativa esclusiva attribuita alla Regione in materia di urbanistica dall’art. 14, comma 1, lettera f), dello statuto speciale, invadendo la competenza esclusiva statale in materia di «ordinamento penale» di cui all’art. 117, secondo comma, lettera l), Cost., con riguardo alla sanatoria di abusi edilizi.
Né alcun rilievo assume la presunta coerenza delle disposizioni impugnate con gli approdi di una parte della giurisprudenza amministrativa (sulla cosiddetta sanatoria giurisprudenziale), peraltro contraddetta da orientamenti consolidati, espressi anche di recente (Consiglio di Stato, sez. sesta, n. 3194 del 2016), «perché un suo eventuale riconoscimento normativo non potrebbe che provenire dal legislatore statale» (sentenza n. 233 del 2015).
Deve, pertanto, essere dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 14, commi 1 e 3, nella parte in cui, rispettivamente, prevedono che «[…] il responsabile dell’abuso, o l’attuale proprietario dell’immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento della presentazione della domanda» (comma 1) e non anche a quella vigente al momento della realizzazione dell’intervento; e nella parte in cui si pone «un meccanismo di silenzio-assenso che discende dal mero decorso del termine di novanta giorni» (comma 3) dalla presentazione dell’istanza al fine del rilascio del permesso in sanatoria.
4.2.– Resta assorbita l’ulteriore censura rivolta alle stesse disposizioni in riferimento all’art. 3 Cost.
...
per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
...
   2) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 14, commi 1 e 3, della legge della Regione siciliana n. 16 del 2016, nella parte in cui, rispettivamente, prevedono che «[…] il responsabile dell’abuso, o l’attuale proprietario dell’immobile, possono ottenere il permesso in sanatoria se l’intervento risulti conforme alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento della presentazione della domanda» (comma 1) e non anche a quella vigente al momento della realizzazione dell’intervento; e nella parte in cui si pone «un meccanismo di silenzio-assenso che discende dal mero decorso del termine di novanta giorni» (comma 3) dalla presentazione dell’istanza al fine del rilascio del permesso in sanatoria (Corte Costituzionale, sentenza 08.11.2017 n. 232).

EDILIZIA PRIVATA: Sussiste l'illegittimità costituzionale dell’art. 16, comma 1, della legge regionale Sicilia n. 16 del 2016, nella parte in cui consente l’inizio dei lavori edilizi nelle località sismiche, senza la necessità della previa autorizzazione scritta.
Invero, l’art. 94 del Testo unico dell’edilizia, oggetto di recepimento, è volto, come risulta dalla medesima intitolazione, a disciplinare l’«autorizzazione per l’inizio dei lavori» e prescrive, al comma 1, che «nelle località sismiche, ad eccezione di quelle a bassa sismicità all'uopo indicate nei decreti di cui all’articolo 83, non si possono iniziare lavori senza preventiva autorizzazione scritta del competente ufficio tecnico della regione».
Come ripetutamente affermato da questa Corte, tale principio costituisce espressione evidente «dell’intento unificatore che informa la legislazione statale, palesemente orientata […] ad esigere una vigilanza assidua sulle costruzioni riguardo al rischio sismico, attesa la rilevanza del bene protetto, che trascende anche l’ambito della disciplina del territorio, per attingere a valori di tutela dell’incolumità pubblica che fanno capo alla materia della protezione civile, in cui ugualmente compete allo Stato la determinazione dei principi fondamentali».
Sicché, l’art. 16, comma 1, della legge regionale n. 16/2016, nella parte in cui consente l’avvio dei lavori nelle zone sismiche in assenza della previa autorizzazione scritta del competente ufficio tecnico della Regione, contrasta con il principio fondamentale espresso dall’art. 94 del Testo unico dell’edilizia, secondo cui, nelle zone sismiche, «l’autorizzazione scritta del competente ufficio tecnico della Regione condiziona l’effettivo inizio di tutti i lavori, nel senso che in mancanza di essa il soggetto interessato non può intraprendere alcuna opera, pur se in possesso del prescritto titolo abilitativo edilizio».
Si tratta, peraltro, di un principio che «riveste una posizione “fondante” del settore dell’ordinamento al quale pertiene, attesa la rilevanza del bene protetto», costituito dall’incolumità pubblica, che «non tollera alcuna differenziazione collegata ad ambiti territoriali».
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Sussiste, altresì, l'illegittimità costituzionale del comma 3 dello stesso art. 16 della citata legge regionale, nella parte in cui stabilisce che «[p]er lo snellimento delle procedure di denuncia dei progetti ad essi relativi, non sono assoggettati alla preventiva autorizzazione scritta del competente ufficio del Genio civile le opere minori ai fini della sicurezza per le costruzioni in zona sismica, gli interventi privi di rilevanza per la pubblica incolumità ai fini sismici e le varianti in corso d’opera, riguardanti parti strutturali che non rivestono carattere sostanziale, in quanto definiti e ricompresi in un apposito elenco approvato con deliberazione della Giunta regionale» e che «[i]l progetto di tali interventi, da redigere secondo le norme del D.M. 14.01.2008 e successive modifiche ed integrazioni, è depositato al competente ufficio del Genio civile prima del deposito presso il comune del certificato di agibilità».
Anche in tal caso si tratta di disposizioni riconducibili alla materia della «protezione civile», di cui la necessità della previa autorizzazione scritta costituisce principio fondamentale, al quale sono strettamente e strumentalmente connessi gli obblighi di preventiva «[d]enuncia dei lavori e presentazione dei progetti di costruzioni in zone sismiche», nonché di generale preventiva denuncia dei lavori allo sportello unico, di cui agli artt. 93 e 65 del medesimo t.u. edilizia.
Le disposizioni regionali impugnate, pertanto, là dove sottraggono alla autorizzazione scritta le “opere minori”, escludendo peraltro ogni forma di comunicazione dei relativi progetti, si pongono in contrasto con il principio fondamentale della previa autorizzazione scritta, contemplato dall’art. 94 del t.u. edilizia, in materia di «protezione civile», e con i connessi principi di previa comunicazione dei relativi progetti.
Con riguardo ad analoghe norme regionali, questa Corte ha dichiarato che nessun rilievo riveste la circostanza che la norma regionale esenterebbe dalla previa autorizzazione sismica le sole opere “minori”, rispetto alle quali sarebbe sufficiente l’autocertificazione del tecnico sul rispetto della disciplina di settore.
Per un verso, gli interventi sul patrimonio edilizio esistente (alcuni dei quali possono anche presentare rilevante impatto edilizio) sono ricompresi nell’ampio e trasversale concetto di opera edilizia rilevante per la pubblica incolumità utilizzato dalla normativa statale (artt. 83 e 94 del t.u. edilizia) con riguardo alle zone dichiarate sismiche, e ricadono quindi nell’ambito di applicazione dello stesso art. 94. Per altro verso, l’autorizzazione preventiva costituisce «uno strumento tecnico idoneo ad assicurare un livello di protezione dell’incolumità pubblica indubbiamente più forte e capillare».
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5.– Il Presidente del Consiglio dei ministri dubita, inoltre, della legittimità costituzionale dell’art. 16, comma 1, della legge regionale n. 16 del 2016, nella parte in cui consente l’inizio dei lavori edilizi nelle località sismiche, senza la necessità della previa autorizzazione scritta.
Tale norma determinerebbe una violazione dell’art. 14 dello statuto speciale e dell’art. 117, terzo comma, Cost., in quanto si porrebbe in contrasto con il principio della previa autorizzazione scritta all’inizio dei lavori edilizi nelle località sismiche, contenuto nell’art. 94 del Testo unico dell’edilizia e qualificato come principio fondamentale in materia di protezione civile, materia di competenza concorrente.
5.1.– La questione è fondata.
La disposizione impugnata è contenuta nell’art. 16, intitolato «Recepimento con modifiche dell’articolo 94 “Autorizzazione per l’inizio dei lavori” del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380». Il comma 1 del predetto art. 16 testualmente recita: «Fermo restando l’obbligo del titolo abilitativo all’intervento edilizio, nelle località sismiche, il richiedente può applicare le procedure previste dall’articolo 32 della legge regionale 19.05.2003, n. 7».
Tale art. 32 delinea un regime relativo alla realizzazione di opere in zone sismiche secondo il quale «non si rende necessaria l’autorizzazione all’inizio dei lavori», che «possono essere comunque avviati, dopo l’attestazione di avvenuta presentazione del progetto rilasciata dall’Ufficio del Genio civile».
L’art. 94 del Testo unico dell’edilizia, oggetto di recepimento, è volto, come risulta dalla medesima intitolazione, a disciplinare l’«autorizzazione per l’inizio dei lavori» e prescrive, al comma 1, che «nelle località sismiche, ad eccezione di quelle a bassa sismicità all'uopo indicate nei decreti di cui all’articolo 83, non si possono iniziare lavori senza preventiva autorizzazione scritta del competente ufficio tecnico della regione».
Come ripetutamente affermato da questa Corte, tale principio costituisce espressione evidente «dell’intento unificatore che informa la legislazione statale, palesemente orientata […] ad esigere una vigilanza assidua sulle costruzioni riguardo al rischio sismico, attesa la rilevanza del bene protetto, che trascende anche l’ambito della disciplina del territorio, per attingere a valori di tutela dell’incolumità pubblica che fanno capo alla materia della protezione civile, in cui ugualmente compete allo Stato la determinazione dei principi fondamentali (così la citata sentenza n. 182 del 2006)» (sentenza n. 60 del 2017).
La disposizione regionale impugnata, pertanto, deve essere ricondotta alla materia della «protezione civile», rispetto alla quale lo statuto speciale non assegna alcuna specifica competenza alla Regione siciliana, cosicché, in virtù dell’art. 10 della legge costituzionale 18.10.2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione), deve applicarsi anche ad essa quanto previsto dall’art. 117, terzo comma, Cost.
L’art. 16, comma 1, della legge regionale n. 16 del 2016, di conseguenza, nella parte in cui consente l’avvio dei lavori nelle zone sismiche in assenza della previa autorizzazione scritta del competente ufficio tecnico della Regione, contrasta con il principio fondamentale espresso dall’art. 94 del Testo unico dell’edilizia, secondo cui, nelle zone sismiche, «l’autorizzazione scritta del competente ufficio tecnico della Regione condiziona l’effettivo inizio di tutti i lavori, nel senso che in mancanza di essa il soggetto interessato non può intraprendere alcuna opera, pur se in possesso del prescritto titolo abilitativo edilizio» (sentenza n. 272 del 2016).
Si tratta, peraltro, di un principio che «riveste una posizione “fondante” del settore dell’ordinamento al quale pertiene, attesa la rilevanza del bene protetto», costituito dall’incolumità pubblica, che «non tollera alcuna differenziazione collegata ad ambiti territoriali» (sentenza n. 272 del 2016).
Va, pertanto, dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 16, comma 1, della legge regionale n. 16 del 2016.
6.– Sulla base dei medesimi argomenti e in riferimento agli stessi parametri, è, infine, promossa questione di legittimità costituzionale nei confronti del comma 3 dello stesso art. 16 della citata legge regionale, nella parte in cui stabilisce che «[p]er lo snellimento delle procedure di denuncia dei progetti ad essi relativi, non sono assoggettati alla preventiva autorizzazione scritta del competente ufficio del Genio civile le opere minori ai fini della sicurezza per le costruzioni in zona sismica, gli interventi privi di rilevanza per la pubblica incolumità ai fini sismici e le varianti in corso d’opera, riguardanti parti strutturali che non rivestono carattere sostanziale, in quanto definiti e ricompresi in un apposito elenco approvato con deliberazione della Giunta regionale» e che «[i]l progetto di tali interventi, da redigere secondo le norme del D.M. 14.01.2008 e successive modifiche ed integrazioni, è depositato al competente ufficio del Genio civile prima del deposito presso il comune del certificato di agibilità».
Il ricorrente sostiene che tali disposizioni introducano una categoria di lavori (“minori” secondo il legislatore siciliano), sottratti all’autorizzazione scritta preventiva, estranei all’orizzonte della disciplina statale e quindi in violazione dell’art. 117, terzo comma, Cost., in quanto in contrasto con i principi fondamentali della normativa statale vigente in materia di protezione civile, desumibili dagli artt. 94, 93 e 65 del t.u. edilizia, che impongono anche di dare comunicazione delle opere prima del loro inizio.
6.1. – La questione è fondata sulla base dei medesimi argomenti svolti nel paragrafo 5.1.
Anche in tal caso si tratta di disposizioni riconducibili alla materia della «protezione civile», di cui la necessità della previa autorizzazione scritta costituisce principio fondamentale, al quale sono strettamente e strumentalmente connessi gli obblighi di preventiva «[d]enuncia dei lavori e presentazione dei progetti di costruzioni in zone sismiche», nonché di generale preventiva denuncia dei lavori allo sportello unico, di cui agli artt. 93 e 65 del medesimo t.u. edilizia.
Le disposizioni regionali impugnate, pertanto, là dove sottraggono alla autorizzazione scritta le “opere minori”, escludendo peraltro ogni forma di comunicazione dei relativi progetti, si pongono in contrasto con il principio fondamentale della previa autorizzazione scritta, contemplato dall’art. 94 del t.u. edilizia, in materia di «protezione civile», e con i connessi principi di previa comunicazione dei relativi progetti.
Con riguardo ad analoghe norme regionali, questa Corte ha dichiarato che nessun rilievo riveste la circostanza che la norma regionale esenterebbe dalla previa autorizzazione sismica le sole opere “minori”, rispetto alle quali sarebbe sufficiente l’autocertificazione del tecnico sul rispetto della disciplina di settore (sentenza n. 272 del 2016).
Per un verso, gli interventi sul patrimonio edilizio esistente (alcuni dei quali possono anche presentare rilevante impatto edilizio) sono ricompresi nell’ampio e trasversale concetto di opera edilizia rilevante per la pubblica incolumità utilizzato dalla normativa statale (artt. 83 e 94 del t.u. edilizia) con riguardo alle zone dichiarate sismiche, e ricadono quindi nell’ambito di applicazione dello stesso art. 94. Per altro verso, l’autorizzazione preventiva costituisce «uno strumento tecnico idoneo ad assicurare un livello di protezione dell’incolumità pubblica indubbiamente più forte e capillare» (sentenza n. 272 del 2016).
Deve, pertanto, essere dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 16, comma 3, della legge regionale n. 16 del 2016.
per questi motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
...
   3) dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 16, commi 1 e 3, della legge della Regione siciliana n. 16 del 2016 (Corte Costituzionale, sentenza 08.11.2017 n. 232).

EDILIZIA PRIVATA: Per giurisprudenza consolidata le previsioni di cui all’art. 9 DM 1444/1968, riguardanti la distanza minima da osservarsi tra edifici, essendo funzionali a garantire non tanto la riservatezza, quanto piuttosto l’igiene e la salubrità dei luoghi e la formazione di intercapedini dannose, debbono considerarsi assolutamente inderogabili da parte dei comuni, che si debbono attenere ad esse in sede di formazione e revisione degli strumenti urbanistici.
Inoltre, traendo le norme del DM 1444/1968 la propria efficacia dall’art. 41-quinquies, comma 8, L. 1150/1942 –in tale parte non abrogato dal DPR 380/2001– le relative previsioni debbono considerarsi avere una efficacia immediatamente precettiva e tale da potersi sostituire alle eventuali norme di piano regolatore ad esse non conformi. Invero, è stato statuito: “Tanto chiarito e venendo all’esame della normativa urbanistica comunale, si premette che per consolidata giurisprudenza le norme di cui al D.M. in questione, emanate in forza dell’art. 17 L. 765/1967, traggono da questa la forza di integrare con efficacia precettiva il regime delle distanze nelle costruzioni, sicché l’inderogabile distanza di metri dieci tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti vincola anche i comuni in sede di formazione e revisione degli strumenti urbanistici, con la conseguenza che ogni previsione regolamentare in contrasto con l’anzidetto limite è illegittima e va annullata ove oggetto di impugnazione o, secondo l’indirizzo prevalente, comunque disapplicata, stante la sua automatica sostituzione con la clausola legale dettata dalla fonte sovraordinata”.
Trattasi di presidi normativi che, all’evidenza, non sono dettati a tutela e salvaguardia di singole posizioni soggettive, ma nell’interesse generale della corretta pianificazione.
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Osserva in contrario senso il Collegio, che:
   a) innanzitutto la deroga di cui all'’articolo 9, comma 3, del d.m. 02.04.1968 n. 1444 potrebbe essere ammessa soltanto nel caso di realizzazione contestuale di “gruppi di edifici” e cioè di una pluralità di nuovi edifici inseriti in piani particolareggiati o in lottizzazioni convenzionate, ipotesi dalla quale sembra esulare il caso in esame, in cui si ha realizzazione di un unico edificio che si va ad inserire nel contesto di un isolato già edificato;
   b) la dizione contenuta nel citato ultimo comma dell’art. 9 d.m. 1444/1968 implica che alla deroga ivi menzionata possa accedersi soltanto laddove ricorra la compresenza di tutte e tre le condizioni contenute nel detto comma (e non può invece affermarsi che le stesse integrino prescrizioni alternative) ed esse non ricorrevano, a tacere d’altro perché non ci si trova al cospetto di un gruppo di edifici, e perché non si rinviene alcuna tavola plano-volumetrica relativa ad un gruppo di edifici tra i quali sarebbe ricompreso quello erigendo;
   c) la giurisprudenza già in passato ha costantemente interpretato in senso rigido detta disposizione affermando che:
- “l'ordinamento statale consente deroghe alle distanze minime con normative locali, purché siffatte deroghe siano previste in strumenti urbanistici funzionali ad un assetto complessivo ed unitario di determinate zone del territorio. Tali principi si ricavano dall'art. 873 c.c. e dall'ultimo comma dell'art. 9, d.m. n. 1444 del 1968 emesso ai sensi dell'art. 41-quinquies della l. n. 1150 del 1941, avente efficacia precettiva ed inderogabile, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale";
- "la disposizione di cui all'art. 9, comma 1, n. 2, d.m. 02.04.1968 n. 1444, essendo tassativa ed inderogabile, impone al proprietario dell'area confinante con il muro finestrato altrui di costruire il proprio edificio ad almeno dieci metri da quello, senza alcuna deroga, neppure per il caso in cui la nuova costruzione sia destinata ad essere mantenuta ad una quota inferiore a quella dalle finestre antistanti e a distanza dalla soglia di queste conforme alle previsioni dell'art. 907, comma 3, c.c..
Le prescrizioni di cui al d.m. 02.04.1968 n. 1444 integrano con efficacia precettiva il regime delle distanze nelle costruzioni, sicché l'inderogabile distanza di 10 mt. tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti vincola anche i Comuni in sede di formazione o revisione degli strumenti urbanistici”.
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Ill Collegio non ritiene di dovere decampare dai principi a più riprese espressi dalla Sezione che hanno puntualizzato la necessità di una rigida interpretazione della prescrizione secondo la quale il citato art. 9 del d.m. nr. 1444/1968 non potrebbe trovare applicazione nelle ipotesi di intervento di demolizione e ricostruzione di edificio preesistente e non di nuova edificazione: ciò in quanto opera in materia l’indirizzo giurisprudenziale in tema di deroghe alle distanze ex art. 9 secondo cui a tali fini all’intervento di recupero di un immobile già esistente può essere assimilato quello di demolizione e ricostruzione solo laddove siano mantenute in toto le medesime dimensioni esterne dell’edificio preesistente.
In particolare, a parere della giurisprudenza civile ed amministrativa, proprio in ragione della sensibilità dei valori tutelati dalla disposizione, la distanza minima di dieci metri fra pareti finestrate deve essere comunque rispettata, e ciò anche in caso di interventi riconducibili alla categoria della ristrutturazione edilizia; ciò, salve ovviamente le ipotesi in cui tali interventi si sostanzino in un mero recupero di beni -realizzati prima dell’entrata in vigore della norma- che già non rispettavano tale prescrizione, non essendo possibile dare alla norma stessa applicazione retroattiva (ma tale circostanza non è stata dedotta);
La richiamata sentenza della Cassazione civile, sez. II, 03.03.2008, n. 5741 è perentoria nello stabilire che “rientrano nella nozione di nuova costruzione, di cui all'art. 41-sexies l. 17.08.1942 n. 1150, anche ai fini dell'applicabilità dell'art. 9 d.m. 02.04.1968 n. 1444 per il computo delle distanze legali dagli altri edifici, non solo l'edificazione di un manufatto su un'area libera, ma anche gli interventi di ristrutturazione che, in ragione dell'entità delle modifiche apportate al volume ed alla collocazione del fabbricato, rendano l'opera realizzata nel suo complesso oggettivamente diversa da quella preesistente”.
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3. Venendo al merito delle censure proposte, ritiene il Collegio che entrambi i motivi dell’appello siano infondati e debbano essere respinti, per le considerazioni –che rivestono portata assorbente- che seguono.
3.1. Per giurisprudenza consolidata le previsioni di cui all’art. 9 DM 1444/1968, riguardanti la distanza minima da osservarsi tra edifici, essendo funzionali a garantire non tanto la riservatezza, quanto piuttosto l’igiene e la salubrità dei luoghi e la formazione di intercapedini dannose (tra le più recenti, Cass. Civ., sez. II, 03/03/2008 n. 5741, Cons. Stato, sez. V, 26/10/2006, n. 6399), debbono considerarsi assolutamente inderogabili da parte dei comuni, che si debbono attenere ad esse in sede di formazione e revisione degli strumenti urbanistici; inoltre, traendo le norme del DM 1444/1968 la propria efficacia dall’art. 41-quinquies, comma 8, L. 1150/1942 –in tale parte non abrogato dal DPR 380/2001– le relative previsioni debbono considerarsi avere una efficacia immediatamente precettiva e tale da potersi sostituire alle eventuali norme di piano regolatore ad esse non conformi (tra le tante, Cass. Civ. 22495/2007 e 20574/2007; Cons. Stato, sez. IV, 2094/2007; 1206/2007; in particolare, la sentenza n. 3094/2007 della IV sezione del Consiglio di Stato così testualmente statuisce: “Tanto chiarito e venendo all’esame della normativa urbanistica comunale, si premette che per consolidata giurisprudenza le norme di cui al D.M. in questione, emanate in forza dell’art. 17 L. 765/1967, traggono da questa la forza di integrare con efficacia precettiva il regime delle distanze nelle costruzioni, sicché l’inderogabile distanza di metri dieci tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti vincola anche i comuni in sede di formazione e revisione degli strumenti urbanistici, con la conseguenza che ogni previsione regolamentare in contrasto con l’anzidetto limite è illegittima e va annullata ove oggetto di impugnazione o, secondo l’indirizzo prevalente, comunque disapplicata, stante la sua automatica sostituzione con la clausola legale dettata dalla fonte sovraordinata”).
Trattasi di presidi normativi che, all’evidenza, non sono dettati a tutela e salvaguardia di singole posizioni soggettive, ma nell’interesse generale della corretta pianificazione.
3.2. La censura accolta dal Tar, si strutturava nella dedotta violazione dell’articolo 9, comma 1, n. 2 e comma 3 del d.m. 02.04.1968 n. 1444, in quanto il progetto autorizzato avrebbe violato le distanze minime inderogabili.
3.3. La disposizione di cui all’articolo 9, comma 1, n. 2 e comma 3 del d.m. 02.04.1968 n. 1444, così prevede: “le distanze minime tra fabbricati per le diverse zone territoriali omogenee sono stabilite come segue:
   1) Zone A): per le operazioni di risanamento conservativo e per le eventuali ristrutturazioni, le distanze tra gli edifici non possono essere inferiori a quelle intercorrenti tra i volumi edificati preesistenti, computati senza tener conto di costruzioni aggiuntive di epoca recente e prive di valore storico, artistico o ambientale;
   2) Nuovi edifici ricadenti in altre zone: è prescritta in tutti i casi la distanza minima assoluta di m. 10 tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti;
   3) Zone C): è altresì prescritta, tra pareti finestrate di edifici antistanti, la distanza minima pari all'altezza del fabbricato più alto; la norma si applica anche quando una sola parete sia finestrata, qualora gli edifici si fronteggino per uno sviluppo superiore a ml. 12.
Le distanze minime tra fabbricati - tra i quali siano interposte strade destinate al traffico dei veicoli (con esclusione della viabilità a fondo cieco al servizio di singoli edifici o di insediamenti) - debbono corrispondere alla larghezza della sede stradale maggiorata di:
   - ml. 5 per lato, per strade di larghezza inferiore a ml. 7;
   - ml. 7,50 per lato, per strade di larghezza compresa tra ml. 7 e ml. 15;
   - ml. 10 per lato, per strade di larghezza superiore a ml. 15.
Qualora le distanze tra fabbricati, come sopra computate, risultino inferiori all'altezza del fabbricato più alto, le distanze stesse sono maggiorate fino a raggiungere la misura corrispondente all'altezza stessa. Sono ammesse distanze inferiori a quelle indicate nei precedenti commi, nel caso di gruppi di edifici che formino oggetto di piani particolareggiati o lottizzazioni convenzionate con previsioni planovolumetriche.”.
3.3. La tesi dell’appellante sulla quale si fonda la asserita legittimità del titolo edilizio annullato dal Tar è quella per cui, dal combinato-disposto delle disposizioni del Prg comunale (che non prevede limiti di distanze per le ristrutturazioni) e dalle disposizioni di legge regionale attuative del c.d. Piano casa, discendesse che i limiti di cui al citato art. 9 (nel caso di specie, distanza pari all’altezza del fabbricato degli originari ricorrenti, e quindi mt. 14,88) non trovassero applicazione.
3.4. Osserva in contrario senso il Collegio, che:
   a) innanzitutto (si veda Cons. Stato, sezione IV n. 856 del 29.02.2016, in particolare dal considerando 3.2.1.) la deroga di cui al comma 3 potrebbe essere ammessa soltanto nel caso di realizzazione contestuale di “gruppi di edifici” e cioè di una pluralità di nuovi edifici inseriti in piani particolareggiati o in lottizzazioni convenzionate, ipotesi dalla quale sembra esulare il caso in esame, in cui si ha realizzazione di un unico edificio che si va ad inserire nel contesto di un isolato già edificato;
   b) la dizione contenuta nel citato ultimo comma dell’art. 9 d.m. 1444/1968 implica che alla deroga ivi menzionata possa accedersi soltanto laddove ricorra la compresenza di tutte e tre le condizioni contenute nel detto comma (e non può invece affermarsi che le stesse integrino prescrizioni alternative) ed esse non ricorrevano, a tacere d’altro perché non ci si trova al cospetto di un gruppo di edifici, e perché non si rinviene alcuna tavola plano-volumetrica relativa ad un gruppo di edifici tra i quali sarebbe ricompreso quello erigendo;
   c) la giurisprudenza già in passato ha costantemente interpretato in senso rigido detta disposizione affermando che (ex aliis Consiglio di Stato, sez. IV, 12.03.2007 n. 1206 “l'ordinamento statale consente deroghe alle distanze minime con normative locali, purché siffatte deroghe siano previste in strumenti urbanistici funzionali ad un assetto complessivo ed unitario di determinate zone del territorio. Tali principi si ricavano dall'art. 873 c.c. e dall'ultimo comma dell'art. 9, d.m. n. 1444 del 1968 emesso ai sensi dell'art. 41-quinquies della l. n. 1150 del 1941, avente efficacia precettiva ed inderogabile, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale -cfr. Corte cost., 16.06.2005, n. 232; Cass., sez. un., 22.11.1994, n. 9871; Tar Bari, sez. III, 22/06/2012, n. 1235 “la disposizione di cui all'art. 9, comma 1, n. 2, d.m. 02.04.1968 n. 1444, essendo tassativa ed inderogabile, impone al proprietario dell'area confinante con il muro finestrato altrui di costruire il proprio edificio ad almeno dieci metri da quello, senza alcuna deroga, neppure per il caso in cui la nuova costruzione sia destinata ad essere mantenuta ad una quota inferiore a quella dalle finestre antistanti e a distanza dalla soglia di queste conforme alle previsioni dell'art. 907, comma 3, c.c.. Le prescrizioni di cui al d.m. 02.04.1968 n. 1444 integrano con efficacia precettiva il regime delle distanze nelle costruzioni, sicché l'inderogabile distanza di 10 mt. tra pareti finestrate e pareti di edifici antistanti vincola anche i Comuni in sede di formazione o revisione degli strumenti urbanistici.”).
...
   e) invero, in disparte tutti gli altri profili (riproposti dalla parte originaria ricorrente con il proprio appello incidentale) asseritamente ostativi alla realizzazione della contestata ristrutturazione, deve osservarsi che:
      I) la disposizione “fondante” l’avversato atto abilitativo (art. 4 della Legge regionale della Campania 28.12.2009, n. 19, così statuisce: “1. In deroga agli strumenti urbanistici vigenti è consentito, per uso abitativo, l’ampliamento fino al venti per cento della volumetria esistente per i seguenti edifici:
   a) edifici residenziali uni-bifamiliari;
   b) edifici di volumetria non superiore ai millecinquecento metri cubi;
   c) edifici residenziali composti da non più di tre piani fuori terra, oltre all’eventuale piano sottotetto.
2. L’ampliamento di cui al comma 1 è consentito:
   a) su edifici residenziali come definiti all’articolo 2, comma 1, la cui restante parte abbia utilizzo compatibile con quello abitativo;
   b) per interventi che non modificano la destinazione d’uso degli edifici interessati, fatta eccezione per quelli di cui all’articolo 2, comma 1, lettera b) di cui al decreto ministeriale n. 1444/1968;
   c) su edifici residenziali ubicati in aree urbanizzate, nel rispetto delle distanze minime e delle altezze massime dei fabbricati;
   d) su edifici residenziali ubicati in aree esterne agli ambiti dichiarati in atti formali a pericolosità idraulica e da frana elevata o molto elevata;
   e) su edifici ubicati in aree esterne a quelle definite ad alto rischio vulcanico;
   f) su edifici esistenti ubicati nelle aree sottoposte alla disposizioni di cui all’ articolo 338, comma 7, del Regio Decreto 27.07.1934, n. 1265 (Approvazione del testo unico delle leggi sanitarie) e successive modifiche, nei limiti di tale disciplina;
   g) su edifici regolarmente autorizzati ma non ancora ultimati alla data di entrata in vigore della [presente] legge regionale 18.01.2016, n. 1 (Disposizioni per la formazione del bilancio di previsione finanziario per il triennio 2016-2018 della Regione Campania – Legge di stabilità regionale 2016).
3. Per gli edifici a prevalente destinazione residenziale, nel rispetto delle prescrizioni obbligatorie di cui al comma 4, è consentita, in alternativa all’ampliamento della volumetria esistente, la modifica di destinazione d’uso da volumetria esistente non residenziale a volumetria residenziale per una quantità massima del venti per cento.
4. Per la realizzazione dell’ampliamento sono obbligatori:
   a) l’utilizzo di tecniche costruttive, con criteri di sostenibilità e utilizzo di materiale eco-compatibile, che garantiscano prestazioni energetico-ambientali nel rispetto dei parametri stabiliti dagli atti di indirizzo regionali e dalla vigente normativa. L’utilizzo delle tecniche costruttive ed il rispetto degli indici di prestazione energetica fissati dalla Giunta regionale sono certificati dal direttore dei lavori con la comunicazione di ultimazione dei lavori. Gli interventi devono essere realizzati da una ditta con iscrizione anche alla Cassa edile comprovata da un regolare Documento unico di regolarità contributiva (DURC). In mancanza di detti requisiti non è certificata l’agibilità, ai sensi dell’articolo 25(R) del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia - Testo A), dell’intervento realizzato;
   b) la conformità alle norme sulle costruzioni in zona sismica;
   [c) il rispetto delle prescrizioni tecniche di cui agli articoli 8 e 9 del decreto ministeriale 14.06.1989, n. 236 (Prescrizioni tecniche necessarie a garantire l’accessibilità, l’adattabilità e la visitabilità degli edifici privati e edilizia residenziale pubblica sovvenzionata e agevolata, ai fini del superamento e dell’eliminazione delle barriere architettoniche), al fine del superamento e dell’eliminazione delle barriere architettoniche.]
5. Per gli edifici [residenziali] e loro frazionamento, sui quali sia stato realizzato l’ampliamento ai sensi della presente legge, non può essere modificata la destinazione d’uso se non siano decorsi almeno cinque anni dalla comunicazione di ultimazione dei lavori.
6. L’ampliamento non può essere realizzato su edifici residenziali privi del relativo accatastamento ovvero per i quali al momento della richiesta dell’ampliamento non sia in corso la procedura di accatastamento. L’ampliamento non può essere realizzato, altresì, in aree individuate, dai comuni provvisti di strumenti urbanistici generali vigenti, con provvedimento di consiglio comunale motivato da esigenze di carattere urbanistico ed edilizio, nel termine perentorio di sessanta giorni decorrenti dalla data di entrata in vigore della presente legge.
7. E’ consentito su edifici non residenziali regolarmente assentiti, destinati ad attività produttive, commerciali, turistico-ricettive e di servizi, fermi restando i casi di esclusione dell’articolo 3 della presente legge, la realizzazione di opere interne finalizzate all’utilizzo di volumi esistenti nell’ambito dell’attività autorizzata, per la riqualificazione e l’adeguamento delle strutture esistenti, anche attraverso il cambio di destinazione d’uso, in deroga agli strumenti urbanistici vigenti.
I medesimi interventi possono attuarsi all’interno di unità immobiliari aventi una superficie non superiore a millecinquecento metri quadrati, non devono in alcun modo incidere sulla sagoma e sui prospetti dell’edificio, né costituire unità immobiliari successivamente frazionabili.”;
      II) è agevole riscontrare che la disposizione in parola, non soltanto non deroga al regime dell’art. 9 del d.m. n. 1444/1968, ma, anzi, ne presuppone il rispetto;
      III) nel caso di specie, è fondamentale rammentare che l’intervento prevede anche la trasformazione e ricostruzione in cemento armato di un volume pari a circa 35 mq, e quindi superiore al 10% della volumetria complessiva (come peraltro ammesso dalla parte appellante alla pag. 11 del proprio atto di appello, pur svalutandosene la portata) destinato ad essere unito al preesistente fabbricato: trattasi di modifica sostanziale, tale da indurre a ritenere che non ci si trovi al cospetto di una ristrutturazione (l’immobile diviene oggettivamente diverso dal preesistente) e si sia trasmodando in una nuova costruzione, che come tale prevede in ogni caso il rispetto dei cogenti limiti di cui al d.m. citato;
      IV) il Collegio, sul punto, non ritiene di dovere decampare dai principi a più riprese espressi dalla Sezione (tra le tante, si veda la sentenza n. 5552 del 30.12.2016 resa proprio con riferimento al c.d. “piano casa” della regione Campania) che hanno puntualizzato la necessità di una rigida interpretazione della prescrizione secondo la quale il citato art. 9 del d.m. nr. 1444/1968 non potrebbe trovare applicazione nelle ipotesi di intervento di demolizione e ricostruzione di edificio preesistente e non di nuova edificazione: ciò in quanto opera in materia l’indirizzo giurisprudenziale in tema di deroghe alle distanze ex art. 9 secondo cui a tali fini all’intervento di recupero di un immobile già esistente può essere assimilato quello di demolizione e ricostruzione solo laddove siano mantenute in toto le medesime dimensioni esterne dell’edificio preesistente (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 12.07.2002, nr. 3929);
   - in particolare, a parere della giurisprudenza civile ed amministrativa, proprio in ragione della sensibilità dei valori tutelati dalla disposizione, la distanza minima di dieci metri fra pareti finestrate deve essere comunque rispettata, e ciò anche in caso di interventi riconducibili alla categoria della ristrutturazione edilizia (cfr. Cassazione civile, sez. II, 03.03.2008, n. 5741; Consiglio di Stato, sez. IV, 12.06.2014, n. 2995; TAR Sardegna, sez. II, 05.07.2016, n. 566); ciò, salve ovviamente le ipotesi in cui tali interventi si sostanzino in un mero recupero di beni -realizzati prima dell’entrata in vigore della norma- che già non rispettavano tale prescrizione, non essendo possibile dare alla norma stessa applicazione retroattiva (ma tale circostanza non è stata dedotta);
   - la richiamata sentenza della Cassazione civile, sez. II, 03.03.2008, n. 5741 è perentoria nello stabilire che “rientrano nella nozione di nuova costruzione, di cui all'art. 41-sexies l. 17.08.1942 n. 1150, anche ai fini dell'applicabilità dell'art. 9 d.m. 02.04.1968 n. 1444 per il computo delle distanze legali dagli altri edifici, non solo l'edificazione di un manufatto su un'area libera, ma anche gli interventi di ristrutturazione che, in ragione dell'entità delle modifiche apportate al volume ed alla collocazione del fabbricato, rendano l'opera realizzata nel suo complesso oggettivamente diversa da quella preesistente”.
Il Collegio condivide e fa proprio tale orientamento (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 30.10.2017 n. 4992 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AGGIORNAMENTO AL 15.01.2018

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IN EVIDENZA

INCARICHI PROFESSIONALI: La difesa in giudizio è un appalto di servizi. Sì alle short list di avvocati.
La difesa in giudizio è un appalto di servizi rientrante tra quelli esclusi dal campo di completa applicazione del codice dei contratti, del quale si applicano solo i principi indicati nell'articolo 4. Dunque sono legittimi albi o «short list» di avvocati, come quella realizzata da Equitalia, per attingervi allo scopo di selezionare professionisti cui affidare le cause.
La sentenza 09.01.2018 n. 150 del TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis rappresenta un decisivo cambio di rotta della giurisprudenza amministrativa, per molti tratti ancora aggrappata ad una pronuncia del Consiglio di Stato del 2012, da considerare superata, secondo la quale gli incarichi non sarebbero appalti di servizi ma prestazioni professionali.
Il Tar Lazio, infatti, ha respinto su tutta la linea i motivi di ricorso contro la short list di Equitalia, presentati dal Consiglio dell'ordine degli avvocati, fierissimo avversario della qualificazione della difesa in giudizio come appalto di servizi.
La sentenza ha, in primo luogo, considerato legittimo formare una short list di avvocati, con la fissazione di un termine di 60 giorni dalla pubblicazione dell'avviso per chiedere l'inserimento in elenco e la possibilità di aggiornarla ogni anno.
Il termine per la presentazione delle candidature e la chiusura della lista per la durata di un anno non sono da considerare lesivi della concorrenza, ma al contrario sono considerati un sistema razionale per la gestione degli incarichi.
Né dalla legge sulla disciplina della professione forense, la legge 247/2012, secondo il Tar, si può desumere alcuna illegittimità del sistema di selezione degli avvocati mediante short list (sistema per altro consigliato dall'Anac).
In secondo luogo, il Consiglio dell'ordine, contraddicendo il proprio orientamento contrario all'applicabilità degli articoli 4 e 17 del dlgs 50/2017 alla difesa legale, avevano lamentato che Equitalia nel regolamentare la short list avrebbe violato delle norme, stabilendo compensi lesivi della decoro professionale, perché limitai al 60% della tariffa regolata dal dm 55/2014.
Il Tar Lazio ha respinto anche questo motivo di ricorso, rilevando che i compensi tariffari sono rimessi alla pattuizione delle parti e che la tariffa non risulta obbligatoria; per altro, secondo la sentenza, non necessariamente il regolamento di disciplina della short list imponeva la riduzione dei compensi al 60% della tariffa, limitandosi, invece, a prenderla come parametro per la loro determinazione con l'offerta.
Gli strali dei ricorrenti hanno riguardato anche un tetto massimo per i compensi degli avvocati di complessivi 35.000 euro indipendente dal numero di giudizi affidati.
La sentenza ha respinto la presunta illegittimità per violazione dell'articolo 36 della Costituzione.
Il limite complessivo dei compensi, infatti, non è forfetario e non corrisponde a un numero infinito di affari assegnati al singolo avvocato. Si riferisce, invece, in modo razionale, al limite di spesa per incarichi «seriali» superato il quale scatta l'obbligo di affidamento ad un altro legale.
Infine, i ricorrenti hanno censurato la presunta violazione dell'articolo 4 del codice dei contratti, sull'assunto che i criteri selettivi per l'accesso alla short list sarebbero stati eccessivamente restrittivi, tali da impedire l'accesso ai giovani avvocati, in violazione dell'articolo 1, comma 2, lettera D, della legge 247 del 2012 e del principio di concorrenza.
Da notare che il Consiglio ritiene, in propri scritti, che invece il principio di concorrenza non sarebbe mai applicabile e che gli incarichi agli avvocati da parte delle p.a. resterebbero ancora «fiduciari».
Il motivo di ricorso è un'evidente contraddizione in termini che indebolisce le argomentazioni del Consiglio forense contro le regole del codice dei contratti, poiché è un implicito riconoscimento della sua necessaria applicazione.
In ogni caso, per il Tar Lazio la disciplina di accesso alla short list è legittima: è stato nella sostanza richiesto un volume d'affari annuo di 33,000 euro di fatturato, soglia che «non appare sproporzionata rispetto ai compensi mediamente percepiti dagli avvocati di normale professionalità» (articolo ItaliaOggi del 12.01.2018).
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MASSIMA
Con il primo motivo di ricorso, parte ricorrente deduce la violazione della legge numero 247 del 2012 e la violazione dell’articolo 4 del decreto legislativo numero 50 del 2016 per violazione dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, libera concorrenza e massima partecipazione:
Gli atti impugnati sarebbero illegittimi nella parte in cui prevedono che le richieste di iscrizione debbano essere presentate entro 60 giorni dalla pubblicazione dell’avviso e che l’elenco abbia una durata predeterminata in un anno; tali limitazioni si tradurrebbero in restrizioni della concorrenza, atteso che l’iscrizione agli elenchi dovrebbe essere aperta; un elenco chiuso, immotivatamente così previsto, non assicurerebbe la massima partecipazione dei professionisti interessati; eppure l’Autorità nazionale anticorruzione, nel parere reso ad Equitalia sullo schema dell’avviso impugnato, avrebbe precisato che l’iscrizione avrebbe dovuto essere consentita senza limitazioni temporali; le stesse Linee Guida numero 4 adottate dall’Autorità anticorruzione per le procedure di affidamento di contratti di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria e per la formazione e gestione di elenchi di operatori economici avrebbero stabilito l’iscrizione degli operatori economici provvisti dei requisiti richiesti senza limitazioni temporali, al fine di assicurarne la più ampia partecipazione; solo in via subordinata l’Autorità nazionale anticorruzione avrebbe prospettato l’ipotesi alternativa di ridurre ad un solo anno la validità dell’elenco, al fine di mitigarne l’effetto restrittivo della concorrenza che comunque l’iscrizione a scadenza fissa inevitabilmente comporterebbe; Equitalia, quindi, non avrebbe ottemperato alle indicazioni contenute nel parere dell’Autorità anticorruzione, senza alcuna apprezzabile giustificazione.
Il motivo è infondato.
La L. 31/12/2012, n. 247, Nuova disciplina dell'ordinamento della professione forense, all’art. 1 prevede che l'ordinamento forense, stante la specificità della funzione difensiva e in considerazione della primaria rilevanza giuridica e sociale dei diritti alla cui tutela essa è preposta, garantisce l'indipendenza e l'autonomia degli avvocati, indispensabili condizioni dell'effettività della difesa e della tutela dei diritti.
Si tratta di norma da cui non discende alcuna illegittimità del regolamento impugnato che, nel prevedere un elenco chiuso, limitato a chi abbia presentato la domanda di iscrizione entro il termine di 60 giorni dalla pubblicazione dell’avviso, non reca alcuna lesione all’indipendenza e all’autonomia degli avvocati.
L’altra norma citata dai ricorrenti a fondamento del motivo di impugnazione è l’art. 4 del D.Lgs. 18/04/2016, n. 50, Codice dei contratti pubblici, recante i principi relativi all'affidamento di contratti pubblici esclusi. Essa stabilisce che l'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture e dei contratti attivi, esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di applicazione oggettiva del codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica.
Ad avviso dei ricorrenti la formazione di un elenco chiuso si risolverebbe in una illegittima restrizione della concorrenza, ma la deduzione non è confortata né dal parere dell’Autorità nazionale anticorruzione da essi richiamato, né dalle Linee guida della stessa Autorità allegate a sostegno della censura.
In realtà il parere dell’Autorità anticorruzione risulta favorevole alla predisposizione di un elenco chiuso, a condizione che l’effetto restrittivo derivante dalla limitazione temporale della presentazione delle domande sia contemperato, come di fatto è avvenuto, dalla riduzione del termine di validità dell’iscrizione, da portare a un anno, in modo da rendere più frequenti le finestre temporali entro le quali i soggetti interessati possono iscriversi nell’elenco.
La soluzione suggerita dall’Autorità anticorruzione e adottata dall’amministrazione resistente è condivisibile in quanto da una parte, stabilendo un termine di 60 giorni dalla presentazione delle domande, consente a Equitalia di sapere in qualsiasi momento su quali professionisti potrà contare per la gestione del proprio contenzioso; ciò sarebbe meno agevole nel caso di previsione di un elenco aperto, sottoposto a continui aggiornamenti che determinerebbe inevitabili difficoltà nella concreta attività di affidamento degli incarichi; d’altra parte, la limitazione di durata dell’elenco a un solo anno consente il ricambio frequente degli avvocati interessati e pertanto risulta pienamente aderente ai principi di massima concorrenza, parità di trattamento, trasparenza e pubblicità evocati dai ricorrenti e tutelati dall’ordinamento.
Con il 2º motivo, i ricorrenti deducono che, in violazione degli articoli 4 e 17 del codice dei contratti pubblici, sarebbero stati stabiliti compensi irrisori e lesivi del decoro della professione di avvocato, in quanto commisurati al 60% della tariffa di cui al decreto ministeriale numero 55 del 2014; inoltre il regolamento prevederebbe una sorta di gara tra i professionisti iscritti nell’elenco, un confronto competitivo mediante offerte al ribasso su una base di partenza già irrisoria, in quanto commisurata al 60% della tariffa e quindi irragionevolmente compressa; sarebbe perfino previsto un tetto massimo per il compenso pari ad euro 35.000, aumentato ad euro 45.000 solo per il caso di opzione per tutti i tribunali del circondario, a fronte di un numero indeterminato di giudizi affidati; la misura del compenso quindi, non sarebbe adeguata all’importanza dell’opera o al decoro della professione; inoltre la gara tra i professionisti non sarebbe richiesta dal codice, trattandosi di servizi contemplati dall’articolo 17, per cui l’affidamento dei servizi legali non dovrebbe avvenire tramite un confronto economico competitivo; per giunta, di volta in volta, la scelta del professionista dovrebbe avvenire mediante selezione dei preventivi forniti da tre professionisti selezionati per ogni singolo incarico, in base al criterio del minor prezzo; ciò sarebbe in violazione dell’articolo 95 del codice che consente il criterio del minor prezzo solo per i servizi con caratteristiche standardizzate ovvero caratterizzati da elevata ripetitività.
Anche il 2º motivo è infondato.
Come correttamente eccepito dalla amministrazione resistente, per effetto del superamento del sistema tariffario, nel nostro ordinamento i compensi delle attività forensi sono demandati ad accordi fra le parti.
Ne deriva che le tabelle allegate al decreto ministeriale numero 55 del 2014 non possono più essere elevate a parametro di legittimità dei compensi contrattualmente stabiliti.
Gli importi indicati nel decreto ministeriale numero 55 del 2014 per la liquidazione dei compensi agli avvocati in sede giudiziaria sono stati presi in considerazione dal regolamento impugnato come parametro di riferimento, ma il regolamento non prevede necessariamente la decurtazione del 60% lamentata dai ricorrenti.
In realtà il regolamento prevede un sistema complesso per la determinazione dei compensi, distinguendo gli incarichi relativi al contenzioso sulla riscossione, per i quali è previsto un compenso fisso, oltre spese generali e il contenzioso relativo ad altre materie per cui si prevede una determinazione tenendo conto del valore della lite, del grado di complessità dell’incarico e dell’importanza dell’opera.
Le tabelle evocate dai ricorrenti sono prese in considerazione, con possibilità di riduzione non superiore al 60%, ma anche di incremento, non superiore al 20%. Tale sistema di predeterminazione, in linea generale, dei compensi, non risulta adottato in violazione di alcuna legge, né appare palesemente irragionevole, tenendosi conto di parametri oggettivi quali il valore della lite e il grado di complessità della controversia.
Il fatto che sia poi prevista una procedura selettiva per l’affidamento del singolo incarico non configura una violazione del codice dei contratti pubblici che, come dedotto dai ricorrenti, esclude i servizi legali dalle procedure di affidamento dei contratti pubblici e, soprattutto, esclude che tali servizi possano essere affidati con il criterio del prezzo più basso.
In realtà il regolamento impugnato non prevede alcuna procedura competitiva al ribasso, limitandosi a prestabilire un criterio della scelta del singolo professionista cui affidare uno specifico incarico.
Il sistema adottato consiste nel sorteggio di una lettera da applicare all’ordine alfabetico in cui sono iscritti gli avvocati, procedendo quindi, in base a criteri di rotazione, all’affidamento degli incarichi.
Solo per il caso di incarichi legali particolarmente complessi e rilevanti il regolamento prevede un interpello fra tre avvocati iscritti nell’elenco acquisendo i rispettivi preventivi.
Invece, per il contenzioso della riscossione davanti a giudici di merito, considerato più semplice, gli incarichi vengano affidati direttamente con il criterio della rotazione, in modo che, quando un avvocato ha raggiunto il tetto massimo predefinito per il compenso, il successivo incarico viene conferito ad altro professionista.
Non si tratta, quindi, dell’affidamento del servizio legale tramite una gara al massimo ribasso, ma di una procedura oggettiva per scegliere, in casi particolari, il professionista cui affidare l’incarico in base al preventivo meno oneroso per l’amministrazione.
Con il 3º motivo, i ricorrenti deducono la violazione dell’articolo 4 del decreto legislativo 50 del 2016 per essere stati stabiliti criteri di ammissione sproporzionati, tali da impedire l’accesso ai giovani professionisti, in violazione dell’articolo 1, comma 2, lettera D, della legge 247 del 2012, ostacolando la possibilità di iscrizione di avvocati competenti potenzialmente interessati; in violazione del principio della concorrenza sarebbero stati introdotti criteri di selezione discriminatori, di ostacolo e restrittivi alla predisposizione delle offerte; il fatturato globale minimo, il fatturato specifico, il numero minimo di questioni trattate sarebbero illegittimi avendo stabilito l’Autorità anticorruzione che, per consentire la partecipazione anche ai giovani professionisti, in alternativa al fatturato può essere richiesta altra documentazione idonea; nella fattispecie oltre il 90% degli avvocati iscritti alla cassa di previdenza e assistenza forense del 2016 non avrebbe un reddito medio sufficiente per assolvere il requisito di iscrizione; in particolare le donne e i giovani sarebbero discriminati percependo redditi inferiori alla media; il requisito alternativo dei 50 incarichi analoghi espletati non sarebbe sufficiente al contemperamento e anche il requisito dell’iscrizione nella sezione sul contenzioso del lavoro sarebbe irragionevole facendo riferimento a incarichi conferiti da soggetti con più di 1000 dipendenti; il requisito organizzativo della collaborazione di due avvocati e di una segreteria sarebbe illegittimo e irragionevole perché il compenso non sarebbe remunerativo se si dovesse sostenere il costo del lavoro dei collaboratori.
Il motivo è infondato.
Seppure è condivisibile la considerazione dei ricorrenti per cui i principi della contrattualistica pubblica esigono che sia rispettata la parità di trattamento tra tutti gli operatori economici e che non siano introdotti criteri di selezione discriminatori, nella fattispecie non si è in presenza di requisiti di iscrizione alla lista eccessivamente restrittivi oppure irragionevoli.
Il regolamento, nell’introdurre quale requisito di iscrizione alla lista un determinato volume d’affari, non ha stabilito un criterio di selezione irragionevole, essendo riconducibile il volume d’affari di un avvocato all’attività professionale esercitata e all’esperienza maturata.
Il requisito non è neppure eccessivamente restrittivo, posto che è stato richiesto un volume d’affari complessivo di EUR 100.000 nel triennio, corrispondente a un fatturato annuo di circa EUR 33.000.
Si tratta di una soglia discrezionalmente stabilita dall’amministrazione resistente che comunque non appare sproporzionata rispetto ai compensi mediamente percepiti dagli avvocati di normale professionalità.
Si deve considerare, al riguardo, che volume d’affari è nozione diversa dal reddito, corrispondente alla differenza tra i ricavi e le spese, per cui anche con riferimento ai professionisti operanti nelle regioni meridionali, ai giovani e alle donne che mediamente percepiscono redditi meno elevati, le soglie di fatturato prescritte per l’iscrizione nella lista non possono essere ritenute incongrue.
Neppure i requisiti speciali prescritti per l’iscrizione appaiono sproporzionati, laddove viene richiesto un fatturato triennale di almeno EUR 50.000 in attività analoghe a quelle della sezione di contenzioso di interesse oppure, in alternativa e per la sola iscrizione nella sezione contenzioso sulla riscossione, lo svolgimento di almeno 50 incarichi nel triennio, requisiti corrispondenti a circa EUR 16.600 di fatturato specifico per anno e a 16 incarichi specifici per anno, numeri, questi ultimi, non esorbitanti per il contenzioso sulla riscossione generalmente contraddistinto da una certa serialità; per la iscrizione nella sezione sul contenzioso sul lavoro, il regolamento richiede lo svolgimento nell’ultimo anno solare di almeno 3 incarichi conferiti da organizzazioni con più di 1000 dipendenti; requisito di esperienza che risulta corrispondente alle speciali caratteristiche del contenzioso del lavoro di interesse di Equitalia, organizzazione complessa comprendente migliaia di dipendenti, per cui è necessario che la difesa in giudizio sia prestata da avvocati esperti nelle problematiche di gestione del rapporto di lavoro proprie delle organizzazioni complesse.
Quanto al requisito organizzativo, rappresentato da una struttura comprendente almeno altri due avvocati con la dotazione di una segreteria, si deve ritenere anche esso ragionevole e adeguato alle esigenze dell’amministrazione che deve poter contare su un servizio legale costantemente disponibile e reperibile, pena l’impossibilità di gestire efficacemente il contenzioso di cui si tratta.
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Il ricorso, in conclusione, deve essere respinto, per l’infondatezza di tutti i motivi di impugnazione dedotti.

IN EVIDENZA

PATRIMONIO: Sisma, sì al sequestro preventivo. Il sindaco non può opporsi alla chiusura della scuola. La Cassazione: non rileva che il rischio sia basso, le regole di edificazione vanno rispettate.
Va posto sotto sequestro preventivo un edificio dedicato ad attività scolastiche, risultato inadeguato dal punto di vista dell'idoneità statica, anche se il rischio sismico risulta essere lieve.
Lo sottolinea la VI Sez. della Corte di Cassazione, sentenza 08.01.2018 n. 190, accogliendo il ricorso del capo della procura di Grosseto contro la decisione del Riesame di revocare il sequestro disposto dal gip di un plesso scolastico situato a Ribolla, plesso che accoglieva 300 alunni.
Il tribunale aveva ritenuto l'insussistenza di un «pericolo concreto ed attuale di crollo», anche se dall'accertamento del tecnico che aveva redatto il certificato di idoneità statica dell'edificio il rischio sismico era risultato essere (in applicazione dell'indicatore del rischio di collasso previsto dalle norme tecniche per le costruzioni del 2008) pari a 0,985, registrando così una «inadeguatezza minima rispetto ai vigenti parametri costruttivi antisismici soddisfatti al raggiungimento del valore «1», espressivo dell'assenza di criticità in caso di terremoto», in un territorio, come quello del caso in esame, «a bassa sismicità».
La procura di Grosseto, dunque, aveva presentato ricorso in Cassazione, sostenendo che «in materia antisismica il pericolo legittimante l'adozione del sequestro preventivo, nella non prevedibilità dei terremoti, doveva intendersi insito nella violazione della normativa di settore, indipendentemente dall'esistenza di un pericolo in concreto»: dunque, secondo il pm, «nessun rilievo avrebbe potuto attribuirsi alla circostanza che l'edificio insistesse su un territorio classificato a bassa sismicità o che l'inadeguatezza dell'immobile rispetto ai parametri costruttivi antisismici fosse minima». La Suprema corte ha condiviso questa tesi, rilevando che «nel carattere non prevedibile dei terremoti la regola tecnica di edificazione è ispirata alla finalità di contenimento del rischio di verificazione dell'evento».
Il rischio, apprezzato in chiave generale su tutto il territorio nazionale, classificato per zone con indicazione, per ciascuna, della percentuale di esposizione all'evento sismico, si traduce, scrivono i giudici, «nella mappatura dell'intero patrimonio immobiliare con attribuzione alle singole costruzioni di un indicatore del rischio del collasso». L'inosservanza della regola tecnica di edificazione, conclude il Palazzaccio, «integra pur sempre la violazione di una norma di aggravamento del pericolo e come tale va indagata e rileva ai fini dell'applicabilità del sequestro preventivo» (articolo ItaliaOggi del 09.01.2018).
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MASSIMA
RITENUTO IN FATTO
1. Il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Grosseto ricorre in cassazione avverso l'ordinanza del 26.04.2017 con cui il Tribunale di Grosseto, in accoglimento della richiesta di riesame proposta da Fr.Li., sindaco del comune di Roccastrada, indagato per il reato di cui all'art. 328 cod. pen., aveva revocato il sequestro preventivo disposto dal G.i.p. sul plesso scolastico sito in Ribolla, frazione dell'indicato comune.
2. Al Li. nell'indicata qualità, in concorso con l'assessore ai lavori pubblici ed al dirigente dei servizi tecnici, si contesta, in via provvisoria, di avere indebitamente rifiutato un atto del proprio ufficio che, per ragioni di sicurezza pubblica, egli avrebbe dovuto compiere senza ritardo, omettendo di chiudere l'indicato edificio nonostante dal certificato di idoneità statica dell'immobile, redatto il 28.06.2013, ne emergesse la non idoneità sismica.
3. Il Tribunale aveva ritenuto l'insussistenza di un pericolo concreto ed attuale di crollo ragionevolmente derivante dal protratto utilizzo del bene secondo destinazione d'uso, avuto riguardo all'attività scolastica nel primo svolta ininterrottamente dalla fine degli anni sessanta.
4. In ragione dell'accertamento condotto dal tecnico che aveva redatto il certificato di idoneità statica dell'edificio, il rischio sismico era risultato —in applicazione del cd. indicatore del rischio di collasso previsto dalle 'Norme tecniche per le costruzioni' emanate con il d.m. 14.01.2008— pari a 0,985, registrando in tal modo una 'inadeguatezza minima rispetto ai vigenti parametri costruttivi antisismici' soddisfatti al raggiungimento del valore '1', espressivo dell'assenza di criticità in caso di terremoto, in un territorio a bassa sismicità, qual era quello su cui insisteva l'edificio già attinto da sequestro.
5. Il Pubblico ministero ricorrente denuncia inosservanza ed erronea applicazione della legge penale e delle norme integrative, deducendo che in materia antisismica il pericolo legittimante l'adozione del sequestro preventivo di cui all'art. 321, comma 1, cod. proc. pen., nella non prevedibilità dei terremoti, doveva intendersi insito nella violazione della normativa di settore, indipendentemente dall'esistenza di un pericolo in concreto.
Nessun rilievo avrebbe pertanto potuto attribuirsi alla circostanza che l'edificio insistesse su territorio classificato a bassa sismicità o che l'inadeguatezza dell'immobile rispetto ai parametri costruttivi antisismici fosse minima.
Il richiesto periculum sarebbe stato integrato infatti dal mantenere in funzione un edificio scolastico che, in quanto non rispettoso  della normativa antisismica, sarebbe stato portatore di possibili conseguenze sulla incolumità dei terzi.
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Il ricorso è fondato e nel suo accoglimento va disposto l'annullamento dell'ordinanza impugnata nei termini e per le ragioni di seguito indicate.
2. In tema di sequestro preventivo, il periculum rilevante al fine della adozione della misura cautelare deve presentare i requisiti della concretezza e della attualità e deve essere valutato con riferimento alla situazione esistente al momento della sua adozione, sicché esso deve essere inteso, non già come mera astratta eventualità, ma come concreta possibilità —desunta dalla natura del bene e da tutte le circostanze del fatto— che la libera disponibilità del bene assuma carattere strumentale rispetto alla agevolazione della commissione di altri reati della stessa specie.
Inoltre, è necessaria la sussistenza del requisito della pertinenzialità del bene sequestrato, nel senso che il bene oggetto di sequestro preventivo deve caratterizzarsi da una intrinseca, specifica e strutturale strumentalità rispetto al reato commesso non essendo sufficiente una relazione meramente occasionale tra la res ed il reato commesso (Sez. 5, n. 12064 del 16/12/2009, dep. 2010, Marcante, Rv. 246881).
3. Il Tribunale del riesame cautelare, incorrendo in erronea applicazione dell'indicato principio, ha ritenuto di poter escludere l'aggravamento delle conseguenze del reato di omissione di atti di ufficio —contestato, ai sensi dell'art. 328, primo comma, cod. pen., all'indagato, sindaco di Roccastrada per aver omesso di inibire al persistente uso della collettività un edificio scolastico, in quanto non rispondente a criteri di adeguatezza sismica— in ragione della bassa sismicità della zona e del rilevato minimo scostamento dai parametri tecnici della tecnica di edificazione dell'immobile.
4. In materia di sequestro preventivo di cui all'art. 321 cod. proc. pen., ove venga in considerazione il pericolo di aggravamento del reato con riguardo al perdurante utilizzo di un immobile pubblico la cui realizzazione sia soggetta al rispetto di normativa antisismica, la nozione di concreta possibilità del pericolo, che va scrutinata in ragione della natura del bene e di tutte le circostanze che connotino il fatto, è insita nella violazione della normativa dì settore (arg. ex Sez. 4, n. 6382 del 18/01/2007, Gagliano, Rv. 236104).
Nel carattere non prevedibile dei terremoti la regola tecnica di edificazione è ispirata alla finalità di contenimento del rischio di verificazione dell'evento.
Il rischio, apprezzato in chiave generale su tutto il territorio nazionale, classificato per zone con indicazione, per ciascuna, della percentuale di esposizione all'evento sismico, si traduce nella mappatura dell'intero patrimonio immobiliare con attribuzione alle singole costruzioni di un indicatore del 'rischio di collasso', calcolato in ragione dell'esposizione al rischio sismico di zona.
La inosservanza della regola tecnica di edificazione proporzionata al rischio sismico di zona, anche ove quest'ultimo si attesti su percentuali basse di verificabilità, integra pur sempre la violazione di una norma di aggravamento del pericolo e come tale va indagata e rileva ai fini dell'applicabilità del sequestro preventivo.
5. Nella mancata applicazione dei richiamati principi, si impone l'annullamento dell'ordinanza impugnata.
6. Il Tribunale in sede di rinvio procederà a nuovo esame in punto di pericolosità provvedendo altresì a dare conto del presupposto giudizio di pertinenzialità tra il reato di omissione di atti di ufficio, contestato all'indagato ai sensi dell'art. 328, primo comma, cod. pen., ed il giudizio dì persistente disponibilità del bene destinata ad aggravare o protrarre le conseguenze del reato.

IN EVIDENZA

ATTI AMMINISTRATIVI: Tanto l’interpretazione delle fonti normative, quanto quelle di un bando che di esse costituisce applicazione, sono governate in primo luogo dall’interpretazione letterale, come si evince proprio dall’art. 12 delle disposizioni preliminari al codice civile.
Il primato dell’interpretazione testuale è un principio pacifico, che esprime l’assiomatica verità per cui l’ordinamento giuridico è costruito attraverso proposizioni formali, i cui enunciati sono espressi in formulazioni linguistiche, con lo scopo di rendere chiaro e intellegibile il significato delle regole poste.
La certezza del diritto è garantita innanzitutto dalla precisione del linguaggio e dalla univocità della relazione tra il significante ed il significato. Ciò non implica la neutralizzazione degli altri canoni ermeneutici, che però vengono in rilievo solo se l’interpretazione testuale è ambigua (in claris non fit interpretatio).
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3. I motivi di appello possono dividersi in due gruppi (3.1-3.3 e 3.4-3.6), afferenti al primo e al terzo motivo del ricorso al Tar. Le rispettive censure possono dunque essere esaminate congiuntamente.
3.1 La censure di ordine sostanziale si articolano in primo luogo (3.1) sulla critica all’interpretazione del bando, in secondo luogo (3.2-3.3) sulla contestazione del più sfavorevole rapporto UBA/Ha ritenuto dal Tar.
La questione centrale attiene alla legittimità o meno della scelta da parte della P.A. di considerare tutti i capi costituenti la consistenza zootecnica aziendale e non solo quelli richiesti a premio, poiché da ciò è dipeso l’accertamento di un rapporto UBA/Ha che eccede il limite prescritto dal bando.
A tal riguardo tutto gioca sull’esegesi dei par. 10 e 11 del bando e sulla premessa dell’appellante secondo cui “Il principio di diritto enunciato nel punto della decisione censurata si manifesta contrario alle più elementari norme a governo dell’interpretazione delle fonti, che ammettono, ed anzi privilegiano, rispetto alla mera interpretazione di natura letterale, interpretazioni sistematiche, basate sull’analisi del rapporto tra norme e regole disciplinanti interi sistemi normativi anche se ognuna delle quali precipuamente finalizzata a scopi diversi. Pertanto, ritenere inconferente o inammissibile il riferimento a norme disciplinanti aspetti diversi dello stesso fenomeno giuridico, per giustificare una interpretazione di diritto, conduce ad un’applicazione delle disposizioni normative del tutto estranea alle concrete esigenze per cui le medesime sono state emanate” (p. 10 dell’appello).
Tale premessa non è corretta.
Tanto l’interpretazione delle fonti normative, quanto quelle di un bando che di esse costituisce applicazione, sono governate in primo luogo dall’interpretazione letterale, come si evince proprio dall’art. 12 delle disposizioni preliminari al codice civile.
Il primato dell’interpretazione testuale è un principio pacifico, che esprime l’assiomatica verità per cui l’ordinamento giuridico è costruito attraverso proposizioni formali, i cui enunciati sono espressi in formulazioni linguistiche, con lo scopo di rendere chiaro e intellegibile il significato delle regole poste.
La certezza del diritto è garantita innanzitutto dalla precisione del linguaggio e dalla univocità della relazione tra il significante ed il significato. Ciò non implica la neutralizzazione degli altri canoni ermeneutici, che però vengono in rilievo solo se l’interpretazione testuale è ambigua (in claris non fit interpretatio) (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 28.12.2017 n. 6129 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Regime edilizio per delle strutture metalliche destinate all’esposizione e al deposito della merce in vendita (nella fattispecie si trattava di scaffalature metalliche destinate all’esposizione e al deposito della merce in vendita; di altezze e dimensioni variabili, aperte su quattro lati, in taluni casi sormontate da lastre in plexiglas a protezione delle merci collocate nella parte superiore, fissate alla pavimentazione esterna, per ragioni di sicurezza, mediante tasselli).
Le strutture metalliche destinate all’esposizione e al deposito della merce in vendita all’interno di un’area adibita alla vendita all’ingrosso e al dettaglio dei prodotti per l’edilizia e al ricevimento e allo stoccaggio delle merci sono nuove costruzioni ai fini edilizi.
In realtà, la giurisprudenza ritiene che la trasformazione debba essere intesa in senso funzionale e non strutturale, ossia assume rilievo decisivo non la natura del manufatto o i suoi caratteri costruttivi, ma la tipologia di esigenze che tale manufatto è destinato a soddisfare.
L’astratta rimovibilità delle opere infatti non impedisce di considerarle come nuove costruzioni ai fini edilizi e quindi necessitanti di un titolo autorizzativo.
Difatti, i manufatti funzionali a soddisfare esigenze stabili nel tempo vanno considerati come idonei ad alterare lo stato dei luoghi, a nulla rilevando la precarietà strutturale del manufatto, la potenziale rimovibilità della struttura e l’assenza di opere murarie.
Le strutture metalliche sono strettamente collegate e serventi rispetto all’attività imprenditoriale svolta della ricorrente e non sono certamente destinate ad un utilizzo temporaneo e contingente.
Secondo la consolidata giurisprudenza, “la ‘precarietà’ dell’opera, che esonera dall’obbligo del possesso del permesso di costruire, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lettera e.5, D.P.R. n. 380 del 2001, postula infatti un uso specifico e temporalmente delimitato del bene e non ammette che lo stesso possa essere finalizzato al soddisfacimento di esigenze (non eccezionali e contingenti, ma) permanenti nel tempo. Non possono, infatti, essere considerati manufatti destinati a soddisfare esigenze meramente temporanee quelli destinati a un’utilizzazione perdurante nel tempo, di talché l’alterazione del territorio non può essere considerata temporanea, precaria o irrilevante” .
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In presenza di una pavimentazione debitamente autorizzata, non è possibile ritenere che possa poi liberamente procedersi alla realizzazione sulla stessa di ulteriori manufatti, che magari creano anche nuova volumetria, senza ottenere, volta per volta, il necessario e pertinente titolo edilizio.
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Quanto all’asserita natura pertinenziale dei manufatti, va chiarito che in ambito urbanistico la nozione di pertinenza è più limitata di quella afferente all’ambito civilistico; un’opera può definirsi accessoria rispetto a un’altra, da considerarsi principale, solo quando la prima sia parte integrante della seconda, in modo da non potersi le due cose separare senza che ne derivi l’alterazione dell’essenza e della funzione dell’insieme.
Inoltre, come si può ricavare dalla descrizione delle opere realizzate si tratta di interventi che da un punto di vista dimensionale e costruttivo danno vita ad una nuova edificazione, alterando in modo significativo l’assetto del territorio, e quindi per essere realizzati richiedono il rilascio di un permesso di costruire, indipendentemente dalla loro proporzione rispetto all’opera che si può considerare come principale.
Del resto, ‘la qualifica di pertinenza urbanistica è (…) applicabile soltanto ad opere di modesta entità e accessorie rispetto ad un’opera principale, quali ad esempio i piccoli manufatti per il contenimento di impianti tecnologici “et similia”, ma non anche opere che, dal punto di vista delle dimensioni e della funzione, si connotino per una propria autonomia rispetto all’opera cosiddetta principale e non siano coessenziali alla stessa, tale, cioè, che non ne risulti possibile alcuna diversa utilizzazione economica’.
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1. Con ricorso introduttivo, notificato in data 20.07.2016 e depositato il 27 luglio successivo, la società ricorrente ha impugnato l’ordinanza del Responsabile del Settore Urbanistica ed Edilizia Privata del Comune di Caronno Pertusella n. 86 del 16.06.2016, avente ad oggetto la demolizione di manufatti e il rispristino dello stato dei luoghi, unitamente alla comunicazione prot. n. 23899/2015 del 04.11.2015, recante avviso di avvio del procedimento di emanazione dell’ordinanza.
La ricorrente è una società operante nel settore del commercio ed è locataria di un complesso commerciale denominato “Br.” in Caronno Pertusella, Viale ... n. 2095; la struttura commerciale è composta da due edifici e da aree pertinenziali destinate, oltre che a parcheggio, alla vendita all’ingrosso e al dettaglio dei prodotti per l’edilizia (c.d. drive) e al ricevimento e allo stoccaggio delle merci.
Con un permesso di costruire rilasciato il 17.06.2015 (n. 2015-PER/0006) si è provveduto a riqualificare l’area convertendo all’uso commerciale anche uno dei due edifici in precedenza destinato ad altra funzione e sono state altresì riorganizzate le aree pertinenziali, ampliando l’area di vendita (drive) e sistemandola in maniera più razionale e sicura.
Sia nell’area drive che in quelle di stoccaggio sono state installate delle scaffalature metalliche destinate all’esposizione e al deposito della merce in vendita; tali scaffalature sono delle strutture metalliche di altezze e dimensioni variabili, aperte su quattro lati, in taluni casi sormontate da lastre in plexiglas a protezione delle merci collocate nella parte superiore, fissate alla pavimentazione esterna, per ragioni di sicurezza, mediante semplici tasselli, facilmente smontabili e agevolmente amovibili.
Il Comune di Caronno Pertusella, nell’ambito di un’attività di controllo, ha accertato che l’installazione di strutture metalliche adibite a deposito per l’immagazzinaggio delle merci nelle aree pertinenziali del complesso commerciale non era stata dichiarata in alcun tipo di pratica edilizia, né risultava prevista in alcun modo dal piano attuativo, pur trattandosi di manufatti idonei a produrre nuova superficie coperta e incidenti anche sulla sicurezza antincendio, in quanto collocati altresì in corrispondenza delle aree previste per i parcheggi pertinenziali; quindi con nota n. 23889/2015 del 04.11.2015, la ricorrente è stata avvisata dell’avvio del procedimento di emanazione di un’ordinanza di demolizione.
In data 13.11.2015 la ricorrente ha controdedotto alla nota comunale, sottolineando come le problematiche antincendio fossero state risolte e che le scaffalature non fossero da qualificare quali manufatti da assoggettare al rilascio di un titolo edilizio. Il Comune non ha condiviso la prospettazione della ricorrente e, sul presupposto di essere al cospetto di interventi di nuova costruzione, ha ordinato la demolizione delle scaffalature metalliche attraverso il provvedimento impugnato con il ricorso introduttivo.
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3. Con la prima censura del ricorso si assume l’illegittimità dell’ordinanza di demolizione, in quanto il Responsabile Tecnico comunale avrebbe erroneamente qualificato come “terreni” le aree in cui sono state installate le scaffalature metalliche, mentre in realtà si tratterebbe di aree dotate di pavimentazione e quindi già perfettamente edificate.
3.1. La doglianza è infondata.
L’ordinanza impugnata evidenzia con chiarezza che l’abuso edilizio oggetto di sanzione risulta essere l’insieme dei “manufatti con struttura in tubolari di metallo di varie altezze e dimensioni con copertura in lastre di plexiglass”, ovvero le strutture metalliche installate nelle aree pertinenziali del complesso commerciale, in relazione alle quali la pavimentazione, pur regolarmente assentita, non assume alcun rilievo determinante da un punto di vista edilizio.
Difatti, in presenza di una pavimentazione debitamente autorizzata, non è possibile ritenere che possa poi liberamente procedersi alla realizzazione sulla stessa di ulteriori manufatti, che magari creano anche nuova volumetria, senza ottenere, volta per volta, il necessario e pertinente titolo edilizio.
3.2. Pertanto, la prima censura va respinta.
4. Con le tre successive doglianze, da scrutinare congiuntamente in quanto strettamente connesse, si assume che la posa delle strutture metalliche, peraltro facilmente amovibili, sarebbe intrinsecamente collegata all’attività commerciale svolta dalla ricorrente e debitamente autorizzata, giacché si tratterebbe di attrezzature strumentali necessarie e funzionali alle attività di vendita (drive) e di stoccaggio delle merci, implicitamente ricomprese nel progetto, approvato dal Comune, con cui sono state realizzate le aree destinate alle predette attività.
In ogni caso, le scaffalature potrebbero al più essere qualificate alla stregua di interventi sottoposti a s.c.i.a. e giammai quali nuove costruzioni, con il pertinente regime sanzionatorio; in via subordinata, si tratterebbe di manufatti di natura pertinenziale che, non concorrendo alla creazione di un volume superiore al 20% di quello degli edifici cui accedono, sarebbero assoggettabili a s.c.i.a., con l’esclusiva applicabilità, in caso di violazioni, di una sanzione di natura pecuniaria.
4.1. Le doglianze sono infondate.
In primo luogo, va evidenziato come la stessa parte ricorrente ammetta che le strutture metalliche oggetto del presente contenzioso non risultano rappresentate negli elaborati di progetto presentati all’Amministrazione comunale (ma solo nelle planimetrie inoltrate ai Vigili del Fuoco). A ciò consegue che non può ritenersi che i predetti manufatti siano stati assentiti per via implicita, tranne che non si voglia qualificarli come interventi di edilizia libera, ai sensi della normativa edilizia.
A tale proposito, la ricorrente ritiene che le scaffalature metalliche non possano rientrare nel novero degli interventi di cui all’art. 3, comma 1, lett. e.7), del D.P.R. n. 380 del 2001, proprio perché non vi è trasformazione permanente di suolo inedificato (rientrano negli “interventi di nuova costruzione […] la realizzazione di depositi di merci o di materiali, la realizzazione di impianti per attività produttive all’aperto ove comportino l’esecuzione di lavori cui consegua la trasformazione permanente del suolo inedificato”).
In realtà, la giurisprudenza ritiene che la trasformazione debba essere intesa in senso funzionale e non strutturale, ossia assume rilievo decisivo non la natura del manufatto o i suoi caratteri costruttivi, ma la tipologia di esigenze che tale manufatto è destinato a soddisfare.
L’astratta rimovibilità delle opere infatti non impedisce di considerarle come nuove costruzioni ai fini edilizi e quindi necessitanti di un titolo autorizzativo.
Difatti, i manufatti funzionali a soddisfare esigenze stabili nel tempo vanno considerati come idonei ad alterare lo stato dei luoghi, a nulla rilevando la precarietà strutturale del manufatto, la potenziale rimovibilità della struttura e l’assenza di opere murarie.
Le strutture metalliche sono strettamente collegate e serventi rispetto all’attività imprenditoriale svolta della ricorrente e non sono certamente destinate ad un utilizzo temporaneo e contingente.
Secondo la consolidata giurisprudenza, “la ‘precarietà’ dell’opera, che esonera dall’obbligo del possesso del permesso di costruire, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lettera e.5, D.P.R. n. 380 del 2001, postula infatti un uso specifico e temporalmente delimitato del bene e non ammette che lo stesso possa essere finalizzato al soddisfacimento di esigenze (non eccezionali e contingenti, ma) permanenti nel tempo. Non possono, infatti, essere considerati manufatti destinati a soddisfare esigenze meramente temporanee quelli destinati a un’utilizzazione perdurante nel tempo, di talché l’alterazione del territorio non può essere considerata temporanea, precaria o irrilevante” (Consiglio di Stato, VI, 04.09.2015, n. 4116; altresì 01.04.2016, n. 1291; 03.06.2014, n. 2842; TAR Emilia Romagna-Bologna, I, 28.06.2016, n. 655).
4.2. Quanto all’asserita natura pertinenziale dei manufatti, va chiarito che in ambito urbanistico la nozione di pertinenza è più limitata di quella afferente all’ambito civilistico; un’opera può definirsi accessoria rispetto a un’altra, da considerarsi principale, solo quando la prima sia parte integrante della seconda, in modo da non potersi le due cose separare senza che ne derivi l’alterazione dell’essenza e della funzione dell’insieme (Consiglio di Stato, VI, 04.01.2016, n. 19; TAR Emilia-Romagna, Bologna, I, 28.06.2016, n. 655).
Inoltre, come si può ricavare dalla descrizione delle opere realizzate –percepibile agevolmente anche dalle numerose fotografie prodotte in giudizio dalle parti– si tratta di interventi che da un punto di vista dimensionale e costruttivo danno vita ad una nuova edificazione, alterando in modo significativo l’assetto del territorio, e quindi per essere realizzati richiedono il rilascio di un permesso di costruire, indipendentemente dalla loro proporzione rispetto all’opera che si può considerare come principale (sulla rilevanza dell’aspetto dimensionale, cfr. TAR Campania, Napoli, VI, 21.06.2017, n. 3377); del resto, ‘la qualifica di pertinenza urbanistica è (…) applicabile soltanto ad opere di modesta entità e accessorie rispetto ad un’opera principale, quali ad esempio i piccoli manufatti per il contenimento di impianti tecnologici “et similia”, ma non anche opere che, dal punto di vista delle dimensioni e della funzione, si connotino per una propria autonomia rispetto all’opera cosiddetta principale e non siano coessenziali alla stessa, tale, cioè, che non ne risulti possibile alcuna diversa utilizzazione economica’ (Consiglio di Stato, VI, 10.11.2017, n. 5180).
4.3. Quindi anche tali doglianze vanno respinte.
5. In conclusione, il ricorso introduttivo deve essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, mentre il ricorso per motivi aggiunti deve essere respinto (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 15.12.2017 n. 2395 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

GURI - GUUE -BURL (e anteprima)

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 3 del 15.01.2018, "Pubblicazione ai sensi dell’articolo 5 del regolamento regionale 21.01.2000, n. 1, dei nominativi e degli estremi dei provvedimenti di riconoscimento di tecnico competente in acustica ambientale alla data del 31.12.2017, in attuazione della legge 26.10.1995, n. 447 e del decreto legislativo 17.02.2017, n. 42" (comunicato regionale 11.01.2018 n. 5).

ATTI AMMINISTRATIVI: G.U. 12.01.2018 n. 9 "Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 26.08.2016, n. 179, concernente modifiche ed integrazioni al Codice dell’amministrazione digitale, di cui al decreto legislativo 07.03.2005, n. 82, ai sensi dell’articolo 1 della legge 07.08.2015, n. 124, in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche" (D.Lgs. 13.12.2017 n. 217).

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, supplemento n. 2 del 12.01.2018, "Requisiti igienico-sanitari, di sicurezza e di decoro urbano per lo svolgimento dell’attività dei centri massaggi di esclusivo benessere" (regolamento regionale 09.01.2018 n. 1).

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 2 dell'11.01.2018, "Integrazione dei criteri approvati con decreto n. 3490 del 29.03.2017 per l’accertamento delle infrazioni e l’irrogazione delle sanzioni, di cui all’art. 27 della legge regionale n. 24/2006 e s.m.i., conseguenti alla trasgressione delle disposizioni per la redazione degli attestati di prestazione energetica degli edifici, in attuazione della d.g.r. 5900 del 28.11.2016" (decreto D.U.O. 08.01.2018 n. 53).

AMBIENTE-ECOLOGIA: G.U. 05.01.2018 n. 4 "Requisiti dei distributori degli impianti di benzina, attrezzati con sistemi di recupero vapori" (Ministero dell'Interno, decreto 27.12.2017).

AMBIENTE-ECOLOGIA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 51 del 21.12.2017, "Indirizzi di semplificazione per le modifiche di impianti in materia di emissioni in atmosfera ai sensi della parte quinta del d.lgs. 152/2006 e s.m.i." (deliberazione G.R. 18.12.2017 n. 7570).

PUBBLICO IMPIEGO: G.U. 12.12.2017 n. 289 "Adeguamento dei requisiti di accesso al pensionamento agli incrementi della speranza di vita" (Ministero dell'Economia e delle Finanze, decreto 05.12.2017).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Oggetto: Decreto legislativo n. 75/2017 - Polo unico per le visite fiscali. Consultazione esiti visite disposte su iniziativa dell’Inps (INPS,  messaggio 12.01.2018 n. 137.

APPALTI SERVIZI: Oggetto: Iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali e regolarità DURC (ANCE di Bergamo, circolare, 12.01.2018 n. 12).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Oggetto: Denuncia dei quantitativi di acqua pubblica derivati nell’ANNO 2017 (ANCE di Bergamo, circolare, 12.01.2018 n. 11).

SICUREZZA LAVORO: Oggetto: Indicazioni operative sulla corretta applicazione della disposizione di cui all’articolo 34, comma 1, del decreto legislativo n. 81/2008 relativa allo svolgimento diretto da parte del datore di lavoro dei compiti di primo soccorso prevenzione incendi e di evacuazione (Ispettorato Nazionale del Lavoro, circolare 11.01.2018 n. 1/2018).

APPALTI SERVIZI: Oggetto: Regolarità del pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali a favore dei lavoratori (DURC) (Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, Albo Nazionale Gestori Ambientali, nota 08.01.2018 n. 31 di prot.).

ATTI AMMINISTRATIVI  -VARI: Oggetto: Variazione del tasso di interesse legale per l’anno 2018 (ANCE di Bergamo, circolare, 05.01.2018 n. 7).

APPALTI: Oggetto: Nuove soglie comunitarie per gli appalti pubblici dal 01.01.2018 (ANCE di Bergamo, circolare, 05.01.2018 n. 6).

APPALTI: Oggetto: proroga SISTRI e invio tramite PEC della quarta copia del formulario rifiuti (ANCE di Bergamo, circolare, 05.01.2018 n. 5).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Oggetto: “Misure in materia di valorizzazione dell’esperienza professionale del personale con contratto di lavoro flessibile e superamento del precariato” (ANCI, nota tecnica prot. n. 2/VSG/SD/AB/2018).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Chiarimenti sulla gestione degli esiti delle verifiche sismiche condotte in ottemperanza all'art. 2, comma 3, dell'ordinanza del Presidente del Consiglio dei Ministri n. 3274 del 23.03.2003 (Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento della Protezione Civile, nota 04.11.2010 n. 83283 di prot.).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Chiarimenti alla Circolare del Capo Dipartimento prot. n. DPC/SISM/31471 del 21.04.2010 sullo stato delle verifiche sismiche previste dall’OPCM 3274/2003 e programmi futuri (Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento della Protezione Civile, nota 09.10.2010).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Circolare sullo stato delle verifiche sismiche previste dall'OPCM 3274/2003 e programmi futuri (Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento della Protezione Civile, nota 21.04.2010 n. 31471 di prot.).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

PUBBLICO IMPIEGO: L’evergreen del dubbio sulla possibilità di stabilizzare articoli 110 e 90 D.Lgs. 267/2000 (13.01.2018 - link a http://luigioliveri.blogspot.it).

APPALTI - EDILIZIA PRIVATA - ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO - TRIBUTI - VARI: LEGGE DI BILANCIO 2018 (Legge 27.12.2017, n. 205) - NOTA DI LETTURA SULLE NORME DI INTERESSE DEGLI ENTI LOCALI (ANCI-IFEL, 09.01.2018).

APPALTI: SOS codice appalti (07.01.2018 - link a http://luigioliveri.blogspot.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Incarichi a dirigenti decisi prima delle selezioni. Ecco cosa voleva legalizzare la riforma Madia (07.01.2018 - link a http://luigioliveri.blogspot.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Assunzioni: schema dei tetti per il personale a tempo indeterminato e flessibile (aggiornato a l. 205/2017) (04.01.2018 - link a http://luigioliveri.blogspot.it).

COMPETENZE GESTIONALI: Nullità della delega conferita da un dirigente ad un funzionario? La gran confusione causata dal Tar Toscana (03.01.2018 - link a http://luigioliveri.blogspot.it).

LAVORI PUBBLICI: A. Barone, Programmazione e progettazione nel codice dei contratti pubblici (03.01.2018 - tratto da www.federalismi.it).
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Sommario: 1. La programmazione dei lavori pubblici: una “specialità” italiana?; 2. Trasparenza e partecipazione: privato “forte” e privato “debole”; 3. I rapporti tra programmazioni; 4. Il dibattito pubblico; 5. Il favor per la progettazione.

APPALTI: A. Corrado, La trasparenza negli appalti pubblici, tra obblighi di pubblicazione e pubblicità legale (03.01.2018 - tratto da www.federalismi.it).
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Sommario: 1. Introduzione. 2. Il regime di pubblicità in materia di contratti pubblici. 2.1. La pubblicità che produce effetti legali. 2.2. La pubblicità degli atti di gara nella sezione “Amministrazione trasparente”. 3. L’obbligo di pubblicare i provvedimenti di ammissione e di esclusione: pubblicità legale o pubblicità ai fini della trasparenza? 4. Le ulteriori modifiche operate con il d.lgs. 56/2017 al regime di pubblicità nei contratti pubblici. 5. Verso il superamento dell’albo on-line?

ATTI AMMINISTRATIVI: G. Palma, La ricostruzione concettuale della nozione di “danno ingiusto” nell’ambito dell’azione amministrativa e la sua ripercussione sul rapporto organico del funzionario: un approccio alla problematica (03.01.2018 - tratto da www.federalismi.it).
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Sommario: 1) Necessaria premessa; 2. L’attività amministrativa di diritto privato e la responsabilità per “danno ingiusto”; 3) L’attività amministrativa di diritto pubblico e la responsabilità per “danno ingiusto”; 4) Ulteriore ordine argomentativo a favore dell’orientamento ricostruttivo; 5) Breve conclusione.

EDILIZIA PRIVATA: P. Tanda, L’Adunanza Plenaria n. 9/2017 si pronuncia sul ruolo del fattore tempo nell’esercizio del potere repressivo della p.a. in materia urbanistico-edilizia (03.01.2018 - tratto da www.federalismi.it).
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Sommario: 1. Introduzione. – 2. La ricostruzione fatta dalla pronuncia n. 12/1983 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato in relazione alla rilevanza del decorso del tempo sull’ordine di demolizione della p.a. – 3. La diversa prospettazione avallata dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 9 del 17.10.2017. – 4. Considerazioni critiche sulla consistenza dell’onere motivazionale: a) Premessa; b) L’ipotesi di tardivo ordine di demolizione privo, “a monte”, di titolo edilizio illegittimo; c) Effetti sull’abusivismo edilizio; d) L’ipotesi di tardivo ordine di demolizione caratterizzato da un preesistente titolo edilizio illegittimo. – 5. La tutela dell’affidamento del privato: spunti ricostruttivi. – 6. Conclusioni.

CONSIGLIERI COMUNALI: A. Foglia, La natura giuridica del provvedimento di revoca dell’assessore comunale: atto politico o atto amministrativo? (De Iustitia n. 4/2017 - tratto da www.deiustitia.it).
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SOMMARIO: 1. Introduzione. 2. L’atto politico e l’atto di alta amministrazione. 3. La natura giuridica del provvedimento di revoca dell’assessore comunale.

APPALTI: S. Palomba, L’impugnativa del bando di gara in assenza della domanda di partecipazione: nuovi orizzonti? (De Iustitia n. 4/2017 - tratto da www.deiustitia.it).
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SOMMARIO: 1. La legittimazione ad agire nel processo amministrativo. 2. Il bando di gara. 2.1. Natura e impugnazione. 2.2. Prime aperture giurisprudenziali: quando si ammette l’impugnativa immediata del bando di gara. 2.3. Gli ulteriori spunti applicativi della più recente giurisprudenza. 3. Nuovi scenari: è ammissibile l’impugnativa del bando di gara senza domanda di partecipazione? La questione affrontata dal TAR Liguria con l’ordinanza n.263/2017. 3.1. Il caso di specie. 3.2. La posizione della Corte costituzionale n. 245 del 2016. 3.3. La posizione del TAR Liguria: la questione viene rimessa alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea. 4. Osservazioni conclusive.

ATTI AMMINISTRATIVI: G. Dezio, La nuova conferenza di servizi (De Iustitia n. 3/2017 - tratto da www.deiustitia.it).
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SOMMARIO: 1. Premessa. 2. Genesi e ratio della fattispecie. 3. Natura giuridica. 4. La legge n. 241/1990 e i successivi interventi normativi. 5. La conferenza di servizi alla luce del d.lgs. 30.06.2016, n. 127. 6. Le modalità di svolgimento e la fase conclusiva. 7. Brevi conclusioni.

EDILIZIA PRIVATA - VARI: A. Auletta, L’evoluzione giurisprudenziale sulle nullità urbanistiche: brevi riflessioni circa la (possibile) incidenza sulla vendita forzata (De Iustitia n. 3/2017 - tratto da www.deiustitia.it).

APPALTI: A. Vorraro, Il nuovo soccorso istruttorio (De Iustitia n. 3/2017 - tratto da www.deiustitia.it).
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SOMMARIO: 1. Il soccorso istruttorio: breve premessa introduttiva. 2. Il soccorso istruttorio nel procedimento amministrativo. 2.1. Linee generali. 2.2. Il soccorso istruttorio nelle procedure concorsuali. 3. Il soccorso istruttorio nelle procedure ad evidenza pubblica. 3.1. Precisazioni preliminari e breve ricognizione delle origini del soccorso istruttorio. 3.1.1. L’originaria formulazione dell’art. 46 DLgs. 163/2006. 3.1.2. L’art. 46 DLgs 163/2006 come modificato dal d.l. 70/2011 (convertito in l. 106/2011). 3.1.3. L’art. 46 d.lgs. 163/2006 come modificato dal d.l. 90/2014 (convertito in L. 114/2014). 3.2. Il soccorso istruttorio nel nuovo Codice degli appalti: l’art. 83, c. 9, d.lgs. 50/2016. 3.3. Il soccorso istruttorio dopo il d.lgs. 56/2017 (c.d. Decreto Correttivo). 3.4. Il soccorso istruttorio successivo alla fase istruttoria. 4. Esame casistico. 4.1. Il soccorso istruttorio e gli oneri di sicurezza aziendale. 4.2. Il preavviso di DURC negativo.

APPALTI: A. Napolitano, Il contratto di avvalimento ed i suoi aspetti problematici alla luce del nuovo Codice dei contratti pubblici (De Iustitia n. 3/2017 - tratto da www.deiustitia.it).
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SOMMARIO: 1. Breve premessa. 2. L’evoluzione normativa e giurisprudenziale dell’istituto in ambito europeo. 3. La disciplina dell’avvalimento nell’ordinamento nazionale: Il Decreto Legislativo n. 163 del 06. 3.1. L’oggetto dell’avvalimento. 4. L’avvalimento nella Direttiva Appalti 2014/24/UE. 5. Il contratto di avvalimento nel nuovo codice dei contratti pubblici: Il Decreto Legislativo n. 50 del 2016. 6. L’impatto del Decreto Legislativo n. 56 del 17 sull’avvalimento. 7. Brevi considerazioni conclusive.

APPALTI: A. Mezzotero e S. P. Putrino Gallo, Il sistema delle informative antimafia nei recenti arresti giurisprudenziali (Rassegna Avvocatura dello Stato n. 2/2017).
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Sommario: 1. Premessa - 2. Finalità e ambito di applicazione - 3. Profili procedimentali - 4. Gli elementi sintomatici del tentativo di infiltrazione mafiosa - 4.1. I c.d. «reati spia» quali esemplificazione codicistica di fattispecie aperte. Gli elementi di precedenti informative e l’informativa antimafia c.d. «atipica» - 4.2. Le vicende dell’impresa e dei soggetti ad essa riconducibili - 4.3. I rapporti di parentela - 4.4. Le frequentazioni - 5. L’attualità del pericolo di infiltrazione mafiosa - 6. Profili processuali in materia di informative antimafia. La giurisdizione in materia di impugnazione del provvedimento prefettizio - 6.1. (segue) Gli effetti dell’informativa antimafia sulla giurisdizione nelle controversie relative al recesso della stazione appaltante dal contratto già stipulato - 6.2. (segue) Gli effetti dell’informativa antimafia sulla giurisdizione nelle controversie relative alla revoca dell’aggiudicazione - 6.3. (segue) La competenza - 6.4. (segue) Il rito applicabile - 7. Conclusioni.

CORTE DEI CONTI

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Piani performance nei mini-enti. In mancanza, bloccati premi di risultato e assunzioni. Corte conti Sardegna: obbligo per i piccoli comuni anche se non tenuti a redigere il Peg.
Anche i comuni con meno di 5 mila abitanti, pur non essendo tenuti all'adozione del Peg, devono redigere il piano delle performance. Tale adempimento rappresenta una condizione necessaria per l'esercizio della facoltà assunzionale e per l'erogazione della retribuzione di risultato.
Sono alcuni dei chiarimenti forniti dalla Corte dei conti - Sez. regionale di controllo della Sardegna, con il parere 09.01.2018 n. 1.
La questione nasce dal fatto che il nuovo comma 3-bis dell'art. 169 del Tuel prescrive che il piano dettagliato degli obiettivi e il piano della performance sono unificati organicamente nel piano esecutivo di gestione (Peg).
Quest'ultimo, tuttavia, è obbligatorio solo nei comuni superiori ai 5 mila abitanti (precedentemente il limite era di 15 mila abitanti), mentre per quelli con popolazione inferiore a tale soglia demografica vale la rilevazione unitaria dei fatti gestionali secondo la struttura del piano dei conti di cui all'art. 157, comma 1-bis, dello stesso Tuel.
Tuttavia, la pronuncia rammenta che il dlgs 33/2013, recante «riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni», all'art. 10, dispone che: «Ogni amministrazione, sentite le associazioni rappresentate nel Consiglio nazionale dei consumatori e degli utenti, adotta un programma triennale per la trasparenza e l'integrità, da aggiornare annualmente. Esso definisce le misure, i modi e le iniziative volti all'attuazione degli obblighi di pubblicazione previsti dalla normativa vigente, ivi comprese le misure organizzative volte ad assicurare la regolarità e la tempestività dei flussi informativi. Le misure del programma triennale sono collegate, sotto l'indirizzo del responsabile, con le misure e gli interventi previsti dal piano di prevenzione della corruzione. A tal fine, il programma costituisce di norma una sezione del piano di prevenzione della corruzione».
Gli obiettivi indicati nel Programma triennale sono formulati in collegamento con la programmazione strategica e operativa dell'amministrazione, definita in via generale nel piano della performance e negli analoghi strumenti di programmazione previsti negli enti locali. La promozione di maggiori livelli di trasparenza costituisce un'area strategica di ogni amministrazione, che deve tradursi nella definizione di obiettivi organizzativi e individuali.
Da ciò, argomentano i giudici contabili sardi, si può desumere che anche i mini-enti, pur non essendo tenuti all'adozione del Peg, devono redigere il piano delle performance. Data la ridotta dimensione dell'ente, che comporta una minima dotazione di personale e spazi angusti nella programmazione della spesa, si tratta di una programmazione minimale, ma comunque necessaria in quanto le norme in materia non hanno previsto aree di esenzione.
L'adozione del piano, per tutti gli enti locali, è condizione necessaria per l'esercizio della facoltà assunzionale negli esercizi finanziari a venire. Inoltre «l'assegnazione, in via preventiva di precisi obiettivi da raggiungere e la valutazione successiva del grado di raggiungimento degli stessi rappresentano una condizione indispensabile per l'erogazione della retribuzione di risultato» (sez. controllo Veneto, deliberazione n. 161/Par/2013; sez. controllo Puglia, deliberazione n. 123/Par/2013 e 15/Par/2016).
L'eventuale accertamento della mancata adozione del piano della performance (e del Peg per i comuni superiori ai 5 mila abitanti), può comportare, inoltre, il divieto di erogazione della retribuzione di risultato ai dirigenti/responsabili che ne risultino responsabili (articolo ItaliaOggi del 10.01.2018).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: La Sezione si conforma ai principi di diritto contenuti nelle delibere della Sezione della Autonomie deliberazione 06.04.2017 n. 7 e deliberazione 10.10.2017 n. 24 pronunciatesi sulla questione, oggetto del parere, che “involge la problematica concernente l’inclusione, o meno, degli oneri derivanti dall’erogazione degli incentivi per le funzioni tecniche di cui all’art. 113, c. 2, del d.lgs. n. 50/2016, nel computo della spesa per il personale rilevante ai fini della verifica del rispetto….dei limiti del trattamento accessorio disciplinato dall’art. 1, c. 236, della l. n. 208 del 2015 …”.
La Sezione delle Autonomie, ritenuto che i nuovi incentivi per le "funzioni tecniche" di cui all'art. 113, co. 2, del d.lgs. n. 50/2016 si presentano, all’evidenza, con caratteristiche diverse rispetto a quelli disciplinati dal previgente codice degli appalti, sulla base di un’ermeneusi del dato normativo che ha evidenziato la peculiarità degli stessi nonché la non sovrapponibilità del compenso incentivante previsto dall’art. 113, co. 2, del nuovo codice degli appalti all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, co. 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, oggi abrogato, ha affermato che i predetti incentivi sono da includere nel tetto di spesa per il salario accessorio dei dipendenti pubblici –già previsto dall’art. 9, co. 2-bis, del d.l. n. 78/2010 e reiterato dall’art. 1, co. 236, della l. n. 208/2015– posto che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti e, quindi, di personale (cfr. deliberazione 06.04.2017 n. 7).
Il Collegio richiama, infine, quanto deliberato dalla Sezione delle Autonomie nella succitata deliberazione 10.10.2017 n. 24 circa le modifiche normative sopravvenute successivamente al deliberato medesimo “Le intervenute modifiche, comunque, non hanno inciso sulla risoluzione adottata da questa Sezione ma, anzi, ne hanno avvalorato l’iter argomentativo in relazione alla rilevata difformità della fattispecie introdotta dall’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, rispetto all’abrogato istituto degli incentivi alla progettazione.
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Con la nota indicata in epigrafe, il Sindaco del Comune di Cava de’ Tirreni (Sa), dopo aver premesso che:
   “- con deliberazione 06.04.2017 n. 7, avente ad oggetto “Incentivi per funzioni tecniche – art. 113, comma 2, d.lgs. 18.04.2016, n. 50 e applicabilità del tetto del salario accessorio previsto all’art. 9, comma 2-bis, del d.l. 31.05.2010 n. 78”, la Sezione delle autonomie ha enunciato il seguente principio di diritto: “Gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’art. 113, c. 2, d.lgs. n. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’art. 1, c. 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)”;
   - detto principio va letto alla luce della novella legislativa recata dall’art. 23 del d.lgs. 25.05.2017 n. 75, il quale prevede che “a decorrere dal 01.01.2017, l’ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, c. 2, del d.lgs. 30.03.2001, n. 165, non può superare il corrispondente importo determinato per l’anno 2016. A decorrere dalla predetta data l’art. 1, c. 236 della l. 28.12.2015, n. 208, è abrogato”;
   - dall’applicazione del citato principio di diritto discende che, se questo ente –il quale fino alla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 ha erogato gli incentivi previsti dall’art. 93 del d.lgs. n. 163/2006 senza ricomprendere gli stessi all’interno del tetto dei trattamenti accessori– intendesse erogare gli incentivi di cui all’art. 113, c. 2, del d.lgs. n. 50/2016, che invece vanno considerati nel tetto, determinerebbe lo sforamento del vincolo finanziario. Per evitare detto sforamento, l’Ente dovrebbe operare la riduzione per il corrispondente importo, delle altre quote del fondo, quelle cioè che fanno riferimento al trattamento accessorio di tutti (gli altri) dipendenti, con un calo, quindi, dei trattamenti economici accessori dei lavoratori…..;
   - pertanto, al fine di rendere omogeneo il dato, si chiede il parere di codesta Corte in merito alla possibilità di ricalcolare il tetto del salario accessorio 2016 –che costituisce il limite valevole dall’01.01.2017– includendovi anche gli incentivi alle progettazioni di cui all’art. 93 del d.lgs. n. 163/2006.
...
La questione oggetto del parere è stata valutata e risolta dalla Sezione delle Autonomie di questa Corte con la deliberazione 06.04.2017 n. 7, e con la successiva deliberazione 10.10.2017 n. 24 (emessa successivamente alla data di proposizione del quesito in oggetto) che rinvia alla prima, considerando la questione riproposta sostanzialmente sovrapponibile alla precedente, e che si esprime nei termini che seguono in merito “alla questione di massima sollevata dalla sezione regionale di controllo per la Liguria” che “involge la problematica concernente l’inclusione, o meno, degli oneri derivanti dall’erogazione degli incentivi per le funzioni tecniche di cui all’art. 113, c. 2, del d.lgs. n. 50/2016, nel computo della spesa per il personale rilevante ai fini della verifica del rispetto….dei limiti del trattamento accessorio disciplinato dall’art. 1, c. 236, della l. n. 208 del 2015 …”.
La Sezione delle Autonomie, nella suddetta deliberazione 10.10.2017 n. 24, dopo aver ricordato che, con riferimento agli incentivi di cui al previgente codice degli appalti (d.lgs. 12.04.2006, n. 163), gli organi della nomofilachia, in sede di controllo, “hanno:
   a) escluso dal computo delle voci di spesa da ridurre a norma dell’art. 1, commi 557 e 562, l. 27.12.2006, n. 296 gli incentivi per la progettazione interna di cui all’art. 92 del codice in ragione della loro riconosciuta natura “di spese di investimento, attinenti alla gestione in conto capitale” (Sezione delle autonomie, deliberazione 13.11.2009 n. 16);
   b) escluso le risorse finalizzate a incentivare prestazioni poste in essere per la progettazione di opere pubbliche dal tetto del salario accessorio previsto dall’articolo 9, comma 2-bis, d.l. n. 78/2010 in quanto risorse correlate “allo svolgimento di prestazioni professionali specialistiche offerte da personale qualificato in servizio presso l’amministrazione pubblica” in relazione ad “attività sostanzialmente finalizzata ad investimenti” per le quali le predette amministrazioni, in caso di carenza di personale interno qualificato, avrebbero dovuto “ricorrere al mercato attraverso il ricorso a professionisti esterni con possibili aggravi di costi per il bilancio dell’ente interessato” (SS.RR. deliberazione 04.10.2011 n. 51);
   c) osservato come la struttura del vincolo di spesa per il trattamento economico accessorio del personale degli enti locali imposto dall’art. 1, comma 236, della legge 28.12.2015, n. 208 (legge di stabilità per il 2016), ai fini del concorso delle autonomie territoriali al raggiungimento del riequilibrio complessivo e della stabilità della finanza pubblica, ricalcasse fedelmente, fatto salvo il diverso riferimento temporale, la lettera dell’art. 9, comma 2-bis, del decreto-legge n. 78/2010 riproducendone, per molti aspetti, analoghe problematiche interpretative già valutate dalla medesima Sezione in sede di nomofilachia (Sezione delle autonomie, deliberazione 07.12.2016 n. 34)”,
continua considerando che:
   “A diversa conclusione si è invece pervenuti in relazione ai nuovi incentivi per “funzioni tecniche” di cui al d.lgs. n. 50/2016, entrato in vigore dal 19.04.2016, che ha abolito gli incentivi alla progettazione previsti dal previgente codice ed ha introdotto, all’art. 113, nuove forme di “incentivazione per funzioni tecniche” effettuate dai dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici «esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti».
   Ritenuto, infatti, che i nuovi incentivi per le "funzioni tecniche" di cui all'art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 si presentano, all’evidenza, con caratteristiche diverse rispetto a quelli disciplinati dal previgente codice degli appalti, questa Sezione delle autonomie, sulla base di un’ermeneusi del dato normativo che ha evidenziato la peculiarità di tali incentivi nonché la non sovrapponibilità del compenso incentivante previsto dall’art. 113, comma 2, del nuovo codice degli appalti all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, oggi abrogato, ha affermato che i predetti incentivi sono da includere nel tetto di spesa per il salario accessorio dei dipendenti pubblici –già previsto dall’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010 e reiterato dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208/2015– posto che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti e, quindi, di personale (Sezione delle autonomie, deliberazione 06.04.2017 n. 7)”.
Occorre considerare che, successivamente al deliberato della Sezione delle autonomie (deliberazione 06.04.2017 n. 7), l’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 è stato modificato ad opera del d.lgs. 19.04.2017, n. 56 (Disposizioni correttive e integrative al d.lgs. 18.04.2016, n. 50), che con l’art. 76 ha sostituito al comma 1 dell’art. 113 le parole: “per la realizzazione dei singoli lavori” con “per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture” (art. 76, comma 1, lett. a) e nel contempo ha interamente sostituito il previgente comma 2 (art. 76, comma 1, lett. b) con il seguente: «2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
Tale fondo non è previsto da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale. La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione».
Inoltre il comma 236 dell’art. 1 della legge n. 208 del 2015 (legge di stabilità 2016) che disponeva in materia di limitazione alla crescita delle risorse destinate al trattamento accessorio del personale in modo sostanzialmente sovrapponibile a quelle adottate con l’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, è stato abrogato dal d.lgs. 25.05.2017 n. 75 (Modifiche e integrazioni al d.lgs. n. 165/2001) che ha riformulato anche il tetto di spesa per la retribuzione accessoria.
La novella legislativa dispone, infatti, quanto segue (art. 23, comma 2): «Nelle more di quanto previsto dal comma 1, al fine di assicurare la semplificazione amministrativa, la valorizzazione del merito, la qualità dei servizi e garantire adeguati livelli di efficienza ed economicità dell'azione amministrativa, assicurando al contempo l'invarianza della spesa, a decorrere dal 01.01.2017, l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2016. A decorrere dalla predetta data l'articolo 1, comma 236, della legge 28.12.2015, n. 208 è abrogato. Per gli enti locali che non hanno potuto destinare nell’anno 2016 risorse aggiuntive alla contrattazione integrativa a causa del mancato rispetto del patto di stabilità interno del 2015, l'ammontare complessivo delle risorse di cui al primo periodo del presente comma non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2015, ridotto in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio nell'anno 2016».
La Sezione delle Autonomie, nella succitata deliberazione 10.10.2017 n. 24, continua considerando che “Le intervenute modifiche, comunque, non hanno inciso sulla risoluzione adottata da questa Sezione ma, anzi, ne hanno avvalorato l’iter argomentativo in relazione alla rilevata difformità della fattispecie introdotta dall’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, rispetto all’abrogato istituto degli incentivi alla progettazione.
Come sottolineato in detta deliberazione, nel delineato nuovo scenario normativo gli incentivi per le funzioni tecniche non possono essere assimilati ai compensi per la progettazione e, pertanto, non possono essere esclusi dal perimetro di applicazione delle norme vincolistiche in tema di contenimento della spesa del personale, nell’alveo delle quali si collocano anche le norme limitative delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio, posto che per detti nuovi incentivi non ricorrono –come anche costantemente affermato dalla giurisprudenza contabile (ex multis: SS.RR in sede giurisdizionale, sent. n. 23/1999/QM n. 2/2012/QM, n. 54/2015/QM)– per le argomentazioni tutte esposte nella richiamata deliberazione 06.04.2017 n. 7 –come anche costantemente affermato dalla giurisprudenza contabile (ex multis: SS.RR in sede giurisdizionale, sent. n. 23/1999/QM n. 2/2012/QM, n. 54/2015/QM)– i presupposti legittimanti la loro esclusione dal computo di detta voce di spesa, quali delineati dalle Sezioni riunite con la deliberazione 04.10.2011 n. 51 (in relazione ai trattamenti accessori del personale) e dalla Sezione delle autonomie con la deliberazione 13.11.2009 n. 16 (in relazione al limite previsto per la spesa di personale ex art. 1, commi 557 e 562, della l. 296/2006)”.
Successivamente, in sede consultiva, si sono pronunciate le Sezioni regionali di controllo per il Piemonte e Lombardia (rispettivamente con il parere 09.06.2017 n. 113 e parere 09.06.2017 n. 185) in conformità al principio di diritto espresso dalla Sezione delle autonomie.
Pertanto questa Sezione si pronuncia conformandosi alla chiara giurisprudenza delineatasi in materia, non avendo motivo alcuno di discostarsene (Corte dei Conti, Sez. controllo Campania, parere 06.12.2017 n. 254).