AGGIORNAMENTO AL 26.04.2016

ã

IN EVIDENZA

APPALTI: Nuovo codice dei contratti pubblici - Comunicato congiunto del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti, Graziano Delrio e del Presidente dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, Raffele Cantone.
A seguito dell’entrata in vigore del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, recante il nuovo Codice dei contratti pubblici, pubblicato nella G.U. Serie Generale n. 91 del 19.04.2016 - Supplemento Ordinario n. 10, si rende opportuno precisare quanto segue:
   1. Ricadono nel previgente assetto normativo, di cui al decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, le procedure di scelta del contraente ed i contratti per i quali i relativi bandi o avvisi siano stati pubblicati in Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana (GURI) ovvero in Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea (GUCE) ovvero nell’albo pretorio del Comune ove si svolgono i lavori, entro la data del 18.04.2016.
In caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, restano egualmente disciplinate dal decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, le procedure di scelta del contraente in relazione alle quali, alla medesima data del 18.04.2016, siano stati inviati gli inviti a presentare offerta.
   2. La nuova disciplina in materia di contratti pubblici, dettata dal decreto legislativo 18.04.2016 n. 50, come previsto dall’art. 216 dello stesso, si applica alle procedure ed ai contratti per i quali i bandi e gli avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati a decorrere dal 19.04.2016, data di entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici.
Tale disciplina trova altresì applicazione, nei casi di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure di selezione in relazione alle quali i relativi inviti a presentare offerta siano inviati a decorrere dalla data del 19.04.2016.
   3. Gli atti di gara già adottati dalle amministrazioni, non rientranti nelle ipotesi indicate al punto 1., dovranno essere riformulati in conformità al nuovo assetto normativo recato dal decreto legislativo n. 50 del 2016 (comunicato 22.04.2016 - link a www.anticorruzione.it).

IN EVIDENZA

ATTI AMMINISTRATIVI: P.a. trasparente, obblighi retroattivi.
È retroattiva la disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni introdotta dal decreto legislativo n. 33 del 2013.
Lo ha affermato il TAR Campania-Napoli -Sez. VI- in una recente sentenza di aprile (sentenza 13.04.2016 n. 1793).
I giudici partenopei hanno sottolineato che il cosiddetto accesso civico riguarda anche gli atti anteriori all'entrata in vigore del decreto, in quanto altrimenti, l'effettiva operatività delle sue disposizioni risulterebbe del tutto spuntata.
Il collegio giudicante ha quindi chiarito che il principio giuridico da osservare è che gli atti che «dispieghino ancora i propri effetti» siano da pubblicare secondo le modalità e la durata previste dalle prescrizioni dell'art. 8, comma 3, del predetto decreto legislativo. In pratica si parla di cinque anni, e comunque fino a che gli atti pubblicati producano i loro effetti. Il Tar precisa inoltre che gli obblighi di pubblicazione ivi previsti non richiedono alcun decreto applicativo.
I giudici amministrativi infine hanno accostato la tematica degli obblighi della p.a. trasparente con il profilo dell'accesso tradizionale di cui alla legge 241/1990, che «continua ad operare con i propri diversi presupposti e disciplina, ma la circostanza che un soggetto possa essere titolare di una posizione differenziata tale da essere tutelata con tale tipologia di accesso, non impedisce certo al medesimo soggetto di avvalersi dell'accesso civico, qualora ne ricorrano i presupposti» (articolo ItaliaOggi Sette del 25.04.2016).

ATTI AMMINISTRATIVI: Una richiesta (di accesso agli atti) fatta in condizioni di ignoranza non può qualificarsi come “impossibile” laddove essa sia comunque ancorata a dati normativi certi ed inequivocabili che a monte contemplano la presenza del documento richiesto.
Non può dunque sostenersi, in quanto inesigibile a carico dell’istante, un onere di specificazione degli estremi di protocollo e data degli atti di cui aveva richiesto l'ostensione.
---------------
Come noto, la domanda di accesso deve avere un contenuto determinato o quanto meno determinabile; in presenza di una richiesta, come nella specie, sufficientemente circostanziata e temporalmente circoscritta spetta all’amministrazione destinataria dell'accesso l’onere di indicare, sotto la propria responsabilità, quali sono gli atti inesistenti, che proprio in quanto tali essa non è in grado di esibire.
Invero, nell'ipotesi in cui, in sede di ricorso avverso il diniego di accesso ai documenti amministrativi, il ricorrente fornisca argomenti e indizi circa l'esistenza degli atti a cui chiede di accedere e l'Amministrazione non fornisca la prova a sostegno del proprio assunto dell'inesistenza dei documenti richiesti, correttamente il giudice amministrativo ordina l'accesso, residuando quindi un problema di esecuzione del giudicato, se del caso mediante commissario ad acta, relativamente alla ricerca materiale dei documenti, fermo restando che il giudicato che ordina l'accesso sarà evidentemente eseguibile nei limiti in cui i documenti realmente esistono. In tal modo si bilanciano le limitate possibilità di conoscenza dei fatti da parte del privato con i poteri istruttori concessi al giudice amministrativo.
In altre parole, il documento obiettivamente esistente agli atti dell'amministrazione va comunque esibito, pacificamente desumendosi dall'istituto dell’accesso agli atti che essi sono ostensibili solo laddove esistenti non essendo ovviamente predicabile l'esibizione di atti che non risultano formati.
---------------
Quanto all’istanza di accesso c.d. “civico” va premesso, in linea generale, che, con il d.lgs. 33/2013, il legislatore italiano ha modificato la prospettiva del diritto di accesso. All’accesso procedimentale classico di cui gli artt. 22 e ss l. 241/1990, necessariamente collegato alle specifiche esigenze del richiedente (need to know), si è aggiunto il cd. accesso civico che garantisce all’intera collettività il diritto di conoscere gli atti adottati dalla pubblica amministrazione in funzione di controllo generalizzato da parte dell’opinione pubblica e di piena realizzazione del principio trasparenza (right to know).
In questa prospettiva vanno lette le affermazioni di principio riportate ai primi articoli del decreto legislativo 33/2013 secondo cui la trasparenza:
- è intesa come «accessibilità totale delle informazioni concernenti l'organizzazione e l'attività delle pubbliche amministrazioni, allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche» (art. 1, co. 1);
- «concorre ad attuare il principio democratico e i principi costituzionali di eguaglianza, di imparzialità, buon andamento, responsabilità, efficacia ed efficienza nell'utilizzo di risorse pubbliche, integrità e lealtà nel servizio alla nazione»;
- è «condizione di garanzia delle libertà individuali e collettive, nonché dei diritti civili, politici e sociali, integra il diritto ad una buona amministrazione e concorre alla realizzazione di una amministrazione aperta, al servizio del cittadino» (art. 1, co. 2).
Tutti gli obblighi contemplati dal decreto vengono intesi quali «livello essenziale delle prestazioni erogate dalle amministrazioni pubbliche a fini di trasparenza, prevenzione, contrasto della corruzione e della cattiva amministrazione, a norma dell'articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione e costituiscono altresì esercizio della funzione di coordinamento informativo statistico e informatico dei dati dell'amministrazione statale, regionale e locale, di cui all'articolo 117, secondo comma, lettera r), della Costituzione» (art. 1, co. 3).
Quanto precede dimostra la necessità di interpretare le norme del decreto in modo funzionale a che venga effettivamente perseguita la finalità di rendere pienamente trasparente l’azione dei pubblici poteri, affinché vi sia piena attuazione del principio democratico e dei principi costituzionali.
Circa l’applicabilità delle disposizioni del decreto, entrato in vigore dal 20.04.2013, agli atti anteriori all’entrata in vigore del decreto, occorre osservare che, se il decreto fosse applicabile ai soli atti formatisi dopo la sua entrata in vigore, l’effettiva operatività delle sue disposizioni risulterebbe procrastinata anche in misura assai rilevante e ne resterebbe fortemente incisa, tra le altre, proprio la materia della pianificazione del territorio oggetto del presente giudizio.
Il principio da affermare è, all’opposto, che gli atti che dispieghino ancora i propri effetti siano da pubblicare, nelle modalità previste, secondo quanto disposto dall’art. 8, co. 3, del d.lgs. 33/2013 che, appunto, prevede l’obbligo di pubblicare gli atti contenenti i dati previsti dal decreto medesimo «per un periodo di 5 anni, decorrenti dal 1° gennaio dell'anno successivo a quello da cui decorre l'obbligo di pubblicazione, e comunque fino a che gli atti pubblicati producono i loro effetti».
In tal senso, depone anche la circolare 19.07.2013 n. 2/2013 del dipartimento della funzione pubblica (al par. 1.3, primo capoverso), con cui si è inteso fornire alle amministrazioni le prime indicazioni operative circa gli obblighi di pubblicazioni previsti dal decreto; essa chiarisce, infatti, che essi divengono efficaci alla data di entrata in vigore del decreto senza che sia necessario attendere alcun decreto applicativo, così ribadendo, ulteriormente, la necessità che la disciplina divenga immediatamente effettiva.
A sua volta, l’art. 8, comma 3, prevede che i dati, le informazioni e i documenti oggetto di pubblicazione obbligatoria sono pubblicati per un periodo di 5 anni, decorrenti dall’1 gennaio successivo a quello da cui decorre l’obbligo di pubblicazione e che alla scadenza del termine quinquennale i documenti, le informazioni e i dati sono comunque conservati e resi disponibili all’interno del sito archivio e segnalate nell’ambito della sezione amministrazione trasparente.
In ogni caso, l’accesso tradizionale di cui alla L. 241/1990 continua ad operare con i propri diversi presupposti e disciplina, ma la circostanza che un soggetto possa essere titolare di una posizione differenziata tale da essere tutelata con tale tipologia di accesso, non impedisce certo al medesimo soggetto di avvalersi dell’accesso civico, qualora ne ricorrano i presupposti. Per gli atti compresi negli obblighi di pubblicazione di cui al D.lgs. 33/2013, quindi, potranno operare cumulativamente tanto il diritto di accesso ‘classico’ ex L. 241/1990 quanto il diritto di accesso civico ex D.lgs. 33/2013, mentre, per gli atti non rientranti in tali obblighi di pubblicazione, opererà, evidentemente, il solo diritto di accesso procedimentale ‘classico’ di cui alla L. 241/1990.
A ragionare diversamente, si giungerebbe al risultato che il cittadino privo di interesse specifico potrebbe far ricorso all’accesso civico di cui al D.lgs. 33/2013, mentre il soggetto portatore di un interesse specifico dovrebbe dimostrare i più stringenti presupposti sottesi all’interesse procedimentale di tipo tradizionale (art. 22 L. 241/1990). Gli atti contemplati dal d.lgs. 33/2013, quindi, ben possono essere richiesti facendo un sintetico riferimento alle norme che ne prevedono la pubblicazione.
---------------
... per l'annullamento ex art. 116 c.p.a. del provvedimento di diniego formatosi a seguito del silenzio serbato sull'istanza volta a richiedere l'ostensione dei documenti di seguito precisati;
nonché:
- per l’accertamento ex art. 117 c.p.a. dell’illegittimità del silenzio serbato dall’amministrazione comunale sull’istanza trasmessa a mezzo pec in data 01.09.2015 per l’indennizzo e/o il risarcimento dell’importo quantificato in € 21.505,90 per il pregiudizio sofferto in ragione dell’ingiustificato peso protrattosi per anni in assenza di esecuzione del p.i.p.;
- per l’accertamento della fondatezza, ai sensi dell’art. 31, comma 3 c.p.a., delle pretese azionate e dell’ingiustificato peso subito dal diritto di proprietà in assenza di una pronta e tempestiva esecuzione del piano;
...
3. Nel merito non può porsi in dubbio la sussistenza in capo alla ricorrente di una situazione soggettiva di interesse qualificato alla conoscenza degli atti oggetto di ostensione, quale proprietaria incisa dall’attività di pianificazione urbanistica messa in atto dal Comune ed interessata in tale veste alla conoscenza dei provvedimenti eventualmente posti in essere dall’amministrazione comunale onde dare attuazione alla destinazione impressa alle aree di sua pertinenza.
Va ritenuta l’illegittimità del silenzio serbato dall’amministrazione intimata sulla richiesta di ostensione documentale in argomento.
Innanzitutto, la domanda inoltrata da parte ricorrente risulta sufficientemente circostanziata laddove è rivolta ad ottenere il rilascio di copia degli atti relativi allo stato di attuazione del pip con l’indicazione precisa delle particelle di sua pertinenza e della relativa estensione iscritte precisamente in catasto al fg. 4, p.11 di are 21,23 zona D1, ed al fg. 4 p.265 di are 9.06 zona D1.
Né può configurarsi alcuna genericità rispetto alla richiesta di ostensione dei provvedimenti attuativi, e degli eventuali decreti di esproprio ove adottati dato che è ben comprensibile relativamente all’oggetto della domanda di accesso, che lo scopo della richiesta possa presupporre in colui che la produce un situazione di ignoranza, nel senso che è plausibile che il richiedente possa non sapere con certezza se il documento esista o meno. D’altra parte una richiesta fatta in condizioni di ignoranza non può qualificarsi come “impossibile” laddove essa sia comunque ancorata a dati normativi certi ed inequivocabili che a monte contemplano la presenza del documento richiesto ossia nella specie la programmazione urbanistica a monte rinveniente dalla specifica destinazione delle aree di pertinenza della ricorrente a “zona D1 insediamenti per attività produttive” (cfr Cons. St. sez. IV, 09.02.2012 n. 690).
Non può dunque sostenersi, in quanto inesigibile a carico dell’istante, un onere di specificazione degli estremi di protocollo e data degli atti di cui aveva richiesto l'ostensione.
E’ fuor di dubbio che dalle istanze in atti sono certamente ricavabili elementi idonei a individuare i documenti di interesse in modo sufficientemente preciso e circoscritto, senza con ciò richiedersi all’amministrazione una complessa attività di ricerca ed elaborazione degli stessi.
L'oggetto dell'accesso, quindi, non è costituito da un numero indeterminato di documenti, ma è riferito ad atti soggettivamente ed oggettivamente individuati rispetto alle particelle identificate come di pertinenza della ricorrente e per di più formati in un arco temporale specificato ossia nell’ambito del periodo di attuazione del piano per gli insediamenti produttivi.
Come noto, la domanda di accesso deve avere un contenuto determinato o quanto meno determinabile; in presenza di una richiesta, come nella specie, sufficientemente circostanziata e temporalmente circoscritta spetta all’amministrazione destinataria dell'accesso l’onere di indicare, sotto la propria responsabilità, quali sono gli atti inesistenti, che proprio in quanto tali essa non è in grado di esibire.
Invero, nell'ipotesi in cui, in sede di ricorso avverso il diniego di accesso ai documenti amministrativi, il ricorrente fornisca argomenti e indizi circa l'esistenza degli atti a cui chiede di accedere e l'Amministrazione non fornisca la prova a sostegno del proprio assunto dell'inesistenza dei documenti richiesti, correttamente il giudice amministrativo ordina l'accesso, residuando quindi un problema di esecuzione del giudicato, se del caso mediante commissario ad acta, relativamente alla ricerca materiale dei documenti, fermo restando che il giudicato che ordina l'accesso sarà evidentemente eseguibile nei limiti in cui i documenti realmente esistono. In tal modo si bilanciano le limitate possibilità di conoscenza dei fatti da parte del privato con i poteri istruttori concessi al giudice amministrativo (Cons. Stato, sez. V, 25.06.2010, n. 4068).
In altre parole, il documento obiettivamente esistente agli atti dell'amministrazione va comunque esibito, pacificamente desumendosi dall'istituto dell’accesso agli atti che essi sono ostensibili solo laddove esistenti non essendo ovviamente predicabile l'esibizione di atti che non risultano formati.
4. Quanto all’istanza di accesso c.d. “civico” va premesso, in linea generale, che, con il d.lgs. 33/2013, il legislatore italiano ha modificato la prospettiva del diritto di accesso. All’accesso procedimentale classico di cui gli artt. 22 e ss l. 241/1990, necessariamente collegato alle specifiche esigenze del richiedente (need to know), si è aggiunto il cd. accesso civico -mutuato anche dall’esempio degli ordinamenti anglosassoni (si veda il Freedom of Information Act, cd. FOIA statunitense) e da specifici settori dell’ordinamento (per la materia ambientale, v. la Convenzione di Aarhus, recepita con L. 195/2005)- che garantisce all’intera collettività il diritto di conoscere gli atti adottati dalla pubblica amministrazione in funzione di controllo generalizzato da parte dell’opinione pubblica e di piena realizzazione del principio trasparenza (right to know).
In questa prospettiva vanno lette le affermazioni di principio riportate ai primi articoli del decreto legislativo 33/2013 secondo cui la trasparenza:
- è intesa come «accessibilità totale delle informazioni concernenti l'organizzazione e l'attività delle pubbliche amministrazioni, allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche» (art. 1, co. 1);
- «concorre ad attuare il principio democratico e i principi costituzionali di eguaglianza, di imparzialità, buon andamento, responsabilità, efficacia ed efficienza nell'utilizzo di risorse pubbliche, integrità e lealtà nel servizio alla nazione»;
- è «condizione di garanzia delle libertà individuali e collettive, nonché dei diritti civili, politici e sociali, integra il diritto ad una buona amministrazione e concorre alla realizzazione di una amministrazione aperta, al servizio del cittadino» (art. 1, co. 2).
Tutti gli obblighi contemplati dal decreto vengono intesi quali «livello essenziale delle prestazioni erogate dalle amministrazioni pubbliche a fini di trasparenza, prevenzione, contrasto della corruzione e della cattiva amministrazione, a norma dell'articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione e costituiscono altresì esercizio della funzione di coordinamento informativo statistico e informatico dei dati dell'amministrazione statale, regionale e locale, di cui all'articolo 117, secondo comma, lettera r), della Costituzione» (art. 1, co. 3).
Quanto precede dimostra la necessità di interpretare le norme del decreto in modo funzionale a che venga effettivamente perseguita la finalità di rendere pienamente trasparente l’azione dei pubblici poteri, affinché vi sia piena attuazione del principio democratico e dei principi costituzionali.
Circa l’applicabilità delle disposizioni del decreto, entrato in vigore dal 20.04.2013, agli atti anteriori all’entrata in vigore del decreto, occorre osservare che, se il decreto fosse applicabile ai soli atti formatisi dopo la sua entrata in vigore, l’effettiva operatività delle sue disposizioni risulterebbe procrastinata anche in misura assai rilevante e ne resterebbe fortemente incisa, tra le altre, proprio la materia della pianificazione del territorio oggetto del presente giudizio.
Il principio da affermare è, all’opposto, che gli atti che dispieghino ancora i propri effetti siano da pubblicare, nelle modalità previste, secondo quanto disposto dall’art. 8, co. 3, del d.lgs. 33/2013 che, appunto, prevede l’obbligo di pubblicare gli atti contenenti i dati previsti dal decreto medesimo «per un periodo di 5 anni, decorrenti dal 1° gennaio dell'anno successivo a quello da cui decorre l'obbligo di pubblicazione, e comunque fino a che gli atti pubblicati producono i loro effetti».
In tal senso, depone anche la circolare 19.07.2013 n. 2/2013 del dipartimento della funzione pubblica (al par. 1.3, primo capoverso), con cui si è inteso fornire alle amministrazioni le prime indicazioni operative circa gli obblighi di pubblicazioni previsti dal decreto; essa chiarisce, infatti, che essi divengono efficaci alla data di entrata in vigore del decreto senza che sia necessario attendere alcun decreto applicativo, così ribadendo, ulteriormente, la necessità che la disciplina divenga immediatamente effettiva.
A sua volta, l’art. 8, comma 3, prevede che i dati, le informazioni e i documenti oggetto di pubblicazione obbligatoria sono pubblicati per un periodo di 5 anni, decorrenti dall’1 gennaio successivo a quello da cui decorre l’obbligo di pubblicazione e che alla scadenza del termine quinquennale i documenti, le informazioni e i dati sono comunque conservati e resi disponibili all’interno del sito archivio e segnalate nell’ambito della sezione amministrazione trasparente.
4. In ogni caso, l’accesso tradizionale di cui alla L. 241/1990 continua ad operare con i propri diversi presupposti e disciplina, ma la circostanza che un soggetto possa essere titolare di una posizione differenziata tale da essere tutelata con tale tipologia di accesso, non impedisce certo al medesimo soggetto di avvalersi dell’accesso civico, qualora ne ricorrano i presupposti. Per gli atti compresi negli obblighi di pubblicazione di cui al D.lgs. 33/2013, quindi, potranno operare cumulativamente tanto il diritto di accesso ‘classico’ ex L. 241/1990 quanto il diritto di accesso civico ex D.lgs. 33/2013, mentre, per gli atti non rientranti in tali obblighi di pubblicazione, opererà, evidentemente, il solo diritto di accesso procedimentale ‘classico’ di cui alla L. 241/1990.
A ragionare diversamente, si giungerebbe al risultato che il cittadino privo di interesse specifico potrebbe far ricorso all’accesso civico di cui al D.lgs. 33/2013, mentre il soggetto portatore di un interesse specifico dovrebbe dimostrare i più stringenti presupposti sottesi all’interesse procedimentale di tipo tradizionale (art. 22 L. 241/1990). Gli atti contemplati dal d.lgs. 33/2013, quindi, ben possono essere richiesti facendo un sintetico riferimento alle norme che ne prevedono la pubblicazione.
Ciò posto, gli atti e documenti oggetto delle istanze della ricorrente rientrano nel novero degli atti e documenti indicati dall’art. 39 del d.lgs. n. 33 del 14.3.2014 che chiunque può chiedere siano pubblicati, secondo le modalità dettate dall’art. 8 dello citato decreto. Ove il Comune avesse provveduto alla pubblicazione avrebbe dovuto darne avviso all’istante, come prescritto dall’art. 5 d.lgs. n. 33/2014 a tenore del quale: “Se il documento, l'informazione o il dato richiesti risultano già pubblicati nel rispetto della normativa vigente, l'amministrazione indica al richiedente il relativo collegamento ipertestuale”. Ciò nella specie non è avvenuto risultando impugnato il silenzio serbato dall’amministrazione sull’istanza, né essendosi comunque costituito il Comune benché intimato.
Tanto premesso, in ragione della fondatezza del ricorso nei termini appena precisati, deve essere ordinato all’amministrazione di pubblicare i documenti relativi al piano degli insediamenti produttivi di cui all’art. 39 del d.lgs. 33/2013 con le modalità ivi descritte.
...
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:
- dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione la richiesta di pronuncia in ordine alla domanda di liquidazione di una somma a titolo di indennizzo e/o risarcimento del danno con onere di riassunzione nei termini di cui in motivazione;
- dichiara l'obbligo dell'intimata amministrazione di consentire al ricorrente di prendere visione ed estrarre copia, previo rimborso del costo di riproduzione e dei diritti di ricerca e visura, degli atti, provvedimenti, delibere, determinazioni, ed eventuali decreti di esproprio inerenti lo stato di realizzazione del piano per gli insediamenti produttivi limitatamente alle aree identificate nell’istanza di accesso come di pertinenza dell’istante, nel termine di giorni trenta decorrente dalla comunicazione o, se a questa anteriore, dalla notificazione della presente decisione;
- ordina all’amministrazione intimata di pubblicare sul proprio sito web nella sezione dedicata entro trenta giorni dalla comunicazione della presente sentenza gli atti di cui all’art. 39 del d.lgs. 33/2013 relativi al piano per gli insediamenti produttivi, nei termini di cui in motivazione;
- respinge il ricorso per la richiesta di accesso del certificato di destinazione urbanistica (TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 13.04.2016 n. 1793 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

APPALTI: Nuovo codice dei contratti pubblici - Decreto Legislativo 18.04.2016 n. 50 - Novità di maggior interesse (aprile 2016 - Grimaldi Studio Legale).
---------------
SOMMARIO: Premessa - Ambito di applicazione - AVCpass al Ministero delle Infrastrutture: qualifiche operatori - Avvalimento - Building Information Modeling (“BIM”) - Cabina di regia - Cause di esclusione - Centrali di committenza - Certificazione delle stazioni appaltanti - Conflitto di interesse - Concorsi di progettazione - Contraente generale - Criteri di aggiudicazione - Criteri premiali - Definizione delle controversie - Dibattito pubblico - Documento di gara unico europeo - Gare elettroniche - Lavori, servizi e forniture concessionari - Incentivo del 2% ai dipendenti P.A. - Legge obiettivo - Linee guida per le gare elettroniche - Lotti - Minor prezzo (per i lavori) - Pagamenti diretti dei subappaltatori nei contratti di concessione - Partenariati per l’innovazione - Programmazione - Rating di impresa - Ricorsi giurisdizionali - Rischio operativo (e contratti di concessione) - Responsabile unico del procedimento (“RUP”) - Sanzioni per chi non denuncia - Società organismi di attestazioni (“SOA”) - Soccorso istruttorio - Soglie di rilevanza comunitaria - Sotto soglia - Subappalto (e contratti di appalto) - Disposizioni Transitorie e di coordinamento.

APPALTI: G. Matteo, Il nuovo codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione: prime note (20.04.2016 - tratto da www.quotidianogiuridico.it).

APPALTI: Appalti, in Gazzetta e già in vigore il nuovo Codice (D.Lgs n. 50/2016).
Soglia di 1 milione di euro per il massimo ribasso, limitazione al 30% del subappalto, esclusione automatica delle offerte anomale (20.04.2016 - link a www.casaeclima.com).

APPALTI: G. P. Cirillo, Il contratto di avvalimento nel nuovo codice dei contratti pubblici: il persistente problema della sua natura giuridica (08.04.2016 - tratto da www.giustizia-amministrativa.it).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

VARI: Oggetto: Chiarimenti definizione apparecchio televisivo - Canone abbonamento RAI (Ministero dello Sviluppo Economico, nota 20.04.2016 n. 28019 di prot.).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Comunicazione relativa alle nuove norme in materia sismica (Regione Lombardia, nota 18.04.2016 n. 3833 di prot.)

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 16 del 20.04.2016,  "Pubblicazione ai sensi dell’articolo 5 del regolamento regionale 21.01.2000, n. 1, dei nominativi e degli estremi dei provvedimenti di riconoscimento di tecnico competente in acustica ambientale alla data del 15.04.2016, in attuazione dell’articolo 2, commi 6 e 7, della legge 26.10.1995, n. 447 e della deliberazione di Giunta regionale 06.08.2012, n. IX/3935" (comunicato regionale 15.04.2016 n. 58).

SINDACATI & ARAN

PUBBLICO IMPIEGO: Congedi parentali fino al sesto anno. Aran. Le indicazioni per gli enti territoriali.
I dipendenti degli enti locali e delle regioni possono fruire dei congedi parentali per 30 giorni interamente retribuiti fino al compimento del sesto anno di vita dei propri figli.
È quanto chiarisce l’Aran.
Alla base di questa risposta la specifica attenzione che i contratti collettivi nazionali di lavoro del personale del comparto regioni ed enti locali riservano alla tutela della famiglia. In questa direzione vanno le disposizioni che consentono ai dipendenti di poter ricevere un trattamento economico migliore di quanto previsto dal legislatore per i primi 30 giorni di congedo parentale.
Va ricordato che la norma di legge prevede in questo caso un compenso pari al 30% del trattamento economico in godimento, e va sottolineata la disposizione per cui durante i periodi di congedo di maternità le dipendenti titolari di posizione organizzativa hanno diritto alla percezione della indennità di posizione.
La materia dei congedi parentali è disciplinata dall’articolo 17 del contratto nazionale del 14.09.2000, le cosiddette “code contrattuali”. Al comma 5 dispone il diritto a percepire l’intero trattamento economico durante i primi 30 giorni di assenza per congedo parentale. Questo istituto ha preso il posto della vecchia astensione facoltativa, con significativi ampliamenti della possibilità di usufruire di questi permessi per i padri. Esso è inoltre fruibile anche per periodi separati.
La norma contrattuale fa riferimento alle disposizioni dettate dalla legge 1204/1971 per individuare la platea dei beneficiari e le relative condizioni. Il che deve essere inteso in senso dinamico, perché si tratta di una disposizione che si estende alle modifiche intervenute successivamente. Questa disposizione è stata sostituita dalle previsioni dettate dal Dlgs 151/2001. Queste previsioni che sono state successivamente modificate dal Dlgs 80/2015.
Con riferimento al caso specifico, inizialmente il riferimento legislativo fissava il tetto di età del bambino per la fruizione di questo beneficio in tre anni; con la modifica dello scorso anno questo tetto è stato portato a sei anni. E, di conseguenza, i dipendenti degli enti locali e delle regioni hanno diritto a ricevere l’intero trattamento economico in godimento per i primi 30 giorni di congedo parentale fruiti entro tale data (articolo Il Sole 24 Ore del 25.04.2016).

A.N.AC. (già AUTORITA' VIGILANZA CONTRATTI PUBBLICI)

APPALTI: Codice, 540 milioni di gare in fumo. Anac-Mit: da rifare tutti i bandi pubblicati dopo il 19 aprile con le vecchie regole.
Appalti. La riforma mette in fuorigioco decine di amministrazioni - A Roma torna al via il Ponte dei Congressi da 123 milioni.
L’Anac e il Mit alzano la bandierina. E mettono in fuorigioco bandi di gara per mezzo miliardo. Anzi, per l’esattezza: 543,4 milioni di euro.
È questo, in sintesi estrema, l’effetto del comunicato 22.04.2016 con il quale il presidente dell’Autorità anticorruzione, Raffaele Cantone e il ministro delle Infrastrutture, Graziano Delrio ieri pomeriggio hanno deciso di mettere un punto al caos che è seguito alla pubblicazione del nuovo Codice appalti.
Il Dlgs n. 50 del 2016 è andato in Gazzetta ufficiale nella tarda serata di martedì, entrando in vigore nel giorno stesso della sua pubblicazione, il 19 aprile, per restare nei tempi indicati dalle direttive europee. Già da mercoledì mattina, allora, ha preso forma il rebus dei bandi di gara pubblicati a ridosso di quella data. Alcune procedure, infatti, sono esplicitamente vietate dalla riforma: succede per l’appalto integrato (l’affidamento contemporaneo di progettazione ed esecuzione) e per il massimo ribasso sopra il milione di euro. Così, per qualche giorno il destino delle stazioni appaltanti che hanno provato ad avviare procedure poi diventate illegittime è rimasto sospeso. Anche perché le norme relative alla tagliola per le nuove gare si prestavano a interpretazioni contrastanti.
Adesso l’Anac e il Mit mettono fine alle discussioni e, in un comunicato datato 22 aprile, spiegano che «ricadono nel previgente assetto normativo» le procedure pubblicate in Gazzetta ufficiale italiana o europea entro il 18 aprile. Oltre quella data, a partire dal 19 aprile, scatta il nuovo codice. Con un effetto a dir poco paradossale: i bandi pubblicati martedì mattina sono stati messi in fuorigioco da un Dlgs che è stato ufficializzato per la prima volta solo martedì sera. Insomma, un effetto retroattivo di qualche ora. Il comunicato indica anche la soluzione per chi ha superato il confine del 18 aprile: gli atti già adottati dalle amministrazioni, ma pubblicati dal 19 in poi, «dovranno essere riformulati in conformità al nuovo assetto normativo». E non si tratta di un processo semplice: nei casi peggiori potrebbero volerci mesi.
Scorrendo la Guce, dove vengono pubblicati i bandi per lavori sopra i 5,2 milioni di euro, è possibile fare i conti dell’effetto di questa entrata in vigore repentina: le procedure da rifare hanno il valore record di 543,4 milioni . Solo il 20 aprile erano irregolari appalti per 427 milioni.
Sintomatico di un effetto-sorpresa che si poteva sorvegliare meglio è che tra le amministrazioni messe in fuori gioco dall’entrata in vigore “alla chetichella” del codice non ci sono solo piccole amministrazioni fuori dai circuiti dell’informazione. Anzi. A pubblicare due tra gli appalti di maggiore importo, che ora dovranno essere ritirati, è stato il Provveditorato delle opere pubbliche per il Lazio, un ufficio “decentrato”, ma di diretta emanazione del ministero delle Infrastrutture,che ha gestito tutta la partita del nuovo codice.
L’appalto di maggior valore riguarda tra l’altro una delle opere più attese a Roma. Si tratta del Ponte dei Congressi, un intervento da 123 milioni, di cui si parla da 25 anni e che i romani attendono per “stappare” il nodo viario che blocca tre quartieri (Eur, Magliana e Portuense), oltre a fermare il traffico di chi entra nella Capitale dall’aeroporto di Fiumicino. L’idea era di affidare al costruttore non solo il cantiere, ma anche il progetto esecutivo del ponte. Un’ipotesi che il nuovo codice cancella con effetto dal 19 aprile. Mentre l’avviso del Provveditorato è finito sulla Gazzetta europea del giorno successivo. Dunque addio gara. Prima di affidare i lavori bisognerà portare a termine il progetto.
Torna ai blocchi di partenza anche la gara da 159 milioni bandita dal consorzio di imprese che ha in carico l’esecuzione dei lavori dell'altra velocità ferroviaria sul Terzo valico (Cociv). La corsa a pubblicare il maxibando al massimo ribasso (quindi tenendo conto solo del prezzo) si è scontrata con l’entrata in vigore del codice che concede questa possibilità solo per i piccoli lavori, di importo inferiore al milione. Il Consorzio ha già annunciato che ritirerà il bando.
Chi invece è finora andato avanti a testa bassa è la stazione appaltante unica della Regione Calabria. Il 20 aprile ha pubblicato il bando per la realizzazione di un impianto rifiuti a Catanzaro sulla base di un semplice progetto preliminare, dal costo di 58,9 milioni. Ieri in Gazzetta è arrivata la rettifica. Non riguardava il ritiro del bando, ma la revisione al rialzo del costo: la base d’asta sale da 59 a 67 milioni. Anac e Mit permettendo (articolo Il Sole 24 Ore del 23.04.2016).

APPALTI SERVIZI: La pulizia delle scuole segue il codice appalti. L'Anac ha segnalato l'effetto distorsivo delle proroghe.
Le proroghe degli appalti di servizi di pulizia nelle scuole determinano effetti distorsivi della concorrenza, compromettono la spending review e violano il principio di economicità; parlamento e governo valutino un intervento su questa prassi, ancorché il nuovo codice dei contratti pubblici abbia affermato il principio del divieto di procedure in deroga.
È quanto ha affermato l'Autorità nazionale anticorruzione con l'atto di segnalazione al Governo e al Parlamento 02.03.2016 n. 376 diffusa venerdì scorso che prende in considerazione il tema delle proroghe nell'affidamento dei servizi di pulizia, servizi ausiliari e gli interventi di mantenimento del decoro e delle funzionalità delle scuole, frequentemente adottate per assicurare la continuità dell'approvvigionamento dei servizi alle amministrazioni pubbliche.
La disciplina di tali proroghe è rinvenibile nel decreto legge 58/2014 che prorogava fino al 31.08.2014, l'acquisto diretto di tale servizi da parte delle scuole ubicate nelle regioni in cui non era ancora attiva la convenzione-quadro Consip; tale termine è stato prorogato con diversi decreti legge per arrivare fino al 31.07.2016.
L'Autorità presieduta da Raffaele Cantone ha segnalato al parlamento e al governo come le continue proroghe possono avere «un notevole effetto distorsivo sul mercato dei contratti pubblici». Pur comprendendo che la ratio del legislatore era stata quella di perseguire l'interesse sociale alla tutela dei livelli occupazionali di una specifica categoria di lavoratori impiegati, prevalentemente in aree economiche disagiate, l'Anac evidenzia che tale fenomeno, di fatto, ha sottratto al libero confronto concorrenziale commesse pubbliche, anche di rilevanza comunitaria, per un ampio arco temporale, su tutto il territorio nazionale.
In questo campo, peraltro, nota l'Anac, anche l'Antitrust ha rilevato fenomeni distorsivi della concorrenza posti in essere da alcuni concorrenti in posizione dominante che avevano partecipato a gare Consip di rilievo comunitario. Viene quindi messo in risalto l'effetto restrittivo conseguente alla disciplina normativa più volte prorogata che pone alcuni fornitori di servizi in una «situazione privilegiata rispetto ai propri concorrenti, peraltro in un contesto di posizioni già consolidate in partenza, in contrasto con il principio di concorrenza teso a garantire l'apertura del mercato a una concorrenza effettiva».
A tali effetti si aggiungono quelli negativi dal punto di vista dell'economicità delle commesse pubbliche con compromissione anche delle azioni tese ad una efficace spending review. Le stazioni appaltanti devono infatti improntare la propria azione al principio di economicità e quindi a un uso accorto delle proprie risorse, con il minor impiego delle risorse economiche e quindi al minor costo per la collettività.
Da qui la richiesta che la gestione dei servizi sia ricondotta nell'alveo delle ordinarie procedure di affidamento previste dal codice dei contratti pubblici e che non si ricorra, per il futuro, all'utilizzo di sistemi derogatori, come le proroghe per legge, comunque inidonei a risolvere rilevanti problematiche sociali (articolo ItaliaOggi del 22.04.2016).

CORTE DEI CONTI

LAVORI PUBBLICI: Appalti: RUP e direttore dei lavori rispondono della cattiva gestione del contratto.
Il Direttore dei lavori e il Responsabile del procedimento che con la loro esclusiva “condotta tecnica” inducono l’organo di amministrazione politica a promuovere la risoluzione del contratto per fatti ascritti, ma a torto, alla responsabilità della ditta appaltatrice, rispondono dei maggiori oneri a carico del bilancio comunale (esito del lodo).
Questo il principio affermato dalla Corte dei Conti, Sez. centrale d'appello, nella sentenza 12.04.2016 n. 144.
Nel caso di specie la stazione appaltante aveva affidato l’appalto dei lavori necessari per la sistemazione esterna del centro sportivo.
Sulla base delle contestazioni espresse dal direttore dei lavori, confermate dal RUP, in ordine alla ritenuta sussistenza di gravi inadempimenti imputabili all’impresa esecutrice dei lavori (errori di valutazione progettuale e grave ritardo rispetto al termine previsto per la consegna dell’opera), la Giunta aveva disposto la risoluzione negoziale e l’applicazione della penale per ritardo.
Il procedimento arbitrale promosso dalla ditta appaltatrice, viceversa, aveva evidenziato la sussistenza di vizi comportamentali della stazione appaltante nello svolgimento dell’attività di progettazione esecutiva, di direzione dei lavori e di vigilanza sulla esecuzione dell’opera e sulla organizzazione del cantiere.
Nello specifico, la C.T.U. arbitrale, in accoglimento della domanda della ditta appaltatrice, aveva ritenuto illegittima la risoluzione del contratto di appalto e l’applicazione della penale per ritardo, accertando la responsabilità esclusiva della stazione appaltante in quanto il ritardo nella realizzazione dell’opera era riconducibile al difetto originario di una adeguata progettazione esecutiva.
I giudici contabili hanno confermato la responsabilità del Direttore dei Lavori e del Responsabile Unico del procedimento.
La stazione appaltante espleta il controllo sulla corretta esecuzione dei lavori tramite il direttore dei lavori.
In altri termini, il direttore dei lavori è la persona di fiducia del committente, incaricata di sorvegliare che le opere vengano correttamente eseguite dall’appaltatore e dal personale di cui questi si avvalga (Cass. civ. Sez. 2, 29.08.2013, n. 19895), dovendo poter garantire alla Stazione appaltante una capacità di supervisione e di controllo sulla intera corretta esecuzione dell’intervento (Corte di Cass. Sez. 3^ civile, 13.04.2015, n. 7370).
In tal senso è necessario che il direttore dei lavori provveda alla redazione e tenuta della contabilità, vale a dire di quel complesso di attività e documenti che consentono al committente di verificare costantemente l’andamento delle attività e di converso, all’appaltatore, di avere la certezza del pagamento delle prestazioni rese.
Tali attività sono fondamentali per il regolare ed equilibrato svolgimento dell’intervento.
Allo stesso modo, nella conduzione dell’appalto, rispetto al direttore dei lavori, è preminente la figura del Rup, le cui competenze e attività si estendono in modo assolutamente significativo anche a tutte le fasi che precedono l’esecuzione dei lavori, ovvero le fasi della programmazione, della progettazione e della gara d’appalto e che ha, tra gli altri compiti, una funzione di alta vigilanza sul corretto avanzamento della prestazione dell’appaltatore.
La sentenza in commento ha evidenziato come il Responsabile del procedimento e il Direttore dei lavori siano tenuti a svolgere tali compiti con la massima accuratezza e diligenza, al fine di assicurare alla stazione appaltante il conseguimento del risultato atteso (commento tratto da www.self-entilocali.it).
---------------
MASSIMA
Un tanto premesso, mette conto chiarire, per l’incidenza sull’attendibilità degli argomenti di prova, che poiché il danno origina dagli esiti del lodo arbitrale, conseguente al procedimento attivato dalla ditta esecutrice, la circostanza che a quest’ultimo non ebbero a partecipare direttamente gli odierni appellati, non può dirsi dirimente per escludere (come fatto intendere nelle difese degli stessi) che il Giudice contabile possa liberamente trarre da tale diverso procedimento elementi, quali prove testimoniali, consulenze e altro, utili a formare il proprio convincimento, a mente dell’art. 116 c.p.c., all’esito, chiaramente, del contraddittorio processuale, ove il suddetto materiale indiziario può essere superato con prove contrarie di qualsiasi tipo fornite da controparti (cfr. Corte dei conti, Sez. 2^, n. 52, del 07.02.2014, id. Corte di Cass., Sez. 3^ civ. n. 10898, del 25.07.2002).
Difatti, nel processo contabile il necessario contraddittorio sulle prove raccolte dal P.M. prima dell’instaurarsi del giudizio, è in definitiva differito alla fase dibattimentale, ove tali prove possono essere liberamente contestate, come avvenuto, in specie, ad opera dei prevenuti, che possono a loro volta produrre prove a discarico o anche chiederne l’acquisizione.
Cosicché, il Giudice erariale può valutare autonomamente i fatti accertati in sede di procedimento arbitrale in cui era presente l’Amministrazione appaltante, dalla quale dipendevano gli odierni professionisti, investiti (unitamente ad altri soggetti oggi non evocati o non convenibili) delle funzioni di progettazione, di direzione dell’opera e dell’alta vigilanza sullo svolgimento dell’intervento.
Ora, il Collegio non ignora che l’arbitrato, previsto in specie dalle disposizioni di cui agli artt. 6 del contratto di appalto (“…eventuali controversie tra il comune di Castelnuovo Rangone e l’Appaltatore, ai sensi degli artt. 150 e 151 del d.P.R. n. 554 del 1999, saranno devolute alla decisione di apposito Collegio istituito presso la Camera arbitrale”), 34, del Capitolato Generale di appalto, ("…Il giudizio arbitrale si svolge secondo le regole di procedura contenute nel Decreto del Ministero dei lavori pubblici…previsto dall’art. 32 della legge”) e dal D.M. 02.12.2000, n. 398 (applicabile in ragione del tempo), nasce da un atto di natura contrattuale di due soggetti agenti iure privatorum, che affidano ad un arbitro, a sua volta privato, la risoluzione di una controversia insorta tra loro. Per cui opererebbe l’art. 1372 c.c., che limita gli effetti del contratto alle parti che lo hanno stipulato, non potendo esso, in alcun modo, vincolare i terzi estranei: “res inter alios acta tertio neque nocet neque prodest”.
Pur tuttavia, un tale risultato non può ritenersi applicabile nell’ipotesi di causa, atteso che la responsabilità erariale, informata al principio acquisitivo di tipo sindacatorio, può basarsi autonomamente su elementi indiziari, o probatori, ancorché atipici, più vari, e, tra questi, può certamente ritenersi un elemento probatorio qualificato ed attendibile, quello derivante da una decisione di un arbitro, tecnicamente e giuridicamente motivata.
Inoltre, la posizione del Direttore dei Lavori e del Responsabile Unico del Procedimento nell’ambito del giudizio arbitrale, al quale non hanno direttamente partecipato, non era certamente di terzi con interessi contrapposti a quelli dell’Amministrazione, committente dei lavori, giacché essi svolgevano compiti, funzioni di vigilanza e controllo sull’andamento dei lavori commissionati e accertamenti continui sull’esatto adempimento dei patti contrattuali in quanto organici all’Ente territoriale, ossia al comune di Castelnuovo Rangone, che è stato condannato in sede arbitrale, avendo un interesse processuale del tutto sovrapponibile a quello dei primi (cfr. Corte dei conti, SS.RR. 817/A, del 04.01.1993).
Di tal ché, i risultati della procedura arbitrale (e non solo) a base del libello, peraltro confermati (con le precisazioni a seguire) dalla relazione di Collaudo tecnico–amministrativo, rappresentano idonee fonti di prova, con valore indiziario, che “…non vincolano il giudice contabile…” (come affermato dai primi Giudici), ma nel senso che concorrono, unitamente a tutti gli altri elementi, alla formazione della prova e al libero convincimento del giudicante (cfr., con riguardo all’analoga prudente valutazione delle prove raccolte nel procedimento penale, anche al cospetto di preclusioni previste a garanzia dell’imputato in quella sede, Corte dei conti, Sez. 3^, 12.12.2011, n. 849).
Quanto poi alla circostanza che avrebbe visto, secondo la gravata sentenza, l’atto introduttivo contraddirsi riguardo alla imputazione agli appellati della responsabilità per carenze di progettazione, salvo poi estromettere dal giudizio gli altri co-progettisti, ovvero relativamente alla riconducibilità della disposta risoluzione negoziale ad un atto proprio della Giunta, salvo poi attribuirne la esclusiva responsabilità al Direttore dei lavori e al Responsabile Unico del procedimento, rileva il Collegio che il Procuratore regionale, nell’atto introduttivo, ha contestato ai prevenuti, in termini da ritenersi assorbenti quanto alle condotte incriminate, che la loro errata rappresentazione dei fatti e delle condotte contrattuali è stata causa della risoluzione negoziale e del successivo lodo, conclusosi con l’accoglimento parziale della domanda dell’impresa, recante oneri per spese ritenute prive di utilità per il bilancio comunale.
Cosicché, l’evocazione nel processo del progettista –D.L. e del progettista– R.U.P., non è avvenuta, pur dando ad essa il giusto rilievo nell’economia del giudizio, per la mera inadeguatezza del progetto esecutivo, che, di per sé, come accertato dal C.T.U. (giudizio non condiviso dal Collegio arbitrale a maggioranza però dei suoi componenti) e confermato dal Collaudatore, non ha reso ineseguibile l’intervento, incidendo, tuttavia, una tale carenza sui tempi della sua realizzazione e sulla organizzazione del cantiere, bensì per avere gli stessi indotto la Giunta municipale a promuovere la risoluzione del negozio di appalto per fatti ascritti, ma a torto, alla responsabilità della ditta appaltatrice.
Di fatti, la deliberazione di G.C. n. 35, del 25.03.2006, foriera di oneri all’esito del successivo lodo arbitrale, è stata adottata sul fondamento delle contestazioni espresse dal Direttore dei lavori, Arch. Fe., e della relazione, validativa delle stesse, del Responsabile Unico del Procedimento, Geom. Am., quindi con pieno affidamento degli amministratori nell’operato dei propri tecnici di fiducia, in ordine alla ritenuta ricorrenza dei gravi inadempimenti addebitati alla ditta S. s.r.l.
Il Direttore dei Lavori, infatti, è una figura professionale che svolge, su scelta e per conto del committente, un’opera di controllo e verifica della regolarità e del buon andamento dell’intervento. E’ al tempo stesso, sia ausiliario dell’appaltatore, da poiché ha la direzione dell’esecuzione del lavoro che l’impresa deve fornire ed ha il compito di sorvegliare, di controllare e di impartire le istruzioni ai dipendenti dell’impresa impiegati ad operare, e sia di ausiliario della Stazione appaltante, per la quale ha la direzione dispositiva dell’opera da compiere, del risultato da raggiungere. Di tal ché, una volta nominato diviene, da un lato, il fiduciario della Stazione appaltante per gli aspetti di carattere tecnico e, dall’altro, il garante, nei confronti di essa, dell’osservanza e del rispetto dei contenuti dei titoli (id est della progettazione nella compiutezza delle tavole di dettaglio) abilitativi all’esecuzione dei lavori, prestando così un’opera professionale in esecuzione di un’obbligazione di mezzi e non di risultati.
Tuttavia, venendo chiamato a svolgere la propria attività in situazioni involgenti l’impiego di particolari e peculiari competenze tecniche, deve utilizzare le proprie risorse intellettive ed operative per assicurare, relativamente all’opera in corso di realizzazione, il risultato che la Stazione appaltante si aspetta di conseguire, onde il suo comportamento deve essere valutato non con riferimento al normale concetto di diligenza, ma alla stregua della “diligentia quam in concreto” (si veda, a tal riguardo, Corte di Cass., Sez. II, sentt. n. 16361/2007 e n. 10728/2008).
Ragion per cui, l’art. 124, del d.P.R. 21.12.1999, n. 554 (vigente per l’epoca) era a prevedere che il D.L. “…cura che i lavori cui è preposto siano eseguiti a regola d’arte ed in conformità al progetto e al contratto”, interloquisce “…in via esclusiva con l’appaltatore in merito agli aspetti tecnici ed economici del contratto”, ha la responsabilità dell’accettazione dei materiali e del controllo quantitativo e qualitativo degli accertamenti ufficiali delle caratteristiche meccaniche di questi, “…verifica periodicamente il possesso e la regolarità da parte dell’appaltatore della documentazione prevista dalle leggi vigenti in materia di obblighi nei confronti dei dipendenti”, cura “…la costante verifica di validità del programma di manutenzione…modificandone ed aggiornandone i contenuti a lavori ultimati”.
Da ultimo, alla redazione e tenuta della contabilità, vale a dire di quel complesso di attività e documenti che consentono al committente di verificare costantemente l’andamento delle attività e di converso, all’appaltatore, di avere la certezza del pagamento delle prestazioni rese, è tenuto il Direttore dei Lavori. Pare, a tal riguardo, del tutto superfluo ricordare quanto sia di rilievo l’accertamento e la registrazione dei lavori e come la loro contabilizzazione sia fondamentale per il regolare ed equilibrato svolgimento dell’intervento, aspetto, questo, di gran lunga deficitario nell’ipotesi di causa.
In breve, il riscontro, la misurazione, l’accertamento dei lavori eseguiti non possono mai essere tralasciati o relegati ad attività secondaria: un tale atteggiamento non solo è contrario a disposizioni di legge ma potrebbe rivelarsi foriero (come occorso) di problematiche di non facile risoluzione tanto per la committente quanto per l’appaltatore. In conclusione, il direttore dei lavori è la persona di fiducia del committente, incaricata di sorvegliare che le opere vengano correttamente eseguite dall’appaltatore e dal personale di cui questi si avvalga (cfr. fra le tante Cass. civ. Sez. 2, 29.08.2013, n. 19895), dovendo poter garantire alla Stazione appaltante una capacità di supervisione e di controllo sulla intera corretta esecuzione dell’intervento (cfr. Corte di Cass. Sez. 3 civile, 13.04.2015, n. 7370).
Non diversamente per la figura del Responsabile Unico del Procedimento, per le fasi della progettazione, dell’affidamento e dell’esecuzione, al centro del procedimento decisionale di affidamento del pubblico appalto, le cui funzioni sono da coordinare con i compiti, le funzioni e le responsabilità del direttore dei lavori. In breve. Il RUP ha, tra gli altri compiti, una funzione di alta vigilanza sul corretto avanzamento della prestazione dell’appaltatore.
Orbene, i suddetti tecnici, nell’ambito dell’incarico fiduciario ad essi attribuito, sono stati causa (non altri) della risoluzione del contratto di appalto ad opera della Giunta comunale, che ha operato facendo pieno affidamento sulla rappresentazione dei fatti e delle condotte contrattuali da essi provenienti. E tali conclusioni rinvengono compiutezza probatoria nelle evenienze documentali agli atti.
Infatti, in fase esecutiva dell’appalto, il Direttore dei lavori, Arch. Fe., con lettera dell’11.02.2006, rilevata l’impossibilità di pervenire alla reale conclusione dell’opera, contestava alla ditta appaltatrice, a mente dell’art. 119 del d.P.R. n. 554 del 1999, “Gravi inadempimenti, Errori di valutazione progettuale e Gravi ritardi nella consegna dei lavori”, pari a 311 giorni rispetto al termine previsto per la consegna definitiva (19.02.2005).
In detta corrispondenza si poneva in evidenza che molte lavorazioni risultavano non rispettare il capitolato speciale di appalto, l’elenco prezzi unitari e le prescrizioni impartite dalla Direzione Lavori. La parziale e/o totale errata esecuzione di lavorazioni ha determinato una serie di azioni coercitive della stazione appaltante e della d.l. per la sistemazione, ripristino e/o rifacimento di parte dei lavori, “…anche con inevitabili varianti parziali al progetto originario, quando risultava impossibile il ripristino delle condizioni iniziali dello stesso se non previa intera o parziale demolizione della lavorazione contestata”.
Da ultimo, nella relazione, previa elencazione delle mancanze riscontrate nella condotta della ditta esecutrice, il Direttore dei Lavori operava la contabilità degli stessi alla data dell’11.02.2006: nel senso che per il completamento dell’opera necessitava, approssimativamente, la cifra di € 10.500,00, il conto complessivo dell’intervento era pari ad € 509.105,73, gli acconti a tale data liquidati erano pari ad € 405.739,25, con un residuo credito per l’Impresa di € 103.366,48, somma che a ragione delle detrazioni per lavori difformi dal progetto e non a regola d’arte, valutati in € 85.350,00, e per l’applicazione della penale per ritardo nella consegna, nella misura massima di € 50.368,60, si trasformava in un credito per la stazione appaltante, causa dell’attivazione della procedura arbitrale da parte della ditta appaltatrice, che così si vedeva negare il dovuto per i lavori già eseguiti.
Per ciò, ad avviso dell’Arch. Fe. non sussistevano le condizioni contrattuali per l’emissione dell’ultimo S.A.L. richiesto dall’Impresa, bensì i presupposti per la contestazione del grave inadempimento e del mancato rispetto del cronoprogramma dei lavori, con conseguente grave ritardo ed applicazione delle penali. Il Responsabile Unico del Procedimento, Geom. Am., da parte sua nella relazione in data 25.03.2006, dopo “…aver approfondito le argomentazioni esposte dal D.L., tenuto conto anche di ulteriori precisazioni fornite spontaneamente dalla D.L. (nota prot. N. 3338 del 24.03.2006)...”, esponeva le proprie osservazioni e conclusioni, secondo le quali: <<…si è direttamente riscontrato con presenza sul luogo dei lavori: la parziale mancanza di organizzazione logistica del cantiere, la scarsa dotazione di attrezzature, anche in merito alla messa in sicurezza del cantiere, la frammentaria e quasi inesistente direzione tecnica del cantiere, la mancanza di coordinamento delle maestranze che settimanalmente o ogni 15 giorni si spostavano da Napoli a Castelnuovo Rangone, ritardi nell’esecuzione delle opere, errori di valutazione progettuali, ricerca esasperata di soluzioni tecniche ed operative finalizzate al contenimento dei costi, consegna all’impresa ed ai subappaltatori di svariate copie degli elaborati progettuali esecutivi dell’intervento in particolare in fase di gara, alla firma del contratto, alla consegna dei lavori e da ultimo il 02.02.2005 (pag. 10 del libretto dei lavori)…>>.
Di tal ché, “…viste le notevoli difficoltà riscontrate nella conduzione dei lavori da parte dell’Impresa appaltatrice…che hanno comportato un consistente e grave rallentamento degli stessi, tali da non poter assicurare il completamento…nel rispetto del previsto termine di ultimazione, oltre alle irregolarità e agli inadempimenti, riscontrate nell’esecuzione dei lavori…”, esaminate le deduzioni difensive dell’impresa, il RUP decideva di proporre “…motivatamente e giustificatamente…” alla Stazione appaltante di “…approvare, a seguito di grave inadempimento, grave irregolarità e grave ritardo dell’appaltatore, ai sensi dell’art. 119 d.P.R. n. 554 del 1999, la risoluzione del contratto di appalto per i lavori di realizzazione dell’intervento…con l’impresa S. s.r.l.; nonché di procedere urgentemente ad ogni adempimento e all’adozione di tutti gli atti necessari conseguenti…compresa l’approvazione di perizia esecutiva dei lavori rimasti da eseguire comprensiva, se occorre, di elenco nuovi prezzi o di quelli per manutenzione o riforma dei lavori già eseguiti, ai fini della nuova aggiudicazione per il completamento dei lavori in oggetto”.
Per ciò, non è chi non creda che la Giunta solo facendo affidamento sulle valutazioni dei propri tecnici di fiducia, in ordine alle “…notevoli difficoltà riscontrate nella conduzione dei lavori da parte dell’Impresa, come risulta dalle note e verbali sopra richiamati…”, che hanno comportato un consistente e grave rallentamento dei lavori, difficoltà tali da non poter assicurare il completamento degli stessi nel rispetto del termine previsto, con deliberazione n. 35, del 25.03.2006, ha disposto la risoluzione del contratto, prendendo altresì atto della quantificazione delle penali già predisposta dalla direzione dei lavori.
In ragione di tanto, il Collegio, diversamente da quanto opinato nella sentenza della Corte territoriale, non ritiene contraddittorio il libello introduttivo, avendo, coerentemente con la operata ricostruzione della vicenda, evocato in giudizio il Progettista – Direttore dei Lavori e il Progettista – Responsabile Unico del procedimento, che con la loro esclusiva “condotta tecnica” hanno convinto l’Organo di amministrazione politica, privo, all’evidenza, di identiche cognizioni tecniche, a risolvere il contratto, dal quale è poi derivato il lodo arbitrale e gli oneri per spese accollati al Comune.
Identicamente, non può dirsi ricorrente alcun fondato nesso di causalità, correlato all’odierno pregiudizio, imputabile ai co-progettisti Geom. Sa.Lu. e Be.Si., all’epoca ambedue in rapporto di Collaborazione coordinata e continuativa con l’Ente committente, poiché rimasti del tutto estranei al procedimento deliberativo definito dalla Giunta con la risoluzione del contratto per grave inadempimento dell’impresa.
Tra l’altro, il primo dei due professionisti, quand’anche collaborante con l’Ufficio tecnico comunale, risultava non aver preso parte neanche alla progettazione dell’intervento per cui è causa: “Il mio nome compare sui frontespizi delle tavole di progetto ma non ho svolto alcun ruolo nella progettazione” (sic!), dichiarazione resa in sede di audizione il 29.03.2012, confermata dal R.U.P. Geom. Am..
Analogamente deve concludersi con riguardo agli altri progettisti, avendo riguardo ai calcoli strutturali e alla progettazione esecutiva strutturale, affidati all’Ing. Lu.Ro., alla progettazione esecutiva degli impianti elettrico e termo idrico sanitario, eseguita, rispettivamente, dai tecnici Ta.An. (per la consulenza alla parte elettrica) e Cr.Da. (impianti termo–idrico-sanitario), affidati a professionisti non organici all’Ente committente per i quali difetterebbe, tra l’altro, la giurisdizione contabile.
Il tutto non senza aggiungere che la chiamata in causa di altri soggetti è sempre subordinata alla preliminare valutazione della sussistenza di un’ipotesi di litisconsorzio necessario e tale ipotesi, come confermato dal consolidato orientamento giurisprudenziale (cfr. ex multis Sez. 1° d’appello, sent. n. 137/2009/A, del 05.03.2009, Sez. Lazio, sent. n. 93, del 24.08.1998), ricorre quando la condotta addebitabile a ciascuno sia definibile come illecita solo in stretto collegamento con la valutazione della condotta degli altri, ipotesi non ricorrente in fattispecie.
Infatti, nel caso odierno la condotta di ulteriori concorrenti non avrebbe impedito ad una eventuale decisione di primo grado, di spiegare i suoi effetti nei confronti delle sole parti presenti, giacché un’eventuale situazione sostanziale plurisoggettiva non richiede necessariamente di essere decisa unitariamente nei confronti di tutti, anche in ragione della parziarietà della responsabilità erariale (argomenta a contrario da Cass. sent. 07.03.2006, n. 4890, e 10.03.2008, n. 6381).
In sostanza, la sentenza pronunciata nei soli confronti delle parti presenti non sarebbe stata inutiliter data, mentre un eventuale ordine d’intervento, proveniente dal Giudice per motivi di opportunità, non farebbe altro che trasformare una fattispecie di litisconsorzio facoltativo in una di litisconsorzio necessario per ragioni di ordine processuale al fine di evitare che il Giudice venga chiamato a decidere più volte su liti uguali. Deve, quindi, ribadirsi che la posizione dei convenuti non sarebbe stata affatto influenzata dalla partecipazione in giudizio di terzi di cui si affermava l’esclusiva o concorrente responsabilità, ben potendo il Giudice valutare incidentalmente il contributo causale, qualora sussistente, al danno apportato da costoro, escludendo o decurtando, corrispondentemente, l’addebito a carico dei soggetti convenuti in giudizio.
Un tanto chiarito, il Collegio rileva che l’atto introduttivo, diversamente da quanto ritenuto nella gravata sentenza, non risulta affatto appiattirsi sulle risultanze del procedimento arbitrale, per avere, con logico e verificabile argomentare, dedotto dagli esiti del Collaudo Tecnico–Amministrativo, redatto da professionista esterno all’Ente, per il quale, alla luce degli atti, deve ritenersi insussistente qualsivoglia conflitto di interessi vuoi nei confronti della Stazione appaltante vuoi nei confronti degli appellati, evidenze idonee a dimostrare che le carenze progettuali (a monte), la mancata adozione (nel corso dell’intervento) di misure correttive e integrative del progetto, le modifiche apportate di volta in volta allo stesso, con mere indicazioni sul giornale dei lavori e senza alcuna formalizzazione anche in specifiche perizie di variante (ove previste), sono state causa del mancato rispetto del cronoprogramma.
Di fatti, la finalità del collaudo è quella di verificare che i lavori siano stati eseguiti a regola d’arte, secondo le previste pattuizioni, e di liquidare il credito residuo all’appaltatore. In particolare, il collaudo tende a verificare e certificare (in un apposito atto) che l’opera o il lavoro sono stati eseguiti a regola d’arte e secondo le prescrizioni tecniche prestabilite, in conformità al contratto, alle sue eventuali varianti ed ai conseguenti atti di sottomissione o aggiuntivi debitamente approvati. Il collaudo ha altresì lo scopo di verificare che i dati risultanti dalla contabilità e dai documenti giustificativi corrispondano tra loro e con le risultanze di fatto, non solo per dimensioni, forma e quantità, ma anche per qualità dei materiali, dei componenti e delle provviste utilizzati.
Esso include ancora tutte le verifiche tecniche previste dalle leggi di settore e comprende, infine, anche l’esame delle riserve dell’appaltatore, sulle quali non sia intervenuta una risoluzione definitiva in via amministrativa e se iscritte nel registro di contabilità e nel conto finale nei termini e nei modi stabiliti dal regolamento, finendo così per individuare il credito finale dell’appaltatore.
In ragione di tanto la giurisprudenza contabile ha chiarito che il collaudo “...comporta: l’accertamento della rispondenza delle opere eseguite alle prescrizioni del progetto e del contratto e delle eventuali perizie di variante approvate; la verifica tecnico–contabile delle misure delle opere e dei prezzi applicati; l’esame delle eventuali riserve presentate dall’appaltatore; soprattutto l’emissione del certificato di collaudo consente di svincolare le ritenute contrattuali a garanzia dell’Amministrazione appaltante” (così Corte dei conti, Sez. 2^ Centr. di App., 21.05.2012, n. 299).
Orbene, la risoluzione contrattuale, disposta dalla Stazione appaltante, poi rivelatasi illegittima e portatrice di oneri a carico del bilancio comunale (esito del lodo), scaturiva da “Gravi inadempimenti, Errori di valutazione progettuale, Grave ritardo nella consegna dell’opera” (contestazione dell’11.02.2006 ad opera dell’Arch. Fe.), “Errate lavorazioni ed irregolarità” (Geom. Am., relazione del 25.03.2006), che hanno indotto l’Ente committente a non pagare il S.A.L. finale afferente le lavorazioni effettuate e quelle non previste in progetto, relative, tra le altre, ad assistenze murarie per impianto elettrico e idro-termo-sanitario, e per l’impianto fognario, pagamento che ove assentito avrebbe di certo ridotto la necessità di ricorrere alla procedura arbitrale.
Nel certificato di collaudo tecnico–amministrativo, redatto il 07.10.2009, da professionista esterno (Ing. Violetta Sergio), si certifica che “…i motivi, sulla base di quanto ricostruibile dai documenti forniti allo scrivente, che hanno impedito il rispetto del cronoprogramma sono riassunti in: 1) Carenza di progettazione esecutiva e definizione dei dettagli costruttivi in fase di cantiere; 2) Inserimento di varianti alle lavorazioni previste senza redazione di apposita perizia e senza il concordamento degli eventuali tempi suppletivi; 3) Lavori aggiuntivi richiesti non compresi in contratto, vedi fognature, senza perizia e senza individuazione dei maggiori tempi di esecuzione delle lavorazioni” (sottolineato Nostro).
Da ultimo, “…la mancata registrazione sul giornale dei lavori dei mezzi e delle maestranze presenti in cantiere, di fatto…” ha impedito di “…valutare la scarsa organizzazione messa in campo dall’impresa, senz’altro vera ma non dimostrabile documentalmente”, il che ha reso non applicabile la penale irrogata dall’Ente per ritardata esecuzione delle opere. Ora, a mente dell’art. 16 della legge 11.02.1994, n. 109, il progetto esecutivo, redatto in conformità al progetto definitivo, “…determina in ogni dettaglio i lavori da realizzare e il relativo costo previsto e deve essere sviluppato a un livello di definizione tale da consentire che ogni elemento sia identificabile quanto alla forma, alla tipologia, alla qualità, alla dimensione e al prezzo”.
L’art. 35 e segg. del d.P.R. 21.12.1999, n. 554, ha poi previsto che i documenti componenti il progetto esecutivo, che “…costituisce la ingegnerizzazione di tutte le lavorazioni e, pertanto, definisce compiutamente ed in ogni particolare architettonico, strutturale ed impiantistico l’intervento da realizzare…”, devono riguardare: “a) la relazione generale; b) le relazioni specialistiche; c) gli elaborati grafici comprensivi anche di quelli delle strutture, degli impianti e di ripristino e di miglioramento ambientale; d) i calcoli esecutivi delle strutture e degli impianti; e) i piani di manutenzione dell’opera e delle sue parti; f) i piani di sicurezza e di coordinamento; g) il computo metrico estimativo definitivo e quadro economico; h) il cronoprogramma; i) l’elenco dei prezzi unitari e eventuali analisi; l) il quadro dell’incidenza percentuale della quantità di manodopera per le diverse categorie di cui si compone l’opera o il lavoro; m) lo schema di contratto e capitolato speciale di appalto”.
Il progetto risulta per ciò costituito dall’insieme delle relazioni, dei calcoli esecutivi delle strutture e degli impianti e degli elaborati grafici nelle scale adeguate, compresi gli eventuali particolari costruttivi, dal capitolato speciale di appalto, dal computo metrico estimativo ed infine dall’elenco dei prezzi unitari. Gli elaborati grafici devono, poi, essere redatti, salvo diversa motivata determinazione del R.U.P. nelle scale ammesse o prescritte, in modo tale da consentire all’esecutore una sicura interpretazione ed esecuzione dei lavori in ogni elemento. La progettazione esecutiva delle strutture e degli impianti deve essere effettuata unitamente alla progettazione esecutiva delle opere civili, allo scopo di dimostrare la piena compatibilità tra progetto architettonico strutturale e impiantistico e prevedere in maniera esatta di ottimizzare le fasi di realizzazione.
Inoltre, il progetto esecutivo deve essere corredato da un apposito piano di manutenzione dell’opera e delle sue parti, nonché dal cronoprogramma delle lavorazioni, teso a rappresentare graficamente la pianificazione delle lavorazioni gestibili autonomamente, nei suoi principali aspetti dal punto di vista della sequenza logica, dei tempi e dei costi.
In ragione di tali specifici, dettagliati e compiuti adempimenti, il progetto esecutivo di un’opera pubblica, in particolare per l’ipotesi a giudizio in cui all’impresa era chiesta una mera attività di interpretazione finalizzata alla spedita esecuzione dei lavori, è considerato dalla giurisprudenza come quello immediatamente cantierabile, giacché concernente un’opera che non necessita di ulteriori specificazioni per essere realizzata, dopodiché contenente (o meglio dovendo contenere) la puntuale e dettagliata descrizione e rappresentazione dell’opera stessa: ciò è determinante per individuare esattamente l’oggetto dell’appalto. Cosicché, nei casi in cui sorgano dei dubbi esecutivi, è a questo progetto (nella sua compiutezza di allegati ed elaborati) che occorre fare esclusivo o prevalente riferimento (in tal senso, Corte di Cass., 18.09.2009, n. 20140, id. Cons. di Stato, sez. VI, 09.11.2011, n. 5923).
Di tal ché, incorrerà nella violazione dell’obbligo progettuale il Committente che, per il tramite dei propri tecnici di fiducia, non adempia all’obbligo di predisporre un progetto esecutivo completo in tutti i suoi elementi, indicando anche l’esatta ubicazione dei sotto servizi interferenti (come ad es. l’impianto fognario) e quanto altro necessario per l’immediata risoluzione delle interferenze che potrebbero sopraggiungere.
Orbene, dagli atti di causa emerge la non completezza della progettazione esecutiva, con necessaria definizione di taluni dettagli costruttivi in fase di cantiere, circostanza che non ha reso ineseguibile l’opera, ma ne ha impedito il rispetto del cronoprogramma, con consegna tardiva dei lavori.
In primo luogo, il Collegio è a rilevare che la delibera di approvazione del progetto dell’08.04.2004 non elenca i documenti facenti parte del progetto esecutivo: di tutta evidenza che una tale modalità non può farsi ricadere sull’organo di governo e di indirizzo politico dell’Ente, bensì sul Responsabile Unico del Procedimento, per le proprie responsabilità di coordinamento e di supervisione correlate all’intera fase di progettazione.
Gli incarichi di affidamento del progetto strutturale (all’Ing. Lu.), dell’impianto idro–termo-sanitario (al P.I. Cr.) e dell’impianto elettrico (al P.I. Ta.) risultano (formalmente) affidati in data successiva all’approvazione del progetto esecutivo (anche se gli stessi potrebbero aver svolto l’incarico prima della relativa formalizzazione); il piano della sicurezza, avente come coordinatore il Geom. Gu.Pa., portava ad es. la data del 09.06.2004, successivo alla presentazione delle offerte, con violazione della corretta procedura dianzi descritta.
I lavori risultano affidati il 25.06.2004, prima dell’aggiudicazione definitiva del 20.07.2004, con obbligo dell’Impresa di “…intraprendere immediatamente gli stessi” (così il P.V. di consegna); il progetto esecutivo, come accertato in sede di collaudo, mancava:
1) della Relazione generale illustrativa delle opere (ex art. 36 del d.P.R. n. 554/1999), tesa “…a descrivere in dettaglio, anche attraverso specifici riferimenti agli elaborati grafici e alle prescrizioni del capitolato speciale di appalto, i criteri utilizzati per le scelte progettuali esecutive, per i particolari costruttivi e per il conseguimento e la verifica dei prescritti livelli di sicurezza e qualitativi”: una tale relazione, del tutto mancante, non può rinvenire valida alternativa nella “Descrizione generale dell’opera” (invocata dai prevenuti) allegata alla relazione di collaudo strutturale predisposta dall’Ing. Ro.Ru. in aprile 2004;
2) I particolari costruttivi dei componenti architettonici e di risoluzione degli aspetti di dettaglio: il richiamo fatto dagli appellati alle Tavole n. 3 “Sezioni”, scala 1:50, 4 “Prospetti est e ovest”, scala 1:50 e 4-bis “Prospetti nord e sud Tribuna, prospetti nord e sud Servizi”, non possono ritenersi probanti per mancanza sulle stesse delle sigle dei progettisti e del timbro della Stazione appaltante;
3) di maggiori dettagli in merito ai collegamenti strutturali;
4) della Relazione di calcolo strutturale e disegni esecutivi delle scale metalliche;
5) del Progetto completo della rete fognaria e dello smaltimento delle acque meteoriche;
6) del Piano di manutenzione dell’opera;
7) del quadro di incidenza percentuale della quantità di mano d’opera per le diverse categorie di cui si compone il lavoro;
8) le scale di rappresentazione degli elaborati non consentivano una immediata lettura degli aspetti costruttivi di dettaglio, rallentando l’esecuzione dei lavori.
In specie, come posto in evidenza in sede di CTU e di Collaudo, riguardo al progetto architettonico, agli impianti elettrici e agli impianti idro-termo-sanitari, tutte le planimetrie sono redatte in scala 1:100, la medesima scala è utilizzata per i prospetti e sezioni dell’architettonico quando normalmente in un progetto esecutivo questo tipo di elaborati grafici sono in scala doppia (1:50).
Il Capitolato poi non prevedeva, a carico della impresa esecutrice, la redazione degli elaborati di dettaglio e l’emissione di elaborati costruttivi; ragione per cui l’eseguibilità delle opere non era possibile se non “…con la costante e continua presenza della D.L. e la fornitura, in corso d’opera, degli elaborati grafici dei particolari non rilevabili sul progetto esecutivo”.
Aspetti, questi, che non possono definirsi, come sostenuto dagli appellati, “generiche affermazioni”, così come l’enunciazione che gli elaborati e gli atti completi del progetto esecutivo siano stati consegnati alla ditta esecutrice, non potrebbe servire ad attestarne obiettivamente la loro completezza, e ciò in ragione della non diligente loro elencazione e certificazione all’atto della consegna stessa.
Relativamente, invece, al rilievo dello stato di fatto con individuazione univoca delle quote di riferimento (di cui lamenta la mancanza il Collaudatore) e della Relazione geologica e geotecnica (non riscontrata agli atti dal C.T.U. in sede di procedimento arbitrale), rileva il Collegio, come correttamente osservato dagli appellati, che essi erano allegati al progetto esecutivo.
Infatti, alla Tavola 5/2 “Particolari costruttivi”, scale varie (allegato n. 10 del fascicolo di primo grado delle parti private), è presente il particolare n. 11 rappresentativo dello stato di fatto antecedente la ristrutturazione con riporto delle altezze rispetto al piano di campagna (piano di calpestio); la relazione geologica di marzo 1994, a firma del dott. Pr.Cl., inizialmente non trasmessa al Collaudatore, benché antecedente di dieci anni, è presente agli atti (doc. 12 del fasc. di parte) ed è stata disaminata dallo stesso in sede di certificato di collaudo statico del 30.03.2009. La relazione di collaudo tecnico–amministrativo era ancora a certificare che nel corso dei lavori non sono state emesse perizie di variante.
Pur tuttavia le varianti al progetto originario sono state numerose e le modifiche e stralci di lavorazioni non sono mai state formalizzate con ordini di servizio e/o perizie; sono stati, altresì, eseguiti dei lavori non previsti contrattualmente, senza la redazione di alcun verbale di concordamento di nuovi prezzi; non è stato redatto il conto finale a seguito della risoluzione del contratto (la contabilità finale e analitica verrà prodotta dal D.L. dopo tre anni), non sono state formalizzate proroghe o termini suppletivi per le opere variate, per i lavori non previsti contrattualmente, per il superamento dell’importo contrattuale, che obbligava a redigere comunque una perizia tecnica e suppletiva, ove disponibili le somme, per i nuovi lavori ordinati.
Di fatto, il Collaudatore era a riportare, con formalità sintetica, le seguenti modifiche apportate in corso d’opera dal Direttore dei lavori “…con semplice indicazioni delle stesse sul …giornale dei lavori: Cordolo aggiuntivo in fondazione, modifiche dimensionali dei pilastri della tribuna e modifica della relativa armatura, inserimento di due pilastri aggiuntivi nel fabbricato gazebo, in sostituzione di due spallette in muratura, variazione armature di alcune travi in c.a., modifica quote finestrature spogliatoi, riduzione dei gradoni della tribuna e loro variazione dimensionale, finitura del pavimento tribuna, modifiche all’impianto elettrico, realizzazione in copertura gazebo di un torrino in mattoni, apertura di nuova porta”.
Quanto alle opere di fognatura, vale a dire alla rappresentazione grafica del distributivo interno delle tubazioni di scarico e delle grondaie e dei pluviali, completamente omesse nel progetto (anche autonomo, come indicato dagli appellati, ma che necessariamente doveva essere presente e da correlare all’opera nella sua unitarietà ab origine), sono state commissionate solo nel luglio 2005 e avrebbero, quindi, necessitato di apposita perizia di variante con il relativo concordamento sia dei nuovi prezzi che dei nuovi tempi contrattuali, atteso che una tale carenza avrebbe pregiudicato, in tutto o in parte, l’utilizzazione dell’opera.
Il che, senza dilungarsi ulteriormente, dimostra che il progetto esecutivo era originariamente carente e bisognevole di continue integrazioni in itinere, peraltro neanche correttamente formalizzate, con previsione di nuovi tempi contrattuali, che avrebbero di certo legittimato i maggiori tempi impiegati dalla ditta per l’esecuzione dell’opera, poi infondatamente contestati alla stessa da parte dell’Ente committente.
Anche i difetti per le parti di progetto non redatte dagli appellati, e relative alla parte elettrica e a quella concernente gli impianti termo-idrico-sanitari, sono stati motivo del mancato rispetto de cronoprogramma da parte della ditta appaltatrice, difetti che avrebbero dovuto essere prontamente rilevati dal D.L. e dal RUP ancor prima dell’affidamento dei lavori.
E’ per ciò evidente che la condotta della Stazione appaltante, per il tramite dei propri tecnici di fiducia, sia stata gravemente inadempiente, avuto riguardo all’interesse della ditta esecutrice, giacché la mancata predisposizione di elaborati progettuali dettagliati ed esaustivi, quale manifestazione del dovere di collaborazione e cooperazione, non ha posto la ditta nelle condizioni di eseguire l’opera nei tempi contrattuali previsti, rendendo per ciò non possibile l’effettuazione delle prestazioni nei modi e nei tempi programmati.
Pur tuttavia, il Collegio non può non rilevare, siccome posto in evidenza nella C.T.U. arbitrale, nella relazione di Collaudo e nella memoria di costituzione degli appellati, che l’opera pur con le carenze dianzi esposte è stata ritenuta eseguibile, chiaramente con un impegno dell’impresa maggiore rispetto ai tempi previsti, maggior tempo necessario per la definizione grafica di tutti quegli elementi e particolari non rilevabili dagli elaborati. Di tal ché, non emergeva un grave inadempimento della ditta tale da autorizzare la risoluzione del contratto, mentre era chiara la contraddittorietà della condotta serbata dal comune, per il tramite dei propri tecnici, che hanno ordinato lavori anche dopo la scadenza contrattuale del 19.02.2005.
Da un lato, infatti, con l’ordine di servizio n. 1, del 22.02.2005, la D.L. rilevato che “…i lavori vengono condotti senza il rispetto del programma…e con gravi ritardi…con una scarsa organizzazione del cantiere…”, ordinava di organizzare il cantiere “…non più tardi del giorno 24.02.2005…per la realizzazione delle coperture e dei relativi manti, dell’impianto termo-sanitario, dell’impianto elettrico, gradoni e sistemazioni esterne, rispettando il termine concordato del 25.03.2005 per la fine lavori”; con l’ordine di servizio n. 2, del 01.04.2005, lo stesso Arch. Fe., ribadendo il ritardo nell’esecuzione dei lavori, ordinava all’impresa “…non più tardi del giorno 04.04.2005 di organizzare il cantiere con squadre operative ed autonome composte da almeno da 2 a 4 persone…”, precisando che “…i lavori erano già in ritardo…”.
Dall’altro, tuttavia, risulta definitivamente accertato che, scaduto il termine contrattuale in data 25.03.2005, la D.L., successivamente ai due ordini di servizio dianzi richiamati, ha disposto e concordato con l’appaltatrice una serie di lavorazioni di cui è traccia nella CTU arbitrale. Di tal ché, dagli atti emergeva che la Stazione appaltante per tutta la durata del rapporto contrattuale e, comunque, almeno fino al termine di luglio 2005, aveva optato per l’esecuzione tardiva dei lavori e non per la risoluzione contrattuale, sostanziandosi così tale condotta in una tolleranza del ritardo nell’ultimazione dei lavori, “…tanto da impiegare la prolungata permanenza in cantiere dell’impresa per l’esecuzione non solo di lavorazioni di ripristino e rifinitura, ma anche di opere non contrattualmente previste”.
Se a ciò si aggiunge che alla data di risoluzione contrattuale, il D.L. ha riconosciuto il superamento dell’importo dell’appalto e ha stimato, nella relativa parziale contabilità, lavori di completamento per € 10.500,00, a fronte di lavori eseguiti per € 509.105,73, appare francamente difficile poter configurare quella gravità dell’inadempimento tale da giustificare la risoluzione del contratto.
In conclusione, è stata solo la grave negligenza ed avventatezza degli odierni prevenuti, ognuno nel ruolo ad essi affidato dall’Ente, a consentire che gravi carenze progettuali si traducessero in violazioni del cronoprogramma nella consegna dell’opera.
Una più accurata attenzione degli stessi nel corso dell’intervento e nella formalizzazione delle richieste, una maggiore diligenza nell’annotazione sul giornale dei lavori dei mezzi e delle maestranze presenti in cantiere, avrebbe permesso di dimostrare documentalmente anche la grave (concorrente) negligenza dell’appaltatore, sotto forma di deficienza organizzativa del cantiere. Così, invece, non è stato e sulla Stazione appaltante, a ragione delle condotte tenute dai propri tecnici, sono ricadute le conseguenze per spese non utili, che, almeno in parte, potevano evitarsi facendo prudenziale uso delle proprie professionalità.
Il Collegio, infatti, ritiene disutile per l’Ente committente non l’intero importo contestato dal Requirente, bensì le somme per interessi, pari ad € 18.312,57, alle quali poteva ovviarsi pagando alla Ditta esecutrice le somme dovute per i lavori già eseguiti (come certificate nella contabilità del D.L. e nella C.T.U.), e l’importo di € 33.048,00, per spese di consulenza legale, onere che l’Ente poteva ragionevolmente evitare sollecitando un approfondimento dei fatti della vicenda arbitrale da parte del proprio Ufficio tecnico del tempo. Di tal ché, il danno, causalmente riconducibile all’avventatezza comportamentale dei predetti appellati, è pari ad € 51.360,57.
In ragione poi della circostanza che parte della documentazione ritenuta mancante era presente, dei precedenti di carriera degli incolpati, delle loro condizioni economiche, evidenziate nelle comparse di costituzione e risposta, del fatto che comunque la pretesa patrimoniale avanzata dall’impresa non è stata riconosciuta per l’intero, la Corte, in applicazione del potere di riduzione, ravvisa di dovere imputare all’Arch. Fe.Gi. e al Geom. Am.Lu. l’importo di € 15.000,00 (euro quindicimila/,00) cadauno, comprensivo di rivalutazione monetaria, da ristorare in favore del comune di Castelnuovo Rangone (MO), oltre interessi di legge dal 29.03.2013 (di deposito della sentenza di prime cure) e sino all’effettivo soddisfo.
In questi termini l’appello merita accoglimento e la sentenza n. 42/2013, della Sezione giurisdizionale per l’Emilia Romagna è da riformare.
Alla soccombenza seguono le spese del doppio grado del giudizio da liquidarsi come da dispositivo.

QUESITI & PARERI

EDILIZIA PRIVATA: OSSERVATORIO VIMINALE/ Oneri, decide il consiglio. Contributi urbanistici, assemblea competente. Non conta la natura effettiva (patrimoniale o tributaria) della prestazione.
È il consiglio comunale o la giunta l'organo competente alla determinazione/adeguamento degli oneri di urbanizzazione?
L'art. 42 del decreto legislativo n. 267/2000 stabilisce che il consiglio è l'organo di indirizzo e controllo politico-amministrativo, a cui sono attribuite una serie di competenze elencate in dettaglio nella stessa disposizione normativa.
In particolare, la lettera b) prevede in linea generale la competenza del consiglio in materia di programmi, bilanci, piani territoriali e urbanistici ecc., mentre la lett. f) assegna a tale organo competenze in materia di istituzione e ordinamento dei tributi, con esclusione della determinazione delle relative aliquote e la disciplina generale delle tariffe per la fruizione dei beni e dei servizi.
La giunta comunale, a cui sono assegnate funzioni di tipo esecutivo-attuativo, in base al successivo art. 48, comma 2, compie tutti gli atti rientranti ai sensi dell'articolo 107, commi 1 e 2, nelle funzioni degli organi di governo, che non siano riservati dalla legge al consiglio e che non ricadano nelle competenze, previste dalle leggi o dallo statuto, del sindaco o degli organi di decentramento; collabora con il sindaco nell'attuazione degli indirizzi generali del consiglio; riferisce annualmente al consiglio sulla propria attività e svolge attività propositive e di impulso nei confronti dello stesso.
In merito alla fattispecie in esame, il dpr 06.06.2001, n. 380, all'art. 16, comma 4, prevede espressamente che l'incidenza degli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria è stabilita con deliberazione del consiglio comunale in base alle tabelle parametriche che la regione definisce per classi di comuni in relazione a una serie di parametri ivi indicati.
Il comma 5 del citato art. 16 stabilisce, altresì, che nel caso di mancata definizione delle tabelle parametriche da parte della regione e fino alla definizione delle tabelle stesse, i comuni provvedono, in via provvisoria, sempre con deliberazione del consiglio comunale secondo i parametri di cui al comma 4, fermo restando quanto previsto dal comma 4-bis. Appare pacifico, dunque, che la competenza a determinare gli oneri di urbanizzazione ricada esclusivamente sul consiglio comunale.
Riguardo agli aggiornamenti degli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria, il comma 6 del medesimo art. 16 del dpr 06.06.2001, n. 380, si limita a stabilire che i «comuni» provvedono ogni cinque anni, in conformità alle relative disposizioni regionali, in relazione ai riscontri e prevedibili costi delle opere di urbanizzazione primaria, secondaria e generale. Il Consiglio di Stato con sentenza n. 7140/05 del 15.12.2005 ha affermato che «il contributo per il rilascio del permesso di costruire imposto dall'art. 16 del dpr 06.06.2001, n. 380 e commisurato agli oneri di urbanizzazione, ha carattere generale perché prescinde totalmente dall'esistenza o meno delle singole opere di urbanizzazione e ha natura di prestazione patrimoniale imposta». Lo stesso Consesso ha citato altresì, per la natura tributaria di tale prestazione, la decisione del Consiglio di giustizia amministrativa per la regione Siciliana 05.05.1999, n. 203.
Pertanto, benché la giurisprudenza non risulti sempre univoca nell'individuare l'organo a cui compete l'adozione della deliberazione di adeguamento degli oneri urbanistici, indipendentemente dalla effettiva natura della prestazione (patrimoniale o tributaria) la competenza non può non essere ricondotta al consiglio comunale. Infatti, l'articolo 42 del Tuel affida al consiglio la competenza in ordine a tributi e tariffe ed esercita l'ipotetica discrezionalità, laddove venga riconosciuta dalla legge, che non può essere demandata a un organo esecutivo quale la giunta.
Nel caso specifico, la competenza all'aggiornamento degli oneri di urbanizzazione dovrebbe, comunque, essere ricondotta al consiglio anche per coerenza sistematica alle varie disposizioni contenute nell'articolo 16 del dpr n. 380/2001 che al comma 4 e al comma 5 affidano al consiglio comunale il compito di determinarne l'incidenza (articolo ItaliaOggi del 22.04.2016).

ENTI LOCALI: La concessione di contributi economici agli enti no profit.
DOMANDA:
L’Amministrazione Comunale da diversi anni sostiene, anche finanziariamente, le iniziative di rilevanza sociale, culturale, educativa, socio-sanitaria, promosse da Associazioni e altri soggetti del terzo settore e volte a migliorare la qualità della vita e a sviluppare il benessere sociale. Ciò in applicazione del principio costituzionale di sussidiarietà che stimola l’attivazione di risorse progettuali anche di natura privatistica per il perseguimento di obiettivi di interesse pubblico.
A tal fine si provvede alla concessione di contributi economici, di entità ridotta a organismi no profit, che propongono progetti sociali significativi, spesso di carattere innovativo, mettendo a disposizione proprie risorse economiche, umane e strumentali; trattasi di progetti che il Comune non potrebbe realizzare senza l’apporto concreto del terzo settore.
La concessione dei contributi avviene in linea con gli indirizzi contenuti nel DUP allegato al Bilancio di previsione comunale di riferimento e alle condizioni e nei termini stabiliti dall’apposito Regolamento Comunale per la concessione di contributi alle libere forme associative approvato ai sensi della Legge 241/1990.
Tanto precisato, alla luce delle recenti determinazioni dell’ANAC si ravvisa l’opportunità di chiedere un parere circa la possibilità di continuare a finanziare senza indizione di procedure selettive pubbliche e con contributi generalmente di modesta entità (di norma inferiore a € 1.000,00 e comunque entro il limite di € 10.000,00), progetti innovativi di rilevante interesse pubblico promossi da organismi no profit che mettono a disposizione proprie risorse nell’ottica della sussidiarietà.
Ciò in quanto la concessione dei contributi viene regolarmente effettuata nella piena osservanza delle vigenti disposizioni legislative regolamentari.
RISPOSTA:
In merito alla tematica prospettata occorre partire dalla determinazione 20.01.2016 n. 32 dell'Anac, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale del 06.02.2016, n. 30, contenente le linee guida per l'affidamento di servizi a enti del terzo settore e alle cooperative sociali, nel rispetto della normativa comunitaria e nazionale in materia di contratti pubblici e di prevenzione della corruzione.
Ai sensi dell'articolo 1, comma 16, della legge 190/2012 la «concessione ed erogazione di sovvenzioni, contributi, sussidi, ausili finanziari, nonché attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati» è considerata un processo amministrativo ad alto rischio di corruzione. La norma si scontra con la prassi di assegnare contributi e sovvenzioni «ad personam», da parte degli organi di governo, senza una procedura realmente selettiva.
Sul punto, la delibera 32/2016 dell'Anac è chiara: «L'attribuzione di vantaggi economici, sebbene non regolata dal Codice dei contratti, è sottoposta comunque a regole di trasparenza e imparzialità; pertanto deve essere preceduta da adeguate forme di pubblicità e avvenire in esito a procedure competitive». Le amministrazioni devono procedere in osservanza delle indicazioni fornite dall’art. 12 della l. 07.08.1990 n. 241, che subordina la concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi, ausili finanziari e l’attribuzione di vantaggi economici di qualsiasi genere a persone, enti pubblici e privati alla predeterminazione dei criteri e delle modalità di erogazione dei benefici.
Inoltre, l'Anac suggerisce gli strumenti organizzativi, indicando che le amministrazioni debbono individuare preventivamente gli ambiti di intervento; gli obiettivi da perseguire; le categorie dei beneficiari; la natura e la misura dei contributi da erogare; il procedimento da seguire (con l'indicazione di modalità e termini per presentare le istanze); i criteri di valutazione delle richieste per la scelta dei beneficiari, redatti in modo tale da rispettare i principi di libera concorrenza e parità di trattamento; infine, le azioni per controllare che i contributi siano effettivamente impiegati per le finalità previste.
Ai fini dell'erogazione di contributi occorre -secondo le linee guida- porre in essere procedure «para concorsuali», in tutto assimilabili a quelle di gara, regolate dal codice dei contratti. La delibera inoltre, richiamando la determinazione dell'ex Avcp 07.07.2011, n. 4, sulla disciplina sulla tracciabilità dei flussi finanziari di cui alla legge 136/2010, afferma che tale disciplina debba applicarsi non solo agli appalti di servizi, ma anche alle sovvenzione in favore dei soggetti del terzo settore.
Le amministrazioni, dunque, alla luce della delibera Anac 32/2016 debbono rivedere tutto il sistema di regolazione dell'erogazione dei contributi ai soggetti del terzo settore, ivi comprese anche le discipline sugli organi competenti a gestire le procedure selettive e ad adottare i provvedimenti finali - attività gestionale, di competenza non più degli organi di governo, ma dei dirigenti o responsabili di servizi.
Non prevedendo le indicazioni Anac limiti di valore per l'applicazione dei principi di concorrenza, si ritiene che sarebbe più prudente, per l'amministrazione, procedere alla concessione dei contributi non solo nei termini stabiliti dall’apposito Regolamento Comunale approvato ai sensi della Legge 241/1990, ma anche garantendo un adeguato livello di pubblicità che consenta l’apertura dell'erogazione dei contributi alla concorrenza, nonché il controllo sull’imparzialità delle relative procedure.
La stessa, inoltre, è tenuta alla corretta applicazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione di cui alla l. 190/2012, con particolare riferimento agli obblighi di pubblicazione previsti agli artt. 15, 16 e 32 in relazione ai provvedimenti di erogazione di sovvenzioni, sussidi, ausili finanziari e vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati (link a www.ancirisponde.ancitel.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Obbligo di astensione degli amministratori comunali. Deliberazione di adozione di una variante allo strumento urbanistico.
Nel caso di consigliere comunale nominato dal sindaco, in rappresentanza dell'Ente locale, quale componente del consiglio di amministrazione di una fondazione privata, si ritiene che non venga in rilievo l'obbligo di astensione di cui all'articolo 78 TUEL in relazione ad una delibera di approvazione di una variante allo strumento urbanistico afferente un complesso immobiliare di proprietà dell'ente privato, atteso che l'amministratore locale è comunque portatore degli interessi del Comune.
Il Comune chiede un parere in merito alla sussistenza dell'obbligo di astensione di due consiglieri comunali, in relazione ad una delibera di approvazione di una variante allo strumento urbanistico generale afferente, tra l'altro, un complesso immobiliare di proprietà di una fondazione privata del cui consiglio di amministrazione fanno parte gli indicati amministratori.
Lo statuto della fondazione prevede che il sindaco nomini i componenti del consiglio di amministrazione, tra i quali un rappresentante del Comune stesso. Pertanto, l'Ente mette in evidenza il fatto che uno dei due amministratori, diversamente dall'altro, ricopre la carica in seno alla fondazione in qualità di rappresentante del Comune presso cui esercita il proprio mandato elettivo.
L'articolo 78, comma 2, del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 stabilisce che gli amministratori locali 'devono astenersi dal prendere parte alla discussione ed alla votazione di delibere riguardanti interessi propri o di loro parenti o affini sino al quarto grado. L'obbligo di astensione non si applica ai provvedimenti normativi o di carattere generale, quali i piani urbanistici, se non nei casi in cui sussista una correlazione immediata e diretta fra il contenuto della deliberazione e specifici interessi dell'amministratore o di parenti o affini fino al quarto grado.'
L'obbligo di astensione trova il suo fondamento nel principio costituzionale di imparzialità e trasparenza dell'azione amministrativa (art. 97 Cost.).
La giurisprudenza sul tema dell'obbligo di astensione per conflitto di interessi da parte dei soggetti appartenenti ad organi collegiali ha chiarito come lo stesso ricorra per il solo fatto che essi siano portatori di interessi personali che possano trovarsi in posizione di conflittualità, ovvero anche solo di divergenza, rispetto a quello generale, affidato alle cure dell'organo di cui fanno parte. [1]
Con riferimento specifico all'approvazione dei provvedimenti normativi o di carattere generale, la norma ha disciplinato l'obbligo di astensione in modo tale che la sua violazione possa verificarsi solo in presenza di un interesse immediato, diretto e specifico dell'amministratore (o dei suoi parenti o affini) e non di un interesse genericamente non definito.
La giurisprudenza ha, comunque, affermato che: 'L'obbligo di astensione che incombe sugli amministratori comunali in sede di adozione (e di approvazione) di atti di pianificazione urbanistica sorge per il solo fatto che, considerando lo strumento stesso l'area alla quale l'amministratore è interessato, si determini il conflitto di interessi, a nulla rilevando il fine specifico di realizzare l'interesse privato e/o il concreto pregiudizio dell'amministrazione pubblica'. [2]
Il Ministero dell'Interno, intervenuto sull'argomento, nel richiamare la suindicata giurisprudenza, ha altresì affermato come la stessa sia concorde nel ritenere che il dovere di astensione sussista in tutti i casi in cui gli amministratori versino in situazioni, anche potenzialmente, idonee a porre in pericolo la loro assoluta imparzialità e serenità di giudizio. [3]
Con particolare riferimento alla fattispecie in esame preme appurare se l'obbligo di astensione sussista nell'ipotesi in cui l'interesse dell'amministratore comunale non sia strettamente personale e privato, in quanto persona fisica, ma lo riguardi in quanto proprio della persona giuridica dallo stesso amministrata. Per dare risposta a tale quesito si ritiene necessario scindere la posizione rivestita dai due consiglieri comunali in seno al consiglio di amministrazione della fondazione.
Quanto al soggetto che è stato nominato dal sindaco quale rappresentante del Comune in seno al consiglio di amministrazione della fondazione, si ritiene che non venga in rilievo l'obbligo di astensione di cui all'articolo 78 TUEL. Lo stesso, infatti, ricopre tale carica proprio in ragione del mandato di amministratore comunale ed è portatore degli interessi dell'Ente nell'ambito dell'organo amministrativo della fondazione. In altri termini, il consigliere comunale non ha alcun interesse ad un risultato della deliberazione in luogo di un altro, atteso che egli è portatore di interessi pubblici, gli unici che rilevano quando egli esercita il mandato elettivo e copre cariche attinenti allo stesso. [4]
A diverse conclusioni pare doversi pervenire in relazione al ruolo rivestito dall'altro amministratore comunale.
Dall'analisi della giurisprudenza più recente pare risultare prevalente l'orientamento che ravvisa la sussistenza dell'obbligo di astensione in capo agli amministratori locali che rivestono la carica di rappresentanti legali di enti interessati dalla delibera che il Comune deve assumere. [5]
Anche l'Anci, in una fattispecie riguardante la concessione in comodato da parte del Comune di un proprio immobile, ad un'associazione sportiva, il cui vicepresidente è il figlio del vicesindaco, ha affermato la necessità che quest'ultimo non prenda parte agli atti deliberativi comunque connessi direttamente o indirettamente con la concessione. [6]
Per completezza espositiva non può, tuttavia, sottacersi l'esistenza di un diverso orientamento secondo cui l'obbligo di astensione non opera nei casi in cui l'amministratore comunale risulta portatore di un interesse non proprio, personale e privato, bensì dell'ente dallo stesso rappresentato. Si tratta, giova precisarlo, di casi in cui viene in rilievo l'obbligo di astensione dell'amministratore locale che sia componente dell'organo di amministrazione di un ente che persegue finalità di pubblico interesse. [7]
---------------
[1] Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 13.06.2008, n. 2970.
[2] Cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza del 26.05.2003, n. 2826. Di recente, si vedano TAR Puglia, Lecce, sez. III, sentenza del 19.03.2014, n. 804 e Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza del 28.01.2011, n. 693.
[3] Ministero dell'Interno, pareri del 03.06.2008, del 22.04.2008 e del 31.10.2007.
[4] Così ANCI, parere del 03.01.2003. Negli stessi termini si è espresso questo Ufficio nel parere del 24.09.2008 (prot. n. 14458).
[5] Si veda TAR Veneto, sez. II, sentenza del 27.01.2015, n. 92 che ha ravvisato sussistere un obbligo di astensione in capo al consigliere comunale che sia, altresì, Presidente di un organismo di natura consortile a base territoriale facente capo ad un gruppo di famiglie locali (Consorzio), relativamente ad una delibera di approvazione di una variante urbanistica che riguardava un'area di proprietà del Consorzio stesso. Ancora, TAR Puglia, Bari, sez. I, sentenza dell'08.07.2014, n. 850 che ha ritenuto essere illegittima, per violazione dell'articolo 78 TUEL, una delibera con la quale il consiglio comunale ha approvato il regolamento per l'insediamento e l'esercizio di autorimesse di automezzi e autoveicoli nel territorio comunale, nel caso in cui alla relativa votazione abbia partecipato un Assessore che rivesta la carica di rappresentante legale di una società operante nel medesimo settore. Nello stesso senso, TAR Abruzzo, l'Aquila, sez. I, sentenza del 19.03.2014, n. 261 la quale ha rilevato sussistere una diretta correlazione tra l'oggetto della deliberazione consiliare (con cui si era proceduti alla riclassificazione urbanistica di un'area attribuendole una destinazione che non contemplava la possibilità di interventi edilizi afferenti la realizzazione di una struttura alberghiera) e l'attività gestita dalla società di cui il consigliere è socio. Da ultimo, TAR Sardegna, Cagliari, sez. II, sentenza del 27.05.2009, n. 785 che ha ritenuto essere illegittima la delibera consiliare di approvazione del piano di utilizzo del litorale (P.U.L.) adottata con la partecipazione al voto di un consigliere che era, altresì, amministratore unico della cooperativa titolare di una concessione demaniale in località in cui il PUL prevedeva un unico punto di ristoro.
[6] ANCI, parere del 03.0.2013. Nello stesso senso si veda, anche, il parere del 28.03.2013.
[7] In questo senso si riporta una pronuncia del giudice amministrativo lombardo (TAR Lombardia, Brescia, sentenza del 21.10.1997, n. 912) la quale afferma: 'L'interesse che determina l'incompatibilità, e quindi l'obbligo di astensione, in capo ad un consigliere comunale deve essere personale e diretto, come tale ben differente da quello che inerisce all'appartenenza del consigliere al consiglio di amministrazione di una I.p.a.b., essendo quest'ultima titolare di un munus publicum esclusivamente preordinato alla cura degli interessi dell'Opera pia senza alcun coinvolgimento personale e diretto della sua sfera soggettiva'. In questo senso si veda, anche, Corte dei Conti, reg. Molise, sez. giurisdiz., 07.03.2005, n. 10 la quale ha ritenuto che: 'In ipotesi di erogazione di contributi ad associazione il cui presidente sia legato da rapporto di coniugio con il sindaco, quest'ultimo non è obbligato all'astensione ai sensi dell'art. 78, comma 2, d.lgs. 18.08.2000 n. 267, atteso che la contribuzione è stata concessa non già alla di lui consorte, bensì ad un soggetto giuridico da essa distinto ed autonomo, ed essendo finalizzata non alla soddisfazione di interessi personali, bensì al conseguimento di finalità di interesse pubblico' (19.04.2016 - link a www.regione.fvg.it).

PATRIMONIO: Oneri per la gestione e le riparazioni di orologi posizionati sui campanili delle chiese.
Non rinvenendosi alcuna disposizione che ponga a carico del bilancio dell'ente locale le spese per la gestione e le riparazioni di orologi posizionati sui campanili delle chiese di proprietà della curia o delle parrocchie, si ritiene che detti oneri gravino sul soggetto proprietario del bene.
Il Comune chiede di conoscere se la gestione e le riparazioni degli orologi posizionati sui campanili delle chiese di proprietà della curia o delle parrocchie sia di competenza comunale ed, in caso affermativo, in base a quale disposizione normativa.
Sentito il Servizio finanza locale di questa Direzione centrale, si formulano le seguenti considerazioni.
Poiché non si è rinvenuta alcuna norma che ponga a carico del bilancio dell'ente locale le spese per gli interventi oggetto di quesito, la questione va risolta considerando che gli oneri di gestione e di manutenzione gravano, di regola, sul soggetto proprietario del bene [1], così come accade nell'ipotesi in cui orologi posizionati all'interno dei campanili (in quanto 'torri civiche') siano di proprietà comunale.
Ciò posto si segnala, per completezza, che la Corte dei conti - Sezione regionale di controllo per la Lombardia [2], esprimendosi in merito all'ammissibilità, o meno, per il Comune di procedere ad attribuzioni patrimoniali [3] a terzi soggetti, presenti sul territorio comunale, «in una fattispecie che esula dalla specifica previsione di legge», premesso che si tratta di valutazione di esclusiva competenza dell'amministrazione locale, richiama l'ente «all'osservanza del principio generale per cui l'attribuzione patrimoniale è da considerarsi lecita solo se finalizzata allo svolgimento di servizi pubblici o, comunque, di interesse per la collettività insediata sul territorio sul quale insiste il Comune, anche, in via meramente esemplificativa, di carattere artistico, culturale o economico», precisando che «In ogni caso, l'eventuale attribuzione dovrà essere conforme al principio di congruità della spesa mediante una valutazione comparativa degli interessi complessivi dell'ente locale» e che «In caso contrario, l'attribuzione non troverebbe alcuna giustificazione».
---------------
[1] Un'indiretta conferma si rinviene nelle previsioni contenute nell'art. 2 del decreto del Presidente della Regione 19.08.2015, n. 0165/Pres. («Regolamento recante criteri e modalità per la concessione dei contributi per complessi seminariali diocesani, istituti di istruzione religiosa, opere di culto e di ministero religioso previsti dall'articolo 7-ter della legge regionale 07.03.1983, n. 20») -interventi nell'ambito dei quali risultano finanziati lavori di restauro, manutenzione e completamento di campanili- il quale dispone che «Possono beneficiare dei contributi di cui al presente regolamento le parrocchie e altri enti ecclesiastici cattolici o di altre confessioni religiose riconosciute dallo Stato italiano, con le quali sono state stipulate intese approvate con legge, nonché enti pubblici e privati proprietari o titolari di altro diritto che costituisca titolo ad eseguire gli interventi sugli edifici di cui all'articolo 1.».
[2] V. pareri 31.05.2012, n. 262 e 11.09.2015, n. 279.
[3] Attinenti, in entrambi i casi esaminati, al patrimonio immobiliare (12.04.2016 - link a www.regione.fvg.it).

LAVORI PUBBLICI: Parere in merito all'interpretazione dell'art. 338, comma 5, del R.D. 1265/1934 con riferimento alla realizzazione di un'opera pubblica ad una distanza inferiore ai 50 metri dal cimitero - Città metropolitana di Roma Capitale (Regione Lazio, parere 05.04.2016 n. 176096 di prot.).

URBANISTICA: Parere in merito alla divisione ereditaria di edifici ricadenti in zona agricola come causa di esclusione della lottizzazione abusiva – Comune di Cisterna di Latina (Regione Lazio, parere 05.04.2016 n. 176009 di prot.).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Richiesta di parere in merito all'interpretazione dell'art. 8, comma 3, del d.P.R. 160/2010 in tema di esclusione delle procedure afferenti le strutture di vendita di cui agli artt. 8 e 9 del d.lgs. 114/1998 (Ministero dello Sviluppo Economico, parere 21.03.2016 n. 78743 di prot.).

NEWS

APPALTI: Solo i mini-acquisti possono evitare la programmazione. Appalti. Le conseguenze operative del nuovo Codice.
Le amministrazioni pubbliche devono adottare il programma delle acquisizioni, che si compone del programma biennale degli acquisti di beni e servizi e del programma triennale dei lavori pubblici, da redigere in coerenza con i documenti programmatori e con il bilancio.
L’articolo 21 del nuovo Codice degli appalti rende obbligatoria la programmazione biennale degli acquisti di beni e servizi di importo unitario pari o superiore a 40mila euro, e il relativo aggiornamento annuale. Nell’ambito del programma dei beni e servizi le amministrazioni sono tenute a individuare i bisogni che possono essere soddisfatti con capitali privati. Inoltre, entro il mese di ottobre gli enti devono comunicare al tavolo dei soggetti aggregatori gli acquisti di valore superiore a un milione di euro per i quali si prevede l’inserimento nel programma biennale. Per i beni e servizi informatici, le amministrazioni devono tener conto del Piano triennale per l’informatica elaborato dall’Agid (comma 513 della legge 208/2015).
La programmazione triennale dei lavori pubblici richiede l’inserimento anche delle opere pubbliche incompiute, ai fini del loro completamento o per l’individuazione di soluzioni alternative quali il riutilizzo, anche ridimensionato, la cessione a titolo di corrispettivo per la realizzazione di altra opera pubblica, la vendita o la demolizione.
Il programma triennale dei lavori pubblici e i relativi aggiornamenti annuali contengono i lavori il cui valore stimato sia pari o superiore a 100mila euro e indicano, previa attribuzione del codice unico di progetto (articolo 11 della legge 3/2016), i lavori da avviare nella prima annualità, per i quali devono essere riportate le fonti di finanziamento stanziate in bilancio (compresi i beni immobili che possono essere oggetto di cessione) o disponibili in base a contributi o risorse dello Stato, delle regioni a statuto ordinario o di altri enti pubblici. Sono, altresì, indicati nel programma dei lavori pubblici i beni immobili nella propria disponibilità concessi in diritto di godimento, a titolo di contributo, la cui utilizzazione sia strumentale e tecnicamente connessa all’opera da affidare in concessione.
Il programma dei lavori comprende anche gli interventi complessi e quelli suscettibili di essere realizzati attraverso contratti di concessione o di partenariato pubblico privato.
In base all’articolo 21, comma 8, del nuovo Codice, un decreto del ministro delle Infrastrutture dovrà definire entro 90 giorni le modalità di aggiornamento dei programmi e degli elenchi annuali, i criteri per la definizione degli ordini di priorità, per l’eventuale suddivisione in lotti funzionali e le condizioni che consentano di modificare la programmazione e di realizzare un intervento o procedere a un acquisto non previsto nell’elenco annuale.
Nel periodo transitorio, fino all’entrata in vigore del decreto, le amministrazioni fanno riferimento agli atti di programmazione già adottati ed efficaci, all’interno dei quali individuano un ordine di priorità degli interventi, tenendo comunque conto delle opere non completate e già avviate sulla base della programmazione triennale precedente, dei progetti esecutivi già approvati e dei lavori di manutenzione e recupero del patrimonio esistente, nonché degli interventi suscettibili di essere realizzati attraverso contratti di concessione o di partenariato pubblico privato.
Le stesse modalità valgono per le nuove programmazioni che si rendano necessarie prima dell’adozione del decreto (articolo Il Sole 24 Ore del 25.04.2016).

APPALTI: Per le commissioni giudicatrici nomine trasparenti e a rotazione. Valutazione. Le regole transitorie.
Le stazioni appaltanti devono regolamentare alcuni aspetti organizzativi e procedurali prima di poter attuare il nuovo Codice dei contratti pubblici, in attesa dei provvedimenti attuativi.
L’articolo 216 del Dlgs 50/2016 individua un’ampia serie di norme transitorie che, in alcuni casi, obbligano gli enti a porre in essere una specifica disciplina, destinata a valere fino al momento in cui il ministero delle infrastrutture o l’Anac adotteranno decreti e linee-guida regolative.
Il primo e più importante adempimento è la definizione, da parte di ogni amministrazione, di regole per la nomina della commissione giudicatrice, in attesa della disciplina Anac dell’albo degli esperti.
La composizione dell’organo di valutazione nelle gare con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa deve essere disciplinata secondo criteri di competenza (connessi all’esperienza nel settore dell’appalto da valutare) e di trasparenza e, per quanto possibile, tenendo conto del principio di rotazione dei componenti (novità portata dall’articolo 77). Le stazioni appaltanti che hanno nel proprio regolamento dei contratti disposizioni compatibili con questo sistema non hanno necessità di un ulteriore intervento, mentre quelle che non ne dispongono devono adottare norme regolamentari ad hoc.
Il secondo punto critico sul quale le amministrazioni devono intervenire con una regolamentazione-ponte è all’articolo 216, comma 9, del Codice, nel quale si stabilisce che, fino all’adozione delle linee-guida sulle indagini di mercato e la formazione degli elenchi degli operatori economici da invitare alle procedure negoziate sottosoglia, le amministrazioni possono procedere alla selezione preliminare con due modalità.
La prima è la pubblicazione di un avviso pubblico sul sito della stazione appaltante (profilo del committente), che deve restare online per almeno 15 giorni e deve contenere i requisiti che gli operatori devono dimostrare nella loro manifestazione d’interesse.
Più volte, in passato, l’Anac ha precisato che questa soluzione comporta anche un altro obbligo (non dettato, però, dalla norma), che si sostanzia nella definizione nell’avviso dei criteri in base ai quali l’amministrazione sceglierà il numero prescelto di soggetti da invitare. Le amministrazioni possono continuare a utilizzare elenchi di operatori economici già formati, ma solo a condizione che siano stati predisposti nel rispetto di principi compatibili con il codice.
Anche in tal caso è necessario fare riferimento a soluzioni delineate in passato dall’autorità di vigilanza per poter individuare i parametri di compatibilità. In tal senso, gli elenchi di operatori da invitare devono essere costituiti sulla base di un avviso pubblico, dovendosi quindi escludere gli elenchi costituiti sulla base di rappresentazioni di disponibilità spontanee da parte degli operatori.
In secondo luogo, gli elenchi devono essere sempre aperti a iscrizioni di nuovi operatori e deve essere regolamentato il metodo con cui sono individuati gli operatori da invitare.
Sia nel caso delle indagini di mercato sia in quello degli elenchi, la selezione dei soggetti da invitare dovrà avvenire nel rispetto del principio di rotazione, rafforzato come regola di fondo dall’articolo 36 del Codice per consentire un adeguato numero di chance agli operatori economici (articolo Il Sole 24 Ore del 25.04.2016).

ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGO: Riforma Madia, la mappa delle novità. Dalla trasparenza al decreto taglia-tempi, in arrivo i correttivi alle misure approvate a gennaio.
Addio al silenzio-rifiuto sulla trasparenza, sanzioni differenziate contro l’assenteismo, più concorrenza nelle società partecipate, più apertura agli operatori per il Codice dell’amministrazione digitale.
Testi sotto esame
La riforma della Pubblica amministrazione targata Marianna Madia sta per passare dalla fase del cantiere a quella dell’applicazione pratica, dopo che il primo dei decreti attuativi ha superato mercoledì scorso il passaggio alla Camera e al Senato ed è pronto per l’approvazione definitiva in uno dei prossimi Consigli dei ministri.
Il decreto, che rappresenta uno dei manifesti della riforma e punta a introdurre anche da noi la trasparenza del freedom of Information Act di stampo anglosassone (Schema di decreto legislativo recante “Revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione, pubblicità e trasparenza, correttivo della legge 06.11.2012, n. 190 e del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33, ai sensi dell’articolo 7 della legge 07.08.2015, n. 124, in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche”), ritorna però a Palazzo Chigi parecchio cambiato rispetto a quando ne era uscito tre mesi fa, e la stessa evoluzione potrebbe caratterizzare molti degli altri dieci provvedimenti che traducono in pratica la prima parte della riforma.
I cambiamenti, va detto subito, sono in larga parte migliorativi e nascono da una serie di esami che tra Consiglio di Stato, tavoli di confronto con gli enti territoriali e Parlamento sono stati tutt’altro che formali. Tutte queste modifiche, alcune già in via di accoglimento e altre in discussione, segnalano però che i testi usciti dagli uffici dei ministeri si sono rivelati zoppicanti in più punti.
Trasparenza difficile
Proprio il decreto sulla trasparenza, etichettato con l’acronimo Foia per rivendicarne l’ispirazione ai modelli internazionali più avanzati in fatto di Pa come «casa di vetro», riassume perfettamente i termini del problema. Per ottenere i dati anche senza essere direttamente coinvolti nel procedimento come richiede il vecchio diritto d’accesso, in base al testo approvato in prima lettura dal governo i cittadini avrebbero dovuto indicare con precisione l’elenco dei documenti in questione e pagare all’ufficio pubblico il costo sostenuto per produrli.
L’ufficio, poi, avrebbe potuto scegliere semplicemente di non rispondere, senza spiegare nemmeno il perché, e a quel punto l’interessato avrebbe potuto solo rivolgersi al Tar, rimettendo mano al portafoglio. Contro questo meccanismo inglese nel nome ma italianissimo nei fatti si sono subito ribellati gli esperti del settore e i tifosi della trasparenza reale, in particolare le 30 associazioni riunite nel cartello del Foia4Italy, ma anche l’Autorità anticorruzione, i giudici amministrativi e le commissioni parlamentari hanno suonato la stessa musica.
L’elenco dei correttivi è lungo, punta a cancellare il silenzio-rifiuto, tagliare i costi a carico dei cittadini e ridurre le eccezioni agli obblighi di trasparenza, e la stessa ministra della Pa e della semplificazione, Marianna Madia, ha chiarito subito di essere d’accordo e di proporre le novità al Consiglio dei ministri.
I rischi dell’anti-assenteismo
Per il risultato finale non ci vorrà molto, mentre si annuncia meno liscia la navigazione di un altro provvedimento “da titolo”, quello che ha messo nel mirino gli assenteisti della pubblica amministrazione (Schema di decreto legislativo recante modifiche all'articolo 55-quater del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, sul licenziamento disciplinare - Atto del Governo n. 292 sottoposto a parere parlamentare).
Giusto giovedì scorso, giorno dell’ennesimo caso di certificati medici di gruppo esploso a Roma (questa volta ha riguardato però una partecipata comunale, l’azienda dei trasporti), la ministra Madia l’ha rilanciato, spiegando che con il decreto in vigore per le “assenze di gruppo” non ci sarà più spazio.
Anche su questo testo, però, le obiezioni piovute non sono poche e si rincorrono tra il Consiglio di Stato e i dossier preparati dai tecnici di Camera e Senato per i pareri parlamentari. In particolare, non è piaciuta l’idea di affibbiare la stessa sanzione, il licenziamento, sia al dipendente assenteista sia al dirigente che non lo controlla, con un evidente problema di proporzioni fra il comportamento e la contromisura, e nemmeno quella di calcolare il danno all’immagine, che in caso di condanna l’assenteista deve risarcire, anche sulla base della «rilevanza mediatica» del caso.
Più di un’incognita è legata però anche ai tempi stretti imposti per contestare le assenze, anche perché la mancata prontezza degli uffici potrebbe dare carte insperate al dipendente infedele. Forse quello dei tempi è un problema genetico del provvedimento, nato per rispondere a stretto giro al caso Sanremo con una fretta che forse non ha aiutato la precisione.
Il nodo del personale
Sempre in fatto di calendario, sul taglia-tempi alle autorizzazioni per le imprese e le infrastrutture strategiche, invece, a rivendicare le prime “vittorie” possono essere le Regioni, ma la questione è più complessa rispetto a una semplice replica dello scontro appena andato in scena con il referendum.
Il Consiglio di Stato, è vero, ha di fatto spiegato che anche per i progetti «di interesse nazionale» serve l’intesa con le Regioni, altrimenti si va contro la Costituzione (un po’ su tutte le materie, almeno finché resta in vigore il Titolo V di oggi). L’obiettivo esplicito dei giudici è quello di garantire davvero il taglio dei tempi evocato dal decreto, che paradossalmente potrebbe invece complicare la situazione introducendo meccanismi che non funzionano.
Su questo piano pratico si muove l’altra incognita: il decreto prevede di dimezzare i tempi delle autorizzazioni e commissariare gli enti che ritardano, ma chiede di fatto al personale di gestire questi commissariamenti nei ritagli di tempo, senza incentivi economici né alleggerimenti dei compiti ordinari. Così, spiegano in sintesi i giudici amministrativi, non può funzionare.
Il rischio, altrimenti, è quello di innescare la stessa dinamica che si è attivata per la Conferenza dei servizi, dal 1990 a oggi riformata praticamente da tutti i governi senza però ottenere un risultato definitivo, visto che anche la delega Madia interviene sul punto, così come accade per la Scia. In entrambi i casi, le chance di successo passano non solo dalla correttezza del testo, ma dal suo “accompagnamento” con la formazione del personale e un monitoraggio strutturale sui problemi operativi che emergeranno. L’alternativa è tornare fra pochi anni a sedersi attorno a un tavolo per scrivere un’altra riforma.
Riforme continue
Proprio questo, infatti, è il rischio principale che si corre quando si scrive una regola senza valutare fino in fondo i suoi risvolti pratici.
Per il nuovo Codice dell’amministrazione digitale (Schema di decreto legislativo recante “modifiche e integrazioni al Codice dell’Amministrazione Digitale di cui al decreto legislativo 07.03.2005, n. 82, ai sensi dell’articolo 1 della legge 07.08.2015, n. 124, in materia di riorganizzazione delle Amministrazione pubbliche”), altro decreto attuativo della riforma Madia che tocca le corde dell’innovazione, le modifiche rispetto al testo passato sul tavolo del Consiglio dei ministri sono praticamente obbligate, perché in questo caso il Consiglio di Stato ha di fatto fermato la macchina del provvedimento in attesa di novità dal governo. Il punto più critico è quello che impone alle società di gestione delle Pec e delle “identità digitali” requisiti di capitale pari a quelli imposti alle banche di credito cooperativo (minimo 5 milioni di euro), con un passaggio non troppo lineare già giudicato “sproporzionato” dal Tar del Lazio.
Sul punto, il ripensamento chiesto dai giudici serve a evitare l’avvio di un contenzioso che rischia di bloccare l’impianto del nuovo Codice, da correggere anche nella parte in cui prevede la validità automatica dei documenti con firma elettronica senza individuare gli strumenti in grado di dare le garanzie necessarie.
---------------
Ora tocca a dipendenti e Corte conti. Il secondo pacchetto. Provvedimenti in arrivo.
Mentre il primo gruppo di decreti si affolla verso il Parlamento per i passaggi finali, i tecnici del governo sono al lavoro sulla seconda puntata della riforma, attesa prima dell’estate e anch’essa articolata su un menù “promettente”. Tre temi su tutti meritano una citazione: nuovo testo unico del pubblico impiego, ruolo unico dei dirigenti e revisione delle regole per la Corte dei conti.
Il peso delle questioni da affrontare si capisce meglio se dai titoli si passa ai contenuti. Il testo unico del pubblico impiego, in particolare, dovrà dire l’ultima parola sull’applicabilità o meno ai dipendenti pubblici dell’articolo 18 nella sua versione “storica”.
La miccia è stata riaccesa qualche mese fa dalla Cassazione, che nella sentenza 24157/2015 ha sostenuto l’applicazione nella Pa della riforma Fornero, che ha limitato il diritto al reintegro nei licenziamenti economici. Il ragionamento della suprema Corte, fondato sul richiamo automatico che il testo unico del pubblico impiego contiene alle regole del lavoro privato, riguarda ovviamente anche le modifiche ulteriori arrivate con il Jobs act, ma il dibattito è aperto anche nel governo: la ministra Marianna Madia ha spiegato che i decreti ribadiranno la “specialità” del pubblico impiego, il viceministro dell’Economia Enrico Zanetti promuove l’idea contraria e il testo del decreto attuativo indicherà qual è l’idea vincente all’interno del governo.
Mentre i dirigenti pubblici vedono con allarme rischi di “precarizzazione” nel meccanismo dei ruoli unici, la finanza pubblica attende il cambio di regole per la Corte dei conti, chiamato a risolvere un problema annoso: quando la Corte condanna qualcuno per danno erariale, è la stessa Pa che deve riscuotere, ma in due terzi dei casi non lo fa con tanti saluti alle sorti dei bilanci (articolo Il Sole 24 Ore del 25.04.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI: Gare, preferite le eco-imprese. Fornitori scelti su qualità ambientali e prevenzione reati. Il nuovo Codice degli appalti ridefinisce le caratteristiche per interagire con la p.a..
Prodotti ad alte prestazioni verdi, certificazione di qualità ambientale e protocolli di prevenzione degli eco-reati. Queste le caratteristiche che in base al nuovo Codice appalti, entrato in vigore il 19.04.2016, permetteranno alle imprese interessate a interagire con la pubblica amministrazione di viaggiare su una corsia preferenziale.
Il nuovo dlgs 18.04.2016 n. 50 riformula, infatti, la disciplina nazionale di settore abrogando il dlgs 163/2006 e traducendo sul piano interno i nuovi criteri ambientali di aggiudicazione di appalti pubblici e contratti di concessione previsti dalle direttive 2014/23/Ue, 2014/24/Ue e 2014/25/Ue.
Sostenibilità energetica e ambientale. In base al nuovo Codice (pubblicato sul S.o. n. 10 alla G.U. 19.04.2016 n. 91) costituirà onere delle stazioni appaltanti contribuire al conseguimento degli obiettivi previsti dal «Piano d'azione per la sostenibilità ambientale dei consumi nel settore della pubblica amministrazione» (a oggi, quello previsto dalla legge 296/2006).
E questo da un lato selezionando i fornitori di beni e servizi sulla base dei criteri ambientali minimi stabiliti dal MinAmbiente (sulla base dell'attuale dm 11.04.2008) come dallo stesso nuovo Codice, dall'altro soddisfacendo il proprio fabbisogno acquisendo eco-prodotti (almeno) nelle percentuali minime stabilite per legge (che per le singole categorie vanno, a oggi, dal 50 al 100%).
Criteri di aggiudicazione dell'appalto. Costituiscono la vera rivoluzione della nuova disciplina nazionale. Fatte salve le disposizioni relative a specifici prodotti, l'aggiudicazione nei settori ordinari dovrà essere effettuata mediante il nuovo criterio di matrice Ue dell'«offerta economicamente più vantaggiosa», individuata sulla base del «miglior rapporto qualità/prezzo» oppure dell'elemento prezzo o costo, secondo criterio di comparazione costo/efficacia quale il «costo del ciclo di vita».
L'elemento relativo al costo potrà assumere la forma di prezzo o costo fisso sulla base del quale gli operatori economici competono solo in base ai criteri qualitativi. Il metodo del «miglior rapporto qualità/prezzo» dovrà essere fondato su criteri oggettivi, tra cui gli aspetti ambientali (nel rispetto dei criteri verdi minimi sanciti dai dm Ambiente). Tra i parametri ambientali troveranno collocazione il contenimento dei consumi energetici e di altre risorse, il possesso di certificazioni verdi, le attestazioni in materia di sicurezza sul lavoro, la compensazione dei gas serra. Il metodo del «miglior rapporto qualità/prezzo» dovrà sempre essere adottato per l'acquisizione dei servizi: sociali; di ristorazione ospedaliera/assistenziale/scolastica; ad alta intensità manodopera; di ingegneria/architettura superiori a 40 mila euro.
Il criterio del «minor prezzo» avrà (a differenza dell'uscente disciplina) carattere residuale, utilizzabile solo: per lavori entro 1 milione di euro per i quali i requisiti di qualità sono garantiti dall'obbligo di fondare la gara su progetto esecutivo; per servizi/forniture standardizzati o con condizioni stabilite dal mercato; per servizi/forniture inferiori a soglie di rilevanza comunitaria (ex articolo 35 del nuovo Codice) a elevata ripetitività, a eccezione di quelli tecnologici o innovativi.
Costi del ciclo di vita. Punto nodale del criterio dell'«offerta economicamente più vantaggiosa», i previsti e sopra accennati costi del ciclo di vita dei prodotti dovranno ora essere analiticamente computati, dovendo comprendere: quelli sostenuti da p.a. e utilizzatori per acquisizione, utilizzo (consumo di energie e altre risorse), manutenzione e gestione a fine vita (tra cui raccolta e riciclaggio); quelli imputati a «esternalità ambientali», tra cui i costi per attenuare emissione di gas serra e altre sostanze inquinanti e cambiamenti climatici, a condizione che il loro valore monetario sia determinabile e verificabile, fondato su un metodo di valutazione oggettivo e non discriminatorio e, se disponibile, su un «metodo comune di calcolo» Ue.
Certificazioni qualità. Sulla scia dell'uscente dlgs 163/2006, a favorire gli operatori economici sarà il possesso di sistemi di gestione ambientale fondati su riconosciuti standard Ue e internazionali. Ma, novità introdotta dal dlgs 50/2016, al fine delle riduzioni delle garanzie finanziarie da prestare all'atto della presentazione dell'offerta varrà (con uno sconto del 30%) anche il possesso di «rating di legalità» o attestazione del modello organizzativo ex dlgs 231/2001.
Campo di applicazione. Ad ampio raggio la portata delle disposizioni verdi del nuovo Codice appalti. Il dlgs 50/2016 ne dispone infatti l'applicazione, ove compatibili con le norme particolari dettate dallo stesso provvedimento, anche ad appalti pubblici dei cd. «settori speciali» e a concessioni di lavori e servizi.
In deroga, dunque, solo i contratti pubblici esclusi dalla disciplina tutta del nuovo Codice, come quelli con importi inferiori alle soglie di rilevanza comunitaria, le attività esposte direttamente alla concorrenza, alcuni servizi strategici.
Settori speciali e concessioni. In particolare, agli appalti relativi ai settori speciali (tra cui quelli gas, energia termica, elettricità, acqua, sfruttamento aree geografiche) si applicheranno, per quanto compatibili, (anche) le norme verdi previste per gli «ordinari» in relazione a criteri di aggiudicazione (costi del ciclo di vita compresi) e valore delle certificazioni di qualità ambientale.
Nell'ambito delle concessioni, sempre per quanto compatibili, si applicheranno invece anche le disposizioni ex Parte I e II del nuovo dlgs 50/2016 relative a principi generali, modalità, procedure di affidamento e criteri di aggiudicazione, fondando dunque anche tali negozi sulla scelta più vantaggiosa per l'ambiente (articolo ItaliaOggi Sette del 25.04.2016).

TRIBUTI: Imu, chi sbaglia è rimborsato. Trasmissione telematica ai comuni al via dal 28 aprile. In una circolare delle Finanze, tempi e modalità per recuperare gli erronei versamenti.
Avete sbagliato a pagare le imposte sulla casa o la tassa rifiuti? Ora, dopo anni di incertezza, siete in grado di sapere con precisione a chi rivolgervi per recuperare i vostri soldi.
A fare luce su casistiche, tempi e modalità è il decreto del 24.02.2016, emanato di concerto da Mef e Viminale, e pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 87 del 14 aprile scorso, cui ha fatto seguito la circolare 14.04.2016 n. 1/DF. Ma restano comunque valide le richieste già presentate dai contribuenti e acquisite dai comuni, per le quali i rimborsi dovrebbe arrivare entro fine settembre.
Per fare chiarezza, occorre ricordare che la materia è stata inizialmente disciplinata dall'art. 1, commi da 722 a 727, della legge 147/2013 per la sola Imu, mentre successivamente tali norme sono state estese dall'art. 1, comma 4, del dl 16/2014 anche agli altri tributi locali.
Ai sensi dell'art. 1 del dm, è prevista una corsia preferenziale per i rimborsi relativi a Imu e alla (abrogata) maggiorazione Tares. Ciò, come sottolinea la circolare, in considerazione del fatto che proprio per tali tributi si è verificata la parte più consistente di erronei versamenti, determinati soprattutto dalla contemporanea presenza di due distinte obbligazioni da assolvere sia nei confronti dello Stato sia nei confronti del comune (si veda l'altro articolo in pagina). Ovviamente, si procederà innanzitutto alla regolazione di quelle situazioni che si riferiscono ad annualità più risalenti nel tempo.
La circolare esamina le diverse fattispecie, individuando gli adempimenti a carico di p.a. e contribuenti. In linea generale, prima di addentrarci nei dettagli, è bene evidenziare che in tutti i casi le istanze vanno presentare ai comuni, essendo questi ultimi gli unici soggetti legittimati alla verifica dell'esatto assolvimento dell'obbligo tributario. Inoltre, il rimborso, laddove spettante, deve essere richiesto entro il termine di cinque anni dal giorno del versamento, ovvero da quello in cui è stato accertato il diritto alla restituzione.
Il primo caso è quello in cui si sia proceduto al versamento a un ente diverso da quello competente. In passato, ciò causava grossi problemi al malcapitato contribuente, che era costretto a proporre istanza di rimborso al comune incompetente e contestualmente a regolarizzare la propria posizione, pagando anche sanzioni e interessi, nei confronti dell'altro comune.
Adesso è sufficiente presentare una semplice comunicazione ai due enti interessati con le indicazioni previste dall'art. 2 del decreto (estremi del versamento, importo versato, dati catastali dell'immobile, ente locale destinatario delle somme ed ente che ha ricevuto erroneamente i soldi). Sarà poi il comune che ha incassato le somme a girarle a quello competente. In fase di prima applicazione, i contribuenti che non hanno ancora presentato la comunicazione dovranno provvedervi con le nuove modalità.
Può capitare anche di avere versato un importo superiore al dovuto al comune o allo Stato. Anche in tal caso, il contribuente deve presentare apposita istanza di rimborso all'ente locale indicando, oltre ai dati già elencati in precedenza, anche il proprio codice Iban. Se non si possiede un Iban, il rimborso può avvenire con l'assegno circolare emesso dalla Banca d'Italia o in contanti, presso la sede più vicina della Banca d'Italia.
La stessa procedura vale anche nel caso in cui sia stata versata allo Stato una somma dovuta al comune e successivamente si sia regolarizzata la propria posizione nei confronti del comune stesso, pagando quindi due volte.
Infine, laddove si sia versato l'importo corretto ma al destinatario errato (allo Stato anziché al comune o viceversa), non scatterà nessuno rimborso, ma il contribuente dovrà segnalare l'errore inviando una comunicazione sempre all'ente locale per consentire le opportune regolazioni interne alla p.a..
I rimborsi, se dovuti, devono essere erogati entro 180 giorni dalla data di presentazione dell'istanza. Questa regola generale deve, peraltro, essere coordinata, per i rimborsi relativi a somme versate negli anni passati, con l'esigenza di consentire ai comuni il caricamento dei provvedimenti già perfezionati sul nuovo applicativo che sarà reso disponibile sul portale del federalismo entro il 28 aprile.
Pertanto, i soldi dovrebbero arrivare materialmente entro il prossimo 25 settembre, sempre che tutto fili liscio e che gli uffici comunali riescano a far fronte all'ennesimo, oneroso carico di lavoro.
Sugli importi da restituire sono comunque dovuti gli interessi, che saranno calcolati applicando il tasso d'interesse legale con decorrenza dal giorno successivo a quello di effettivo versamento fino alla data di emissione del mandato di pagamento.
---------------
Le casistiche più diffuse.
Indicazione del codice catastale sbagliato. Scorretta identificazione del destinatario del versamento. Errore di calcolo. Sono queste le più diffuse situazioni in cui possono incappare i contribuenti.
Se non si è azzeccato il codice catastale, i soldi saranno finiti a un comune diverso da quello giusto, che potrebbe essersi tenuto i soldi. Attenzione, però: la normativa si riferisce ai versamenti erronei effettuati direttamente dal contribuente (anche mediante servizi di home banking) e non al diverso caso dell'errata digitazione del codice catastale nell'F24 da parte dell'operatore bancario o postale. In questo caso, come precisato dalla risoluzione 2/DF/2012, occorre procedere con una richiesta rivolta all'intermediario per la correzione dell'errore. Molto frequenti i casi di confusione su chi sia il beneficiario del tributo, alimentata da anni di torsioni continue del fisco locale.
Ricordiamo, per esempio, che, fino al 2012, metà dell'Imu (al netto di quella dovute sulle abitazioni principali e i fabbricati rurali strumentali) doveva essere versata allo Stato, mentre dal 2013 la riserva statale si riferisce al solo gettito derivante dagli immobili ad uso produttivo classificati nel gruppo catastale D, calcolato ad aliquota standard dello 0,76%. Discorso analogo vale per la maggiorazione Tares per i servizi indivisibili, antesignana della Tasi e applicata solo nel 2013: essa valeva 0,30 euro a metro quadro, che andavano pagati insieme all'ultima rata Tares, ma erano riservati allo Stato.
Infine, banalmente il contribuente può avere sbagliato a fare i conti, versando più del dovuto (al soggetto giusto o a quello sbagliato): facile che succeda dovendo districarsi fra decine di migliaia di aliquote, detrazioni, esenzioni e con una normativa che dura meno di un castello di sabbia sulla battigia (articolo ItaliaOggi Sette del 25.04.2016).

APPALTI: Per la solidarietà il Durc rimane a efficacia limitata. Dal Parlamento. Il Governo non prevede interventi.
Non è previsto al momento alcun intervento per ovviare al fatto che il documento unico di regolarità contributiva (Durc) certifica la situazione solo sulla base delle denunce presentate dal datore di lavoro.
Il problema è noto da tempo, tanto che il 18.06.2015 il deputato Carlo Dell’Aringa ha presentato un’interrogazione (Interrogazione a risposta in commissione 5-05855) per sapere se e quali misure sarebbero state prese. La risposta è arrivata il 21.04.2016 con l’intervento del sottosegretario al Lavoro, Franca Biondelli, in commissione Lavoro della Camera.
In base a quanto stabilito dall’articolo 29, comma 2, del Dlgs 276/2003, in caso di appalto di opere o di servizi il committente, entro il limite di due anni, è obbligato in solido con l’appaltatore/subappaltatore a pagare le retribuzioni ai lavoratori e a versare i relativi contributi per quanto concerne il periodo di appalto e il relativo importo.
Al fine di limitare l’evasione contributiva, è stato previsto che il committente richieda il Durc dell’azienda che effettua i lavori. Il documento unico di regolarità contributiva verifica la situazione riguardante i pagamenti fino all’ultimo giorno del secondo mese antecedente a quello in cui il controllo viene effettuato.
Tuttavia, come viene spiegato nella risposta all’interrogazione, «il Durc certifica la regolarità dei versamenti previdenziali come risultanti dal riscontro tra le denunce presentate dalle aziende e i versamenti dalle medesime eseguite. Di conseguenza, se il datore di lavoro occupa irregolarmente dei lavoratori, tale circostanza non può risultare dal Durc, ma potrà essere accertata solo all’esito di una specifica verifica ispettiva».
Insomma, se «le imprese effettuano denunce contributive non veritiere, ad esempio omettono di regolarizzare un dipendente o lo regolarizzano in modo difforme da quanto dovuto, ciò non incide sul rilascio del Durc». Quindi il documento non tutela completamente il committente rispetto alle possibili irregolarità dell’azienda che effettua i lavori e, a fronte di una verifica ispettiva, può essere chiamata in causa.
La risposta fornita dal sottosegretario Biondelli, però, al momento non lascia spazio a speranze. «Per ovviare a tale inconveniente», cioè al fatto che il Durc viene rilasciato anche se ci sono denunce contributive scorrette, «sarebbe necessario che il rilascio di ogni Durc fosse preceduto da un’apposita verifica ispettiva; il che, considerato il numero di Durc chiesti e rilasciati, appare difficilmente praticabile».
In effetti ogni anno vengono rilasciati oltre 5 milioni di documenti. Secondo Dell’Aringa, comunque, un passo in più si potrebbe fare prevedendo che il Durc sia inteso come un’autodichiarazione che attesta la regolarità delle denunce presentate per tutte le posizioni contributive. In tal caso, a fronte di un’irregolarità individuata da un’ispezione, il committente sarebbe sollevato dalla responsabilità solidale (articolo Il Sole 24 Ore del 23.04.2016).

APPALTI: Riforma appalti al via nel caos. Affidamenti tecnici paralizzati. Nuove gare da rifare. Nota Anac-ministero sull'entrata in vigore del dlgs 50. E sulle progettazioni è stallo.
Riforma appalti, partenza nel caos. Gli atti di gara adottati dalle amministrazioni in forza delle vecchie regole dopo il 19.04.2016, data di entrata in vigore della riforma (dlgs 50 del 2016), dovranno essere riaperti e riformulati perché, per esempio, prevedono il massimo ribasso sopra un milione di euro, che oggi non è più consentito.
Non solo. Per gli affidamenti di servizi tecnici si è in presenza di un vero e proprio vuoto normativo. Il nuovo codice, infatti, abolisce gran parte delle vecchie disposizioni lasciandone però in vita alcune, quali quelle sui requisiti delle società. L'effetto è che al momento è impossibile aggiornare le progettazioni per portarle a livello esecutivo.
Ma andiamo con ordine.
Vecchie e nuove regole. Il chiarimento sull'applicazione delle norme del codice è contenuto in un comunicato congiunto del ministero delle infrastrutture e trasporti e dell'Autorità nazionale anticorruzione (Anac) diffuso ieri concernente l'articolo 216 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (il nuovo codice appalti pubblici).
Nel comunicato si specifica che le norme del decreto delegato sono applicabili anche se la stazione appaltante ha affidato contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, e alle procedure i cui relativi inviti a presentare offerta siano inviati a decorrere dal 19.04.2016.
Il vecchio codice De Lise vale invece per le procedure i cui bandi o avvisi siano stati pubblicati entro il 18.04.2016. Importante però una precisazione finale. Quella con la quale si chiarisce che gli atti di gara già adottati dalle amministrazioni dopo il 19 aprile con il codice De Lise del 2006, «dovranno essere riformulati in conformità al nuovo assetto normativo».
Il riferimento, neanche tanto implicito, è ad alcuni bandi di gara per appalti integrati usciti dopo il 19 e a gare bandite con il massimo ribasso di importo superiore al milione di euro, che sarebbero vietati dal 19 aprile.
Affidamenti inaffidabili. In realtà non mancano anche altri problemi applicativi, in particolare rispetto alla vigenza non tanto del codice 163/2006, quanto del regolamento attuativo (dpr 207/2010). È il caso della disciplina dei servizi tecnici per la quale l'articolo 217, comma 1, lettera u), stabilisce che dal 19 aprile cessano di avere efficacia le norme contenute nella Parte III a esclusione degli articoli 254, 255 e 256 (sui requisiti delle società).
Ciò significa avere abrogato dal 19 aprile tutte le norme che regolano l'affidamento dei servizi tecnici contenute nel dpr 207/2010, a eccezione di quelle sui requisiti delle società, dei raggruppamenti e dei consorzi stabili di società che varranno fino a quando non sarà emanato un decreto ministeriale (entro 90 giorni). Un bel problema visto che si devono aggiornare le progettazioni per portarle al livello esecutivo.
Anticorruzione e scuola. Intanto l'Autorità nazionale anticorruzione ha definitivamente approvato, nell'adunanza del 13.04.2016, le «Linee guida sull'applicazione alle istituzioni scolastiche delle disposizioni di cui alla legge 06.11.2012, n. 190 e al decreto legislativo 14.03.2013, n. 33», poste in consultazione pubblica dal 22 febbraio all'08.03.2016.
Le linee guida, ha reso noto ieri l'Authority presieduta da Raffaele Cantone, tengono conto del lavoro condotto in un tavolo tecnico tra Anac e ministero dell'istruzione.
Obiettivo delle linee guida è orientare le istituzioni scolastiche nell'applicazione della normativa in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza, tenuto conto delle caratteristiche organizzative e dimensionali del settore dell'istruzione scolastica e delle singole istituzioni, della specificità e peculiarità delle funzioni, nonché della disciplina di settore che caratterizza queste amministrazioni (articolo ItaliaOggi del 23.04.2016).

APPALTI: Responsabilità solidale, il Durc non basta.
Il Durc (documento unico di regolarità contributiva) non garantisce (quasi) nulla.
A rivelarlo, il sottosegretario al lavoro Franca Biondelli, che nel rispondere alla Camera a un'interrogazione (Interrogazione a risposta in commissione 5-05855) del suo ex collega Carlo Dell'Aringa (Pd), ha chiarito che il Durc, essendo riferito ai soli pagamenti contributivi, non certifica per intero la regolarità dell'azienda. Procediamo per ordine.
Il decreto legislativo n. 276 del 2003 (art. 29, comma 2) stabilisce che, in caso di appalto di opere o di servizi, il committente è obbligato in solido con l'appaltatore e con gli eventuali subappaltatori a corrispondere ai lavoratori i trattamenti retributivi nonché i contributi previdenziali e i premi assicurativi dovuti in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto. Una norma che dovrebbe garantire l'effettività dei versamenti previdenziali e assistenziali mediante l'estensione dell'obbligo di corresponsione all'impresa committente.
Se risultano irregolarità, scatta la responsabilità solidale: in altri termini con un effetto a catena l'ente appaltante risponde per le multe dovute dagli appaltatori. Qui nasce il Durc: per semplificare gli obblighi dell'impresa committente, lo stato certifica la regolarità contributiva di un'impresa nei confronti di Inps, Inail e, nel caso di aziende che applicano il contratto collettivo dell'edilizia, Cassa edile.
Ma a quanto pare non sono poche le aziende cui vengono contestate irregolarità, nonostante un Durc positivo. Il mistero lo spiega il sottosegretario Biondelli: «Il Durc certifica la regolarità dei versamenti previdenziali come risultanti dal riscontro tra le denunce presentate dalle aziende e i versamenti dalle medesime eseguiti. Di conseguenza, se il datore di lavoro occupa irregolarmente dei lavoratori, tale circostanza non può risultare dal Durc ma potrà essere accertata solo all'esito di una specifica verifica ispettiva». Ma visto che lo Stato non fa le ispezioni, il Durc inquadra solo una situazione incompleta.
Se le imprese effettuano denunce contributive non veritiere (ad esempio, omettono di regolarizzare un dipendente o lo regolarizzano in modo difforme da quanto dovuto), il Durc non vale più niente. E l'ingenuo committente (che si era fidato del documento) finisce nei guai, dovendo rispondere a suon di quattrini delle omissioni e delle multe dovute dell'azienda subappaltatrice (articolo ItaliaOggi del 23.04.2016).

EDILIZIA PRIVATA - TRIBUTI: Impianti «Tlc» senza rendita. I manufatti per le reti di telecomunicazione non sono fabbricati.
Fisco e immobili/Il Forum con le Entrate. Restano tassabili pale eoliche e stazioni di teleferiche e skilift.
Decisamente chiarificatrice la precisazione fornita dall’agenzia delle Entrate (si veda il Sole 24 Ore di ieri) sulle nuove modalità di accertamento degli impianti per telefonia mobile.
A partire dal 1° luglio, data di entrata in vigore del decreto legislativo 33/2016 (che ha modificato l’articolo 86, comma 3, del Codice delle comunicazioni elettroniche di cui al Dlgs 259/2003), gli elementi di reti di comunicazione elettronica ad alta velocità e le altre infrastrutture di reti pubbliche di comunicazione (tra cui, ad esempio, tubature, piloni, cavidotti, pozzi di ispezione, pozzetti, centraline, edifici o accessi a edifici, installazioni di antenne, tralicci e pali) non costituiscono unità immobiliari ai sensi dell’articolo 2 del decreto del Ministro delle finanze 02.01.1998, n. 28, e non rilevano ai fini della determinazione della rendita catastale.
Sembra quindi evidente, salve diverse disposizioni di prassi più esplicative, che per il futuro non sorgerà più l’obbligo di dichiarare in catasto nuovi impianti della fattispecie e qualora vengano (facoltativamente) dichiarati, nella rendita non saranno ricomprese queste componenti. Tale facoltà dovrebbe essere possibile anche nel caso degli immobili già censiti per depurare la rendita attualmente iscritta in atti dall’incidenza delle suddette componenti.
Periodo transitorio
Resta, comunque, sempre applicabile nel periodo transitorio 01.01.2016-30.06.2016, (cioè prima della entrata in vigore della nuova disposizione), di potere presentare in catasto una pratica Docfa per la richiesta di cui all’articolo 1, comma 22, della legge di Stabilità 2016, che prevede la possibilità, da parte degli intestatari catastali di questi immobili di presentare atti di aggiornamento per la rideterminazione della rendita catastale al fine di escludere dalla stima “macchinari, congegni, attrezzature ed altri impianti, funzionali allo specifico processo produttivo”.
Pale eoliche
Meno convincente, anche per l’accostamento di tipologie di “pali” notevolmente diverse tra loro, appare la precisazione sulle strutture di sostegno degli aerogeneratori delle centrali eoliche.
L’Agenzia evidenzia che più di semplici pali, si tratta di vere e proprie torri, spesso accessibili al loro interno e talvolta dotate di strutture di collegamento verticale. Tali caratteri portano ad annoverare il palo di sostegno tra le “costruzioni” e, come tali, quindi, da includere nella stima diretta finalizzata alla determinazione della rendita catastale della centrale eolica.
Conclude che vanno considerate, tra le componenti immobiliari oggetto di stima catastale, il suolo, le torri con le relative fondazioni, gli eventuali locali tecnici che ospitano i sistemi di controllo e trasformazione e le sistemazioni varie, quali recinzioni, viabilità, eccetera, posti all’interno del perimetro dell’unità immobiliare.
Sembrerebbe invece più lineare, con il comune e ordinario concetto di costruzione, considerare il “palo” o la “torre” come un mero impianto, strumentale alla produzione svolta nell’unità immobiliare, di alcuna utilità trasversale per usi dell’unità diversi da quello di produzione di energia elettrica da fonte eolica. Di conseguenza, sarebbe da escludere dalla stima in base all’articolo 1, comma 21, della legge 208/2015 (Stabilità 2016). Ma la risposta dell’Agenzia, per ora, non sembra ammettere questa soluzione.
Impianti di risalita
L’Agenzia precisa poi che la categoria catastale in cui debbono essere censiti gli impianti di risalita è la categoria D/8 (come già specificato con la circolare del Territorio n. 4/2007).
La circolare n. 2/E del 2016 ha innovato unicamente i criteri di stima della rendita catastale di queste unità immobiliari specificando che le funi, i carrelli, le sospensioni, le cabine e i motori che azionano i sistemi di trazione (anche se posti in sede fissa) non concorrono più alla stima diretta della rendita catastale degli impianti di risalita. Quindi, ora figurano tra i criteri per il calcolo esclusivamente il suolo, le stazioni di valle e di monte e gli impianti/costruzioni di tipo civile strutturalmente connessi alle stazioni stesse.
Sono pertanto esclusi dalla stima catastale anche i piloni intermedi, quando esistenti (articolo Il Sole 24 Ore del 22.04.2016).

APPALTI: Appalti, verifiche continue sulle retribuzioni. nuovo codice. La stazione appaltante chiamata a intervenire in caso di irregolarità nei pagamenti.
È il responsabile unico del procedimento (Rup), come individuato dall’articolo 30 del Dlgs 50/2016 (nuovo codice degli appalti) a intervenire nei confronti delle imprese affidatarie e/o subappaltatrici che non abbiano provveduto al puntuale pagamento delle retribuzioni periodiche dovute ai rispettivi lavoratori dipendenti.
La disposizione, contenuta nel comma 6 dell’articolo, è diretta a individuare fisicamente, nell’ambito della stazione appaltante, il soggetto che per legge è tenuto a intervenire, operando mediante il “potere sostitutivo”, per regolarizzare tempestivamente le posizioni retributive degli esecutori dell’opera pubblica. La finalità insita in un intervento celere e certo è posta, del resto, anche nell’interesse della stessa amministrazione appaltante, che potrà pertanto svolgere un’azione risolutiva in caso di vertenze tra datori di lavoro e dipendenti.
Si tratta di situazioni conflittuali che non necessariamente devono essere denunciate dai lavoratori interessati, ma che possono essere individuate direttamente dal responsabile unico del procedimento, ovvero, secondo quanto previsto dall’articolo 101 del codice, tramite il direttore dei lavori, del coordinatore per l’esecuzione dei lavori (articolo 92 del testo unico sulla salute e sicurezza sul lavoro), dei direttori operativi e, ove previsti, degli ispettori di cantiere.
L’obiettivo del nuovo codice degli appalti appare chiaro: prevedere una verifica più incisiva e continua della regolarità nei pagamenti delle retribuzioni, in grado di “prevenire” eventuali situazioni di criticità (seppure in molti casi dovute proprio ai non puntuali pagamenti da parte della stessa stazione appaltante) invece di lasciarla al caso, ovvero all’intervento della stazione committente in caso di eventuali sollecitazioni esterne, o alla scadenza delle “canoniche” fasi relative all’esecuzione dell’opera, del servizio o fornitura.
Del resto appare significativa la disposizione (articolo 101, comma 3, del decreto legislativo 50/2016) in base alla quale vengono poste a carico del direttore dei lavori tutte le attività e i compiti allo stesso espressamente demandati dal codice, nonché quelle relative alla verifica periodica del possesso e della regolarità da parte dell’esecutore e del subappaltatore, della documentazione prevista dalle leggi vigenti «in materia di obblighi nei confronti dei dipendenti».
È evidente la facoltà che viene conferita al direttore dei lavori di chiedere in visione alle imprese esecutrici (affidatarie e subappaltatrici) le copie dei prospetti paga che il datore di lavoro, in base all’articolo 1 della legge 4/1953, ha l’obbligo di consegnare a ciascun lavoratore all’atto del pagamento della retribuzione.
È un controllo che potrà essere anche sistematico, attraverso la nuova figura dell’ispettore di cantiere, che esercita la propria attività di verifica in un turno di lavoro.
La disposizione del codice degli appalti è senz’altro una misura deflattiva e più immediata rispetto all’articolo 1676 del codice civile.
Quest’ultimo, infatti, chiama in causa in solido il committente solo per quanto dovuto all’appaltatore e solo a fronte dell’azione giudiziaria da parte dei lavoratori.
Inoltre, se l’esecutore dei lavori è già stato pagato dal committente, ma poi non ha corrisposto le retribuzioni ai dipendenti, la stazione appaltante non può essere chiamata a rispondere in solido (articolo Il Sole 24 Ore del 22.04.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI - INCARICHI PROFESSIONALI - INCARICHI PROGETTUALI: Progetti e legali con gara. Illegittimi gli affidamenti diretti fiduciari. CODICE APPALTI/ Il dlgs 50 richiede sempre un confronto selettivo.
Occorre sempre una gara anche informale per l'affidamento dei servizi di progettazione e dei servizi legali.
Con l'entrata in vigore del nuovo codice dei contratti (dlgs n. 50/2016), il quale fissa una soglia fino a 40.000 euro a base d'asta entro la quale è ammesso l'affidamento diretto, in molti (a partire dagli ordini professionali) hanno tratto la conclusione che rientrino in gioco gli affidamenti fiduciari.
Se così fosse, il codice si porrebbe in contrasto clamoroso con tutti i principi di salvaguardia della concorrenza e di trasparenza mutuati direttamente dai Trattati Ue e regolati in maniera molto chiara dalla Direttiva 2014/24/Ue, recepita dal codice.
L'articolo 36, comma 2, lettera a), del codice, in effetti prevede che gli affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro sono da considerare «esclusi» in parte dall'ambito di applicazione del codice e per essi è possibile procedere «mediante affidamento diretto, adeguatamente motivato o per i lavori in amministrazione diretta».
In primo luogo, è da osservare che poiché l'affidamento diretto deve essere «adeguatamente motivato», non è ammesso l'intuitu personae, istituto basato solo sull'elemento della fiducia, connesso a valutazioni tutte e solo personali e, come tale, impossibile da motivare.
Ma, la norma citata non può essere letta senza coordinarla con le restanti altre del codice. La prima da tenere in considerazione è l'articolo 4, che detta i principi relativi all'affidamento di contratti pubblici esclusi. Ai sensi di questa disposizione «l'affidamento dei contratti pubblici aventi ad oggetto lavori, servizi e forniture, esclusi, in tutto o in parte, dall'ambito di applicazione oggettiva del presente codice, avviene nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, tutela dell'ambiente ed efficienza energetica».
Tutti principi che impediscono di considerare legittimo l'affidamento in via diretta fiduciaria e che richiedono sempre un confronto selettivo, pubblico e trasparente, sulla base di almeno un avviso di manifestazione di interesse o l'invito ad alcuni professionisti a formulare un'offerta, così da poter selezionare uno tra quelli chiamati in causa. Il che fornisce gli elementi per la motivazione dell'affidamento diretto.
I servizi legali sono espressamente previsti dall'articolo 17, lettera d), numeri da 1) a 5), tra i quali si contempla in maniera esplicita tanto la «rappresentanza legale di un cliente da parte di un avvocato» in giudizio, quanto la «consulenza legale fornita in preparazione di» un giudizio (anche arbitrale) o «qualora vi sia un indizio concreto e una probabilità elevata che la questione su cui verte la consulenza divenga oggetto del procedimento» giurisdizionale.
Non c'è dubbio che si tratti, dunque, di appalti veri e propri. Il fatto che siano «esclusi» dal campo di applicazione del codice non significa, ovviamente, che ne siano fuori. Si tratta di «appalti esclusi» come lo sono, per esempio, i servizi sociali, nel senso che si applicano solo i principi o singole specifiche norme del codice. Ai servizi legali si applicano comunque solo le disposizioni di principio indicate dall'articolo 4 del codice, in modo ovviamente sempre più rigoroso man mano che il valore del contratto con l'avvocato aumenti.
Lo stesso vale per gli incarichi di progettazione, che non sono servizi esclusi, ma fanno parte di regimi di appalto particolare, disciplinati dal Titolo VI del codice. Nella soglia tra i 40.000 euro e 100.000 euro è espressamente imposto di attivare quanto meno una procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti (articolo ItaliaOggi del 22.04.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI:  CODICE APPALTI/ Nuove soglie. Moltiplicate le tipologie di appalti.
Si moltiplicano le tipologie degli appalti, ai fini della definizione delle procedure di affidamento e dell'applicazione delle norme.
Che il nuovo codice dei contratti non abbia propriamente semplificato procedure e quadro normativo, lo comprova la complessissima ridefinizione delle soglie e tipologie di appalti.
Gli appalti saranno innanzitutto distinti per soglie. Non vi sarà più la bipartizione tra soglia comunitaria e nazionale, perché le fasce saranno molte di più e maggiormente complesse.
Una prima fascia è prevista per lavori, servizi tecnici, forniture e servizi di importo fino a 39.999 euro. Entro questo limite, sono possibili affidamenti diretti, nel rispetto dei principi di concorrenzialità.
Vi è una seconda fascia nella quale è consentita la procedura negoziata mediante inviti ad almeno cinque imprese, selezionate con indagini di mercato o da elenchi di operatori economici. Essa va da 40.000 a 149.999 euro per i lavori; da 40.000 a 99.999 euro per i servizi tecnici di progettazione; da 40.000 a 208.999 per servizi e forniture.
Una terza fascia richiede procedure selettive più aperte. Va da 150.000 a 999.999 euro per i lavori, e qui si consente una procedura negoziata estesa ad almeno dieci operatori (con possibilità del criterio del massimo ribasso). Va da 100.000 a 208.999 euro per i servizi di progettazione, con gara mediante procedura aperta o ristretta. Va da 209.000 a 749.999 euro, solo per servizi sociali e per servizi e forniture elencati dall'allegato IX: entro questa fascia, sarà possibile la procedura negoziata tra cinque operatori, o anche utilizzare le procedure aperte o ristrette.
Vi è una quarta fascia, specifica solo per lavori, compresa tra 1.000.000 e 5.224.999 euro, entro la quale agire mediante procedure aperte o ristrette.
Vi è, infine, la soglia comunitaria, che parte da 5.255.000 euro per lavori, 209.000 euro per servizi tecnici e di progettazione, 209.000 euro per forniture e servizi non compresi nell'allegato IX, 750.000 euro per servizi sociali e servizi e forniture contemplati nell'allegato IX (articolo ItaliaOggi del 22.04.2016).

APPALTI SERVIZI: CODICE APPALTI/ Servizi sociali, una semplificazione mancata.
Il regime dei servizi sociali nel nuovo codice dei contratti pubblici rappresenta la plateale dimostrazione che il dlgs 50/2016 ha mancato in modo evidente l'obiettivo di semplificare la normativa. Il nuovo sistema appare estremamente complesso, pieno di rimandi e rinvii, tale da porre notevoli difficoltà interpretative ed operative.
Si può tentare di intuire quale sia il quadro riferito ai servizi sociali, seguendo un intricato filo rosso che unisce alcune disposizioni del codice.
La prima da tenere in considerazione è l'articolo 35, comma 1, lettera d), per effetto del quale sono da considerare sotto la soglia di rilievo comunitaria gli appalti di servizi sociali di importo fino a 749.999 euro.
Per questi appalti sotto soglia, allora, ai sensi dell'articolo 36, comma 2, lettera b), gli affidamenti possono essere effettuati in due modalità. La prima consiste nell'applicare le regole ordinarie per gli appalti, comprensive di tutte le cautele procedurali. La seconda, è la facoltà di attivare una procedura negoziata preceduta da un'indagine di mercato, posta a individuare almeno cinque operatori economici da invitare successivamente a presentare l'offerta o, in alternativa, l'attivazione di una procedura negoziata tra operatori economici inclusi in specifici elenchi, assicurando il principio di rotazione.
Nel caso degli appalti sotto soglia, le scarne procedure negoziate ammesse dall'articolo 36, comma 2, lettera b), debbono comunque obbedire ai principi generali fissati dall'articolo 30 del codice: economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, nonché pubblicità. Da ricordare che sempre l'articolo 30 dispone: «Il principio di economicità può essere subordinato, nei limiti in cui è espressamente consentito dalle norme vigenti e dal presente codice, ai criteri, previsti nel bando, ispirati a esigenze sociali», previsione particolarmente utile esattamente nell'ambito dei servizi sociali.
Laddove l'importo del contratto sia pari o superiore a 750.000 euro, si tratta di appalti in regime «particolare». La norma da tenere in considerazione è, in termini generali, l'articolo 114, che si applica ai contratti contemplati nel Capo I del Titolo VI del codice, i quali sono soggetti direttamente alle norme contenute negli articoli da 1 a 58 ad esclusione di quelle concernenti le concessioni.
Gli appalti di servizi sociali sopra soglia sono specificamente presi in considerazione nella Sezione IV del Capo I del Titolo VI e, in particolare, all'articolo 140, a mente del quale si applicano ai servizi sociali (oltre agli articoli da 1 a 58, come visto sopra) le disposizioni di cui agli articoli 142 e 143. Il primo, prevede una semplificazione delle pubblicazioni; il secondo, ammette la possibilità di riservare gli appalti delle categorie di servizi specificamente ivi indicate a organizzazioni che hanno ha come obiettivo statutario il perseguimento di una missione di servizio pubblico legata alla prestazione dei servizi, operino senza distribuire utili e prevedano un azionariato o una partecipazione attiva dei dipendenti.
L'intreccio molto complesso di norme visto sin qui si completa con la disciplina particolare relativa alle cooperative sociali di tipo B, regolata dalla legge 381/1991. Non pare che il dlgs 50/2016 abbia sortito l'effetto di abolire le previsioni di questa legge, che consente l'assegnazione di servizi sociali diversi da quelli socio sanitari ed educativi alle cooperative sociali, purché sotto soglia.
L'articolo 5, comma 1, della legge 381/1991, come recentemente novellato dall'articolo 1, comma 610, della legge 190/2014, dispone che le convenzioni con le cooperative sociali di tipo B siano stipulate previo svolgimento di procedure di selezione idonee ad assicurare il rispetto dei princìpi di trasparenza, di non discriminazione e di efficienza: si tratta di principi non in contrasto con quelli generali, enunciati dall'articolo 30 del dlgs 50/2016, così come il sistema di selezione può certamente essere compreso nella disciplina disposta dall'articolo 36, comma 2, lettera b).
Si tratta di capire se la soglia entro la quale procedere combinando le previsioni del codice dei contratti con la legge 381/1991 sia quella generale di 209.000 euro, o quella specifica di 750.000 per servizi sociali. La soluzione più convincente apparirebbe quest'ultima.
Il vero problema, comunque, sarà l'aggregazione degli enti. Infatti, solo per appalti di importo inferiore ai 40.000 euro ciascuno potrà procedere autonomamente. Per importi tra i 40.001 e 750.000 euro, potranno procedere autonomamente solo i comuni in possesso della qualificazione prevista dall'articolo 38. In teoria, dovrebbero utilizzare gli strumenti di negoziazione elettronica messi a disposizione dai soggetti aggregatori, ma difficilmente i servizi sociali si prestano alla standardizzazione necessaria allo scopo, visto l'elevatissimo grado di personalizzazione di questi appalti. L'alternativa concreta appare la funzione di soggetto aggiudicatore da parte delle centrali di committenza, oppure avvalersi delle procedure di affidamento ordinarie, non semplificate (articolo ItaliaOggi del 22.04.2016).

APPALTI: Niente gare fino a un mln di euro. Lavori in house vietati ai concessionari autostradali. Nella riforma del codice dei contratti pubblicata in G.U. le imprese possono iscrivere riserve.
Stabilizzata l'anticipazione prezzi del 20% per le imprese; libertà di iscrizione di riserve senza il tetto del 15%; facoltà di applicazione dell'esclusione automatica delle offerte anomale; soppressione della gestione diretta per i concessionari autostradali; procedura negoziata fino a un milione di euro per i lavori.
Sono queste alcune delle ultime novità introdotte nel decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, alcune anche molto delicate come nel caso della disciplina dei concessionari autostradali (per i quali è stata tolta all'ultimo la norma che ammetteva la gestione diretta di lavori, forniture e servizi, peraltro già concordata con il ministero delle infrastrutture e sindacati).
In diversi casi il testo finale, con modifiche last minute, si è discostato dalle indicazioni contenute nei pareri parlamentari: l'obbligo di applicare il decreto parametri (143/2013) per definire la base d'asta nelle procedure di servizi di ingegneria è diventato una facoltà; non è stata seguita la linea proconcorrenziale negli affidamenti sotto la soglia europea (contenuta nei pareri) e si è lasciata la possibilità di affidare gli appalti di lavori da 150 mila euro fino a 1 milione con procedura negoziata senza bando e invito ad almeno dieci imprese; l'anticipazione del prezzo contrattuale del 20% diventa misura stabile (fino ad oggi era sempre prevista a tempo e rinnovata con decreto legge ogni anno).
La novità più rilevante riguarda invece la possibilità per le imprese di iscrivere riserve: nella versione uscita dal consiglio dei ministri che approvò in via preliminare lo schema di decreto era causa di risoluzione del contratto l'iscrizione di riserve per un importo superiore al 15% del totale dei lavori. Nel testo in Gazzetta Ufficiale questa norma è scomparsa.
Molta attenzione va comunque prestata alla disciplina della fase di aggiudicazione dei contratti che, semplificando, prevede l'utilizzo quasi esclusivo del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (Oepv) sotto il profilo qualità-prezzo: per i lavori quando il contratto supera il milione di euro, per le forniture e i servizi con caratteristiche di elevata ripetitività di importo sotto soglia Ue, ma con l'eccezione dei servizi di ingegneria per i quali è obbligatoria l'offerta economicamente più vantaggiosa sopra i 40 mila euro.
Due i problemi principali che si possono intravedere: se non si affida sulla base del solo prezzo e se la regola è quella di affidare i lavori con l'Oepv (in cui si mixano criteri qualitativi e quantitativi) sulla base di un progetto esecutivo (peraltro anche validato in sede di verifica del progetto), quali potranno essere gli elementi qualitativi oggetto di offerta e quali potranno essere le parti del progetto esecutivo da variare in sede di offerta? È probabile che con le varianti richieste in sede di offerta si tenterà di aggirare il vincolo della «stabilità e certezza» del progetto esecutivo.
Ma soprattutto c'è un serio problema di gestione delle gare: sopra la soglia del milione di euro per i lavori il numero delle offerte presentate potrebbe superare le diverse decine e arrivare anche oltre 100: in questi casi le stazioni appaltanti dovranno necessariamente trovare sistemi di selezione degli offerenti per cui la strada principe sarà quella della procedura ristretta, con short list definite in base a criteri che dovranno essere oggettivi e sindacabili dal giudice.
Stesso discorso, pena l'impossibilità di gestire offerte da valutare con l'offerta economicamente più vantaggiosa, anche per le gare di progettazione e per quelle di forniture e altri servizi.
Prevista, infine, l'esclusione automatica per il prezzo più basso come facoltà per i contratti di lavori, forniture e servizi di importo inferiore alla soglia europea (5,2 milioni per i lavori e 209 mila per forniture e servizi) ma con almeno dieci offerte ritenute ammissibili (articolo ItaliaOggi del 22.04.2016).

ATTI AMMINISTRATIVI: Pa, la trasparenza evita il silenzio-rifiuto e «taglia» i costi. Chiesti chiarimenti sulle misure anti-assenteismo.
Riforma Madia. Dal Parlamento sì condizionato al decreto Foia.
Nel passaggio in Parlamento il decreto sulla trasparenza della Pubblica amministrazione fa tesoro delle obiezioni sollevate da Anac e Consiglio di Stato; e con le modifiche di cui la stessa ministra per la Pa e la semplificazione Marianna Madia ha già annunciato l’accoglimento si candida a diventare davvero la traduzione italiana del Foia (Freedom of Information Act), faro anglosassone della trasparenza pubblica.
Ieri le commissioni Affari costituzionali di Camera e Senato hanno dato il parere positivo al decreto attuativo della riforma della Pa con una serie di «condizioni» che chiedono modifiche al testo presentato dal Governo. L’elenco riprende puntualmente i punti chiave del dibattito che ha accompagnato il provvedimento fin dalla sua presentazione, e punta a semplificare le istanze dei cittadini, cancellare il silenzio-rifiuto e tagliare i costi a carico di chi presenta la richiesta.
Obiettivo dichiarato del decreto (Schema di decreto legislativo recante “Revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione, pubblicità e trasparenza, correttivo della legge 06.11.2012, n. 190 e del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33, ai sensi dell’articolo 7 della legge 07.08.2015, n. 124, in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche”) è passare dal nostro tradizionale diritto di accesso, che permette di chiedere atti alla Pa a chi ha «un interesse diretto, concreto e attuale», all’apertura totale delle informazioni pubbliche, con le sole eccezioni motivate dalla tutela di dati sensibili per esempio sul piano della privacy o dell’interesse nazionale. Con un contrasto stridente rispetto a questa “rivoluzione” dichiarata, però, il testo scritto a Palazzo Vidoni ha ripescato il vecchio silenzio-rifiuto, in base al quale dopo 30 giorni senza risposta la richiesta «si intende respinta».
Camera e Senato chiedono di cancellare questo ritorno al passato, e di imporre l’obbligo di motivazione alla Pa che non intende rispondere. Da alleggerire, poi, è l’elenco di eccezioni alla trasparenza prospettato dal decreto: il «no», secondo le richieste dei parlamentari, andrebbe pronunciato solo in caso di «pregiudizio concreto agli interessi» da tutelare, sul piano pubblico (sicurezza nazionale, stabilità monetaria e finanziaria e così via) o privato (privacy e interessi economici).
Il decreto originale, poi, rischia di presentare un conto salato ai cittadini, con la previsione che il rilascio dei documenti sia «subordinato al rimborso dei costi» da parte di chi ha fatto la richiesta e con il ricorso al Tar come unica strada per opporsi invece al silenzio della Pa.
Per tagliare la spesa, il Parlamento chiede di puntare sulle richieste telematiche (come suggerito dal Consiglio di Stato) obbligando negli altri casi la Pa a dettagliare i costi sostenuti per supporti alternativi. Alla Camera e al Senato, insomma, hanno trovato ascolto le critiche sollevate in queste settimane da Foia4Italy, la rete delle associazioni che si batte per l’introduzione anche da noi della trasparenza modello anglosassone: «Il Parlamento -chiosa Federico Anghelé, di «Riparte il futuro»- ci dà ragione su tutta la linea».
Sempre dal Parlamento, ma questa volta dai tecnici di Camera e Senato, arrivano richieste di chiarimenti sul decreto anti-assenteismo (Schema di decreto legislativo recante modifiche all'articolo 55-quater del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, sul licenziamento disciplinare - Atto del Governo n. 292 sottoposto a parere parlamentare), altro tassello chiave della riforma Madia. Anche in questo caso i punti in discussione sono analoghi a quelli sollevati dai giudici: nel dossier si suggerisce di ripensare la sanzione del licenziamento per il dirigente che non vigila, e che sarebbe sottoposto allo stesso trattamento di chi timbra il cartellino e se ne va, e di escludere la possibilità che il danno all’immagine sia quantificato in base alla rilevanza mediatica del caso (articolo Il Sole 24 Ore del 21.04.2016).

APPALTI: Appalti, il codice in Gazzetta. Boom di gare ad appalto integrato e massimo ribasso prima dei divieti.
Contratti pubblici. In vigore la riforma (Dlgs 50/2016), bandi da adeguare già da oggi: rischio rallentamenti.
Porta il numero 50 e la data del 18.04.2016 il nuovo Codice degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture. Dopo l'approvazione finale da parte del governo venerdì scorso, completate a tempo di record le ultime verifiche (la "bollinatura" della Ragioneria lunedì e la firma del Capo dello Stato ieri), il decreto legislativo di riforma è stato pubblicato nella serata di ieri sulla Gazzetta Ufficiale n. 91.
Decolla, così, la riforma che semplifica in modo strutturale il sistema, rende centrale il ruolo dell'Anac e introduce alcune novità strategiche, come la qualificazione delle stazioni appaltanti e il rating delle imprese. Ora però il rischio concreto è che, con il nuovo provvedimento, prenda forma un'impasse del sistema degli appalti pubblici, almeno per i prossimi mesi.
Il motivo è nascosto nella velenosa coda del decreto: «Il presente codice entra in vigore nel giorno stesso della sua pubblicazione in Gazzetta ufficiale». Quindi, il testo già da ieri ha forza di legge. Il Governo ha, cioè, scelto di non prevedere neppure la consueta fase di vacatio legis di 15 giorni, né tantomeno una fase transitoria più lunga, per consentire agli operatori di mettersi al passo con i nuovi adempimenti.
Ora però si parte a razzo: già da questa mattina Pa e imprese devono usare le nuove regole, e i bandi pubblicati da oggi devono essere costruiti con il nuovo Codice. Preparare nuove gare, però, richiede già normalmente settimane di lavoro. La fase di adattamento alle nuove norme richiederà certamente una gestazione ancora più lunga. A questo, poi, vanno aggiunti gli elementi di incertezza che derivano dal fatto che il Dlgs 50/2016 rinvia molte importanti novità a più di quaranta provvedimenti attuativi, da approvare nei prossimi mesi. Il rischio blocco pare, insomma, concreto.
Uno dei cambiamenti più rilevanti subito in vigore è il divieto di appalto integrato nei lavori pubblici (progettazione + lavori). Nel vecchio Codice le stazioni appaltanti erano libere, e un certo "abuso" dell'appalto integrato ha portato contenziosi nella fase di progettazione post-gara. La legge delega ha chiesto perciò di limitarlo ai soli casi di rilevante contenuto tecnologico dell'opera, e il testo finale ha fatto ancora di più: le gare di lavori si devono fare sempre su progetto esecutivo.
Un divieto assoluto di appalto integrato che sta disorientando le stazioni appaltanti, tant'è che negli ultimi giorni si è assistito a una corsa a pubblicare appalti integrati, prima della riforma. Solo negli ultimi tre giorni utili (15, 18 e 19 aprile), sono stati pubblicati 15 bandi soprasoglia ad appalto integrato, per un importo di 235 milioni di euro. Quasi certa, ora, una fase di stallo, per "digerire" la novità e portare i progetti alla fase di esecutivo.
Corsa ai bandi anche sul massimo ribasso, criterio di aggiudicazione prima libero, e che da oggi diventa possibile solo fino a un milione di euro (al di sopra sarà obbligatoria la valutazione prezzo-qualità). Nelle ultime settimane l'Anas ha pubblicato 33 gare per accordi quadro di manutenzione straordinaria, tra cui 21 per la Salerno-Reggio Calabria, per un valore totale di 256 milioni di euro. Anche qui c'è da aspettarsi ora una fase di adattamento, soprattutto per fissare nuovi criteri di valutazione qualitativa delle offerte in lavori "di routine" (articolo Il Sole 24 Ore del 20.04.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGO: Revisione per il silenzio-rifiuto. Riforma della Pa. Oggi i pareri di Camera e Senato sul provvedimento sulla trasparenza - Madia: correggeremo il testo.
È destinato a cambiare il meccanismo del silenzio-rifiuto scritto nella versione originaria del decreto trasparenza, il provvedimento attuativo della riforma della Pa.
Oggi le commissioni di Camera e Senato daranno il proprio parere sul decreto, e la modifica del silenzio-rifiuto dovrebbe essere in cima alle richieste parlamentari: la stessa ministra per la Pa e la semplificazione Marianna Madia, del resto, spiega di considerare «pienamente condivisibili» le osservazioni in arrivo dal Parlamento, impegnandosi a sostenerle in Consiglio dei ministri «affinché l’Italia possa avere la migliore legislazione possibile».
Pilastro anche comunicativo del capitolo che la riforma della Pa dedica alla trasparenza (Schema di decreto legislativo recante “Revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione, pubblicità e trasparenza, correttivo della legge 06.11.2012, n. 190 e del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33, ai sensi dell’articolo 7 della legge 07.08.2015, n. 124, in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche”), il Foia uscito dagli uffici di Palazzo Vidoni aveva incontrato le obiezioni sia del Consiglio di Stato sia dell’Anac. Il passaggio più critico, appunto, è quello del silenzio-rifiuto con cui il decreto, dopo aver aperto a tutti la possibilità di chiedere atti alla Pa, spiega che dopo 30 giorni la richiesta «si intende respinta»: il tutto senza obbligo di motivazione e senza sanzioni per i dirigenti della struttura che rimane muta. Un «paradosso», hanno spiegato i giudici amministrativi, con cui «un provvedimento sulla trasparenza nega ai cittadini di conoscere in maniera trasparente» le ragioni del rifiuto alla richiesta.
Consiglio di Stato e Anac, poi, hanno storto il naso anche sulla questione dei costi, sollevata dalla parte in cui il decreto mette a carico dei cittadini che fanno richiesta il rimborso degli oneri sostenuti dalla Pa per rispondere.
L’Autorità guidata da Raffaele Cantone ha suggerito di guardare al modello anglosassone, che pone una franchigia sui costi ordinari chiedendo solo un contributo per quelli superiori a una certa soglia, e ha proposto di intervenire in prima persona sul controllo dei comportamenti degli uffici pubblici, per evitare l’unica alternativa del ricorso al Tar (con altri costi per i cittadini): il Consiglio di Stato, dal canto suo, ha chiesto di prevedere come regola generale la richiesta telematica, che tagliando i costi per la Pa elimina anche il problema dei rimborsi.
In Parlamento, intanto, è arrivato anche il decreto anti-assenteismo (Schema di decreto legislativo recante modifiche all'articolo 55-quater del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, sul licenziamento disciplinare - Atto del Governo n. 292 sottoposto a parere parlamentare), per un esame che non si annuncia scontato. Gli aspetti più delicati, come mostra anche il parere del Consiglio di Stato, sono il taglio dei tempi per le contestazioni disciplinari, che rischiano di rivelarsi troppo difficili da gestire nelle amministrazioni, e il licenziamento per i dirigenti che non vigilano: anche in questo caso, si tratta di due dei temi più dibattuti quando è stato scritto il decreto (articolo Il Sole 24 Ore del 20.04.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

GIURISPRUDENZA

ENTI LOCALI: Fallimento differenziato per le società in house.
Una struttura ad hoc, con poteri vincolanti, per il controllo e il monitoraggio delle partecipate. Fallimento differenziato per le società in house che, in ragione della loro specificità, vanno distinte dalle altre società a partecipazione pubblica. Coinvolgimento dell'Antitrust, a fianco della Corte dei conti, nella vigilanza sui procedimenti di razionalizzazione periodica e revisione straordinaria delle partecipazioni. Maggiori chiarimenti sul destino delle società strumentali che, va precisato, continuano ad essere ammesse, a cominciare da quelle regionali, onde evitare entrate a gamba tesa nelle competenze dei governatori.
Il parere del Consiglio di stato sullo schema di decreto Madia di riforma delle partecipate è positivo (Consiglio di Stato, Commissione speciale, parere 21.04.2016 n. 968 - Schema di decreto legislativo recante Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica, in attuazione dell’articolo 2 della legge 07.08.2015, n. 124, recante “Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche”), ma sono molti i rilievi di cui i tecnici del governo dovranno tenere conto nel predisporre il testo da inviare alle camere.
Secondo i giudici di Palazzo Spada, il dlgs attuativo della legge delega di riforma della p.a. (legge 124/2015) «va nella direzione giusta di semplificare il frammentario quadro normativo esistente e di eliminare le moltissime società inutili, mantenendo solo quelle che svolgono un'utile attività di servizio pubblico».
Tuttavia, è lungo l'elenco di correzioni richieste dal supremo organo di giustizia amministrativa. A cominciare proprio dall'assenza di un sistema di controllo e monitoraggio in grado di assicurare efficacia nella fase di attuazione della riforma. Servono dunque strumenti più incisivi con l'individuazione di una struttura ad hoc, preposta in modo specifico allo svolgimento delle verifiche.
E ancora, viene chiesto di eliminare dal testo la possibilità per le amministrazioni di acquisire, per fini di investimento, partecipazioni in società tramite il conferimento di beni immobili, allo scopo di evitare l'elusione della nuova disciplina che vieta alle società a partecipazione pubblico, lo svolgimento di attività di impresa. Sul sistema di responsabilità, palazzo Spada auspica che venga definito con più precisione il riparto di giurisdizione tra Cassazione e Corte conti sulla responsabilità degli enti.
In particolare, secondo il Consiglio di stato, dovrebbe essere chiarito che «soltanto il danno diretto al patrimonio dell'amministrazione pubblica, e non anche quello indiretto, può giustificare l'attribuzione della giurisdizione della Corte dei conti» (articolo ItaliaOggi del 23.04.2016).

ENTI LOCALI: Pa, nuovo ok alla riforma delle partecipate. Consiglio di Stato. Dai giudici parere favorevole ma «allarme» su attuazione ed eccezioni.
Pochi giorni dopo il via libera da parte di Regioni ed enti locali per il testo unico sulle partecipate arriva anche il via libera del Consiglio di Stato.
Come accaduto alla maggioranza degli altri provvedimenti attuativi della riforma Madia già passati sul tavolo dei giudici amministrativi, il parere (Consiglio di Stato, Commissione speciale, parere 21.04.2016 n. 968 - Schema di decreto legislativo recante Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica, in attuazione dell’articolo 2 della legge 07.08.2015, n. 124, recante “Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche”) è ricco di osservazioni sulle parti ritenute zoppicanti o a rischio costituzionalità.
Le maggiori «criticità rilevanti» vengono individuate nel fatto che manca un sistema certo per il monitoraggio degli effetti della riforma. Nel decreto, certo, una struttura per il controllo sulla riforma è prevista, ed è stata collocata al ministero dell’Economia dopo una lunga discussione interna al governo, ma per il momento rimane nel vago sia nella sua individuazione sia nei criteri e nei poteri che devono guidare la sua attività. Senza precisare questi aspetti, sostengono i giudici, è impossibile centrare davvero gli obiettivi di privatizzazione e liberalizzazione che ispirano la riforma.
Per le stesse ragioni vanno corrette le deroghe che escludono una serie di realtà dall’applicazione delle nuove regole. Il testo approvato in prima lettura a Palazzo Chigi lascia espressamente inalterate le discipline di settore scritte «in leggi o regolamenti governativi o ministeriali», ma il Consiglio di Stato chiede di limitare la geografia delle esclusioni: a sopravvivere devono essere solo le regole previste dalla legge primaria, e le deroghe devono essere a tempo. Anche per le società statali escluse a priori dalla riforma, ed elencate in un allegato al decreto, il governo è chiamato a «chiarire le ragioni» dell’esclusione: in gioco ci sono nomi importanti nel panorama delle aziende di Stato come Anas, Invitalia, Sogin, Invimit, ma anche realtà più piccole come Eur Spa, Arexpo, oltre a Coni servizi.
Al parere non sfugge poi la questione cruciale del ruolo della Corte dei conti. Sul punto il testo ha ballato parecchio, e la versione finale prevede la possibilità del danno erariale per tutti i casi in cui la cattiva gestione colpisce conti o patrimonio dell’ente socio. Il tema è delicato, e i giudici chiedono di fare chiarezza: la Corte dei conti, secondo il parere, dovrebbe intervenire solo sui danni «diretti» all’ente, recuperando quindi la formula prevista nelle prime versioni del testo, e il governo dovrebbe dire una parola definitiva sulla possibilità per la Corte dei conti di contestare il danno erariale in tutte le società in house.
Sul piano della concorrenza, poi, i giudici suggeriscono un sistema di vincoli graduati, che premi chi si è sottoposto a gara e stringa invece sui titolari di affidamenti diretti: un’indicazione, questa, arrivata anche dalle amministrazioni locali, che chiedono anche di abbassare da un milione a 500mila euro la soglia di fatturato sotto la quale scatta l’obbligo di alienazione (articolo Il Sole 24 Ore del 23.04.2016).

ENTI LOCALI: I punti principali del parere del Consiglio di Stato sullo schema di decreto recante «Schema di decreto legislativo recante Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica, in attuazione dell’articolo 2 della legge 07.08.2015, n. 124, recante “Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche”)» (Consiglio di Stato, Commissione speciale, parere 21.04.2016 n. 968).
1. Le finalità
Il Consiglio di Stato, con il parere resto sullo schema di decreto recante “Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica”, ha messo in rilievo come la finalità dell’intervento legislativo di riforma del sistema delle società a partecipazione pubblica sia stata quella di semplificare e razionalizzare le regole vigenti in materia, attraverso il riordino delle disposizioni nazionali e la creazione di una disciplina generale organica. Il quadro normativo attuale è, infatti, il risultato di una serie di interventi frammentari adottati in contesti storici diversi per perseguire finalità di volta in volta imposte da esigenze contingenti.
2. Il contesto europeo e costituzionale
Il Consiglio di Stato ha ricostruito il contesto europeo e costituzionale in cui si colloca l’intervento di riforma, al fine di proporre modifiche al testo conformi ai principi di concorrenza e alle regole che presiedono al riparto delle funzioni legislative tra Stato e Regioni.
3. I modelli di società
Nel parere sono stati individuati i modelli di società esistenti prima della riforma, distinguendosi società che si collocano in una prospettiva di regolazione prevalentemente privatistica e società che si collocano in una prospettiva di regolazione prevalentemente pubblicistica. Il primo modello generale ricomprende le società a partecipazione pubblica. Il secondo modello ricompre le società in house, le società strumentali e l’organismo di diritto pubblico in forma societaria.
4. Oggetto del decreto
Lo schema di decreto ha previsto, quale regola generale, l’applicazione delle norme del codice civile e delle “leggi speciali” ove non derogate dal decreto stesso. Il Consiglio di Stato ha segnalato l’opportunità di sostituire l’espressione “leggi speciali”, che potrebbe comportare dubbi in fase applicativa, con “norme generali di diritto privato” e “norme generali di diritto amministrativo”, quale la legge n. 241 del 1990 e il Codice dei contratti pubblici.
5. Il sistema delle esclusioni
Nello schema di decreto sono contemplate le seguenti forme di esclusione: la prima, attuata mediante rinvio a disposizioni di legge o regolamento (comma 4, lettera a); la seconda, attuata mediante l’adozione di un decreto del Presidente del Consiglio dei ministri (comma 6); la terza, attuata mediante l’elencazione delle singole società pubbliche sottratte al rispetto dell’art. 4 del testo unico.
Il Consiglio di Stato, in relazione alla prima forma di esclusione legislativa, ha posto in rilievo che sarebbe necessario:
- limitare la deroga soltanto alle disposizioni contenute in «leggi» e non anche in fonti di rango inferiore;
- chiarire quale sia la disciplina ad esse applicabile;
- effettuare una ricognizione puntuale di tali società, almeno di quelle a partecipazione pubblica statale e della relativa parte di disciplina;
- indicare un termine massimo di durata di tale regime derogatorio.
In relazione alla seconda forma di esclusione, il Consiglio di Stato ha sostenuto la necessità di una precisa individuazione dei criteri, da inserire nel decreto, che devono guidare l’esercizio del potere del Presidente del Consiglio dei ministri, ritenendo, comunque, non possibile l’esclusione totale dall’applicazione dello schema di decreto.
Nel parere si afferma che utili indici sintomatici dell’idoneità delle società a partecipazione pubblica ad essere escluse, in parte, dall’applicazione del decreto potrebbero essere, tra gli altri, la virtuosità finanziaria, lo svolgimento di attività d’impresa per il perseguimento di rilevanti interessi pubblici, l’aver conseguito affidamenti in base a procedure competitive.
In relazione alla terza forma di esclusione, il Consiglio di Stato ha evidenziato come sia necessario chiarire quali siano le ragioni che hanno condotto all’individuazione delle società indicate nell’Allegato A al decreto stesso, precisando che per esse deve comunque operare il “vincolo di scopo” (si v. punto 5).
6. Modelli societari
Il Consiglio di Stato ha rilevato come la mancanza di una più precisa indicazione dei modelli societari non sia coerente con i criteri della legge delega e rischi di non consentire il raggiungimento delle finalità di semplificazione del quadro complessivo di disciplina.
Nel parere si sottolinea come dovrebbe essere definita, nell’ambito di un primo modello generale, una distinzione più netta tra “società a controllo pubblico”, “società a partecipazione pubblica”, “società quotate”, con deroghe al codice civile che assumono connotati di intensità gradualmente più ridotta.
Nell’ambito di un secondo modello generale dovrebbero confluire le “società strumentali” e le “società in house”, con deroghe al codice civile che assumono connoti di intensità maggiore. In particolare, l’autonomia del modello dell’in house deriva, oltre che dalla valorizzazione dei suddetti criteri della legge delega, dalla previsione, imposta dal diritto europeo, di un assetto organizzativo che non risulta compatibile con quello predefinito dal codice civile.
5. Le finalità perseguite
Lo schema di decreto definisce il nuovo perimetro entro cui le società pubbliche possono operare. Il Consiglio di Stato ha messo in rilievo come sia stato previsto accanto ad un “vincolo di scopo”, costituito dal perseguimento delle finalità istituzionali della pubblica amministrazione, un “vincolo di attività”, segnalando la necessità di:
- indicare che le società a partecipazione pubblica possono svolgere, accanto alle attività di “servizio di interesse generale”, anche attività di “servizio di interesse economico generale”;
- chiarire che continuano ad essere ammesse le società strumentali, al fine di evitare un possibile dubbio di costituzionalità in relazione alle “società strumentali regionali”, la cui disciplina rientra nella competenza legislativa regionale in materia di organizzazione amministrativa;
- indicare se il “vincolo di attività” operi anche per l’attività che la società in house svolge non a favore delle amministrazioni;
- eliminare dal testo la possibilità per le amministrazioni di acquisire, per fini di investimento, partecipazioni in società tramite il conferimento di beni immobili, allo scopo di evitare l’elusione della nuova disciplina che vieta alle società a partecipazione pubblico, lo svolgimento di attività di impresa.
Le limitazioni introdotte rende evidente che il complessivo disegno riformatore si prefigge lo scopo assicurare nuove forme di privatizzazione sostanziale con impulso positivo ai processi di liberalizzazione delle attività economiche.
6. Costituzione delle società a partecipazione pubblica
La decisione dell’amministrazione, si è rilevato nel parere, finalizzata ad esternare le ragioni della costituzione di una società di capitali e la manifestazione di volontà diretta alla formale costituzione dell’ente devono essere contenuti in atti separati, essendone differente la natura e il conseguente regime
7. Principio di separazione tra attività protette da diritti speciali o esclusivi e altre attività
Nel parere si è messo in rilievo l’opportunità di precisare l’ambito in cui l’attribuzione alle società a controllo pubblico di un «diritto speciale o esclusivo» possa fare sorgere un dovere di attuazione del principio di separazione tra attività che godono di particolari privilegi e altre attività, al fine di limitare tale ambito soltanto alle fattispecie in cui il riconoscimento di tali diritti si risolva in un effettivo possibile vantaggio competitivo.
8. Gestione delle partecipazioni pubbliche
La previsione di una disciplina di dettaglio in ordine alle modalità organizzative interne delle società a partecipazione pubblica regionale potrebbe porre, si sottolinea nel parere, un problema di compatibilità costituzionale con le regole di riparto delle competenze, che assegnano alla funzione legislativa delle Regioni la competenza in materia di organizzazione amministrativa riferita agli apparati delle Regioni.
9. Organi amministrativi e di controllo delle società a controllo pubblico
Il Consiglio di Stato ha sollevato dubbi di conformità al principio costituzionale di ragionevolezza della norma che vieta a tutti i dipendenti pubblici di essere amministratori delle società in controllo pubblico, suggerendo di limitare il divieto soltanto ai “dipendenti delle amministrazioni titolari delle partecipazioni pubbliche”.
10. Sistema di responsabilità
Nel parere si indica la necessità di definire con maggiore precisione il sistema di riparto di giurisdizione tra Corte dei Cassazione e Corte dei conti in materia di responsabilità degli enti partecipanti e dei componenti degli organi delle società partecipate.
In particolare, dovrebbe essere chiarito che, in relazione alle società a partecipazione pubblica, soltanto il danno “diretto” e non anche quello “indiretto” al patrimonio della amministrazione pubblica può giustificare l’attribuzione della giurisdizione della Corte dei conti. In relazione alle società in house il Consiglio di Stato ha rimesso al Governo la decisione in ordine all’opportunità di chiarire se per tale tipologia di società si giustifichi sempre la giurisdizione della Corte dei conti.
11. Crisi di impresa
Nel parere si rimette al Governo la decisione in ordine alla possibilità di introdurre per le società in house o strumentali, in ragione delle loro peculiarità relative all’assetto organizzativo, un sistema di gestione della crisi di impresa diverso dall’applicazione integrale delle disciplina del fallimento prevista per le altre società a partecipazione pubblica.
12. Monitoraggio, indirizzo e coordinamento sulle società a partecipazione pubblica
Il parere prospetta rilevanti criticità in ordine alla mancanza di un sistema di controllo e monitoraggio in grado di assicurare una fase efficace di attuazione delle norme contenute nello schema di decreto. In particolare, la formulazione proposta non individua una struttura competente preposta specificamente allo svolgimento di questa importante attività né indica poteri vincolanti che si dimostrino appropriati e forti rispetto alle finalità perseguite dalla riforma.
L’esigenza di contemplare un modello di attuazione rispondente ai criteri che il Consiglio di Stato ha indicato è stata ritenuta meritevole di particolare attenzione anche dal Country report 26.02.2016. SWD, 81, final.
13. Società in house
In relazione alla disciplina delle società in house il Consiglio di Stato fa presente che sarebbe opportuno chiarire che:
- la partecipazione dei privati deve essere “prescritta” da specifiche disposizioni di legge, che indichino le ragioni che giustificano la partecipazione di privati stessi nella compagine societaria:
- le modalità predeterminate attraverso le quali si svolge il controllo analogo potrebbero, per la mancanza di prescrizioni effettivamente cogenti, non assicurare una gestione da parte delle amministrazioni pubbliche rispondente al modello prefigurato dal legislatore europeo;
- l’attività dedicata a favore delle amministrazioni deve essere “oltre l’ottanta per cento” e non, come previsto dallo schema del decreto, di “almeno l’ottanta per cento”;
- l’attività extra moenia dovrebbe, da un lato, potersi svolgere senza necessità di dovere conseguire economie di scala o altri recuperi di efficienza, dall’altro, senza possibilità, ammessa dallo schema di decreto, di “sanatoria” qualora la stessa superi la soglia consentita.
14. Razionalizzazione periodica e revisione straordinaria delle partecipazioni pubbliche
In relazione alle suindicate fasi nel parere, da un lato, si indica l’opportunità di coinvolgere oltre la Corte dei Conti anche, in funzione di vigilanza, l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, dall’altro, si prescrive di limitare l’apparato sanzionatorio previsto per la mancata attuazione dei principi che sovraintendono a queste fasi alle società a partecipazione pubblica locale, in quanto la prevista generalizzazione delle sanzioni non ha copertura nella legge di delega.
15. Gestione del personale
Il Consiglio di Stato ha rilevato come sia necessario chiarire quale sia l’ambito applicativo delle regole pubbliche che devono essere rispettate nella selezione del personale, con particolare riferimento alla posizione delle società in house e delle società strumentali.
Per quanto attiene, invece, alla fase transitoria del “personale eccedente” all’esito delle procedure di revisione delle società a partecipazione pubbliche esistenti, inserito nell’elenco gestito dal Dipartimento della funzione pubblica presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri, nel parere si segnala che:
- dovrebbe essere ridotto, per evitare possibili frizioni con il principio del concorso pubblico, il periodo temporale fissato dal decreto che obbliga le società a controllo pubblico ad attingere, per le nuove assunzioni, dal suddetto elenco;
- sarebbe necessario ammettere l’avvio delle procedure concorsuali nei casi in cui sia indispensabile personale che abbia competenze specifiche senza necessità che esso abbia un profilo «infungibile»;
- l’avvio delle predette procedure non dovrebbe essere sottoposto ad un vero e proprio atto di autorizzazione da parte della Presidenza del Consiglio o del Ministero dell’economia e delle finanze, ma dovrebbe essere demandato alle singole società con imposizione di un dovere di interloquire con le amministrazioni sopra indicate (tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: In generale, per principi consolidati –che costituiscono altresì principi fondanti in tema di governo del territorio- gli art. 16, 17 e 28 l. n. 1150 del 1942 prevedono un termine non superiore a dieci anni entro il quale le opere contenute nei piani particolareggiati, cui si assimilano le lottizzazioni convenzionate, devono essere eseguite; pertanto, le attività dirette alla realizzazione dello strumento urbanistico, convenzionale o autoritativo, non possono essere attuate oltre un certo termine, scaduto il quale l'autorità competente in materia urbanistica riacquista il potere-dovere di dare un nuovo assetto urbanistico alle parti non realizzate, anche con una nuova convenzione di lottizzazione.
Analogamente, e parallelamente, il privato ha dieci anni di tempo per l'esecuzione delle opere previste in convenzione, con la conseguenza che soltanto dalla data di scadenza della convenzione medesima è possibile verificare se le opere siano state o meno eseguite.
Ed invero, premesso che la convenzione di lottizzazione, anche se istituto di complessa ricostruzione a causa dei profili di stampo giuspubblicistico che si accompagnano allo strumento chiaramente contrattuale, rappresenta pur sempre un incontro di volontà delle parti contraenti nell'esercizio dell'autonomia negoziale retta dal codice civile; nel caso di specie la richiesta di proroga inoltrata al Comune dalla società odierna ricorrente costituiva una proposta di modifica delle condizioni contrattuali, che avrebbe dovuto essere accettata da controparte secondo i comuni principi civilistici.
Infatti, alla stregua della vigente normativa la durata della convenzione di lottizzazione non risulta soggetta a regole di impronta pubblicistica, costituendo materia rimessa all'accordo tra lottizzante e Amministrazione: ciò si ricava dal fatto che sul punto il legislatore si è limitato a fissare il termine massimo di durata (stabilito in dieci anni ex art. 28, comma 5, nr. 3, della legge 17.08.1942, nr. 1150) e a ribadire che in convenzione deve comunque essere indicata la durata della convenzione, la cui concreta definizione è però rimessa alle parti.
Pertanto, per una modifica dell'accordo si applica la normativa codicistica ai sensi dell'art. 11, comma 3, della legge 07.08.1990, nr. 241: in particolare, trattandosi nella specie di atto negoziale, che presuppone la ricerca del consenso del privato su un certo assetto di interessi ed attribuisce allo stesso posizioni di diritto-obbligo, ne consegue che la sua modifica necessita della manifestazione di volontà di tutti i soggetti che hanno concorso alla loro formazione.
---------------
In termini generali va ricordato che la previsione di precisi termini di validità delle convenzioni urbanistiche e di termini per l'avvio e il completamento dei lavori risponde a rilevanti esigenze di interesse pubblico, ossia alla necessità per la collettività di poter contare sulla realizzazione delle opere entro un tempo ragionevole e definito.
La previsione di un differimento ex lege di tale termine presenta pertanto un evidente carattere eccezionale e derogatorio rispetto al sistema.
L'interpretazione restrittiva del comma 3-bis dell'art. 30, d.l. n. 69 del 2013 è imposta, quindi, innanzitutto dal principio generale sancito dall'art. 14 delle disposizioni sulla legge in generale con riferimento a tutte le norme eccezionali, oltre che dalle finalità connesse.
---------------
... per l'accertamento dell’inadempimento del controinteressato agli obblighi derivanti da convenzione urbanistica - richiesta risarcimento danni.
...
Peraltro, il ricorso è prima facie infondato nel merito.
Assume rilievo dirimente ai fini di causa il dato, incontestato fra le parti e pacificamente emergente dagli atti di causa, che la convenzione sia tutt’ora pienamente efficace.
In generale, per principi consolidati –che costituiscono altresì principi fondanti in tema di governo del territorio- gli art. 16, 17 e 28 l. n. 1150 del 1942 prevedono un termine non superiore a dieci anni entro il quale le opere contenute nei piani particolareggiati, cui si assimilano le lottizzazioni convenzionate, devono essere eseguite; pertanto, le attività dirette alla realizzazione dello strumento urbanistico, convenzionale o autoritativo, non possono essere attuate oltre un certo termine, scaduto il quale l'autorità competente in materia urbanistica riacquista il potere-dovere di dare un nuovo assetto urbanistico alle parti non realizzate, anche con una nuova convenzione di lottizzazione (cfr. ex multis CdS 851/2007).
Analogamente, e parallelamente, il privato ha dieci anni di tempo per l'esecuzione delle opere previste in convenzione, con la conseguenza che soltanto dalla data di scadenza della convenzione medesima è possibile verificare se le opere siano state o meno eseguite (cfr. ad es. Tar Lombardia n. 2428/2013).
Ed invero, premesso che la convenzione di lottizzazione, anche se istituto di complessa ricostruzione a causa dei profili di stampo giuspubblicistico che si accompagnano allo strumento chiaramente contrattuale, rappresenta pur sempre un incontro di volontà delle parti contraenti nell'esercizio dell'autonomia negoziale retta dal codice civile (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 26.09.2013, nr. 4810); nel caso di specie la richiesta di proroga inoltrata al Comune dalla società odierna ricorrente costituiva una proposta di modifica delle condizioni contrattuali, che avrebbe dovuto essere accettata da controparte secondo i comuni principi civilistici.
Infatti, alla stregua della vigente normativa la durata della convenzione di lottizzazione non risulta soggetta a regole di impronta pubblicistica, costituendo materia rimessa all'accordo tra lottizzante e Amministrazione: ciò si ricava dal fatto che sul punto il legislatore -che pure ha analiticamente regolato il contenuto delle convenzioni de quibus- si è limitato a fissare il termine massimo di durata (stabilito in dieci anni ex art. 28, comma 5, nr. 3, della legge 17.08.1942, nr. 1150) e a ribadire che in convenzione deve comunque essere indicata la durata della convenzione, la cui concreta definizione è però rimessa alle parti.
Pertanto, per una modifica dell'accordo si applica la normativa codicistica ai sensi dell'art. 11, comma 3, della legge 07.08.1990, nr. 241: in particolare, trattandosi nella specie di atto negoziale, che presuppone la ricerca del consenso del privato su un certo assetto di interessi ed attribuisce allo stesso posizioni di diritto-obbligo, ne consegue che la sua modifica necessita della manifestazione di volontà di tutti i soggetti che hanno concorso alla loro formazione (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 28.01.2011, nr. 693).
Nel caso di specie, se per un verso nessun accordo modificativo in termini riduttivi del termine risulta essere stato concluso, cosicché lo stesso va applicato in termine decennali (con scadenza all’01.12.2016, e ciò sarebbe già dirimente a fini di causa), per un altro verso va altresì ricordato come sia sopraggiunto un dato normativo in grado di estendere ulteriormente, ex lege, tale termine. A quest’ultimo proposito, va infatti richiamato il principio dettato ex art. 30, comma 3-bis, d.l. 69/2013, a mente del quale “Il termine di validità nonché i termini di inizio e fine lavori nell'ambito delle convenzioni di lottizzazione di cui all'articolo 28 della legge 17.08.1942, n. 1150, ovvero degli accordi similari comunque nominati dalla legislazione regionale, stipulati sino al 31.12.2012, sono prorogati di tre anni”.
In termini generali va ricordato che la previsione di precisi termini di validità delle convenzioni urbanistiche e di termini per l'avvio e il completamento dei lavori risponde a rilevanti esigenze di interesse pubblico, ossia alla necessità per la collettività di poter contare sulla realizzazione delle opere entro un tempo ragionevole e definito; e tale indicazione va ribadita anche agli specifici fini della presente causa, caratterizzata in ogni caso dalla mancanza del presupposto della scadenza di tale termine (originariamente scadente infatti il 01.12.2016).
La previsione di un differimento ex lege di tale termine presenta pertanto un evidente carattere eccezionale e derogatorio rispetto al sistema. L'interpretazione restrittiva del comma 3-bis dell'art. 30, d.l. n. 69 del 2013 è imposta, quindi, innanzitutto dal principio generale sancito dall'art. 14 delle disposizioni sulla legge in generale con riferimento a tutte le norme eccezionali, oltre che dalle finalità connesse (cfr. sul punto ad es. Tar Lombardia n. 78/2016).
Peraltro nel caso de quo, anche applicando tali canoni ermeneutici restrittivi la proroga legislativa appare applicabile, trattandosi di convenzione stipulata anteriormente al 31.12.2012 e tutt’ora in corso di efficacia (TAR Emilia Romagna-Parma, sentenza 20.04.2016 n. 137 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: In materia di "soccorso istruttorio".
L’art. 38, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, come novellato dall’art. 39 della L. 11.08.2014 n. 114 (recante conversione in legge, con modificazioni, del DL. 24.06.2014 n. 90) prevede:
- che in caso di mancanza, incompletezza o altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni che il concorrente sia tenuto a produrre per dimostrare il possesso dei requisiti generali (e di moralità) necessari per partecipare alla gara d’appalto, la Stazione appaltante “assegna (…) un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie (…)”;
- e che l’esclusione del concorrente dalla gara può essere disposta solamente nel caso in cui lo stesso non provveda alla regolarizzazione entro il termine assegnatogli.
Ciò significa:
- che la regolarizzazione è ammessa anche nel caso in cui la ditta partecipante alla gara abbia del tutto omesso di produrre una delle dichiarazioni relative al possesso dei ‘requisiti di ordine generale’ (o ‘requisiti generali’);
- e che nel caso in cui la ditta concorrente sia in possesso dei predetti ‘requisiti generali’ (e dei requisiti morali) ma abbia omesso di dichiararlo (o abbia effettuato una dichiarazione lacunosa o poco chiara), può regolarizzare la sua posizione (e colmare così tale lacuna documentale) producendo, entro il termine assegnato dal Seggio di Gara, la prescritta dichiarazione (o una più completa ed esaustiva dichiarazione).
Tale norma, dunque:
- ha determinato il superamento del precedente sistema di principi in tema di ‘soccorso istruttorio’ (enunciati in Ad. Pl. 25.02.2014 n. 9); sistema che escludeva la possibilità di ricorrere alla “regolarizzazione documentale” nei casi di omessa produzione di un documento (prescritto a pena di esclusione), e che limitava la possibilità di utilizzo dell’istituto in questione ai soli casi di avvenuta produzione di documenti contenenti errori, lacune o ambiguità;
- e si è posta sulla scia dell’orientamento giurisprudenziale “sostanzialistico” -via via affermatosi (in aderenza al disposto dell’art. 45 della Direttiva n. 2004/18/CE, e sulla scorta di C.S., Ad. Pl. 16.10.2013 n. 23)- secondo cui solamente la reale mancanza di un requisito generale legittima la esclusione dalla gara; infine culminato nell’affermazione secondo cui non appare giusto né equo che un soggetto che possa dimostrare, eventualmente anche mediante strumenti procedimentali di c.d. “soccorso istruttorio”, di avere tutti i prescritti requisiti morali (oltre agli altri richiesti dal bando) sia escluso da una procedura concorsuale.
Tale orientamento è stato valorizzato ed ha ricevuto il definitivo avallo dalla pronunzia n. 16 del 30.07.2014 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che afferma che l’intero impianto della ‘novella’ in esame:
- va interpretato come indice “della volontà del Legislatore di evitare (… omissis …) esclusioni dalla procedura per mere carenze documentali (ivi compresa anche la mancanza assoluta delle dichiarazioni); … (omissis …) e di autorizzare la sanzione espulsiva quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, dell’obbligo di integrazione documentale (entro il termine perentorio accordato, a tal fine, dalla stazione appaltante)”;
- ed “indica la volontà univoca del legislatore di valorizzare il potere di soccorso istruttorio al duplice fine di evitare esclusioni formalistiche e di consentire le più complete ed esaustive acquisizioni istruttorie”.
---------------
1. L’appello proposto dall’a.t.i. STRADE 2010–PERNICE IMPIANTI, è infondato.
Con unico articolato motivo di gravame l’appellante si duole dell’ingiustizia dell’impugnata sentenza, lamentando violazione falsa applicazione del combinato disposto degli artt. 38, comma 2-bis, e 46, comma 1-ter, del codice dei contratti pubblici ed eccesso di potere giurisdizionale per difetto d’istruttoria ed insufficiente motivazione, deducendo che il Giudice di primo grado:
- ha erroneamente ritenuto che il Seggio di gara avrebbe dovuto avviare il c.d. “soccorso istruttorio” e consentire all’a.t.i. ITAL SYSTEM-DIVA di regolarizzare la propria documentazione (producendo la dichiarazione di adesione al Protocollo di Legalità mancante in atti);
- e parimenti erroneamente ritenuto che a seguito della novella normativa in materia di “soccorso istruttorio” (introdotta con la L. n. 114 del 2014), la ‘regolarizzazione’ sia ammissibile (e vada dunque ammessa) anche a fronte della mancata produzione di un documento essenziale.
La doglianza non merita accoglimento.
Il Giudice di primo grado ha correttamente interpretato ed applicato l’art. 38, comma 2-bis, del codice dei contratti pubblici, come novellato dall’art. 39 della L. 11.08.2014 n. 114 (recante conversione in legge, con modificazioni, del DL. 24.06.2014 n. 90).
La citata norma prevede:
- che in caso di mancanza, incompletezza o altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni che il concorrente sia tenuto a produrre per dimostrare il possesso dei requisiti generali (e di moralità) necessari per partecipare alla gara d’appalto, la Stazione appaltante “assegna (…) un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie (…)”;
- e che l’esclusione del concorrente dalla gara può essere disposta solamente nel caso in cui lo stesso non provveda alla regolarizzazione entro il termine assegnatogli.
Ciò significa:
- che la regolarizzazione è ammessa anche nel caso in cui la ditta partecipante alla gara abbia del tutto omesso di produrre una delle dichiarazioni relative al possesso dei ‘requisiti di ordine generale’ (o ‘requisiti generali’);
- e che nel caso in cui la ditta concorrente sia in possesso dei predetti ‘requisiti generali’ (e dei requisiti morali) ma abbia omesso di dichiararlo (o abbia effettuato una dichiarazione lacunosa o poco chiara), può regolarizzare la sua posizione (e colmare così tale lacuna documentale) producendo, entro il termine assegnato dal Seggio di Gara, la prescritta dichiarazione (o una più completa ed esaustiva dichiarazione).
Tale norma, dunque:
- ha determinato il superamento del precedente sistema di principi in tema di ‘soccorso istruttorio’ (enunciati in Ad. Pl. 25.02.2014 n. 9); sistema che escludeva la possibilità di ricorrere alla “regolarizzazione documentale” nei casi di omessa produzione di un documento (prescritto a pena di esclusione), e che limitava la possibilità di utilizzo dell’istituto in questione ai soli casi di avvenuta produzione di documenti contenenti errori, lacune o ambiguità;
- e si è posta sulla scia dell’orientamento giurisprudenziale “sostanzialistico” -via via affermatosi (in aderenza al disposto dell’art. 45 della Direttiva n. 2004/18/CE, e sulla scorta di C.S., Ad. Pl. 16.10.2013 n. 23)- secondo cui solamente la reale mancanza di un requisito generale legittima la esclusione dalla gara (C.S., III, 06.02.2014 n. 583); infine culminato nell’affermazione secondo cui non appare giusto né equo che un soggetto che possa dimostrare, eventualmente anche mediante strumenti procedimentali di c.d. “soccorso istruttorio”, di avere tutti i prescritti requisiti morali (oltre agli altri richiesti dal bando) sia escluso da una procedura concorsuale (C.S., III, 21.05.2015 nn. 5038 e 5041).
Tale orientamento è stato valorizzato ed ha ricevuto il definitivo avallo dalla pronunzia n. 16 del 30.07.2014 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che afferma che l’intero impianto della ‘novella’ in esame:
- va interpretato come indice “della volontà del Legislatore di evitare (… omissis …) esclusioni dalla procedura per mere carenze documentali (ivi compresa anche la mancanza assoluta delle dichiarazioni); … (omissis …) e di autorizzare la sanzione espulsiva quale conseguenza della sola inosservanza, da parte dell’impresa concorrente, dell’obbligo di integrazione documentale (entro il termine perentorio accordato, a tal fine, dalla stazione appaltante)” (C.S., Ad.Pl., 30.07.2014 n. 16);
- ed “indica la volontà univoca del legislatore di valorizzare il potere di soccorso istruttorio al duplice fine di evitare esclusioni formalistiche e di consentire le più complete ed esaustive acquisizioni istruttorie” (C.S., Ad.Pl., ult. sent. cit.) (C.G.A.R.S., sentenza 20.04.2016 n. 116 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Ausiliaria insostituibile? Il Cds rinvia alla corte di giustizia Ue.
Rinviata alla Corte di giustizia europea la questione di legittimità comunitaria del codice dei contratti pubblici che, in caso di avvalimento, non consente la sostituzione dell'impresa ausiliaria a seguito della perdita dei requisiti dell'impresa ausiliaria.
È quanto ha disposto l'ordinanza 15.04.2016 n. 1522 con la quale il Consiglio di Stato -Sez. IV- ha rimesso alla Corte di giustizia una questione pregiudiziale inerente l'esclusione di un concorrente a causa della perdita, in corso di gara, dei requisiti di qualificazione della ausiliaria indicata.
In questo caso la normativa nazionale italiana (art. 49 del decreto 163/2006) attuativa della direttiva 2004/18/Ce, mentre ammette, in applicazione dell'art. 47 secondo comma e 48 terzo comma della direttiva 2004/18/Ce (ora sostituiti dalla disciplina dell'art. 63 della direttiva 2014/24/Ue) che il concorrente possa avvalersi dei requisiti e attestazioni di altra impresa cosiddetta ausiliaria, non consente espressamente, e a differenza di quanto previsto, sia pure per la fase di esecuzione dall'art. 38 commi 17 e 18 dello stesso dlgs 163/2006, che in caso di perdita o riduzione dei requisiti di partecipazione in capo all'impresa ausiliaria indicata essa possa essere sostituita con altra impresa.
La disciplina normativa comunitaria assegna, invece, rilievo, in chiave sostanziale, alla prova che l'impresa di cui il concorrente si avvale abbia i requisiti di capacità economica e finanziaria e tecnica, e l'art. 69 stabilisce, nel caso in cui il soggetto indicato «non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione», che l'amministrazione aggiudicatrice imponga al concorrente di sostituire tale soggetto privo del requisito.
Per il consiglio di stato esiste quindi il dubbio se la normativa nazionale sia compatibile con la normativa comunitaria, nella parte in cui esclude (o possa essere interpretata nel senso che esclude) la possibilità per il concorrente di indicare altra impresa in luogo di quella originariamente assunta quale «impresa ausiliaria», che abbia perduto o abbia visto ridurre i requisiti di partecipazione, e quindi comporti l'esclusione dell'operatore economico dalla gara per fatto non a lui riconducibile né oggettivamente né soggettivamente (articolo ItaliaOggi del 22.04.2016).
---------------
MASSIMA
La normativa nazionale rilevante.
12.) L’art. 40 del d.lgs. 12.04.2006 n.163 (“Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”), intitolato “Qualificazione per eseguire lavori pubblici” dispone, per quanto qui rileva, che: “1. I soggetti esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici devono essere qualificati e improntare la loro attività ai principi della qualità, della professionalità e della correttezza. Allo stesso fine i prodotti, i processi, i servizi e i sistemi di qualità aziendali impiegati dai medesimi soggetti sono sottoposti a certificazione, ai sensi della normativa vigente.
2. Con il regolamento previsto dall'articolo 5, viene disciplinato il sistema di qualificazione, unico per tutti gli esecutori a qualsiasi titolo di lavori pubblici, di importo superiore a 150.000 euro, articolato in rapporto alle tipologie e all'importo dei lavori stessi. Con il regolamento di cui all'articolo 5 possono essere altresì periodicamente revisionate le categorie di qualificazione con la possibilità di prevedere eventuali nuove categorie.”
L’art. 49 dello stesso d.lgs. n. 163/2006, intitolato “Avvalimento” a sua volta, stabilisce, per quanto qui interessa, che: "Il concorrente, singolo o consorziato o raggruppato ai sensi dell'articolo 34, in relazione ad una specifica gara di lavori, servizi, forniture può soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico, organizzativo, ovvero di attestazione della certificazione SOA avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell'attestazione SOA di altro soggetto”.
La normativa comunitaria rilevante.
13.) L’art. 47 della Direttiva 2004/18/CE al secondo alinea, intitolato “Capacità economica e finanziaria” prevede che: “Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. In tal caso deve dimostrare alla amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell'impegno a tal fine di questi soggetti”.
L’art. 48 successivo, intitolato “Capacità tecniche e professionali”, a sua volta, al terzo alinea stabilisce che: “Un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi. Deve, in tal caso, provare all'amministrazione aggiudicatrice che per l'esecuzione dell'appalto disporrà delle risorse necessarie ad esempio presentando l'impegno di tale soggetto di mettere a disposizione dell'operatore economico le risorse necessarie”.
L’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE del 26.02.2014, intitolato “Affidamento sulle capacità di altri soggetti”, prevede per quanto qui rileva che (corsivi dell’estensore): "1. Per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria stabiliti a norma dell'articolo 58, paragrafo 3, e i criteri relativi alle capacità tecniche e professionali stabiliti a norma dell'articolo 58, paragrafo 4, un operatore economico può, se del caso e per un determinato appalto, fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi.
Per quanto riguarda i criteri relativi all'indicazione dei titoli di studio e professionali di cui all'allegato XII, parte II, lettera f), o alle esperienze professionali pertinenti, gli operatori economici possono tuttavia fare affidamento sulle capacità di altri soggetti solo se questi ultimi eseguono i lavori o i servizi per cui tali capacità sono richieste. Se un operatore economico vuole fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, dimostra all'amministrazione aggiudicatrice che disporrà dei mezzi necessari, ad esempio mediante presentazione dell'impegno assunto da detti soggetti a tal fine.
L'amministrazione aggiudicatrice verifica, conformemente agli articoli 59, 60 e 61, se i soggetti sulla cui capacità l'operatore economico intende fare affidamento soddisfano i pertinenti criteri di selezione o se sussistono motivi di esclusione ai sensi dell'articolo 57. L'amministrazione aggiudicatrice impone che l'operatore economico sostituisca un soggetto che non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione. L'amministrazione aggiudicatrice può imporre o essere obbligata dallo Stato membro a imporre che l'operatore economico sostituisca un soggetto per il quale sussistono motivi non obbligatori di esclusione.
Se un operatore economico si affida alle capacità di altri soggetti per quanto riguarda i criteri relativi alla capacità economica e finanziaria, l'amministrazione aggiudicatrice può esigere che l'operatore economico e i soggetti di cui sopra siano solidalmente responsabili dell'esecuzione del contratto”.
L’art. 91 della Direttiva 2014/24/UE, nello stabilire che la “La direttiva 2004/18/CE è abrogata a decorrere dal 18.04.2016”, precisa che “I riferimenti alla direttiva abrogata si intendono fatti alla presente direttiva e si leggono secondo la tavola di concordanza di cui all'allegato XV”.
La tavola di concordanza di cui all’allegato XV nella parte che interessa è così formulata: Articolo 63, paragrafo 1 Articolo 47, paragrafi 2 e 3; articolo 48, paragrafi 3 e 4
Articolo 63, paragrafo 2 —
I possibili profili di contrasto tra la normativa nazionale e la normativa comunitaria.
14.) La normativa nazionale italiana, attuativa della direttiva 2004/18/CE, e segnatamente l’art. 49 del d.lgs. n. 163/2006, mentre ammette, in attuazione dell’art. 47 secondo alinea e 48 terza alinea della Direttiva 2004/18/CE (ora sostituiti dalla disciplina dell’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE) che il concorrente possa avvalersi dei requisiti e attestazioni di altra impresa c.d. ausiliaria, non consente espressamente, e a differenza di quanto previsto, sia pure per la fase di esecuzione dall’art. 38, commi 17 e 18, dello stesso d.lgs. n. 163/2006, che in caso di perdita o riduzione dei requisiti di partecipazione in capo all’impresa ausiliaria indicata essa possa essere sostituita con altra impresa.
La disciplina normativa comunitaria assegna, dunque, rilievo, in chiave sostanziale, alla prova che l’impresa di cui il concorrente si avvale abbia i requisiti di capacità economica e finanziaria e tecnica, e l’art. 69 innanzi citato stabilisce, nel caso in cui il soggetto indicato “non soddisfa un pertinente criterio di selezione o per il quale sussistono motivi obbligatori di esclusione”, che l’amministrazione aggiudicatrice impone all’operatore economico, ossia a soggetto che concorre alla gara, di sostituire tale soggetto.
Si pone, quindi, ad avviso del Collegio, il dubbio se la normativa nazionale, nella parte in cui esclude, o possa essere interpretata nel senso che esclude, la possibilità per l’operatore economico, ossia per il soggetto che concorre alla gara, di indicare altra impresa in luogo di quella originariamente assunta quale “impresa ausiliaria”, che abbia perduto o abbia visto ridurre i requisiti di partecipazione, e quindi comporti l’esclusione dell’operatore economico dalla gara per fatto non a lui riconducibile né oggettivamente né soggettivamente, sia compatibile con la normativa comunitaria.
In tal senso il Collegio ritiene di dover pertanto sottoporre alla Corte di Giustizia dell'Unione Europea la seguente questione pregiudiziale: “Se gli artt. 47 secondo alinea e 48 terzo alinea della Direttiva 2004/18/CE, come sostituiti dall’art. 63 della Direttiva 2014/24/UE ostino ad una disciplina normativa nazionale che esclude, o possa essere interpretata nel senso che esclude, la possibilità per l’operatore economico, ossia per il soggetto che concorre alla gara, di indicare altra impresa in luogo di quella originariamente assunta quale “impresa ausiliaria”, che abbia perduto o abbia visto ridurre i requisiti di partecipazione, e quindi comporti l’esclusione dell’operatore economico dalla gara per fatto non a lui riconducibile né oggettivamente né soggettivamente”.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) visti l’articolo 267 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea, l’articolo 79 del codice del processo amministrativo e l’art. 295 del codice di procedura civile, chiede alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea di pronunciarsi in via pregiudiziale sulla questione di interpretazione del diritto dell’Unione europea specificata in motivazione.
Ordina la sospensione del processo relativo all'appello n.r. 6073/2015 e la trasmissione di copia della presente ordinanza alla Cancelleria della Corte di Giustizia dell'Unione Europea.

EDILIZIA PRIVATA: La crisi edilizia non giustifica la proroga dei termini del permesso di costruire.
La crisi economica, che ha afflitto il settore dell'edilizia, non è un motivo che può consentire la proroga sic et simpliciter dei termini di inizio e/o fine lavori del PDC.
Invero, in base all'art. 15 del DPR 06.06.2001 n. 380, i termini de quibus possono esser prorogati con provvedimento motivato solo per fatti sopravvenuti estranei alla volontà del titolare del PDC, o in considerazione della mole dell'opera da realizzare o di particolari sue caratteristiche tecnico-costruttive.
La crisi congiunturale dell'edilizia non è pertanto una valida ragione opponibile all’inutile decorso dei termini predetti, né per giustificare l'inerzia del titolare del PDC, perché fa riferimento a considerazioni generiche non rilevanti rispetto all'obbligo di osservare i tempi d’inizio e completamento dei lavori.
Inoltre, è jus receptum, che la decadenza costituisce l’effetto automatico dell’inutile decorso del termine entro cui i lavori si sarebbero dovuti iniziare e concludere. Pertanto, essa ha natura non già costitutiva, bensì dichiarativa con efficacia ex tunc d’un effetto verificatosi ex se e direttamente.
In tal modo va letto l’art. 15, c. 2, II per. del DPR 380/2001, in virtù del quale, inutilmente decorsi detti termini, «…il permesso decade di diritto per la parte non eseguita, tranne che, anteriormente alla scadenza, venga richiesta una proroga…».
---------------
... per la riforma della sentenza 14.11.2014 n. 449 del TAR Abruzzo–Pescara, resa tra le parti e relativa all’approvazione del nuovo PRG di Lanciano ed alla classificazione di terreni come agricoli (decadenza dei permessi di costruire e demolizione di opere edilizie);
...
1. – Il Comune di Lanciano impugna la sentenza con cui il del TAR Pescara ha accolto il ricorso di una impresa edile, inerente alla decadenza di essa dai suoi titoli edilizi (quello originario del 2005 per sei villette; quello in variante del 2007 per la realizzazione di altre otto) per effetto o a seguito del nuovo PRG, in virtù del quale le sue aree d’intervento in parte son state inserite in zona agricola e sottoposte a vincolo idrogeologico in base alle disposizione del vigente PAI locale.
2. – Va anzitutto esaminato l’appello incidentale proposto dalla predetta impresa, in quanto il suo eventuale accoglimento determinerebbe l’improcedibilità di quello del Comune.
Quanto al primo motivo incidentale, relativo all’omessa valutazione, da parte del TAR, della data in cui s’è verificata la decadenza dei due PDC, predica l’appellante incidentale che vi sia un differente termine d’inizio e fine lavori per ciascun titolo edilizio.
Ora, si può discettare se il titolo in variante del 2007 rechi, o no una mera aggiunta di opere del tutto nuove e diverse rispetto al PDC del 2005 e se vi sia una perfetta autonomia del secondo dal primo, onde a ciascuno di essi si applicherebbero i rispettivi termini d’inizio e fine lavori e per le sole opere colà previste.
Ciò che qui rileva, ai fini della decadenza d’entrambi i PDC, è che essa non può che operare in via automatica, se non si verifichi la conclusione dei relativi lavori «… entro il termine di tre anni dalla data di inizio…» di essi.
A ben vedere, il PDC n. 104/2007 ha disposto sì detta variante, ma con la conferma delle «… condizioni tutte prescritte nell’originaria concessione compreso il termine per l’ultimazione dei lavori…», sicché il dies ad quem, al momento della disposta decadenza, s’era consumato non per scelta della P.A., bensì per la sostanziale incapacità dell’appellante incidentale di terminare già le sole prime tre villette.
Al riguardo, basta rammentare ciò che disse quest’ultima nel suo atto per motivi aggiunti in primo grado (pag. 3), quando fece presente l’inizio dei lavori del PDC originario in data 04.06.2006, ossia ben prima della variante predetta. Né serve richiamare quindi la giurisprudenza sui criteri d’interpretazione del provvedimento amministrativo con clausole contraddittorie, giacché, negli stessi motivi aggiunti (pag. 4) e alla data del 29.11.2011 «… le strutture realizzate sono solo tre su otto di cui una sola porzione ultima (particella 4552) e altre tre da ultimare e verranno presumibilmente definite nei prossimi 3-5 anni a causa della crisi economica ed edilizia in atto…».
Sicché, pure ad accedere alla tesi dell’impresa e tralasciando il termine del PDC del 2005, il termine di complessivi quattro anni indicati nel PDC del 18.05.2008 alla data del 29.11.2011 era trascorso senza che le opere della “variante” fossero state ultimate.
Non va sottaciuto certo, a fronte della risposta che l’appellante incidentale diede al Comune ed alla SCIA del 03.02.2012 per l’ultimazione delle opere a quel tempo ancora incompiute, il chiaro principio affermato dalla Sezione (cfr. Cons. St., IV, 06.10.2014 n. 4975) e secondo il quale la crisi economica, che ha afflitto il settore dell'edilizia, non è un motivo che può consentire la proroga sic et simpliciter del PDC.
Invero, in base all'art. 15 del DPR 06.06.2001 n. 380, i termini de quibus possono esser prorogati con provvedimento motivato solo per fatti sopravvenuti estranei alla volontà del titolare del PDC, o in considerazione della mole dell'opera da realizzare o di particolari sue caratteristiche tecnico-costruttive.
La crisi congiunturale dell'edilizia non è pertanto una valida ragione opponibile all’inutile decorso dei termini predetti, né per giustificare l'inerzia del titolare del PDC, perché fa riferimento a considerazioni generiche non rilevanti rispetto all'obbligo di osservare i tempi d’inizio e completamento dei lavori.
Inoltre, è jus receptum (cfr., per tutti, Cons. St., IV, 07.09.2011 n. 5028; id., 11.04.2014 n. 1747; ma cfr. pure id., III, 04.04.2013 n. 1870), che la decadenza costituisce l’effetto automatico dell’inutile decorso del termine entro cui i lavori si sarebbero dovuti iniziare e concludere. Pertanto, essa ha natura non già costitutiva, bensì dichiarativa con efficacia ex tunc d’un effetto verificatosi ex se e direttamente (giurisprudenza prevalente: cfr. Cons. St., IV, 04.03.2014 n. 1013).
In tal modo va letto l’art. 15, c. 2, II per. del DPR 380/2001, in virtù del quale, inutilmente decorsi detti termini, «…il permesso decade di diritto per la parte non eseguita, tranne che, anteriormente alla scadenza, venga richiesta una proroga…».
Restano così assorbite tutte le questioni su tal natura dichiarativa, nonché sulla necessità dell’avviso d’avvio del procedimento di decadenza —del tutto superfluo nel caso in esame—, sulle quali il Collegio non può che condividere quanto statuito dal TAR.
Anzi, come fa presente il Comune di Lanciano, nella specie, più che il c. 2, s’applica il successivo c. 4, per cui «… il permesso decade con l'entrata in vigore di contrastanti previsioni urbanistiche, salvo che i lavori siano già iniziati e vengano completati entro il termine di tre anni dalla data di inizio…».
Poiché nel caso in esame tutti tali termini erano già decorsi almeno al 29.11.2011, l’appellante incidentale nemmeno può godere delle proroghe ex art. 30, c. 3, del DL 21.06.2013 n. 69 e di quelle successivamente intervenute. Scolorano dunque le questioni sulla compatibilità, o non delle opere con le prescrizioni del PAI, all’interno della cui zona di rischio molto elevato ricade una parte dell’intervento costruttivo dell’appellante incidentale.
Infatti, di completato ed in parte, in via di definizione, delle tre villette, ce n’è solo una, la quale, quand’anche non ricadesse del tutto in area PAI P3, comunque sarebbe in area agricola, donde in ogni caso la rigorosa soggezione di essa alla valutazione ai sensi non solo dell’art. 14 delle NTA del nuovo PRG (il quale però subordina la legittimità dei PDC anteriormente rilasciati per la SOLA loro durata), ma pure e soprattutto del già citato art. 15, c. 4.
Da ciò discende, una volta appurata siffatta soggezione e sussistendo dubbi sulla possibilità del loro completamento, la non necessità, anzi l’inutilità d’acquisire, a cura del Comune stesso, il parere della competente Autorità di bacino sugli edifici stessi e sui lavori ancora da definire (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 15.04.2016 n. 1520 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Appalti: illegittima la rinnovazione delle operazioni di gara ad offerte aperte.
Se la commissione di gara, illegittimamente nominata prima della scadenza termine di presentazione delle offerte, ha interamente concluso i propri lavori, procedendo all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, non è possibile procedere ad una nuova valutazione delle offerte da parte della commissione rinominata in una diversa composizione.
In tal caso, il procedimento di gara deve intendersi interamente annullato ed insuscettibile di una parziale rinnovazione.
Questo il principio espresso dal TAR Piemonte, Sez. I, con la sentenza 15.04.2016 n. 503.
Nel caso si specie la stazione appaltante aveva annullato in autotutela la nomina della commissione originaria e gli atti della procedura da questa compiuti perché i membri della commissione erano stati nominati prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, mantenendo ferme la documentazione amministrativa e le offerte già presentate, successivamente rivalutate da una nuova commissione.
Sul punto è sufficiente richiamare il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui, nelle gare da aggiudicarsi con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la conoscenza dell’entità dell’offerta economica prima della valutazione dell’offerta tecnica mette in pericolo la garanzia dell’imparzialità dell’operato dell’organo valutativo.
Il principio di segretezza dell’offerta economica si pone infatti a presidio dell’attuazione della regola costituzionale di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa, sub specie della trasparenza e della par condicio tra i concorrenti.
Di conseguenza, non è possibile procedere alla rinnovazione delle operazioni di gara se le offerte economiche sono già state aperte e conosciute (commento tratto da www.self-entilocali.it).
---------------
MASSIMA
- che, nel merito, il ricorso è fondato;
- che la rinnovazione della procedura a partire dalla nomina dei commissari di gara, mantenendo però ferme le offerte già presentate e valutate dal precedente seggio, ha determinato l’evidente violazione dei principi di segretezza delle offerte e di par condicio tra le imprese concorrenti, in quanto la nuova commissione di gara si è trovata a giudicare su offerte già note, specialmente nella componente del prezzo;
- che, come precisato dalla dominante giurisprudenza amministrativa, nei casi in cui la procedura di gara pubblica (come nell’ipotesi di aggiudicazione dell'appalto con il sistema dell'offerta economicamente più vantaggiosa) è caratterizzata da una netta separazione tra la fase della valutazione dell'offerta tecnica e quella dell'offerta economica, il principio della segretezza comporta che, fino a quando non si sia conclusa la valutazione delle offerte tecniche, le offerte economiche devono restare segrete, dovendo essere interdetta al seggio di gara la conoscenza degli elementi economici e, in particolare, delle percentuali di ribasso, proprio per evitare ogni influenza sulla valutazione dell'offerta tecnica; il principio di segretezza dell'offerta economica si pone infatti a presidio dell'attuazione della regola costituzionale di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa, sub specie della trasparenza e della par condicio tra i concorrenti, dovendosi così necessariamente garantire la libera valutazione dell'offerta tecnica; ed invero, la sola possibilità di conoscere gli elementi attinenti l'offerta economica consente di modulare il giudizio sull'offerta tecnica sì da poterne sortire un effetto potenzialmente premiante nei confronti di una delle offerte complessivamente considerate e tale possibilità, anche solo eventuale, va ad inficiare la regolarità della procedura (così di recente, tra le tante, Cons. Stato, sez. IV, sent. n. 824 del 2016; cfr. anche, nello stesso senso, TAR Sicilia, Catania, sez. II, sent. n. 1396 del 2015; TAR Emilia-Romagna, Bologna, sez. I, sent. n. 394 del 2015; TAR Lazio, Latina, sez. I, sent. n. 142 del 2015; Cons. Stato, sez. III, sent. n. 5057 del 2014);
- che a conclusioni diverse non può condurre la pur invocata sentenza n. 30 del 2012 dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, relativa alla diversa fattispecie in cui un’offerta sia stata illegittimamente pretermessa e venga riammessa in gara a seguito del giudicato di annullamento dell’esclusione, situazione in cui –come precisato dalla stessa Adunanza plenaria– la conseguente valutazione dell’offerta pretermessa avviene in un momento in cui i giudizi sulle offerte concorrenti sono ormai del tutto definiti;
- che, pertanto, con assorbimento delle ulteriori censure, va disposto l’annullamento di tutti gli atti impugnati, ai fini della riedizione della gara, mentre –con riguardo alla pur domandata pronuncia di declaratoria di inefficacia del contratto– non consta che sia stato stipulato il contratto di appalto tra l’amministrazione e l’impresa controinteressata;
- che le spese del giudizio devono tuttavia essere compensate tra le parti, avuto riguardo alla natura del vizio caducante la procedura, salva però –ai sensi dell’art. 13, comma 6-bis.1, del d.P.R. n. 115 del 2002– la condanna dell’Istituto resistente alla restituzione del contributo unificato versato dalla ricorrente per la presente causa;

APPALTI: L’art. 38, comma 1, lett. m-quater) del d.lgs. n. 163/2006 prevede l’esclusione dei concorrenti che si trovino, “rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”.
Il comma 2 dell’articolo precisa che tale esclusione possa avvenire soltanto “sulla base di univoci elementi”.
Ciò posto, la giurisprudenza amministrativa ha avuto ampio modo di sottolineare l'estremo rigore che deve ispirare l'esame circa l’esistenza in concreto dei presupposti applicativi della previsione appena vista, la quale presuppone la rilevazione di elementi oggettivi e concordanti tali da ingenerare un effettivo pericolo, sotto il profilo in rilievo, per il rispetto dei principi di segretezza, serietà delle offerte e par condicio tra i concorrenti.
La stessa giurisprudenza ha altresì individuato, nel tempo, diversi elementi indiziari da cui poter desumere la sussistenza di un collegamento sostanziale rilevante ai fini della causa di esclusione in questione, quali:
- intrecci societari, derivanti dall'identità dei soci o degli amministratori ovvero da stretti rapporti parentali esistenti fra i membri degli organi amministrativi delle imprese;
- identità delle sedi legali;
- identità delle utenze telefoniche;
- provenienza dallo stesso ufficio postale del plico contenente l'offerta;
- costituzione delle cauzioni provvisorie con polizze fideiussorie rilasciate dalla medesima compagnia di assicurazioni o agenzia, nonché nella stessa data.
La giurisprudenza ha precisato, infine, che l'esclusione dalla gara può essere disposta, sotto l’aspetto in discorso, solo a fronte di una pluralità di indizi gravi, precisi e concordanti.
---------------
5d L’art. 38, comma 1, lett. m-quater) del d.lgs. n. 163/2006 prevede l’esclusione dei concorrenti che si trovino, “rispetto ad un altro partecipante alla medesima procedura di affidamento, in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile o in una qualsiasi relazione, anche di fatto, se la situazione di controllo o la relazione comporti che le offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale”. Il comma 2 dell’articolo precisa che tale esclusione possa avvenire soltanto “sulla base di univoci elementi”.
Ciò posto, la giurisprudenza amministrativa ha avuto ampio modo di sottolineare l'estremo rigore che deve ispirare l'esame circa l’esistenza in concreto dei presupposti applicativi della previsione appena vista, la quale presuppone la rilevazione di elementi oggettivi e concordanti tali da ingenerare un effettivo pericolo, sotto il profilo in rilievo, per il rispetto dei principi di segretezza, serietà delle offerte e par condicio tra i concorrenti (C.d.S., VI, 02.02.2015, n. 462; V, 20.08.2013, n. 4198).
La stessa giurisprudenza ha altresì individuato, nel tempo, diversi elementi indiziari da cui poter desumere la sussistenza di un collegamento sostanziale rilevante ai fini della causa di esclusione in questione, quali "intrecci societari, derivanti dall'identità dei soci o degli amministratori ovvero da stretti rapporti parentali esistenti fra i membri degli organi amministrativi delle imprese; identità delle sedi legali; identità delle utenze telefoniche; provenienza dallo stesso ufficio postale del plico contenente l'offerta; costituzione delle cauzioni provvisorie con polizze fideiussorie rilasciate dalla medesima compagnia di assicurazioni o agenzia, nonché nella stessa data"; la giurisprudenza ha precisato, infine, che l'esclusione dalla gara può essere disposta, sotto l’aspetto in discorso, solo a fronte di una pluralità di indizi gravi, precisi e concordanti (in termini, C.d.S., III, 23.12.2014, n. 6379; cfr. anche V, 08.04.2014, n. 1668) (C.G.A.R.S., sentenza 15.04.2016 n. 101 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

INCARICHI PROFESSIONALI: Cliente è chi fa procura. Tra gli effetti, l'obbligo di pagare il legale. La Cassazione pone una parola chiarificatrice sulla qualificazione.
La I Sez. civile della Corte di Cassazione con una sentenza 14.04.2016 n. 7382 ha posto una parola chiarificatrice circa la qualificazione del cliente nei rapporti con un avvocato: cliente, cioè colui che sarà tenuto al pagamento del compenso professionale, dovrà essere considerato chi ha materialmente rilasciato la procura alle liti.
I giudici di piazza Cavour nella sentenza in commento hanno altresì evidenziato come un ormai consolidato orientamento giurisprudenziale abbia chiarito che l'accertamento di quale sia la situazione ricorrente di volta in volta nel caso concreto -cioè se la procura al legale che chieda il pagamento del compenso sia stata conferita dal legale che abbia ricevuto la procura alle liti dal cliente (ex art. 2232 c.c.) oppure (come nel nostro caso) direttamente dallo stesso cliente finale- sia una questione di fatto che, essendo rimessa alla valutazione del giudice di merito, si sottrae al vaglio di legittimità della Cassazione.
Il caso sottoposto all'attenzione degli Ermellini vedeva un avvocato, Tizio, che proponeva diversi decreti ingiuntivi per il pagamento di alcuni compensi nei confronti di alcuni clienti, alcuni dei quali pienamente accordati, altri ridotti e la Corte d'appello aveva rigettato i motivi di gravame con i quali alcuni dei destinatari dei decreti avevano dedotto l'insussistenza di un rapporto professionale tra loro e l'avvocato Tizio, ma solo con l'avvocato Caio al quale avevano corrisposto il compenso.
Secondo i giudici della Corte d'appello era, comunque, dimostrato con il rilascio della procura alle liti il conferimento di specifici mandati professionali anche a Tizio, che li aveva espletati in aggiunta al mandato conferito all'altro avvocato.
I giudici di merito avevano accertato che la procura all'avvocato Tizio era stata conferita direttamente dai ricorrenti e avevano precisato che l'opera da lui svolta non rientrava tra le attività costituenti oggetto della collaborazione professionale in esclusiva con Caio e che il primo non faceva parte dello studio del secondo.
L'affermazione secondo la quale non ci sarebbero stati contatti diretti tra i ricorrenti e l'avv. Tizio non scalfisce, secondo i giudici della Cassazione, la portata del suddetto accertamento, dal quale i giudici di merito hanno tratto la conclusione del conferimento al medesimo avv. G. del mandato di patrocinio professionale.
Questa conclusione, secondo la Suprema corte, è conforme a diritto, poiché «se è vero che per la conclusione del contratto di patrocinio con il cliente non occorre il rilascio della procura ad litem, che è necessaria solo per il compimento dell'attività processuale (v., da ultimo, Cass. n. 13927/2015), e se è anche vero (...) che obbligato al pagamento del compenso potrebbe essere chi non ha dato la procura, è però anche vero che, in mancanza di una prova del conferimento dell'incarico professionale da parte di altro soggetto, si deve «presumere che il cliente è colui che ha rilasciato la procura» e, quindi, è tenuto al pagamento (v. Cass. n. 13401/2015, n. 26060/2013, n. 4959/2012)» (articolo ItaliaOggi Sette del 25.04.2016).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: Con riguardo alla richiesta di ostensione del certificato di destinazione urbanistica, il predetto atto rientra nella categoria degli atti di certificazione, redatti da pubblico ufficiale, aventi carattere dichiarativo o certificativo del contenuto di atti pubblici preesistenti e non può essere sussunto nella categoria del "documento amministrativo", così come definito dall'art. 22 lett. "d" della l. n. 241/1990 e s.m.i., in materia di accesso agli atti ("ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale"), costituendo l'esercizio di una funzione dichiarativa o certificativa sulla base degli atti di strumentazione urbanistica.
Ne consegue che, il rilascio dei certificati di destinazione urbanistica non può avvenire nelle forme del diritto di accesso, ma secondo le specifiche fonti normative, legislative e regolamentari, che precipuamente riguardano tali tipi di atti amministrativi.
---------------
5. A diverse conclusioni deve pervenirsi con riguardo alla richiesta di ostensione del certificato di destinazione urbanistica, tenuto conto che il predetto atto rientra nella categoria degli atti di certificazione, redatti da pubblico ufficiale, aventi carattere dichiarativo o certificativo del contenuto di atti pubblici preesistenti e non può essere sussunto nella categoria del "documento amministrativo", così come definito dall'art. 22 lett. "d" della l. n. 241/1990 e s.m.i., in materia di accesso agli atti ("ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale"), costituendo l'esercizio di una funzione dichiarativa o certificativa sulla base degli atti di strumentazione urbanistica (cfr. in tal senso TAR Puglia Lecce, sez. II, 17.09.2009, n. 2121).
Ne consegue che, il rilascio dei certificati di destinazione urbanistica non può avvenire nelle forme del diritto di accesso, ma secondo le specifiche fonti normative, legislative e regolamentari, che precipuamente riguardano tali tipi di atti amministrativi.
La relativa domanda va pertanto respinta (TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 13.04.2016 n. 1793 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ESPROPRIAZIONE: Va dichiarato il difetto di giurisdizione sulla richiesta di condanna dell’amministrazione al pagamento di un indennizzo o al risarcimento del danno per il mancato godimento del bene conseguito al vincolo espropriativo rimasto ineseguito.
Ed infatti, secondo condivisa giurisprudenza, "i profili attinenti alla spettanza o meno di un indennizzo per la compromissione delle facoltà di godimento del proprietario, laddove non si contesti la legittimità dei provvedimenti impositivi o reiterativi di vincoli di contenuto espropriativo, esulano dalla cognizione del giudice adito, in quanto riguardano questioni di carattere patrimoniale devolute alla cognizione della giurisdizione civile (art. 39, I, D.P.R. n. 327 del 2001, T.U. Espropriazione per p.u.)".
I profili attinenti la spettanza o meno di un indennizzo o del risarcimento del danno non attengono, infatti, alla legittimità del procedimento, ma riguardano questioni di carattere patrimoniale devolute alla cognizione della giurisdizione civile.
Sulla base di quanto esposto, va, quindi, dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice adito, salva la possibilità di riassumere il ricorso innanzi al competente giudice ordinario nel termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente decisione, ai sensi e per gli effetti dell'articolo 11, comma 2, del codice del processo amministrativo.
---------------
... per l'annullamento ex art. 116 c.p.a. del provvedimento di diniego formatosi a seguito del silenzio serbato sull'istanza volta a richiedere l'ostensione dei documenti di seguito precisati;
nonché:
- per l’accertamento ex art. 117 c.p.a. dell’illegittimità del silenzio serbato dall’amministrazione comunale sull’istanza trasmessa a mezzo pec in data 01.09.2015 per l’indennizzo e/o il risarcimento dell’importo quantificato in € 21.505,90 per il pregiudizio sofferto in ragione dell’ingiustificato peso protrattosi per anni in assenza di esecuzione del p.i.p.;
- per l’accertamento della fondatezza, ai sensi dell’art. 31, comma 3 c.p.a., delle pretese azionate e dell’ingiustificato peso subito dal diritto di proprietà in assenza di una pronta e tempestiva esecuzione del piano;
...
2. Preliminarmente, come da rilievo d’ufficio ai sensi dell’art. 73, comma 3 c.p.a., va dichiarato il difetto di giurisdizione sulla richiesta di condanna dell’amministrazione al pagamento di un indennizzo o al risarcimento del danno per il mancato godimento del bene conseguito al vincolo espropriativo rimasto ineseguito.
Ed infatti, secondo condivisa giurisprudenza, "i profili attinenti alla spettanza o meno di un indennizzo per la compromissione delle facoltà di godimento del proprietario, laddove non si contesti la legittimità dei provvedimenti impositivi o reiterativi di vincoli di contenuto espropriativo, esulano dalla cognizione del giudice adito, in quanto riguardano questioni di carattere patrimoniale devolute alla cognizione della giurisdizione civile (art. 39, I, D.P.R. n. 327 del 2001, T.U. Espropriazione per p.u.)" (Cons. di St., sez. IV, 14.04.2015, n. 1887).
I profili attinenti la spettanza o meno di un indennizzo o del risarcimento del danno non attengono, infatti, alla legittimità del procedimento, ma riguardano questioni di carattere patrimoniale devolute alla cognizione della giurisdizione civile.
Sulla base di quanto esposto, va, quindi, dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice adito, salva la possibilità di riassumere il ricorso innanzi al competente giudice ordinario nel termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente decisione, ai sensi e per gli effetti dell'articolo 11, comma 2, del codice del processo amministrativo (TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 13.04.2016 n. 1793 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La sanatoria è caratterizzata, invero, dalla materiale esistenza dell'opera ammessa, per l’appunto, a sanatoria.
Non è ammissibile il rilascio di una concessione in sanatoria subordinata alla esecuzione di opere edilizie, anche se tali interventi sono finalizzati a ricondurre il manufatto nell'alveo della legalità … tanto, infatti, contrasterebbe ontologicamente con gli elementi essenziali dell'accertamento di conformità, i quali presuppongono la già avvenuta esecuzione delle opere e la loro integrale conformità alla disciplina urbanistica.
E' "principio generale” che la Pubblica amministrazione “deve verificare prima del rilascio del titolo in sanatoria la compatibilità dello stesso con le norme vigenti”, “assentendo la domanda in caso positivo e negandola nella diversa ipotesi”, e che non è pertanto ipotizzabile convenire con una domanda di sanatoria apponendo delle condizioni, cosa che evidentemente significherebbe l'accertamento di una solo parziale conformità del progetto al piano regolatore e alla normativa edilizia comunale.
---------------
... per l'annullamento del provvedimento del Dirigente il Servizio sportello imprese e cittadini del Comune di Trento di data 18.08.2015, prot. n. 155623/2015, con il quale è stata respinta la richiesta di concessione edilizia in sanatoria per opere abusive in p.ed. 1149, p.m. 10, sub 42, in C.C. Cognola, via degli ...;
...
In punto di diritto, poi, il Collegio rammenta che la giurisprudenza amministrativa, qui condivisa, afferma che:
- la sanatoria è caratterizzata, invero, dalla materiale esistenza dell'opera ammessa, per l’appunto, a sanatoria (cfr. C.d.S., Ad.Pl., 08.01.1986, n. 1);
- “non è ammissibile il rilascio di una concessione in sanatoria subordinata alla esecuzione di opere edilizie, anche se tali interventi sono finalizzati a ricondurre il manufatto nell'alveo della legalità … tanto, infatti, contrasterebbe ontologicamente con gli elementi essenziali dell'accertamento di conformità, i quali presuppongono la già avvenuta esecuzione delle opere e la loro integrale conformità alla disciplina urbanistica” (cfr. C.d.S., sez. IV, 08.09.2015, n. 4176, che testualmente dissente da pronunce di primo grado, citate, che avevano affermato che la “concessione edilizia in sanatoria può introdurre o recepire prescrizioni tese ad imporre correttivi sull'esistente, qualora si tratti di integrazioni minime, di esigua entità” -quali, peraltro, non sarebbero quelle oggetto della vicenda di causa);
- è “principio generale” che la Pubblica amministrazione “deve verificare prima del rilascio del titolo in sanatoria la compatibilità dello stesso con le norme vigenti”, “assentendo la domanda in caso positivo e negandola nella diversa ipotesi”, e che non è pertanto ipotizzabile convenire con una domanda di sanatoria apponendo delle condizioni, cosa che evidentemente significherebbe l'accertamento di una solo parziale conformità del progetto al piano regolatore e alla normativa edilizia comunale (cfr. TAR Liguria, sez. I, 15.01.2016, n. 45; TAR Veneto, sez. I, 20.11.2015, n. 1239; TAR Campania, Napoli, sez. VII, 04.06.2014, n. 3066) (TRGA Trentino Alto Adige-Trento, sentenza 13.04.2016 n. 204 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Sull'esclusione di un'impresa per grave errore nell'esercizio dell'attività professionale di cui alla lett. f) del c. 1 dell'art. 38, d.lgs. n. 163/2006.
La ratio dell'art. 38 della lett. f), c. 1, del d.lgs. n. 163/2006 è quella di consentire alla stazione appaltante di valutare la rilevanza del comportamento tenuto dall'impresa partecipante nell'esercizio della attività professionale, ai fini del buon esito dell'appalto da affidare. Ne consegue che la esclusione per le ipotesi del grave errore nell'esercizio dell'attività professionale di cui alla lett. f) del c. 1 del citato art. 38, non assume carattere sanzionatorio, inserendosi in un giudizio prognostico della corretta esecuzione dell'appalto.
La fattispecie della dichiarazione "non veritiera" in quanto priva della doverosa menzione di eventi la cui valenza ostativa alla instaurazione di un rapporto contrattuale è riservata alla stazione appaltante rimane fuori dalla sanatoria introdotta dall'art. 38, c. 1-ter, del d.lgs. n. 163/2006, in quanto non v'è la mancanza o la carenza, bensì la diversa fattispecie di dichiarazione non veritiera, con le conseguenze previste dal codice dei contratti pubblici per l'ipotesi di falsa dichiarazione che resta confermata anche in vigenza della novella introdotta dal d.l. n. 90/2014 (anche l'ANAC, con la determinazione 08.01.2015 n. 1, nell'interpretare le novità introdotte dal d.l. n. 90/2014 ha affermato che il soccorso istruttorio non può, in ogni caso, essere strumentalmente utilizzato per l'acquisizione, in gara, di un requisito o di una condizione di partecipazione, mancante alla scadenza del termine di presentazione dell'offerta) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 11.04.2016 n. 1412 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

EDILIZIA PRIVATA: Volumi tecnici.
Sono volumi tecnici quelli strettamente necessari a contenere ed a consentire la sistemazione di quelle parti degli impianti tecnici, aventi un rapporto di strumentalità necessaria con l'utilizzo della costruzione (quali: serbatoi idrici, extracorsa degli ascensori, vani di espansione dell'impianto termico, canne fumarie e di ventilazione, vano scala al di sopra della linea di gronda età), che non possono, per esigenze tecniche di funzionalità degli impianti stessi, trovare allocazione entro il corpo dell'edificio realizzabile nei limiti imposti dalle norme urbanistiche.
---------------
I volumi tecnici non rientrano nel conteggio dell'indice edificatorio, in quanto non sono generatori del cd. "carico urbanistico" e la loro realizzazione è finalizzata a migliorare la funzionalità e la salubrità delle costruzioni.
Restano esclusi, invece, dalla nozione e sono computabili nel volume i vani che assolvono funzioni complementari all'abitazione (quali quelli di sgombero, le soffitte e gli stenditoi chiusi).
Ritiene questo Collegio che, per l'identificazione della nozione di "volume tecnico", assumono valore tre ordini dì parametri, il primo, positivo, dì tipo funzionale, relativo al rapporto di strumentalità necessaria del manufatto con l'utilizzo della costruzione alla quale si connette; il secondo ed il terzo, negativi, ricollegati da un lato all'impossibilità di soluzioni progettuali diverse (nel senso che tali costruzioni non devono potere essere ubicate all'interno della parte abitativa) e dall'altro lato ad un rapporto di necessaria proporzionalità tra tali volumi e le esigenze effettivamente presenti.
Ne deriva che la nozione in esame può essere applicata solo alle opere edilizie completamente prive di una propria autonomia funzionale, anche potenziale; ed è invece esclusa rispetto a locali, in specie laddove di ingombro rilevante, oggettivamente incidenti in modo significativo sui luoghi esterni.
---------------
1. Con sentenza del 13.05.2013, il Tribunale di Orvieto, pronunciando nei confronti di Mo.Ro. e Mo.Fr., imputati dei reati di cui agli artt. 44, lett. c), d.P.R. n. 380/2001 e di cui agli artt. 167 e 181 del d.lgs. n. 42/2004 per aver realizzato una grossa panca di legno, posta al di fuori del loro esercizio commerciale del tipo macelleria, ancorata al terreno tramite bulloni, per mettervi dentro parte dell'impianto di refrigerazione necessario al funzionamento delle celle frigorifere destinate a conservare carne, in assenza di permesso di costruire in zona sottoposta a vincolo paesaggistico (in Orvieto il 08.02.2011) e senza autorizzazione paesaggistica, li dichiarava responsabili dei reati ascrittigli e li condannava alla pena di euro 10.000,00 di ammenda ciascuno, con concessione di entrambi i benefici.
Con sentenza del 20.01.2015, la Corte di appello di Perugia, a seguito di appello proposto dagli imputati e dal Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Orvieto, riformava parzialmente la sentenza del Tribunale di Orvieto e rideterminava la pena nei confronti dei due imputati per i due reati unificati ex art. 81 cod. pen., con le attenuanti generiche, in giorni dieci di arresto ed euro 36.000,00 di ammenda ciascuno, oltre al pagamento delle spese del grado, ordinando la demolizione del manufatto abusivo e confermando nel resto.
...
1 Il ricorso è fondato.
2. Va premesso che, secondo la consolidata interpretazione giurisprudenziale, sono volumi tecnici quelli strettamente necessari a contenere ed a consentire la sistemazione di quelle parti degli impianti tecnici, aventi un rapporto di strumentalità necessaria con l'utilizzo della costruzione (quali: serbatoi idrici, extracorsa degli ascensori, vani di espansione dell'impianto termico, canne fumarie e di ventilazione, vano scala al di sopra della linea di gronda età), che non possono, per esigenze tecniche di funzionalità degli impianti stessi, trovare allocazione entro il corpo dell'edificio realizzabile nei limiti imposti dalle norme urbanistiche (sez. 3 sez. 17.11.2010, dep. 25.02.2011, sez. 3 03.10.2008, n. 37575, Ronconi; 21.05.2008, n. 20267, Valguarnera; nonché C. Stato, sez. 5, 31.01.2006, n. 354).
I volumi tecnici non rientrano nel conteggio dell'indice edificatorio, in quanto non sono generatori del cd. "carico urbanistico" e la loro realizzazione è finalizzata a migliorare la funzionalità e la salubrità delle costruzioni.
Restano esclusi, invece, dalla nozione e sono computabili nel volume i vani che assolvono funzioni complementari all'abitazione (quali quelli di sgombero, le soffitte e gli stenditoi chiusi).
Ritiene questo Collegio -condividendo un consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa (Tar Campania, Salerno, sez. 2, 13.07.2009, n. 3987; Tar Puglia, Lecce, sez. 1, 22.11.2007, n. 3963; Tar Liguria, Genova, sez. I, 30.01.2007, n. 10)- che, per l'identificazione della nozione di "volume tecnico", assumono valore tre ordini dì parametri, il primo, positivo, dì tipo funzionale, relativo al rapporto di strumentalità necessaria del manufatto con l'utilizzo della costruzione alla quale si connette; il secondo ed il terzo, negativi, ricollegati da un lato all'impossibilità di soluzioni progettuali diverse (nel senso che tali costruzioni non devono potere essere ubicate all'interno della parte abitativa) e dall'altro lato ad un rapporto di necessaria proporzionalità tra tali volumi e le esigenze effettivamente presenti.
Ne deriva che la nozione in esame può essere applicata solo alle opere edilizie completamente prive di una propria autonomia funzionale, anche potenziale; ed è invece esclusa rispetto a locali, in specie laddove di ingombro rilevante, oggettivamente incidenti in modo significativo sui luoghi esterni.
Tutte le valutazioni connesse ai principi dianzi affermati non hanno costituito oggetto di specifica e motivata valutazione della sentenza impugnata.
Nella specie, Il Tribunale, nonostante specifico motivo di appello, nell'escludere la natura di volume tecnico, ha solo enunciato i tre ordini di parametri giurisprudenziali per l'identificazione della nozione di volume tecnico ma non ha specificamente argomentato in ordine alla loro esclusione in relazione alla peculiarità del caso concreto con riferimento agli elementi evidenziati dalla difesa a fondamento dei motivi di appello.
Tale omissione motivazionale vizia parzialmente l'atto decisorio.
Conseguentemente, la sentenza impugnata deve essere annullata con rinvio alla Corte di appello di Firenze per nuovo esame sul punto (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 08.04.2016 n. 14281 - tratta da www.lexambiente.it).

SEGRETARI COMUNALI: Diritti di rogito senza paletti. Spettano ai segretari dei comuni privi di dirigenza. La Consulta si discosta dalla tesi sostenuta dalla sezione autonomie della Corte conti.
Sui diritti di rogito dei segretari comunali e provinciali la Consulta smentisce la Corte dei conti. Secondo i giudici delle leggi, infatti, l'emolumento spetta a tutti coloro che operano in comuni privi di dirigenza, indipendentemente dalla fascia professionale. Bocciata, quindi, la tesi della sezione delle autonomie, secondo cui i diritti di rogito competono ai soli segretari di fascia C.
La questione nasce dall'art. 10, comma 2-bis, del dl 90/2014: esso dispone che i diritti di rogito spettano «negli enti locali privi di dipendenti con qualifica dirigenziale, e comunque a tutti i segretari comunali che non hanno la qualifica dirigenziale», in misura comunque non superiore a un quinto dello stipendio in godimento.
Tale norma (dalla formulazione infelice) ha dato luogo a due interpretazioni diverse: da un lato, si è affermato che l'emolumento competerebbe esclusivamente ai segretari di comuni di piccole dimensioni collocati in fascia C e non a quelli che godono di equiparazione alla dirigenza, sia essa assicurata dalla appartenenza alle fasce A e B, sia essa un effetto del galleggiamento in ipotesi di titolarità di enti locali privi di dipendenti con qualifica dirigenziale; in senso contrario, si è argomentato che nei comuni privi di personale con qualifica dirigenziale i diritti spettano a prescindere dalla fascia professionale in cui è inquadrato il segretario.
La sezione delle autonomie, con la deliberazione n. 21/2015, ha condiviso la prima lettura, evidenziando che essa, oltre a essere maggiormente coerente con il quadro normativo e contrattuale della materia è l'unica in grado di garantire gli effetti, soprattutto finanziari, avuti in considerazione dal legislatore.
Di diverso avviso la Corte Costituzionale, che nella recente sentenza 07.04.2016 n. 75 sposa, sia pure in via incidentale, la seconda tesi. Nel dichiarare non fondate le questioni di legittimità costituzionale sollevate dall'avvocatura statale rispetto all'art. 11 della legge della Regione autonoma Trentino-Alto Adige/Südtirol n. 11/2014, essa ha affermato che l'art. 10, comma 2-bis, si applica a tutti i segretari dei comuni senza dirigenti.
Ora si tratterà di vedere se, sulla scorta di tale monito, la magistratura contabile tornerà sui suoi passi (articolo ItaliaOggi del 22.04.2016).

AMBIENTE-ECOLOGIA - ATTI AMMINISTRATIVI: Climatizzatori, l'Arpa deve comunicare i dati sul rumore.
Fuori i decibel dell'impianto «fracassone», nero su bianco. Il singolo condomino ha diritto di conoscere dall'Agenzia regionale che tutela l'ecosistema a quanto ammontano le immissioni sonore prodotte dell'impianto di condizionamento dell'aria attivo nello stabile: si tratta infatti di una vera e propria informazione ambientale, in base alla direttiva Ue recepita in Italia con il decreto legislativo 195/2005, che ha una portata più ampia rispetto alla mera normativa sulla trasparenza di cui agli articoli 22 e seguenti della legge 241/1990.
È quanto emerge dalla sentenza 04.04.2016 n. 4018, pubblicata dalla Sez. I-ter del TAR Lazio-Roma.
Interesse qualificato. L'impianto rumoroso è al servizio di alcuni negozi. E ora l'Agenzia di protezione ambientale ha trenta giorni di tempo per fornire al condomino i dati che ha rilevato sul frastuono prodotto dal climatizzatore. La norma ex articolo 3, comma 1, del decreto legislativo 195/2005 parla chiaro: «L'autorità pubblica rende disponibile l'informazione ambientale detenuta a chiunque ne faccia richiesta, senza che questi debba dichiarare il proprio interesse».
Nel nostro caso non c'è dubbio che il condomino sia invece portatore di un interesse qualificato: anzitutto perché che vive nello stabile e poi perché le rilevazioni Arpa sono state compiute proprio dall'appartamento di sua proprietà esclusiva.
Né la richiesta può ritenersi irragionevole: si tratta di informazioni di competenza sulle misure che deve adottare l'Agenzia. Che dunque paga le spese di lite (articolo ItaliaOggi Sette del 25.04.2016).
---------------
MASSIMA
... per l'annullamento del silenzio-diniego sulla richiesta di accesso ai documenti amministrativi.
...
Con il presente ricorso, proposto ai sensi dell'art. 116 c.p.a., la ricorrente contesta il silenzio serbato dall'ARPA Lazio sulla propria istanza di accesso a documenti rilevanti in tema di accertamento delle immissioni sonore provocate dall’impianto di condizionamento all’interno del condominio di via ... n. 26.
In primo luogo occorrere premettere che, secondo il disposto dell'art. 3, comma 1, del D.Lgs. n. 195/2005, “l'autorità pubblica rende disponibile... l'informazione ambientale detenuta a chiunque ne faccia richiesta, senza che questi debba dichiarare il proprio interesse”.
Da ciò deriva che l'accesso alle informazioni ambientali ha una portata ben più ampia rispetto a quello ai sensi degli artt. 22 e ss. della legge n. 241/1990.
Deve poi aggiungersi che la ricorrente è residente all’interno dello stesso condominio e gli accertamenti risultano eseguiti proprio nella abitazione ove abita la ricorrente.
È evidente, dunque, che si tratta di "informazioni ambientali" e che la odierna ricorrente risulti portatrice di un interesse giuridicamente qualificato all’ottenimento della richiesta documentazione.
Va inoltre considerato che l'oggetto della richiesta di accesso è puntualmente indicato, per cui allo stesso non osta l'impedimento di cui all'art. 5, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 195/2005, rappresentato dalla sua eccessiva genericità.
Né può ritenersi che tale istanza sia irragionevole rispetto alle finalità di cui all'art. 1: si tratta di atti recanti informazioni ambientali relative all'adozione di misure, di competenza dell'interpellata ARPA Lazio.
Infine non si rinviene alcuna delle ragioni di riservatezza individuate all’art. 5 D.Lgs. 195/2005.
Ne deriva che il ricorso è fondato e deve essere accolto, con obbligo di ostensione, mediante visione ed estrazione di copia, dei suindicati documenti, oggetto dell'istanza di accesso, in capo ad ARPA Lazio, entro il termine di 30 giorni, decorrente dalla comunicazione in via amministrativa o, se anteriore, dalla notificazione della presente sentenza.

APPALTI: Soccorso istruttorio soltanto se serve.
Il potere di soccorso istruttorio può (e, a certe condizioni, deve) essere attivato solo a fronte della necessità di acquisire integrazioni documentali o chiarimenti di dichiarazioni ambigue, anche se, ovviamente, solo nelle ipotesi in cui non risulti violata una prescrizione.
Ad affermarlo sono stati i giudici della III Sez. del Consiglio di Stato con la sentenza 01.04.2016 n. 1318.
Secondo i giudici del Consiglio di stato la violazione di una prescrizione poiché determina una inosservanza che vincola l'amministrazione all'esclusione del concorrente inadempiente, non potrà mai essere esercitato per acquisire puntualizzazioni o specificazioni tecniche (e non regolarizzazioni documentali) circa i contenuti e la funzionalità del progetto tecnico, soprattutto quando lo stesso risulta, di per sé, completo, nelle soluzioni proposte, anche se carente nella sua capacità funzionale e operativa.
Tale ultima ipotesi, hanno sottolineato i supremi giudici amministrativi, «esula dall'ambito oggettivo di operatività dell'istituto del soccorso istruttorio, da intendersi, infatti, circoscritto alle sole integrazioni propriamente documentali, come si ricava dall'univoco dato testuale ricavabile dalla lettura dell'art. 46, comma 1, dlgs, n. 163 del 2006, e la cui latitudine applicativa non può essere estesa fino a comprendere anche i contenuti propriamente tecnici dell'offerta».
Non potrà, inoltre, giudicarsi illegittima l'omessa attivazione dei poteri di soccorso istruttorio in relazione a tutti i sub-criteri nella misura in cui la pertinente potestà dovrà essere intesa come consentita solo a fronte di carenze documentali (che, ovviamente, non implicano, di per sé, l'esclusione dalla gara) o di esigenze di chiarimenti in ordine ad attestazioni equivoche (come, tra l'altro, chiarito dall'Adunanza Plenaria con le sentenze nn. 9 e 16 del 2014), ma tassativamente preclusa se preordinata ad ammettere precisazioni o integrazioni dei contenuti dell'offerta tecnica, che andrebbero ad integrare, come tali, inammissibili mutamenti postumi della stessa (in violazione del principio di immodificabilità dell'offerta, affermato, tra le tante, da Cons. st., sez. III, 26.05.2014, n. 2690) (articolo ItaliaOggi Sette del 25.04.2016).
---------------
MASSIMA
5.- Né, peraltro, può giudicarsi illegittima l’omessa attivazione dei poteri di soccorso istruttorio in relazione a tutti i sub-criteri sopra esaminati (dedotta con il terzo motivo di appello), nella misura in cui la pertinente potestà dev’essere intesa come consentita solo a fronte di carenze documentali (che non implicano, di per sé, l’esclusione dalla gara) o di esigenze di chiarimenti in ordine ad attestazioni equivoche (come, tra l’altro, chiarito dall’Adunanza Plenaria con le sentenze n. 9 e 16 del 2014), ma rigorosamente preclusa se preordinata ad ammettere precisazioni o integrazioni dei contenuti dell’offerta tecnica, che integrerebbero, come tali, inammissibili mutamenti postumi della stessa (in violazione del principio di immodificabilità dell’offerta, affermato, tra le tante, da Cons. St., sez. III, 26.05.2014, n. 2690).
In altri termini, il potere di soccorso istruttorio può (e, a certe condizioni, deve) essere attivato solo a fronte della necessità di acquisire integrazioni documentali o chiarimenti di dichiarazioni ambigue, anche se, ovviamente, solo nelle ipotesi in cui non risulti violata una prescrizione la cui inosservanza vincola l’amministrazione all’esclusione del concorrente inadempiente (ovviamente per le procedure, quale quella in esame, soggette al regime normativo previgente all’introduzione dell’art. 38, comma 2-bis, d.lgs., n.163 del 2006), ma non può mai essere esercitato per acquisire puntualizzazioni o specificazioni tecniche (e non regolarizzazioni documentali) circa i contenuti e la funzionalità del progetto tecnico, soprattutto quando, come nel caso di specie, lo stesso risulta, di per sé, completo, nelle soluzioni proposte, anche se carente nella sua capacità funzionale e operativa.
Tale ultima ipotesi, a ben vedere, esula dall’ambito oggettivo di operatività dell’istituto del soccorso istruttorio, da intendersi, infatti, circoscritto alle sole integrazioni propriamente documentali, come si ricava dall’univoco dato testuale ricavabile dalla lettura dell’art. 46, comma 1, d.lgs., n. 163 del 2006, e la cui latitudine applicativa non può essere estesa fino a comprendere anche i contenuti propriamente tecnici dell’offerta.

PUBBLICO IMPIEGO - VARI: Spiare una casella mail è reato di accesso abusivo. La posta è parte di un sistema informatico più esteso.
Codice penale. L’esistenza di una password testimonia a favore della riservatezza.
Va sanzionato per accesso abusivo a sistema informatico chi si intromette nella mail altrui per prendere visione dei messaggi in questa contenuti. La casella di posta elettronica rappresenta infatti un «sistema informatico» protetto dall’articolo 615 ter del Codice penale.
A questa conclusione approda la Corte di Cassazione, Sez. V penale, con la sentenza 31.03.2016 n. 13057.
La pronuncia ha così confermato la condanna di 6 mesi inflitta al responsabile di un Ufficio di Polizia provinciale che, approfittando della sua qualità e dell’assenza di un assistente nello stesso ufficio, si era introdotto in due occasioni nella casella di posta elettronica di quest’ultimo, e, dopo avare preso visione di numerosi documenti, ne aveva scaricati due.
Tra i motivi di ricorso, la difesa aveva contestato che ci fosse stato un accesso a un «sistema informatico», per l’inesistenza di un sistema coincidente con la posta elettronica. Infatti, secondo la linea difensiva, il «sistema informatico» rilevante sulla base dell’articolo 615-ter del Codice penale era quello dell’ufficio, al quale era possibile accedere con password non personalizzate, mentre la casella personale di posta rappresentava un’”entità” estranea alla nozione prevista dal Codice penale.
Un a posizione però del tutto confutata dalla Cassazione. Che mette invece in evidenza come la casella mail rappresenta «inequivocabilmente» un «sistema informatico» rilevante per l’articolo 615-ter del Codice penale . La Corte ricorda che nell’introdurre questa nozione nel nostro ordinamento, il legislatore ha fatto evidentemente riferimento a concetti già diffusi ed elaborati nel mondo dell’economia, della tecnica e della comunicazione, «essendo stato mosso dalla necessità di tutelare nuove forme di aggressione alla sfera personale, rese possibili dalla sviluppo della scienza».
Pertanto, sottolinea ancora la sentenza, il sistema informatico inteso dal legislatore non può essere costituito che dal «complesso organico di elementi fisici (hardware) ed astratti (software) che compongono un apparato di elaborazione dati». In questo senso si esprime anche la Convenzione di Budapest che pure era stata richiamata a sostegno della tesi difensiva. E allora la casella di posta non è altro che uno spazio di memoria di un sistema informatico destinato alla memorizzazione di messaggi o informazioni di altra natura (video, messaggi) di un soggetto identificato da un account registrato presso un provider. E l’accesso a questo spazio di memoria rappresenta senz’altro un acceso a sistema informatico di cui la casella è un semplice elemento.
Così, se in un sistema informatico pubblico sono attivate caselle di posta elettronica protette da password personalizzate, allora quelle caselle costituiscono il domicilio informatico proprio del dipendente stesso. L’accesso abusivo a queste caselle concretizza così il reato disciplinato dall’articolo 615-ter del Codice penale, «giacché l’apposizione dello sbarramento, avvenuto con il consenso del titolare del sistema, dimostra che a quella casella è collegato uno ius excludendi di cui anche i superiori devono tenere conto» (articolo Il Sole 24 Ore del 20.04.2016).

VARI: L'equo indennizzo è cedibile. Si tratta di un ristoro frutto di lentezze della giustizia. La qualificazione come credito è al centro di una sentenza del Tar di Trento.
Poiché l'equo indennizzo è un danno non patrimoniale causato dalle lentezze della giustizia, può essere a buon diritto inserito tra i crediti cedibili.
È quanto affermato dai giudici del TRGA Trentino Alto Adige-Trento con la sentenza 30.03.2016 n. 178.
Per quanto riguarda la cessione di crediti vantati nei confronti della pubblica amministrazione, l'art. 69, commi primo e terzo, della legge di contabilità dello stato (rd 18.11.1923, n. 2440) stabilisce che la cessione deve risultare da atto pubblico o da scrittura autenticata da notaio, e che deve essere notificata all'amministrazione centrale, ovvero all'ente ovvero ufficio o funzionario cui spetta ordinare il pagamento.
I giudici amministrativi trentini si sono soffermati nella sentenza in commento sull'istituto della cessione del credito evidenziando come, in ossequio al principio generale dell'ordinamento giuridico della libera cedibilità del credito, posto agli artt. 1260 e ss. del c.c., la cessione del credito «è un negozio causale per cui, se non disposta a titolo oneroso, deve ritenersi a causa presunta, fino a prova della relativa inesistenza o illiceità, potendo avere a oggetto anche una ragione di credito o un diritto futuro, purché determinato o determinabile, nel qual caso l'effetto traslativo si produce al momento della relativa venuta a esistenza in capo al cedente».
Inoltre un ormai consolidato orientamento giurisprudenziale (si veda: Cass. civ., sez. III, 02.10.2013, n. 22601) ha sottolineato come il diritto di credito al risarcimento del danno non patrimoniale costituisca oggetto di cessione, a titolo oneroso o gratuito, ai sensi e nei limiti dell'art. 1260 c.c. e inoltre per perfezionare la cessione del credito si rende quanto mai necessario l'accordo tra il cedente e il cessionario (Cass. civ., 13.11.1973, n. 3004), accordo che andrà a determinare la successione di quest'ultimo al primo nel medesimo rapporto obbligatorio, con effetti traslativi immediati non solo tra di essi ma anche nei confronti del debitore ceduto, nei cui confronti la cessione diviene efficace all'esito della relativa notificazione o accettazione (art. 1264 c.c., Cass. civ., 20.10.2004, n. 20548).
Quindi l'accettazione della cessione avrà natura non costitutiva bensì ricognitiva ed il debitore ceduto potrà far valere l'eccezione di invalidità e di estinzione del rapporto obbligatorio, mentre esclude l'efficacia liberatoria del pagamento fatto al creditore originario (articolo ItaliaOggi Sette del 25.04.2016).
---------------
MASSIMA
9.3. Sull’istituto “cessione del credito” si ricorda, in linea generale, che, in ossequio al principio generale dell’ordinamento giuridico della libera cedibilità del credito, posto agli artt. 1260 e ss. del c.c., la cessione del credito è un negozio causale per cui, se non disposta a titolo oneroso, deve ritenersi a causa presunta, fino a prova della relativa inesistenza o illiceità, potendo avere ad oggetto anche una ragione di credito o un diritto futuro, purché determinato o determinabile, nel qual caso l'effetto traslativo si produce al momento della relativa venuta a esistenza in capo al cedente.
A seguito della puntuale ricostruzione delle regole e dei principi che governano l’istituto della cessione del credito, la Corte di Cassazione ha affermato che “ben può allora il diritto (o la ragione) di credito al risarcimento del danno non patrimoniale costituire oggetto di cessione, a titolo oneroso o gratuito, ai sensi e nei limiti dell'art. 1260 c.c.” (Cass.Civ., sez. III, 02.10.2013, n. 22601).
Ai fini del perfezionamento della cessione del credito è necessario l'accordo tra il cedente e il cessionario (Cass. Civ., 13.11.1973, n. 3004), che determina la successione di quest'ultimo al primo nel medesimo rapporto obbligatorio, con effetti traslativi immediati non solo tra di essi ma anche nei confronti del debitore ceduto, nei cui confronti la cessione diviene efficace all'esito della relativa notificazione o accettazione (art. 1264 c.c. - Cass. Civ., 20.10.2004, n. 20548).
L'accettazione della cessione ha natura non costitutiva bensì ricognitiva e, a tale stregua, al debitore ceduto non è precluso far valere l'eccezione di invalidità e di estinzione del rapporto obbligatorio, mentre esclude l'efficacia liberatoria del pagamento fatto al creditore originario.
Nondimeno, in deroga al principio civilistico della cedibilità del credito anche senza il consenso del debitore, per la cessione di crediti vantati nei confronti della Pubblica amministrazione, l’art. 69, commi primo e terzo, della legge di contabilità dello Stato (R.D. 18.11.1923, n. 2440) stabilisce che la cessione deve risultare da atto pubblico o da scrittura autenticata da notaio, e che deve essere notificata all’Amministrazione centrale, ovvero all’ente ovvero ufficio o funzionario cui spetta ordinare il pagamento.
9.4. Ebbene, dall’esame della disciplina riportata emerge che anche il diritto di credito al risarcimento del danno non patrimoniale da mancato rispetto del termine ragionevole di durata di un processo può essere ceduto, ai sensi e nei limiti dell'art. 1260 c.c. ma nel rispetto delle forme di cui all’art. 69, commi primo e terzo, del R.D. 18.11.1923, n. 2440.

ATTI AMMINISTRATIVI - TRIBUTI: La prova dell'arrivo della raccomandata fa presumere l'invio e la conoscenza dell'atto, mentre l'onere di provare eventualmente che il plico non conteneva l'atto spetta non già al mittente bensì al destinatario.
---------------
Merita dunque di essere confermato il principio per cui, in tema di notifica della cartella esattoriale ai sensi del D.P.R. 29.09.1973, n. 602, art. 26 (così come, più in generale, in caso di spedizione di plico a mezzo raccomandata), la prova del perfezionamento del procedimento di notificazione è assolta dal notificante mediante la produzione dell'avviso di ricevimento, poiché, una volta pervenuta all'indirizzo del destinatario, la cartella esattoriale deve ritenersi a lui ritualmente consegnata, stante la presunzione di conoscenza di cui all'art. 1335 cod. civ., fondata sulle univoche e concludenti circostanze (integranti i requisiti di cui all'art. 2729 cod. civ.) della spedizione e dell'ordinaria regolarità del servizio postale, e superabile solo ove il destinatario medesimo dimostri di essersi trovato, senza colpa, nell'impossibilità di prenderne cognizione, come nel caso in cui sia fornita la prova che il plico in realtà non conteneva alcun atto al suo interno (ovvero conteneva un atto diverso da quello che si assume spedito).
---------------
MASSIMA
13. Il quinto, il sesto ed il settimo motivo, che in quanto connessi possono essere esaminati congiuntamente, sono invece fondati.
13.1. In sintesi, con essi si chiede a questa Corte di affermare il principio per cui il soggetto che proceda alla notifica di cartella esattoriale, con la procedura di cui all'art. 26, D.P.R. n. 602/1973, può limitarsi a consegnare il plico chiuso all'agente postale, per la sua spedizione, essendo assistiti da fede privilegiata ex art. 2700 cod. civ. tanto l'accettazione quanto l'avviso di ricevimento della raccomandata, e gravando invece sul destinatario l'onere di superare la presunzione di conoscenza del contenuto della raccomandata, di cui all'art. 1335 cod. civ..
13.2. Sul tema si registra, invero, una certa divaricazione della giurisprudenza di legittimità, rispetto alla quale questo Collegio intende però aderire all'orientamento che risulta prevalente, in base al quale, ove il Concessionario si avvalga della facoltà, prevista dal D.P.R. 29.09.1913, n. 602, art. 26, di provvedere alla notifica della cartella esattoriale mediante raccomandata con avviso di ricevimento, ai fini del perfezionamento della notificazione è sufficiente -anche alla luce della disciplina dettata dal D.M. 09.04.2001, artt. 32 e 39- che la spedizione postale sia avvenuta con consegna del plico al domicilio del destinatario, senz'altro adempimento a carico dell'ufficiale postale se non quello di curare che la persona da lui individuata come legittimata alla ricezione apponga la sua firma sul registro di consegna della corrispondenza, oltre che sull'avviso di ricevimento da restituire al mittente; ciò sarebbe confermato implicitamente anche dal penultimo comma del citato art. 26, secondo cui il concessionario è obbligato a conservare per cinque anni la matrice o la copia della cartella con la relazione dell'avvenuta notificazione o con l'avviso di ricevimento, in ragione della forma di notificazione prescelta, al fine di esibirla su richiesta del contribuente o dell'amministrazione (Cass. sez. III, sentenza n. 9246 del 07.05.2015; Cass. sez. V, sentenza n. 4567 del 06.03.2015; conf., tra le più recenti, Cass. n. 16949/2014, n. 6395/2014, n. 11708/2011; n. 14327/2009).
13.3. Ai predetti fini non si ritiene invece necessario che l'agente della riscossione dia la prova anche del contenuto del plico spedito con lettera raccomandata, dal momento che l'atto pervenuto all'indirizzo del destinatario deve ritenersi ritualmente consegnato a quest'ultimo in forza della presunzione di conoscenza di cui all'art. 1335 cod. civ., superabile solo se lo stesso destinatario dia prova di essersi incolpevolmente trovato nell'impossibilità di prenderne cognizione (Cass. n. 15315/2014, n. 9111/2012, n. 20027/2011).
In altri termini, la prova dell'arrivo della raccomandata fa presumere l'invio e la conoscenza dell'atto, mentre l'onere di provare eventualmente che il plico non conteneva l'atto spetta non già al mittente (in tal senso, Cass. ord. n. 9533/2015, sent. n. 2625/2015, n. 18252/2013, n. 24031/2006, n. 3562/2005), bensì al destinatario (in tal senso, oltre ai precedenti già citati, Cass. sez. I, 22.05.2015, n. 10630; conf. Cass. n. 24322/2014, n. 15315/2014, n. 23920/2013, n. 16155/2010, n. 17417/2007, n. 20144/2005, n. 15802/2005, n. 22133/2004, n. 771/2004, n. 11528/2003, n. 12135/2003, n. 12078/2003, n. 10536/2003, n. 4878/1992, 4083/1978; cfr. Cass. ord. n. 20786/2014, per la quale tale presunzione non opererebbe -con inversione dell'onere della prova- ove il mittente affermasse di avere inserito più di un atto nello stesso plico ed il destinatario contestasse tale circostanza).
13.4. In effetti, l'orientamento prevalente risulta più rispettoso del principio generale di c.d. vicinanza della prova, poiché la sfera di conoscibilità del mittente incontra limiti oggettivi nella fase successiva alla consegna del plico per la spedizione, mentre la sfera di conoscibilità del destinatario si incentra proprio nella fase finale della ricezione, ben potendo egli dimostrare (ed essendone perciò onerato), in ipotesi anche avvalendosi di testimoni, che al momento dell'apertura il plico era in realtà privo di contenuto.
13.5. Merita dunque di essere confermato il principio per cui, in tema di notifica della cartella esattoriale ai sensi del D.P.R. 29.09.1973, n. 602, art. 26 (così come, più in generale, in caso di spedizione di plico a mezzo raccomandata), la prova del perfezionamento del procedimento di notificazione è assolta dal notificante mediante la produzione dell'avviso di ricevimento, poiché, una volta pervenuta all'indirizzo del destinatario, la cartella esattoriale deve ritenersi a lui ritualmente consegnata, stante la presunzione di conoscenza di cui all'art. 1335 cod. civ., fondata sulle univoche e concludenti circostanze (integranti i requisiti di cui all'art. 2729 cod. civ.) della spedizione e dell'ordinaria regolarità del servizio postale, e superabile solo ove il destinatario medesimo dimostri di essersi trovato, senza colpa, nell'impossibilità di prenderne cognizione, come nel caso in cui sia fornita la prova che il plico in realtà non conteneva alcun atto al suo interno (ovvero conteneva un atto diverso da quello che si assume spedito) (Corte di Cassazione, Sez. V civile, sentenza 18.03.2016 n. 5397).
---------------
Si legga, al riguardo, un commento: Raccomandata: come si prova il contenuto della lettera? (25.04.2016 - link a www.laleggepertutti.it).

APPALTI SERVIZI: La riserva di partecipazione in favore delle cooperative sociali può essere legittimamente imposta solo per gli appalti inerenti la fornitura di beni e servizi strumentali della P.A..
La riserva di partecipazione in favore delle cooperative che svolgono le attività di cui all'art. 1, c. 1, lett. b), della l. n. 381/1991 posta dall'art. 5 della medesima legge, può essere legittimamente imposta solo per la fornitura di beni e servizi strumentali della P.A., cioè a dire erogati a favore della pubblica amministrazione e riferibili ad esigenze strumentali della stessa, e al contrario tale limite non può trovare applicazione in tutti i casi -come nel caso di specie, riguardante la gestione del canile comunale- in cui si tratti di servizi pubblici locali, destinati a soddisfare la generica collettività (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 03.03.2016 n. 306 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).

EDILIZIA PRIVATA: Vicinato, comune super partes. Il permesso di costruire non tocca conflitti tra confinanti. Sentenza del Tar Puglia: questioni civilistiche da far valere di fronte ai giudici ordinari.
Al comune non interessano i rapporti fra confinanti o condomini: quando concede i titoli edilizi, lo fa «salvi i diritti di terzi». Ecco allora che il vicino non può far annullare il permesso di costruire concesso al rivale solo perché il nuovo manufatto può impedirgli di esercitare il diritto alla veduta: le questioni civilistiche come l'osservanza delle distanze tra fabbricati, infatti, devono essere fatte valere di fronte al giudice ordinario.
È quanto emerge dalla sentenza 11.02.2016 n. 162, pubblicata dalla III Sez. del TAR Puglia-Bari.
Titolo e godimento. Niente da fare per il confinante: non riesce a bloccare i lavori alla palazzina nel centro storico. E ciò perché prospetta lesioni che riguardano più il diritto di distanza dalla veduta che il rilascio del titolo edilizio in sé.
Quando il comune è chiamato ad autorizzare l'opera, infatti, può limitarsi a verificare che il richiedente sia titolare di un adeguato titolo di godimento sull'immobile: deve insomma badare alla sola legittimazione, senza verificare il rispetto dei limiti privatistici; a meno che questi limiti non sono immediatamente conoscibili o non contestati e dunque il controllo dell'amministrazione si riduce a una mera presa d'atto.
Le lesioni di diritti soggettivi come quelli alla luce e veduta o la presenza di diritti contrari richiedono invece un'approfondita indagine e rientrano nelle controversie fra i privati: si tratta quindi di questioni che devono essere introdotte nelle sedi opportune perché esulano dalla legittimità dell'autorizzazione all'edificazione, anche in sanatoria, che è di competenza del comune.
Consenso irrilevante. È altrettanto inutile l'iniziativa di uno dei condomini che si rivolge al comune per ottenere misure repressive contro l'opera edilizia promossa dall'altro sulla base della Scia, la segnalazione di inizio attività. E ciò anche se l'assemblea ha bocciato la proposta avanzata dal singolo proprietario esclusivo di trasformare le finestre in balconi, approfittando dei lavori alla facciata dell'edificio.
L'amministrazione non può infatti subordinare il rilascio del titolo abilitativo al consenso del confinante quando si tratta di una questione di diritti reali, e dunque civilistica, che resta estranea alla competenza dell'ente locale. Lo stabilisce la sentenza 1409/15, pubblicata dalla sede di Salerno del Tar Campania, prima sezione.
Clausola di salvaguardia. È vero: dalla documentazione che il proprietario presenta all'amministrazione locale non emerge che l'assemblea condominiale ha già bocciato la proposta di far diventare veri e propri balconi le finestre dell'edificio, che addirittura risale a prima della seconda guerra mondiale.
Ma in realtà, osservano i giudici amministrativi, a essere sbagliata è la prassi dei comuni che subordinano l'emissione del titolo che autorizza l'opera edilizia al consenso dei titolari di diritti reali confinanti oppure di diritti reali di comunione, tra i quali il condominio: è infatti l'articolo 11, comma 3, del testo unico per l'edilizia a disporre la clausola di salvaguardia generale che fa salvi i diritti dei terzi. Al vicino, dunque, non resta che le spese di giudizio davanti al Tar e rivolgersi al giudice civile.
Nessuno sconto. Le cose cambiano nelle aree soggette a vincolo per le bellezze naturali. Il dehors del ristorante da piazzare sotto il naso del proprietario del primo piano non può ottenere l'autorizzazione paesaggistica dal comune con una procedura semplificata: è escluso, infatti, che lo spazio esterno del locale pubblico possa essere considerato un «arredo urbano» e dunque beneficiare della corsia preferenziale riconosciuta agli interventi edilizi minori dal dpr 139/10. Lo afferma la sentenza 56/2016, pubblicata dalla prima sezione del Tar Liguria.
Dehors e arredi. Altro che «lieve entità». È accolto il ricorso del vicino che teme ancora più fastidi dai clienti dell'osteria nel centro storico sottoposto al vincolo della Soprintendenza. Annullato il provvedimento dell'amministrazione che concede il placet con l'iter più breve al dehors dell'esercizio pubblico: lo spazio esterno riservato agli avventori del locale non rientra in alcune delle categorie indicate dal regolamento.
Interesse specifico. È vero, la nozione di «arredo urbano» non risulta disciplinata da alcun provvedimento normativo. Ma deve ritenersi si tratti di strutture che servono a consentire un miglior uso dei centri abitati, quanto ad accessibilità e vivibilità; vi rientrano segnaletica, illuminazione, installazioni pubblicitarie, panchine, cestini: si tratta tuttavia di manufatti a destinazione pubblica, mentre il dehors soddisfa un'esigenza commerciale del ristorante.
Infine: il vicino è portatore di un interesse specifico, mentre la Soprintendenza non gli ha notificato del procedimento volto al rilascio dell'autorizzazione di cui all'articolo 21 del decreto legislativo 42/2004. Al comune e al ristorante controinteressato non resta che pagare le spese di giudizio (articolo ItaliaOggi Sette del 25.04.2016).

EDILIZIA PRIVATA: Ai sensi dell’art. 11, comma 3, del D.P.R. n. 380/2001, “Il rilascio del permesso di costruire non comporta limitazione dei diritti dei terzi”; sicché, nella prassi, i titoli edilizi vengono rilasciati “salvi i diritti di terzi” e, secondo la consolidata giurisprudenza, non sussiste un obbligo generalizzato per la P.A. di verificare che non sussistano limiti di natura civilistica per la realizzazione di un'opera edilizia.
---------------
Ai fini del rilascio del permesso di costruire l'amministrazione è onerata del solo accertamento della sussistenza del titolo astrattamente idoneo da parte del richiedente alla disponibilità dell'area oggetto dell'intervento edilizio e, nel verificare l'esistenza in capo al richiedente di un idoneo titolo di godimento sull'immobile, non si assume il compito di risolvere eventuali conflitti di interesse tra le parti private in ordine all'assetto proprietario, ma accerta soltanto il requisito della legittimazione soggettiva di colui che richiede il permesso.
In sede di rilascio di un titolo abilitativo edilizio il Comune ha l'obbligo di verificare il rispetto da parte dell'istante dei limiti privatistici solo a condizione che tali limiti siano effettivamente conosciuti, o immediatamente conoscibili, o non contestati, di modo che il controllo da parte dell'ente locale si traduca in una semplice presa d'atto dei limiti medesimi senza necessità di procedere ad un'accurata e approfondita disanima dei rapporti civilistici.
Non vi è, infatti, da parte dell’Amministrazione la necessità di procedere a un'accurata ed approfondita disanima dei rapporti tra i vicini o i condomini, rientrando la presenza di eventuali diritti ostativi o la supposta pretesa di lesioni di diritti soggettivi, quali quelli di luce e veduta, nell’ambito delle controversie tra privati, che gli stessi privati potranno difendere nelle opportune sedi, e non all’aspetto della legittimità degli atti autorizzatori dell’esercizio dello ius edificandi anche in sede di sanatoria.
---------------
Riguardo alla pretesa violazione del regime delle distanze (oggetto di doglianza nei motivi sub A e D di cui innanzi), va preliminarmente ricordato che, ai sensi dell’art. 11, comma 3, del D.P.R. n. 380/2001, “Il rilascio del permesso di costruire non comporta limitazione dei diritti dei terzi”; sicché, nella prassi, i titoli edilizi vengono rilasciati “salvi i diritti di terzi” e, secondo la consolidata giurisprudenza, non sussiste un obbligo generalizzato per la P.A. di verificare che non sussistano limiti di natura civilistica per la realizzazione di un'opera edilizia.
Nel caso di specie, parte delle lesioni prospettate dai ricorrenti parrebbero configurarsi -non tanto e non solo- in relazione al rilascio del titolo edilizio, ma piuttosto in relazione all’asserita sussistenza di un diritto di veduta e di un diritto di distanza dalla veduta, come tali tutelabili innanzi al G.O..
Sul punto va osservato in diritto che “ai fini del rilascio del permesso di costruire l'amministrazione è onerata del solo accertamento della sussistenza del titolo astrattamente idoneo da parte del richiedente alla disponibilità dell'area oggetto dell'intervento edilizio e, nel verificare l'esistenza in capo al richiedente di un idoneo titolo di godimento sull'immobile, non si assume il compito di risolvere eventuali conflitti di interesse tra le parti private in ordine all'assetto proprietario, ma accerta soltanto il requisito della legittimazione soggettiva di colui che richiede il permesso (Cons. Stato Sez. IV, 06.03.2012, n. 1270).
In sede di rilascio di un titolo abilitativo edilizio il Comune ha l'obbligo di verificare il rispetto da parte dell'istante dei limiti privatistici solo a condizione che tali limiti siano effettivamente conosciuti, o immediatamente conoscibili, o non contestati, di modo che il controllo da parte dell'ente locale si traduca in una semplice presa d'atto dei limiti medesimi senza necessità di procedere ad un'accurata e approfondita disanima dei rapporti civilistici” (Cons. Stato Sez. VI, 28.09.2012, n. 5128; Cons. Stato Sez. VI, 20.12.2011, n. 6731; Sez. VI, 04.09.2012, n. 4676; Cons. Stato Sez. IV, 04.05.2010, n. 2546).
Non vi è, infatti, da parte dell’Amministrazione la necessità di procedere a un'accurata ed approfondita disanima dei rapporti tra i vicini o i condomini, rientrando la presenza di eventuali diritti ostativi o la supposta pretesa di lesioni di diritti soggettivi, quali quelli di luce e veduta, nell’ambito delle controversie tra privati, che gli stessi privati potranno difendere nelle opportune sedi, e non all’aspetto della legittimità degli atti autorizzatori dell’esercizio dello ius edificandi anche in sede di sanatoria (con riferimento ai condomini: Cons. Stato Sez. IV, 26.07.2012, n. 4255) - così, da ultimo, Tar Campania, Napoli, sez. 8, sent. 19/05/15 n. 2763.
Quanto innanzi esposto non si pone in posizione di discontinuità rispetto alle pronunzie della Sezione (v. sentenze nn. 1572/2015 e 113/2016) su ricorsi che pure riguardano la tutela di “beni della vita” nascenti dal diritto di proprietà su immobili: trattasi di giudizi che non hanno come oggetto immediato quei beni, bensì la legittimità di provvedimenti amministrativi in rapporto alla normativa e agli atti di pianificazione urbanistica, in ossequio al principio per il quale la lesione di tali beni può avere tutela, davanti al G.A., solo ove coincidente con la lesione di valori tutelati, nell’interesse pubblico, dalla normativa urbanistico-edilizia (TAR Puglia-Bari, Sez. III, sentenza 11.02.2016 n. 162 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Straordinari pagati solo se autorizzati. Lo ribadisce una decisione del Consiglio di stato.
Nella disciplina generale vigente per il rapporto di lavoro presso le pubbliche amministrazioni, per ragioni di buon andamento e di controllo della spesa per il personale contrattualizzato, occorre tenere presente l'imperativo principio che il lavoro straordinario può essere retribuito solo se previamente autorizzato nelle forme prescritte dalla normativa di settore delle singole amministrazioni.
È quanto ribadito dal Consiglio di Stato -Sez. III- con la sentenza 10.02.2016 n. 591.
Il caso sottoposto all'attenzione dei giudici amministrativi prendeva le mosse da alcune istanze con le quali un funzionario di P.s. chiedeva all'amministrazione il conteggio e il pagamento delle ore di lavoro straordinario da quando era transitato nei ruoli della Azienda sanitaria locale.
Lo stesso al riguardo precisava che, avendo in quel periodo prestato servizio presso vari commissariati e poi presso la squadra mobile le prestazioni di lavoro in questione risultavano da prospetti analitici mensili, sottoscritti dall'interessato e dal dirigente dell'ufficio di appartenenza e poi regolarmente trasmessi all'ufficio contabilità della questura per il seguito di competenza.
In riscontro alle suddette richieste con nota il questore comunicava all'interessato di aver trasmesso al ministero dell'interno il conteggio degli emolumenti dovuti per le ore di straordinario, dovendosi ritenere prescritto ogni credito relativo prestazioni rese in periodi precedenti.
Dopo alcuni solleciti da parte dell'interessato il dipartimento di P.s., servizio Tep con nota si limitava a confermare e richiamava una precedente nota in cui aveva rappresentato l'avviso che non sussistevano i presupposti per accogliere la richiesta.
Pertanto, non avendo ottenuto la corresponsione degli emolumenti richiesti, con ricorso proposto innanzi al Tar l'interessato chiedeva il riconoscimento del diritto ai compensi per prestazioni di lavoro straordinario rese fino al suo transito al ruolo della Azienda sanitaria locale, oltre alla rivalutazione e agli interessi legali dalla maturazione del credito al soddisfo effettivo, nonché la conseguente condanna del ministero al pagamento.
Con sentenza il Tar ha respinto il ricorso (spese compensate), affermando che le prestazioni straordinarie oggetto della controversia, ulteriori rispetto a quelle già riconosciute e regolarmente retribuite, non risultavano formalmente autorizzate dal ministero; né, tantomeno, poteva ravvisarsi un'autorizzazione «in sanatoria» nei prospetti compilati dallo stesso interessato e controfirmati dal suo superiore gerarchico (il dirigente della squadra mobile). Avverso la sentenza l'interessato ha proposto appello (articolo ItaliaOggi Sette del 25.04.2016).

CONDOMINIO - VARI: Il gattaro deve ripulire il terrazzo.
Gli animali domestici che fanno litigare i condomini danno filo da torcere anche ai comuni. Non saranno quarantaquattro, ma i gatti del confinante sporcano e fanno rumore: si tratta di una vera colonia felina che l'amante degli animali sfama ogni giorno sul terrazzo di casa sua. Che dopo, però, è un vero e proprio campo di battaglia, disseminato di piatti di plastica sporchi e altri rifiuti.
Il vicino non ce la fa più e chiama la Municipale: scatta l'ispezione Asl. Allora il sindaco del comune impone al «gattaro» di ripulire il terrazzo e far vaccinare e sterilizzare gli animali. E l'ordinanza è legittima perché l'interessato, pur non proprietario dei gatti, ne risulta comunque «tenutario» sulla base della legge 201/2010 sulla tutela degli animali di compagnia.
Lo stabilisce la sentenza 12.01.2016 n. 3, pubblicata dal TAR Sicilia-Catania, III Sez..
Finalità e qualità. Il gattaro deve ridurre entro il limite di legge il numero di animali della colonia nel suo terrazzo. Ciò che conta è il potere di fatto esercitato sui gatti, determinato dalla volontà dell'uomo di occuparsi degli animali, tanto da dar loro da mangiare nella sua proprietà, per quanto a intervalli non regolari.
Non rileva allora la finalità, tanto meno di lucro, del rapporto con la colonia felina. Fondamentale invece è la qualità dell'interessato, definito nell'ordinanza sindacale «tenutario», conformemente alle norme della Convenzione del Consiglio d'Europa recepita con la legge 201/2010, dove è presente più volte la locuzione «ogni animale tenuto o destinato a essere tenuto dall'uomo» (articolo ItaliaOggi Sette del 25.04.2016).

LAVORI PUBBLICI: LA MANIFESTAZIONE DELLA VOLONTÀ DI RECESSO DELL’APPALTATORE VERSO L’AMMINISTRAZIONE È IL PRESUPPOSTO PER LA RICHIESTA DI RISARCIMENTO.
Il riconoscimento di un diritto al risarcimento del danno può venire in considerazione solo se l’appaltatore abbia preventivamente esercitato la facoltà di recesso, dovendosi altrimenti presumere che egli abbia considerato ancora eseguibile il contratto, senza oneri aggiuntivi a carico della stazione appaltante.
Con la sentenza in rassegna la Suprema Corte torna a occuparsi delle ipotesi nelle quali, alla sottoscrizione del contratto, non segua da parte dell’Amministrazione appaltante  a consegna del cantiere, per l’esecuzione delle opere affidate in contratto.
In quest’ipotesi, il rimedio offerto all’operatore economico non è quello, generale, della risoluzione per inadempimento ex artt. 1453 e 1454 c.c. operando di contro, e in via esclusiva, la disciplina legislativa e regolamentare prevista, volta per volta, dalle norme specifiche in materia di opere pubbliche ritraibili, in materia, dai d.P.R. nn. 1063/1962, 554/1999 e 207/2010, nel tempo succedutisi.
Il caso esaminato dal Supremo Collegio riguardava un appalto di lavori edili di consolidamento del Palazzo comunale, mai avviati dalla ditta appaltatrice a causa della mancata consegna dell’area sulla quale eseguire le lavorazioni, in ragione del fatto che esso era occupato, per altre lavorazioni, da differente impresa sempre incaricata dalla medesima Amministrazione comunale appaltante.
In ragione di ciò, l’appaltatore aveva dato corso ad un giudizio civile, chiedendo al Tribunale ordinario la risoluzione del contratto per inadempimento e ottenendola unitamente alla condanna del Comune convenuto al pagamento di un importo per i danni subiti in dipendenza del dedotto inadempimento.
La sentenza era gravata dall’Amministrazione, deducendosi l’inapplicabilità delle norme civilistiche sulla risoluzione contrattuale, a favore della disciplina speciale in materia addotta dal capitolato generale per le opere pubbliche (art. 10, d.P.R. n. 1063/1962, poi trasfuse in disposizioni di tenore pressoché analogo contenute nel d.P.R. n. 554/1999 ed oggi nel d.P.R. n. 207/2010) che attribuisce all’appaltatore, in questi casi, la sola facoltà di chiedere il recesso dal contratto, con potere di decisione in capo alla P.A.: dal che, l’impossibilità di disporre quella liquidazione del danno riconosciuta erroneamente dal Tribunale.
La Corte di merito accoglieva l’appello, proposto in questi termini.
La decisione di secondo grado è oggetto di ricorso per Cassazione dall’impresa, al quale il Comune resiste proponendo altresì ricorso incidentale.
I Giudici di Legittimità respingono il ricorso principale e, anzi, accolgono il primo motivo dell’incidentale recante doglianza per violazione e falsa applicazione dell’ art. 10, comma 8, d.P.R. n. 1063/1962 e degli artt. 1206, 1453, 1454 e 1455 c.c..
Osserva in proposito il Supremo Giudice che l’omessa consegna dei lavori da parte della Stazione appaltante -se pur costituisce fonte di responsabilità contrattuale- non consente però l’applicazione delle norme del codice civile sussistendo (in applicazione del principio di specialità, quale metodo risolutivo d’un conflitto apparente di norme coesistenti) prevalenza delle previsioni di contrattualistica pubblica.
In ragione di questo, l’appaltatore non ha possibilità di mettere in mora l’Amministrazione ex art. 1454 c.c.; né di chiedere la risoluzione del contratto per inadempimento ex art. 1453 c.c.; né di avanzare pretese risarcitorie ma potrà soltanto formulare istanza di recesso, rimessa al potere discrezionale della P.A. In caso di adesione a tal proposta da parte dell’Ente appaltante, all’appaltatore spetteranno le sole spese sostenute, mentre nel diverso caso in cui l’Amministrazione opti per il mantenimento del vincolo, l’impresa avrà diritto ai maggiori oneri patiti per la prolungata consegna del cantiere, o per altre conseguenze patrimoniali subite -ad esempio in ipotesi di consegna parziale- previa iscrizione di puntuali e tempestive riserve.
In difetto di presentazione di quest’istanza il contratto è da considerare ancora eseguibile, senza ulteriori oneri in capo alla stazione appaltante (Corte di Cassazione, Sez. I civile, sentenza 29.10.2015 n. 22112 - Urbanistica e appalti n. 12/2015).
---------------
MASSIMA
L'esame del primo motivo del ricorso incidentale del Comune di Cagliari precede logicamente l'esame di quello principale.
Esso denuncia la violazione e falsa applicazione degli artt. 10, ottavo comma, d.P.R. n. 1063 del 1962 (richiamato dal capitolato speciale d'appalto), 1206, 1453, 1454 e 1455 c.c., per avere la Corte d'appello applicato la normativa di diritto privato, ignorando la norma speciale e derogatoria di cui all'art. 10 del capitolato generale di appalto, il cui ottavo coma, applicabile nei casi di consegna inidonea e tardiva, prevede unicamente la facoltà dell'appaltatore di chiedere di recedere dal contratto e stabilisce in modo puntuale anche l'entità dei compensi dovutigli in caso di rigetto dell'istanza di recesso.
Il suddetto motivo è fondato.
Negli appalti pubblici la "consegna dei lavori" all'appaltatore, che è un momento essenziale ai fini della realizzazione dell'opera, si configura come un obbligo della P.A. il cui inadempimento (ancorché diversamente disciplinato rispetto alle norme del codice civile) è fonte di responsabilità contrattuale, in quanto il dovere di collaborazione dell'Amministrazione non perde la sua natura contrattuale solo perché derivante dalla legge, la quale, al contrario, è una delle fonti di integrazione del contratto (art. 1374 c.c.).
Tale inadempimento, tuttavia, non conferisce all'appaltatore il diritto di risolvere il rapporto a norma degli art. 1453 e 1454 c.c., né di avanzare pretese risarcitorie, ma gli attribuisce la sola "facoltà" di presentare istanza di recesso dal contratto, per il mancato accoglimento della quale sorge un diritto al compenso per i maggiori oneri dipendenti dal ritardo, oltre ad un congruo prolungamento del termine originariamente convenuto (v. artt. 10, co. 8, d.P.R. n. 1963 del 1962; 129, co. 8, d.P.R. n. 554 del 1999 e, attualmente, 153, co. 8, e 157, co. 1, d.P.R. n. 207 del 2010).
Il riconoscimento di un diritto al risarcimento del danno può venire in considerazione solo se l'appaltatore abbia preventivamente esercitato la facoltà di recesso, dovendosi altrimenti presumere che egli abbia considerato ancora eseguibile il contratto, senza ulteriori oneri a carico della stazione appaltante, non rilevando, quando non sia stato esercitato il recesso, la costituzione in mora del committente e l'iscrizione di riserva a verbale (v. Cass. n. 4780/2012, n. 7069 e 21484/2004, n. 11329/1997).
Questa Corte ha precisato che si deve escludere una differenza di disciplina tra la mancata consegna (o il ritardo nella consegna di tutti i lavori) e la consegna parziale, in quanto in entrambi i casi trova applicazione il citato art. 10, co. 8, del d.P.R. del 1962, secondo cui l'appaltatore può scegliere se chiedere il recesso dal contratto, acquisendo il diritto al rimborso dei maggiori oneri ove la sua istanza venga rigettata, ovvero proseguire nel rapporto con la sola esclusione della sua, responsabilità per l'eventuale conseguente ritardo nel completamento dell'opera (v. Cass. n. 2983/2013, n. 6198/2005).
A questi principi la Corte d'appello non si è conformata, avendo dichiarato risolto il contratto per inadempimento del Comune e condannato quest'ultimo al risarcimento del danno, senza verificare se l'appaltatore avesse chiesto di recedere dal contratto, attivando il meccanismo previsto dalla legge in caso di tardiva, mancata o incompleta consegna dei lavori.

LAVORI PUBBLICI: CONSEGUENZE DI UNA CONSEGNA TOTALE O PARZIALE DEL CANTIERE DA PARTE DELLA P.A..
Negli appalti pubblici l’inadempimento della P.A. committente all’obbligo di eseguire la tempestiva consegna dei lavori all’appaltatore è un momento essenziale per la realizzazione dell’opera ma non conferisce all’appaltatore il diritto di risolvere il rapporto a norma degli artt. 1453 e 1454 c.c., né di avanzare pretese risarcitorie, bensì la sola facoltà di presentare un’istanza di recesso dal contratto, dal mancato accoglimento della quale sorge in capo all’appaltatore un diritto al compenso per i maggiori oneri dipendenti dal ritardo, oltre ad un congruo prolungamento del termine originariamente convenuto.
Giunge all’esame della Suprema Corte una sentenza d’una Corte territoriale che, a conferma della statuizione resa in prime cure dal Tribunale, aveva rigettato le domande di un Raggruppamento temporaneo di imprese (RTI) che aveva chiesto la declaratoria di risoluzione di diritto di un contratto d’appalto pubblico, da esso sottoscritto con una P.A. per la realizzazione d’un impianto polisportivo, in ragione dell’inutile decorso del termine concesso nella diffida rivolta all’Ente per la consegna delle aree, nonché per la condanna al pagamento dei lavori eseguiti, sui quali erano state iscritte riserve.
La decisione di merito trova fondamento nell’applicazione della legislazione specialistica in materia di lavori pubblici, nella specie costituita dall’art. 10, d.P.R. n. 1063/1962. In particolare, osservò la Corte territoriale, è inconferente la tardiva, mancata o incompleta consegna da parte dell’Amministrazione committente, posto che  n tali casi l’appaltatore non ha diritto di risolvere il rapporto né di chiedere il risarcimento del danno, bensì la mera facoltà di presentare un’istanza di recesso per ottenere, in caso di rigetto della stessa,, un compenso per i maggiori oneri dipendenti dal ritardo e una proroga del termine fissato per l’ultimazione dell’opera non rilevando quando (come nella specie) non sia stata presentata l’istanza di recesso, né che il committente sia stato costituito in mora (art. 1454 c.c.) né che l’appaltatore abbia iscritto riserve in contabilità.
Il Supremo Collegio accoglie il primo motivo di ricorso, e cassa con rinvio la sentenza impugnata: condividendo la censura di violazione e falsa applicazione dell’art. 10, d.P.R. n. 1063/1962, per avere la Corte di merito ritenuto indebito il pagamento dei lavori eseguiti e non contabilizzati.
Osserva in proposito la Suprema Corte che tale norma limita soltanto la possibilità di formulare domande risarcitorie in caso di mancata presentazione dell’istanza di recesso dal contratto per tardata o incompleta consegna da parte del committente ma non esclude per nulla il diritto al pagamento dei lavori eseguiti, trattandosi di corrispettivo dell’appalto estraneo all’ambito applicativo della citata norma e per il quale, ove ne ricorrano le circostanze, l’appaltatore può coltivare le relative riserve.
Negli appalti pubblici l’inadempimento del committente all’obbligo di eseguire la tempestiva consegna dei lavori all’appaltatore è un momento essenziale ai fini della realizzazione dell’opera e non conferisce all’appaltatore il diritto di risolvere il rapporto a norma degli artt. 1453 e 1454 c.c., né di avanzare pretese risarcitorie, ma solo la “facoltà” di presentare un’istanza di recesso dal contratto, dal mancato accoglimento della quale sorge in capo all’appaltatore un diritto al compenso per i maggiori oneri dipendenti dal ritardo, oltre ad un congruo prolungamento del termine originariamente convenuto (cfr. art. 10, comma 8, d.P.R. n. 1063/1962; art. 129, comma 8, d.P.R. n. 554/1999; art. 153, comma 8 e 157, comma 1, d.P.R. n. 207/2010).
Il riconoscimento di un diritto al risarcimento del danno può venire in considerazione solo se l’appaltatore abbia preventivamente esercitato la facoltà di recesso, dovendosi altrimenti presumere che egli abbia considerato ancora eseguibile il contratto, senza oneri aggiuntivi a carico della stazione appaltante (Cass. n. 4780/2012, n. 7069 e 21484/2004, n. 11329/1997). Del resto, la norma in esame (art. 10, comma 8, d.P.R. n. 1054, cit.) prevede, in caso di ritardata consegna del cantiere, seguita da un rigetto dell’istanza di scioglimento da parte della P.A. solo un indennizzo per i maggiori oneri dipendenti dal ritardo ma non il pagamento all’appaltatore del corrispettivo dei lavori eseguiti in base al contratto: la ragione è che, non essendovi stata la consegna, non dovrebbe esservi stata alcuna esecuzione dei lavori.
Poiché, tuttavia, una (parziale) esecuzione non potrebbe escludersi in ipotesi di consegna parziale dei lavori, la questione giuridica che qui si pone di valutare se -in presenza di consegna parziale o incompleta, alla quale abbia fatto seguito un’esecuzione dei lavori (nel caso in esame “quasi integrale”)- la P.A. possa sottrarsi al pagamento degli stessi eccependo che l’appaltatore non avrebbe attivato il meccanismo individuato dalla legge per sciogliersi dal contratto, mediante richiesta diretta alla P.A. (e non in sede giudiziaria ex art. 1453 c.c.) di recedere dal contratto.
I Giudici di Legittimità danno risposta negativa al quesito.
Osservano che, nel caso di lavori eseguiti in forza di una consegna che -seppur parziale- vi è stata, l’appaltatore ha certo maturato un diritto al corrispettivo per i lavori eseguiti che trova titolo nel contratto adempiuto. La ragione di non aver chiesto all’Ente di recedere dal contratto è una ragione idonea a precludere la sola pretesa indennitaria per i “maggiori oneri” derivanti da una consegna incompleta.
Questa conclusione non contraddice l’assimilazione dell’ipotesi di mancata (o di ritardata) consegna a quella di consegna parziale (cui faccia seguito un’esecuzione, pur non completa, dei lavori), che è stata operata dalla giurisprudenza (Cass. n. 2983/2013; n. 6178/2005) ai fini dell’applicazione dell’art. 10, comma 8, d.P.R. n. 1063/1962.
Tale assimilazione può operare nei limiti in cui sia compatibile con la diversità delle situazioni considerate, tenuto conto della ratio della citata disposizione, che è quella di assicurare alla P.A. la possibilità di valutare la convenienza, per l’interesse pubblico, di tenere in vita il rapporto oppure di adottare una difforme scelta prospettandosi, ad esempio, il superamento degli originari limiti di spesa: è una finalità che sarebbe elusa ove fosse dato all’appaltatore di richiedere il rimborso di “maggiori oneri” a titolo indennitario (Cass. n. 1818/1980), non il pagamento di lavori eseguiti legittimamente in base al contratto (Corte di Cassazione, Sez. I civile, sentenza 19.10.2015 n. 21100 - Urbanistica e appalti n. 12/2015).

EDILIZIA PRIVATA: LA COLLOCAZIONE SU UN’AREA DI UNA “CASA MOBILE” CON STABILE DESTINAZIONE ABITATIVA RICHIEDE IL PERMESSO DI COSTRUIRE
La collocazione su un’area di una “casa mobile” con stabile destinazione abitativa, in assenza di permesso di costruire, configura il reato di cui all’art. 44, lett. b), d.P.R. n. 380 del 2001, rilevando esclusivamente, ai fini dell’esclusione contenuta nell’ultima parte dell’art. 3, comma 1, lett. e5), d.P.R. n. 380 del 2001, la contestuale sussistenza dei requisiti indicati e, segnatamente, la collocazione all’interno di una struttura ricettiva all’aperto, il temporaneo ancoraggio al suolo, l’autorizzazione alla conduzione dell’esercizio da effettuarsi in conformità della normativa regionale di settore e la destinazione alla sosta ed al soggiorno, necessariamente occasionali e limitati nel tempo, di turisti.
Il tema affrontato dalla Corte di cassazione con la sentenza in esame attiene alla necessità o meno del “massimo” titolo abilitativo per la realizzazione di un intervento edilizio invero assai diffuso nella pratica corrente, ossia la c.d. casa mobile.
La vicenda processuale trae origine dall’ordinanza del tribunale che ha respinto la richiesta di riesame presentata avverso il decreto con il quale il Giudice per le indagini preliminari aveva disposto il sequestro di un prefabbricato modulare, ipotizzandosi il reato di cui all’art. 44, lett. b), d.P.R. n. 380 del 2001.
Avverso tale pronuncia l’indagata proponeva ricorso per cassazione, in particolare osservando che, avuto riguardo alla potestà esclusiva in materia urbanistica attribuita alla Regione Sicilia, le disposizioni contenute nel d.P.R. n. 380 del 2001, non potrebbero essere applicate, mentre, in ragione di quanto disposto dall’art. 5, L.R. n. 37 del 1985, la sosta o il parcheggio di una casa mobile non sarebbe soggetto ad alcuna concessione o autorizzazione se non adibita ad uso abitativo, ipotesi ricorrente nel caso di specie.
Aggiungeva che la destinazione all’uso abitativo sarebbe stata erroneamente valutata dai giudici del riesame sulla base di un giudizio meramente prognostico e valorizzando elementi non rilevanti, quali l’esistenza di una pavimentazione esterna e di una vasca interrata, comunque compatibili con la destinazione del terreno e rispetto ai quali non risulta dimostrata alcuna relazione con la casa mobile installata.
La Cassazione, respingendo il ricorso dell’indagata, ha sul punto di interesse, affermato il principio di cui in massima, in particolare ricordando che la Corte cost., sent. 24.07.2015, n. 189, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 41, comma 4, D.L. 21.06.2013, n. 69, convertito con modificazioni dalla L. 09.08.2013, n. 98, aggiungendo la frase “ancorché siano installati, con temporaneo ancoraggio al suolo, all’interno di strutture ricettive all’aperto, in conformità alla normativa regionale di settore, per la sosta ed il soggiorno di turisti” (successivamente, con il D.L. 28.03.2014, n. 47, art. 10-ter, comma 1, convertito con modificazioni dalla L. 23.05.2014, n. 80, la parola “ancorché” è stata sostituita con le parole “e salvo che”).
Sul punto, osservano i Supremi Giudici, la Corte costituzionale ha precisato come la norma individua “(...) specifiche tipologie di interventi edilizi, realizzati nell’ambito delle strutture turistico-ricettive all’aperto, molto peculiari, che peraltro contraddicono i criteri generali (della trasformazione permanente del territorio e della precarietà strutturale e funzionale degli interventi) forniti, dallo stesso legislatore statale, ai fini dell’identificazione della necessità o meno del titolo abilitativo. In tal modo, la norma impugnata sottrae al legislatore regionale ogni spazio di intervento, determinando la compressione della sua competenza concorrente in materia di governo del territorio, nonché la lesione della competenza residuale del medesimo in materia di turismo, strettamente connessa, nel caso di specie, alla prima”.
Secondo la Cassazione, dunque, l’evidente eccezione introdotta, riferita alle sole “strutture ricettive all’aperto”, troverebbe la sua ragion d’essere, come si ricava anche dalla menzionata sentenza della Corte costituzionale (e da quella, in essa richiamata, n. 278/2010), nel fatto che la collocazione dei manufatti indicati al loro interno, in ragione della destinazione, non determina una permanente trasformazione del territorio tale da richiedere il permesso di costruire.
Le modifiche apportate alla disposizione in esame non ne hanno, per la S.C., in alcun modo ampliato l’ambito di operatività, limitandosi a fornire un contributo esplicativo perfettamente coerente con i principi generali fissati dalla disciplina urbanistica e, sostanzialmente, fondato sul fatto che interventi del tipo di quelli descritti non comportano una stabile trasformazione rilevante sotto il profilo urbanistico.
È dunque in quest’ottica che la disposizione deve essere interpretata, avendo specifico riguardo alla precarietà oggettiva e funzionale dell’intervento, cui fa riferimento anche la Corte cost. nella sent. n. 278/2010. Andrà quindi tenuto conto del fatto che la disposizione in esame richiede alcuni specifici requisiti:
   a) il temporaneo ancoraggio la suolo, cosicché ogni collocazione di tali manufatti che abbia natura permanente, desumibile non soltanto dal dato temporale ma anche da ogni altro elemento significativo, quale, ad esempio, la presenza di parti accessorie fisse o di stabili allacciamenti alle reti elettriche, idrica o fognaria;
   b) i manufatti devono trovarsi all’interno di strutture ricettive all’aperto e l’uso della specifica locuzione induce a ritenere che il riferimento riguardi esclusivamente quelle individuate dall’art. 13, D.Lgs. 23.05.2011, n. 79 (c.d. Codice del turismo) e, segnatamente, i villaggi turistici i campeggi, i campeggi nell’ambito delle attività agrituristiche ed i parchi di vacanza;
   c) tali strutture dovranno essere debitamente autorizzate e condotte in conformità alla normativa regionale di settore;
   d) la destinazione dei manufatti è quella della sosta ed il soggiorno di turisti. La formulazione della disposizione è inequivoca, peraltro, nel richiedere la compresenza di tutte le condizioni in precedenza indicate.
Da qui, conclusivamente, il rigetto del ricorso, non rientrando l’ipotesi concreta nel campo di applicazione della normativa in deroga, atteso che -come accertato dal giudice di merito- l’immobile sequestrato risultava costituito da un prefabbricato modulare di mq 42, in parte poggiato su un carrello ed in parte su pali telescopici, dotato, sul lato est, di un terrazzino di mq 16, poggiato anch’esso su pali telescopici.
Il manufatto risultava, inoltre, suddiviso in due distinte unità, con ingressi separati, dotate la prima di due camere da letto, vano cucina e vano WC e la seconda di una camera, un vano cucina e vano WC. Il Tribunale, sulla base dei dati fattuali a sua disposizione, aveva dunque correttamente ritenuto che l’immobile fosse destinato ad uso abitativo, escludendone anche l’utilizzo per fini di soddisfacimento di esigenze meramente temporanee, valorizzando, a tal fine, la presenza di arredi, l’esistenza, all’esterno del manufatto, di un’area piastrellata di circa 200 mq, sulla quale insiste il terrazzino e la realizzazione di una vasca idrica interrata in cemento armato vibro-compresso ed osservando che l’assenza di allacciamenti alla rete idrica e l’assenza di vasche di raccolta delle acque bianche e nere è giustificata dalla recente collocazione del prefabbricato, desunta dalla data di rilascio della carta provvisoria di circolazione.
In giurisprudenza, sulla necessità del permesso di costruire per le cosiddette case mobili, v. Cass., Sez. III, 22.06.2011, n. 25015, D.R., in CED, n. 250601) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 13.10.2015 n. 41067 - Urbanistica e appalti n. 12/2015).

EDILIZIA PRIVATA: GLI INTERVENTI EDILIZI IN ZONA VINCOLATA DIFFORMI DAL TITOLO ABILITATIVO SONO EX LEGE TUTTI IN DIFFORMITÀ TOTALE.
In presenza di interventi edilizi in zona paesaggisticamente vincolata, ai fini della loro qualificazione giuridica e dell’individuazione della sanzione penale applicabile, è indifferente la distinzione tra interventi eseguiti in difformità totale o parziale ovvero in variazione essenziale, in quanto l’art. 32, comma 3, d.P.R. 06.06.2001, n. 380, prevede espressamente che tutti gli interventi realizzati in zona sottoposta a vincolo paesaggistico eseguiti in difformità dal titolo abilitativo, inclusi quelli eseguiti in parziale difformità, si considerano come variazioni essenziali e, quindi, quali difformità totali.
La Corte Suprema si sofferma, con la sentenza in esame, sulla qualificazione dell’intervento edilizio eseguito in zona sottoposta a vincolo paesaggistico e della sua rilevanza agli effetti della successiva individuazione della sanzione penale applicabile.
La vicenda processuale segue all’ordinanza con la quale il Tribunale aveva accolto l’istanza di riesame proposta avverso il decreto con il quale il GIP disponeva il sequestro preventivo delle opere esistenti in un cantiere. Il sequestro era stato disposto nell’ambito di indagini a carico del L. nella qualità di comproprietario dell’opera abusiva per il reato di cui all’art. 44, comma 1, d.P.R. n. 380 del 2001, perché, previa demolizione di un immobile preesistente e previo sbancamento, era stato realizzato nel cantiere un basamento in c.a. di circa mq 17 sul quale era in corso di realizzazione la collocazione di carpenteria in legno e ferro al momento priva di gettata in calcestruzzo.
I giudici del riesame rilevavano che nel caso di specie, concernente una ristrutturazione con ampliamento di un immobile, previa demolizione delle parti interne di esso e mutamento dei volumi, la Polizia Municipale si era limitata a dare atto dell’esistenza dell’illecito edilizio, senza precisare, visto che sia le demolizioni interne dell’edificio, sia lo sbancamento di 17 mq costituivano oggetto della concessione edilizia n. 220 del 2013, in che cosa vi fosse difformità penalmente rilevante.
Peraltro, argomentavano i giudici di merito, dalla disamina del fascicolo fotografico non si evinceva la demolizione dei muri perimetrali dell’edificio, essendo ben visibile l’esistenza di un muro di prospetto. Contro l’ordinanza proponeva ricorso per Cassazione il P.M., in particolare rilevando, per quanto qui di interesse, che il Tribunale del riesame aveva trascurato di considerare che le opere in questione interessavano un’area gravata da vincolo paesaggistico: quindi era del tutto inconferente, ai fini della rilevanza penale della condotta edificatoria in atti, l’entità differenziale tra quanto assentito dalla concessione e quanto effettivamente realizzato dall’impresa esecutrice, integrando il reato di cui all’art. 44, lett. c), qualsivoglia divergenza rispetto al provvedimento concessorio.
La Cassazione, nell’accogliere il ricorso, ha affermato il principio di cui in massima, osservando come il Tribunale del riesame aveva ritenuto la legittimità dell’intervento di ristrutturazione sulla base della sussistenza di un titolo concessorio, senza considerare il dato, evidenziato dal P.M., che nel verbale di sequestro di urgenza della Polizia Municipale, risultava accertata la demolizione totale dell’immobile preesistente e che dal rapporto fotografico della PG operante si evinceva che le mura in esso rappresentate non erano le pareti della struttura originaria, bensì appartenevano agli edifici confinanti, trattandosi di lotto di terreno intercluso fra altri fondi.
Alla luce di tali risultanze l’attività svolta nel cantiere si poneva in totale difformità dal permesso di costruire rilasciato, essendo essa diretta alla creazione di una nuova opera e non alla ristrutturazione delle preesistente, donde, in base ad una giurisprudenza ormai consolidata in tema di interventi edilizi in zona vincolata, gli stessi andavano considerati in difformità totale (v., in precedenza: Cass., Sez. III, 05.09.2014, n. 37169, in CED, n. 260181; Id., Sez. III, 27.04.2010, n. 16392, in CED, n. 246960) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 02.10.2015 n. 39817 - Urbanistica e appalti n. 12/2015).
---------------
MASSIMA
Il ricorso è fondato.
Secondo costante indirizzo di questa Corte, la ristrutturazione edilizia consiste nel ripristino o la sostituzione di elementi costitutivi dell'edificio originario volti a trasformare l'organismo preesistente, a condizione che rimangano immutati sagoma, volume ed altezza dello stesso (Cass. sez. 3, n. 36528 del 16/06/2011, dep. 10/10/2011, Rv. 251039, Sez. 3, n. 49221 del 06/11/2014, dep. 26/11/2014 Rv. 261216, Cass. Sez. 5^ 17.2.1999 n. 3558, P.M. in proc. Scarti. Rv. 213598,)
Nella nozione di ristrutturazione edilizia sono dunque ricompresi interventi volti alla trasformazione dell'edificio preesistente mediante il ripristino e la sostituzione di alcuni elementi costitutivi, ma lo stesso deve rimanere inalterato per forma, volume ed altezza, onde è estranea a detta categoria la creazione di nuovi volumi sia in ampliamento sia in sopraelevazione, esclusi quelli tecnici (in questo senso Cass. Sez. 5^ 17.2.1999 n. 3558, P.M. in proc. Scarti. Rv. 213598).
La normativa di riferimento della fattispecie in esame è data dall'art. 3, comma 1, lett. d), D.P.R. 380/2001, la quale descrive gli interventi di ristrutturazione edilizia come: "gli interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell'edificio, l'eliminazione, la modifica e l'inserimento di nuovi elementi ed impianti".
Premessi tali principi, ritiene questo Collegio che gli interventi effettuati non siano riconducibili nel concetto di ristrutturazione in quanto si è proceduto alla integrale demolizione della originaria struttura senza che la successiva ricostruzione prevedesse il mantenimento di volumi sagome ed altezza identiche alla preesistente costruzione; tutto ciò in totale difformità del titolo concessorio (n. 220 del 2013) rilasciato per la ristrutturazione, il quale autorizza "ristrutturazione edilizia mediante ampliamento, per mc 105,56 su una cubatura esistente di mc 212,54 finalizzata alla realizzazione di primo piano realizzazione di parcheggio a piano cantinato, demolizione di superfetazione consistente nel tramezzo realizzato nel terrazzo, demolizione di solaio e nuova realizzazione, realizzazione di impianti , diversa distribuzione interna ed opere di rifinitura.
Gli aumenti di volumetria previsti nella concessione contemplavano in minima parte la possibilità di effettuare abbattimenti; mentre la demolizione totale accompagnata dalla ricostruzione con nuovi volumi integra l'ipotesi di nuova opera prevista dall'art. 3, lett. e), cit. d.p.r. e non certo una ristrutturazione edilizia.
A ciò va aggiunto il rilievo che l'intervento edilizio è stato effettuato in zona sottoposta a vincolo paesaggistico. In tale ipotesi la Suprema Corte ha più volte affermato il principio secondo cui in presenza di interventi edilizi in zona paesagisticamente vincolata, ai fini della loro qualificazione giuridica e dell'individuazione della sanzione penale applicabile, è indifferente la distinzione tra interventi eseguiti in difformità totale o parziale ovvero in variazione essenziale, in quanto l'art. 32, comma terzo, d.P.R. 06.06.2001, n. 380, prevede espressamente che tutti gli interventi realizzati in zona sottoposta a vincolo paesaggistico eseguiti in difformità dal titolo abilitativo, inclusi quelli eseguiti in parziale difformità, si considerano come variazioni essenziali e, quindi, quali difformità totali [Sez. 3 n. 37169 del 06/05/2014 Ud. (dep. 05/09/2014) Rv. 260181, Sez. 3, n. 16392 del 17/02/2010 Cc. (dep. 27/04/2010) Rv. 246960].
Il Tribunale del riesame ha ritenuto la legittimità dell'intervento di ristrutturazione sulla base della sussistenza di un titolo concessorio, senza considerare il dato, evidenziato dal P.M. ricorrente, che nel verbale di sequestro di urgenza 16.11.2013 della Polizia Municipale, risulta accertata la demolizione totale dell'immobile preesistente e che dal rapporto fotografico della PG operante si evince che le mura in esso rappresentate non sono le pareti della struttura originaria, bensì appartengono agli edifici confinanti, trattandosi di lotto di terreno intercluso fra altri fondi.
Alla luce di tali risultanze l'attività svolta nel cantiere di via Papa Sergio I si pone in totale difformità dal permesso di costruire rilasciato, essendo essa diretta alla creazione di una nuova opera e non alla ristrutturazione delle preesistente.

ESPROPRIAZIONE: DETERMINAZIONE DELL’INDENNIZZO ESPROPRIATIVO IN CASO DI OCCUPAZIONE USURPATIVA.
In fattispecie d’occupazione cd. usurpativa e, quindi, di illecito comune (quale si ha nel caso di trasformazione del fondo sulla base d’una dichiarazione di P.U. inefficace per omessa indicazione dei termini di inizio e fine delle espropriazioni) la valutazione dei beni va effettuata con riferimento alla disciplina urbanistica vigente al tempo del compiuto illecito ed in base al criterio dell’edificabilità o meno dei suoli, accertando, quindi, la destinazione ad essi all’epoca impressa dallo strumento medesimo, senza alcun ricorso integrativo o sostitutivo all’edificabilità di fatto: tale valutazione deve essere commisurata al valore venale del terreno usurpato, da ponderarsi non in base a criteri astratti, bensì concreti, alla luce della Corte cost., sent. n. 181/2011.
In accoglimento di una domanda proposta da alcuni privati, un Tribunale condannò un Comune al risarcimento del danno da occupazione acquisitiva d’un terreno, reputato a vocazione edificatoria e utilizzato dall’Ente locale per realizzare opere pubbliche viarie, liquidando anche il ristoro in favore degli attori per l’occupazione acquisitiva patita ma dichiarandosi incompetente per la domanda di determinazione dell’indennità d’occupazione temporanea, essendo tal materia devoluta alla competenza funzionale della Corte d’Appello, in unico grado.
La Corte di merito, in riforma della sentenza di primo grado, riduceva l’entità del risarcimento ritenendo tra l’altro e all’esito di una rinnovata CTU, che nella specie si vertesse in ipotesi d’illecito da occupazione usurpativa e non acquisitiva: questo perché la declaratoria di P.U. non era stata corredata dai termini prescritti dall’art. 13 della L. n. 2359/1865, non potendosi ritenersi sanata, quest’originaria invalidità, da una successiva delibera di Consiglio comunale.
Per il che, anche il decreto di occupazione, non collegato a un fine di pubblico interesse legalmente dichiarato, era inidoneo a legittimare la temporanea sottrazione della disponibilità del bene alla parte privata.
Avverso questa sentenza i privati hanno proposto ricorso per Cassazione, che la Suprema Corte in parte accoglie cassando con rinvio la sentenza gravata.
Il ricorso è accolto con riferimento alla censura involgente la violazione e falsa applicazione dell’art. 42 Cost., dell’art. 5-bis, D.L. n. 333/1992, in combinato l’art. 43 del d.P.R. n. 327/2001 (T.U. Edilizia).
Osserva la S.C. che nella specie si verte in caso di occupazione c.d. usurpativa e, quindi, di illecito comune. In particolare si è già affermato che in ipotesi di occupazione usurpativa (quale si ha nel caso di trasformazione del fondo sulla base d’una dichiarazione di P.U. inefficace per omessa indicazione dei termini di inizio e fine delle espropriazioni) la valutazione dei beni deve essere effettuata con riferimento alla disciplina urbanistica vigente al tempo del compiuto illecito ed in base al criterio dell’edificabilità o meno dei suoli, accertando, quindi, la destinazione ad essi all’epoca impressa dallo strumento medesimo, senza alcun ricorso integrativo o sostitutivo all’edificabilità di fatto.
Tale valutazione del risarcimento deve essere commisurato al valore venale del terreno usurpato, da ponderarsi non in base a criteri astratti, bensì concreti, alla luce della sopravvenuta e nota sent. n. 181/2011 resa dal Giudice delle leggi (Corte di Cassazione, Sez. I civile, sentenza 25.09.2015 n. 19085 - Urbanistica e appalti n. 12/2015).

GIURISPRUDENZA

URBANISTICA: EFFETTI DELL’APPROVAZIONE DI UN PIANO PARTICOLAREGGIATO DI INIZIATIVA PRIVATA IN TEMA DI PROCEDIMENTO ESPROPRIATIVO E DETERMINAZIONE DELL’INDENNIZZO.
L’approvazione di un piano particolareggiato d’iniziativa privata in zona industriale e artigianale d’interesse locale consente (ex art. 28, L. n. 1150/1942, novellato ex art. 8, L. n. 765/1967) il ricorso all’espropriazione per l’acquisizione delle aree necessarie, nel caso in cui i proprietari non aderiscano al progetto o non accettino di cederle volontariamente, così attribuendo alle opere previste dal piano il valore di opere private di pubblica utilità: in tali casi, trova applicazione l’art. 36, comma 1, T.U. Espropriazioni che, prevede la liquidazione dell’indennità in misura pari al valore venale dell’immobile.
Un Consorzio di Imprese convenne in giudizio un privato e un Comune, chiedendo la determinazione dell’indennità dovuta per l’espropriazione di due fondi, disposta in favore del Consorzio medesimo per la realizzazione di un piano particolareggiato d’iniziativa privata, in zona industriale e artigianale d’interesse locale.
A tale giudizio fu riunito quello d’opposizione alla stima, promosso dal privato verso il Consorzio e il Comune. In quest’ultimo giudizio, si erano costituiti il Comune, il quale aveva eccepito il proprio difetto di legittimazione passiva, e il Consorzio, che aveva riproposto in via riconvenzionale la domanda avanzata nel primo giudizio.
La Corte d’Appello, definendo il gravame in unico grado, dichiarò il difetto di legittimazione del Comune, determinando l’indennità d’esproprio a favore del privato. Ritenuto che al pagamento dell’indennità fosse tenuto il Consorzio, quale beneficiario dell’espropriazione, la Corte osservò che -come accertato dal CTU- i fondi espropriati ricadevano in zona omogenea soggetta a piano particolareggiato di iniziativa privata e, pur risultando edificabili sotto il profilo giuridico, non erano dotati delle essenziali opere propedeutiche.
Pertanto, ai sensi dell’art. 37 T.U. Espropriazioni (d.P.R. n. 327/2001) l’indennità di esproprio era da liquidarsi in misura pari al valore venale degli immobili, decurtato degli oneri di urbanizzazione. In tal modo, facendo propria la valutazione del CTU, a tali importi ha aggiunto l’indennità di cui al d.P.R. n. 327/2001 (art. 40, commi 1 e 4), liquidata sulla base del valore agricolo medio previsto per le coltivazioni risultanti dal verbale d’immissione in possesso e dallo stato di consistenza.
La Corte, invece, escluse che gli oneri di urbanizzazione dovessero essere calcolati in base ai costi effettivamente sostenuti dal Consorzio, da dividersi per le sole aree edificate, rilevando che l’ammontare di tali costi non era ancora definitivo, perché i lavori non erano ancora ultimati e precisando che il costo unitario era stato correttamente determinato in relazione all’intera area urbanizzata, in quanto tra i costi dovevano essere incluse anche le aree a cessione gratuita.
La Corte, infine, escluse l’applicabilità dell’art. 36 del d.P.R. n. 327/2001, osservando che il richiamo a tale disposizione non avrebbe comportato una modifica del criterio adottato, anche con riferimento alla detrazione degli oneri di urbanizzazione. Infine, la Corte territoriale riconosceva (ex L. n. 244/2007, n. 244, art. 2, comma 89) la maggiorazione prevista dall’art. 37, comma 2, d.P.R. n. 327/2001, escludendo invece l’applicabilità del comma 7 della medesima disposizione, in mancanza di prova documentale delle somme pagate per ICI e dell’indicazione delle aree alle quali si riferivano.
La sentenza è oggetto di ricorso per Cassazione, proposto dal Consorzio al quale resiste, mediante controricorso e ricorso incidentale, la parte privata.
La Corte analizza le complessive doglianze, principiando dal ricorso incidentale.
In tale sede, i controricorrenti censurano la sentenza per violazione e falsa applicazione dell’art. 36 T.U. Espropriazioni, oltre che per vizio motivazionale, sostenendo che nella liquidazione dell’indennità d’esproprio la Corte di merito non avrebbe dovuto tener conto dell’incidenza degli oneri d’urbanizzazione ma solo del valore venale dei fondi, già dotati di potenzialità legali ed effettive di edificazione, non essendo gravati da vincoli d’inedificabilità assoluta. Nella specie, non poteva quindi trovare applicazione la decurtazione di cui all’art. 37 T.U. Espropriazioni (relativa agli interventi finalizzati all’attuazione di riforme economico-sociali) né quella contenuta nel precedente art. 36, comma 1-bis (che riguarda la realizzazione di programmi di riabilitazione urbana).
Di contro, avrebbe dovuto applicarsi la disciplina dettata dal primo comma dell’art. 36, trattandosi d’espropriazione disposta per la realizzazione di insediamenti industriali o artigianali.
Nel procedere alla decurtazione dell’indennità, ad avviso dei controricorrenti, la Corte di merito non avrebbe erroneamente tenuto conto delle motivazioni sottese all’approvazione del piano particolareggiato, che escludevano la sussistenza dei presupposti prescritti dall’art. 27 della L. n. 166/2002, né dei contributi pubblici percepiti dal Consorzio a copertura parziale degli oneri di urbanizzazione, ai sensi delle L.R. Friuli Venezia Giulia n. 18/2011 e n. 27/2012.
La Suprema Corte accoglie il mezzo incidentale e, per l’effetto annulla con rinvio la sentenza gravata, con assorbimento del ricorso principale.
A fondamento della propria decisione, il Supremo Collegio osserva che la sentenza impugnata ha accertato che l’espropriazione fu disposta per la realizzazione di un piano particolareggiato d’iniziativa privata in zona industriale e artigianale d’interesse locale, la cui approvazione consente (ai sensi della L.R. Friuli Venezia Giulia n. 52/1991, n. 52, il cui art. 49 pone una disciplina analoga a quella dell’art. 28 della Legge urbanistica fondamentale n. 1150/1942, novellato dall’art. 8 L. n. 765/1967) il ricorso all’espropriazione per l’acquisizione delle aree necessarie, nel caso in cui i proprietari non aderiscano al progetto o non accettino di cederle volontariamente. Tale legge, quindi, consente di equiparare sostanzialmente alle opere previste dal piano il valore di opere private di pubblica utilità.
Tale qualificazione, non espressamente prevista ex lege ma ricollegabile al carattere privato dell’iniziativa sottesa alla formazione e all’attuazione del piano, comporta l’applicabilità dell’art. 36 del d.P.R. n. 327/2001, ai sensi del quale l’indennità di esproprio dev’essere determinata in misura pari al valore venale dell’immobile, con esclusione dell’applicabilità delle disposizioni contenute nelle Sezioni III e IV del Capo VI del Titolo II del citato d.P.R., concernenti la determinazione dell’indennità di espropriazione rispettivamente per le aree edificabili o edificate e per quelle inedificabili.
L’applicazione della predetta disposizione, in luogo di quelle dettate dagli artt. 37 e 40, non comporta un mutamento del criterio fondamentale di determinazione dell’indennità che -per effetto della dichiarazione d’illegittimità costituzionale dell’art. 37, comma 1 (Corte cost., n. 348/2007) e della sua sostituzione ad opera dell’art. 2, comma 89, lett. a), della L. n. 244/2007, nonché della dichiarazione d’incostituzionalità dell’art. art. 40, comma 1 (Corte cost., n. 181/2011)- consiste, tanto per le aree edificabili quanto per quelle inedificabili, sempre nel valore di mercato del bene.
L’inapplicabilità di tali disposizioni esclude la possibilità di operare la riduzione prevista dall’art. 37, comma 1, d.P.R. cit., per gli espropri finalizzati a interventi di riforma economico- sociale, rendendo viceversa operante l’art. 27, comma 5, L. n. 166/2002 (richiamato dall’art. 36, comma 1-bis, T.U. Espropriazioni, introdotto dall’art. 1 del D.Lgs. n. 302/2002) che, per le espropriazioni finalizzate alla realizzazione di programmi di riabilitazione urbana, prevede la decurtazione dell’indennità in misura pari agli oneri di urbanizzazione stabiliti dalla convenzione stipulata tra il Comune e il Consorzio costituito tra i proprietari degl’immobili inclusi nel relativo piano di attuazione.
Sennonché, conclude la S.C., l’espropriazione dei fondi di proprietà degli attori non è qui in alcun modo riconducibile alla fattispecie prevista dall’art. 27, comma 5, cit., essendo stata disposta per realizzazione di un piano che -promosso da privati per la realizzazione di una zona industriale e artigianale d’interesse locale- non ha nulla in comune con quelli a cui fa riferimento la predetta disposizione: questi ultimi, oltre ad avere come finalità la “riabilitazione di immobili ed attrezzature di livello locale” ed il “miglioramento della accessibilità e mobilità urbana”, ovvero il “riordino delle reti di trasporto e di infrastrutture di servizio per la mobilità attraverso una rete nazionale di autostazioni per le grandi aree urbane”, traggono origine da un’iniziativa pubblica, dovendo essere promossi dagli enti locali, e rispondono ad esigenze urbanistiche totalmente diverse, in quanto le opere da essi previste, pur potendo essere cofinanziate da risorse private, fornite dai soggetti interessati alle trasformazioni urbane, debbono consistere in “interventi di demolizione e ricostruzione di edifici e delle relative attrezzature e spazi di servizio, finalizzati alla riqualificazione di porzioni urbane caratterizzate da degrado fisico, economico e sociale” (TAR Puglia, Bari, Sez. III, 04.03.2014, n. 295).
Trova pertanto applicazione, nella specie, esclusivamente dell’art. 36, comma 1, che per le espropriazioni finalizzate alla realizzazione di opere private di pubblica utilità non rientranti nell’ambito dell’edilizia residenziale pubblica, convenzionata o agevolata né nell’ambito di piani di insediamenti produttivi di iniziativa pubblica, prevede la liquidazione dell’indennità in misura pari al valore venale dell’immobile.
Torna pertanto applicabile, in riferimento alla fattispecie in esame, il principio enunciato dalla giurisprudenza di legittimità in tema di liquidazione dell’indennità di espropriazione per le aree edificabile secondo cui, nell’ambito della valutazione dell’immobile, la distinta considerazione degli oneri di urbanizzazione costituisce un momento imprescindibile esclusivamente nel caso di adozione del metodo di stima analitico-ricostruttivo, fondato sul calcolo del valore di trasformazione dell’immobile, da determinarsi tenendo conto degl’indici di fabbricabilità previsti dallo strumento urbanistico e dell’incidenza delle superfici da destinare a spazi pubblici e ad opere d’interesse generale, mentre non trova giustificazione nel caso di ricorso al metodo sintetico-comparativo, che, in quanto fondato sulla comparazione con i prezzi di mercato pagati per immobili situati nella medesima zona ed aventi caratteristiche omogenee a quelle del fondo espropriato, sconta anticipatamente il peso degli oneri connessi allo sfruttamento del suolo, la cui detrazione si risolverebbe pertanto in una non consentita duplicazione (ex plurimis, Cass., Sez. I, 04.07.2013, n. 16750; 22.03.2013, n. 7288; 31.05.2007, n. 12771) (Corte di Cassazione, Sez. I civile, sentenza 25.09.2015 n. 19077 - Urbanistica e appalti n. 12/2015).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: NOZIONE DI “ESISTENZA” DELLE OPERE DI URBANIZZAZIONE E SUA RILEVANZA RISPETTO ALL’ATTIVITÀ LOTTIZZATORIA.
In virtù del combinato disposto della L. n. 1150 del 1942, art. 31 e art. 41-quinquies, ultimo comma, l’espressione “esistenza” delle opere di urbanizzazione ivi contenuta, rilevante ai fini della necessità o meno della previa redazione di un piano di lottizzazione o di altro strumento urbanistico attuativo prima del rilascio della concessione edilizia, deve essere intesa nel significato di adeguatezza delle opere ai bisogni collettivi; pertanto, tale valutazione circa la congruità del grado di urbanizzazione di un’area non può che essere effettuata alla stregua della normativa sugli “standards” urbanistici di cui al combinato disposto del D.M. n. 1444 del 1968 e dell’art. 17, L. n. 765 del 1967.
Ne discende che l’equivalenza tra pianificazione esecutiva e stato di adeguata urbanizzazione è configurabile quando si riscontri l’esistenza di opere di urbanizzazione primaria e secondaria almeno nelle quantità minime prescritte.
La Corte Suprema si sofferma, con la sentenza in esame, su una vicenda assai diffusa nella giurisprudenza di legittimità, in particolare attinente i rapporti intercorrenti tra l’illecito lottizzatorio e l’esistenza o meno di opere di urbanizzazione in un’area al fine di consentire una corretta valutazione dell’esistenza del relativo reato edilizio. La vicenda processuale trae origine dall’ordinanza con cui il tribunale respingeva la richiesta di riesame presentata nell’interesse di L.F. proposta avverso il decreto con cui il G.I.P. disponeva il sequestro preventivo di n. 16 unità abitative divise su quattro fabbricati, in quanto indagato dei reati di cui all’art. 44, lett. c), artt. 95 e 75, d.P.R. n. 380 del 2001, e art. 181, D.Lgs. n. 42 del 2004.
Contro l’ordinanza proponeva ricorso per cassazione l’indagato, in particolare contestando, con riferimento alla questione della carenza di urbanizzazione primaria, quanto affermato dal tribunale che avrebbe erroneamente fatto riferimento all’erroneo presupposto che la frazione territoriale in cui insistono gli abusi costituisse area solo parzialmente urbanizzata, ciò per la mancanza alla data del 24.06.2013 del collettore fognario pubblico; quanto alla carenza urbanizzazione secondaria, erroneamente i giudici avrebbero fatto riferimento alle dichiarazioni di un teste (tale B., dell’Ufficio opere pubbliche) da cui sarebbe risultato che non erano stati previsti incrementi delle stesse a seguito della realizzazione di alcune opere.
La Cassazione, nell’affermare il principio di cui in massima, ha respinto il ricorso, in particolare evidenziando che, con riferimento alla nozione di “esistenza” delle opere di urbanizzazione, occorreva tener conto della più recente giurisprudenza dei giudici amministrativi, in virtù del combinato disposto dagli artt. 31 e 41-quinquies, ultimo comma, L. n. 1150 del 1942.
Secondo la giurisprudenza amministrativa, infatti, l’espressione “esistenza” delle opere di urbanizzazione ivi contenuta, rilevante ai fini della necessità o meno della previa redazione di un piano di lottizzazione o di altro strumento urbanistico attuativo prima del rilascio della concessione edilizia, deve essere intesa nel significato di adeguatezza delle opere ai bisogni collettivi; pertanto, tale valutazione circa la congruità del grado di urbanizzazione di un’area non può che essere effettuata alla stregua della normativa sugli “standards” urbanistici di cui al combinato disposto del D.M. n. 1444 del 1968 e della L. n. 765 del 1967, art. 17.
Ne discende che l’equivalenza tra pianificazione esecutiva e stato di adeguata urbanizzazione è configurabile quando si riscontri l’esistenza di opere di urbanizzazione primaria e secondaria  almeno nelle quantità minime prescritte (Cons. Stato, Sez. V, 29.04.2000, n. 2562; TAR Venezia, sent. 04.02.2012, n. 234). 
A ciò si aggiunge -concludono i Supremi Giudici- quanto disposto dall’art. 12 del T.U. E., in forza del quale il permesso di costruire è comunque subordinato alla esistenza delle opere di urbanizzazione primaria, o alla previsione da parte del Comune dell’attuazione delle stesse nel successivo triennio, ovvero all’impegno degli interessati di procedere all’attuazione delle medesime contemporaneamente alla realizzazione dell’intervento oggetto del permesso. Elementi tutti mancanti nel caso in esame (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 24.09.2015 n. 38795 - Urbanistica e appalti n. 12/2015).

EDILIZIA PRIVATA - VARI: INCOMMERCIABILITÀ DEGLI IMMOBILI ABUSIVI.
Gli atti di trasferimento di diritti reali su immobili sono nulli, ai sensi dell’art. 40, comma 2, L. n. 47/1985, sia nel caso in cui gli immobili oggetto di trasferimento non siano in regola con la normativa urbanistica (nullità di carattere sostanziale), sia quando dagli atti di trasferimento non risulti la circostanza della regolarizzazione in corso (nullità di carattere formale).
Un privato convenne in Tribunale il promittente venditore di un immobile, chiedendo dichiararsi la legittimità del proprio recesso dalla proposta d’acquisto del bene, risultato essere accatastato come “locale di soffitta, categoria A/7”, perciò privo del certificato di abitabilità e, quindi, non conforme alla destinazione d’uso residenziale prospettata in sede di vendita, al cui scopo l’attore dichiarava di averlo voluto acquistare.
Il Tribunale accolse la domanda e condannò il convenuto al pagamento del doppio della caparra.
La statuizione fu riformata dalla Corte d’Appello, che rigettò la domanda dell’attrice. Oltre a verificare la consistenza di reciproci inadempimenti, osservò che il consenso delle parti si era formato sull’acquisto di “quattro locali di soffitta” e non già di un’abitazione, com’era ricavabile dalla descrizione del bene indicata nella proposta d’acquisto formulata dall’originario attore e accetta dal convenuto.
In tal modo si escluse che la consegna dell’immobile oggetto del preliminare integrasse la vendita di aliud pro alio e si affermò che seppure la pubblicità dell’immobile compiuta dall’agenzia avesse fatto riferimento alla vendita di un “superattico”, la promissaria fosse perfettamente a conoscenza della reale destinazione dell’immobile, in ragione della preventiva disamina degli atti di provenienza, avvenuti prima della sottoscrizione della proposta.
Circa la mancanza del requisito di abitabilità ed il cambio d’uso -osservò la Corte distrettuale- l’attrice, visitato l’immobile adibito ad abitazione, ben aveva percepito il contrasto con la descrizione contenuta negli atti di provenienza e nella proposta di acquisto (ove lo stesso era definito “magazzino”). In ragione di questo, era da ritenersi che parte attrice avesse rinunciato al requisito dell’uso abitativo, difforme da quello risultante dagli atti di provenienza, non potendo neppur rilevare, in proposito, il riferimento alla clausola inerente alle agevolazioni fiscali per la prima casa inserita nella proposta d’acquisto.
In ogni caso, concluse la Corte territoriale, ai fini della commerciabilità del bene sarebbe stata sufficiente la dichiarazione di avvenuta realizzazione dell’immobile in data anteriore al 01.09.1967, sicché parte inadempiente doveva considerarsi l’attrice, che non si era presentata per la stipulazione del contratto definitivo.
L’originario attore perciò grava la sentenza con ricorso affidato a quattro motivi, uno dei quali è accolto dalla Suprema Corte, che cassa con rinvio.
Per quanto d’interesse per questa Rivista, il ricorso è accolto in relazione motivo con il quale è denunciata la violazione di alcune disposizioni della L. n. 47/1985. Osserva la Corte che gli atti di trasferimento di diritti reali su immobili sono nulli, ai sensi dell’art. 40, comma 2, L. n. 47/1985, sia nel caso in cui gli immobili oggetto di trasferimento non siano in regola con la normativa urbanistica (nullità di carattere sostanziale), sia quando dagli atti di trasferimento non risulti la circostanza della regolarizzazione in corso (nullità di carattere formale): sul punto, è richiamato un recente insegnamento (Cass., n. 25811/2014).
Ancora, il Supremo Collegio ricorda che in forza di tal norma i beni immobili che abbiano subito, in epoca successiva al 01.09.1967, interventi di trasformazione edilizia per i quali sia necessaria la concessione, sono incommerciabili -con conseguente nullità dei relativi atti di trasferimento- ove l’alienante non dia conto degli estremi della licenza o della concessione ad edificare o della concessione rilasciata in sanatoria o della presentazione della relativa domanda. Per escludere la commerciabilità è sufficiente che l’opera abbia subito modifiche nella sagoma o nel volume rispetto a quelli preesistenti.
La sentenza qui impugnata s’è discostata da queste disposizioni, avendo ritenuto che sarebbe stato possibile il trasferimento dell’immobile con una mera dichiarazione sostitutiva dell’atto notorio di cui all’art. 40, L. n. 47/1985, pur avendo affermato che non era stato sanato il cambio di destinazione dell’immobile. Evidentemente, sotto il profilo in esame e per le considerazioni sopra formulate, è irrilevante che in tempo successivo l’immobile sia stato venduto: per tale profilo, la sentenza è cassata con rinvio ad altra sezione della Corte a quo (Corte di Cassazione, Sez. II civile, sentenza 17.09.2015 n. 18261 - Urbanistica e appalti n. 11/2015).

EDILIZIA PRIVATA: L’ORDINE DI DEMOLIZIONE DEL MANUFATTO ABUSIVO NON SI ESTINGUE PER LA MORTE DEL REO E RESTA ESEGUIBILE ANCHE NEI CONFRONTI DELL’EREDE.
Nell’ipotesi di acquisto di un immobile per successione a causa di morte, l’ordine di demolizione del manufatto abusivo conserva la sua efficacia nei confronti dell’erede del condannato, stante la preminenza dell’interesse paesaggistico o urbanistico, alla cui tutela è preordinato il provvedimento amministrativo emesso dal giudice penale, rispetto a quello privatistico, alla conservazione del manufatto, dell’avente causa del condannato, mentre passa in secondo piano l’aspetto afflittivo della sanzione e, quindi, il carattere personale della stessa.
La Corte Suprema si sofferma, con la sentenza in esame, sulla questione della persistente eseguibilità dell’ordine di demolizione del manufatto abusivo nel caso in cui, pronunciata la sentenza di condanna, si verifichi medio tempo il decesso del condannato.
La vicenda processuale trae origine dall’ordinanza con cui il giudice dell’esecuzione rigettava l’istanza volta ad ottenere la revoca, ovvero la sospensione, dell’ingiunzione a demolire emessa dalla Procura della Repubblica in esecuzione di una sentenza irrevocabile. Contro l’ordinanza proponeva ricorso per cassazione l’interessato, in particolare deducendo che il provvedimento di demolizione era indirizzato a soggetto deceduto, ed era stato notificato all’erede nell’atto di notifica compilato dall’ufficiale giudiziario.
Nessun provvedimento di demolizione sarebbe mai stato emesso a carico della stessa erede o degli altri eredi legittimi o testamentari, non essendo la destinataria della notifica l’unica erede, ma soltanto usufruttuaria del bene. Sosteneva, ancora, che proprio in virtù del principio che l’ordine di demolizione ha carattere reale e ricade direttamente sul soggetto che è in rapporto con il bene, quest’ultimo ha diritto alla notificazione dell’ingiunzione a demolire, in modo da potersi poi rivalere con gli strumenti privatistici, nei confronti dei soggetti responsabili dell’attività abusiva, degli effetti sopportati in via pubblicistica.
Anche alla luce delle pronunce rese dalla Corte di Strasburgo, andava quindi ribadito il principio che l’ordine di demolizione ha carattere reale e natura di sanzione amministrativa e deve essere eseguito nei confronti di tutti i soggetti che sono in rapporto con il bene e vantano su di esso un diritto reale o personale di godimento, anche se si tratti di soggetti estranei alla commissione del reato. Nel caso di specie, tale principio non sarebbe stato rispettato, in quanto l’ingiunzione a demolire era indirizzata al de cuius e la stessa ingiunzione non era stata notificata a tutti gli eredi in rapporto diretto con il bene, ma soltanto all’usufruttuaria.
La Cassazione, nell’affermare il principio di cui in massima, ha rigettato il ricorso, osservando che, nello specifico del caso esaminato, il G.E. aveva operato un buon governo del costante dictum della Cassazione secondo cui l’ordine di demolizione del manufatto abusivo, disposto con la sentenza di condanna per reato edilizio, non è estinto dalla morte del reo sopravvenuta alla irrevocabilità della sentenza, non avendo natura penale ma di sanzione amministrativa accessoria (cfr. ex multis: Cass. pen., Sez. III, 18.01.2011, n. 3861, B. ed altri, in CED, n. 249317).
Peraltro, nel ribadire che l’esecuzione di un sequestro o di un ordine di demolizione di un immobile abusivamente realizzato non è preclusa dall’intervenuta cessione a terzi del medesimo, operando gli stessi nei confronti di chiunque abbia la disponibilità di un manufatto che continui ad arrecare pregiudizio al territorio, la stessa Cassazione aveva già avuto modo di precisare, diversamente da quanto sostenuto dall’erede, che tale principio è conforme alle norme Cedu, come interpretate dalla Corte Europea con sentenza 20.01.2009, nel caso Sud Fondi c/ Italia (cfr. Cass. pen., Sez. III, 22.10.2009, n. 48925, V. ed altri, in CED, n. 245918).
Infine, concludono i Supremi Giudici, in ogni caso, la circostanza che la destinataria della notifica fosse nel possesso dell’immobile, rendeva la stessa soggetto passivo legittimato a ricevere la notifica dell’ingiunzione alla demolizione del manufatto abusivo originariamente di proprietà del marito deceduto (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 09.09.2015 n. 36383 - Urbanistica e appalti n. 11/2015).

INCARICHI PROFESSIONALI: CONTRATTO SCRITTO PER CONFERIMENTO D’INCARICHI PROFESSIONALI DA PARTE DELLA P.A.
Le obbligazioni a carico della P.A. possono sorgere solo da contratto in forma scritta, irrilevante restando ogni atto unilaterale posto dall’Amministrazione stessa e che non si traduca in un documento contrattuale sottoscritto, recante il dettaglio delle prestazioni e il compenso da corrispondere: ciò vale anche per gli incarichi professionali, che vanno stipulati per iscritto mediante contratto d’opera intellettuale, non surrogabile da una deliberazione dell’Ente pubblico che abbia autorizzato o direttamente conferito l’incarico professionale.
Un professionista azionò con decreto ingiuntivo avanti ad un Giudice di pace il proprio credito per emolumenti quale collaudatore di un’opera idraulica.
L’Amministrazione ingiunta propose opposizione, accolta in ragione della mancanza di copertura finanziaria dell’atto di conferimento d’incarico professionale.
Il professionista appellò la decisione e il Tribunale, in riforma dell’impugnata sentenza, confermò l’originario decreto ingiuntivo.
La P.A. grava la decisione per Cassazione, che la Suprema Corte accoglie con riguardo alla dedotta violazione degli artt. 97 Cost.; 16 e 17, R.D. n. 2440/1923; artt. 1325, 1326, 1350, 1418, 1421 e 2725 c.c., laddove la sentenza impugnata aveva ritenuto validamente concluso l’accordo contrattuale tra le parti. Ancora, il ricorso è accolto per carenza di motivazione al riguardo, propria della sentenza impugnata.
I Giudici di legittimità ribadiscono che l’assunzione di obbligazioni a carico della P.A. può sorgere esclusivamente da un contratto redatto, a pena di nullità, in forma scritta, apparendo irrilevanti eventuali atti unilaterali, posti in essere dall’Amministrazione stessa, che non si traducano in un documento contrattuale sottoscritto, recante il dettaglio delle prestazioni e il compenso da corrispondere. Si tratta di un principio direttamente ricavabile dal dettato costituzionale, perché espressione dei principi di buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost., posto nell’interesse del cittadino e della P.A. (Cass. n. 17327/2008).
A tale principio non si sottraggono gli incarichi professionali, che devono essere stipulati con un contratto d’opera intellettuale, essendo irrilevante l’esistenza di una deliberazione dell’ente pubblico che abbia autorizzato o direttamente conferito l’incarico al professionista in assenza del contratto sottoscritto dal rappresentante esterno dell’Ente e dal professionista.
Né tal carenza, per consolidato indirizzo giurisprudenziale (ex multis, Cass. nn. 24547/2008; 8263/2015), può ritenersi superata laddove il conferimento dell’incarico professionale sia deliberato dall’organo collegiale rappresentativo dell’Ente pubblico, comunicata all’interessato e seguita dall’accettazione scritta da parte del medesimo. Infatti, ribadisce la S.C., l’incontro di volontà deve essere contestuale, e così la sottoscrizione delle parti, in questo caso non versandosi nell’eccezionale casistica di cui all’art. 17, R.D. n. 2240, cit., che ammette il contratto per corrispondenza solo se intercorrente tra P.A. e ditte commerciali (Corte di Cassazione, Sez. I civile, sentenza 24.08.2015 n. 17084 - Urbanistica e appalti n. 11/2015).
---------------
MASSIMA
Come è noto, l'assunzione di obbligazioni a carico dell'amministrazione pubblica può sorgere esclusivamente da un contratto redatto, a pena di nullità, in forma scritta apparendo irrilevanti eventuali atti unilaterali della P.A., che non si traducano in un documento contrattuale sottoscritto dal rappresentante esterno dell'Ente e dal soggetto incaricato, nel quale siano indicate specificamente le prestazioni e il compenso da corrispondere.
Tale principio generale ha indubbia valenza costituzionale, quale espressione dei princìpi di buon andamento ed imparzialità dell'amministrazione ai sensi dell'art. 97 Cost., quale strumento di garanzia della regolare attività amministrativa, nell'interesse del cittadino e della stessa P.A. (al riguardo, tra le altre, Cass. n. 17327 del 2008).
Gli incarichi professionali devono essere conferiti in forma scritta a pena di nullità (R.D. n. 2240 del 1923, art. 16 e 17, richiamato ripetutamente dalla legislazione regionale della Calabria) mediante stipulazione di un contratto d'opera professionale, essendo irrilevante l'esistenza di una deliberazione dell'ente pubblico che abbia autorizzato o direttamente conferito l'incarico al professionista, in assenza del contratto, come si diceva, sottoscritto dal rappresentante esterno dell'Ente e dal professionista.
Per giurisprudenza ampiamente consolidata, infine (tra le altre, Cass. n. 24547 del 2008, n. 5263 del 2015), non sussiste valida obbligazione contrattuale, ove il conferimento dell'incarico al professionista venga autorizzato dall'organo collegiale rappresentativo dell'ente pubblico e lo stesso ente comunichi l'intervenuta deliberazione, pur se intervenga successivamente l'eventuale accettazione del professionista incaricato, anche in forma scritta.
L'incontro di volontà deve essere contestuale, e così la sottoscrizione delle parti, ai sensi dell' art. 17 R.D. 2240 che ammette il contratto per corrispondenza solo quando esso intercorra tra la P.A. e ditte commerciali.

EDILIZIA PRIVATA: RESPONSABILITÀ DEL PROPRIETARIO NON COMMITTENTE PER L’ABUSO EDILIZIO ED INDIVIDUAZIONE DELLE CONDIZIONI PER LA SUA AFFERMAZIONE.
Anche il proprietario non committente può essere responsabile dell’abuso edilizio e la sua colpevolezza può essere desunta da elementi oggettivi di natura indiziaria della compartecipazione, anche morale, alla realizzazione del manufatto, desumibili dalla presentazione della domanda di condono edilizio, dalla piena disponibilità giuridica e di fatto del suolo, dall’interesse specifico ad edificare la nuova costruzione.
La questione giuridica oggetto di esame da parte della Suprema  Corte verte, in particolare, sul tema, assai discusso in giurisprudenza, dell’individuazione delle condizioni in presenza delle quali può essere riconosciuta la responsabilità penale del soggetto, proprietario di un immobile abusivamente realizzato, ma che non ne sia formalmente il committente.
La vicenda processuale trae origine dalla sentenza di condanna pronunciata nei confronti di un’imputata cui, in qualità di proprietaria del terreno, era stata contestata l’esecuzione di lavori di costruzione di un manufatto in assenza di apposito permesso a costruire; i giudici di merito avevano ritenuto, in particolare, che la stessa fosse pienamente consapevole delle opere realizzate dal figlio, sia perché residente in loco, sia perché nello stesso anno era stata vista partecipare materialmente ai lavori, sia perché già in passato le era stata notificata ordinanza di sospensione dei lavori, mentre i lavori erano stati ripresi ed ultimati sotto i suoi occhi.
Contro tale sentenza l’imputata presentava ricorso per cassazione, in particolare sostenendo che non vi fosse la prova che la stessa sapesse che l’opera che si stava realizzando fosse destinata al figlio, essendo stata desunta tale consapevolezza esclusivamente dal vincolo parentale.
La Cassazione, nell’affermare il principio di cui in massima, ha respinto il ricorso, osservando come, nel caso concreto, i giudici di appello avessero desunto la diretta ascrivibilità del reato edilizio alla proprietaria dell’area dalla circostanza, pacifica, che già in precedenza la stessa fosse stata sorpresa dalla polizia locale mentre collaborava alla realizzazione di un manufatto abusivo da destinare ad abitazione del figlio, principale esecutore dell’opera; successivamente, poi, era stato accertato che, previa rimozione dei sigilli in precedenza apposti, i lavori fossero stati ripresi e che l’opera fosse stata completata, desumendo la Corte d’Appello, da tali emergenze istruttorie, che la donna avesse fornito un contributo di adesione e partecipazione morale alla commissione dell’illecito, consentendo il completamento dell’opera.
La decisione della Cassazione si inerisce in quell’orientamento ormai consolidato secondo cui la responsabilità del proprietario o comproprietario, non formalmente committente delle opere abusive, può dedursi da indizi quali la piena disponibilità della superficie edificata, l’interesse alla trasformazione del territorio, i rapporti di parentela o affinità con l’esecutore del manufatto, la presenza e la vigilanza durante lo svolgimento dei lavori, il deposito di provvedimenti abilitativi anche in sanatoria, la fruizione dell’immobile secondo le norme civilistiche sull’accessione nonché tutti quei comportamenti (positivi o negativi) da cui possano trarsi elementi integrativi della colpa e prove circa la compartecipazione anche morale alla realizzazione del fabbricato (v., da ultimo: Cass. pen., Sez. III, 15.12.2014, n. 52040, L. e altro, in CED, n. 261522) (Corte di Cassazione, Sez. Feriale penale, sentenza 19.08.2015 n. 34977 - Urbanistica e appalti n. 11/2015).

URBANISTICA: IL CONCORSO DEL VENDITORE-LOTTIZZATORE PERMANE SINO A QUANDO CONTINUA L’ATTIVITÀ EDILIZIA DEGLI ACQUIRENTI DEI SINGOLI LOTTI.
Il reato di lottizzazione abusiva ha carattere permanente ed è inquadrabile nella categoria dei reati progressivi nell’evento, la cui permanenza continua per ogni concorrente sino a che di ciascuno di essi perdura la condotta volontaria e la possibilità di fare cessare la condotta antigiuridica dei concorrenti, sicché il concorso del venditore lottizzatore permane sino a quando continua l’attività edificatoria eseguita dagli acquirenti nei singoli lotti.
Il tema oggetto di attenzione da parte della Suprema Corte con la sentenza in esame è quello, oggetto di approfondimento nella giurisprudenza di legittimità, della configurabilità del concorso nel reato di lottizzazione abusiva del venditore del terreno oggetto dell’illecito lottizzatorio.
La vicenda processuale trae origine dalla ordinanza con cui il Tribunale del riesame aveva respinto la richiesta di riesame proposta nei confronti del decreto di convalida di sequestro preventivo del G.I.P. avente ad oggetto un’intera area di mq. 2640 di superficie ed il sovrastante complesso residenziale in corso di realizzazione per i reati di cui al d.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. c) e del D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181, comma 1-bis, in relazione alla illegittima trasformazione di un complesso immobiliare assentito come attività ricettiva alberghiera in complesso residenziale costituito da 21 singole unità abitative e in relazione alla realizzazione di molteplici interventi edilizi in assenza del permesso di costruire e comunque in totale difformità dalla concessione edilizia.
Contro l’ordinanza proponeva ricorso per cassazione l’indagato, sostenendo, per quanto qui di interesse, che, sulla base della successione cronologica degli eventi, la presunta violazione dei vincoli di unitarietà e indivisibilità si sarebbe comunque verificata con un atto del 2005 di cessione dai C. alla soc. T. della porzione di mq. 2460 dell’originario lotto 42, con conseguente prescrizione del reato di lottizzazione abusiva.
La Cassazione, nell’affermare il principio di cui in massima, ha dichiarato inammissibile il ricorso, precisando, quanto al tema della prescrizione del reato di lottizzazione abusiva, che l’alienazione delle costruzioni realizzate sui singoli lotti, già oggetto di frazionamento abusivo, non costituisce un “post factum” non punibile, ma protrae la commissione del reato di lottizzazione mista, nella sua forma negoziale, per tutti coloro che partecipano all’atto (Cass. pen., Sez. III, 20.05.2011, n. 20006 P.M. in proc. B. e altri, in CED, n. 250387), sicché, correttamente, la stessa ordinanza aveva potuto concludere che, nella specie, la permanenza del reato aveva coinciso, a ben vedere, con l’ultimo atto di vendita; del resto, era evidente che l’attività edificatoria fosse proseguita da parte di alcuni acquirenti, con la creazione di scale interne per collegare le unità abitative poste al primo piano con il sottotetto reso abitabile, fino al 2012 (v. sulla questione, in termini: Cass. pen., Sez. III, 21.01.2002, n. 1966, V. N. ed altri, in CED, n. 220853) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 17.08.2015 n. 34895 - Urbanistica e appalti n. 11/2015).

INCARICHI PROGETTUALI: INAMMISSIBILITÀ DI AZIONE DI ARRICCHIMENTO INDEBITO VERSO LA P.A. IN ASSENZA DI CONTRATTO SCRITTO E AZIONE SPECIFICA VERSO AMMINISTRATORI O FUNZIONARI CHE HANNO CONSENTITO LA PRESTAZIONE.
Nel caso di prestazione professionale eseguita in assenza di contratto scritto non è esperibile verso la P.A. -per difetto del requisito di sussidiarietà di cui all’art. 2042 c.c.- l’azione residuale d’indebito arricchimento ex art. 2041 c.c., potendosi semmai azionare la pretesa ai sensi dell’art. 23, commi 3 e 4, D.L. n. 66/1989 (conv. in L. n. 144/1989) verso l’amministratore o il funzionario che abbia consentito la prestazione, indipendentemente dal fatto che sia intercorsa un’effettiva negoziazione contrattuale.
Due progettisti citarono un’Amministrazione avanti il Tribunale Ordinario, chiedendo che la P.A. convenuta fosse condannata al pagamento, in loro favore, di compensi per prestazioni professionali effettuate (in seguito a specifica delibera) consistite nella redazione di progetti per la costruzione d’un complesso sportivo.
Il Comune resistette alla domanda, eccependo l’inesistenza di valido contratto sul quale fondare le pretese attoree. Il Tribunale, sul presupposto della necessità -ad substantiam acti- di un contratto scritto tra le parti, nella specie mancante, rigettò la domanda anche sotto il profilo della subordinata domanda ex art. 2041 c.c..
La Corte territoriale confermò la pronuncia di primo grado.
Ricorrono per Cassazione i professionisti, con ricorso che la Suprema Corte respinge.
Si deduce la violazione dell’art. 23, D.L. n. 66/1989 (convertito in L. n. 144/1989) e dell’art. 2041 c.c.: in particolare i ricorrenti denunciano l’errore della Corte territoriale nel ritenere inammissibile l’azione generale di arricchimento esercitata (subordinatamente all’azione contrattuale, rigettata) in ragione della mancanza del presupposto carattere di sussidiarietà. Tale presupposto, secondo i Giudici d’appello era legato al fatto che gli attori -ove avessero azionato la propria pretesa creditoria ai sensi del citato D.L. n. 66/1989- ben avrebbero potuto agire, per ottenere il pieno delle loro spettanze, verso gli amministratori o i funzionali che avevano richiesto e consentito la loro prestazione senza valida obbligazione per l’Ente pubblico.
I ricorrenti contestano tale prospettazione, offerta dalla Corte di merito, asserendo che essa presupporrebbe lo svolgimento d’una “contrattazione” tra professionista incaricato e P.A. o funzionario pubblico richiedente la stessa: contrattazione, per vero, mai avvenuta, dal che l’impossibilità d’una domanda formulata su questo presupposto giuridico, con salvezza del rimedio offerto in via residuale dall’art. 2041 c.c. verso l’Ente pubblico, il quale ha tratto giovamento dall’attività prestata dai ricorrenti.
La Suprema Corte disattende l’assunto.
La sentenza rimarca che l’art. 23 del D.L. n. 66/1989, recante disposizioni in materia di finanza locale (convertito con modificazioni nella L. n. 144/1989 prevede, al comma 3, che “a tutte le amministrazioni provinciali, ai comuni ed alle comunità montane l’effettuazione di qualsiasi spesa è consentita esclusivamente se sussistano la deliberazione autorizzativa nelle forme previste dalla legge e divenuta o dichiarata esecutiva, nonché l’impegno contabile registrato dal ragioniere o dal segretario, ove non esista il ragioniere, sul competente capitolo del bilancio di previsione, da comunicare ai terzi interessati”. Al successivo al comma 4 esso stabilisce che “nel caso in cui vi sia stata l’acquisizione di beni o servizi in violazione dell’obbligo indicato nel comma 3, il rapporto obbligatorio intercorre, ai fini della controprestazione e per ogni altro effetto di legge, tra il fornitore e l’amministratore o il funzionario che abbiano consentito la fornitura”.
La norma, osserva il Supremo Collegio, è stata costantemente interpretata nel senso che qualsiasi spesa degli enti comunali deve essere assistita da un conforme provvedimento dell’organo munito di potere deliberativo e da uno specifico impegno contabile registrato in bilancio di previsione e che in mancanza, il rapporto obbligatorio si costituisce direttamente con l’amministratore o il funzionario che abbia consentito la prestazione, onde il professionista non può esperire nei confronti dell’ente pubblico l’azione di indebito arricchimento di cui all’art. 2041 c.c. verso l’Ente pubblico, per difetto del carattere sussidiario e residuale (art. 2042 c.c.) di tale azione (Cass., Sez. I, 30.10.2013 n. 24478; Cass., Sez. VI, sottosez. III, ord., 23.01.2014, n. 1391; Cass., Sez. I, 26.05.2010, n. 12880).
Per l’applicazione di tale norma speciale non può sostenersi che debba intercorrere una negoziazione contrattuale, ossia una trattativa, dovendosi la richiamata espressione “rapporto contrattuale” interpretare nel senso di mero “consenso” prestato dall’amministratore o dal funzionario comunale alla prestazione del professionista, in conformità al dettato dell’art. 23, comma 4, cit., che richiede esclusivamente che l’amministratore o il funzionario “abbiano consentito la fornitura”.
In altri termini, l’insorgenza del rapporto obbligatorio, ai fini del corrispettivo, direttamente con l’amministratore o il funzionario si ha per la semplice circostanza che -mancando una valida obbligazione dell’ente locale, con il prescritto impegno contabile- l’esecuzione di fatto del rapporto è stata semplicemente consentita dall’amministratore o dal funzionario (Cass., Sez. I, 09.05.2007, n. 10640).
Né tale disposizione può destare dubbi i legittimità costituzionale -in relazione agli artt. 3, 24 e 28 Cost.- avendo il Giudice delle Leggi dichiarato (sentenze nn. 446/1995; 295/1997) la piena conformità della norma di legge in questione alla Carta costituzionale (Corte di Cassazione, Sez. II civile, sentenza 06.08.2015 n. 16558 - Urbanistica e appalti n. 11/2015).

EDILIZIA PRIVATA: QUALI SONO I RAPPORTI TRA LE PRESCRIZIONI DEL P.R.G. E LA NORMATIVA TRANSITORIA DETTATA DALL’ART. 9 DEL T.U. EDILIZIA?
Le prescrizioni del P.R.G. che disciplinano, in senso più restrittivo rispetto al d.P.R. n. 380 del 2001, art. 9, le possibilità di intervento sugli edifici preesistenti, in sede di salvaguardia delle finalità di riequilibrio territoriale di una zona, devono ritenersi prevalenti sia perché dirette ad assicurare un regime di maggiore tutela dell’area interessata, sia al fine di stimolare l’iniziativa dei privati a diventare protagonisti dei processi di risanamento.
La Corte Suprema si sofferma, con la sentenza in esame, su una questione sostanzialmente inesplorata nella giurisprudenza penale di legittimità, in particolare concerne il tema dei rapporti intercorrenti tra la disciplina delle N.T.A. del P.R.G. comunale e la disciplina transitoria dettata dall’art. 9 del d.P.R. n. 380 del 2001 quanto alla possibilità di intervento edilizio su edifici preesistenti.
La vicenda processuale segue alla ordinanza con cui il tribunale del riesame aveva rigettato l’appello cautelare presentato avverso il decreto emesso dal G.I.P. del medesimo tribunale nell’interesse del legale rappresentante della D.P. fu E. S.p.a.; con tale provvedimento, in particolare, era stata respinta l’istanza di dissequestro a seguito del rilascio del permesso di costruire da parte del Comune che autorizzava la ripresa dei lavori (già oggetto di precedente sequestro, confermato anche dalla Cassazione con una precedente sentenza) in base al d.P.R. n. 380 del 2001, art. 9, comma 2, disattendendo la tesi difensiva secondo cui detto rilascio avrebbe fatto venir meno il fumus dei reati ipotizzati (d.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. c), artt. 110 e 323 c.p. e artt. 110, 479 e 481 c.p.), in quanto legittimava la ripresa dei lavori nel limite del 25% delle destinazioni preesistenti, contestando l’esegesi del giudice di merito che aveva ritenuto che l’art. 9 predetto non fosse applicabile ai lavori posti in essere all’interno dei Comuni sprovvisti di P.R.G. ed il soggetto non si fosse obbligato al compimento di ulteriori opere di urbanizzazione, oltre a sostenere che il p.d.c. successivo avrebbe impedito la confisca delle opere.
Contro l’ordinanza proponeva ricorso per cassazione l’indagato, in particolare sostenendo che il tribunale sarebbe incorso in un errore di diritto con riferimento all’esegesi del cit. d.P.R., art. 9, comma 2; in sostanza, si sosteneva, richiamando il p.d.c. successivamente rilasciato, che con quest’ultimo era stata disposta la “riforma” del precedente p.d.c., autorizzando la ripresa dei lavori nei limiti del 25% della variazione delle destinazioni d’uso preesistenti pari a mq. 1525,04 di commerciale/direzionale; non v’era dubbio, aggiungeva l’indagato, che l’edificio di cui si discute avesse una destinazione preesistente a scopo industriale e commerciale e non certo residenziale, consistendo peraltro l’intervento unicamente nella ristrutturazione interna del medesimo edificio, avente tale destinazione, da adibire a centro direzionale con attività commerciale, in totale conformità alla destinazione urbanistica in cui ricadeva il fabbricato (zona D1 di P.R.G.); analogamente, non v’era dubbio sulla preesistenza di tutte le opere di urbanizzazione primaria e secondaria; in definitiva, quindi, non vi sarebbero stato elementi ostativi alla applicabilità dell’art. 9 citato, invece esclusa dal giudice del riesame.
La Cassazione, nell’accogliere il ricorso, ha affermato il principio di cui in massima, soffermandosi in particolare sulla corretta esegesi nel caso di specie della norma, frutto peraltro di plurime interpretazioni da parte del Giudice amministrativo, secondo la quale la predetta norma prevede la possibilità di intervenire solo su edifici esistenti, con opere di manutenzione ordinaria e straordinaria, restauro e risanamento conservativo ex d.P.R. n. 380 del 2001, art. 3, lett. a), b), c), senza particolari limitazioni.
Lo stesso art. 9 ammette, inoltre, gli interventi di ristrutturazione di cui all’art. 3, lett. d), purché riguardino singole unità immobiliari o loro parti. Ove invece, i suddetti interventi di ristrutturazione edilizia interessino l’intero fabbricato, o più edifici, la loro ammissibilità è subordinata ad una duplice condizione: 1) il mantenimento delle “destinazioni preesistenti” almeno nella misura del 75%; 2) il convenzionamento con il Comune “limitatamente alla percentuale mantenuta ad uso residenziale” in ordine ai prezzi di vendita e ai canoni di locazione, nonché il concorso negli oneri di urbanizzazione: rimangono esclusi per converso tutti gli altri interventi edilizi.
In tale contesto, le trasformazioni più rilevanti, eccedenti la misura del 25% di tutte le destinazioni d’uso preesistenti, rimangono assoggettate alla previa pianificazione attuativa. Tali previsioni, ad esempio, consentono di modificare anche la destinazione residenziale prima intangibile, con il solo limite del convenzionamento con il Comune limitatamente alla percentuale mantenuta ad uso residenziale, in ordine ai prezzi di vendita e ai canoni di locazione, nonché il concorso negli oneri di urbanizzazione.
Alla stregua di tale ricostruzione dunque, l’intervento di cui è causa, seppure riferito ad un intero edificio e non a singole unità immobiliari o a parti di esso, e ricadente quindi nella disciplina della seconda parte dell’art. 9, comma 2, sarebbe assentibile, in base alla prescrizione di legge, secondo quanto a tal riguardo ritenuto dal Comune, in quanto nell’ipotesi di specie si avrebbe comunque la conservazione della precedente destinazione, ad uso commerciale, destinazione questa non ostativa all’assentibilità degli interventi di ristrutturazione, secondo quanto innanzi evidenziato.
Pertanto, alla luce delle suesposte argomentazioni, era errata la interpretazione contenuta nell’ordinanza, che aveva escluso l’applicabilità dell’art. 9 citato al caso in esame (v., nella giurisprudenza amministrativa, circa l’esegesi del predetto art. 9: Cons. Stato, Sez. IV, sent. 10.05.2012, n. 2707; v., ancora: Cons. Stato, Sez. IV, sent. 10.06.2010, n. 3699) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 28.07.2015 n. 33033 - Urbanistica e appalti n. 11/2015).

EDILIZIA PRIVATA: IL CONDONO AMBIENTALE NON COSTITUISCE CONSEGUENZA AUTOMATICA DEL RILASCIO DELL’AUTORIZZAZIONE PAESAGGISTICA.
La L. 15.12.2004, n. 308, art. 1, commi 37, 38 e 39, ha introdotto il c.d. condono ambientale che è (pur permanendo le sanzioni amministrative pecuniarie previste dall’art. 167) causa di estinzione del reato di cui al D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181, comma 1, in tale articolo inserendo i commi 1-ter e 1-quater che lo disciplinano, non configurando il condono come automatica conseguenza dell’autorizzazione paesaggistica.
Di particolare interesse la questione affrontata dalla Corte di cassazione sul problema giuridico oggetto di esame da parte dei giudici di legittimità con la sentenza in esame, in cui viene ad essere affrontato il tema del possibile automatismo tra rilascio dell’autorizzazione paesaggistica e l’applicabilità del c.d. condono ambientale.
La vicenda processuale traeva origine dalla sentenza con cui la Corte d’Appello aveva respinto l’appello avverso la sentenza con cui il Tribunale aveva condannato gli imputati per il reato di cui all’art. 110 c.p. e D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181, comma 1-bis, per avere realizzato opere edili senza autorizzazione paesaggistica.
Contro la sentenza presentavano ricorso per cassazione gli interessati, in particolare dolendosi del fatto che il giudice d’appello non aveva tenuto conto del parere di conformità ambientale della Soprintendenza per cui il reato si sarebbe estinto ex art. 181, comma 1-ter.
La Cassazione, nell’affermare il principio di cui in massima, ha respinto il ricorso confermando la sentenza, peraltro aggiungendo che l’art. 181, comma 1-ter, prevede, in caso di accertamento della compatibilità paesaggistica da parte dell’autorità amministrativa competente secondo le procedure di cui al comma 1-quater, la non applicabilità del comma 1, che concerne una fattispecie contravvenzionale, non investendo invece il delitto di cui al comma 1-bis (in giurisprudenza, v.: Cass. pen., Sez. III, 29.10.2013, n. 44189, T., in CED, n. 257527) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 28.07.2015 n. 33024 - Urbanistica e appalti n. 11/2015).

VARI: AZIONE EX ART. 2932 C.C. E PROVA DELLA REGOLARITÀ URBANISTICO-EDILIZIA DELL’IMMOBILE.
In una causa per l’esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto di compravendita immobiliare, occorre siano prodotti i documenti attestanti la regolarità urbanistica dell’immobile o che sia resa la dichiarazione sostitutiva di atto notorio di cui all’art. 40, L. n. 47/1985: tuttavia, poiché la regolarità urbanistica non è un presupposto della domanda ma una condizione dell’azione, essa può intervenire anche in corso di causa e sino al momento della decisione della lite e la sua carenza è rilevabile anche d’ufficio, fino al momento della decisione.
Sorge controversia fra due privati in dipendenza d’una scrittura con cui il primo aveva promesso di vendere al secondo un negozio con terreno antistante, alla quale era seguita la mancata comparizione dell’acquirente avanti il notaio e il radicamento di una causa ex art. 2932 c.c. da parte del promittente venditore.
All’esito dei due gradi di merito, la Corte d’Appello accoglieva la domanda ex art. 2932 c.c. dichiarando la convenuta tenuta a prestarsi all’erezione dell’atto pubblico, previo versamento della somma di € 30.987,41 quale residuo prezzo.
Del resto, chiosava la sentenza di merito, la produzione di copia della licenza edilizia, del progetto allegato alla licenza e della concessione in sanatoria evidenziavano la regolarità urbanistica dell’immobile già al momento della conclusione del contratto, escludendone la nullità da parte convenuta.
Avverso tale decisione propone ricorso per cassazione l’acquirente, sviluppando quattro motivi che la S.C. rigetta. Per quanto di interesse, il Supremo Collegio osserva che in tema di esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto di compravendita di un immobile, occorre siano prodotti i documenti attestanti la regolarità urbanistica dell’immobile (ovvero di rendere la dichiarazione sostitutiva di atto notorio di cui all’art. 40, L. n. 47/1985).
Peraltro -poiché la regolarità urbanistica non costituisce un presupposto della domanda, bensì una condizione dell’azione, che può intervenire anche in corso di causa e sino al momento della decisione della lite- la carenza di tali documenti è rilevabile, anche d’ufficio, in ogni stato e grado del giudizio, con l’ulteriore conseguenza che sia l’allegazione, che la documentazione della sua esistenza, si sottraggono alle preclusioni che regolano la normale attività di deduzione e produzione delle parti e possono quindi avvenire anche nel corso del giudizio di appello, purché prima della relativa decisione (SS.UU., n. 23825/2009) (Corte di Cassazione, Sez. II civile, sentenza 28.07.2015 n. 15947 - Urbanistica e appalti n. 11/2015).

URBANISTICA: IL NOTAIO CONCORRE NELLA LOTTIZZAZIONE ABUSIVA SE NON ESAMINA PUNTUALMENTE LA DOCUMENTAZIONE STORICA DELL’IMMOBILE.
In tema di lottizzazione abusiva, il notaio deve preoccuparsi che l’atto non nasca invalido o invalidabile e che lo stesso strumento riduca al massimo i rischi dell’emergenza di liti interpretative tra le parti; ne consegue che spetta al notaio l’esame puntuale della documentazione storica dell’immobile, per la completa tranquillità di non rischiare la invalidità dell’atto, poiché questi, quale privato esercente di pubbliche funzioni, deve assumere una pregnante funzione di controllo documentale, sussistendo un interesse generale da tutelare oltre quello delle parti costituite.
La questione giuridica oggetto di esame da parte della Suprema Corte verte, in particolare, sulla discussa questione della responsabilità penale del notaio in ipotesi di illecito lottizzatorio.
La vicenda processuale trae origine dalla sentenza con cui la Corte di appello, riformando la pronuncia emessa dal Tribunale soltanto in punto di sostituzione della pena detentiva in pecuniaria e concessione della non menzione della condanna, confermava la stessa quanto alla ritenuta responsabilità di tre soggetti in ordine alla contravvenzione di cui all’art. 110 c.p., d.P.R. 06.06.2001, n. 380, art. 44, comma 1, lett. c); agli stessi -i G. quali, rispettivamente, legale rappresentante e consigliere delegato della “Villaggio C. s.r.l.”, il M. quale notaio rogante- era contestato di aver effettuato l’abusiva lottizzazione di un complesso immobiliare mutando la destinazione d’uso da turistico-ricettivo a residenziale, e così procedendo alla vendita delle singole unità costituenti il complesso in spregio agli strumenti urbanistici vigenti.
Contro la sentenza, per quanto qui di interesse, proponeva ricorso per cassazione il notaio, sostenendo la violazione del d.P.R. n. 380 del 2001, art. 47: lo stesso avrebbe dovuto essere assolto in ragione di tale norma la quale escluderebbe, se rispettata con riguardo al certificato di destinazione urbanistica, qualsivoglia responsabilità del notaio, il quale, peraltro, potrebbe sì rispondere a titolo di concorso nell’attività illecita altrui, ma a condizione che questa condotta -ulteriore rispetto alla mera stipula dell’atto- sia stata contestata.
La Cassazione, nell’affermare il principio di cui in massima, ha respinto il ricorso del notaio, in particolare evidenziando come era da escludere l’operatività dell’art. 47, comma 2, cit. d.P.R., a mente del quale “tutti i pubblici ufficiali, ottemperando a quanto disposto dall’art. 30 (lottizzazione abusiva), sono esonerati da responsabilità inerente al trasferimento o alla divisione dei terreni”; questa scriminante, secondo i Supremi Giudici, non può esser riconosciuta nei confronti di un notaio che:
1) ha stipulato sia la convenzione di lottizzazione che la quasi totalità degli atti di cessione (nella specie, in numero di diverse decine);
2) in particolare, aveva stipulato atti nei quali l’oggetto formalmente indicato -quote millesimali di proprietà indivisa- era “corretto” sia dalle rassicurazioni che lo stesso sovente forniva agli acquirenti circa il carattere esclusivo della proprietà acquistata, sia dalla allegazione di documenti (tabella millesimale) che evidenziavano la specifica unità abitativa oggetto del negozio;
3) aveva allegato a questi atti un certificato di destinazione urbanistica (turistico-ricettiva) che ben si saldava con il dato apparente della cessione di quote millesimali, ma si poneva in inconciliabile contrasto con il citato carattere esclusivo del bene compravenduto;
4) con tale modalità, sempre uguale in decine e decine di operazioni, aveva partecipato, con piena consapevolezza ed adesione soggettiva, ad una lottizzazione abusiva. La sentenza rappresenta una ulteriore specificazione del principio, più volte affermato dalla Cassazione, secondo cui in tema di lottizzazione abusiva sussiste la responsabilità del notaio rogante, a titolo di concorso nel reato, ove risulti la cosciente e volontaria partecipazione alla integrazione del reato in questione, desumibile dalla dimensione complessiva strutturale di ogni singolo atto, dal sistema negoziale predisposto per eludere specifiche prescrizioni degli strumenti urbanistici (quali la minima unità culturale), dalla stipulazione diluita nel tempo di vari atti da parte degli stessi venditori per il medesimo terreno (v., tra le tante: Cass. pen., Sez. III, 14.12.2000, n. 12989, P., in CED, n. 218015) (Corte di Cassazione, Sez. IV penale, sentenza 16.07.2015 n. 30863 - Urbanistica e appalti n. 11/2015).

LAVORI PUBBLICI: GIURISDIZIONE ORDINARIA PER LE CONTROVERSIE INERENTI LA FASE ESECUTIVA DI UNA CONCESSIONE DI LAVORI PUBBLICI.
La controversia inerente la fase d’esecuzione di una convenzione per la costruzione di un complesso immobiliare e l’affidamento in gestione al concessionario degli impianti e servizi relativi, previa corresponsione all’aggiudicatore di un canone annuo, appartiene alla giurisdizione ordinaria, non avendo ormai rilievo, nel vigente quadro normativo, la precedente distinzione tra concessione di sola costruzione e concessione di gestione dell’opera (o di costruzione e gestione congiunte), e sussistendo, piuttosto, l’unica categoria della “concessione di lavori pubblici”, nella quale la gestione funzionale ed economica dell’opera non costituisce più un accessorio eventuale della concessione di costruzione, ma la controprestazione principale e tipica a favore del concessionario.
La Suprema Corte, in sede regolatrice di giurisdizione, dirime a favore del G.O. un conflitto sorto avanti un Tribunale civile nell’ambito di una causa intentata da un fallimento contro un’Amministrazione comunale, per ottenere un ingente risarcimento, pari al costo delle opere eseguite in attuazione d’una convenzione per la gestione del locale Centro sportivo.
Contestandosi, da parte del Comune, il difetto di giurisdizione del G.O. l’attore ha proposto regolamento preventivo di giurisdizione chiedendo alle Sezioni Unite di affermare la giurisdizione ordinaria, che viene riconosciuto.
Questo il percorso logico attraverso il quale la Corte regolatrice perviene a tale decisione.
La ricorrente era mandante di un’ATI aggiudicataria della gara per la gestione per diciotto anni del Centro sportivo comunale e l’esecuzione delle opere d’integrale ristrutturazione dei locali. L’ATI si era impegnata, con una seguente convenzione, a versare un canone annuo e aveva appaltato ad altra impresa i lavori per una nuova palestra per oltre un milione di euro. Essa, inoltre, aveva eseguito ogni opera di ristrutturazione e ampliamento prevista e, malgrado ciò, il Comune aveva dichiarato la risoluzione del contratto e intimato alla società (poi fallita) il rilascio dell’immobile, senza corrispondere alcun prezzo per le opere acquisite.
Per tale ragione, la curatela fallimentare ha promosso l’azione civile contro il Comune per il pagamento del costo delle opere eseguite in attuazione della Convenzione o, in subordine, come indennizzo per ingiustificato arricchimento.
A tal fine, osserva che essa non ha impugnato l’atto di risoluzione del contratto, né messo in discussione alcun provvedimento concessorio. Per l’effetto, vertendosi in ipotesi di concessione di costruzione e gestione, possono essere invocati alcuni precedenti in argomento emersi in giurisprudenza, che inquadrano la fattispecie in termini pattizi, finalizzati alla realizzazione di un’opera pubblica che è remunerata dalla relativa gestione, diversamente da quanto accade nel caso di concessione di un bene pubblico, rilasciato in godimento al privato contro il pagamento di un corrispettivo.
A dir del Comune, di contro, il sinallagma è quello tipico d’una concessione di pubblico servizio, avente a oggetto la gestione del centro sportivo dietro pagamento d’un canone, mentre gli interventi manutentivi sono solo quelli correlati a garantirne l’efficiente gestione e non comportano trasformazione del rapporto in una concessione di lavori pubblici.
Oggetto principale del contratto sarebbe, infatti, la gestione di un bene già esistente e utilizzabile, mentre una “concessione di lavori” potrebbe esservi solo se la gestione del servizio pubblico fosse funzionale a remunerare la costruzione dell’opera. Nella specie, di contro, si è nell’ambito della “concessione di servizi” poiché i lavori sono funzionali a rendere possibile lo svolgimento e la migliore organizzazione del servizio pubblico. Attenendo la controversia alla materia dei pubblici servizi, la questione deve esser conosciuta dal G.A., salvo che si discuta di indennità e altri corrispettivi, a condizione però che la cognizione non si debba estendere alla risoluzione del rapporto concessorio.
A fondamento della proprie convinzioni, le Sezioni Unite osservano che per stabilire se si sia in presenza di concessione di pubblici servizi o di concessione di costruzione e gestione di opera pubblica sia rilevante la considerazione degli importi in gioco nell’insieme della pattuizione negoziale.
A tal fine la comparazione non può avvenire tra il costo delle opere e il fatturato che il gestore potrà ricavare dalla conduzione degli impianti ma deve esser fatto tra le due prestazioni che fanno carico al concessionario gestore.
Ciò che si deve stabilire è se si sia in presenza di un mero affidamento in gestione dell’impianto sportivo, come vorrebbe l’intestazione della convenzione, o se in realtà sia stata chiesta all’impresa contraente la costruzione e gestione di opera pubblica e se la prima assuma valenza preponderante, come accade nel caso in esame. Infatti, il canone annuo per la gestione degli impianti è di soli trentaseimila euro, mentre il costo delle opere che l’ATI si è impegnata a eseguire supera i due milioni di euro: importo è ben superiore anche a quello dei canoni previsto per i 18 anni di concessione (che non supera i € 700.000).
In ragione di questo, le SS.UU. rilevano come il vero oggetto del contratto sia, per l’interesse concretamente perseguito dalle parti, la realizzazione delle opere e, ancora, che la gestione degli impianti rilevi quale mezzo per conseguire, dal lato dell’impresa, la remunerazione necessaria, restando al contempo soddisfatto l’interesse dell’amministrazione al funzionamento dei servizi sportivi.
Sicché ben può calzare, allo specifico -ove il fallimento mira a conseguire “il pagamento del costo delle opere eseguite in attuazione della convenzione”- il precedente (Cass., SS.UU., n. 19391/2012) nel quale si è affermato che la controversia inerente alla fase d’esecuzione di una convenzione avente ad oggetto la costruzione e la ristrutturazione di un complesso immobiliare (in quel caso, un’area termale) e l’affidamento in gestione al concessionario degli impianti e servizi relativi, previa corresponsione all’aggiudicatore di un canone annuo, appartiene alla giurisdizione ordinaria, non avendo ormai rilievo, nel vigente quadro normativo, la precedente distinzione tra concessione di sola costruzione e concessione di gestione dell’opera (o di costruzione e gestione congiunte), e sussistendo, piuttosto, l’unica categoria della “concessione di lavori pubblici”, nella quale la gestione funzionale ed economica dell’opera non costituisce più un accessorio eventuale della concessione di costruzione, ma la controprestazione principale e tipica a favore del concessionario.
In tal senso, le SS.UU., con sentenza n. 11022/2014 hanno precisato che la nozione normativa di “concessione di lavori pubblici” - che impone il riconoscimento della giurisdizione ordinaria sulle controversie relative alla fase successiva all’aggiudicazione anche per le concessioni “di gestione” o “di costruzione e di gestione” si rinviene (prima ancora che nella direttiva n. 2004/18/CE, recepita dal D.Lgs. n. 163/2006) già nella Dir. 18.07.1989, n. 89/440/CEE (Corte di Cassazione, SS.UU. civili, ordinanza 06.07.2015 n. 13864 - Urbanistica e appalti n. 10/2015).

APPALTI: IMPOSSIBILITÀ DI SURROGA DELLA FORMA SCRITTA CON UN RICONOSCIMENTO DI DEBITO DA PARTE DELLA P.A..
Il riconoscimento del debito emergente da una fattura azionata non costituisce autonoma fonte di obbligazione né surroga in sede giudiziale la mancata esistenza di un contratto scritto (artt. 16 e 17, R.D. n. 2440/1923), necessario per le PP.AA., al più costituendo un elemento utile per un’azione ex art. 2041 c.c. alla ricorrenza degli altri presupposti previsti dalla legge.
Sorge controversia fra un’azienda che aveva fornito prodotti medicali, per un importo di modesto valore, ad un Policlinico (ente successivamente posto in gestione liquidatoria).
Il Giudice di pace di Roma -disattese le eccezioni di carenza del titolo contrattuale scritto- con sentenza di primo grado condannò al pagamento della somma richiesta la parte giuridicamente succeduta al Policlinico. In accoglimento del gravame, il Tribunale di Roma dichiarò la nullità del contratto perché privo di forma scritta, richiesta ad substantiam trattandosi di contratto con Ente pubblico.
La questione è sottoposta dall’originario attore al vaglio della Suprema Corte, che rigetta il ricorso con una interessante disamina circa le modalità con le quali i contratti di fornitura con le P.A. possono dirsi conclusi ai sensi dell’art. 17, R.D. n. 2440/1923.
Incidentalmente osserva -in via preliminare- che il riconoscimento del debito di cui alla fattura azionata, da parte della gestione liquidatoria del Policlinico, non costituisce autonoma fonte di obbligazione né surroga in sede giudiziale la mancata esistenza di un contratto scritto, al più costituendo un elemento utile per un’azione ex art. 2041 c.c. alla ricorrenza degli altri presupposti previsti dalla legge.
Nello specifico, osservano i Supremi Giudici che correttamente la sentenza d’appello ha accertato la nullità del contratto per mancanza di forma scritta, sulla scorta di un apprezzamento delle risultanze probatorie che - in quanto compiuto dal giudice di merito in modo logico, non contraddittorio e conforme al diritto - è insuscettibile di esame in sede di legittimità.
Come affermato nella sentenza gravata, è certo vero che il canone della forma scritta è rispettato anche nel caso in cui il consenso si formi in base ad atti scritti non contestuali, che si atteggino come proposta e accettazione tra soggetti assenti (ex art. 17, R.D. n. 2440/1923; art. 87, R.D. n. 383/1934, per la cui applicazione nella specie non ricorrevano, tuttavia, i presupposti). Il R.D. n. 2440/1923, fonte richiamata dalle norme in tema di contratti degli enti locali, consente che (ferma restando la regola della forma scritta) il contratto concludersi a distanza, a mezzo di corrispondenza, quando intercorra con ditte commerciali.
Tuttavia, questa ipotesi ha natura derogatoria non solo alla regola della forma scritta (contenuta nel precedente articolo 16) ma anche a quella posta dallo stesso art. 17 per cui i contratti a trattativa privata (oltre che in forma pubblica amministrativa nei modo indicato al citato art. 16), possono anche stipularsi per mezzo di scrittura privata firmata dall’offerente e dal funzionario rappresentante l’amministrazione.
Essa, pertanto, non è prospettabile a sua volta come una regola generale -sicché non può affermarsi che in qualsiasi contratto della P.A. la forma scritta necessaria ad substantiam possa ritenersi osservata anche quando il consenso si formi in base a atti o scritti successivi che si prospettino come proposta e accettazione tra assenti- ma è invocabile soltanto in quei negozi in cui è ammessa la trattativa privata.
Laddove ciò non sia, come nel caso specifico, occorreva procedere con procedimento a evidenza pubblica e con contratto scritto (Corte di Cassazione, Sez. III civile, sentenza 30.06.2015 n. 13322 - Urbanistica e appalti n. 10/2015).

URBANISTICA: RILEVABILITÀ D’UFFICIO DELLE NULLITÀ NEGOZIALI DERIVANTI DA VIOLAZIONE DI NORME EDILIZIE O URBANISTICHE - ATTIVITÀ RILEVANTE PER LA CONFIGURAZIONE DI UNA LOTTIZZAZIONE ABUSIVA.
Il rilievo ex officio di una nullità negoziale per violazione di norma imperativa in materia edilizia o urbanistica -sotto qualsiasi profilo ed anche ove sia configurabile una nullità speciale o “di protezione”- deve ritenersi consentito in tutte le ipotesi di impugnativa negoziale (adempimento, risoluzione per qualsiasi motivo, annullamento, rescissione) senza, per ciò solo, negarsi la diversità strutturale di queste ultime sul piano sostanziale, poiché tali azioni sono disciplinate da un complesso normativo autonomo ed omogeneo, affatto incompatibile, strutturalmente e funzionalmente, con la diversa dimensione della nullità contrattuale.
In tema di lottizzazione abusiva, l’attività rilevante ai fini urbanistici e edilizi è data dal carattere permanente della modifica apportata all’assetto del territorio, sempre riscontrabile quando l’opera realizzata è destinata a soddisfare un’esigenza non transeunte, indipendentemente dalla natura dei materiali adoperati, dalle caratteristiche costruttive o dalla sua agevole rimovibilità.
Alcuni privati convennero, avanti il Tribunale ordinario, una società che gestiva aree campeggio, con la quale ognuno degli attori aveva sottoscritto contratti aventi ad oggetto l’uso -per novantaquattro anni e verso corrispettivo economico- di singoli lotti di terreno, con facoltà di installarvi strutture abitative mobili, espresso divieto di collocarvi costruzioni stabili e previsione che tale diritto si sarebbe trasformato in proprietà se la società non avesse eseguito le opere di urbanizzazione per il campeggio che si era obbligata a realizzare ma che non aveva poi eseguito.
Gli attori chiesero una sentenza che ordinasse al Conservatore dei RR.II. di trascrivere i contratti sottoscritti, oltre all’emananda sentenza; ancora, chiesero la condanna della convenuta ad attivare tutti i servizi della struttura, a realizzare le opere di urbanizzazione; a risarcire i danni conseguenti agli inadempimenti, da liquidarsi in separata sede.
La convenuta contestò la fondatezza delle domande, deducendo anzi che erano gli attori a non avere rispettato né il divieto di realizzare costruzioni stabili, né l’obbligo di pagare le somme dovute per contratto. Chiese, perciò, in via riconvenzionale la loro condanna alla riduzione in pristino e al risarcimento dei danni da liquidarsi in separata sede, previa dichiarazione di risoluzione per inadempimento dei contratti in questione. Il Tribunale accolse le sole domande di trascrizione, respingendo le altre degli attori e le riconvenzionali.
La Corte d’Appello, investita dalla convenuta soccombente, riformava la sentenza rigettando le domande che il Tribunale aveva accolto. Questo, ritenendo che la trasformazione del diritto di uso in proprietà - prevista dai contratti nel caso di mancata realizzazione delle opere che la società s’era impegnata a eseguire - è giuridicamente impossibile poiché darebbe luogo a un’illegittima lottizzazione abusiva.
Peraltro, essendo stata la società posta in liquidazione e non essendo quindi più in grado di adempiere tale obbligazione, i contratti stessi si sono risolti ex art. 1456 c.c. Gli originari attori impugnano, per cassazione, tale sentenza.
La Suprema Corte, in parte accoglie il ricorso per motivi prettamente civilistici, cassando in parte qua con rinvio la sentenza. Per quanto interessi la presente Rivista, merita attenzione l’argomentare della Corte di Cassazione sul motivo con cui i ricorrenti -deducendo la gestione unitaria del complesso e dei servizi- domandano al Giudice di Legittimità se la semplice trasformazione di un diritto reale di godimento in diritto di proprietà su di un bene adibito a campeggio evidenzi una non equivoca destinazione del bene a scopo edificatorio e quindi -come ritenuto dalla Corte di merito- integri violazione dell’art. 18 della L. n. 47/1985 (lottizzazione abusiva). Ancora, desta interesse il mezzo con cui si domanda se la L. n. 47/1985 (introducendo all’art. 18 la predetta fattispecie), sopravvenuta rispetto ai contratti oggetto di controversia, possa incidere sulle opere (campeggio) realizzate in forza di concessione edilizia rilasciata in conformità allo strumento urbanistico ed alle leggi all’epoca in vigore.
La Cassazione -a proposito della prima- richiama principi già enunciati nel recentissimo periodo dalle Sezioni Unite (Cass., SS.UU., 12.12.2014, n. 26242), per il quale il rilievo ex officio di una nullità negoziale -sotto qualsiasi profilo ed anche ove sia configurabile una nullità speciale o “di protezione”- deve ritenersi consentito sempreché la pretesa azionata non venga rigettata in base ad una individuata “ragione più liquida”, in tutte le ipotesi di impugnativa negoziale (adempimento, risoluzione per qualsiasi motivo, annullamento, rescissione), senza, per ciò solo, negarsi la diversità strutturale di queste ultime sul piano sostanziale, poiché tali azioni sono disciplinate da un complesso normativo autonomo ed omogeneo, affatto incompatibile, strutturalmente e funzionalmente, con la diversa dimensione della nullità contrattuale.
Sebbene si vertesse, nella specie, (anche) sulla risoluzione per inadempimento dei contratti in questione, la validità delle clausole di cui si tratta poteva senz’altro essere vagliata d’ufficio, sotto il profilo della loro contrarietà a norme imperative. D’altra parte, proprio quelle clausole gli attori avevano addotto a fondamento dei loro vantati diritti di proprietà, al cui giudiziale riconoscimento era da intendersi la domanda diretta a ottenere l’ordine di trascrizione dei contratti intercorsi con la società proprietaria del campeggio.
Né può sostenersi la validità di queste pattuizioni, stante l’orientamento costantemente seguito dalla giurisprudenza di questa Corte in sede penale (v., tra le più recenti, Cass. 14.05.2013, n. 37573, per la quale in tema di lottizzazione abusiva, l’attività rilevante ai fini urbanistici e edilizi è data dal carattere permanente della modifica apportata all’assetto del territorio, sempre riscontrabile quando l’opera realizzata è destinata a soddisfare un’esigenza non transeunte, indipendentemente dalla natura dei materiali adoperati, dalle caratteristiche costruttive o dalla sua agevole rimovibilità: in quel caso si verteva in ipotesi di frazionamento di area di campeggio in seicento piazzole, di cui ci cui oltre un sesto occupate da case mobili poggiate su blocchi di cemento e stabilmente allacciate alle reti dei servizi primari e secondari).
Nello specifico, avuto conto della natura non edificatoria del terreno, che l’estensione dei singoli lotti è mediamente di 200 mq, che è avvenuta la realizzazione di abitazioni sulla gran parte di essi, correttamente la Corte d’appello ne ha desunto, in diritto, che l’acquisto della proprietà delle aree sarebbe funzionale a mutare la destinazione urbanistica del terreno rispetto a quella prevista dagli strumenti urbanistici e che pertanto le clausole di cui si tratta davano luogo a una ipotesi di lottizzazione abusiva di carattere “negoziale”.
Non ha rilevanza, osserva la Suprema Corte, che il progetto del campeggio fosse approvato anteriormente all’entrata in vigore della L. n. 47/1985, perché la lottizzazione abusiva di aree -in ogni sua forma, compresa quella “negoziale”- è stata configurata come reato già dalla legge urbanistica fondamentale (L. 17.08.1942, n. 1150) con norme da qualificarsi senz’altro come imperative ai sensi dell’art. 1418 c.c..
La nullità di cui si è detto era stata affermata dal Tribunale (e ribadita dalla Corte d’Appello) limitatamente all’ acquisto in proprietà dei lotti, mentre era stata espressamente esclusa per l’attribuzione del diritto di uso. Non essendovi stata impugnazione su questo punto, la questione non poteva formare oggetto di riesame, per la preclusione derivante dal giudicato.
Il giudice di secondo grado ha comunque ritenuto che quel diritto d’uso, pur validamente costituito, fosse però venuto meno perché la sua trasformazione in diritto di proprietà -per la stessa ragione per cui la comune volontà delle parti aveva inserito tale previsione- comportava necessariamente che il primo non avrebbe mai potuto sopravvivere alla mancata realizzazione dei programmi della società e che l’abbandono di tali programmi avrebbe in ogni caso avuto come effetto la risoluzione del contratto per la parte in cui conferiva il godimento in uso, con conseguente accoglimento del primo motivo di appello, che presuppone l’accertamento, dell’avvenuta risoluzione del contratto ai sensi dell’art. 1456 c.c..
A questo capo della sentenza impugnata si riferiscono il primo e il quarto motivo di ricorso, che la Suprema Corte accoglie (Corte di Cassazione, Sez. II civile, sentenza 26.06.2015 n. 13287 - Urbanistica e appalti n. 10/2015).

EDILIZIA PRIVATA: IL VENIR MENO DEL RISPETTO DELL’IDENTITÀ DI SAGOMA NELLE RISTRUTTURAZIONI EDILIZIE NON ESCLUDE L’INVARIANZA DELLA PREESISTENTE VOLUMETRIA.
Per effetto delle modifiche legislative introdotte dal c.d. decreto del fare (D.L. n. 69 del 2013) il requisito del rispetto della identità di sagoma non è più elemento indefettibile onde operare la diagnosi differenziale fra gli interventi di ristrutturazione edilizia necessitanti di preventivo permesso a costruire e gli altri interventi minori di risanamento conservativo assentibili anche tramite la presentazione, allora, della DIA ed, ora, della SCIA.
Tuttavia, non va trascurato che anche in questi casi è pur sempre necessario, onde accertare che sia rimasta invariata anche la preesistente volumetria, che sia possibile operare la verifica della originaria consistenza in base a riscontri documentali od altri elementi certi e verificabili.
Il tema affrontato dalla Corte di cassazione con la sentenza in esame attiene alla corretta delimitazione dell’ambito applicativo della recente modifica legislativa introdotta dal c.d. decreto del fare (D.L. 21.06.2013, n. 69, art. 30 conv. con mod. in L. 09.08.2013, n. 98), con riguardo agli interventi di ristrutturazione edilizia.
La vicenda processuale trae origine dalla ordinanza con cui il Tribunale del riesame aveva rigettato l’appello proposto avverso il provvedimento con il quale il G.I.P. aveva a sua volta respinto la richiesta di revoca del sequestro preventivo di un immobile, originariamente disposto in data 27.05.2010, avanzata dall’indagato (cui era contestata la violazione del d.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. b), per avere, unitamente ad altra persona, realizzato delle opere edilizie abusive, consistenti nell’accorpamento di volumetrie secondarie, cambio di destinazione d’uso di annessi ad abitazione e costruzione di portici in assenza del permesso a costruire.
Il Tribunale, nel rigettare il ricorso, aveva osservato, per ciò che concerneva l’avvenuta modificazione del d.P.R. n. 380 del 2001, art. 3 che, per un verso, la modifica non concerneva l’ipotesi di ricostruzione di manufatti demoliti nel corso di interventi edilizi e per opera dell’uomo e che comunque neppure in questi casi si prescindeva dalla identità di volumetria e di area di sedime rispetto all’immobile preesistente.
Contro la sentenza aveva proposto ricorso l’indagato, deducendo che sulla base della legislazione edilizia vigente nella Regione (si trattava della Regione Toscana, ove era vigente all’epoca del fatto la L.R. n. 1 del 2005, art. 79, comma 2, lett. d), nell’ambito della attività di ristrutturazione, soggetta all’epoca dei fatti a DIA, era compresa anche la ricostruzione di volumi secondari oggetto di demolizione, purché con identica o inferiore consistenza di quelli preesistenti, sebbene in diversa collocazione sul lotto di pertinenza.
La Cassazione, nel respingere la tesi difensiva, ha affermato il principio di cui in massima, così dando continuità all’indirizzo giurisprudenziale secondo cui proprio con riferimento  alla sopravvenuta innovazione legislativa, costituita dalla ricordata modificazione introdotta nel d.P.R. n. 380 del 2001, art. 10, comma 1, lett. c), per effetto della entrata in vigore del D.L. n. 69 del 2013, convertito con modificazioni dalla L. n. 98 del 2013, la Corte di cassazione ha avuto occasione di precisare più volte che integra il reato di cui al d.P.R. n. 380 del 2001, art. 44 la ricostruzione di un edificio demolito senza il preventivo rilascio del permesso di costruire, sia perché trattasi di intervento di nuova costruzione e non di ristrutturazione, di un edificio preesistente, dovendo intendersi per quest’ultimo un organismo edilizio dotato di mura perimetrali, strutture orizzontali e copertura, sia perché non è applicabile il D.L. n. 69 del 2013, art. 30 (convertito in L. n. 98 del 2013), che, per assoggettare gli interventi di ripristino o di ricostruzione di edifici o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, al regime semplificato della SCIA, o in passato della DIA, richiede l’accertamento della preesistente consistenza dell’immobile in base a riscontri documentali, alla verifica dimensionale del sito o ad altri elementi certi e verificabili (Cass. pen., Sez. III, 30.09.2014, n. 40342, Q., in CED, n. 260552) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 25.06.2015 n. 26713 - Urbanistica e appalti n. 10/2015).

EDILIZIA PRIVATA: INSOSTENIBILE LA CONTINUAZIONE TRA REATI EDILIZI SE COMMESSI A DISTANZA TEMPORALE NOTEVOLE L’UNO DALL’ALTRO.
In caso di reati edilizi commessi a distanza temporale l’uno dell’altro, si deve presumere, salvo prova contraria, che la commissione di ulteriori abusi edilizi, anche analoghi per modalità e “nomen juris”, non poteva essere progettata specificamente al momento di commissione del fatto originario, e deve quindi negarsi la sussistenza della continuazione.
Di sicuro interesse la sentenza qui annotata della Corte di cassazione sulla questione giuridica relativa alla individuazione delle condizioni in presenza delle quali può essere escluso il vincolo della continuazione tra illeciti edilizi commessi a notevole distanza cronologica l’uno dall’altro.
La vicenda processuale traeva origine dalla sentenza con cui la Corte d’Appello confermava la sentenza del tribunale con cui gli imputati erano stati ritenuti colpevoli dei reati di cui all’art. 44, lett. c), artt. 93 e 94 in relazione agli artt. 95 e 64, commi 2 e 3, e art. 65 in relazione al d.P.R. n. 380 del 2001, artt. 71 e 72.
Contro la sentenza proponevano ricorso per Cassazione gli imputati, in particolare per non aver la Corte d’Appello applicato la disciplina del reato continuato, preferendo invece applicare quella del cumulo giuridico; la molteplicità delle violazioni appariva il frutto di un medesimo disegno criminoso, atteso che la realizzazione della copertura nei fatti costituiva la continuazione dei lavori di realizzazione del piano terra e la concretizzazione di un medesimo disegno criminoso.
La Cassazione, nell’affermare il principio di cui in massima, ha confermato la sentenza, così facendo applicazione di un principio, ormai da ritenersi consolidato nella giurisprudenza della Cassazione. Ed infatti, i giudici di appello manifestarono il diniego sul punto avuto riguardo al consistente arco temporale intercorrente tra la data di commissione dei diversi reati (risalenti, quella già giudicati, agli accertamenti del 30.08.1996 e del 20.09.1996) che escludeva la medesimezza del disegno criminoso.
A fronte di tale argomentazione, coerente con le risultanze processuali e immune da vizi logici, gli imputati avevano opposto censure puramente contestative, asserendo invece che ricorressero le condizioni per il riconoscimento dell’applicazione della disciplina della continuazione tra i fatti giudicati e quelli oggetto del presente giudizio. È pacifico, secondo la giurisprudenza della Cassazione, che ai fini del riconoscimento della continuazione in sede di cognizione, incombe sull’interessato l’onere di allegazione degli specifici elementi dai quali possa desumersi l’identità del disegno criminoso (v., tra le tante: Cass. pen., Sez. VI, 07.12.2010, n. 43441, P., in CED, n. 248962).
L’identità del disegno criminoso, infatti, non può essere presunta e l’imputato ha un onere di allegazione di sentenze, di prove e di argomentazioni tali da dimostrare l’unicità del disegno criminoso in cui devono essere ricomprese le diverse azioni od omissioni fin dal primo momento (v., ancora (v., ex multis: Cass. pen., Sez. I, 27.01.2009, n. 3747, G., in CED, n. 242537) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 24.06.2015 n. 26509 - Urbanistica e appalti n. 11/2015).

LAVORI PUBBLICI - VARI: DETERMINAZIONE DEGLI INDENNIZZI PER SERVITÙ DI ELETTRODOTTO.
Non può equipararsi la costituzione di servitù di elettrodotto all’ablazione della proprietà dell’area sottoservita e così quantificarne l’indennizzo secondo il valore venale al metro quadro dell’area sorvolata la quale conserva una possibilità di utilizzazione valutabile economicamente: infatti, per ricorrente giurisprudenza (Cass., Sez. I, n. 3751/2012), in tema di servitù di elettrodotto, per la determinazione dell’indennità di asservimento ex art. 123, comma 1, R.D. n. 1775/1933, la componente dell’indennizzo costituita dalla diminuzione di valore del fondo può essere attribuita solo quando sia dimostrata e motivata l’attualità del deprezzamento.
Alcuni privati convennero in giudizio la società proprietaria di un elettrodotto, realizzato per decreto del Ministeriale che ne dichiarava la p.u., contestando la quantificazione dell’indennità di asservimento fissata in relazione al terreno di loro proprietà, sito in zona artigianale e oggetto di servitù di attraversamento aereo a favore della convenuta.
La Corte d’Appello accolse in parte la domanda, rideterminando l’indennità di asservimento. Stabilì che, per la liquidazione di tale indennità, dovesse escludersi l’applicabilità degli artt. 29, 33, 34 e 123 del R.D. n. 1175/1933, c.d. T.U. Acque (abrogati dall’art. 58 del D.P.R. n. 327/2001 - T.U. Espropri) e che l’art. 37 del citato T.U. aveva perpetuato l’applicabilità dell’art. 5 bis del D.P.R. n. 333/1992 (norma, peraltro, già dichiarata illegittima da Corte cost. n. 348/2007 che impose quale unico parametro per la liquidazione dell’indennità di espropriazione il c.d. valore venale del bene, senza possibilità di applicare i nuovi criteri introdotti (a modifica dell’art. 37, d.P.R. n. 327/2001) in ragione del menzionato art. 51-bis d.P.R. n. 327, che li riserva alle sole fattispecie alle quali si applica il T.U. Espropri e l’art. 16 del D.Lgs. n. 504/1992.
Sicché, ad avviso della Corte di merito, sulla scorta delle stime operate dal CTU, spettava ai proprietari l’indennizzo per la fascia di terreno di forma trapezoidale interessata, comprensiva della c.d. “fascia di passaggio” dell’elettrodotto (di ml 2), essendo assenti sostegni e manufatti. Viceversa andava esclusa ogni possibilità di indennizzo della c.d. “fascia di rispetto”, determinata secondo l’art. 5 del D.P.C.M. 03.04.1992 (riguardante un vincolo conformativo di carattere generale, efficace erga omnes).
La sentenza è oggetto di ricorso per Cassazione da parte della società proprietaria dell’elettrodotto, che la Corte in parte accoglie ove si censura l’aver equiparato l’indennità per la costituzione della servitù di elettrodotto a quella di esproprio, con equiparazione dell’asservimento del bene alla sua totale ablazione.
Affermano i Giudici di legittimità che erroneamente il giudice distrettuale ha finito per equiparare la costituzione di servitù di elettrodotto all’ablazione della proprietà dell’area asservita (secondo il “valore venale al metro quadro”), identificando l’indennità di asservimento con quella di espropriazione dell’intera area sottoposta alla limitazione impressa dal ius in re aliena, che è un minus rispetto all’intero, atteso che tendenzialmente il bene sorvolato dalle linee aeree conserva pur sempre una possibilità di utilizzazione, valutabile economicamente. Questo, in violazione di quanto già affermato da questa Corte (Cass., Sez. I, n. 3751/2012), secondo cui, in tema di servitù di elettrodotto, ai fini della determinazione dell’indennità di asservimento, a norma dell’art. 123, comma 1, R.D. n. 1775/1933, la componente dell’indennizzo costituita dalla diminuzione di valore di tutto o parte del fondo, inteso come complessiva entità economica, non opera in modo indistinto ed automatico, potendo essere attribuita solo quando sia dimostrata l’attualità del deprezzamento e comunque il suo documentato verificarsi in connessione alla natura del fondo o all’oggettiva incidenza causale della costituzione della predetta servitù.
Occorre, quindi, che in applicazione di tale principio il giudice di merito indichi le ragioni della corresponsione del valore venale integrale, eventualmente disposto (Corte di Cassazione, Sez. I civile, sentenza 24.06.2015 n. 13095 - Urbanistica e appalti n. 10/2015).

URBANISTICA: CARATTERE RELATIVO E NON ASSOLUTO DI ALCUNE NULLITÀ IN MATERIA EDILIZIA E URBANISTICA.
Le nullità disposte dall’art. 10, comma 4, L. n. 765/1967 (abrogato dall’art. art. 18, L. n. 47/1985) e dall’art. 15, comma 7, L. n. 10/1977 e previste, rispettivamente, per gli atti di compravendita di terreni abusivamente lottizzati a scopo residenziale e per i negozi aventi a oggetto unità edilizie costruite in assenza di concessione edilizia, non hanno carattere assoluto bensì di invalidità relativa, che può essere fatta valere soltanto dall’acquirente in buona fede (cfr. Cass. 27.04.1993, n. 4926).
Sorge questione, avanti un Tribunale civile, fra due privati: l’attore esponeva che i convenuti, con scrittura privata registrata, gli avevano venduto la quota di 1/2 della piena proprietà di un fondo rustico con sovrastanti fabbricati rurali; che il prezzo era stato pagato; che i promittenti venditori non avevano aderito agli inviti per la stipula dell’atto pubblico. Per l’effetto, era chiesta sentenza traslativa della proprietà, con ordine al Conservatore dei RR.II. di effettuare volture e trascrizioni.
Il Tribunale rigettava la domanda.
Sull’appello proposto dall’originario attore, gli appellati (già convenuti) eccepivano, tra l’altro, la nullità della scrittura, avendo essa a oggetto il trasferimento d’immobili costruiti senza concessione edilizia. La Corte territoriale riformava la sentenza gravata e dichiarava l’avvenuto trasferimento in capo all’appellante del diritto di proprietà sui beni oggetto di scrittura privata, ordinando al Conservatore dei RR.II. di provvedere all’integrale trascrizione della medesima, come dalla stessa sentenza integrata.
A fondamento della decisione, la Corte d’Appello affermava di non condividere l’eccezione di nullità -prospettata dagli appellati ai sensi degli artt. 15 e 18 della L. n. 10/1977- della scrittura in questione, perché conclusa in epoca anteriore all’entrata in vigore della citata legge. Gli originari convenuti, appellati soccombenti, ricorrono per la cassazione di tale sentenza, con ricorso che la Suprema Corte respinge.
Essi deducono anzitutto che tanto la scrittura privata quanto la registrazione (avvenuta dopo circa dieci anni) della stessa sono successive all’entrata in vigore della L. n. 10/1977, il che implica la fallacità della motivazione assunta dalla Corte distrettuale a fondamento della domanda: con la conseguenza che, dovendosi applicare quanto disposto agli artt. 15 e 18 della legge in parola, la scrittura era indiscutibilmente nulla.
Con il secondo motivo, deducono che il contratto era comunque affetto da altre ragioni di nullità, inutilmente denunciate nel doppio grado di merito, per violazione degli artt. 18 e 40, comma 2, L. n. 47/1985: questo, sia per il difetto di allegazione all’atto del certificato di destinazione urbanistica, quanto in ragione del fatto che la scrittura ineriva ad immobili la cui alienazione ha dato luogo a lottizzazione abusiva.
La Suprema Corte disattende entrambe le censure, partendo dal rilevare che la scrittura è da ritenersi intervenuta in data 20.10.1982 e che, per quanto in atti, ebbe immediato effetto traslativo reale, ex art. 1376 c.c..
La sua validità in rapporto alla disciplina urbanistica ed edilizia, pertanto, va vagliata alla stregua del carattere eventualmente abusivo delle opere che a tale data (20.10.1982) risultavano realizzate sul fondo. In questi termini la S.C. evidenzia, anzitutto, che la scrittura non soggiace alla disciplina dell’art. 18, comma 2, L. n. 47/1985, essendo tal norma successiva alla vendita del terreno, frazionato con tale atto. In termini, si richiama un precedente orientamento (Cass. 28.03.1997, n. 2776, secondo cui la disposizione, che vieta gli atti di trasferimenti immobiliari, da cui derivino lottizzazioni abusive, non comporta la nullità dei contratti preliminari o definitivi stipulati prima della sua entrata in vigore, non avendo la norma richiamata efficacia retroattiva).
In secondo luogo, osserva la Corte che la scrittura non soggiace neppure alla disciplina dell’art. 40, comma 2, L. n. 47/1985, per le medesime ragioni di anteriorità, pur ad ammettere che la costruzione delle supposte opere abusive, oggetto di compravendita, fosse antecedente. In terzo luogo, la Cassazione ritiene che scrittura non soggiaccia neppure alla disciplina di cui all’art. 15, comma 7, L. n. 10/1977.
Infatti, la nullità prevista dall’art. 10, comma 4, L. 06.08.1967, n. 765 (abrogato ex art. 18 della L. n. 47/1985) e dall’art. 15, comma 7, L. n. 10/1977 -rispettivamente, per gli atti di compravendita di terreni abusivamente lottizzati e a scopo residenziale e per i negozi aventi ad oggetto unità edilizie costruite in assenza di concessione edilizia- non ha carattere assoluto bensì di invalidità relativa, che può essere fatta valere soltanto dall’acquirente in buona fede (cfr. Cass. 27.04.1993, n. 4926) ovvero, nella fattispecie, esclusivamente dall’acquirente e controricorrente in questa sede, il che non è avvenuto, con conseguente impossibilità di una tale declaratoria (Corte di Cassazione, Sez. II civile, sentenza 23.06.2015 n. 12952 - Urbanistica e appalti n. 10/2015).

VARI: Nell’associazione la responsabilità non si trasmette. I soggetti. Paga chi agisce «in nome e per conto».
Violazioni tributarie con responsabilità solo in capo a chi effettivamente e concretamente agisce in nome e per conto dell’associazione sportiva.
Per le associazioni sportive dilettantistiche non riconosciute (senza personalità giuridica) la responsabilità contrattuale è regolata dall’articolo 38 del Codice civile secondo cui: «Per le obbligazioni assunte dalle persone che rappresentano l’associazione, i terzi possono far valere i loro diritti sul fondo comune. Delle obbligazioni stesse rispondono anche personalmente e solidalmente le persone che hanno agito in nome e per conto dell’associazione». Non vi è dubbio che tra i terzi tutelati dall’ articolo 38 del Codice civile vi sia anche il fisco.
In questo senso, infatti, si esprime anche la recente Cassazione, Sez. VI civile (ordinanza 17.06.2015 n. 12473) che fa propri i principi di precedenti pronunce della Suprema corte secondo cui in riferimento alla responsabilità solidale con l’associazione, si deve avere riguardo alla concreta attività negoziale posta in essere dal rappresentante (Cassazione sentenze 16344/2008 e 19486/2009).
Per tale motivo -ribadisce la Cassazione- in ambito fiscale sarà chiamato a rispondere solidalmente con l’associazione stessa, «tanto per le sanzioni pecuniarie quanto per il tributo non corrisposto, il soggetto che, in forza del ruolo rivestito, abbia diretto la complessiva gestione associativa nel periodo considerato». Ciò significa che questa responsabilità investe solamente gli amministratori o i soggetti durante il cui mandato sono stati contratti gli obblighi o i debiti per conto dell’ente. L’incombenza non riguarda invece chi assume successivamente la rappresentanza dell’associazione.
In concreto, vuol dire che il semplice avvicendarsi nelle cariche sociali non comporta la trasmissione del debito da un rappresentante all’altro, per cui ognuno sarà chiamato a rispondere delle obbligazioni assunte nei periodi d’imposta di loro competenza.
Nel merito della questione va però puntualizzato che l’articolo 38 del Codice civile non qualifica in via diretta la responsabilità in capo al presidente o rappresentante legale dell’associazione, ma mira ad identificare sempre e comunque «chi agisce in nome e per conto dell’associazione». Per cui anche se, in linea di principio, le persone che possono giuridicamente spendere il nome dell’ente sono il presidente e in alcuni casi il consiglio direttivo, in relazione a singoli casi concreti l’attribuzione di responsabilità potrebbe non sempre essere così chiara e immediata e finire con il coinvolgere anche altri attori della vita associativa.
Di converso è altrettanto chiaro che, in mancanza di provabili condizioni che possano permettere di identificare colui che ha agito in nome e per conto dell’ente, la responsabilità solidale (ivi compreso per i debiti fiscali) è da ascrivere sempre in capo a chi ne ha la formale legale rappresentanza.
Decisamente di entità minore si presenta invece il problema per i sodalizi con personalità giuridica dove il Dl 269/2003 al comma 1 dell’articolo 7 ha stabilito che le sanzioni «sono esclusivamente a carico della persona giuridica» (articolo Il Sole 24 Ore del 25.04.2016).

EDILIZIA PRIVATA: COMPROPRIETARIO NON COMMITTENTE CORRESPONSABILE DELL’ABUSO EDILIZIO SOLO SE VIGILA SULL’ESECUZIONE DEI LAVORI.
Perché il comproprietario non committente possa essere ritenuto responsabile dell’abuso edilizio, occorre un contributo causale diretto ad agevolare l’abusiva edificazione, contributo che non può essere ritenuto senza che risulti la prova che, oltre alla presenza sul luogo, di per sé non significativa, fosse stata esercitata anche una vigilanza sull’esecuzione dei lavori, posto che il contributo causale non può essere desunto dal comportamento inerte tenuto nei confronti dell’esecutore materiale del reato.
La questione affrontata dalla Suprema Corte con la sentenza in esame concerne un tema ricorrente nell’esegesi giurisprudenziale di legittimità, rappresentato dalla delimitazione dell’ambito della responsabilità del c.d. comproprietario dell’immobile sul quale siano eseguiti lavori edilizi abusivi.
La vicenda processuale trae origine dall’impugnazione contro la sentenza con la quale la Corte di appello, in parziale riforma di quella emessa dal tribunale aveva rideterminato nei confronti dell’imputato la pena per i reati di violazione dei sigilli, per il reato urbanistico previsto dal d.P.R. 06.06.2001, n. 380, art. 44, lett. b), e per i connessi reati edilizi.
Contro la sentenza proponeva ricorso per Cassazione l’interessato, in particolare sostenendo che la prova della responsabilità era stata erroneamente fondata sulla base di indizi non gravi e neppure precisi e concordanti, atteso non vi era alcuna prova che egli, separatosi dalla moglie, avesse manomesso i sigilli apposti alla cosa sequestrata, proseguendo i lavori.
La Cassazione, nell’affermare il principio di cui in massima, ha accolto la tesi difensiva, osservando come la Corte d’Appello aveva ritenuto che la prova della responsabilità fosse desumibile dal fatto di essere l’imputato comproprietario dell’immobile, di essere stato rinvenuto sul luogo delle opere edili abusivamente realizzate, con riferimento alle quali erano proseguiti i lavori nonostante un precedente sequestro e l’apposizione dei sigilli, e di avere già in precedenza subito un processo, dal quale risultò indenne, per concorso in condotte analoghe della moglie.
Va ricordato che la giurisprudenza di legittimità ritiene che, in tema di reati edilizi, la responsabilità del proprietario non committente non può essere oggettivamente dedotta dal diritto sul bene, né può essere configurata come responsabilità omissiva per difetto di vigilanza, attesa l’inapplicabilità dell’art. 40, comma 2, c.p., ma deve essere desunta da indizi ulteriori rispetto all’interesse insito nel diritto di proprietà, idonei a sostenere la sua compartecipazione, anche morale, al reato (v., tra le tante: Cass. pen., Sez. III, 10.10.2013, n. 44202, M., in CED, n. 257625); nel caso di specie, occorreva la prova, anche indiziaria, che il comproprietario non committente avesse fornito un contributo causale diretto ad agevolare l’abusiva edificazione, prova nella specie non emergente con certezza (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 11.06.2015 n. 24688 - Urbanistica e appalti n. 10/2015).

EDILIZIA PRIVATA: IL PROPRIETARIO COMMITTENTE RISPONDE DEL REATO DI OMESSA DENUNCIA DEI LAVORI IN ZONA SISMICA.
Il reato di omessa denuncia (art. 93, d.P.R. 06.06.2001, n. 380) dei lavori in zona sismica, in quanto reato a soggettività ristretta, è ascrivibile unicamente al committente, al titolare della concessione edilizia e, in genere, a chi abbia la disponibilità dell’immobile o dell’area sui cui lo stesso sorge, mentre del medesimo non risponde il titolare della ditta esecutrice o il mero esecutore dei lavori, la cui responsabilità è configurabile solo in caso di esecuzione dei lavori in difetto di autorizzazione e di inosservanza delle norme o prescrizioni tecniche contenute nei decreti interministeriali vigenti.
La Corte di cassazione torna ad occuparsi, nella sentenza qui esaminata, del tema della responsabilità penale del proprietario committente lavori edilizi in zona sismica, il quale ometta di presentare la relativa denuncia all’Ufficio del Genio civile.
La vicenda processuale che ha fornito l’occasione alla Corte per occuparsi della questione segue alla sentenza che aveva dichiarato responsabile dei reati di cui al d.P.R. n. 380 del 2001, artt. 64, 71, 93 e 95 il proprietario di un immobile per avere realizzato in zona sismica, senza l’ausilio di un tecnico qualificato ed omettendo di depositare prima dell’inizio dei lavori gli atti progettuali presso l’ufficio del Genio Civile competente, relativamente alla realizzazione di una sopraelevazione di un piano abitabile di un fabbricato.
Contro la sentenza proponeva ricorso per cassazione il proprietario-committente, in particolare eccependo l’errore in cui era caduto il giudice di merito nel riconoscerlo responsabile delle violazioni contestate, rilevato che gli illeciti rubricati concretizzano fattispecie di reati omissivi propri giammai imputabili al proprietario dell’immobile.
La Cassazione, nell’affermare il principio di cui in massima, ha dichiarato inammissibile il ricorso, in particolare precisando che le fattispecie di cui al d.P.R. n. 380 del 2001, artt. 64, 71, 93 e 95, hanno natura di reati propri; tuttavia l’ambito di ascrivibilità è più ristretto, investendo unicamente il soggetto interessato alla realizzazione dell’intervento edilizio non denunciato, prevedendo specifici obblighi formali, ricadenti sul committente dei lavori o su chi abbia la disponibilità dell’immobile o dell’area ubicata in zona sismica.
L’art. 71 sanziona il comportamento di chi commette, dirige ed esegue le opere senza progetto redatto da un tecnico abilitato; l’art. 93 punisce, altresì, tra gli altri anche il committente, il quale deve accertare che tutti gli adempimenti, ex lege previsti, siano stati ritualmente posti in essere, come quello di informare preventivamente l’UTC (v., in senso conforme, tra le tante: Cass. pen., Sez. III, 23.02.2010, n. 7098, M., in CED, n. 246018) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 10.06.2015 n. 24585 - Urbanistica e appalti n. 10/2015).

EDILIZIA PRIVATA: ILLEGITTIMA LA SANATORIA SUBORDINATA ALL’ESECUZIONE DI OPERE EDILIZIE SULL’IMMOBILE ABUSIVO PER RENDERLO “SANABILE”.
Non sono legittimi, e pertanto sono inidonei ad estinguere il reato di cui all’art. 44, lett. b), d.P.R. n. 380 del 2001, i provvedimenti amministrativi di sanatoria di immobile abusivo che subordinano gli effetti del beneficio alla esecuzione di specifici interventi finalizzati a ricondurre l’immobile stesso nell’alveo di conformità agli strumenti urbanistici, atteso che detta subordinazione è ontologicamente contrastante con la ratio della sanatoria, collegabile alla già avvenuta esecuzione delle opere e alla loro conformità agli strumenti urbanistici.
Il tema oggetto di attenzione da parte della Suprema Corte con la sentenza in esame è quello, assai frequente nella giurisprudenza di legittimità, della possibilità di ammettere la c.d. sanatoria edilizia anche in relazione ad immobili abusivi, condizionando la sanatoria medesima all’esecuzione di opere sull’immobile abusivo per renderlo sanabile.
La vicenda processuale trae origine dalla sentenza di condanna, emessa in appello, che aveva riformato quella di primo grado che aveva assolto gli imputati dal reato di avere realizzato, in concorso tra loro, in parziale difformità rispetto alla concessione edilizia, interventi nei locali interrati di un edificio in costruzione, modificativi delle altezze predefinite, con conseguente variazione volumetrica degli stessi, con realizzazione di una rampa con pendenza differente da quella abilitata.
La Corte d’Appello di Trento, chiamata a pronunciarsi sull’appello interposto dal Procuratore della Repubblica, aveva dichiarato i prevenuti responsabili del reato ad essi ascritto.
Contro la sentenza proponeva ricorso per cassazione il direttore dei lavori, in particolare sostenendo l’estinzione del reato edilizio per intervenuto rilascio della concessione in sanatoria.
La Cassazione, nell’affermare il principio di cui in massima, ha dichiarato inammissibile il ricorso, in particolare osservando come nessun rilievo può attribuirsi alla concessione in sanatoria in quanto la stessa risultava condizionata alla effettuazione di determinati interventi: infatti, in materia edilizia, per giurisprudenza pacifica della Cassazione, non è ammissibile il rilascio di una concessione in sanatoria, d.P.R. n. 380 del 2001, ex artt. 36 e 45, subordinata alla esecuzione di opere, atteso che ciò contrasta ontologicamente con gli elementi essenziali dell’accertamento di conformità, i quali presuppongono la già avvenuta esecuzione delle opere e la loro integrale conformità alla disciplina urbanistica (v., tra le tante: Cass. pen., Sez. III, 12.11.2007, n. 41567, P.M. in proc. R. e altro, in CED, n. 238020) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 10.06.2015 n. 24583 - Urbanistica e appalti n. 10/2015).

EDILIZIA PRIVATA: Ai fini della sussistenza dei presupposti per la decadenza della concessione edilizia (ora permesso di costruire), l'effettivo inizio dei relativi lavori deve essere valutato non in termini generali ed astratti, ma con specifico e puntuale riferimento all'entità ed alle dimensioni dell'intervento edificatorio programmato ed autorizzato, allo scopo di evitare che il termine prescritto possa essere eluso con ricorso a lavori fittizi e/o simbolici e in ogni caso non oggettivamente significativi di un effettivo intendimento del titolare della concessione di procedere alla costruzione dell'opera progettata.
---------------
... per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, del permesso di costruire n. 720/2004, emesso con riferimento alla pratica edilizia n. 4/2004, rilasciato dall’arch. De.Pa. nella sua qualità di responsabile comunale del servizio urbanistico ai sigg. Ma.Ru.Fa., ora deceduto, e alla sig.ra De Do.Ri.Ma. - conosciuto dalla ricorrente solo in data 01.04.2008;
...
Anche il quarto motivo di ricorso con il quale la ricorrente deduce la decadenza della concessione edilizia per mancato inizio dei lavori nel termine di un anno dal rilascio del titolo ai sensi dell’art. 15 del DPR 380/2001, non coglie nel segno (a prescindere dalla considerazione che la decadenza deve essere dichiarata con un atto che, pur se dovuto e di carattere ricognitivo,è nondimeno un atto, sicché la sua assenza non determina un vizio delle fasi del procedimento amministrativo susseguenti ma va censurata nei modi debiti).
Secondo la ricorrente la comunicazione dell’inizio dei lavori (avvenuta in data 27.10.2005) due giorni prima della scadenza del termine di un anno (29.10.2005) non può essere ritenuta adempimento utile ai fini della dimostrazione dell’inizio tempestivo dei lavori stessi mancando dei presupposti essenziali (in assenza di comunicazione del nominativo, qualifica e residenza del direttore dei lavori e del nominativo e residenza del costruttore con la firma di questi ultimi).
La Sezione ritiene, al riguardo, e condividendo sul punto quanto precisato dal prevalente orientamento della giustizia amministrativa in materia, che ai fini della sussistenza dei presupposti per la decadenza della concessione edilizia (ora permesso di costruire), l'effettivo inizio dei relativi lavori debba essere valutato non in termini generali ed astratti, ma con specifico e puntuale riferimento all'entità ed alle dimensioni dell'intervento edificatorio programmato ed autorizzato, allo scopo di evitare che il termine prescritto possa essere eluso con ricorso a lavori fittizi e/o simbolici e in ogni caso non oggettivamente significativi di un effettivo intendimento del titolare della concessione di procedere alla costruzione dell'opera progettata (v. TAR Liguria, sez. I, 19/10/2007 n. 1775; TAR Lazio - LT - 23/02/2007 n. 132; TAR Marche, sez. I, 11/07/2006 n. 525; TAR Campania - NA - sez. IV, 05/01/2006 n. 56).
Nella specie, il Collegio ritiene che la nota del 20.12.2007 della ditta M., con la quale si comunica che era stato provveduto al tracciamento di plinti e travi in fondazione per la realizzazione dello scavo, allo sbancamento parziale del terreno e all’organizzazione del cantiere, evidenzia di per se la sussistenza di un concreto animus aedificandi; peraltro, l’affermazione della ricorrente riguardante il mancato concreto inizio dei lavori nel termine suddetto non risulta suffragata da alcun concreto elemento probatorio, sicché non vi sono ragioni per condividere la tesi da quest’ultima esposta (TAR Puglia-Lecce, Sez. III, sentenza 11.07.2009 n. 1809 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AGGIORNAMENTO AL 19.04.2016 (ore 22,45)

ã

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

APPALTI: G.U. 19.04.2016 n. 91:
► suppl. ord. n. 10/L, "Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture" (D.Lgs. 18.04.2016 n. 50).
► suppl. ord. n. 11, "Tabella di concordanza relativa al decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, recante: «Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture»" (Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti).

IN EVIDENZA

Continueremo a ripeterlo all'infinito per coloro che indefessamente "se ne fregano" del rispetto della legge:
E' illegittimo (e fonte di danno erariale) l'affidamento di incarichi all'esterno in assenza di una preventiva ricognizione puntuale dell’assenza di strutture organizzative o professionalità interne all’ente in grado di svolgere l’incarico.

INCARICHI PROFESSIONALI: Non è consentito procedere al conferimento di incarichi esterni in assenza di una preventiva ricognizione puntuale dell’assenza di strutture organizzative o professionalità interne all’ente in grado di svolgere l’incarico.
• La legge (art. 1, comma 8, l. n. 190/2012) pone l’espresso divieto di consentire l’attività di elaborazione del Piano triennale per la prevenzione della corruzione a soggetti estranei all’amministrazione.
• Non è conforme a legge il conferimento di un incarico di consulenza in assenza di una procedura comparativa adeguatamente pubblicizzata. La particolare urgenza, che può legittimare il diretto conferimento dell’incarico a favore di un professionista, deve essere determinata dalla imprevedibile necessità della consulenza in relazione ad un termine prefissato o ad un evento eccezionale con la precisazione che la “particolare urgenza” deve essere connessa alla realizzazione dell’attività discendente dall’incarico e che non è rilevante l’urgenza creata da condotta imputabile all’ente anche nella fissazione di un termine.
• Con l’atto di conferimento di incarico esterno il funzionario che impegna la spesa deve accertare preventivamente che il programma dei pagamenti sia compatibile con i relativi stanziamenti di bilancio e con le regole di finanza pubblica.
• L’eventuale avvio anticipato di prestazioni a favore della pubblica amministrazione rispetto al conferimento di incarico con relativo impegno di spesa è situazione del tutto eccezionale ammessa nei soli casi tassativamente previsti dal legislatore.
---------------
L’art. 1, comma 173, della legge 23.12.2005, n. 266, ha previsto che gli atti di spesa relativi ai precedenti commi 9, 10, 56 e 57 di importo superiore a 5.000 euro devono essere trasmessi alla competente sezione della Corte dei conti per l'esercizio del controllo successivo sulla gestione.
La finalità di tale previsione normativa è riconducibile all’accertamento, di tipo collaborativo, da parte della Corte, dell’idoneità dell’attività amministrativa posta in essere dagli enti controllati a raggiungere determinati risultati, attraverso una verifica della sua efficacia, efficienza ed economicità, che non può comunque prescindere da un riscontro della conformità della stessa a norme giuridiche.
Per completezza va dato atto che accanto alla disposizione generale sopracitata per gli enti locali vige altresì la previsione più puntuale di cui all’art. 1, comma 42, della legge 30.12.2004 n. 311 che stabilisce l’obbligo di trasmissione alla magistratura contabile degli atti di affidamento di incarichi di studio, ricerca e di consulenza ad estranei alla pubblica amministrazione, a prescindere dal valore monetario, con obbligo di valutazione dell’organo di revisione dell’ente.
La giurisprudenza contabile in relazione al suddetto controllo ha affermato che ”l’accertamento dell’illegittimità per il mancato rispetto di uno o più dei requisiti di legge (talora verificabile nei limiti di sindacabilità di scelte discrezionali) comporta da un lato l’obbligo di rimuovere, ove possibile, l’atto con un provvedimento di secondo grado e dall’altro la responsabilità del soggetto che lo ha posto in essere”. E’ infatti evidente che alla pronuncia accertativa della magistratura contabile consegua l’obbligo della P.A. di conformarsi alla stessa onde assicurare il rispetto della legge e che contestualmente possa derivare una responsabilità del soggetto agente autore dell’atto contra legem.
Preliminarmente alla verifica di conformità alla legge dell’incarico conferito dalla Regione occorre rammentare che i presupposti di legittimità per il ricorso ad incarichi di collaborazione sono specificamente enucleati dall’art. 7 del d.lgs. 30.03.2001, n. 165 (norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche).
I citati presupposti costituiscono la codificazione di quanto ampiamente affermato dalla giurisprudenza contabile in ordine al conferimento di atti riferiti all’estesa tipologia di spese soggette a controllo da parte della Sezione (le consulenze, gli studi, le ricerche, le spese per relazioni, rappresentanza, mostre, convegni, pubblicità).
In particolare, la disciplina vigente prevede che:
   a) l'oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall'ordinamento all'amministrazione conferente, ad obiettivi e progetti specifici e determinati e deve risultare coerente con le esigenze di funzionalità dell'amministrazione conferente; è stato in proposito chiarito che: “il requisito della corrispondenza della prestazione alla competenza attribuita dall’ordinamento all’amministrazione conferente è determinato dal poter ricorrere a contratti di collaborazione autonoma solo con riferimento alle attività istituzionali stabilite dalla legge”;
   b) l'amministrazione deve avere preliminarmente accertato l’impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno. Al proposito va rammentato che in base ai principi generali di organizzazione amministrativa gli enti pubblici devono di norma svolgere i compiti istituzionali avvalendosi di proprio personale.
Tale regola trae il suo fondamento dal principio costituzionale di buon andamento della pubblica amministrazione e il conferimento degli incarichi di consulenza a professionisti esterni alla P.A. si pone come eccezione in presenza di speciali e peculiari condizioni. D’altro canto il legislatore ha ormai da ben oltre un decennio previsto in linea generale l’eccezionalità del ricorso a collaborazioni esterne condizionandolo all’assenza di personale idoneo (art. 7, co. 6, d.lgs. n. 165/2001), ribadendo più volte tale regola e la necessità di fornire adeguata motivazione in caso di ricorso all’esterno dell’amministrazione;
   c) la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata e deve soddisfare esigenze straordinarie ed eccezionali; non è ammesso il rinnovo; l'eventuale proroga dell'incarico originario è consentita, in via eccezionale, al solo fine di completare il progetto e per ritardi non imputabili al collaboratore, ferma restando la misura del compenso pattuito in sede di affidamento dell'incarico;
   d) devono essere preventivamente determinati durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione;
   e) deve sussistere il requisito della “comprovata specializzazione anche universitaria”: le amministrazioni, per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, possono conferire incarichi individuali (con contratti di lavoro autonomo professionale, occasionale o di collaborazione coordinata e continuativa) a esperti muniti di tale requisito.
Si prescinde dal requisito della comprovata specializzazione universitaria in caso di stipulazione di contratti di collaborazione di natura occasionale o coordinata e continuativa per attività che debbano essere svolte da professionisti iscritti in ordini o albi o con soggetti che operino nel campo dell'arte, dello spettacolo, dei mestieri artigianali o dell’attività informatica nonché a supporto dell’attività didattica e di ricerca, per i servizi di orientamento, compreso il collocamento, e di certificazione dei contratti di lavoro di cui al decreto legislativo 10.09.2003, n. 276, purché senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica, ferma restando la necessità di accertare la maturata esperienza nel settore.
Va inoltre aggiunto, sotto un profilo generale, che in caso di conferimento di un incarico di studio o di consulenza occorre altresì osservare i limiti di spesa introdotti dall’art. 6, co. 7, d.l. 78/2010 convertito con legge. n. 122/2010 e s.m.i. (salve particolari ipotesi: es. la copertura della spesa mediante finanziamenti aggiuntivi e specifici trasferiti da altri soggetti pubblici o privati, cfr. sez. contr. Piemonte 25.10.2013, n. 362) e che in sede di assunzione dell’impegno di spesa il funzionario, ai sensi dell’art. 9, co. 1, lett. a), n. 2, d.l. n. 78/2009 convertito dalla legge n. 102/2009 (cfr. per le Regioni l’art. 56, co. 6, d.lgs. n. 118/2011, per gli enti locali art. 74 d.lgs. n. 118/2011 di modifica dell’art. 183 TUEL), ha l'obbligo di accertare preventivamente che il programma dei pagamenti sia compatibile con i relativi stanziamenti di bilancio o di cassa e con le regole di finanza pubblica, salvo incorrere, in caso di inosservanza di tale obbligo, in responsabilità disciplinare ed amministrativa.
---------------
   I. L’art. 1, comma 173, della legge 23.12.2005, n. 266, ha previsto che gli atti di spesa relativi ai precedenti commi 9, 10, 56 e 57 di importo superiore a 5.000 euro devono essere trasmessi alla competente sezione della Corte dei conti per l'esercizio del controllo successivo sulla gestione.
La finalità di tale previsione normativa è riconducibile all’accertamento, di tipo collaborativo, da parte della Corte, dell’idoneità dell’attività amministrativa posta in essere dagli enti controllati a raggiungere determinati risultati, attraverso una verifica della sua efficacia, efficienza ed economicità, che non può comunque prescindere da un riscontro della conformità della stessa a norme giuridiche.
Per completezza va dato atto che accanto alla disposizione generale sopracitata per gli enti locali vige altresì la previsione più puntuale di cui all’art. 1, comma 42, della legge 30.12.2004 n. 311 che stabilisce l’obbligo di trasmissione alla magistratura contabile degli atti di affidamento di incarichi di studio, ricerca e di consulenza ad estranei alla pubblica amministrazione, a prescindere dal valore monetario, con obbligo di valutazione dell’organo di revisione dell’ente.
La giurisprudenza contabile in relazione al suddetto controllo ha affermato che ”l’accertamento dell’illegittimità per il mancato rispetto di uno o più dei requisiti di legge (talora verificabile nei limiti di sindacabilità di scelte discrezionali) comporta da un lato l’obbligo di rimuovere, ove possibile, l’atto con un provvedimento di secondo grado e dall’altro la responsabilità del soggetto che lo ha posto in essere” (Sez. reg. contr. Lombardia, n. 244/2008). E’ infatti evidente che alla pronuncia accertativa della magistratura contabile consegua l’obbligo della P.A. di conformarsi alla stessa onde assicurare il rispetto della legge e che contestualmente possa derivare una responsabilità del soggetto agente autore dell’atto contra legem.
Preliminarmente alla verifica di conformità alla legge dell’incarico conferito dalla Regione occorre rammentare che i presupposti di legittimità per il ricorso ad incarichi di collaborazione sono specificamente enucleati dall’art. 7 del d.lgs. 30.03.2001, n. 165 (norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche).
I citati presupposti costituiscono la codificazione di quanto ampiamente affermato dalla giurisprudenza contabile in ordine al conferimento di atti riferiti all’estesa tipologia di spese soggette a controllo da parte della Sezione (le consulenze, gli studi, le ricerche, le spese per relazioni, rappresentanza, mostre, convegni, pubblicità), in tal senso, si può richiamare il parere 25.10.2013 n. 362 di questa Sezione.
In particolare, la disciplina vigente prevede che:
   a) l'oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall'ordinamento all'amministrazione conferente, ad obiettivi e progetti specifici e determinati e deve risultare coerente con le esigenze di funzionalità dell'amministrazione conferente; è stato in proposito chiarito che: “il requisito della corrispondenza della prestazione alla competenza attribuita dall’ordinamento all’amministrazione conferente è determinato dal poter ricorrere a contratti di collaborazione autonoma solo con riferimento alle attività istituzionali stabilite dalla legge” (Sez. contr. Reg. Lombardia, parere 11.02.2009 n. 37, nonché Sez. Reg. Lombardia, n. 244/2008);
   b) l'amministrazione deve avere preliminarmente accertato l’impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno. Al proposito va rammentato che in base ai principi generali di organizzazione amministrativa gli enti pubblici devono di norma svolgere i compiti istituzionali avvalendosi di proprio personale.
Tale regola trae il suo fondamento dal principio costituzionale di buon andamento della pubblica amministrazione e il conferimento degli incarichi di consulenza a professionisti esterni alla P.A. si pone come eccezione in presenza di speciali e peculiari condizioni. D’altro canto il legislatore ha ormai da ben oltre un decennio previsto in linea generale l’eccezionalità del ricorso a collaborazioni esterne condizionandolo all’assenza di personale idoneo (art. 7, co. 6, d.lgs. n. 165/2001), ribadendo più volte tale regola e la necessità di fornire adeguata motivazione in caso di ricorso all’esterno dell’amministrazione;
   c) la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata e deve soddisfare esigenze straordinarie ed eccezionali; non è ammesso il rinnovo; l'eventuale proroga dell'incarico originario è consentita, in via eccezionale, al solo fine di completare il progetto e per ritardi non imputabili al collaboratore, ferma restando la misura del compenso pattuito in sede di affidamento dell'incarico;
   d) devono essere preventivamente determinati durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione;
   e) deve sussistere il requisito della “comprovata specializzazione anche universitaria”: le amministrazioni, per esigenze cui non possono far fronte con personale in servizio, possono conferire incarichi individuali (con contratti di lavoro autonomo professionale, occasionale o di collaborazione coordinata e continuativa) a esperti muniti di tale requisito.
Si prescinde dal requisito della comprovata specializzazione universitaria in caso di stipulazione di contratti di collaborazione di natura occasionale o coordinata e continuativa per attività che debbano essere svolte da professionisti iscritti in ordini o albi o con soggetti che operino nel campo dell'arte, dello spettacolo, dei mestieri artigianali o dell’attività informatica nonché a supporto dell’attività didattica e di ricerca, per i servizi di orientamento, compreso il collocamento, e di certificazione dei contratti di lavoro di cui al decreto legislativo 10.09.2003, n. 276, purché senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica, ferma restando la necessità di accertare la maturata esperienza nel settore.
Va inoltre aggiunto, sotto un profilo generale, che in caso di conferimento di un incarico di studio o di consulenza occorre altresì osservare i limiti di spesa introdotti dall’art. 6, co. 7, d.l. 78/2010 convertito con legge. n. 122/2010 e s.m.i. (salve particolari ipotesi: es. la copertura della spesa mediante finanziamenti aggiuntivi e specifici trasferiti da altri soggetti pubblici o privati, cfr. sez. contr. Piemonte 25.10.2013, n. 362) e che in sede di assunzione dell’impegno di spesa il funzionario, ai sensi dell’art. 9, co. 1, lett. a), n. 2, d.l. n. 78/2009 convertito dalla legge n. 102/2009 (cfr. per le Regioni l’art. 56, co. 6, d.lgs. n. 118/2011, per gli enti locali art. 74 d.lgs. n. 118/2011 di modifica dell’art. 183 TUEL), ha l'obbligo di accertare preventivamente che il programma dei pagamenti sia compatibile con i relativi stanziamenti di bilancio o di cassa e con le regole di finanza pubblica, salvo incorrere, in caso di inosservanza di tale obbligo, in responsabilità disciplinare ed amministrativa.
   II. Esaurita questa breve ricognizione dei presupposti di legittimità per il conferimento dell’incarico occorre evidenziare che all’esito dei chiarimenti forniti dalla Regione Piemonte a mezzo della risposta inviata nel corso dell’espletata istruttoria, mentre per gli aspetti inerenti ai limiti annui di spesa correlati agli incarichi di studio e consulenza ed all’avvenuta comunicazione dell’atto alla Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della Funzione Pubblica le indicazioni fornite possono ritenersi adeguate e sufficienti, non può dirsi ugualmente in ordine agli altri rilievi formulati.
     1. Innanzitutto appare necessario procedere all’analisi della questione inerente la verifica preventiva circa l’assenza di strutture organizzative o professionalità interne all’amministrazione in grado di fare fronte all’incarico.
La Regione in sede di risposta ha riferito che prima del ricorso all’esterno sarebbero stati preventivamente sentiti i responsabili dei Settori audit interno e Trasparenza ed anticorruzione che avrebbero avuto a disposizione le strutture maggiormente competenti ad effettuare la valutazione dei rischi corruttivi relativi ai procedimenti di competenza regionale; tuttavia tale attività “mai posta in essere nell’ente Regione, avrebbe permesso l’applicazione del principio di rotazione degli incarichi dirigenziali, risultando però al momento del tutto estranea alle conoscenze acquisite ed alle prassi: per tali ragioni non è risultato reperibile una specifica e comprovata professionalità in tale senso all’interno dell’Ente”.
Con riferimento alla previa verifica della presenza di strutture in grado di far fronte all’esigenza occorre evidenziare che la Regione Piemonte, nell’ambito della propria autoorganizzazione in tema di conferimento di incarichi esterni, ha assunto con la deliberazione di Giunta regionale n. 28/1337 del 29.12.2010 (richiamata nella nota di risposta del 03.03.2016 della Regione al punto 2) una direttiva volta a fissare una disciplina delle procedure comparative per il conferimento degli incarichi esterni da parte delle Direzioni della Giunta regionale.
La citata Direttiva stabilisce all’art. 2 quale presupposto per il conferimento di ogni incarico che la Direzione competente verifichi “l’inesistenza qualitativa e quantitativa, all’interno sia della propria struttura che delle altre direzioni regionali, della figura professionale idonea allo svolgimento dell’incarico, da accertare per mezzo di una reale ricognizione da effettuarsi presso tutte le altre Direzioni regionali anche a mezzo richiesta via posta elettronica.”.
Tale previo accertamento è ribadito al successivo articolo 3 quale elemento antecedente all’avvio dell’ordinaria procedura selettiva mediante avviso pubblico.
Nel caso di specie occorre tuttavia evidenziare che la Regione si è limitata a riferire in termini del tutto generici che sarebbero stati sentiti (non si indica neppure le modalità e le tempistiche) i responsabili dei Settori audit interno e Trasparenza ed anticorruzione, ma che non sarebbero state reperibili professionalità adeguate (non è peraltro neppure chiaro chi avrebbe attestato tale mancanza); tuttavia non vi è traccia alcuna della concreta effettuazione della previa ricognizione interna sia a mezzo posta elettronica ovvero attraverso altro mezzo, non essendo stato fornito alcun elemento in proposito.
Si aggiunga inoltre che quanto riferito nella nota di risposta dalla Regione Piemonte circa l’assenza di professionalità interne in grado di occuparsi della mappatura dei rischi non appare peraltro in linea con quanto risultante dagli atti già assunti. In particolare risulta che nel corso del 2014 la Regione Piemonte ha adottato il Piano triennale della prevenzione della corruzione 2014-2016 e che al suddetto fine si è dovuta occupare espressamente della mappatura dei rischi di corruzione all’interno della propria organizzazione.
Risulta infatti al punto 6 del citato Piano “Metodologia adottata per valutazione rischio” un’articolata disamina dei rischi esistenti all’interno dell’ente preceduta dall’esposizione del metodo utilizzato per effettuare l’analisi, ove è stato riferito del processo di gestione del rischio suddiviso in tre macro-fasi (mappatura dei processi amministrativi a rischio; valutazione del rischio corruzione; trattamento del rischio corruzione) e puntualizzato che “l’attività di individuazione e valutazione dei rischi è stata sviluppata secondo la logica del “Control Risk self assesment (CRSA) coinvolgendo tutti i direttori ed i dirigenti di Settore della Giunta Regionale, come previsto dalla legge 190/2012.”
Inoltre è stato riferito che al fine del raggiungimento dell’obiettivo “ogni direttore ha proceduto alla mappatura dei processi di competenza della propria Direzione attraverso la compilazione di una scheda tecnica inviata al RAT entro il 15.06.2014” e che all’esito si procede alla valutazione del grado di rischio per ogni singola direzione.
Alla luce di quanto sopra appare dunque smentita l’affermazione per la quale all’interno della struttura regionale non sarebbe mai stata effettuata alcuna attività valutativa del rischio corruttivo e che pertanto non vi sarebbero professionalità munite di conoscenze adeguate.
Si aggiunga che l’attività di mappatura dei rischi corruttivi all’interno delle strutture regionali e nell’ambito dei procedimenti trattati dalla Regione appare per definizione una tipologia di attività che richiede necessariamente una conoscenza della situazione interna all’amministrazione ed alla scansione e gestione dell’iter dei procedimenti amministrativi che non può essere detenuta che da quei soggetti che operano quotidianamente ed effettivamente all’interno della stessa (Direttori, dirigenti, responsabili di servizi/uffici), sicché appare non solo naturale ma assolutamente necessario che proprio attraverso l’opera ed il coinvolgimento di tali soggetti si proceda alla suddetta mappatura, essendo del tutto evidente che viceversa un soggetto esterno all’amministrazione regionale non avrebbe quel patrimonio conoscitivo necessario per l’adeguato svolgimento di tale compito.
D’altronde il Piano triennale per dettato normativo (art. 1, comma 9, legge n. 190/2012) deve, tra l’altro, rispondere all’esigenza di individuare le attività in cui è più elevato il rischio di corruzione ed è quindi un contenuto necessario del piano la parte inerente alla gestione del rischio ed dunque in primis l’individuazione di tutte le aree a rischio all’esito di un processo di analisi e valutazione. In ragione di quanto detto pertanto la legge (art. 1, comma 8, l. n. 190/2012) pone l’espresso divieto di consentire l’attività di elaborazione del Piano triennale a soggetti estranei all’amministrazione.
In conclusione l’affidamento all’esterno dell’amministrazione regionale dell’attività consulenziale e di studio volta alla redazione della mappatura dei rischi corruttivi in ordine ai procedimenti gestiti dalla Regione Piemonte, con relazione conclusiva degli esiti dell’attività medesima, non appare giustificato sia per inesistenza del presupposto dell’assenza di strutture o professionalità interne in grado di fare fronte alla relativa esigenza sia a fortiori per violazione della disciplina di cui alla legge n. 190/2012 in ordine alla redazione del Piano anticorruzione e dei relativi aggiornamenti.
Sotto tale profilo deve essere disposta la trasmissione della presente alla locale Procura regionale della Corte dei Conti.
     2. In secondo luogo per quanto il primo rilievo sia dirimente in termini di non conformità alla disciplina legislativa, va altresì evidenziato che laddove fosse stata effettivamente riscontrabile l’esigenza di ricorrere all’esterno della struttura comunque l’amministrazione avrebbe dovuto ricorrere ad una procedura selettiva.
In proposito al suddetto rilievo la Regione con la nota di risposta ha riferito che con le DGR n. 16/282 del 08.09.2014 e n. 20/318 del 15.09.2014 è stata stabilita una riduzione del numero delle Direzioni regionali e che con DGR n. 11/1409 del 11.05.2015 è stata disposta una riconfigurazione delle strutture dirigenziali del ruolo della Giunta regionale con individuazione di nuovi settori in numero inferiore determinando per l’effetto una nuova struttura organizzativa operativa a far data dal 03.08.2015.
Tale tempistica avrebbe reso assolutamente urgente procedere alla mappatura dei rischi e alla conseguente applicazione della rotazione dei dirigenti interessati in un tempo molto ridotto. Conseguentemente sarebbe risultato applicabile l’art. 5, comma primo, lett. b), della già citata DGR n. 28/1337 del 29.12.2010 secondo cui è ammesso il conferimento dell’incarico in via diretta “in casi di assoluta urgenza adeguatamente documenti e motivati, quando le scadenze temporali ravvicinate e le condizioni per la realizzazione di obiettivi specifici richiedano l’esecuzione della prestazione professionale in tempi molto ristretti non consentendo l’esperimento di procedure di selezione”.
Nella propria nota la Regione ha inoltre affermato che la prestazione “è connotata da assoluta urgenza determinata dalla imprevedibile necessità della consulenza in relazione ad un termine prefissato o ad un evento eccezionale (redazione della mappatura dei rischi … alla luce della riorganizzazione in corso)”.
Sotto il profilo procedurale va rammentato che l’obbligo di seguire procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione è puntualmente declinato nel comma 6-bis del richiamato art. 7 d.lgs. n. 165/2001. Tale obbligo è considerato da tempo dalla giurisprudenza amministrativa e contabile un adempimento essenziale per la legittima attribuzione di incarichi di collaborazione (TAR Puglia n. 494 del 19.02.2007; Cons. St., sentenza 28.05.2010 n. 3405; Corte Conti sez. reg. contr. Lombardia, parere 11.02.2009 n. 37 e parere 27.11.2012 n. 509).
Anche a livello centrale la magistratura contabile ha avuto modo di statuire che: “il comma 6-bis dell’art. 7 del d.lgs. n. 165/2001, prevedendo l’obbligo per le amministrazioni di disciplinare e rendere pubbliche le procedure comparative per il conferimento di incarichi di collaborazione, ha in concreto posto la necessità dell’espletamento della procedura concorsuale, nella considerazione che un simile modus operandi, implicando il rispetto di precisi adempimenti procedurali e moduli operativi, concorra a rendere l’operato dell’Amministrazione conforme ai parametri di efficienza, efficacia, economicità e trasparenza, costituzionalmente tutelati ex art. 97” (Corte Conti, sez. centrale controllo prev. legittimità Stato, 02.10.2012, n. 23; analogamente la stessa sezione, delibera 26.10.2011, n. 21).
Pertanto il ricorso a procedure comparative adeguatamente pubblicizzate può essere derogato con affidamento diretto nei limitati casi individuati dalla giurisprudenza, del tutto sovrapponibili a quelli altresì previsti all’art. 5 della Direttiva regionale in tema di incarichi esterni:
a) procedura comparativa andata deserta;
b) unicità della prestazione sotto il profilo soggettivo;
c) assoluta urgenza determinata dalla imprevedibile necessità della collaborazione in relazione ad un termine prefissato o ad un evento eccezionale, ricordando che la “particolare urgenza” deve essere “connessa alla realizzazione dell’attività discendente dall’incarico” (ex plurimis, parere 14.03.2012 n. 67 Sez. Contr. Lombardia).
Con riferimento proprio alla ricorrenza del requisito dell’assoluta urgenza occorre tuttavia precisare che l’eventuale ristrettezza dei tempi (prospettata dalla Regione a giustificazione dell’affidamento diretto) incompatibile con la selezione non dovrebbe essere in alcun modo imputabile all’amministrazione regionale, ma dipendere da un termine non autonomamente fissato o essere ricollegabile ad evento di carattere eccezionale.
Nella fattispecie invero la Regione fa riferimento al fatto che la nuova struttura organizzativa sarebbe divenuta operativa dal 03.08.2015 in virtù di un termine fissato dalla Giunta regionale con deliberazione del 11.05.2015.
Si tratta sotto questo primo profilo quindi non già di un elemento temporale del tutto esterno come tale sottratto alla determinazione da parte dell’amministrazione regionale, ma viceversa di un termine stabilito internamente. Si aggiunga inoltre che l’aggiornamento della mappatura dei rischi corruttivi correlato alla nuova riorganizzazione non può certo dirsi evento del tutto imprevedibile nel senso individuato dalla giurisprudenza, trattandosi invero di attività correlata alla riorganizzazione della struttura, da tempo nota, avviata già nel 2014 dalla Giunta regionale con le sopra richiamate delibere del 08.09.2014 e 15.09.2014.
Dunque anche sotto tale profilo è evidente l’insussistenza del presupposto dell’urgenza che possa legittimare la deroga all’osservanza della procedura comparativa.
Va infine osservato comunque che il periodo intercorrente tra l’ultima deliberazione della Giunta regionale di individuazione dei singoli settori e l’entrata in vigore del nuovo assetto (quasi tre mesi, rectius 84 giorni) non è risultato comunque così ristretto da potersi affermare l’impossibilità dell’espletamento della procedura comparativa per la scelta dell’eventuale incaricato che si fosse reso concretamente necessario (d’altro canto anche la direttiva regionale all’art. 3, comma 4, prevede termini ridotti per la presentazione delle offerte in caso di urgenza).
Del resto l’eventuale ricorrenza di ritardi o disfunzioni nella gestione dei procedimenti necessari sarebbero comunque imputabili all’amministrazione regionale quale apparato e si tratterebbe quindi di evenienza che non legittimerebbe certo l’affidamento di un incarico in via diretta.
Va infatti ribadito che la giurisprudenza ha ripetutamente evidenziato che l’assoluta urgenza deve essere determinata dalla imprevedibile necessità della consulenza in relazione ad un termine prefissato o ad un evento eccezionale, ricordando che la “particolare urgenza” deve essere “connessa alla realizzazione dell’attività discendente dall’incarico” e che non è dunque rilevante l’urgenza creata da condotta imputabile all’ente (sez. contr. Piemonte 20.06.2014, n. 122; sez. contr. Piemonte 26.03.2014 n. 61; cfr. anche: sez. Lombardia 19.02.2013 n. 59; di recente cfr. sez. contr. Piemonte, 18.02.2015, n. 22).
Conseguentemente anche sotto tale aspetto l’atto di affidamento dell’incarico non risulta rispettoso della vigente normativa.
     3. In terzo luogo va osservato che l’atto di incarico è altresì in contrasto con il dettato normativo sotto il profilo della mancata verifica che il pagamento fosse compatibile con i vincoli finanziari.
Al riguardo va richiamata la previsione di cui all’art. 9, co. 1, lett. a), n. 2 d.l. n. 78/2009 convertito dalla l. n. 102/2009, che pone in capo al funzionario che impegna una spesa l'obbligo di accertare preventivamente che il programma dei pagamenti sia compatibile con i relativi stanziamenti di bilancio e con le regole di finanza pubblica (cfr. per le Regioni l’art. 56, co. 6, d.lgs. n. 118/2001).
Si tratta di obbligo preventivo posto direttamente in capo al funzionario o dirigente che effettua l’impegno, di qualunque servizio o settore esso sia e che va fatto a prescindere dalle modalità di finanziamento della spesa, essendo funzionale innanzitutto ad una verifica di cassa circa l’effettiva sostenibilità del pagamento nei termini contrattualmente previsti e alla conformità dello stesso con il complesso dei vincoli vigenti.
Conseguentemente sotto tale profilo non è adeguata la risposta della Regione che sul punto non ha dato dimostrazione dell’espletamento di tale accertamento preventivo, ma si è limitata ad affermare che “il programma dei conseguenti pagamenti era compatibile con i relativi stanziamenti di bilancio” ed al fine di fornire prova di ciò ha fatto riferimento ad un elemento successivo del tutto irrilevante riferendo “prova ne è che nello stesso esercizio 2015 si è disposto il pagamento dell’intero importo previsto”.
Va dunque ribadito che la suddetta verifica preventiva è essenzialmente un controllo inerente la cassa finalizzato ad assicurare l’effettività del pagamento nei tempi stabiliti, da effettuarsi operativamente mediante una programmazione dei flussi di cassa ed un successivo monitoraggio nel corso dell’anno delle disponibilità liquide, onde scongiurare ritardi anche con riferimento alle previsioni contenute nel d.lgs. n. 231/2002.
L’atto di incarico dunque non risulta conforme al dettato normativo anche sotto tale profilo.
     4. Infine occorre rilevare che alla rilevata illogicità della previsione di quanto contenuto nell’art. 1, comma 11, del contratto di consulenza che fissava il termine per la consegna della relazione conclusiva al 25.05.2015 a fronte della stipula del contratto in data 03.06.2015 la regione ha replicato affermando che la stessa “trova una sua spiegazione sia nell’urgenza –già ampiamente motivata nelle argomentazioni sopra esposte– sia nel ritardo amministrativo/contabile connesso alla formalizzazione dell’incarico” e che si tratterebbe di un involontario disallineamento tra la fase amministrativa di affidamento dell’incarico e la fase di gestione di merito della consulenza.
Al riguardo occorre evidenziare che nella fattispecie nessuna giustificazione sul piano giuridico può assumere l’urgenza per giustificare di fatto una sostanziale anticipazione della prestazione da parte di un soggetto esterno all’amministrazione prima della stipula del contratto e di fatto ancor prima dell’assunzione dell’atto di incarico comportante impegno di spesa.
Nella fattispecie l’incarico risulta infatti conferito con determinazione dirigenziale del 25.05.2015, integrata quanto a spesa con successiva determinazione del 28.05.2015, i cui impegni per rendere esecutivo il provvedimento di spesa sono stati registrati in data 29.05.2015, mentre da un lato il contratto risulta sottoscritto solamente in data 03.06.2015 (secondo quanto riferito nella nota a causa di un ritardo non meglio specificato nella formalizzazione dell’incarico) e dall’altro lato il testo contrattuale ha fissato al consulente il termine per l’adempimento conclusivo al 25.05.2015 ovvero allorquando lo stesso atto amministrativo connesso all’incarico doveva ancora essere completato.
E’ evidente che siffatto modo di operare dell’amministrazione abbia di fatto determinato una anomala richiesta di avvio dell’espletamento della collaborazione in capo al consulente in via anticipata rispetto al contratto e all’atto di conferimento ufficiale dell’incarico che di fatto è intervenuto altresì in sanatoria rispetto alla prestazione che era ormai in corso di espletamento se non del tutto già esaurita.
In proposito non può che essere richiamata la regola per cui nel vigente ordinamento l’eventuale avvio anticipato dei lavori a favore della pubblica amministrazione rispetto al conferimento di incarico con relativo impegno di spesa è situazione del tutto eccezionale ammessa nei soli casi tassativamente previsti dal legislatore (ad. es. per i lavori di somma urgenza art. 176 d.p.r. 05.10.2010 n. 207, art. 191, co. 3, d.lgs. n. 267/2000), sicché al di fuori di tali ipotesi non è in alcun modo ammissibile tale modus procedendi.
In conclusione alle rilevate irregolarità dell’attribuzione dell’incarico in questione consegue l’obbligo della Regione Piemonte di conformare la propria azione amministrativa in materia di affidamento di incarichi esterni alla legge e di dare tempestivo riscontro alla Sezione delle iniziative assunte.
P.Q.M.
la Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per il Piemonte:
- dichiara l’atto di affidamento di incarico di cui alla determinazione n. 276 del 25.05.2015, integrata dalla determinazione n. 283 del 28.05.2015, della Regione Piemonte non conforme alla disciplina di legge per quanto esposto nella parte motiva;
- invita l’Amministrazione regionale ad adottare gli opportuni provvedimenti per conformare la propria attività alla legge in materia di affidamento di incarichi, dando riscontro a questa Sezione delle iniziative conseguentemente assunte;
- dispone la trasmissione della presente deliberazione alla Procura Regionale presso la Sezione giurisdizionale per la Regione Piemonte della Corte dei Conti;
- dispone che la deliberazione sia trasmessa, a cura della Segreteria, alla Regione Piemonte in persona del legale rappresentante (Corte dei Conti, Sez. controllo Piemonte, deliberazione 07.04.2016 n. 34).

IN EVIDENZA

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: L’art. 15, comma 5, del CCNL 01.04.1999, tuttora in vigore per la parte normativa, prevede la possibilità, per gli enti locali, di ampliare la parte variabile del fondo integrativo per il personale dipendente in caso di “attivazione di nuovi servizi o di processi di riorganizzazione finalizzati ad un accrescimento di quelli esistenti”.
Pertanto, l’incremento della parte variabile del fondo presuppone necessariamente un preventivo, specifico, programma di nuovi servizi o di miglioramento di quelli esistenti, che abbiano una ricaduta positiva sui cittadini.
Appare inevitabile che la scelta dei nuovi servizi, di competenza della Giunta comunale, debba essere fatta al massimo entro i primi mesi dell’esercizio, se non addirittura negli ultimi mesi dell’esercizio precedente, per evitare che si indichino ex post obiettivi già raggiunti, trasformando uno strumento di incentivazione della produttività e del merito in una non commendevole modalità di integrazione postuma dello stipendio del dipendente pubblico.
---------------
Il conferimento di incarichi di Posizione Organizzativa deve essere motivato con riferimento a criteri generali, in maniera specifica ed esauriente senza ricorrere a mere formule di stile e, soprattutto, con una durata tale da consentire al titolare della posizione un ragionevole margine di autonomia e discrezionalità, circostanza che pare escludersi in casi di rinnovi ogni quindici giorni od ogni mese, il più delle volte, peraltro, con efficacia retroattiva.
----------------
1. I fatti emersi dalla documentazione in atti consentono alla Sezione di accertare l’effettiva sussistenza delle criticità rilevate in sede istruttoria.
2. Come precedentemente esposto, la situazione riguarda la tardiva approvazione dei progetti finalizzati al miglioramento quali–quantitativo dei servizi istituzionali da parte della Giunta comunale negli anni 2013–2014 e il conferimento di alcune posizioni organizzative negli anni 2013–2015.
3. Per quanto riguarda il primo punto, appare utile sintetizzare brevemente la disciplina contrattuale prevista in materia di risorse decentrate per il personale dipendente prima di soffermarsi sulla fattispecie concreta.
L’art. 15, comma 5, del CCNL 01.04.1999, tuttora in vigore per la parte normativa, prevede la possibilità, per gli enti locali, di ampliare la parte variabile del fondo integrativo per il personale dipendente in caso di “attivazione di nuovi servizi o di processi di riorganizzazione finalizzati ad un accrescimento di quelli esistenti”.
Pertanto, l’incremento della parte variabile del fondo presuppone necessariamente un preventivo, specifico, programma di nuovi servizi o di miglioramento di quelli esistenti, che abbiano una ricaduta positiva sui cittadini.
Appare inevitabile che la scelta dei nuovi servizi, di competenza della Giunta comunale, debba essere fatta al massimo entro i primi mesi dell’esercizio, se non addirittura negli ultimi mesi dell’esercizio precedente, per evitare che si indichino ex post obiettivi già raggiunti, trasformando uno strumento di incentivazione della produttività e del merito in una non commendevole modalità di integrazione postuma dello stipendio del dipendente pubblico.
Il Comune di Alassio, invece, negli esercizi 2013–2014 ha svolto tale adempimento con notevole ritardo, e cioè nei mesi di ottobre 2013 e agosto 2014, quando ormai larga parte dell’attività dei dipendenti era stata svolta. Pertanto, l’eventuale corresponsione della retribuzione variabile perderebbe il suo carattere di pregnante stimolo a conseguire un risultato difficile da ottenere per assumere quello, del tutto estraneo alla sua funzione, di compensare prestazioni già svolte o in corso di svolgimento quasi ultimato.
Non a caso il Segretario generale, consapevolmente, ha evitato di corrispondere le risorse del fondo integrativo per il personale dipendente destinate a compensare la “innovazione quali-quantitativa dei servizi complessivi dell’Ente”.
Sul punto non si può non rilevare come, effettivamente, la giurisprudenza contabile abbia più volte ravvisato la responsabilità amministrativa a carico della Giunta, del Segretario comunale e dei Responsabili del personale e della ragioneria per l’erogazione di compensi di produttività non preceduta da una adeguata e preventiva pianificazione del lavoro (Corte dei conti, Sezione giurisdizionale della Sardegna n. 274/2007; Sezione giurisdizionale della Lombardia 08.07.2008, n. 457; Sezione giurisdizionale del Lazio 02.05.2011, n. 714; Sezione giurisdizionale della Campania 13.10.2011, n. 1808; Sezione II Centrale di Appello, 12.02.2003 n. 44; Sezione III Centrale di Appello, 17.12.2010, n. 853).
Pertanto, confermando quanto sinora disposto dal Comune di Alassio, la Sezione ritiene che non vi siano le condizioni contrattuali per procedere all’erogazione della parte variabile retributiva prevista dall’art. 15, comma 5, del CCNL 01.04.1999, relativamente agli anni 2013 e 2014.
4. Nel corso dell’istruttoria, sono stati acquisiti i seguenti provvedimenti di conferimento di posizioni organizzative:
- Det. Dirig. 17.10.2013, n. 562, che ha conferito tre P.O. per il periodo 01.10.2013–31.10.2013, con parziale efficacia retroattiva, presso il Settore 1, senza dare luogo ad una procedura comparativa, “in quanto risultano nei Servizi di riferimento dipendenti già testati … e destinatari … senza soluzioni di continuità di detti incarichi”;
- Det. Dirig. 12.11.2013, n. 610, che ha conferito le medesime P.O. per il periodo 01.11.2013–31.12.2013, con parziale efficacia retroattiva, presso il Settore 1, continuando a non dare luogo ad una procedura comparativa, per la motivazione sopra richiamata;
- Det. Dirig. 20.01.2014, n. 8, che ha conferito le medesime P.O. per il periodo 01.01.2014–28.02.2014, con parziale efficacia retroattiva, presso il Settore 1, continuando a non dare luogo ad una procedura comparativa, per la motivazione sopra richiamata;
- Det. Dirig. 25.03.2014, n. 135, che ha conferito le medesime P.O. per il periodo 01.03.2014–30.09.2014, con parziale efficacia retroattiva, presso il Settore 1, continuando a non dare luogo ad una procedura comparativa, per la motivazione sopra richiamata;
- Det. Dirig. 01.10.2014, n. 489, che ha conferito le medesime P.O. per il periodo 01.10.2014–15.10.2014, presso il Settore 1, continuando a non dare luogo ad una procedura comparativa, per la motivazione sopra richiamata;
- Det. Dirig. 28.10.2014, n. 517, che ha conferito le medesime P.O. per il periodo 16.10.2014–31.10.2014, con parziale efficacia retroattiva, presso il Settore 1, continuando a non dare luogo ad una procedura comparativa “per ovvi motivi di speditezza e certezza dell’assetto organizzativo dell’Ente”;
- Det. Dirig. 15.10.2013, n. 559, che ha conferito tre P.O. per il periodo 01.10.2013–31.10.2013, con parziale efficacia retroattiva, presso il Settore 2, senza dare luogo ad una procedura comparativa, “in quanto risultano nei Servizi di riferimento dipendenti già testati .. e destinatari di detti incarichi”;
- Det. Dirig. 14.11.2013, n. 613, che ha conferito le medesime P.O. per il periodo 01.11.2013–31.12.2013, con parziale efficacia retroattiva, presso il Settore 2, continuando a non dare luogo ad una procedura comparativa, per la motivazione sopra richiamata;
- Det. Dirig. 21.01.2014, n. 11, che ha conferito le medesime P.O. per il periodo 01.01.2014–28.02.2014, con parziale efficacia retroattiva, presso il Settore 2, in quanto unici funzionari di area D;
- Det. Dirig. 13.03.2014, n. 111, che ha conferito le medesime P.O. per il periodo 01.03.2014–30.09.2014, con parziale efficacia retroattiva, presso il Settore 2, senza dare luogo ad una procedura comparativa, “in quanto risultano nei Servizi di riferimento dipendenti già testati … e destinatari … senza soluzioni di continuità di detti incarichi”;
- Det. Dirig. 03.10.2014, n. 496, che ha conferito le medesime P.O. per il periodo 01.10.2014–15.10.2014, con parziale efficacia retroattiva, presso il Settore 2, continuando a non dare luogo ad una procedura comparativa, per la motivazione sopra richiamata;
- Det. Dirig. 28.10.2014, n. 518, che ha conferito le medesime P.O. per il periodo 16.10.2014–31.10.2014, con parziale efficacia retroattiva, presso il Settore 2, continuando a non dare luogo ad una procedura comparativa “per ovvi motivi di speditezza e certezza dell’assetto organizzativo dell’Ente”;
- Det. Dirig. 27.11.2014, n. 588, che ha conferito la P.O. per il Servizio 2.6 (Servizio Urbanistica ed Edilizia Privata) per il periodo 01.11.2014–31.12.2014, con parziale efficacia retroattiva, presso il Settore 2, senza dare luogo ad una procedura comparativa “per ovvi motivi di speditezza e certezza dell’assetto organizzativo dell’Ente”;
- Det. Dirig. 13.10.2015, n. 453, che ha conferito una P.O. per il Servizio 3.2 per il periodo 01.11.2015–31.12.2015, presso il Settore 3;
- Det. Dirig. 30.10.2015, n. 470, che ha conferito una P.O. presso il Servizio “Attività informative”, per il periodo 1.11.2015–31.12.2015, senza dare luogo ad una procedura comparativa “al fine di non arrecare pregiudizio agli indirizzi di governo di questa Amministrazione”;
- Det. Dirig. 30.10.2015, n. 472, che ha conferito una P.O. presso il Corpo di Polizia Municipale, per il periodo 1.11.2015–31.12.2015, senza dare luogo ad una procedura comparativa “al fine di non arrecare pregiudizio agli indirizzi di governo di questa Amministrazione”;
- Det. Dirig. 09.11.2015, n. 497, che ha conferito la P.O. per il Servizio 2.1-2.5 e per quello 2.3 per il periodo 01.11.2015–31.12.2015 con parziale efficacia retroattiva, presso il Settore 2, senza dare luogo ad una procedura comparativa “per ovvi motivi di speditezza e certezza dell’assetto organizzativo dell’Ente”;
- Det. Dirig. 12.11.2015, n. 506, che ha conferito la P.O. per il Servizio 2.4, per il periodo 01.12.2015–31.12.2015 presso il Settore 2, senza dare luogo ad una procedura comparativa “per ovvi motivi di speditezza e certezza dell’assetto organizzativo dell’Ente”;
- Det. Dirig. 25.11.2015, n. 536, che ha conferito una P.O. per il Servizio 3.1 per il periodo 01.12.2015–31.12.2015, presso il Settore 3, senza dare luogo ad una procedura comparativa “per ovvi motivi di speditezza e certezza dell’assetto organizzativo dell’Ente”;
5. L’art. 9, comma 1 e 4, del CCNL 01.04.1999 prevede che “gli incarichi relativi all’area delle posizioni organizzative sono conferiti dai dirigenti per un periodo massimo non superiore a 5 anni, previa determinazione di criteri generali da parte degli enti, con atto scritto e motivato e possono essere rinnovati con le medesime formalità ...i risultati delle attività svolte dai dipendenti cui siano stati attribuiti gli incarichi di cui al presente articolo sono soggetti a valutazione annuale in base a criteri e procedure predeterminati dall’ente”.
L’esame delle determinazioni, dirigenziali precedentemente indicate consente di evincere come il Comune di Alassio abbia più volte conferito posizioni organizzative non rispettando il dettato dell’art. 9 e cioè per brevissimi periodi (sovente anche solo di quindici giorni) con continui rinnovi, senza una sufficiente motivazione giustificativa di tale prassi e senza individuazione ed attribuzione degli obiettivi specifici che ciascun titolare avrebbe dovuto conseguire nel periodo di riferimento, in molti casi addirittura con effetto retroattivo.
L’Amministrazione comunale ha rilevato come il conferimento a breve termine delle posizioni organizzative sia stato un effetto naturale del processo di riorganizzazione della propria struttura amministrativa.
Il Collegio, pur prendendo atto delle osservazioni dei rappresentanti dell’Amministrazione, non può non rilevare come il conferimento di tali incarichi debba essere motivato con riferimento a criteri generali, in maniera specifica ed esauriente senza ricorrere a mere formule di stile (quali, ad esempio, gli “ovvi motivi di speditezza e certezza dell’assetto organizzativo dell’Ente”, oppure “al fine di non arrecare pregiudizio agli indirizzi di governo di questa Amministrazione”) e, soprattutto, con una durata tale da consentire al titolare della posizione un ragionevole margine di autonomia e discrezionalità, circostanza che pare escludersi in casi di rinnovi ogni quindici giorni od ogni mese, il più delle volte, peraltro, con efficacia retroattiva.
In questo ambito viene meno anche la causa dell’indennità di posizione, già corrisposta in tutti i casi esaminati, la quale non è più collegata allo svolgimento di mansioni caratterizzate da un elevato grado di autonomia gestionale e organizzativa o da contenuti di alta professionalità e specializzazione, ma diviene, analogamente alla parte variabile del fondo per i dipendenti analizzata precedentemente, una semplice integrazione retributiva, slegata dal suo presupposto negoziale.
La stessa durata annuale, indicata dal Comune con riferimento all’esercizio 2015 si pone al limite della ragionevolezza, senza peraltro superarla ad avviso di questo Collegio, se si tiene conto che l’art. 9 del CCNL 01.04.1999 si riferisce ad “un periodo massimo non superiore a 5 anni”, ipotizzando una naturale durata pluriennale dell’incarico, anche in funzione di certezza dell’azione amministrativa e di garanzia del dipendente pubblico di non rimanere continuamente in balia delle decisioni del potere politico.
La dubbia legittimità dell’erogazione della retribuzione di posizione, conseguente alle determinazioni dirigenziali sopra esposte, per un totale complessivo di euro 37.388,50, comporta l’opportuna trasmissione della presente pronuncia alla Procura Regionale competente.
P.Q.M.
ACCERTA
- la tardiva approvazione dei progetti finalizzati al miglioramento quali–quantitativo dei servizi istituzionali da parte della Giunta comunale negli anni 2013–2014, con la conseguente non erogabilità della retribuzione variabile prevista dall’art. 15, comma 5, del CCNL 01.04.1999, relativamente agli stessi anni;
- la non conformità alle disposizioni del CCNL 01.04.1999 delle determinazioni dirigenziali di conferimento delle Posizioni Organizzative, espressamente menzionate in motivazione.
DISPONE
- la trasmissione di copia della presente pronuncia, a cura della Segreteria della Sezione, alla Procura contabile in sede, per le valutazioni di competenza, in ordine al conferimento delle Posizioni Organizzative sopra menzionate.
- la trasmissione di copia della presente pronuncia, a cura della Segreteria della Sezione, al Presidente del Consiglio comunale e al Sindaco del Comune di ALASSIO (SV) per la predisposizione delle misure idonee e da comunicare a questa Sezione entro il termine di sessanta giorni, ai sensi dell’art. 148-bis TUEL, nonché per la pubblicazione, ai sensi dell’articolo 31 del decreto legislativo n. 33 del 2013, sul sito internet dell’Amministrazione (Corte dei Conti, Sez. controllo Liguria, deliberazione 21.03.2016 n. 23).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

AMBIENTE-ECOLOGIA: G.U. 19.04.2016 n. 91 "Misure per la realizzazione di un sistema adeguato e integrato di gestione della frazione organica dei rifiuti urbani, ricognizione dell’offerta esistente ed individuazione del fabbisogno residuo di impianti di recupero della frazione organica di rifiuti urbani raccolta in maniera differenziata, articolato per regioni" (D.P.C.M. 07.03.2016).

AMBIENTE-ECOLOGIA: G.U. 18.04.2016 n. 90, suppl. ord, n. 9, "Criteri e norme tecniche generali per la disciplina regionale dell’utilizzazione agronomica degli effluenti di allevamento e delle acque reflue, nonché per la produzione e l’utilizzazione agronomica del digestato" (Ministero delle Politiche Agricole, Alimentari e Forestali, decreto 25.02.2016).

ENTI LOCALI - VARI: G.U. 15.04.2016 n. 88 "Testo di legge costituzionale approvato in seconda votazione a maggioranza assoluta, ma inferiore ai due terzi dei membri di ciascuna Camera, recante: «Disposizioni per il superamento del bicameralismo paritario, la riduzione del numero dei parlamentari, il contenimento dei costi di funzionamento delle istituzioni, la soppressione del CNEL e la revisione del titolo V della parte II della Costituzione»" (Camera dei Deputati, comunicato).

SICUREZZA LAVORO: Linee d'indirizzo per la prevenzione e la sicurezza dei cantieri per opere di grandi dimensioni e rilevante complessità e per la realizzazione di infrastrutture strategiche (Regione Lombardia, decreto D.S. 12.04.2016 n. 3221).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA - PATRIMONIO - URBANISTICA: Oggetto: Legge regionale in materia di difesa del suolo, di prevenzione e mitigazione del rischio idrogeologico e gestione dei corsi d’acqua (ANCE di Bergamo, circolare 15.04.2016 n. 100).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Oggetto: Modello Unico di Dichiarazione ambientale – istruzioni ISPRA (ANCE di Bergamo, circolare 15.04.2016 n. 99).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI: Oggetto: Pagamento del diritto annuale di iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali e per le imprese che recuperano rifiuti in procedura semplificata (ANCE di Bergamo, circolare 15.04.2016 n. 98).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI: Oggetto: DURC – Art. 90, commi 9 e 10, del D.Lgs. n. 81/2008 e smi - Interpello 1/2016 (ANCE di Bergamo, circolare 15.04.2016 n. 95).

TRIBUTI: OGGETTO: Decreto interministeriale del 24.02.2016, concernente le procedure di riversamento, rimborso e regolazioni contabili relative ai tributi locali. Art. 1, commi da 722 a 727, della legge 27.12.2013, n. 147 e art. 1, comma 4, del D.L. 06.03.2014, n. 16 convertito, con modificazioni, dalla legge 02.05.2014, n. 68. Chiarimenti (Ministero dell'Economia e delle Finanze, circolare 14.04.2016 n. 1/DF).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Efficacia della nuova classificazione sismica del territorio lombardo – Linee guida per le funzioni trasferite ai Comuni. Prossima riunione informativa (ANCE di Bergamo, circolare 13.04.2016 n. 93).

AMBIENTE-ECOLOGIA: MUD 2016 istruzioni (ISPRA, nota 08.04.2016 n. 22028 di prot.).

AMBIENTE-ECOLOGIA - APPALTI: Oggetto: Istruzioni operative GSE per la gestione e lo smaltimento di pannelli fotovoltaici incentivati (ANCE di Bergamo, circolare 08.04.2016 n. 90).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

EDILIZIA PRIVATA - VARI: G. D. Nuzzo, Senza il certificato di agibilità l'acquirente dell'immobile deve essere risarcito (15.04.2016 - link a www.condominioweb.com).

APPALTI: Nuovo Codice appalti, via libera definitivo del governo: cosa cambia.
Entro lunedì il testo in Gazzetta Ufficiale e subito in vigore. Il vecchio regolamento n. 207/2010 resta in vita fino al varo delle linee guida dell'Anac (15.04.2016 - link a www.casaeclima.com).

EDILIZIA PRIVATA: Lombardia, dal 10 aprile è in vigore la nuova classificazione sismica.
Sono 57 i comuni lombardi in zona 2, 1027 in zona 3 e 446 in zona 4 (13.04.2016 - link a www.casaeclima.com).

APPALTI: G. De Luca e A. Di Matteo, La centralizzazione delle procedure di acquisto della pubblica amministrazione. I soggetti aggregatori, le Centrali di committenza e le possibili alternative - Le novità della Legge di Stabilità per l’anno 2016 e le prospettive “de iure condendo” (12.04.2016 - link a www.filodiritto.com).

EDILIZIA PRIVATA: R. D'Isa, Compendio sulle distanze tra le costruzioni secondo la normativa codicistica e quella dettata dagli strumenti urbanisti nonché dalla legislazione nazionale - II edizione (15.03.2016 - tratto da http://renatodisa.com).

EDILIZIA PRIVATA: R. D'Isa, Compendio dottrinario e giurisprudenziale sulle luci e vedute disciplinate dal codice civile - II edizione (09.03.2016 - tratto da http://renatodisa.com).

A.N.AC. (già AUTORITA' VIGILANZA CONTRATTI PUBBLICI)

APPALTI: Centrale di committenza fa la stazione appaltante. Per la delega di funzioni dall'ente locale serve il controllo analogo.
Necessario il controllo analogo per la delega di funzioni di stazione appaltante da parte di enti locali a una centrale di committenza.
È quanto ha chiarito l'Autorità nazionale anticorruzione con il comunicato del Presidente 23.03.2016 (Oggetto: delibera ANAC n. 32 del 30.04.2015 sul “sistema Asmel società consortile a r.l.” ed effetti della sentenza Tar Lazio, sez. III, n. 2339 del 22.02.2016) siglato dal presidente Raffaele Cantone prendendo le mosse dalla nota vicenda relativa alla società consortile Asmel che aveva formulato domanda, più di un anno fa, per essere qualificata come centrale di committenza.
L'Anac aveva istruito la domanda e si era pronunciata con la delibera n. 32/2015 evidenziando che il sistema Asmel e in particolare il consorzio Asmez e la società consortile Asmel, non corrispondevano ai modelli organizzativi indicati dall'art. 33, comma 3-bis, del codice dei contratti pubblici.
Nella delibera n. 32 l'Autorità aveva affermato che, a valle della delega di funzioni di committenza finalizzata all'acquisto di beni e servizi disposta da diversi enti locali a favore della società Asmel, essa a sua volta aveva realizzato un «sistema attraverso il quale ha offerto i propri servizi di intermediazione negli acquisti ai comuni dell'intero territorio nazionale, mediante l'adesione successiva all'associazione».
Per l'Anac un primo elemento rilevante è che la «partecipazione degli enti locali alla centrale di committenza è solo indiretta e non essendo previsto un sistema che garantisca un controllo analogo da parte degli enti locali coinvolti, Asmel agisce come un soggetto di diritto privato del tutto autonomo da questi ultimi».
Questa impostazione ad avviso dell'Anac risulta confermata dai contenuti della pronuncia del Tar Lazio (sez. III) n. 2339, che ha respinto il ricorso di Asmel contro la delibera n. 32. Nel comunicato Anac si legge che il Tar ha avallato le statuizioni della delibera dell'Authority e quindi ha ritenuto che «il consorzio Asmez e la società consortile Asmel a r.l., oltre a non poter essere certamente inclusi tra i soggetti aggregatori di cui all'art. 9 del dl n. 66/2014, non rispondessero ai modelli organizzativi indicati dall'art. 33, comma 3-bis, del dlgs 163/2006, quali possibili sistemi di aggregazione degli appalti di enti locali». E questo anche perché non era previsto neanche un limite territoriale all'operatività della società consortile.
L'Anac ricorda anche alcuni punti cardine che devono essere rispettati al fine di poter essere qualificati come centrale di committenza, a loro volta contenuti nella determina 11/2015: «Quando si utilizza un ente strumentale ai fini di cui all'art. 33, comma 3-bis, quale soggetto operativo di associazioni di comuni o di accordi consortili tra i medesimi», occorre non solo che lo stesso sia interamente pubblico, ma sia anche prevista «un'adeguata programmazione degli interventi e degli acquisti, da operarsi in seno allo strumento associativo, coinvolgendo l'eventuale società controllata dall'Unione, dall'associazione o attraverso l'accordo consortile in maniera congiunta da parte dei comuni».
Di fatto significa applicare anche a queste fattispecie il concetto del controllo analogo, elemento essenziale per la legittimità degli affidamenti in house, già nelle direttive appalti e nella giurisprudenza europea, a partire dalla nota sentenza Teckal (articolo ItaliaOggi del 15.04.2016).

CORTE DEI CONTI

PATRIMONIO: Vie provinciali, palla al comune. Ok la manutenzione. Per la sicurezza.
Un comune può avviare interventi di manutenzione straordinaria su beni di proprietà di altro soggetto, se questo intenda tutelare le esigenze e la sicurezza della collettività locale.
Così la sezione regionale di controllo della Corte dei conti per la Regione Piemonte, nel testo del parere 24.03.2016 n. 29, nel fare chiarezza sulla possibilità, per un'amministrazione comunale, di intervenire economicamente al ripristino di un una strada di proprietà dell'ente provinciale del territorio.
Il comune di Zubiena (Biella) chiedeva alla Corte se fosse possibile intervenire con le risorse del proprio bilancio, per far fronte ad interventi su strade provinciali che insistono sul proprio territorio, stante la momentanea disponibilità da parte dell'ente proprietario della strada.
In primo luogo, il comune è tenuto a realizzare gli interessi della collettività locale, così come prevede l'art. 13 Tuel. È pacifico, pertanto, che l'amministrazione comunale sia interessata al fatto che la rete viaria esistente sul proprio territorio sia mantenuta in piena efficienza dai rispettivi enti proprietari, anche ai fini della tutela e la sicurezza della collettività locale.
Ne consegue che, in situazioni peculiari e qualora sia accertata l'impossibilità temporanea ad intervenire da parte dell'ente proprietario, il comune ha tutto l'interesse a far effettuare senza ritardo la manutenzione di una strada provinciale, poiché questo tutela la sicurezza dei cittadini amministrati.
Quanto all'intervento economico destinato a finanziare lavori manutentivi su beni di proprietà di altro soggetto, la Corte ha sottolineato che l'uscita delle risorse dal bilancio comunale trova «puntuale giustificazione» nella dimostrazione del perseguimento di un «indifferibile» interesse della comunità locale.
Il materiale «spostamento» di risorse tra gli enti interessati, poi, potrebbe successivamente regolarsi mediante lo strumento della convenzione ex articolo 30 Tuel, grazie al quale verrebbero regolati i rapporti finanziari e le previsioni di restituzione, all'interno del principio costituzionale della «leale collaborazione tra amministrazioni pubbliche» (articolo ItaliaOggi del 12.04.2016).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: I dirigenti sono esclusi dai limiti al turn-over. Parere della Corte conti Puglia. Resta valido il dl 90/2014.
I nuovi limiti al turnover fissati dalla legge di Stabilità 2016 non si applicano alle assunzioni dei dirigenti, per le quali resta valida la disciplina del dl 90/2014.
Lo chiarisce il parere 17.03.2016 n. 73 della Corte del conti – Sezione regionale di controllo per la Puglia, con il quale, però, viene anche affermata l'estensione agli enti territoriali del vincolo di indisponibilità sui posti dirigenziali vacanti.
Al riguardo, pertanto, i giudici contabili non condividono la tesi (sostenuta invece dall'Anci) secondo cui il predetto vincolo riguarderebbe le sole amministrazioni statali.
La querelle riguarda il comma 219 della legge 208/2015, ai sensi del quale, nelle more della riforma della dirigenza pubblica e della ricollocazione dei lavoratori provinciali in esubero, sono resi indisponibili i posti dirigenziali di prima e seconda fascia delle p.a. vacanti alla data del 15.10.2015, tenendo comunque conto del numero dei dirigenti in servizio senza incarico o con incarico di studio e del personale dirigenziale in posizione di comando, distacco, fuori ruolo o aspettativa.
Tale indisponibilità comporta anche in via retroattiva la risoluzione di diritto degli incarichi conferiti dopo fra il 15.10.2015 e il 01.01.2016, fatte salve le eccezioni previste dalla legge, ma (precisa il parere della Corte conti Puglia) senza esclusioni né per gli incarichi conferiti a tempo ex art. 110 Tuel, né per le proroghe di incarichi conferiti in precedenza.
Malgrado l'imperfetta tecnica di formulazione legislativa (evidente, ad esempio, nel riferimento alle posizioni dirigenziali di prima e seconda fascia, articolazione non presente a livello locale), non vi sarebbe, secondo i giudici contabili, la reale volontà di circoscrivere l'ambito applicativo alle sole amministrazioni dello Stato.
A favore della tesi dell'Anci, non può neppure essere richiamato il comma 221 che, nel prevedere una ricognizione delle dotazioni organiche degli enti territoriali, si limita a introdurre regole di razionalizzazione organizzativa complementari, e non alternative, a quelle previste dal comma 219; né il comma 228 che, nel sancire una riduzione al 25% delle percentuali del turnover per il triennio 2016-2018 limitatamente personale a tempo indeterminato non dirigenziale, ha lasciato inalterata la disciplina già esistente con riferimento al personale dirigenziale.
Per la sostituzione dei dirigenti, quindi, valgono, le percentuali previste dall'art. 3, comma 5, del dl 90/2014 (80% fino al 2017, 100% dal 2018)) ma ovviamente solo con riferimento ai posti disponibili ex comma 219 (articolo ItaliaOggi del 15.04.2016).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Contro i furbetti della Pa possibile anche l'utilizzo dei detective privati.
Il dirigente pubblico può avvalersi anche di detective privati per scovare il "furbetto" di turno.
A stabilirlo è la Corte dei Conti in una recente sentenza, in cui sostiene "la legittimità del ricorso ad una agenzia investigativa privata" per stanare gli abusi di un dipendente ufficialmente in congedo parentale.
A ricorrere a investigatori esterni era stato il presidente di un'azienda partecipata per circa il 99% dal comune di Arco, in Trentino.
I giudici contabili si sono espressi proprio su suo appello, visto che gli era stata addebitata la spesa per le indagini. Per la Corte dei Conti (II Sez. giurisdiz. centrale d'appello, sentenza 22.01.2016 n. 71) deve infatti ritenersi che "l'urgenza" abbia indotto "ad utilizzare il mezzo che appariva attendibilmente più idoneo, anche per la prevedibile maggiore rapidità d'intervento, a disvelare il comportamento del dipendente sospettato di svolgere attività retribuita presso terzi nel periodo di congedo parentale" (articolo Il Messaggero del 12.04.2016 - tratto da http://rstampa.pubblica.istruzione.it).

QUESITI & PARERI

APPALTI: L'intervento sostitutivo per irregolarità contributiva.
DOMANDA:
A seguito di verifica regolarità contributiva, sono emerse irregolarità tanto nei confronti di INPS quanto nei confronti di INAIL per somme superiori a quelle dovute dal Comune scrivente.
A quale dei due enti deve essere richiesto il cd. intervento sostitutivo e deve essere soddisfatto prima?
RISPOSTA:
L’art. 4 del D.P.R. n. 207/2010, recate disposizioni in merito al “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture” ha stabilito che qualora il DURC rilevi delle irregolarità nei versamenti dovuti agli istituti e casse edili, le stazioni appaltanti possono sostituirsi all’appaltatore versando in tutto o in parte le somme dovute in forza del contratto di appalto.
Sulla materia sono intervenuti il Ministero del Lavoro con circolare n. 3 del 16.02.2012 e l’Inail con nota n. 2029 del 21.03.2012 al fine di fornire dei primi chiarimenti. L’INPS a seguito di diversi approfondimenti svolti di concerto con il Ministero del Lavoro, l’INAIL e le casse Edili, ha provveduto a fornire un quadro di sintesi in ordine ai contenuti e alla modalità di attivazione dell’intervento sostitutivo da parte delle stazioni appaltanti attraverso la circolare n. 54 del 13.04.2012.
Va precisato che la stazione appaltante, prima di porre in essere l’intervento sostituivo, deve trattenere sull’importo la ritenuta dello 0,50%. Tale ritenuta può essere svincolata unicamente in sede di liquidazione finale successivamente all’approvazione da parte della stazione appaltante del certificato di collaudo o di verifica di conformità previo rilascio del DURC.
Laddove l’intervento sostitutivo da parte della stazione appaltante sia in grado di colmare solo in parte il debito contributivo è necessario che le somme dovute all’appaltatore siano ripartite tra gli istituti e le Casse Edili in misura proporzionale ai crediti che ciascuno vanti e di evidenza nel DURC (link a www.ancirisponde.ancitel.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Gli elenchi dei beneficiari di contributi e sussidi.
DOMANDA:
Il Comune deve adempiere a norma dell’art. 12 della Legge n. 241/1990 e degli artt. 1 e 2 del D.P.R. n. 118/2000 all'approvazione e alla pubblicazione dell’albo dei beneficiari di provvidenze economiche erogate nell’esercizio finanziario 2015.
In ragione di ciò si chiede di sapere:
- il termine entro il quale è necessario approvare il citato albo dei beneficiari;
- se bisogna inserire nell'albo citato le sole somme liquidate entro il 31.12.2015 a titolo di sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari o se vanno inserite anche quelle solamente impegnate entro il 31.12.2015 ma invero liquidate nel 2016;
- se l’albo dei beneficiari citato deve essere pubblicato sul sito istituzionale nella sezione “Amministrazione Trasparente”, nella sottosezione “Sovvenzioni, contributi, sussidi, vantaggi economici” o se va creata un apposita sottosezione denominata “Albo dei beneficiari anno 2015”.
RISPOSTA:
Gli art. 1 e 2 del D.P.R. 118/2000 disciplinano l’istituzione degli albi dei beneficiari di provvidenze di natura economica da parte degli enti locali, delle regioni, delle amministrazioni dello stato e degli altri enti pubblici. L’albo deve contenere i nominativi dei soggetti, comprese le persone fisiche, a cui sono erogati in ogni esercizio finanziario contributi, sovvenzioni, crediti, sussidi e benefici di natura economica a carico dei rispettivi bilanci.
Gli albi devono essere aggiornati ogni anno e per ogni erogazione deve essere indicata anche la disposizione di legge che disciplina l’erogazione stessa. Gli albi devono essere tenuti con modalità informatiche, consentendone l'accesso gratuito, anche per via telematica.
Deve essere garantita la massima facilità di accesso e di pubblicità. Analogo obbligo è stato imposto dagli artt. 26 e 27 del D.Lgs. 33/2013 prevedendo, con maggiore precisione ulteriori dati da pubblicare e disponendo che la pubblicazione costituisce condizione legale di efficacia dei provvedimenti adottati per contributi di importo superiore a 1.000 euro nel corso dell’anno allo stesso beneficiario.
A tutela della privacy è stata prevista l’esclusione della pubblicazione dei dati identificativi delle persone fisiche destinatarie dei provvedimenti di cui al presente articolo, qualora da tali dati sia possibile ricavare informazioni relative allo stato di salute ovvero alla situazione di disagio economico-sociale degli interessati.
Con delibera n. 59/2013 con all’oggetto “Pubblicazione degli atti di concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi e attribuzione di vantaggi economici a persone fisiche ed enti pubblici e privati (artt. 26 e 27, d.lgs. n. 33/2013)” l’Anac ha precisato che: ”Per evitare una duplicazione degli adempimenti e semplificare il più possibile le attività delle amministrazioni, i suddetti elenchi devono essere strutturati in modo tale da assolvere anche le funzioni dell’Albo dei beneficiari che, stando all’art. 1 del d.P.R. n. 118/2000”.
Uguale indicazione è stata fornita dal Garante per la protezione dei dati personali, con delibera 15.05.2014, n. 243. Sulla base delle indicazioni data dall’Anac e dal Garante per la protezione dei dati personali è opportuno che per l’Albo dei beneficiari sia creata un apposita sottosezione di secondo livello sul sito istituzionale nella sezione “Amministrazione Trasparente”, nella sottosezione “Sovvenzioni, contributi, sussidi, vantaggi economici”. Nell’albo vanno indicate le erogazioni cioè le somme liquidate nell’anno.
Si ricorda che per importi superiori a 1.000 euro la pubblicazione è condizione di efficacia dei provvedimenti, pertanto devono essere individuate modalità operative tali da rispettare entrambi gli obblighi. Non è previsto alcun termine per l’approvazione dell’albo, mentre è previsto un obbligo di pubblicazione delle singole erogazioni, almeno quelle per importi superiori a €. 1000,00.
Si suggerisce di aggiornare l’albo, sul sito, ad ogni erogazione e procedere, dopo la chiusura dell’esercizio, ad una formale approvazione riepilogativa di tutte le erogazioni effettuate eventualmente distinte per settori di intervento (link a www.ancirisponde.ancitel.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Commissione senza stop. Quorum funzionale e strutturale coincidono. La questione dei consiglieri necessari per la validità delle sedute.
Qual è il quorum strutturale necessario per la validità delle sedute della commissione regolamenti e statuto?
Nei comuni sono operanti commissioni obbligatorie (previste per legge come, ad esempio, la commissione elettorale comunale) e commissioni facoltative (come le cd. commissioni consiliari permanenti ex art. 38 del Tuoel n. 267/2000); in entrambi i casi, la rispettiva composizione ed il funzionamento si riconducono generalmente alla fonte normativa che le istituisce e, quindi, alle disposizioni di legge o di regolamento, ovvero agli statuti locali. È, pertanto, a tali previsioni che occorre fare riferimento per dirimere la questione prospettata.
Nella fattispecie in esame il regolamento comunale individua il quorum funzionale stabilendo che la commissione regolamenti e statuto è composta da un rappresentante per ogni gruppo consiliare, con diritto di voto di rappresentanza pari al numero dei consiglieri rappresentati.
Mancando una specifica indicazione in ordine al quorum per considerare valida la seduta, la minoranza ritiene che debba applicarsi la disposizione regolamentare che richiede, per la validità delle sedute delle commissioni permanenti, la presenza della maggioranza assoluta dei componenti.
Posto che l'art. 38, comma 6, del Tuoel dà facoltà ai consigli comunali di recepire, in sede statutaria, la possibilità di avvalersi di commissioni costituite nel proprio seno con criterio proporzionale, nel caso specifico la commissione regolamenti e statuto costituisce un terzo genere rispetto alle commissioni permanenti e alle commissioni speciali previste dallo statuto.
Il regolamento, invece, ha disciplinato le commissioni permanenti e le commissioni speciali istituendo, altresì, la citata commissione regolamenti e statuto.
In particolare il regolamento comunale, disciplinando le sedute, il numero legale e la votazione, prevede che «le sedute delle commissioni permanenti sono valide con la maggioranza assoluta dei componenti».
Essendo la norma, indirizzata in forma specifica alle commissioni permanenti, appaiono applicabili alla Commissione regolamenti e statuto, proprio per le sue caratteristiche, le disposizioni relative alle commissioni speciali. In particolare, lo statuto prevede, nell'ambito delle commissioni speciali, la rappresentanza di tutti i gruppi consiliari e l'espressione del voto di ogni singolo componente con valore proporzionale ai consiglieri rappresentati in consiglio comunale, ma non fornisce indicazioni in ordine al quorum strutturale, rinviando ad altra disposizione statutaria la disciplina delle modalità di costituzione e funzionamento.
Anche il regolamento riguardo alle commissioni speciali non fornisce indicazioni in ordine alla formazione del quorum strutturale, stabilendo, invece, come per le commissioni speciali il voto di rappresentanza pari al numero dei consiglieri componenti il gruppo rappresentato.
Laddove si procede alla costituzione di organi collegiali con modalità ponderali, in assenza di disposizioni che stabiliscano maggioranze speciali o qualificate, il quorum funzionale deve essere generalmente individuato nella maggioranza (metà più uno) dei voti possibili.
Pertanto, nel caso di specie, anche riguardo alla Commissione Regolamenti e Statuto, qualora i consiglieri presenti siano in grado di esprimere la maggioranza dei voti necessari, non può non farsi coincidere il quorum funzionale con il quorum strutturale.
Infatti, l'eventuale assenza dei rappresentanti della minoranza, numericamente superiori ai rappresentanti della maggioranza, ma con un peso di rappresentatività minore, potrebbe bloccare i lavori della commissione pur essendo la maggioranza potenzialmente in grado di esprimere il quorum funzionale (articolo ItaliaOggi del 15.04.2016).

EDILIZIA PRIVATA: OGGETTO: Realizzazione di un guado temporaneo sul Fiume ... in Comune di .... Risposta a richiesta parere (Regione Emilia Romagna, nota 14.04.2016 n. 267817 di prot.).
---------------
In merito alla richiesta di cui all'oggetto, acquisita agli atti di questo Ufficio, con la quale si chiede parere alla Regione, in quanto ente delegante dell’esercizio della funzione autorizzatoria, in merito all’assoggettamento alla autorizzazione paesaggistica di un manufatto consistente in un guado temporaneo sul fiume ..., la cui funzione è finalizzata esclusivamente a permettere il trasposto di materiali per la realizzazione di un impianto di energia rinnovabile idroelettrica in Comune di ..., e solo per il periodo necessario al compimento di tale opera, si rileva quanto segue. (...continua).

CONSIGLIERI COMUNALI - ENTI LOCALI: Art. 4, comma 5, D.L. n. 95/2012. Compensi amministratori società a totale partecipazione pubblica.
L'art. 4, comma 5, D.L. n. 95/2012, come novellato dall'art. 16, D.L. n. 90/2014, fissa la misura dei compensi degli amministratori delle società partecipate dalle amministrazioni pubbliche nella misura massima dell'80% del 'costo complessivamente sostenuto nell'anno 2013', a decorrere dall'1 gennaio 2015.
Tale locuzione deve intendersi riferita a quanto effettivamente corrisposto, in quell'anno, agli amministratori aventi diritto.
Il Comune chiede un parere in ordine alla misura dei compensi spettanti agli amministratori delle società a totale partecipazione pubblica, ai sensi dell'art. 4, comma 5, D.L. n. 95/2012, come novellato dall'art. 16 del D.L. n. 90/2014.
In particolare, il Comune chiede da quale momento vada applicata la misura riduttiva ivi prevista e quale base di calcolo prendere a riferimento nell'ipotesi in cui per eventi eccezionali (ad esempio le dimissioni di un amministratore) l'importo speso nell'anno di riferimento (2013) sia inferiore a quello deliberato dall'assemblea dei soci.
L'art. 4, comma 4, secondo periodo, D.L. n. 95/2012, come novellato dall'art. 16, comma 1, D.L. n. 90/2014, dispone che a decorrere dal 01.01.2015, il costo annuale sostenuto per i compensi degli amministratori delle società controllate direttamente o indirettamente dalle amministrazioni pubbliche, ivi compresa la remunerazione di quelli investiti da particolari cariche, non può superare l'80% del costo complessivamente sostenuto nell'anno 2013.
Specificamente, il successivo comma 5 estende l'applicazione di questo tetto alle altre società a totale partecipazione pubblica, diretta o indiretta. La novella del D.L. n. 90/2014, inoltre, nel prevedere l'applicazione delle disposizioni del comma 1 dell'art. 16 richiamato a decorrere dal primo rinnovo dei consigli di amministrazione successivo alla data di entrata in vigore del decreto stesso, ha espressamente 'fatto salvo quanto previsto in materia di limite ai compensi' (art. 16, comma 2).
Ne consegue che la decorrenza applicativa correlata al rinnovo dei consigli di amministrazione si riferisce soltanto alle disposizioni relative alla composizione dei consigli di amministrazione.
Dal tenore letterale delle disposizioni richiamate risulta dunque la decorrenza del 01.01.2015 della nuova misura dei compensi degli amministratori delle società controllate dalla pp.aa.. e, specificamente per quanto qui di interesse, di quelli delle società a totale partecipazione pubblica. In particolare, la decorrenza dell'01.01.2015 opera per gli amministratori delle società a totale partecipazione pubblica, in virtù dell'estensione a queste società delle disposizioni in materia di misura di compensi e relativa decorrenza, di cui all'art. 4, comma 4, secondo periodo, D.L. n. 95/2012 [1].
Per quanto concerne il parametro di riferimento per il calcolo della spesa consentita per i compensi degli amministratori delle società partecipate, sentito il Servizio finanza locale di questa Direzione centrale, si osserva che l'art. 4, comma 4, D.L. n. 95/2012, pone quello del 'costo complessivamente sostenuto nell'anno 2013'.
La Corte dei conti, nell'evidenziare il fine della norma in esame di contenimento dei costi di amministrazione di società partecipate della pubblica amministrazione, ha chiarito che il concetto di 'costo sostenuto' impone di includere nella base di calcolo i soli membri del consiglio di amministrazione aventi diritto ad un compenso, rispetto ai quali possa configurarsi un 'costo sostenuto', precisando ulteriormente che la locuzione 'costo complessivamente sostenuto nell'anno 2013' deve intendersi nel senso di comprendervi i soli compensi percepiti dagli amministratori aventi diritto a tale retribuzione [2].
Queste considerazioni, se pur rese dalla Corte dei conti con riferimento alla specifica questione dell'inclusione o meno nella base di calcolo dei compensi figurati degli amministratori privi di compenso, sembrano condurre ad una interpretazione strettamente letterale dell'art. 4, comma 4, che faccia riferimento al costo effettivamente sostenuto nel 2013, e cioè ai soli compensi percepiti dagli amministratori aventi diritto in quell'anno [3].
---------------
[1] In questo senso, cfr. Corte conti, sez. contr. Regione Friuli Venezia Giulia, parere 14.08.2015, n. 102, che precisa la decorrenza 01.01.2015 della limitazione del costo annuale per i compensi degli amministratori di società partecipate di cui all'art. 4, comma 4 - secondo periodo, D.L. n. 95/2012.
[2] Cfr. Corte conti, sez. contr. Regione Piemonte, parere 08.07.2015, n. 107. In quella sede, il comune istante prospettava l'eccessiva riduzione della base di calcolo, che sarebbe conseguita alla sola considerazione dei compensi corrisposti, qualora nell'anno di riferimento (2013) il consiglio di amministrazione fosse stato composto in maggioranza da consiglieri privi di compenso.
Al riguardo, merita di osservare la posizione della Corte dei conti, che, se pur consapevole delle conseguenze di operare la riduzione prevista dall'art. 4, comma 4, su una base di calcolo (in quella circostanza) già contenuta, esprime ciò nonostante l'avviso che 'tale situazione, peraltro, non pare contrastare con l'intenzione del legislatore di perseguire la contrazione dei costi degli apparati di strutture latamente pubblicistiche, incentivando la nomina di amministratori non aventi diritto al compenso'.
[3] In questo senso, cfr. Corte dei conti Lombardia, parere 18.02.2015, n. 88, secondo cui il 'costo complessivamente sostenuto nel 2013' è quello corrisposto dall'ente per tutti gli amministratori in carica quell'anno. Anche Corte dei conti, sez. contr. Emilia Romagna, parere 10.07.2015, n. 119, ritiene doversi interpretare il vincolo ex art. 4, comma 4, D.L. n. 95/2012, come tassativo, tale da non consentire eccezioni derivanti da situazioni contingenti.
E ciò, pur nella consapevolezza di come disposizioni di riduzione di spesa, che assumano come parametro la spesa storica di un dato anno finiscano per penalizzare gli enti i quali hanno avuto una precedente gestione virtuosa (in quel caso, il comune istante riferiva di aver confermato i compensi di cui si tratta negli importi ridotti, nell'anno 2012, dalla precedente Amministrazione, per cui chiedeva di poter non applicare la riduzione di cui all'art. 4, comma 4, in commento) (12.04.2016 - link a www.regione.fvg.it).

EDILIZIA PRIVATA: OGGETTO: Domanda di condono edilizio ai sensi della Legge n. 47 del 1985 – Risposta a richiesta di parere in merito all'applicazione dell'art. 32 della Legge n. 47 del 1985 (Regione Emilia Romagna, nota 05.04.2016 n. 239384 di prot.).
---------------
In merito alla richiesta di cui all'oggetto, acquisita agli atti di questo Ufficio con il --------, con la quale si pongono alcuni quesiti in merito alla applicazione dell'art. 32 della Legge n. 47 del 1985, si rileva quanto segue. (...continua).

ATTI AMMINISTRATIVI: Richiesta di accesso agli atti per redazione tesi di laurea.
Si ritiene che, per il soggetto richiedente, sussista il diritto ad ottenere l'accesso ai documenti necessari per la redazione della propria tesi di laurea.
Nel caso in cui tra i documenti richiesti ve ne siano alcuni contenenti dati personali, la consultazione degli stessi è assoggettata alle disposizioni del Codice in materia di protezione dei dati personali.
Il Comune chiede un parere in merito ad una richiesta, avanzata da un cittadino, di accesso, con estrazione di copia, ad una serie di documenti necessari per la redazione della propria tesi di laurea. Si tratta, in particolare, di atti di varia natura (bando, delibere, elaborati progettuali, autorizzazioni edilizie, ecc.), relativi ad una pratica ad oggi già chiusa e rendicontata.
Per fornire una risposta al quesito posto si ritiene necessario individuare la normativa di riferimento. In particolare, parrebbe che, in relazione alla fattispecie in esame, possa venire in rilievo sia la disciplina contenuta nella legge 07.08.1990, n. 241 recante 'Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi' (artt. 22 e segg.), sia quella di cui al decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 recante 'Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell'articolo 10 della legge 06.07.2002, n. 137' (artt. 122 e segg.).
Quanto alla legge sul diritto di accesso ai documenti amministrativi si ricorda che, ai sensi dell'articolo 22, comma 1, della legge 241/1990, il diritto in questione spetta a 'tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso.'
Si potrebbe sostenere che la redazione della tesi di laurea integri gli estremi dell'interesse qualificato richiesto dalla legge 241/1990: in particolare, si tratterebbe di una specificazione del diritto soggettivo allo studio tutelato costituzionalmente dall'articolo 34 della Costituzione. [1] Una recente sentenza del giudice amministrativo [2] ha affermato che: 'Il diritto di accesso agli atti della P.A. si presenta come posizione strumentale riconosciuta a un soggetto che sia già titolare di una diversa situazione giuridicamente tutelata, e che abbia, in collegamento a quest'ultima, un interesse diretto, concreto ed attuale ad acquisire mediante accesso uno o più documenti amministrativi'.
Applicando i principi sopra espressi al caso in esame si potrebbe affermare che il laureando è titolare del diritto soggettivo a raggiungere i gradi più alti degli studi, quale è il conseguimento della laurea, e, in connessione ad essa, richiede l'accesso alla documentazione necessaria per portare a termine il proprio iter formativo. In altri termini, la correlazione richiesta dall'articolo 22 della legge 241/1990 ai fini dell'accesso sembrerebbe sussistere tra quella specifica tesi di laurea che deve essere predisposta e i documenti richiesti.
Nel senso dell'accessibilità dei documenti amministrativi necessari per la redazione della tesi di laurea si è espresso anche l'ANCI [3] che, con riferimento ad una questione analoga a quella ora in esame, ha affermato: «La dottrina maggioritaria, fornendo una lettura in combinato disposto delle prescrizioni in tema di accesso agli atti amministrativi contenute negli artt. 22 e ss. della L. n. 241/1990 -come novellata dalla L. n. 15/2005- e delle disposizioni di cui al D.P.R. 12.04.2006, n. 184, tende ormai a ritenere pacificamente accoglibile domande come quella de qua, [4] e ciò ancorché il soggetto istante non abbia quell''interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento del quale si chiede l'accesso', che normalmente ed in via ordinaria costituisce il presupposto dell'accesso stesso».
Quanto alla giurisprudenza, si segnala, per completezza espositiva, un'unica sentenza della Suprema magistratura amministrativa [5] individuata sull'argomento la quale recita: 'È legittimo il diniego di accesso a documenti ed atti, la cui richiesta è stata formulata per generici motivi di studio, [...] perché i motivi addotti dal privato per accedervi esulano dai casi nei quali la legge obbliga la p.a. ad estendere i propri atti e, anzi, manifestano una mera conoscenza fine a se stessa, opposta a quell'interesse giuridico che la legge intende tutelare'.
Benché la pronuncia in commento si esprima in senso contrario all'accessibilità dei documenti fondata su generici motivi di studio preme evidenziare che la stessa, sulla base dei dati raccolti, [6] pare non riferirsi ad una richiesta di accesso circostanziata come è quella in esame, che si collega non ad un generico diritto allo studio ma alla necessità della conoscenza di quei determinati documenti ai fini della redazione della tesi di laurea. Di qui i dubbi circa la possibilità di avvalersi di essa per negare, nel caso concreto, l'accesso alla documentazione richiesta.
Per la soluzione della questione posta, si ritiene, tuttavia, opportuno richiamare altra normativa che parrebbe contenere dei riferimenti idonei a consentire, entro determinati limiti, la consultabilità dei documenti richiesti. Ci si riferisce, in particolare, all'articolo 124 del D.Lgs. 42/2004 il quale, al comma 1, recita: 'Salvo quanto disposto dalla vigente normativa in materia di accesso agli atti della pubblica amministrazione, lo Stato, le regioni e gli altri enti pubblici territoriali disciplinano la consultazione a scopi storici dei propri archivi correnti e di deposito'.
In generale, nella definizione di 'consultazione a scopi storici' potrebbe farsi rientrare anche il caso in esame relativo, propriamente, ad una ricerca per specifici motivi di studio (quale pare essere la redazione di una tesi di laurea): in tal senso, infatti, pare deporre il Codice di deontologia e di buona condotta per i trattamenti di dati personali per scopi storici, emanato dal Garante per la protezione dei dati personali, [7] che, all'articolo 1, comma 1, specifica che 'le presenti norme sono volte a garantire che l'utilizzazione di dati di carattere personale acquisiti nell'esercizio della libera ricerca storica e del diritto allo studio e all'informazione, nonché nell'accesso ad atti e documenti, si svolga nel rispetto dei diritti, delle libertà fondamentali e della dignità delle persone interessate, in particolare del diritto alla riservatezza e del diritto all'identità personale'.
Sempre da un punto di vista definitorio si precisa che l'archivio corrente è costituito dal complesso di documenti relativi ad affari ed a procedimenti amministrativi in corso di istruttoria e di trattazione o comunque verso i quali sussista un interesse corrente; l'archivio di deposito comprende, invece, il complesso dei documenti relativi ad affari e a procedimenti amministrativi esauriti. Tale archivio è definito, anche 'intermedio' proprio perché si tratta di 'una fase intermedia del ciclo di vita degli archivi, tra quella dell'archivio corrente e quella dell'archivio storico'. [8] Per completezza espositiva si segnala che esiste anche l'archivio storico che è formato dall'insieme dei documenti relativi ad affari ed a procedimenti amministrativi esauriti, destinati alla conservazione perenne.
Quanto all'accesso agli atti facenti parte dei suindicati archivi il D.Lgs. 42/2004, prevede la libera consultabilità dei documenti conservati negli archivi storici (articolo 122, comma 1) [9] mentre, per quelli facenti parte degli archivi correnti e di deposito soccorre il disposto di cui all'articolo 124 sopra riportato che demanda al singolo ente il compito di disciplinare tale consultazione. In difetto della stessa si ritiene debbano soccorrere gli indirizzi generali stabiliti dal Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo, richiamati dal comma 2 dell'articolo 124 del D.Lgs. 42/2004 il quale prevede che: 'La consultazione ai fini del comma 1 degli archivi correnti e di deposito degli altri enti ed istituti pubblici, è regolata dagli enti ed istituti medesimi, sulla base di indirizzi generali stabiliti dal Ministero'. Atteso che, alla data odierna, pare che gli indicati indirizzi non siano stati emanati, si ritiene che, in luogo degli stessi, si debba fare riferimento ai principi generali contenuti nel Codice dei beni culturali e del paesaggio. [10]
Concludendo, la normativa esistente parrebbe riconoscere un diritto di consultazione per motivi di studio e ricerca che si aggiungerebbe a quello di accesso agli atti amministrativi previsto dalla legge 241/1990. È cura dell'Ente stabilire le modalità di esercizio di un tale diritto, ad esempio prevedendo o meno che esso si estrinsechi nella sola presa visione degli atti richiesti o possa estendersi anche alla possibilità di ottenerne copia.
Concludendo, le due normative citate porterebbero a ritenere esistente il diritto di accesso/consultabilità dei documenti richiesti: il distinguo tra le due si concretizzerebbe nelle modalità con cui consentire tale accesso atteso che, ai sensi della legge 241/1990, il diritto di concretizza nel 'prendere visione e [...] estrarre copia di documenti amministrativi' [articolo 22, comma 1, lett. a)] [11], invece il D.Lgs. 42/2004 demandando all'Ente la determinazione delle modalità di consultazione parrebbe consentire una diversa modulazione delle modalità di accesso.
Giova ricordare, da ultimo, che nel caso in cui tra i documenti richiesti ve ne siano alcuni contenenti dati personali, la consultazione degli stessi è assoggettata alle disposizioni del decreto legislativo 30.06.2003, n. 196 recante 'Codice in materia di protezione dei dati personali'. Questi, in particolare, al Titolo VII, rubricato 'Trattamento per scopi storici, statistici o scientifici', agli articoli 97 e seguenti, detta una serie di norme afferenti il trattamento dei dati personali effettuato per scopi storici, statistici o scientifici. [12] L'articolo 102 del codice in materia di protezione dei dati personali rimanda, poi, al codice di deontologia e di buona condotta per i soggetti pubblici e privati interessati al trattamento dei dati per scopi storici. Si tratta del codice già emanato dal Garante per la protezione dei dati personali in applicazione dell'articolo 6 del decreto legislativo 30.07.1999, n. 281, [13] cui si rinvia. [14]
Per completezza espositiva, si segnala che anche il D.Lgs. 42/2004, all'articolo 126, rubricato 'Protezione dei dati personali' dispone, al comma 3, che: 'La consultazione per scopi storici dei documenti contenenti dati personali è assoggettata anche alle disposizioni del codice di deontologia e di buona condotta previsto dalla normativa in materia di trattamento dei dati personali'.
Anche la legge 241/1990, all'articolo 24, comma 6, lett. d), nel disciplinare le ipotesi di esclusione del diritto di accesso, contempla espressamente la tutela della riservatezza di persone fisiche (e giuridiche). Con la modifica della legge 241/1990, operata dalla legge 11.02.2005, n. 15, è stato disciplinato il rapporto tra diritto di accesso e riservatezza dei terzi, nel senso che 'deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i propri interessi giuridici' (art. 24, comma 7). [15]
Alla luce delle su indicate considerazioni l'Ente valuti l'opportunità, ad esempio, di adottare accorgimenti idonei a non rivelare i nominativi dei privati cittadini che hanno presentato gli elaborati progettuali di cui si chiede l'ostensione, [16] considerando oltretutto che si tratterebbe di elementi non necessari per lo scopo per cui il diritto di accesso viene richiesto.
Con riferimento specifico all'accesso agli elaborati progettuali si rileva che la giurisprudenza tende a negare che il progettista -titolare del diritto d'autore sugli elaborati progettuali- sia un soggetto legittimato a bloccare l'accesso alla documentazione che forma la pratica del permesso di costruire. Si afferma, infatti che: 'Le norme in materia di proprietà intellettuale non impediscono l'accesso agli elaborati progettuali contenuti nel fascicolo del procedimento; tali elaborati, d'altra parte, risultano protetti in sede civile e penale, per il diritto di autore, mediante la tutela apprestata dall'ordinamento'. [17]
---------------
[1] Recita l'articolo 34 Cost: 'La scuola è aperta a tutti. L'istruzione inferiore, impartita per almeno otto anni, è obbligatoria e gratuita. I capaci e meritevoli, anche se privi di mezzi, hanno diritto di raggiungere i gradi più alti degli studi. La Repubblica rende effettivo questo diritto con borse di studio assegni alle famiglie ed altre provvidenze, che devono essere attribuite per concorso'.
[2] TAR Lazio, Roma, sez. I-quater, sentenza del 10.02.2016, n. 1894.
[3] ANCI, parere del 17.03.2009.
[4] Si trattava di una richiesta di accesso per motivi di studio (analisi di atti per tesi di laurea).
[5] Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 23.05.1997, n. 549.
[6] Non è stato possibile recuperare il testo integrale della sentenza ma solo una serie di massime relative alla stessa.
[7] Garante per la protezione dei dati personali, provvedimento n. 8/P/2001 del 14.03.2001.
[8] Così in Direzione generale per gli archivi, «Cosa s'intende per 'archivio corrente' e per 'archivio storico'» reperibile sul seguente sito internet: www.archivi.beniculturali.it
[9] Con le limitazioni indicate nel medesimo articolo alle lett. a) e b) del comma 1.
[10] In questi termini si è espressa la Soprintendenza archivistica per il Piemonte e la Valle d'Aosta, nel promemoria 'Obblighi di legge dell'ente pubblico riguardo al proprio archivio', Torino, giugno 2005, pag. 11. Anche l'ANCI, nell'affrontare una questione analoga, nel parere del 23.10.2009, ha affermato che: 'L'accesso agli atti è previsto a favore di chiunque avanzi richiesta per motivi di studio sin a partire dai risalenti artt. 21 e 22 del D.P.R. 1409/1963. La disciplina di riferimento, [...] è oggi puntualmente contenuta nel D.Lgs. n. 42/2004 [...], segnatamente agli artt. 122, 123 e 124. [...] Alla luce di quanto evidenziato, trova pertanto applicazione il Regolamento per l'accesso agli atti vigente nell'Ente Locale, ferma restando -in mancanza del prescritto Regolamento- l'osservanza dei principi generali di cui al Codice ed alla L. n. 241/1990 in tema di accesso'.
[11] Si veda, altresì, l'articolo 25, comma 1, della legge 241/1990 il quale recita: 'Il diritto di accesso si esercita mediante esame ed estrazione di copia dei documenti amministrativi, nei modi e con i limiti indicati dalla presente legge. L'esame dei documenti è gratuito. Il rilascio di copia è subordinato soltanto al rimborso del costo di riproduzione, salve le disposizioni vigenti in materia di bollo, nonché i diritti di ricerca e di visura.'.
[12] Si osserva che, ai sensi dell'articolo 4, comma 4, del D.Lgs. 196/2003, «ai fini del presente codice si intende per:
a) 'scopi storici', le finalità di studio, indagine, ricerca e documentazione di figure, fatti e circostanze del passato;
b) 'scopi statistici', le finalità di indagine statistica o di produzione di risultati statistici, anche a mezzo di sistemi informativi statistici;
c) 'scopi scientifici', le finalità di studio e di indagine sistematica finalizzata allo sviluppo delle conoscenze scientifiche in uno specifico settore».
[13] Recante 'Disposizioni in materia di trattamento dei dati personali per finalità storiche, statistiche e di ricerca scientifica.' Tale decreto legislativo è stato abrogato dall'articolo dall'art. 183, del D.Lgs. 196/2003, ad eccezione degli articoli 8, comma 1, 11 e 12.
[14] Provvedimento n. 8/P/2001 del 14.03.2001
[15] Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 27.05.2008, n. 2511. Il Consiglio di Stato rileva come il D.Lgs. 196/2003 abbia demandato interamente alla legge 241/1990 la regolamentazione del rapporto accesso-privacy (artt. 59 e 60 del D.Lgs. 196/2003). E così, in base all'articolo 24, comma 7, della legge 241/1990, si possono delineare tre livelli di protezione dei dati personali dei terzi a seconda della loro natura: l'accesso ai dati comuni (quale è il caso in esame) è consentito qualora sia 'necessario' alla difesa dei propri interessi; l'accesso ai dati sensibili e giudiziari è consentito nei limiti in cui sia 'strettamente indispensabile'; l'accesso ai dati super sensibili (idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale) è consentito nei termini di cui all'art. 60 del Codice, e dunque se la situazione giuridicamente rilevante è 'di rango almeno pari' alla tutela del diritto alla riservatezza.
[16] Ad esempio, oscuramento dei nomi, uso delle sole iniziali, ecc.
[17] Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 10.01.2005, n. 34. Nello stesso senso si veda, anche, TAR Campania, Salerno, sez. I, sentenza del 09.10.2006, n. 1619. Sul punto si vedano, anche, in senso conforme, i pareri dell'ANCI del 02.08.2006 e del 17.11.2010 (04.04.2016 - link a www.regione.fvg.it).

EDILIZIA PRIVATA: Solare free sui tetti.
«Libera» l'installazione di pannelli solari negli immobili ricadenti in aree tutelate paesaggisticamente, con la sottrazione al controllo autorizzativo paesaggistico. Ma questo nel solo caso in cui il posizionamento degli impianti sul tetto o sul lastrico solare sia tale da non poter essere visibile dall'esterno.
Questo è quanto si legge nella nota 15.03.2016 n. 7716 di prot. del Ministero dei beni culturali in merito all'installazione di impianti solari fotovoltaici con il modello unico negli immobili ricadenti in aree tutelate paesaggisticamente.
Ricordiamo che il decreto del ministro dello sviluppo economico 19.05.2015 ha introdotto l'iter semplificato (cosiddetto modello Unico) per la realizzazione, la connessione e l'esercizio di nuovi impianti fotovoltaici per i quali sia richiesto contestualmente l'accesso al regime dello scambio sul posto.
I produttori interessati dovranno pertanto interfacciarsi esclusivamente con i gestori di rete per inoltrare il modello Unico (articolo ItaliaOggi del 14.04.2016).

NEWS

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Addio immediato per gli incentivi ai progettisti della Pa. Personale. Gli effetti della riforma in busta paga.
Aboliti tutti i vecchi compensi per la progettazione. Sarà il primo effetto sulla busta paga dei dipendenti pubblici dell’approdo in Gazzetta Ufficiale del nuovo Codice degli appalti, che non annovera queste attività fra le destinatarie dell’incentivo.
La data di pubblicazione, che coincide con l’entrata in vigore, costituisce lo spartiacque per la quantificazione dei premi che potranno essere liquidati.
Ben pochi problemi si pongono per le opere concluse, per le quali, senza dubbio, c’è da applicare la vecchia normativa e, di conseguenza, il vecchio regolamento, anche se aggiornato all’ultima modifica normativa precedente il nuovo Codice vale a dire l’articolo 13-bis del Dl 90/2014.
Particolare attenzione si deve prestare alle opere il cui processo di realizzazione era in corso alla data di ieri. Per queste, la norma non prevede alcun regime transitorio e, quindi, si apre un non scontato processo interpretativo. Se da un lato manca una giurisprudenza consolidata in materia, dall’altro vi è da registrare un orientamento costante della Corte dei Conti, che individua, quale momento rilevante per l’applicazione della norma, il compimento dell’attività oggetto di incentivazione.
La questione era già sorta e risolta nel 2009, quando il balletto dei compensi fu sfrenato. I magistrati contabili, con la delibera 7/2009 della sezione Autonomie, avevano affermato il principio della correlazione fra compenso e momento in cui la prestazione è stata effettivamente resa: posizione confermata lo scorso anno dalla stessa Corte (delibera 11/2015 della sezione Autonomie).
Oggi, quindi, gli uffici tecnici devono provvedere alla redazione di uno stato di avanzamento lavori, in cui evidenziare puntualmente le attività di progettazione effettuate fino al giorno prima della pubblicazione in Gazzetta. Se non obbligatoria nell’immediato, è opportuno provvedervi a breve per evitare che la ricostruzione a distanza diventi, oltre che complessa, anche imprecisa, aprendo la porta al contenzioso e, quindi, al danno erariale.
Ovviamente, oltre a questo, è necessario iniziare a pensare al nuovo contratto decentrato e al nuovo regolamento, che recepiscano le novità. Dall’entrata in vigore del regolamento attuativo del Codice degli appalti, gli incentivi possono essere destinati solo alle attività tecnico-burocratiche, un tempo escluse, relative alla programmazione, alle procedure di gara, all’esecuzione dei contratti, alla verifica di conformità eccetera; fino a un massimo dell’1,6% dell’importo a base di gara può essere destinato al responsabile unico del procedimento, agli incaricati di funzioni tecniche e ai loro collaboratori.
Tutto questo non vuol dire ovviamente che i tecnici interni abbiano il diritto di riporre la matita nel cassetto in quanto la progettazione rientra nelle mansioni ascrivibili al loro profilo professionale: ma senza “premio” (articolo Il Sole 24 Ore del 19.04.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI: Massimo ribasso subito ridotto. Per rating di impresa e sorteggio commissioni serviranno disposizioni attuative.
Appalti. Il nuovo Codice è arrivato alla firma del Capo dello Stato: potrebbe essere pubblicato ed entrare in vigore già oggi.
È atteso in Gazzetta a partire da oggi il nuovo Codice appalti (Schema di decreto legislativo recante disposizioni per l'attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture - Atto del Governo n. 283 sottoposto a parere parlamentare), approvato in Consiglio dei ministri venerdì 15 aprile.
Ieri il decreto ha ricevuto la «bollinatura» della Ragioneria ed è andato alla firma del Capo dello Stato, ultimo passaggio formale prima della pubblicazione. Il provvedimento è arrivato al Quirinale in serata, fuori tempo massimo per poter rispettare gli annunci che davano per certa la pubblicazione per ieri, 18 aprile, data di entrata in vigore delle nuove direttive europee che il Codice recepisce.
Il decreto legislativo entrerà in vigore il giorno stesso della pubblicazione. Ma non tutte le misure previste dai suoi 220 articoli saranno subito operative. Peraltro, il testo uscito dal Consiglio dei ministri ha riservato più di una sorpresa rispetto a quello di entrata.
La principale riguarda le misure di trasparenza sui piccoli appalti. Al contrario di quanto prevedevano le ultime bozze, nella versione definitiva non hanno trovato posto le richieste avanzate dal Parlamento (e dal Consiglio di Stato) sulla necessità di accendere un faro sui piccoli lavori, rendendo obbligatorie le gare precedute da un bando, per gli appalti sopra i 150mila euro: a sorpresa, l’ultimo testo lascia tutto più o meno come è oggi, con la possibilità di affidare gli appalti fino a un milione (coprono l’80% del numero di bandi) con una procedura negoziata (ex trattativa privata) senza bando, ritenendo sufficiente chiedere un preventivo a dieci imprese («ove esistenti»).
L’altra novità dell’ultim'ora riguarda i lavori delle concessionarie da affidare all’80% con gara. Salta la deroga che avrebbe permesso alle società (in particolare quelle che hanno in gestione autostrade) di continuare a realizzare i lavori in house, se gestiti attraverso risorse interne («amministrazione diretta»).
Scatterà da subito la limitazione del massimo ribasso: assegnare i contratti tenendo conto solo del prezzo sarà possibile solo per le opere sotto il milione. Negli altri casi diventa obbligatoria l’offerta economicamente più vantaggiosa (prezzo più qualità). Massimo ribasso vietato da subito anche per i servizi di progettazione, quelli ad alta intensità di manodopera (costo del personale oltre il 50%), ristorazione scolastica e ospedaliera.
L’entrata in vigore segna anche l’addio all’appalto integrato. Per assegnare un cantiere, la Pa dovrà mettere a gara un progetto esecutivo, tranne nei casi di appalto a general contractor (ormai una rarità) o di operazioni finanziate da privati. Salta subito anche l’incentivo del 2% per i progetti svolti da tecnici interni alla Pa (si veda l’articolo a fianco).
Due buone notizie per le Pmi. Ridotta a un massimo di 5mila euro la sanzione per sanare le offerte incomplete. Con un importante chiarimento: paga solo chi non vuole essere escluso. La seconda novità è il pagamento diretto per microimprese e Pmi, con contestuale svincolo dalla responsabilità solidale per il titolare del contratto.
Subito operativi anche la stretta sui ricorsi, il tetto al 30% per il contributo pubblico nel project financing e lo sconto sulla cauzione per le imprese con rating di legalità.
Ci vorrà tempo invece per far alcune delle novità più attese della riforma. Servono infatti provvedimenti specifici dell’Anticorruzione per attivare il rating di impresa chiamato a valutare (e premiare) la reputazione conquistata sul campo dai costruttori. Per lo stesso motivo non partiranno subito le commissioni di gara estratte a sorte da un albo gestito dall’Anac (ma solo per gli appalti sopra la soglia Ue) e la qualificazione delle stazioni appaltanti, utile anche alla spending review (articolo Il Sole 24 Ore del 19.04.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

CONDOMINIO: Conflitto d’interessi anche per delega. Può scattare un «contrario interesse istituzionale del condominio». In assemblea. Il professionista non può più riceverle ma la norma non ha divieti per i suoi collaboratori.
La delega in assemblea è una rotella fondamentale del meccanismo. Ma non può essere troppo ingombrante. La partecipazione delegata alle assemblee di condominio è disciplinata dall’articolo 67 delle Disposizioni di attuazione del Codice civile: «ogni condomino può intervenire all’assemblea anche a mezzo di rappresentante». La funzione della delega è quella di consentire al condòmino che non possa presenziare all’assemblea di parteciparvi ugualmente, per mezzo di una persona dallo stesso designata.
La delega può essere sempre conferita, anche senza uno specifico impedimento, e può risultare particolarmente utile nel caso in cui, ad esempio, non ci si ritenesse in grado di affrontare determinati argomenti di particolare complessità, preferendo affidarsi ad un esperto. Il delegante sarà considerato presente in assemblea ad ogni effetto di legge. Una guida completa alle deleghe in assemblee sarà pubblicata domani sul Quotidiano Condominio del Sole 24 Ore.
Il conflitto di interessi è quella situazione conflittuale, anche potenziale, nella quale ciascun condòmino può trovarsi in relazione alla gestione del condominio. Secondo la Cassazione «sussiste il conflitto di interessi ove sia dedotta e dimostrata in concreto una sicura divergenza tra specifiche ragioni personali di determinati singoli condomini, il cui voto abbia concorso a determinare la necessaria maggioranza ed un parimenti specifico contrario interesse istituzionale del condominio» (Cass. n. 13004/2014).
Le situazioni di conflitto possono coinvolgere i singoli condòmini per le circostanze più varie. Molto spesso, soprattutto in caso di delega in bianco, la situazione di conflittualità può riguardare anche il soggetto delegato. Si tratta comunque di una nozione non tipizzata dal codice, anche dopo la legge di riforma del 2012, per cui rimangono validi i principi elaborati in giurisprudenza.
Alcuni esempi: il condòmino è in conflitto d’interessi se l’assemblea deve decidere di fargli causa; oppure è potenzialmente in conflitto d’interessi se l’assemblea deve decidere di riconoscergli la spesa urgente di gestione effettuata ex articolo 1134 del Codice civile
La delibera votata dal condòmino in conflitto d’interessi è da ritenersi annullabile (Cass. n. 18192/2009) e va impugnata nei modi e termini di cui all’articolo 1137 del Codice civile. Il condòmino che impugna la delibera avrà l’onere di provare: 1) l’esistenza del conflitto d’interesse; 2) che il voto del condòmino in conflitto è stato determinante per l’approvazione della delibera impugnata; 3) che la delibera impugnata gli ha recato un danno.
È possibile che la situazione di conflitto riguardi il soggetto delegato.
In questi casi, il conflitto di interessi del delegante non si estende al condòmino delegato: se Mario, in conflitto di interessi, delega il condòmino Luigi, non potrà essere computato il voto dato da Luigi quale delegato di Mario, mentre sarà valido il voto dato da Luigi a nome proprio. Qualora, invece, sia il delegato a trovarsi in conflitto di interessi, l’invalidità del voto espresso in proprio dal delegante non si estende automaticamente al voto espresso quale delegato, occorrendo indagare se la situazione di conflitto fosse nota o meno al delegante: solo nel secondo caso, il voto del delegante sarà valido (Cassazione, sentenza 18192/2009).
Una delle ipotesi in cui maggiormente si verificavano situazioni di conflitto d’interessi era la delega conferita da uno o più condòmini all’amministratore del condominio. Oggi il nuovo comma 5 del citato articolo 67 (introdotto dalla legge 220/2012) dispone il divieto assoluto di delega all’amministratore, così risolvendo il problema alla radice.
La riforma ha eliminato ogni dubbio vietando sempre la partecipazione delegata dell’amministratore in assemblea. Se il divieto è violato, la relativa delibera è annullabile e impugnabile ai sensi dell’articolo 1137 del Codice civile. Il condòmino che agisce per l’annullamento dovrà dimostrare che la delibera è stata illegittimamente votata dall’amministratore e tale voto è stato determinante per l’approvazione.
Non è più necessario, invece, dimostrare la situazione di conflitto, in quando l’invalidità è legata esclusivamente alla violazione del divieto di delega. Una bella semplificazione.
Tuttavia, rimangono alcune perplessità sull’efficacia pratica del divieto. La norma, ad esempio, non esclude la possibilità di conferire la delega ad un collaboratore dell’amministratore, a un suo parente stretto oppure all’ex amministratore, per cui, nella sostanza, alcune situazioni conflittuali potrebbero ripresentarsi in vesti diverse. Problemi potrebbero sorgere poi sulla applicabilità del divieto all’amministratore che sia anche lui stesso condòmino (articolo Il Sole 24 Ore del 19.04.2016).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Province, opzioni entro il 18 maggio. Personale. Al via le richieste di nuova destinazione per gli esuberi di enti di area vasta e Croce rossa.
È partita ieri la nuova fase del processo di mobilità che deve ricollocare in un nuovo ufficio i 3.515 «esuberi» delle Province (sono 1.644) e della Croce rossa (gli altri 1.871).
Il portale della mobilità gestito dalla Funzione pubblica ha infatti pubblicato gli elenchi nominativi dei dipendenti interessati provincia per provincia e, con le stesse modalità, quello dei posti disponibili. Gli interessati avranno tempo fino al 18 maggio per esercitare l’opzione, dopo di che resteranno due mesi per concludere la procedura: nei primi 30 giorni la Funzione pubblica assegnerà alla nuova destinazione i dipendenti, che dovranno prendere servizio entro i 30 giorni successivi.
Come emerso però dalle prime analisi (si veda Il Sole 24 Ore dell’11 marzo), in alcune province del Sud l’elenco delle persone in cerca di ricollocazione è più lungo di quello dei posti offerti da Regioni e Comuni. Il quadro cambia tuttavia quando si considerano nel conto anche i posti messi a disposizione dal ministero della Giustizia nei tribunali e, anche se meno numerosi, quelli aperti da altre articolazioni territoriali della Pubblica amministrazione centrale.
La questione riguarda in particolare alcune Province di Campania e Puglia, mentre è più sfumata in Molise, Umbria e Basilicata. In ogni caso, i primi calcoli dei tecnici del governo, che naturalmente devono tenere conto della compatibilità dei profili richiesti e offerti oltre che dell’incrocio dei numeri, indicano in circa 200 i casi più “problematici”: per loro, i tempi potrebbero allungarsi un po’ rispetto al calendario normale, ma resta confermato l’obiettivo della piena ricollocazione come ricordato nei giorni scorsi dalla stessa ministra della Pa e innovazione Marianna Madia (articolo Il Sole 24 Ore del 19.04.2016).

APPALTI: Reati in gara, Gdf guardiana. Indagini finanziarie e interventi per i commissariamenti. APPALTI/ La circolare della Guardia di finanza ne delinea il ruolo a fini anticorruzione.
Possibili indagini finanziarie da parte della Guardia di finanza sulle imprese, oltre ad altri interventi per verificare l'applicazione delle norme del codice dei contratti pubblici e finalizzati anche al commissariamento delle ditte in caso di reati contro la pubblica amministrazione. Accertamenti delle Fiamme gialle mirati per il rilascio del rating di legalità.
È quanto stabilisce la circolare emessa dal Comando generale della Guardia di finanza il 14 aprile scorso, indirizzata ai comandi regionali e alle unità speciali, relativamente all'attività di collaborazione del corpo con l'Autorità nazionale anticorruzione, a valle del protocollo di intesa siglato nello scorso settembre che avrà validità tre anni (si veda quanto anticipato da ItaliaOggi del 15 aprile scorso).
Ai già rafforzati poteri previsti dal nuovo codice dei contratti pubblici approvato venerdì scorso (si veda altro articolo a pag. 33), si affianca quindi, sul lato operativo, la Guardia di finanza che dovrà rendere effettiva l'attuazione concreta dei compiti affidati dalla legge all'Authority di Raffaele Cantone a valle del protocollo di intesa.
Il fondamento del potere di verifica e accertamento della Guardia di finanza è nell'abrogando Codice dei contratti pubblici (articolo 6, comma 9) e viene raccordato anche con la disciplina di cui all'articolo 32 della legge 90/2014, che ha anche previsto la possibilità di commissariare le imprese (interventi Expo e Mose).
L'accordo di collaborazione prevede in particolare la possibilità di fare ispezioni nei confronti delle stazioni appaltanti, degli operatori economici e di ogni amministrazione e società a partecipazione pubblica relativamente alle procedure di affidamento di lavori, forniture e servizi.
Le Fiamme gialle potranno inoltre essere attivate per i controlli sul sistema di qualificazione Soa (sistema confermato dal nuovo dei contratti pubblici) con riguardo all'assetto societario, patrimoniale, organizzativo e di governance, al riscontro di requisiti di indipendenza che gli organismi di attestazione devono assicurare per il rilascio delle attestazioni alle imprese di costruzioni che ne fanno richiesta.
Da notare che il nuovo codice dei contratti pubblici prevede una revisione straordinaria sulle Soa da effettuarsi entro tre mesi da parte dell'Anac; probabile quindi l'imminente attivazione della Guardia di finanza. Non solo: i finanzieri potranno anche controllare l'ottemperanza delle decisioni dell'Anac (indirizzate sia alle stazioni appaltanti, sia agli operatori economici) e agire con riferimento alle misure sul «commissariamento» delle imprese disposto in caso di problemi di corruzione e altri reati contro l'Amministrazione.
Prevista l'attivazione della Gdf, da parte dell'Autorità presieduta da Cantone, anche per il rating di legalità (previsto nel nuovo codice appalti), oltre che dall'Antitrust, per gli accertamenti connessi al rilascio del rating delle impresa. La collaborazione avrà anche ad oggetto il rispetto della disciplina sulla prevenzione della corruzione nella p.a. (legge Severino), rivolta alle amministrazioni e agli enti pubblici e agli enti di diritto privato sotto controllo pubblico (ad esempio, sui piani di prevenzione, sulle verifiche in tema di obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione).
Gli interventi potranno essere «congiunti» con personale Anac e delle Fiamme gialle, o autonomi con il personale in forza al Nucleo speciale della Gdf. Per quel che riguarda l'esercizio dei poteri di accertamento fiscale, i nuclei di polizia tributaria delle fiamme gialle potranno, su richiesta dell'Anac, richiedere alle amministrazioni comunicazioni di dati e notizie rilevanti ai fini istruttori, eseguire accessi presso le amministrazioni per acquisire direttamente i documenti, «effettuare accessi, ispezioni, verifiche e indagini finanziarie» inerenti ai soggetti affidatari dei contratti pubblici.
La Guardia di finanza dovrà informare l'Anac se nel corso delle proprie attività istituzionale venisse a conoscenza di «elementi di interesse per l'Anac». Previsto anche lo scambio di informazioni fra le banche dati della Gdf e quelle dell'Anac (articolo ItaliaOggi del 19.04.2016 - tratto da http://rstampa.pubblica.istruzione.it).

APPALTI: Appalti, riforma graduale. Attesi 50 decreti. E le linee guida dell'Anac. Il nuovo codice oggi in Gazzetta. Cabina di regia per l'attuazione.
Soppresso il vecchio codice degli appalti, la palla passa ai decreti attuativi. Poco meno di 50 provvedimenti, fra cui le linee guida generali dell'Anac che dovrebbero vedere la luce entro fine luglio e a breve saranno messe in consultazione pubblica. Le norme del dpr 207/2010 (regolamento del Codice De Lise) non incompatibili con il nuovo codice decadranno comunque entro la fine del 2016.
Sono questi gli effetti derivanti dalla entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, il decreto legislativo n. 50/2016, approvato venerdì dal consiglio dei ministri in via definitiva e atteso oggi in G.U. (Schema di decreto legislativo recante disposizioni per l'attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture - Atto del Governo n. 283 sottoposto a parere parlamentare).
Le nuove norme si applicheranno alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o gli avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati dopo l'entrata in vigore del decreto delegato. Non solo: il nuovo codice si applicherà anche ai contratti per i quali non è stata data pubblicità ai bandi e agli avvisi; per tali fattispecie contrattuali il decreto prevede che le nuove norme risultino applicabili se alla data di entrata in vigore del nuovo codice non sono stai ancora inviati gli inviti a presentare offerte.
Pertanto, per esempio, a una procedura negoziata senza bando di gara laddove la stazione appaltante non abbia ancora inviato la lettera di invito ai soggetti individuati a seguito di indagine di mercato. L'entrata in vigore del nuovo decreto ha però, come effetto più rilevante, l'immediata soppressione del dlgs163/2006 e di ogni sua modifica successiva, disposta dall'articolo 217 del testo: da oggi, quindi, si applicano tutte le nuove norme contenute nei 217 articoli del decreto delegato, sostitutivo del codice del 2006.
Il problema però è che al codice De Lise erano collegate anche molte norme del dpr 207/2010 (il regolamento attuativo del codice del 2006) che, in alcune materie, dettavano (dettano) un cospicuo apparato regolatorio (si pensi al tema della qualificazione delle imprese di costruzioni, ai livelli progettuali, alla disciplina dell'esecuzione del contratto, alle regole per l'affidamento di servizi di ingegneria e architettura).
Nel nuovo sistema il regolamento non esisterà più e al suo posto vi sarà una congerie di atti che, in larga misura, faranno capo all'Anac (linee guida generali e di dettaglio), alla presidenza del consiglio, al ministero delle infrastrutture, al Consiglio superiore dei lavori pubblici e ad altri dicasteri, con modalità di concerto le più svariate. Rispetto a questa pluralità di provvedimenti e di soggetti chiamati ad attuare il codice, con varie modalità, il Consiglio di stato nel parere reso due settimane fa aveva espresso «preoccupazione».
Sarà fondamentale che la cabina di regia istituita ai sensi dell'articolo 212 del codice presso la presidenza del consiglio dei ministri riesca a coordinare il complesso iter attuativo fra i diversi soggetti. Alla fine la cabina di regia potrà anche prevedere la «raccolta in testi unici integrati, organici e omogenei» dei decreti e linee guida adottate da qui al prossimo anno.
Il regolamento del 2010 rimarrà vigente fino a quando non saranno entrati in vigore tutti i provvedimenti di attuazione previsti dal codice stesso.
Si prevede inoltre che ogni provvedimento attuativo dovrà effettuare la ricognizione delle norme del dpr 207 che si intenderanno abrogate; per le norme che non formeranno oggetto di ricognizione l'abrogazione scatterà in ogni caso entro il 31.12.2016 a condizione che non siano incompatibili con il nuovo codice o con ulteriori provvedimenti, anche dell'Anac. È poi lo stesso codice a elencare alcune delle discipline regolamentari (e non) da salvare fino a quando i provvedimenti attuativi non saranno adottati (e i termini, quando ci sono, varieranno da sessanta giorni a un anno).
Infine occorrerà attendere il più importante di tutti i provvedimenti di attuazione: le linee guida generali dell'Anac che, di fatto, sostituiranno in buona misura il regolamento del codice dei contratti pubblici. A breve la Commissione presieduta da Michele Corradino lancerà la consultazione pubblica su una bozza, ma la natura regolamentare comporterà una vera corsa contro il tempo (articolo ItaliaOggi del 19.04.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Province. Mobilità da chiudere per giugno.
Completare entro giugno il trasferimento dei dipendenti soprannumerari delle province in modo che gli oltre 1.600 lavoratori ancora in attesa di ricollocamento non pesino più sui bilanci degli enti di area vasta.
È la richiesta che l'Unione delle province italiane (Upi) ha formalizzato ieri nel corso dell'audizione davanti alle commissioni bilancio di camera e senato sul Documento di economia e finanza. La procedura online per far incontrare domanda e offerta di lavoro, gestita dal portale www.mobilita.gov.it, è ormai pienamente attiva.
A partire da ieri, infatti, i dipendenti degli enti di area vasta e della Croce rossa italiana, presenti nelle liste della domanda di mobilità, dopo aver attivato la propria utenza sul portale, potranno esprimere le proprie preferenze di assegnazione tra i posti resi disponibili dalle amministrazioni pubbliche (offerta di mobilità). Il termine finale di presentazione dell'istanza è fissato alle ore 24,00 del 18 maggio.
L'auspicio dell'Upi è che entro giugno l'intero processo di trasferimento possa dirsi completo, in modo da portare ad attuazione quella che è stata definita «la più grande operazione di trasferimento del personale nella p.a. mai affrontata prima nella storia della Repubblica», con oltre 20 mila lavoratori spostati (nelle regioni, nei comuni e nella amministrazioni statali).
Nell'audizione l'Upi ha sottolineato come la trasformazione delle province in enti di secondo livello con meno competenze e ridotti costi della politica abbia prodotto risparmi per circa un miliardo e mezzo di euro, visto che dalla piena entrata a regime della legge Delrio (n. 56/2014) la spesa corrente dei 76 enti di area vasta delle regioni a statuto ordinario interessate dalla riforma, è passata da 4,385 miliardi a 2 miliardi e 870 milioni. Un dato di cui anche il Def dà merito agli enti.
Tuttavia, rimarca l'Upi, il Def non affronta il problema del progressivo taglio di risorse che sta mettendo in ginocchio le province al punto che, a fine 2015, si registravano tre enti in dissesto e dieci in procedura di riequilibrio, oltre a un quasi generalizzato sforamento del Patto (articolo ItaliaOggi del 19.04.2016).

ATTI AMMINISTRATIVI: La delega Pa inciampa sull’attuazione. I decreti. Su trasparenza e semplificazioni i pareri del Consiglio di Stato sottolineano la distanza fra il valore strategico degli interventi e le regole scritte per applicarli.
Le ultime obiezioni sono arrivate venerdì scorso, sul decreto che prova a semplificare le autorizzazioni della Pa alle imprese e prevede il dimezzamento dei tempi con la possibilità per lo Stato di “commissariare” le regioni e gli enti locali ritardatari; ma anche sulla copia italiana del Freedom of Information Act, sul nuovo Codice dell’amministrazione digitale, sulle semplificazioni per la Scia e sulla riforma della Conferenza dei servizi i passaggi al Consiglio di Stato dei decreti attuativi della riforma Madia si sono rivelati tutt’altro che lisci, e lo stesso è accaduto alle regole anti-furbetti.
Ottima la strategia, hanno detto praticamente in tutte le occasioni i giudici amministrativi, ma se i decreti attuativi non funzionano il rischio di peggiorare ulteriormente la situazione è alto.
La matita rossa dei giudici amministrativi si è trovata spesso a sottolineare le regole chiamate a tradurre in pratica le parole d’ordine della riforma, cioè «trasparenza», «innovazione» e «semplificazione». Il problema è apparso chiaro fin dal primo parere, quello che a metà febbraio si è concentrato sul decreto trasparenza. Il provvedimento, intitolato allo scopo ambizioso di introdurre anche da noi il passaggio «dal bisogno di conoscere al diritto di conoscere» tipico della trasparenza totale di modello anglosassone, prima apre le porte dell’accesso agli atti anche a chi non è titolare di un «interesse specifico» e poi rimette in gioco un’antichissima forma di silenzio-rifiuto, in base al quale la mancata risposta in 30 giorni si traduce in un rigetto automatico della richiesta, senza obbligo di motivazione e senza sanzioni per i responsabili.
In questo modo, chiosa il Consiglio di Stato, «si verificherebbe il paradosso che un provvedimento in tema di trasparenza neghi all’istante di conoscere in maniera trasparente gli argomenti in base ai quali la Pa non gli accorda l’accesso richiesto». Il tutto senza contare l’obbligo, per i cittadini che chiedono i dati, di rimborsare i costi sostenuti dalla Pa per fornirli: problema che secondo i giudici potrebbe essere eliminato prevedendo una richiesta solo telematica, perché senza costi reali non ci sarebbe neanche l’esigenza di finanziarli.
Nemmeno per il provvedimento sulla digitalizzazione, del resto, il passaggio sui tavoli dei giudici amministrativi si è rivelato un trionfo. Il nuovo Codice dell’amministrazione digitale ipotizzato dalla riforma, prima di tutto, con uno slancio ottimistico attribuisce valore probatorio a tutti i documenti firmati elettronicamente ma, osserva il Consiglio di Stato, oggi la firma elettronica può essere tante cose, a partire dalla «semplice password» che non garantisce davvero sull’origine del documento.
Accanto a un balzo in avanti, però, ce n’è uno indietro, che imporrebbe di togliere i nomi degli interessati da tutte le sentenze prima della pubblicazione, obbligo oggi previsto solo nei casi più “sensibili”: questa «anonimizzazione totale», che si affianca curiosamente alla «trasparenza totale» che ispira la riforma, inonderebbe le cancellerie di un nuovo lavoro, rallentando ulteriormente il core business della giustizia. Per questa ragione il Consiglio di Stato ha chiesto di togliere dal testo la norma, oltre che di ripensare l’obbligo di un capitale da almeno 5 milioni imposto agli operatori che si candidano a gestire l’identità digitale e la posta certificata: questa soglia, che ha scatenato la rivolta delle aziende interessate, è già stata giudicata «sproporzionata» dal Tar Lazio e il Consiglio di Stato chiede di motivarla meglio o di ripensarla.
In tutti questi casi, i giudici hanno sottolineato la distanza fra gli obiettivi della riforma, condivisi e considerati «strategici» dal Consiglio di Stato, e la loro traduzione pratica nei provvedimenti attuativi: cioè proprio nella fase cruciale per passare dalle parole ai fatti (articolo Il Sole 24 Ore del 18.04.2016 - tratto da http://rstampa.pubblica.istruzione.it).

LAVORI PUBBLICI: Lavori edili, obblighi green per la Pa. I criteri di selezione per forniture e servizi si fondano su precisi requisiti ambientali.
Appalti. Le procedure introdotte dal 2 febbraio dal Collegato ambiente resteranno valide anche dopo il varo del nuovo Codice.
Le imprese che operano nel settore edilizio e vogliono lavorare come fornitori della pubblica amministrazione devono possedere specifici requisiti di carattere ambientale. In risposta ai propri bandi di gara, dallo scorso 2 febbraio la Pa non può infatti accettare offerte da parte di aziende prive di apposite qualifiche “verdi”. Se in precedenza il ricorso allo strumento del Gpp (Green public procurement) era volontario e non superava il 30% della fornitura, i criteri di selezione dei candidati sono ora tutti fondati sui sistemi di gestione ambientale.
Il cambio di passo è avvenuto con l’entrata in vigore del Collegato ambientale (legge 221/2015). In particolare, con gli articoli 18 e 19 è stato fissato l’obbligo (totale o parziale) di applicare i criteri ambientali minimi (Cam) negli appalti pubblici per le forniture e negli affidamenti dei servizi. La modifica incide direttamente sull’ancora vigente Codice degli appalti (Dlgs 163/2006), arricchendolo di nuove e specifiche norme. E conserverà tutta la sua valenza anche con la riforma del Codice, approvata il 15 aprile dal Consiglio dei ministri.
Ai settori già disciplinati dai Cam (o che lo saranno in futuro) l’obbligo di acquisto secondo i criteri ambientali di riferimento si applica in generale per almeno il 50% del valore della gara, sia sopra che sotto la soglia di rilievo comunitario. Ma tale percentuale sale al 100% del fabbisogno nel caso dei settori “energetici”: dunque, anche per le forniture di lampade, attrezzature elettriche ed elettroniche e servizi energetici per gli edifici.
Ai lavori pubblici edili, dove si assiste ad una vera e propria rivoluzione, tale obbligo di acquisto “verde” si attesta a non meno del 50% e il relativo Cam è stato definito dal Dm 24.12.2015 (pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 16 del 21.01.2016). I nuovi criteri riguardano l’affidamento di servizi di progettazione e lavori per la costruzione, ristrutturazione e manutenzione di edifici, e per la gestione dei cantieri della pubblica amministrazione.
Il decreto ministeriale prevede che, per poter partecipare alla gara, l’offerente sia in possesso di una valida registrazione Emas (regolamento 1221/2009/Ce), oppure di una certificazione secondo la norma Iso 14001 o secondo norme di gestione ambientale attestate da organismi di valutazione della conformità. Sono accettate anche altre prove relative a misure equivalenti, quali una descrizione dettagliata del sistema di gestione attuato dall’offerente (ad esempio, politica ambientale), con particolare riferimento alle procedure di:
- controllo operativo, affinché tutte le misure previste dal Dpr 207/2010, articolo 15, commi 9 e 11, siano applicate all’interno del cantiere;
- sorveglianza e misurazioni sulle componenti ambientali;
- preparazione alle emergenze ambientali e risposta.
Uno specifico capitolo è quindi riservato alle tecniche del cantiere. Ma i Cam per l’edilizia si occupano anche di garantire la tutela del suolo e degli habitat naturali. A tal fine, la Pa appaltante deve analizzare le esigenze e valutare anche la possibilità di adeguare gli edifici esistenti e migliorarne la qualità. Deve anche comunicare all’Osservatorio dei contratti pubblici o all’Anac i dati sui propri acquisti e relativi all’applicazione dei Cam.
Tra i criteri premianti sono inclusi la capacità tecnica dei progettisti, il miglioramento prestazionale di progetto, l’installazione di un sistema di monitoraggio dei consumi, l’utilizzo di materiali rinnovabili.
Mentre, riguardo alle specifiche tecniche dei componenti edilizi, sussiste l’obbligo che nell’edificio «almeno il 15% in peso valutato sul totale di tutti i materiali utilizzati» sia costituito da materia prima secondaria: recuperata o riciclata. Tra i criteri particolari, si prevede che i materiali e i prodotti a base di legno debbano provenire da fonti legali, secondo quanto previsto dal regolamento 995/2010/Ue, o esser costituiti da legno riciclato (articolo Il Sole 24 Ore del 18.04.2016).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Dirigenti, via libera ai nuovi incarichi se già programmati. «Sì» anche per le funzioni fondamentali. Personale. L’accordo in Conferenza Unificata sul «congelamento».
Arriva a una soluzione di compromesso il problema legato al congelamento degli organici dirigenziali disponibili al 15 ottobre previsto dall’ultima manovra (comma 219 della legge 208/2015).
In Conferenza Unificata, dopo una lunga trattativa con i sindaci che puntavano a un’esclusione tout court dalla norma, sulla base del riferimento ai «dirigenti di prima e seconda fascia» che negli enti locali non esistono. L’ipotesi, contestata anche dalla Corte dei conti (parere 17.03.2016 n. 73 della Puglia), non è passata, ma in Conferenza ci si è accordati sulla possibilità di i posti «specificamente previsti dalla legge o connessi allo svolgimento di funzioni fondamentali».
Non solo: in Conferenza si è deciso anche di considerate gli «atti di programmazione» tra le ipotesi di «avvio del procedimento» prima del 15 ottobre, che permettono di procedere con il conferimento degli incarichi, e si è aperta una terza possibilità, che permette di coprire le posizioni dirigenziali libere nelle strutture interessate da processi di ricognizione degli organici che riducono i posti entro il 31 dicembre.
Deve ancora chiarirsi, invece, il quadro sulle assunzioni bloccate dall’obbligo di ricollocazione degli esuberi provinciali. Per oggi è previsto l’avvio del sistema che permette a chi ha aderito alla mobilità di esercitare l’opzione sul nuovo ente di destinazione.
Il passaggio, annunciato nei giorni scorsi dalla ministra per la Pa e la semplificazione Marianna Madia, rappresenta una nuova tappa del meccanismo di ricollocazione del personale disegnato dal decreto del 14 settembre scorso, ed è atteso da tutta la Pubblica amministrazione locale: gli enti di area vasta, certo, aspettano di arrivare alla nuova collocazione strutturale delle loro risorse umane nel tentativo di rimettere ordine a bilanci sempre più zoppicanti, ma in fila ci sono anche tutti i Comuni che hanno le assunzioni bloccate fino al completamento della nuova geografia del personale provinciale.
Rispetto al calendario ufficiale, molto ottimista, previsto con il decreto dell’autunno scorso, l’apertura delle opzioni per il personale in soprannumero che ha presentato la domanda di mobilità arriva con tre mesi di ritardo, complici le inevitabili difficoltà di un processo così complesso. Proprio per il fatto che la corsia preferenziale per i ricollocamenti blocca le altre strade per il reclutamento dei Comuni, però, il dato non è privo di conseguenze. In base al decreto, i 1.644 dipendenti di Province e Città interessati dagli spostamenti avranno tempo fino a metà maggio per esercitare l’opzione, dopo di che toccherà alla Funzione pubblica assegnare, entro un altro mese, il personale alla nuova collocazione: a questo punto, ci sarà un altro mese di tempo per la presa di servizio.
Se tutto funziona come previsto, quindi, questi movimenti del personale si concluderanno nella seconda metà di luglio, rimandando nei fatti a settembre la possibilità per i Comuni di utilizzare gli spazi di turn-over ammessi dalla manovra: per il momento, come ribadito anche dalla Corte dei conti (parere 63/2016 della sezione Molise), gli enti locali possono utilizzare i «resti» del turn-over ereditati dagli anni precedenti.
Per questa ragione, le amministrazioni locali premono per liberare subito le assunzioni nelle regioni dove il problema delle ricollocazioni è superato, come previsto dalle norme: al momento il via libera è arrivato solo per la Polizia locale in sei regioni (Basilicata, Emilia Romagna, Lazio, Marche, Piemonte e Veneto), ma le amministrazioni premono per uno sblocco più generalizzato (articolo Il Sole 24 Ore del 18.04.2016 - tratto da http://rstampa.pubblica.istruzione.it).

APPALTI: Acquisti, sopra i 40mila euro serve la qualificazione Anac. Appalti. Con il nuovo Codice si rafforza la spinta alle procedure centralizzate.
Gli enti locali devono acquisire beni e servizi di valore inferiore alla soglia comunitaria ricorrendo ai mercati elettronici o alle piattaforme telematiche, ma con le nuove regole in arrivo per le procedure di valore superiore ai 40mila euro dovranno ottenere la qualificazione dall’Anac.
Il nuovo Codice degli appalti (Schema di decreto legislativo recante disposizioni per l'attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture - Atto del Governo n. 283 sottoposto a parere parlamentare) delinea un sistema con due articolazioni di valore, collegando la regola generale all’obbligo previsto dall’articolo 1, comma 450 della legge 296/2006.
Lo schema del nuovo sistema prevede una prima fascia entro i 40mila euro, nella quale l’ente può procedere all’acquisto di beni e servizi mediante affidamento diretto, dovendo fare ricorso agli strumenti elettronici o in alternativa aderire alle convenzioni-quadro (in entrambi i casi con lo strumento dell’ordine diretto).
Nella fascia superiore a 40mila euro e inferiore a 209mila la stazione appaltante, con adeguata qualificazione, deve utilizzare gli strumenti di negoziazione messi a disposizione da Consip o dai soggetti aggregatori regionali (quindi effettuando una richiesta di offerta): in tal caso la soddisfazione dell’obbligo (congiunto con quello stabilito dal comma 450) consente all’ente di gestire autonomamente l’acquisto.
Solo se questi strumenti non sono disponibili, la Pa ha margine per procedure tradizionali, che tuttavia deve realizzare con il ricorso alla centrale di committenza o comunque con percorsi ordinari (gara).
Il quadro viene così razionalizzato con un impulso all’utilizzo dei mercati elettronici e delle piattaforme telematiche, lasciando uno spazio limitato alle procedure tradizionali.
La novità più significativa è rinvenibile nella condizione fondamentale affinché la stazione appaltante possa operare in proprio nella fascia tra i 40mila euro e la soglia comunitaria, costituita dall’ottenimento della qualificazione, attraverso il percorso che sarà disegnato con un decreto (su proposta dell’Anac) in base ai criteri definiti nel Codice.
In termini operativi, le amministrazioni possono approfittare del periodo transitorio (che decorrerà dall’entrata in vigore del nuovo Codice fino alla definizione del sistema di qualificazione con decreto ministeriale) per analizzare la loro organizzazione per la gestione delle fasi dei processi di acquisto, ma anche per potenziare la formazione degli operatori e comporre l’assetto organizzativo con le misure anticorruzione.
Molta attenzione deve essere posta anche in relazione agli obblighi di acquisto che derivano dalle norme in materia di riorganizzazione della spesa.
Anzitutto, la nuova disciplina va coordinata con l’articolo 1, comma 7, del Dl 95/2012, che per alcune categorie merceologiche (telefonia, carburanti, energia e gas, combustibili per riscaldamento) prevede il ricorso alle convenzioni Consip e ai soggetti aggregatori regionali, ma pone come prima alternativa l’utilizzo degli strumenti elettronici (aspetto che favorisce chi può disporre di piattaforme telematiche o di mercati elettronici non a catalogo).
Altrettanta attenzione deve essere posta dalle amministrazioni in relazione all’obbligo di approvvigionamento presso i soggetti aggregatori per alcune tipologie di beni e servizi in rapporto a specifiche soglie, individuate entrambe dal Dpcm 24.12.2015, attuativo dell’articolo 9, comma 3, della legge 89/2014: tra queste rientrano i servizi di pulizia e manutentivi (per i quali gli enti possono operare solo sino alla soglia comunitaria), ma anche quelli di guardiania (per i quali la soglia di acquisto autonomo è fissata a 40mila euro) (articolo Il Sole 24 Ore del 18.04.2016 - tratto da http://rstampa.pubblica.istruzione.it).

APPALTI: LA RIFORMA DEGLI APPALTI/ Appalti: Anac, soft law, rating, le parole chiave della riforma. L'orientamento espresso con il dlgs sul codice dei contratti pubblici, in vigore da oggi.
Con l'approvazione del decreto legislativo contenente il nuovo codice dei contratti pubblici e delle concessioni (Schema di decreto legislativo recante disposizioni per l'attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture - Atto del Governo n. 283 sottoposto a parere parlamentare), in vigore da oggi, lunedì 18 aprile, il governo ha concluso il secondo step della riforma della contrattualistica pubblica.
Si tratta di una riforma epocale che tuttavia non deve considerarsi oggi conclusa ma appena iniziata.
Epocale perché cambia l'impostazione stessa del sistema a livello di strumenti normativi utilizzati. Vengono anche modificati e in maniera importante molteplici istituti ma, principalmente, si abbandona il duplice strumento normativo legge-regolamento.
Dal 1865, con l'allegato F della legge 2248 e il regolamento del 1895 sino ai nostri giorni, con il dlgs n. 163/2006 e il dpr n. 207/2010, ci siamo sempre appoggiati su due pilastri normativi.
Ora, con la riforma, questa impostazione va in soffitta in quanto ritenuta obsoleta e non più rispondente alle necessità di semplificazione e razionalizzazione del sistema: in una parola, non più rispondente alle esigenze di efficacia richieste con forza dalle direttive Ue nn. 23, 24 e 25 del 2014.
Il punto nodale della riforma, quindi, non si deve ricercare nella riduzione (pure molto consistente) degli articoli della legge, ovvero nell'accorpamento di alcuni istituti, laddove si trattano congiuntamente appalti di forniture, servizi e lavori, ma nell'uso della cosiddetta soft law, che va a sostituire la fonte regolamento. Soft law che si estrinseca nelle linee guida, di prossima emanazione, affidate in maniera decisa all'Autorità nazionale anticorruzione (Anac), che ne sarà, al contempo, ispiratrice e ideatrice, attuatrice e infine custode.
Un triplice compito che rende l'Anac il vero perno della riforma.
Se questa è la novità, è, però, al tempo stesso anche la scommessa insita nella riforma stessa, tanto che già si discute sul modo in cui la soft law si inserirà nel sistema rigido delle fonti delineato dalla Costituzione italiana.
Emergono tre distinti modelli di linee guida: quelle che derivano la loro forza vincolante dal decreto legislativo oggi approvato; quelle che saranno recepite, su proposta di Anac, con apposito decreto ministeriale; quelle, infine, che lo stesso codice configura come non vincolanti e che traggono la loro forza dalla moral suasion, derivante dalla riconosciuta autorità del soggetto che le emana.
A questi tre modelli di linee guida, strumenti dotati di grande flessibilità, è affidato il compito di guidare l'agire delle singole amministrazioni cui, a prima vista, con la nuova riforma potrebbe sembrare affidata una discrezionalità troppo vasta in un momento storico caratterizzato dal dilagare di fenomeni corruttivi.
In questo senso, diversi sono gli aspetti su cui l'Anac potrà e dovrà fornire puntuali indicazioni onde evitare che la discrezionalità amministrativa si traduca in abusi sistematici: la scelta del contraente affidata quasi esclusivamente all'offerta economicamente più vantaggiosa (sarà residuale, e per gli appalti di più modeste dimensioni, il ricorso al massimo ribasso); i criteri per la valutazione delle offerte anomale; la possibilità di richiedere gara per gara requisiti specifici per la partecipazione; i criteri reputazionali per le imprese, valutati sulla base di parametri oggettivi e misurabili nonché su accertamenti definitivi concernenti il rispetto dei tempi e dei costi nell'esecuzione degli appalti a essi affidati.
Criteri reputazionali (cui si aggiunge anche la previsione di sanzioni, determinate da Anac, nei casi di omessa o tardiva denunzia delle richieste estorsive e corruttive da parte delle imprese titolari di contratti pubblici, comprese le imprese subappaltatrici e le imprese fornitrici di materiali, opere e servizi) che avvicinano sensibilmente la scelta del contraente a sistemi privatistici con conseguente condivisione di obiettivi fra committente e appaltatore.
Di rilevante importanza sono, poi, il rating di legalità, che si candida ad assumere un ruolo determinante nell'aggiudicazione delle gare (le imprese con un rating più alto otterranno un maggior punteggio), sia l'entità ridotta della cauzione provvisoria da prestarsi per garantire la serietà dell'offerta.
Infine e soprattutto degne di note sono le procedure per gli appalti sottosoglia nelle quali tendono a valere regole maggiormente flessibili, con ricorso alle indagini di mercato in sede di diramazione degli inviti a presentare offerta.
Peraltro, è anche lo stesso codice a porre precisi deterrenti all'abuso di discrezionalità, introducendo forme di controllo non più solo posteriori, ma contestuali allo svolgimento dell'azione amministrativa cioè nel momento stesso in cui vengono effettuate le scelte.
Si pensi alla nomina dei commissari di gara che saranno estratti a sorte, dopo la presentazione delle offerte, da nominativi contenuti in uno specifico albo presso l'Anac); si pensi anche alla qualificazione e centralizzazione delle stazioni appaltanti vengono fortemente ridotte nel numero al fine di assicurare competenze e uniformità di applicazione delle procedure; si pensi, infine, all'obbligo di centralizzazione delle informazioni e di pubblicità con media informatici.
E rileva anche la trasmissione all'Anac, negli appalti di rilevanza comunitaria, delle varianti superiori al 10% dell'importo del contraente originario, nonché la comunicazione alla stessa Autorità degli appalti riguardanti le transazioni o gli accordi bonari. L'effetto deterrente di questi adempimenti è di immediata percezione.
Ma la portata innovativa della riforma, si parla addirittura di vera e propria risoluzione copernicana, non deve essere percepita in modo trionfalistico, come possibile panacea di tutti i mali né, per contro, con senso quasi di frustrazione di chi di colpo è privato di collaudati e largamente sperimentati strumenti di lavoro.
Un approccio equilibrato è d'obbligo. Si deve avere la consapevolezza che siamo in presenza di una sorta di work in progress in cui il momento del diritto intertemporale, in questa fase di passaggio, è fortemente critico e potrebbe, se non gestito correttamente, e con tempi rapidissimi, portare a una fortissima contrazione della spesa pubblica per investimenti con effetti devastanti nell'attuale congiuntura. Dovranno, infatti, essere emanati oltre cinquanta ulteriori provvedimenti, molti dei quali sono tasselli decisivi della riforma.
L'Anac è già al lavoro per definire le linee guida, ma è indispensabile, in questa delicata fase, che tutti i soggetti interessati diano, ciascuno per il proprio ruolo, il massimo impegno per far si che i molti aspetti positivi già presenti nella riforma non rimangano lettera morta e anzi si trasformino in veri e propri elementi distorsivi del sistema, con conseguenti ritardi e inefficienze.
---------------
Stazioni e imprese solo qualificate.
Con il nuovo codice dei contratti pubblici e delle concessioni, il governo, con un intento certamente meritorio, ha potenziato, e in parte introdotto per la prima volta, nuovi istituti volti alla tutela dei valori costituzionali della competitività e dell'efficienza.
In tale contesto, in un'ottica per così dire bipartisan, il nuovo testo pretende che debbano essere qualificati non solo gli operatori economici, ma anche le stazioni appaltanti.
Per inciso, la qualificazione delle stazioni appaltanti, a differenza della qualificazione degli operatori economici, non è specificamente prevista dalle direttive comunitarie, né è mai stata disciplinata nel sistema nazionale.
Il Consiglio di stato, sezione consultiva degli atti normativi, con parere 01.04.2016 n. 855, reso sulla bozza del codice, ha tuttavia, ritenuto che la mancata previsione nelle direttive dell'istituto della qualificazione delle stazioni appaltanti non implichi la violazione del divieto cosiddetto di gold plating (divieto di introduzione di oneri burocratici non essenziali), posto che l'introduzione di tali disposizioni troverebbe la sua giustificazione in funzione della tutela dei valori di trasparenza e concorrenza.
Per definizione, la qualificazione degli operatori economici comprende quell'insieme di disposizioni che disciplinano i requisiti richiesti per la partecipazione alle procedure di affidamento.
La grande novità risiede, quindi, nel fatto che tali requisiti, con gli opportuni adattamenti, vengono ora richiesti anche alle stazioni appaltanti.
In altri termini, così come l'operatore economico deve dimostrare di possedere dei requisiti per poter partecipare alle procedure di affidamento, anche la stazione appaltante deve dimostrare (all'Anac) di possedere i requisiti per poter affidare una commessa.
Il tutto con una precisa regola operativa: a decorrere dalla data di entrata in vigore del nuovo sistema di qualificazione, l'Anac non rilascia il codice identificativo gara (Cig) alle stazioni appaltanti che intendono affidare appalti non rientranti nella qualificazione conseguita.
Si chiude un cerchio, nel contesto di un disegno strategico di più ampio respiro, vale a dire quello di ridurre le stazioni appaltanti attraverso la centralizzazione della committenza, di conseguentemente garantire la professionalizzazione delle stesse attraverso un sistema di gestione e di controllo del loro operato, e di garantire in definitiva alle stesse un corretto esercizio della discrezionalità amministrativa, tanto invocato dalle direttive comunitarie.
Queste ultime, in effetti, verranno qualificate in rapporto alla tipologia e complessità del contratto e per fasce d'importo. La qualificazione conseguita opera per la durata di cinque anni e può essere rivista a seguito di verifica, anche a campione, da parte di Anac o su richiesta della stazione appaltante.
I requisiti presi in considerazione dal codice appartengono essenzialmente a due categorie: requisiti di base (strutture organizzative stabili; presenza nella struttura organizzativa di dipendenti con specifiche competenze; formazione e aggiornamento del personale; numero di gare svolte nel triennio) e requisiti premianti (valutazione positiva dell'Anac in ordine all'attuazione di misure di prevenzione dei rischi di corruzione e promozione della legalità; presenza di sistemi di gestione della qualità conformi alla norma Uni En Iso; disponibilità di tecnologie telematiche nella gestione delle gare; livello di soccombenza nel contenzioso; applicazione di criteri di sostenibilità ambientale e sociale nell'attività di progettazione e affidamento).
Sul fronte della qualificazione degli operatori economici non muta, almeno nei settori cosiddetti ordinari, la tradizionale dicotomia tra appalti di lavori da un lato, per i quali resta in vigore il sistema delle attestazioni Soa, e servizi e forniture dall'altro, per i quali la stazione appaltante può, in relazione al singolo affidamento, richiedere i singoli requisiti tra quelli previsti dalla normativa, selezionandoli e graduandoli in funzione della natura e delle caratteristiche della commessa che intendono affidare.
Sul fronte della qualificazione dei lavori pubblici, il sistema Soa, dunque, resiste, ma viene in parte modificato, con la previsione per esempio della verifica a campione, da parte delle stazioni appaltanti, del possesso dei singoli requisiti che hanno consentito il rilascio dell'attestazione.
Per altro verso, in tema di qualificazione dei lavori pubblici, si demanda all'Anac tanto il compito effettuare una ricognizione straordinaria circa il possesso dei requisiti in capo ai soggetti attualmente operanti in materia di attestazione, quanto quello di individuare forme di partecipazione pubblica agli stessi e alla relativa attività di attestazione.
Sarà, invece, il ministro delle infrastrutture e dei trasporti, su proposta dell'Anac, sentite le competenti commissioni parlamentari, a individuare, entro un anno dall'entrata in vigore del codice, modalità di qualificazione, anche alternative o sperimentali da parte di stazioni appaltanti ritenute particolarmente qualificate, se del caso attraverso un graduale superamento del sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici.
Sul fronte dei servizi e delle forniture, il codice recepisce, invece, fedelmente le direttive comunitarie. Da segnalare, tuttavia, l'introduzione di due nuovi requisiti di capacità economico finanziaria, quali il rapporto tra attività e passività, desumibile dai conti annuali e il livello adeguato di copertura assicurativa contro i rischi professionali. Tra i mezzi di prova del possesso di tali requisiti, resistono, in ogni caso le idonee referenze bancarie e le attestazioni attraverso i bilanci (menzionate nell'allegato XVII del codice).
In generale, in ogni caso, tanto con riferimento ai lavori, quanto ai servizi e alle forniture, vengono introdotti i cosiddetti criteri reputazionali, che attribuiranno rilievo al contenimento dei costi e dei tempi nell'esecuzione della commessa, nonché al «tasso di litigiosità» delle imprese (inteso, come chiarito dal Consiglio di stato nel citato parere, nel senso di tasso di soccombenza nelle cause instaurate, non già nel senso di numero di cause promosse).
Tali criteri reputazionali (in altre parti del testo sintetizzati nel concetto di rating di impresa) verranno, comunque, definiti dall'Anac nelle linee generali. Nell'attuale formulazione, e comunque in attesa dell'adozione delle linee guida, tali requisiti verranno accertati dalle Soa nell'ambito dei lavori pubblici e dalle stazioni appaltanti nell'ambito dei servizi e delle forniture.
All'esito di tale breve disamina, è possibile affermare che il nuovo codice tende ad avvicinare, dal punto di vista della competenza e della professionalità, le stazioni appaltanti e le imprese. L'avvicinamento, auspicato e possibile, non si tradurrà obiettivamente in una piena parificazione tra le parti, non potendosi trascurare che, quanto meno in sede di espletamento della procedura a evidenza pubblica, tendono a prevalere gli interessi pubblici di cui è portatrice la stazione appaltante (articolo ItaliaOggi Sette del 18.04.2016).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Cantieri edili, Mud solo per scarti pericolosi.
Le imprese che svolgono in via principale le attività di costruzione e demolizione sono obbligate alla presentazione del Mud solo in relazione ai rifiuti pericolosi di cui sono produttori iniziali. Laddove per i rifiuti non pericolosi tutti, anche se classificati con codici Cer diversi da quelli di settore, vale invece l'esenzione dalla presentazione dell'annuale dichiarazione ambientale a monte prevista dall'articolo 189, comma 3, del decreto legislativo n. 152/2006 per determinate categorie di produttori.
Il chiarimento sulla portata dell'adempimento in scadenza il prossimo 30.04.2016 arriva con la nota 08.04.2016 n. 22028 di prot. dell'Istituto superiore per la protezione e la ricerca ambientale (Ispra).
Nel documento, formulato in risposta a un quesito formulato da un'associazione di settore, si rende atto «che le attività di costruzione e demolizione possono produrre, accanto al flusso di rifiuti afferenti al capitolo 17, anche, in misura residuale, tipologie di rifiuti funzionali all'attività svolta, ma non attribuibili al medesimo capitolo, per esempio rifiuti di imballaggio» e che, conclude la lettera, «pertanto si possono includere nelle tipologie di rifiuti escluse dall'obbligo di dichiarazione anche quelle non appartenenti al capitolo 17 dell'Elenco europeo di rifiuti. L'esclusione riguarda i soli rifiuti non pericolosi».
Le precisazioni dell'Ispra, che fanno espressamente salve le interpretazioni del Codice ambientale fornite dalle competenti istituzioni, si agganciano direttamente alle «informazioni aggiuntive» alle istruzioni per la presentazione del Mud adottate dallo stesso Istituto lo scorso marzo 2016 in attuazione del dpcm 21.12.2015 (si veda ItaliaOggi Sette del 14/3/2016) (articolo ItaliaOggi Sette del 18.04.2016).

ENTI LOCALI - VARI: Controlli su aree pedonali Niente placet ministeriale.
Non serve alcuna licenza ministeriale per attivare il controllo elettronico dell'area pedonale. È infatti sufficiente installare strumentazione omologata per questo uso particolare e avvisare l'utenza stradale nella modalità più idonea allo scopo.
Lo ha chiarito il Ministero dei trasporti con l'inedito parere n. 5466/2015.
Un comune intenzionato a installare le telecamere per il monitoraggio del traffico nel centro storico ha richiesto chiarimenti all'organo tecnico centrale.
A parere del dipartimento per i trasporti terrestri per attivare il controllo elettronico degli accessi alle aree pedonali non serve alcuna autorizzazione. A differenza del telecontrollo delle zone a traffico limitato, infatti, il dpr 250 del 22.06.1999 non richiede una autorizzazione ministeriale per posizionare dei varchi in prossimità delle zone pedonali.
La rilevazione degli accessi abusivi potrà avvenire utilizzando gli stessi dispositivi omologati per il controllo delle zone a traffico limitato, prosegue la nota.
Tuttavia, mentre per l'installazione di questi impianti è necessaria una licenza ad hoc, per il presidio elettronico delle aree pedonali non serve nulla. Purché si tratti di strumenti elettronici specificamente omologati per le finalità di cui all'art. 7 del dpr n. 250/1999, «per ovvi motivi di analogia tecnologica».
Per quanto riguarda la necessità di informare adeguatamente l'utenza nel rispetto della disciplina sul trattamento dei dati personali le cose sono particolarmente semplificate. È possibile installare una informativa minima prevista dal garante nella direttiva 08.04.2010. Ma può bastare anche un semplice avvertimento di varco elettronico attivo.
Specifica infatti il ministero che quando la normativa di settore prevede espressamente l'obbligo di rendere noto agli utenti l'installazione degli impianti elettronici di rilevamento automatizzato delle infrazioni «è possibile fare a meno di fornire un'ulteriore distinta informativa rispetto al trattamento dei dati che riproduca gli elementi che sono già noti agli interessati per effetto degli avvisi di cui alla disciplina di settore in tema di circolazione stradale» (articolo ItaliaOggi Sette del 18.04.2016).

APPALTI: Appalti, semplificazione e regia a Cantone. Renzi: altro passo per sbloccare l’Italia, chiuse le strade alla corruzione - Delrio: la rivoluzione della normalità.
Si regge sul ruolo centrale affidato all’Anticorruzione di Raffaele Cantone, ma contiene molte altre misure dai connotati quasi rivoluzionari per il settore la riforma degli appalti varata in via definitiva ieri dal Consiglio dei ministri. Quella più evidente è la semplificazione del quadro normativo. Dagli oltre 600 articoli del vecchio impianto (codice più regolamento) si passa ai 220 articoli del nuovo codice. A parte la forma, è nei contenuti che si gioca la sfida di rimettere in piedi un settore economico messo in ginocchio dalla crisi e sfregiato dalle inchieste della magistratura.
Semplificazione e strategia anticorruzione sono le due linee su cui si muove il nuovo assetto. Anche se non viene archiviata del tutto, come chiedeva il Parlamento, viene molto ridimensionata la possibilità di assegnare le gare al massimo ribasso. Tenere conto solo del prezzo per assegnare le commesse sarà possibile solo nelle gare sotto al milione. In tutti gli altri casi bisognerà valutare anche la qualità di esecuzione della prestazione.
Il criterio prezzo-qualità (offerta più vantaggiosa) diventa poi obbligatorio per tutte le gare di progettazione e per i servizi ad alta intensità di manodopera. Il nuovo codice accende poi un faro sui piccoli appalti, vera zona grigia in cui si sono concentrati i fenomeni di corruzione più diffusi. Negli appalti di importo superiore a 150mila euro, dove prima si poteva procedere a inviti, chiedendo un preventivo a qualche impresa, sarà necessario passare da una gara.
Innovativa è poi la scelta sulla qualificazione delle imprese e delle stazioni appaltanti. Per valutare i costruttori debutta il rating di impresa. Ad assegnarlo sarà l’Anac, tenendo conto del curriculum conquistato dall’azienda nella gestione dei cantieri precedenti. Anche le stazioni appaltanti saranno valutate in base a competenze e risorse.
Finisce l’epoca in cui anche un comune di mille abitanti avrebbe potuto bandire una gara milionaria. In futuro, sarà l’Anticorruzione a decidere fino a che punto potranno spingersi gli enti pubblici, in base a un sistema graduato per importi. Attenzioni specifiche vengono dedicate alle piccole imprese. Tra queste, spiccano le norme sul subappalto, che sarà limitato a un massimo del 30% del valore del contratto. Mentre per gli appalti ad alta intensità di manodopera viene previsto l’inserimento delle clausole sociali che promuovono la stabilità occupazionale.
Il nuovo codice (Schema di decreto legislativo recante disposizioni per l'attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture - Atto del Governo n. 283 sottoposto a parere parlamentare), poi, archivia la stagione della legge obiettivo. Anche le grandi opere rientreranno nella programmazione ordinaria e saranno sottoposte a consultazione pubblica. Seguendo le indicazioni europee, il codice regolamenta per la prima volta in modo organico il settore delle concessioni e del partenariato pubblico privato.
Su questo fronte si definisce l’obbligo di trasferire il rischio operativo ai privati e si fissa al 30% il tetto massimo del contributo pubblico sulle opere da affidare in gestione. Molto delicato il capitolo delle concessioni autostradali. In particolare sui lavori, con l’obbligo di affidare a gara almeno l’80% degli appalti (dopo una fase transitoria di due anni). Sulla progettazione due novità su tutte: il divieto di appaltare insieme progetto e lavori e la cancellazione del bonus del 2% per i tecnici della Pa.
Oltre alle molte certezze, restano diverse incognite. La principale criticità del testo è, infatti, legata alla fase transitoria. Il nuovo codice entrerà in vigore di colpo, nel giorno stesso della sua pubblicazione, prevista per lunedì prossimo. Questa partenza così rapida, però, sarà monca, dal momento che andrà completata con un ampio pacchetto di decreti attuativi (più di quaranta): molti di questi riguarderanno passaggi strategici, come il rating di impresa o la qualificazione delle stazioni appaltanti. Soprattutto, poi, sono attese nel giro di un paio di mesi le linee guida condivise da Anac e Mit, che dovranno sostituire il regolamento.
Il vecchio Dpr n. 207/2010, allora, resterà attivo ancora per qualche mese: sarà abrogato un pezzo alla volta dai diversi provvedimenti in arrivo. Solo a fine 2016 è prevista la sua definitiva sparizione. Questa transizione così rapida nella prima fase e così complessa nel suo sviluppo preoccupa molto gli operatori: non si contano le segnalazioni di probabili difficoltà applicative previste per i primi giorni di utilizzo. A rendere ancora più intricata la situazione, poi, c’è il nodo delle competenze dell’Anac. L’Anticorruzione incassa decine di nuovi poteri, ma nessuna risorsa. Potrebbe andare in difficoltà.
Comunque, il premier Matteo Renzi rivendica l’approvazione di una riforma che definisce «mastodontica» e che «continua nella direzione di sbloccare i lavori in Italia». Soprattutto, è decisiva la semplificazione che arriverà da queste nuove norme: «Avevamo un vecchio codice che aveva 660 articoli e 1.500 commi, passiamo a un codice con 220 articoli, con linee di indirizzo che vengono affidate al lavoro dell’Anac. È una riforma strutturale» che consentirà «di chiudere le strade alla corruzione».
Per il ministro delle Infrastrutture, Graziano Delrio, invece, quella del codice «è la rivoluzione della normalità. Si archivia la legge Obiettivo, dove tutto era urgente e prioritario, torniamo a una sana e pragmatica concretezza» nella quale ci sarà «programmazione delle opere sulla base della loro utilità». Guarda già ai suoi molti compiti il presidente Anac, Raffaele Cantone che parla di «sfida da raccogliere» (articolo Il Sole 24 Ore del 16.04.2016).

APPALTI: Un nuovo corso per gli appalti. Digitalizzazione, stop ai massimi ribassi, poteri all'Anac. CONSIGLIO DEI MINISTRI/ Via libera definitivo al decreto sui contratti pubblici.
Via alla riforma degli appalti pubblici: semplificazione e digitalizzazione delle procedure; vietato il massimo ribasso a eccezione dei lavori fino a 500 mila euro; albo dei commissari di gara gestito dall'Anac (l'Autorità nazionale anticorruzione) per contrastare la corruzione; criteri reputazionali e rating di legalità (per ridurre l'importo delle cauzioni); abrogazione del codice De Lise sui contratti pubblici e del regolamento attuativo, oltre che della Legge obiettivo, e rivisitazione della programmazione delle opere infrastrutturali; ridotte le competenze del contraente generale; stazioni appaltanti qualificate dall'Anac e maggiori poteri all'Authority per regolazione, bandi-tipo e contratti-tipo; introduzione graduale del Bim (Building information modelling) anche come elemento per qualificare le stazioni appaltanti; tecnici della p.a. incentivati ma solo su programmazione, direzione lavori e controlli; più mercato per la progettazione.
È su questi (e molti altri) punti che si fonda quella che il governo ritiene una vera e propria rivoluzione nel sistema dei contratti pubblici: dopo il nuovo decreto legislativo di attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE, approvato definitivamente ieri dal consiglio dei ministri (di 34 articoli più breve del precedente), la riforma dovrà essere completata a breve con le linee guida generali messe a punto dall'Anac e adottate con decreto delle Infrastrutture (Schema di decreto legislativo recante disposizioni per l'attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture - Atto del Governo n. 283 sottoposto a parere parlamentare).
Il decreto dovrebbe andare in G.U. lunedì 18 aprile ed entrare in vigore lo stesso giorno. Le linee guida generali sostituiranno il regolamento del codice De Lise, il dpr 207/2010 (verrà soppresso ma rimarrà in vigore per alcune parti fino all'uscita delle linee guida).
Rimane qualche dubbio sulla disciplina transitoria dal momento che la soppressione del codice, sostituito dal nuovo, vedrà ancora in vigore delle norme pensate per la disciplina del 2006. Si può dire, come fu per la Legge Merloni 20 anni fa, che anche questo codice nasce su alcune «spinte emotive» (così si diceva per giustificare scelte drastiche operate nel '94): gli scandali sulle opere della Legge obiettivo hanno portato alla sua soppressione e alla conseguente cancellazione delle procedure speciali, nonché al divieto di affidare al contraente generale la direzione dei lavori.
Ma è anche l'intero assetto della disciplina delle grandi opere ad essere radicalmente rivisto: il programma di infrastrutture strategiche si baserà sul «documento pluriennale di programmazione» e, come atto presupposto, sul Piano generale dei trasporti e della logistica; tutte le opere seguiranno la stessa procedura, senza alcuna deroga. Analogamente si è intervenuti sulla fase di aggiudicazione con la creazione presso l'Anac di un albo dei commissari di gara dal quale saranno estratti i nominativi da fornire alle stazioni appaltanti.
Si tratta di una disciplina di particolare rilievo perché l'aggiudicazione degli appalti richiederà quasi sempre il ricorso al criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa (prezzo più basso fino a 150 mila euro) e quindi a valutazioni qualitative che sarà fondamentale che siano rese da commissari preparati e moralmente inappuntabili. Grazie ai molti rilievi del Consiglio di stato e delle commissioni parlamentari il testo approvato dal consiglio dei ministri di ieri sistema alcuni problemi, primo fra tutti quello dei contratti sotto soglia che vedeva nella prima versione di più di un mese fa, un largo uso della procedura negoziata con inviti a tre o a cinque soggetti.
Si garantisce anche una adeguata stima dei corrispettivi per le progettazioni con il riferimento al decreto parametri e si elimina una barriera all'entrata soprattutto per i più giovani, con la cancellazione delle cauzioni provvisorie per i progettisti. Il testo si muove in linea con la legge delega sul profilo della riduzione del numero delle stazioni appaltanti: fino a 40 mila per forniture e servizi e a 100 mila per i lavori le piccole stazioni appaltanti potranno operare senza problemi, oltre questi tetti scatta l'obbligo di aggregazione; in più si avvia un sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti gestito dall'Anac.
In generale tutte le procedure saranno più trasparenti e controllabili e la comunicazione fra p.a. e operatori privati sarà integralmente digitalizzata, sia pure gradualmente, così come gradualmente si andrà all'introduzione del Bim (Building information modelling, il nuovo sistema di progettazione che mette insieme aziende, professionisti, p.a. e fornitori) presso le stazioni appaltanti.
Netta spinta verso la semplificazione nella partecipazione alle gare con lo spostamento alle Infrastrutture del sistema Avcpass per la verifica dei requisiti, che dovrà essere rivisto per farlo adeguatamente funzionare e la messa in linea di tutte le banche dati ad opera dell'Anac. L'appalto integrato sembra sparire, con la regola generale di affidare i lavori sulla base di progetti esecutivi e con divieto di affidamento sulla base del progetto preliminare. Rimane il tetto del 30% per il subappalto di lavori (tutti e non solo per le superspecialistiche).
Sul fronte delle garanzie viene soppresso il performance bond, sostituito da una garanzia che coprirà anche gli extra-costi a carico della stazione appaltante. Per la disciplina dei contratti sotto la soglia Ue possibile la procedura negoziata senza bando per lavori da 40 mila a 500 mila euro con invito a 5 fino a 150 mila e a 10 fino a mezzo milione (articolo ItaliaOggi del 16.04.2016).

APPALTI: Guardia di finanza in cantiere. Poteri di polizia tributaria per la verifica degli appalti. In una circolare delle Fiamme gialle le direttive per il nucleo speciale anticorruzione.
La Guardia di finanza nei cantieri a controllare, per conto dell'Autorità anticorruzione, la regolarità delle procedure sugli appalti. Per farlo il nucleo speciale anticorruzione, una costola di diretta emanazione della polizia tributaria, potrà contare sui poteri propri degli accertamenti fiscali (dando attuazione così a una norma del codice appalti, dlgs 16372006).
Non solo. a disposizione di Raffaele Cantone, Autorità anticorruzione, la possibilità di ordinare indagini finanziarie mirate per il tema degli appalti finora confinate all'ambito delle verifiche tributarie.
Sono queste alcune delle novità della circolare della Gdf, che ItaliaOggi è in grado di anticipare, con cui si formalizza l'attività di collaborazione tra Guardia di finanza e Raffaele Cantone, capo dell'Autorità nazionale anticorruzione.
Nel testo si legge che l'Anac ha la possibilità di ricorrere al supporto della Guardia di finanza per l'esercizio delle funzioni di competenza tanto nell'area della contrattualistica pubblica quanto nell'«ampio comparto dei presidi di prevenzione della corruzione».
E a questi fini il corpo guidato da Saverio Capolupo può utilizzare i poteri attribuiti per gli accertamenti di natura fiscale, «aspetto», scrivono dalla Gdf, «quest'ultimo che conferisce alle sinergie un'indubbia incisività».
Nasce, dunque, il Nucleo speciale anticorruzione che avrà il ruolo di referente unico dell'Anac. Mentre, a livello locale, sono istituite le sezioni/drappelli anticorruzione nei nuclei di polizia tributaria in sede di ogni capoluogo di regione come punti di contatto privilegiati sul territorio.
Ambito di intervento. La Gdf potrà, dunque, effettuare ispezioni nei confronti delle stazioni appaltanti, degli operatori economici, e di ogni pubblica amministrazione e società partecipata relativamente all'affidamento e all'esecuzione di lavori e servizi e forniture e al conferimento di incarichi di progettazione.
Si attiverà poi sui controlli sul sistema di qualificazione attuato dalle Soa (società organismi di attestazione) con particolare riguardo all'assetto societario, patrimoniale, organizzativo e di governance, al riscontro dei requisiti generali e di indipendenza, al rispetto delle procedure per il rilascio delle attestazioni anche con riferimento alle società aventi sede legale all'estero.
La Gdf analizzerà, inoltre, le procedure per il rilascio del rating di legalità alle imprese e i controlli relativi all'ottemperanza delle decisioni delle varie autorità.
Metodi di intervento. In che modo la Gdf eserciterà questa nuove funzione? «I militari del corpo incaricati del supporto hanno la possibilità» scrive nero su bianco il capo del III reparto operazioni, Stefano Screpanti, «di avvalersi delle potestà loro attribuite dalla normativa fiscale, segnatamente dagli articoli 32 e 33 del dpr 600/1973 e 51 e 52 del dpr 633».
Una potestà amplissima che affonda la sua ragion d'essere proprio nel codice appalti, nell'articolo 9, comma 6, infatti si riconosce all'autorità la possibilità di «avvalersi del Corpo della Guardia di finanza, che esegue le verifiche e gli accertamenti richiesti agendo con i poteri di indagine a esso attribuiti ai fini degli accertamenti relativi all'imposta sul valore aggiunto e alle imposte sui redditi».
In particolare, poi, le Fiamme gialle riservano una notazione particolare alle indagini finanziarie. Sarà preparata un'applicazione di indagini finanziarie con cui il nucleo potrà sviluppare in totale autonomia la procedura telematica di richiesta ed esecuzione della particolare tipologia di accertamento (articolo ItaliaOggi del 15.04.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

ENTI LOCALI: Sparisce la parola provincia. Ma restano in vigore leggi che vi fanno riferimento. RIFORME COSTITUZIONALI/ Gli effetti del ddl Boschi sul futuro degli enti locali.
La riforma della Costituzione abolisce le province definitivamente. Almeno sulla carta.
Il disegno di legge sulle riforme costituzionali, approvato definitivamente dalle Camere e ora in attesa del referendum autunnale (si veda ItaliaOggi di ieri) contiene un articolo 29 rubricato «abolizione delle province» e in diverse altre norme si cancella la parola. Ma, per abolire un ente, non basta enunciare l'intenzione o eliminarne la denominazione. La Costituzione non può, ovviamente, andare nel dettaglio dell'organizzazione territoriale, né abolire leggi ordinarie.
Sta di fatto, dunque, che anche laddove la riforma dovesse superare la prova del referendum confermativo, resterebbe in vigore la legge «Delrio», la 56/2014, che regola ed ordina la disciplina delle province, confusamente ivi definite come enti di area vasta. E restano vigenti tutte le altre leggi ordinarie che alle province per qualsiasi ragione facciano riferimento.
Il che significa che, province o enti di area vasta che siano, conservano la competenza a gestire le «funzioni fondamentali» previste dalla legge 56/2014 (edilizia e programmazione scolastica, programmazione territoriale, trasporti, tutela e valorizzazione dell'ambiente, controllo sulla discriminazione in ambito lavorativo) e le funzioni ulteriori che possono essere svolte, come autorità di bacino per i servizi pubblici locali a rilevanza economica, o centrali uniche appaltanti o per lo svolgimento di concorsi.
Quindi, in realtà, la riforma abolisce solo la parola, non l'istituto, né incide sulle competenze. Di fatto, le province o enti di area vasta semplicemente degradano da enti a rilevanza costituzionale ed autonomia costituzionalmente garantita, a enti disciplinati dalla normativa statale ordinaria. Ma vi è di più. L'articolo 40, comma 4, della legge di riforma costituzionale stabilisce che «per gli enti di area vasta, tenuto conto anche delle aree montane, fatti salvi i profili ordinamentali generali relativi agli enti di area vasta definiti con legge dello Stato, le ulteriori disposizioni in materia sono adottate con legge regionale».
Dunque, le regioni potranno esercitare la propria potestà legislativa, allo scopo di accrescere e diversificare competenze e funzioni delle province, rispetto a quanto non stabilito dalla legge dello Stato. Il quale, proprio dalla disposizione transitoria contenuta nella Costituzione, di fatto assume la competenza di definire proprio l'assetto fondamentale principale di tali enti.
Ciò conferma quello che, nei fatti, è già avvenuto, perché le province sono già state degradate ad enti di minore portata rispetto ai comuni dalla normativa conseguente alla riforma Delrio, in particolare la legge 190/2014, che ha imposto loro un prelievo forzoso di ben 3 miliardi a regime, condannandole al disequilibrio e al dissesto.
Una conseguenza forte, però, connessa alla riforma costituzionale potrà esservi. Le province, finché hanno la tutela costituzionale loro assicurata dall'attuale testo della Costituzione, possono pretendere l'applicazione dell'articolo 119, che impone a Stato o Regioni di finanziare integralmente le funzioni loro conferite. Laddove il referendum confermativo rendesse efficace la riforma della Costituzione, allora le province non potranno più contare sulla tutela (articolo ItaliaOggi del 15.04.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

ENTI LOCALI - VARI: Fare leggi diventa complicato. Si passa dal bicameralismo perfetto al differenziato. Lo prevede la riforma della Costituzione approvata in via definitiva dal parlamento.
Il passaggio dal bicameralismo perfetto o paritario al bicameralismo differenziato porta con sé il frutto della complicazione del processo di formazione delle leggi.
La riforma della Costituzione approvata in via definitiva dal Parlamento (e ora in attesa degli esiti del referendum confermativo, si veda ItaliaOggi di ieri) è stata adottata sotto la bandiera della velocizzazione e semplificazione. Tuttavia, proprio la parte delicatissima dell'iter legislativo non sembra cogliere l'obiettivo.
Parità di ruoli. Intanto, restano campi nei quali la funzione legislativa è esercitata congiuntamente sia da Camera sia da Senato. Si tratta delle leggi di revisione della Costituzione e delle altre leggi costituzionali, nonché delle leggi di attuazione delle disposizioni costituzionali concernenti la tutela delle minoranze linguistiche, i referendum popolari, le altre forme di consultazione di cui all'articolo 71.
Ancora, la funzione legislativa paritaria del Senato riguarda le leggi che determinano l'ordinamento, la legislazione elettorale, gli organi di governo, le funzioni fondamentali dei Comuni e delle Città metropolitane e le disposizioni di principio sulle forme associative dei Comuni. Il Senato interviene obbligatoriamente per la legge che stabilisce le norme generali, le forme e i termini della partecipazione dell'Italia alla formazione e all'attuazione della normativa e delle politiche della Ue.
E ancora, per le leggi sui casi di ineleggibilità e di incompatibilità con l'ufficio di senatore di cui all'articolo, per le modalità di «elezione» dei senatori, la ratifica dei trattati Ue, l'ordinamento di Roma capitale, le forme particolari di autonomia regionale, l'attuazione degli accordi internazionali da parte delle regioni, la disciplina che autorizza le regioni a concludere accordi internazionali con Stati o enti territoriali di altri stati, le norme sul patrimonio e l'indebitamento di comuni e città metropolitane, la legge sull'esercizio dei poteri sostitutivi nei confronti di comuni e città metropolitane, la legge di principio per le elezioni degli organi regionali, spostamenti dei comuni da una regione all'altra.
Richiesta di esame. Tuttavia, il Senato, entro dieci giorni dalla ricezione dei disegni di legge approvati dalla Camera, può disporre di esaminarli, potendo altresì proporre modifiche entro i 30 giorni successivi. La Camera può disporre senza particolari maggioranze di accettare le modifiche proposte.
Unità giuridica o economica della Repubblica. Il senato deve obbligatoriamente esaminare, entro dieci giorni dalla trasmissione da parte della Camera, le leggi in materie non riservate alla legislazione esclusiva quando lo richieda la tutela dell'unità giuridica o economica della Repubblica, ovvero la tutela dell'interesse nazionale. In questo caso, il Senato può proporre modifiche solo a maggioranza assoluta dei suoi componenti; la Camera può non accogliere le proposte solo pronunciandosi nella votazione finale a maggioranza assoluta dei propri componenti.
Nuove spese. L'intervento del Senato è obbligatorio nel caso di leggi che importino nuove o maggiori spese e, dunque, indicare i mezzi per farvi fronte. In questo caso, i disegni di legge approvati dalla Camera sono esaminati dal Senato, che può deliberare proposte di modificazione entro quindici giorni dalla data della trasmissione. Pare che, in questa circostanza, la Camera si riappropri di un potere ampio di accogliere o meno le proposte del Senato.
Procedura accelerata. Laddove il Governo qualifichi un disegno di legge come essenziale per l'attuazione del programma di governo, chiede alla Camera che sia iscritto con priorità all'ordine del giorno e sottoposto alla votazione definitiva della Camera entro il termine di 70 giorni. Sicché i termini entro i quali il Senato può chiedere di esaminare il ddl e proporre modifiche si dimezzano.
Decreti legge. Nel caso di disegni di legge di conversione di decreti legge adottati dal Governo, il Senato può chiederne l'esame entro trenta giorni dalla presentazione dei dl alla Camera. In questo caso, il Senato può proporre modifiche entro dieci giorni dalla data di trasmissione del disegno di legge di conversione, che deve avvenire non oltre 40 giorni dalla presentazione.
Questioni di competenza. L'incrocio degli iter, dei termini, delle materie è talmente complesso che la nuova Costituzione assegna ai presidenti di Camera e Senato di decidere d'intesa tra loro sulle eventuali questioni di competenza, sollevate secondo le norme dei rispettivi regolamenti.
Tuttavia, i vizi di incompetenza o di formazione delle leggi, visto il quadro molto complicato, saranno sempre dietro l'angolo. In particolare, sarà difficilissimo gestire i provvedimenti che abbraccino più materie, come tipicamente le leggi di stabilità o «milleproroghe», evitando di incorrere in violazioni suscettibili non solo di conflitti di competenza tra le Camere, ma anche di ricorsi alla Corte costituzionale (articolo ItaliaOggi del 14.04.2016).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Imprese edili, Mud evitabile con i rifiuti non pericolosi.
Nessun obbligo di presentazione entro il 30 aprile prossimo del Mud 2016 per le imprese di edili che trasportano rifiuti non pericolosi dai cantieri. Al contrario il Mud dovrà invece essere presentato dalle imprese di costruzione che hanno prodotto, nel corso dell'anno 2015, rifiuti speciali pericolosi.
Questo è quanto sostiene Ispra in risposta all'Ance (nota 08.04.2016 n. 22028 di prot.) in merito alla presentazione del Mud 2016 da parte delle imprese di costruzioni che trasportano rifiuti non pericolosi.
Le imprese che rientrano nell'esclusione del Mud in quanto produttori iniziali di rifiuti non pericolosi derivanti da attività di demolizione, costruzione e scavo, sono solo le aziende che svolgono attività di costruzione e demolizione come attività principale. L'esclusione vale per tutti i rifiuti classificati con codici appartenenti alla famiglia dei Cer 17 (rifiuti delle operazioni di costruzioni e demolizione).
L'articolo 189, 3° comma, del dlgs n. 152/2006, stabilisce che «chiunque effettua a titolo professionale attività di raccolta e trasporto di rifiuti, i commercianti e gli intermediari di rifiuti senza detenzione, le imprese e gli enti che effettuano operazioni di recupero e di smaltimento di rifiuti, i consorzi istituiti per il recupero ed il riciclaggio di particolari tipologie di rifiuti, nonché le imprese e gli enti produttori iniziali di rifiuti pericolosi e le imprese e gli enti produttori iniziali di rifiuti non pericolosi di cui all'articolo 184, comma 3, lettere c), d) e g), comunicano annualmente alle camere di commercio le quantità e le caratteristiche qualitative dei rifiuti oggetto delle predette attività».
Sono esonerati da tale obbligo gli imprenditori agricoli di cui all'articolo 2135 del codice civile con un volume di affari annuo non superiore a euro ottomila, le imprese che raccolgono e trasportano i propri rifiuti non pericolosi, di cui all'articolo 212, comma 8, nonché, per i soli rifiuti non pericolosi, le imprese e gli enti produttori iniziali che non hanno più di dieci dipendenti (articolo ItaliaOggi del 14.04.2016).

AMBIENTE-ECOLOGIA: I tecnorifiuti vanno gestiti solo da accreditati Raee.
Trattamento dei tecnorifiuti solo negli impianti gestiti da aziende accreditate presso il Centro di coordinamento Raee. Il quale, prima di concedere l'accreditamento, ne vaglierà qualità e adeguatezza attraverso un audit condotto da verificatori terzi. I sistemi collettivi, per il trattamento dei Raee di competenza, avranno dunque l'obbligo di rivolgersi ai soli impianti accreditati (in continuità con l'accordo precedente).
È quanto prevede il nuovo accordo di programma sul trattamento dei Raee firmato dal Centro di coordinamento e dalle aziende del settore: Assoraee, Assorecuperi e Assofermet.
La sottoscrizione di accordi con i soggetti recuperatori per «assicurare adeguati e omogenei livelli di trattamento e qualificazione delle aziende del settore» è prevista dalla normativa madre nazionale in materia di Raee, il dlgs 49/2014, all'art. 33, comma 5, lettera g). L'accordo appena firmato entrerà in vigore dopo 30 giorni e ad esso potranno aderire tutte le associazioni degli operatori del trattamento che vorranno sottoscriverlo.
L'accreditamento delle imprese presso il Centro di coordinamento avrà durata da uno a tre anni a seconda dei requisiti in possesso dei singoli impianti.
Sono istituiti un Comitato paritetico che monitori l'applicazione dell'accordo e un tavolo tecnico per la definizione e l'aggiornamento dei riferimenti allo sviluppo tecnologico e all'evoluzione normativa.
Il Centro di coordinamento Raee dovrà implementare il proprio portale con servizi ad hoc per gli impianti accreditati e questi dovranno fornire annualmente al Centro Raee i dati sulla composizione dei «raggruppamenti» (tipologie di Raee) utili alle comunicazioni dell'Italia all'Europa.
«Ispirandoci ai più evoluti standard europei, vogliamo raggiungere quei target qualitativi nel trattamento dei Raee richiesti dalla Comunità europea», ha commentato Giancarlo Dezio, presidente del Centro di coordinamento Raee, aggiungendo che «il rispetto delle regole previste vincolerà anche il trattamento di Raee raccolti nel nostro paese che dovessero essere inviati in impianti esteri, garantendo così un livello qualitativo di eccellenza ovunque avvenga la lavorazione» (articolo ItaliaOggi del 14.04.2016).

TRIBUTI: Agevolazioni Imu e Tasi, vale la data del contratto. COMODATO/ Il Mineconomia risponde a Confedilizia.
Per il contratto di comodato d'uso verbale non conta la data di registrazione, ma quella di conclusione del contratto stesso per poter fruire delle agevolazioni Imu e Tasi. Dunque, la riduzione al 50% della base imponibile Imu e Tasi in caso di concessione in comodato di un immobile a un parente in linea retta entro il primo grado, che lo utilizzi come abitazione principale, decorre dal 01.01.2016 a prescindere dalla data di registrazione del contratto verbale.
È questa la risposta che ha fornito il Dipartimento delle finanze del Ministero dell'economia, con la nota 08.04.2016 n. 8876 di prot., a un quesito inviato dalla Confederazione italiana della proprietà edilizia (Confedilizia).
Confedilizia, infatti, aveva rilevato un contrasto tra due diverse interpretazioni ministeriali sui termini per la registrazione del contratto di comodato d'uso verbale ai fini del riconoscimento delle agevolazioni fiscali. Il ministero precisa al riguardo che è da intendersi superata l'interpretazione contenuta «nella precedente nota n. 2472 del 29.01.2016».
Inoltre, richiama la risoluzione 17.02.2016 n. 1/DF e conferma che non c'è un termine ad hoc per la registrazione del contratto di comodato verbale e che per la decorrenza della riduzione del 50% della base imponibile Imu e Tasi «si deve prendere in considerazione la data di conclusione del contratto stesso».
In effetti, dal 2016 i titolari degli immobili dati in comodato d'uso gratuito a parenti in linea retta destinati ad abitazione principale pagano Imu e Tasi in misura ridotta. È stato abrogato il comma 2 dell'articolo 13 del dl 201/2011, laddove prevedeva che le amministrazioni comunali potessero assimilare alle prime case le unità immobiliari concesse in comodato gratuito dal titolare ai parenti in linea retta entro il primo grado. In base all'articolo 1, comma 10, della legge di Stabilità 2016 (208/2015) i beneficiari possono fruire di una riduzione della base imponibile Imu, che è la stessa dell'imposta sui servizi indivisibili, nella misura del 50%, purché sussistano le condizioni richieste dalla norma.
Nello specifico, il comodante deve avere la residenza anagrafica e la dimora nel comune in cui è ubicato l'immobile concesso in comodato. Oltre all'immobile concesso in comodato, può essere titolare di un altro immobile nello stesso comune, che deve essere utilizzato come propria abitazione principale, purché non si tratti di un fabbricato di pregio, classificato nelle categorie catastali A/1, A/8 e A/9 (immobili di lusso, ville e castelli). Questo requisito è imposto anche per l'unità immobiliare data in comodato. Secondo il ministero, però, solo il possesso di altri immobili destinati ad unità abitative fa perdere l'agevolazione. Al comodante è poi imposto di presentare la dichiarazione Imu e di registrare il contratto.
Francamente quest'ultimo adempimento risulta eccessivo. Sarebbe stato sufficiente richiedere una scrittura privata autenticata, per assicurare la certezza della data di decorrenza del contratto e, per l'effetto, dell'agevolazione. A maggior ragione se, come sostenuto dal dipartimento delle Finanze, alla registrazione del contratto verbale di comodato non gli viene riconosciuta neppure quella valenza che dovrebbe avere in ordine alla certezza della data, dalla quale dovrebbe decorrere il beneficio fiscale (articolo ItaliaOggi del 13.04.2016).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI: Cantiere chiuso senza il Durc. Sospesi i lavori, pubblici o privati, se manca il documento. Un interpello del ministero del lavoro sull'attestazione della regolarità contributiva.
Stop ai lavori finché manca il Durc. In assenza del rilascio del documento unico di regolarità contributiva di un'impresa o di un lavoratore autonomo, infatti, va sospeso il titolo abilitativo dei lavori, pubblici e/o privati.
Lo precisa la commissione per gli interpelli sulla sicurezza del lavoro nell'interpello 21.03.2016 n. 1/2016.
Due quesiti. La commissione risponde a due quesiti del consiglio nazionale degli ingegneri sulla corretta interpretazione dei commi 9 e 10 dell'art. 90 del dlgs n. 81/2008, il Tu sicurezza.
Con il primo quesito (comma 9) è stato chiesto di sapere il significato da dare alla dizione «in assenza del documento unico di regolarità contributiva» e, nello specifico, se la presenza di un Durc irregolare equivalga ad assenza del Durc e, quindi, se i lavori possano svolgersi senza che gli uffici comunali abbiano acquisito un Durc regolare di imprese o lavoratori autonomi.
Con il secondo quesito (comma 10) è stato chiesto di sapere se, nell'ipotesi precedente (Durc non regolare), sia ammissibile la sospensione del titolo abilitativo da parte delle amministrazioni concedenti.
Il Durc o c'è o non c'è. Quanto al primo quesito, la commissione spiega che l'art. 90, comma 9, stabilisce l'obbligo per il committente o responsabile dei lavori di verificare l'idoneità tecnico-professionale di imprese e lavoratori autonomi con le modalità di cui all'allegato XVII al Tu sicurezza.
Modalità che nei cantieri la cui entità è inferiore a 200 uomini-giorno per lavori non comportanti rischi particolari (di cui all'allegato XI) può essere la presentazione, da parte di imprese e lavoratori autonomi, di: certificato iscrizione camera commercio; Durc; autocertificazione sul possesso di altri requisiti (allegato XVII). Relativamente al Durc, la commissione fa presente che, come specificato nella disciplina del c.d. Durc online (dm 30.01.2015), per «assenza del documento unico di regolarità contributiva (Durc)» deve intendersi il suo mancato rilascio.
In altri termini, se non può essere attestata la regolarità dei versamenti contributivi non viene rilasciato un «Durc irregolare» non solo perché non è previsto dal sistema, ma perché, ontologicamente, il Durc è solo regolare. Pertanto, poiché il Durc è un certificato che attesta contestualmente la regolarità di un'impresa per quanto concerne gli adempimenti previdenziali, assicurativi e assistenziali di Inps, Inail e cassa edile, non può essere emesso nell'ipotesi di irregolarità.
Ora, aggiunge la commissione, mentre nell'ambito dei lavori privati il committente o il responsabile dei lavori deve chiedere il Durc a imprese e lavoratori autonomi per la verifica dell'idoneità tecnico-professionale, al contrario, nell'ambito degli appalti pubblici, la stazione appaltante è tenuta ad acquisire d'ufficio il Durc (online). Peraltro, evidenzia la commissione, nei lavori privati edili, il committente o responsabile dei lavori non deve più trasmettere il Durc all'amministrazione concedente prima dell'inizio dei lavori.
Stop ai lavori. Quanto al secondo quesito, la commissione ritiene che l'amministrazione concedente debba sospendano l'efficacia del titolo abilitativo in assenza del Durc, sia nel caso d'inadempienze comunicate da organi di vigilanza, sia in caso d'inadempienze accertate dall'amministrazione stessa (articolo ItaliaOggi del 13.04.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI: Limiti da chiarire sugli affidamenti. La gestione. Codice appalti e nuovo testo unico aprono alla partecipazione dei privati nelle affidatarie dirette senza fissare un tetto alle quote.
L’affidamento in house apre alla partecipazione dei privati senza possibilità di controllo, ma la nuova disciplina non specifica i limiti della partecipazione di questi soci.
Lo schema di decreto legislativo (Schema di decreto legislativo recante disposizioni per l'attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture - Atto del Governo n. 283 sottoposto a parere parlamentare) che recepisce le direttive comunitarie in materia di appalti e di concessioni contiene anche la disciplina che dovrebbe integrarsi con le previsioni contenute negli schemi di testo unico sulle società partecipate e sui servizi pubblici locali.
Le norme sulle società a controllo pubblico titolari di affidamenti diretti di servizi, sulle quali le amministrazioni pubbliche esercitano il controllo analogo (sottoposte al prossimo vaglio della Conferenza unificata insieme a quelle sui modelli gestionali dei servizi pubblici), stabiliscono infatti che non vi sia partecipazione di capitali privati ad eccezione di quella prevista da norme di legge, e che queste partecipazioni non comportino controllo o potere di veto, né l’esercizio di un’influenza determinante sulla società.
La specificazione delle modalità e, soprattutto, del dimensionamento della possibile partecipazione dei privati alla compagine societaria di un’affidataria in house è stata demandata al nuovo Codice degli appalti il cui schema (ormai al rush finale per l’approvazione definitiva) si limita a una declaratoria generica. La disposizione specifica, infatti, stabilisce soltanto che è ammessa la partecipazione di capitali privati che non comportano controllo o potere di veto e che non esercitano un’influenza determinante sulla persona giuridica controllata.
Il Consiglio di Stato, nel parere 01.04.2016 n. 855, evidenzia che la norma inserita nello schema del nuovo Codice in materia di appalti e concessioni si limita a produrre una formulazione generica (del tutto simile a quella desumibile dall’articolo 17 del principio della direttiva comunitaria 2014/23) e non indica, invece, il limite della partecipazione dei soci privati, auspicando che sia inserito.
Il Consiglio di Stato non indica peraltro la necessità di un limite quantitativo o la composizione di nuove norme ad opera dello stesso legislatore delegato, ma piuttosto sollecita un rinvio al quadro normativo già esistente.
E questo (anche se non esplicitato dal parere) è rinvenibile nella regola stabilita dall’articolo 2359 del Codice civile in base alla quale sono considerate società controllate quelle che vengono a trovarsi in tre situazioni tipizzate.
La prima riguarda le società in cui un’altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria, configurando un’ipotesi difficilmente ipotizzabile per le società affidatarie dirette, soprattutto per quelle pluripartecipate da amministrazioni pubbliche.
Più complesse sotto il profilo attuativo risultano le altre due fattispecie, nelle quali la norma civilistica prevede il controllo quando, in un caso, in una società un’altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria e, nell’altro, la società è sotto influenza dominante di un’altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa.
Entrambe le proiezioni dell’influenza del socio privato lasciano presupporre che spetterà alle amministrazioni pubbliche socie elaborare norme statutarie e patti parasociali con adeguate clausole di garanzia, al fine di assicurare il mantenimento del controllo pubblico anche in caso di significative partecipazioni di privati.    (articolo Il Sole 24 Ore dell'11.04.2016).

TRIBUTI: Terreni, la graffatura non conta. Area pertinenziale anche se non accorpata al fabbricato. Lo ha stabilito la Commissione tributaria regionale di Milano: estesi i benefici fiscali.
Un terreno può essere qualificato pertinenziale anche se non è accorpato catastalmente a un fabbricato e, quindi, non è soggetto a imposta autonomamente. La «graffatura», vale a dire l'unione dei due beni immobili in catasto, agevola l'attività di controllo dell'ente impositore, ma non può essere considerata decisiva per attribuire al terreno natura pertinenziale.
Lo ha stabilito la Commissione tributaria regionale di Milano, Sez. XIX, con la sentenza 14/2016.
Per i giudici d'appello, il fatto che un terreno non sia censito al catasto urbano unitamente al fabbricato destinato ad abitazione non può comportare il disconoscimento delle agevolazioni «prima casa», perché per il fisco essendo il terreno un bene autonomo allo stesso non potrebbe essere riconosciuta natura pertinenziale.
In realtà, «la normativa in materia di imposta di registro non prevede alcuna limitazione tassativa rispetto ai beni che possono assumere natura pertinenziale di un fabbricato, ai fini di potere fruire delle cosiddette agevolazioni «prima casa», ma solo una elencazione esemplificativa».
Secondo la commissione regionale, «se è ben possibile ritenere che la graffatura rappresenti manifestazione inequivoca della volontà del proprietario di destinazione del terreno (area scoperta) a servizio od ornamento del fabbricato principale cui è agganciato; non può, al contrario, sostenersi che la mancata graffatura escluda automaticamente e insuperabilmente tale volontà, risultando tale interpretazione non conforme alla normativa primaria di riferimento».
La tesi della Cassazione sull'Ici. La regola stabilita dalla Ctr vale per l'imposta di registro, ma lo stesso trattamento è applicabile oggi per Imu e Tasi alle aree edificabili pertinenziali. Il principio affermato dal giudice d'appello con la pronuncia in esame trova conferma in precedenti pronunce della Cassazione (sentenza 19638/2009) in materia di Ici.
I giudici di legittimità hanno però riconosciuto il beneficio solo nei casi in cui il contribuente dichiari al comune l'utilizzo dell'immobile come pertinenza nella denuncia iniziale o di variazione. Mentre dal punto di vista fiscale hanno ritenuto irrilevante la circostanza che un'area pertinenziale e una costruzione principale siano censite catastalmente in modo distinto, al fine di poter essere assoggettate a tassazione come un unico bene e di fruire delle agevolazioni.
Tuttavia, il vincolo pertinenziale deve essere visibile e va rilevato dallo stato dei luoghi, a prescindere dal fatto che in catasto l'area e il fabbricato non risultino accorpati. In caso contrario, i due immobili sono soggetti a imposizione autonomamente. Già con la sentenza 5755/2005 hanno stabilito che quando si tratta di pertinenza di un fabbricato non contano le risultanze catastali, ma la destinazione di fatto.
L'area che costituisce, di fatto, pertinenza di un fabbricato non è soggetta a Ici, come area edificabile, anche se iscritta autonomamente al catasto. Sempre la Cassazione, con la sentenza 17035/2004, richiamata nella motivazione della sentenza 19638/2009, aveva chiarito che per le aree pertinenziali non si introduce alcuna particolare e nuova accezione di pertinenza, ma, semplicemente, se ne presuppone il significato, in quanto va fatto riferimento alla definizione fornita, in via generale, dall'articolo 817 del codice civile. Questa norma prevede che sono da considerare pertinenze le cose destinate in modo durevole al servizio o all'ornamento di un'altra cosa.
Pertanto, per il vincolo pertinenziale serve sia la durevole destinazione della cosa accessoria a servizio od ornamento di quella principale, sia la volontà dell'avente diritto di creare la destinazione. Accertare la sussistenza di questo vincolo comporta un apprezzamento di fatto. Il tributo, dunque, non può essere richiesto per l'assenza di accorpamento (cosiddetta «graffatura») dell'area al contiguo fabbricato, ancorché costituenti unità catastali separate. L'autonomo accatastamento non rende irrilevante l'uso di fatto del terreno come pertinenza. Tanto meno rileva la presenza o meno di segni grafici, che sono inconsistenti sul piano probatorio.
La posizione dell'Agenzia delle entrate. Anche l'Agenzia delle entrate si dovrebbe allineare alla tesi della Cassazione sul trattamento dei terreni e delle aree edificabili che sono destinati, di fatto, a pertinenze dei fabbricati. La Ctr di Milano ha giudicato infondata la circolare del fisco sulle pertinenze.
L'Agenzia delle entrate (circolare 38/2005), infatti, non riconosce le agevolazioni per l'acquisto della prima casa, il cui atto di trasferimento sconta il pagamento dell'Iva o dell'imposta di registro, alle aree che siano autonomamente censite al catasto terreni. In questi casi non vengono considerate pertinenze anche se durevolmente destinate al servizio di un fabbricato urbano.
Secondo l'Agenzia i terreni «non graffati» all'immobile agevolato, in quanto iscritti autonomamente nel catasto terreni, non possono avvalersi del beneficio fiscale. Per godere dell'agevolazione le «aree scoperte» pertinenziali devono risultare censite al catasto urbano unitamente al fabbricato. In realtà, l'amministrazione finanziaria non nega che alle pertinenze debba essere riconosciuto un trattamento agevolato, ma non ammette che questa qualificazione possa essere attribuita ai terreni.
Con la suddetta circolare ha chiarito che sono ricomprese tra le pertinenze, limitatamente a una per ciascuna categoria, le unità immobiliari classificate o classificabili nelle categorie catastali C/2 (cantine, soffitte, magazzini), C/6 (autorimesse, rimesse, scuderie) e C/7 (tettoie chiuse o aperte), che siano utilizzate in modo durevole al servizio della casa di abitazione oggetto dell'acquisto agevolato.
Tra l'altro, per l'Agenzia, l'area pertinenziale è soggetta ai limiti fissati dall'articolo 5 del decreto ministeriale del 02.08.1969, in base al quale si considerano abitazioni di lusso le case che hanno come pertinenza un'area scoperta della superficie di oltre sei volte rispetto a quella coperta.
E superando questi limiti il contribuente non avrebbe comunque diritto ai benefici fiscali (articolo ItaliaOggi Sette dell'11.04.2016).

GIURISPRUDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Abusivismo con prescrizione limitata. Edilizia. Per le Sezioni unite, se il Comune non risponde in 60 giorni il conteggio riparte.
Più difficile la prescrizione dei reati urbanistici, per la sentenza 13.04.2016 n. 15427 delle Sezz. unite penali della Corte di Cassazione (tratta da www.lexambiente.it)).
Concludendo una vicenda di condoni edilizi nati dalla legge 47/1985 (cioè con procedure più volte prorogate fino al 31.12.1993), i giudici hanno cristallizzato due princìpi sulla prescrizione quinquennale:
- se si presenta al Comune istanza di accertamento di conformità (articolo 36, Dpr 380/2001), il processo è sospeso e quindi il quinquennio non decorre;
- la prescrizione ricomincia a decorrere se il Comune non si pronuncia entro 60 giorni.
È quindi inutile che l’imputato o il difensore chiedano al giudice di mantenere a lungo sospeso il processo, sperando nel fluire del quinquennio in attesa che l’ente si pronunci. Per meglio comprendere l’utilità della sentenza, giova ricordare che la condanna penale è un serio rischio per chi costruisce abusivamente, sia per le conseguenze professionali su imprese e tecnici sia perché gli articoli 31 e 44 del Dpr 380 prevedono che il giudice penale ordini la demolizione delle opere, se non ha già provveduto il sindaco.
Per frenare le macchine sanzionatorie amministrativa (comunale) e giudiziaria (penale), gli autori degli abusi ricorrevano a procedure intricate, chiedendo la sanatoria (possibile fino a tutto il 1993) o un "accertamento di conformità” nel caso in cui l’abuso risultasse genericamente sanabile: in tale situazione, per ragioni che la Cassazione ha più volte definito “imperscrutabili”, i procedimenti amministrativi si arenavano e non rispettavano i corretti tempi di decisione (60 giorni dall’istanza di accertamento). Così, facendo leva sull’inerzia dei Comuni, gli imputati ottenevano lunghe sospensioni dei processi, che si concludevano quando gli enti si pronunciavano sfavorevolmente.
Ma anche in caso di provvedimento sfavorevole gli imputati ottenevano vantaggi, perché con poca lealtà, chiedevano comunque di calcolare a loro favore gli anni passati in attesa del provvedimento. Tutto ciò rendeva agevole accumulare i cinque anni entro i quali si consuma il potere sanzionatorio penale (compreso, quindi, il potere del giudice di disporre la demolizione). In sostanza, attraverso labirinti penali ed amministrativi, si generava una sostanziale impunità.
Con la sentenza di ieri, la prescrizione penale resta di cinque anni, ma non subisce più interruzioni chieste per mera strategia processuale: l’imputato potrà far valere, come periodo valido ai fini del quinquennio, solo i primi 60 giorni dall’istanza di accertamento di conformità. Tutti gli altri periodi di sospensione del processo, ottenuti con poca trasparenza, non gli saranno utili ai fini del calcolo e quindi non danneggeranno il potere d’intervento della magistratura penale.
Non potendo intervenire sulla durata della prescrizione (una modifica normativa non potrebbe essere retroattiva), la Cassazione snellisce quindi il procedimento, restituendo linearità e tempi definiti ai poteri giudiziari e all’operato dei Comuni (articolo Il Sole 24 Ore del 14.04.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sanatoria e prescrizione del reato urbanistico.
Il periodo di sospensione del processo disposto dal giudice nelle ipotesi di presentazione di istanza per la concessione in sanatoria, ex art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001, deve essere considerato ai fini del computo dei termini di prescrizione del reato edilizio, e, in caso di successive istanze di rinvio del processo dinanzi al giudice penale ed all’esito negativo della domanda amministrativa di rilascio della concessione edilizia in sanatoria, si applicano le disposizioni previste dall’art. 159, comma 1, par. 3), del codice penale per effetto di richieste di rinvio su istanze del privato.
---------------
   1. Le questioni di diritto per le quali il ricorso è stato rimesso alle Sezioni Unite sono le seguenti:
- "se la sospensione del processo, prevista nel caso di presentazione della istanza di 'accertamento di conformità', ex art. 36 d.P.R. n. 380 del 2001 (già art. 13 legge n. 47 del 1985), debba essere considerata ai fini del computo dei termini di prescrizione del reato edilizio";
- "se, in caso di sospensione del processo disposta su richiesta dell'imputato o del suo difensore oltre il termine previsto per la formazione del silenzio-rifiuto ex art. 36 d.P.R. cit., operi la sospensione del corso della prescrizione a norma dell'art. 159, primo comma, n. 3, cod. pen.".
   2. Occorre preliminarmente richiamare l'attenzione sulle differenze intercorrenti tra la disciplina del "condono edilizio", di cui alle leggi 28.02.1985, n. 47, 23.12.1994, n. 724, e 24.11.2003, n. 326 (quest'ultima di conversione, con modificazioni, del decreto-legge 30.09.2003, n. 269), e quella della "sanatoria" conseguente ad accertamento di conformità, disciplinata dall'art. 36 del Testo Unico dell'edilizia (d.P.R. 06.06.2001, n. 380), specificamente riguardante la questione sottoposta all'attenzione delle Sezioni Unite.
Come è noto, con la legge 28.02.1985, n. 47, si è individuata, per la prima volta, una disciplina organica dell'attività edilizia, sulla quale era in precedenza intervenuta la legge 28.01.1977, n. 10, operandosi una consistente revisione della normativa previgente.
L'entrata in vigore della legge n. 47/1985 venne accompagnata dalla previsione del primo condono edilizio, che aveva lo scopo di dare un netto taglio al passato, recuperando le opere abusive fino ad allora realizzate. Tale scelta legislativa, venne poi replicata, per ragioni di razionalizzazione della finanza pubblica, con la legge 23.12.1994, n. 724, e, successivamente, con la legge 24.11.2003, n. 326, la quale convertiva, con modificazioni, il decreto-legge 30.09.2003, n. 269.
La legge n. 724/1994 e la successiva legge n. 326/2003, pur prevedendo, per la definizione degli illeciti edilizi presi in considerazione, requisiti e formalità differenti, fanno comunque riferimento alle disposizioni di cui ai capi IV e V della legge n. 47 del 1985, alle quali hanno anche apportato modifiche.
   3. Come si rileva, dunque, dalla lettura delle menzionate disposizioni, il condono edilizio si caratterizza per l'efficacia limitata nel tempo, poiché è finalizzato alla regolarizzazione di determinati abusi edilizi realizzati entro un limite temporale individuato dalla norma.
Il suo effetto estintivo, inoltre, consegue al pagamento di un'oblazione, formalizzato attraverso l'attestazione, da parte dell'autorità comunale, della congruità di quanto corrisposto a tale titolo.
Esso opera, peraltro, anche con riferimento ad interventi in contrasto con gli strumenti urbanistici e produce effetti estintivi anche verso reati conseguenti alla violazione delle norme antisismiche e sulle costruzioni in cemento armato.
La sanatoria disciplinata dagli articoli 36 e 45 d.P.R. n. 380/2001 (e, in precedenza, dagli artt. 13 e 22 legge n. 47 del 1985) opera, al contrario, su un piano del tutto diverso, in quanto destinata, in via generale, al recupero degli interventi abusivi previo accertamento della conformità degli stessi agli strumenti urbanistici generali e di attuazione, nonché alla verifica della sussistenza di altri requisiti di legge specificamente individuati.
In base al menzionato articolo 36, la sanatoria può essere ottenuta quando l'opera eseguita in assenza del permesso sia conforme agli strumenti urbanistici generali e di attuazione approvati o non in contrasto con quelli adottati, tanto al momento della realizzazione dell'opera, quanto al momento della presentazione della domanda, che può avvenire fino alla scadenza dei termini di cui agli articoli 31, comma 3, 33, comma 1, 34, comma 1, e, comunque, fino all'irrogazione delle sanzioni amministrative.
Sulla richiesta di sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale deve pronunciarsi -con adeguata motivazione- entro sessanta giorni, trascorsi inutilmente i quali la domanda si intende respinta. L'istanza è subordinata, inoltre, al pagamento di una somma a titolo di oblazione, secondo le modalità descritte nello stesso articolo.
In base a quanto espressamente disposto dall'articolo 45, il rilascio della sanatoria «estingue i reati contravvenzionali previsti dalle norme urbanistiche vigenti», con esclusione, quindi, di altri reati eventualmente concorrenti.
   4. Si tratta, dunque, di istituti che hanno finalità ed ambito di applicazione del tutto differenti e che non possono essere confusi, come ha già rilevato la giurisprudenza di questa Corte (Sez. 3, n. 6331 del 20/12/2007, dep. 2008, Latteri, Rv. 238822; Sez. 3, n. 10307 del 28/09/1988, Serra, Rv. 179501; Sez. 3, n. 9797 del 22/06/1987, Scarcella, Rv. 176643), riconoscendo, tra l'altro, la specialità della disciplina del condono edilizio rispetto a quella della sanatoria conseguente all'accertamento di conformità (Sez. 3, n. 23996 del 12/5/2011, De Crescenzo, Rv. 250607).
A conclusioni analoghe è peraltro pervenuta anche la giurisprudenza amministrativa, rilevando l'antiteticità dei presupposti dei due procedimenti di sanatoria, per il fatto che il condono edilizio concerne il perdono ex lege per la realizzazione, senza titolo abilitativo, di un manufatto in contrasto con le prescrizioni urbanistiche, comportante una violazione sostanziale, mentre la sanatoria riguarda l'accertamento postumo della conformità dell'intervento edilizio realizzato senza permesso di costruire agli strumenti urbanistici e riguarda una violazione formale (così, Cons. Stato, sez. 6, n. 466 del 02/02/2015).
   5. Entrambe le procedure, tuttavia, presuppongono periodi di sospensione, diversamente disciplinati, che assumono specifico rilievo riguardo al computo del termine massimo di prescrizione del reato.
In particolare, per ciò che concerne il condono edilizio, sono state individuate due distinte cause di sospensione del processo.
La prima, prevista dall'art. 44 legge n. 47/1985, definita "automatica", in quanto applicabile a tutti i procedimenti in cui risulti contestato un reato urbanistico o commessa una violazione di detta normativa, indipendentemente dalla presentazione o meno di una domanda di condono e quantificata in 223 giorni.
Detta quantificazione veniva effettuata dalle Sezioni Unite (sent. n. 1283 del 03/12/1996, dep. 1997, Sellitto, Rv. 206849), chiamate a risolvere il contrasto venutosi a creare in ordine al calcolo dei termini complessivi di sospensione del decorso della prescrizione in conseguenza della mancata conversione di vari decreti legge, succedutisi nel tempo prima della approvazione della legge n. 724/1994.
La seconda causa di sospensione, prevista dall'art. 38 della stessa legge, indicata come "obbligatoria" -ma subordinata all'accertamento di determinati presupposti, quali la presentazione di una domanda di condono relativa all'immobile abusivo oggetto del processo realizzato nei limiti temporali stabiliti ed il versamento della prima rata di oblazione autodeterminata- che non può superare i due anni.
Sull'applicabilità in concreto delle sospensioni previste dalle disposizioni sul condono edilizio si contrapponevano, tuttavia, opposti indirizzi giurisprudenziali, in quanto, secondo un primo orientamento, maggioritario, tanto la sospensione "automatica", quanto quella "obbligatoria" erano applicabili a tutti i procedimenti riguardanti i reati edilizi indicati agli artt. 38, comma 2, legge n. 47/1985 e 39, comma 8, legge n. 724/1994; e ciò indipendentemente dall'epoca di commissione degli illeciti (considerato il requisito temporale previsto per la condonabilità delle opere) e dall'effettiva sospensione disposta con provvedimento del giudice.
L'altro indirizzo, invece, escludeva l'applicabilità della sospensione ai reati la cui consumazione risultava, sulla base della contestazione e degli atti del procedimento, proseguita dopo il 31.12.1993, data individuata dalla legge n. 724/1994 quale termine ultimo per il completamento delle opere, che ne consentiva la condonabilità.
Le Sezioni Unite (sent. n. 22 del 24/11/1999, Sadini, Rv. 214792), chiamate a risolvere il contrasto, hanno ritenuto preferibile quest'ultimo indirizzo interpretativo, sulla base del dato letterale dell'art. 39, comma 1, legge n. 724/1994, il quale richiama, tra l'altro, il capo IV della legge n. 47/1985 -nel quale sono compresi gli artt. 44 e 38, che riguardano le due ipotesi di sospensione dei procedimenti penali e che fanno, a loro volta, riferimento agli artt. 35 e 31, concernenti la presentazione della domanda di condono- osservando come esso non sembri consentire una interpretazione diversa da quella secondo la quale la data del 31.12.1993 costituisce uno dei presupposti per la condonabilità e per la sospensione dei procedimenti penali.
Veniva ulteriormente rilevato che l'inesistenza di detto presupposto impediva non soltanto il condono delle opere abusive, ma anche la sospensione del procedimento penale e ciò indipendentemente dal fatto che il giudice avesse disposto o negato la sospensione del procedimento, dovendosi, nel primo caso, ritenere la sospensione inesistente per assenza, appunto, del suo fondamentale presupposto.
Analoga lettura delle richiamate disposizioni veniva successivamente offerta dalla Terza Sezione penale (Sez. 3, n. 21679 del 06/04/2004, Paparusso, Rv. 229319. V. anche Sez. 3, n. 47342 del 15/11/2007, Maffongelli, Rv. 238619; nonché Sez. 3, n. 40434 del 13/07/2006, Gambino, Rv. 236270, non massimata sul punto), osservandosi che, mentre l'art. 31 legge n. 47/1985, nella sua formulazione testuale, prevedeva una serie di requisiti esclusivamente in relazione alla possibilità di conseguire la concessione o la autorizzazione in sanatoria, l'art. 32, comma 25, decreto legge n. 269/2003, poi convertito dalla legge n. 326/2003 (come già l'art. 39 legge n. 724/1994), subordinava l'applicazione degli interi capi 4 e 5 della legge n. 47/1985 all'esistenza di determinati requisiti di condonabilità dell'opera.
   6. Conseguentemente, l'art. 44 legge n. 47/1985 veniva ritenuto applicabile nei soli casi di oggettiva presenza di detti requisiti, in assenza dei quali era esclusa anche l'applicabilità dell'art. 39 della legge medesima (il quale prevede l'estinzione dei reati conseguente alla mera effettuazione dell'oblazione, «qualora le opere non possano conseguire la sanatoria»), osservandosi che risulterebbe incongruo argomentare che la sospensione possa essere comunque finalizzata a conseguire il beneficio già previsto da tale ultima norma.
Va anche ricordato che, in relazione al difetto dei requisiti di condonabilità, la possibilità di sospensione del processo era stata esclusa in caso di richiesta di condono presentata per violazioni edilizie relative a nuove costruzioni non residenziali, in quanto l'art. 32 legge n. 326/2003 limita l'applicabilità del condono edilizio alle sole nuove costruzioni residenziali (Sez. 3, n. 8067 del 19/01/2007, Zenti, Rv. 236084; Sez. 3, n. 14436 del 17/02/2004, Longo, Rv. 227959; Sez. 3, n. 3358 del 18/11/2003, dep. 2004, Gentile, Rv. 227178); in relazione a interventi in zona sottoposta a vincolo paesaggistico, rientranti tra quelli esclusi dal condono dall'art. 32, comma 26, lett. a), legge n. 326/2003 (Sez. 3, n. 9670 del 26/01/2011, Rizzo, Rv. 249606; Sez. 3, n. 38113 del 03/10/2006, De Giorgi, Rv. 235033; Sez. 4, n. 12577 del 12/01/2005, Ricci, Rv. 231315 ed altre conformi) o, più in generale, in caso di presentazione di domanda di sanatoria strumentale o dilatoria e inerente a un fabbricato non ultimato entro il termine stabilito (Sez. 3, n. 5452 del 17/03/1999, Somma G, Rv. 213369).
La sospensione è stata inoltre esclusa anche con riferimento al c.d. "condono paesaggistico" di cui all'art. 37 legge n. 308/2004, mancando una espressa previsione normativa ed in assenza di qualsivoglia correlazione con le disposizioni in tema di condono edilizio (Sez. 3, n. 16471 del 17/02/2010, Giardina, Rv. 246759, non rnassimata sul punto; Sez. 3, n. 32529 del 19/04/2006, Martella, Rv. 234934).
Si è chiarito, inoltre, che la sospensione riguarda soltanto la fase del giudizio e non anche quella delle indagini preliminari (Sez. 3, n. 48986 del 09/11/2004, Cerasoli, Rv. 230475).
In altre decisioni si è poi affermato che l'omessa sospensione del procedimento da parte del giudice non può essere dedotta quale vizio della decisione eventualmente presa, non determinandosi alcuna nullità, stante l'assenza di una previsione di legge in tal senso (Sez. 3, n. 19235 del 15/02/2005, Benzo, Rv. 231848; Sez. 3, n. 7847 del 27/05/1998, Todesco, Rv. 211354; Sez. 3, n. 11422 del 29/09/1997, Onolfo, Rv. 210101 ed altre conformi), osservandosi, tra l'altro, che la sospensione del processo opera indipendentemente dalla pronuncia del giudice, avente natura meramente dichiarativa, purché sussistano i presupposti di legge e può essere accertata anche in sede di giudizio finale (Sez. 3, n. 3871 del 22/10/2010, dep. 2011, Pisa, Rv. 249151, non massimata sul punto; Sez. 3, n. 22921 del 06/04/2006, Guercio, Rv. 234475; Sez. 3, n. 6054 del 12/03/1999, Bartaloni, Rv. 213763 ed altre conformi)
Inoltre, qualora applicata, la sospensione deve riguardare l'intero procedimento quando il giudice di merito, riconoscendo il vincolo della continuazione, abbia proceduto unitariamente per varie ipotesi di reato, delle quali alcune soltanto siano divenute estinguibili a seguito di condono (v. per tutte Sez. U, n. 9080 del 09/06/1995, Luongo, Rv. 201861).
La possibilità di sospendere il procedimento a seguito della presentazione della domanda di condono edilizio (nella specie, ai sensi della legge n. 326/2003) è stata anche esclusa in caso di inammissibilità del ricorso per cassazione per manifesta infondatezza dei motivi, sul presupposto che la sospensione deve essere disposta con riferimento ai procedimenti in corso, mentre, impedendo l'inammissibilità del ricorso la formazione di un valido rapporto di impugnazione, non può ritenersi che tale condizione si sia verificata (Sez. 3, n. 35084 del 25/03/2004, Barreca, Rv. 229652, non massimata sul punto; Sez. 3, n. 9536 del 20/01/2004, Mancuso, Rv. 227404; Sez. 3, n. 979 del 27/11/2003, dep. 2004, Nappo, Rv. 227950; Sez. 3, n. 5309 del 13/11/2003, dep.2004, Sciaccovelli, Rv. 227556).
   7. Alla luce di quanto affermato dalla sentenza Sadini delle Sezioni Unite, si è ricavato -considerando la formulazione "speculare" dell'art. 32, comma 25, d.l. n. 269/2003 rispetto all'art. 39 legge n. 724/1994, preso in esame nella menzionata decisione- un ulteriore principio generale, secondo il quale il giudice, già prima di sospendere il processo in forza dell'art. 44 legge n. 47/1985, deve effettuare un controllo in ordine alla sussistenza dei requisiti richiesti per la concedibilità in astratto del condono, perché, diversamente opinandosi, si allungherebbero «inevitabilmente ed inutilmente i tempi del processo» e, nel caso in cui il giudice sospenda il processo in assenza dei presupposti di legge, la sospensione deve ritenersi inesistente (Sez. 3, n. 9670 del 26/01/2011, Rizzo, cit.; Sez. 3, n. 563 del 17/11/2005, dep. 2006, Martinico, Rv. 233011; Sez. 3, n. 35084 del 25/03/2004, Barreca, Rv. 229652, cit.; Sez. 3, n. 3350 del 13/11/2003, dep. 2004, Lasí, Rv. 227217).
L'ambito del controllo relativo alle condizioni legittimanti l'accesso alla procedura di sanatoria riguarda, secondo altra pronuncia, la data di esecuzione delle opere; lo stato di ultimazione delle stesse secondo la nozione fornita dall'art. 31 della legge n. 47/1985; il rispetto dei limiti volumetrici; eventuali esclusioni oggettive della tipologia d'intervento dalla sanatoria, nonché la tempestività della presentazione, da parte di soggetti legittimati, di una domanda di sanatoria riferita alle opere abusive contestate nel capo di imputazione (Sez. 3, n. 38071 del 19/09/2007, Termíniello, Rv. 237824; Sez. 3, n. 28517 del 29/05/2007, Marzano, Rv. 237140, non massímata sul punto).
Il successivo accertamento dell'inesistenza dei presupposti per l'applicazione del condono, tuttavia, non determina inevitabilmente l'inesistenza della sospensione, perché, a tal fine, deve ovviamente prendersi in considerazione la situazione prospettatasi al giudice nel momento in cui ha pronunciato la relativa ordinanza.
Sempre tenendo conto di quanto affermato nella sentenza Sadíní, si è del tutto correttamente rilevato come, in tale pronuncia, venga affermato che, in tema di condono edilizio, le cause di sospensione del processo penale sono soltanto quelle previste dalla legge, che richiedono determinati presupposti, in difetto dei quali la sospensione eventualmente disposta non può produrre risultati efficaci.
Ciò implica, tuttavia, che l'inesistenza di una valida causa di sospensione risulti dagli atti processuali o dalla stessa contestazione del reato e sia, conseguentemente, immediatamente rilevabile dal giudice, perché, altrimenti, il successivo accertamento della inesistenza dei requisiti per l'applicazione della causa estintiva della contravvenzione non farebbe venir meno la correttezza dell'iniziale ordinanza sospensiva (e, quindi, gli effetti ad essa connessi, della conseguente sospensione della prescrizione), avendo il giudice proceduto nella esatta osservanza di quanto previsto dalla legge (Sez. 3, n. 8536 del 18/05/2000, Zarbo, Rv. 217754; conf. Sez. 3, n. 29253 del 24/06/2005, Di Maio, Rv. 231951).
È di tutta evidenza che le argomentazioni sviluppate nelle richiamate decisioni assumono particolare rilievo per ciò che concerne il computo dei termini di prescrizione, sulla decorrenza dei quali incide, in maniera significativa, la sospensione del procedimento.
   8. Per ciò che riguarda, invece, il diverso istituto della sanatoria conseguente ad accertamento di conformità, va osservato come il già menzionato art. 45 d.P.R. n. 380/2001 stabilisca, al comma 1, che l'azione penale relativa alle violazioni edilizie rimane sospesa finché non siano stati esauriti i procedimenti amministrativi di sanatoria di cui all'art. 36.
Tale articolo dispone, all'ultimo comma, che sulla richiesta di sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale deve pronunciarsi entro sessanta giorni dalla presentazione della domanda, poiché, decorso tale termine, la domanda si intende rifiutata.
Tale ultima evenienza configura, secondo un consolidato orientamento, una ipotesi di silenzio-rifiuto (Sez. 3, n. 17954 del 26/02/2008, Termini, Rv. 240234; Sez. 3, n. 33292 del 28/04/2005, Pescara, Rv. 232181; Sez. 3, n. 16706 del 18/02/2004, Brilla, Rv. 227960; Sez. 3, n. 10640 del 30/01/2003, Petrillo, Rv. 224353), al quale vengono collegati gli effetti di un provvedimento esplicito di diniego.
Pur verificandosi tale evenienza, tuttavia, l'Amministrazione non perde il potere di provvedere, in quanto il silenzio-rigetto è esplicitamente previsto al solo fine di consentire all'interessato di adire il giudice (ex plurimis Sez. 3, n. 17954 del 26/02/2008, Termini, Rv. 240233. V. anche Sez. 3, n. 11604 del 11/11/1993, Schiavazzi, Rv. 196069; Sez. 3, n. 16245 del 10/10/1989, Allegrini, Rv. 182627), sebbene l'eventuale instaurazione di un procedimento amministrativo avviato mediante ricorso avverso il diniego di sanatoria non comporti alcuna estensione della durata della sospensione fino alla sua definizione (Sez. 3, n. 36902 del 13/05/2015, Milito, Rv. 265085; Sez. 3, n. 24245 del 24/03/2010, Chiarello, Rv. 247692; Sez. 3, n. 48523 del 18/11/2009, Righetti, Rv. 245418, non massimata sul punto; Sez. 6, n. 4614 del 13/01/1994, Cammariere, Rv. 197767; Sez. 3, n. 12779 del 02/12/1991, Leggio, Rv. 188743), come rilevato anche dalla Corte costituzionale nel dichiarare la manifesta infondatezza della questione di legittimità dell'art. 22, primo comma, della legge 28.02.1985, n. 47 (ord. n. 247 del 2000, la quale richiama anche la sentenza n. 85 del 1998 e l'ordinanza n. 309 del 1998).
Il provvedimento con il quale il giudice dispone la sospensione richiede, peraltro, il previo accertamento della effettiva sussistenza dei presupposti necessari per il conseguimento della sanatoria e, inoltre, la mancata sospensione -in assenza di espressa previsione normativa e non configurandosi pregiudizi al diritto di difesa dell'imputato, potendo questi far valere l'esistenza o la sopravvenienza della causa estintiva nei successivi gradi di giudizio- non determina alcuna nullità (Sez. 3, n. 33292 del 28/04/2005, Pescara, cit.).
La sospensione, inoltre, non opera con riferimento ai reati esclusi dagli effetti estintivi determinati dal rilascio della concessione in sanatoria, diversamente da quanto previsto in materia di condono (Sez. 3, n. 50 del 07/11/1997, dep. 1998, Casà, Rv. 209662).
   9. Il richiamo, effettuato espressamente dall'art. 45 d.P.R. n. 380/2001 all'art. 36 dello stesso decreto, il quale prevede, all'ultimo comma, il termine di sessanta giorni entro il quale il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale deve pronunciarsi sulla domanda di sanatoria, limita -evidentemente- la durata della sospensione a tale determinato lasso temporale. In tal senso si è, peraltro, più volte espressa anche la Corte costituzionale (ordd. nn. 304 e 201 del 1990; n. 423 del 1989).
Sebbene in precedenza (Sez. U, n. 10849 del 01/10/1991, Mapelli, Rv. 188579) si sia affermato che, in mancanza di impugnazione, la sospensione del procedimento, ai sensi dell'allora vigente art. 22 legge n. 47/1985, anche se disposta fuori dei limiti consentiti, produce i suoi effetti propri, tra cui la sospensione del corso della prescrizione, in una successiva pronuncia delle Sezioni Unite (n. 4154 del 27/03/1992, Passerotti, Rv. 190245), si è osservato come la sospensione dipenda direttamente dalla richiesta del titolo abilitativo in sanatoria e la sua durata corrisponda al tempo stabilito dalla legge per la definizione del procedimento, cioè per sessanta giorni dalla richiesta, con la conseguenza che il provvedimento del giudice, avente natura meramente dichiarativa, non può svolgere alcun ruolo preclusivo, cosicché non potrà assumere rilievo una sospensione disposta in mancanza delle condizioni stabilite, né un periodo di sospensione superiore a quello fissato dalla legge.
A tali principi si sono adeguate successive pronunce, le quali hanno considerato limitato il periodo di sospensione a soli sessanta giorni (Sez. 3, n. 16706 del 18/02/2004, Brilla, cit.; Sez. 3, n. 10640 del 30/01/2003, Petrillo, Rv. 224353; Sez. 3, n. 2220 del 26/01/1999, Sasso, Rv. 212717), evidenziando anche la preclusione, per il giudice penale, a sindacare la legittimità del provvedimento della competente autorità amministrativa di diniego di rilascio del permesso di costruire in sanatoria (Sez. 3, n. 36902 del 13/05/2015, Milito, cit.; Sez. 3, n. 48523 del 18/11/2009, Righetti, cit.).
   10. Anche riguardo alla disciplina della sanatoria per accertamento di conformità, come già osservato con riferimento al condono edilizio, la prevista sospensione assume rilievo determinante ai fini del calcolo dei termini di prescrizione del reato e proprio con riferimento ad essa è stato rilevato il contrasto che ha portato alla rimessione della questione alle Sezioni Unite.
Si è infatti ritenuta, in una prima pronuncia (Sez. F, n. 34938 del 09/08/2013 Bombaci, Rv. 256714), l'illegittimità dell'ordinanza di sospensione dei termini di prescrizione per un tempo superiore alla durata della procedura amministrativa per la definizione della sanatoria e conseguente al differimento del procedimento penale, disposto su richiesta della difesa proprio in ragione della pendenza della procedura medesima.
La sospensione è stata infatti considerata in contrasto con il disposto degli artt. 36 e 45 d.P.R. n. 380/2001 e, segnatamente, con il limite temporale massimo di sessanta giorni fissato dalla legge per la definizione del procedimento finalizzato al rilascio del titolo abilitativo sanante, trascorso il quale la domanda si intende respinta.
A tale indirizzo interpretativo si è successivamente contrapposta altra decisione (Sez. 3, n. 41349 del 28/05/2014, Zappalorti, Rv. 260753), nella  quale, in presenza di un rinvio disposto su richiesta della difesa e giustificato dalla pendenza del procedimento amministrativo, successivamente non perfezionatosi, di sanatoria edilizia di un immobile abusivo, l'operatività della sospensione ai fini del computo dei termini di prescrizione è stata estesa per l'intera durata del differimento.
Dichiarando di non condividere il diverso orientamento espresso dalla menzionata sentenza Bombaci, la Terza Sezione ricorda come le Sezioni Unite (n. 1021 del 28/11/2001, dep. 2002, Cremonese, Rv. 220509), sostanzialmente anticipando quanto poi espressamente stabilito dal legislatore con le modifiche apportate, nel 2005, all'art. 159 cod. pen., abbiano affermato che «oggi il processo vive prevalentemente delle iniziative non solo istruttorie delle parti anche private, che hanno il potere di contribuire autonomamente a determinare tempi, modalità e contenuti delle attività processuali. Le parti non hanno più solo poteri limitativi dell'autorità del giudice, ma condividono con il giudice la responsabilità dell'andamento del processo. E debbono assumersi conseguentemente gli oneri connessi all'esercizio dei loro poteri».
La sentenza Zappalorti ritiene, dunque, del tutto incongrua un'interpretazione della norma «che consenta alla stessa parte che ha chiesto ed ottenuto il rinvio della udienza, pur in mancanza dei presupposti legittimanti, di lamentare la correlata considerazione della sospensione della prescrizione proprio da tale rinvio derivante» (analoghe considerazioni erano state svolte, in precedenza, in Sez. 3, n. 26409 del 08/05/2013, C., Rv. 255579), pur distinguendo le diverse ipotesi in cui il rinvio sia stato invece disposto per impedimento della parte o del difensore, ovvero, in pendenza di sanatoria e oltre il sessantesimo giorno dall'avvio del relativo procedimento amministrativo, sia disposto d'ufficio dal giudice, in mancanza di richiesta di parte, riconoscendo, in tali casi, una operatività del rinvio limitata a soli sessanta giorni.
   11. Tale ultimo indirizzo interpretativo risulta pienamente condivisibile. Invero, la sentenza Bombaci, pur partendo da un presupposto corretto e, cioè, che la sospensione ex lege del procedimento, in pendenza della domanda di sanatoria, è limitato, come si è precisato in precedenza, a soli sessanta giorni, giunge a conclusioni errate laddove sembra fondare la riconosciuta illegittimità del differimento oltre il sessantesimo giorno sul presupposto che la decorrenza di detto termine comporti il silenzio-rigetto, considerando quindi ogni ulteriore rinvio (e la conseguente sospensione dei termini di prescrizione), anche se espressamente richiesto al giudice, come ingiustificato.
Una simile affermazione non tiene conto del fatto che, nonostante il decorso del termine ed il significativo silenzio dell'amministrazione competente, questa non perde il potere di rilasciare comunque, in presenza dei presupposti di legge, il permesso di costruire in sanatoria, cosicché una eventuale richiesta di rinvio in previsione dell'accoglimento della domanda già presentata risulterebbe pienamente giustificato, considerato, peraltro, i vantaggiosi effetti per l'imputato che conseguono al rilascio del titolo abilitativo postumo.
Al contrario, del tutto irragionevoli risulterebbero le conseguenze di una diversa lettura delle disposizioni richiamate che considerino non superabile, in ogni caso, il termine di sospensione di sessanta giorni.
Invero, detto termine di definizione del procedimento amministrativo di sanatoria non viene, in pratica, quasi mai rispettato per diverse ragioni, e gli effetti, decisamente negativi per il richiedente, conseguenti al fatto che dopo il decorso del temine la domanda si intende rifiutata, sono sostanzialmente compensati dalla più volte ricordata possibilità, per l'amministrazione competente, di rilasciare comunque la sanatoria anche oltre il sessantesimo giorno dalla presentazione della richiesta.
Ebbene, accedendo all'orientamento secondo il quale ogni ulteriore sospensione del procedimento, comunque disposta, sarebbe illegittima, si verrebbe a configurare una singolare situazione, nella quale, al fine di evitare il decorso dei termini di prescrizione, il giudice si vedrebbe costretto a proseguire comunque nella trattazione del processo, anche in presenza di una espressa richiesta in tale senso della parte.
Ciò detto, va chiarito che devono comunque tenersi distinte l'ipotesi della sospensione ai sensi del combinato disposto degli artt. 36 e 45 d.P.R. n. 380/2001 e quella della sospensione conseguente al rinvio su istanza di parte.
Nel primo caso, infatti, vanno applicati i principi, richiamati in precedenza e sviluppati con riferimento tanto alla disciplina del condono che a quella sulla sanatoria per accertamento di conformità, i quali presuppongono, ai fini della legittimità della sospensione, la previa verifica, da parte del giudice, della oggettiva sussistenza dei presupposti di legge.
L'analisi effettuata dalla giurisprudenza è stata particolarmente approfondita, come si è visto, riguardo alla più ampia casistica sviluppatasi in relazione al condono, sebbene conclusioni non dissimili siano state tratte anche con riferimento alla sanatoria per accertamento di conformità.
Ne consegue che, a fronte di una situazione, risultante chiaramente dagli atti o dall'imputazione, che evidenzi, pacificamente e senza necessità di specifici accertamenti, l'assenza dei requisiti per l'accoglimento della domanda, come, ad esempio, in caso di plateale contrasto delle opere con le previsioni degli strumenti urbanistici, la sospensione, per il periodo di sessanta giorni indicato dalla legge per la definizione del procedimento amministrativo (o per quello, superiore, eventualmente indicato nel provvedimento che la dispone), non potrà operare e, se disposta comunque dal giudice, autonomamente e senza richiesta di parte, non potrà produrre effetti di sospensione dei termini di prescrizione.
Per contro, avranno in ogni caso effetti sospensivi del corso della sospensione i rinvii disposti in accoglimento di una richiesta dell'imputato o del suo difensore, dovendosi al riguardo condividere le osservazioni svolte dalla citata sentenza Zappalorti.
Ricorda infatti tale pronuncia che la giurisprudenza formatasi in tema teneva necessariamente conto di quanto stabilito dall'art. 159 cod. pen. prima degli interventi modificativi ad opera della legge 05.12.2005, n. 251 («Il corso della prescrizione rimane sospeso nei casi di autorizzazione a procedere o di questione deferita ad altro giudizio, e in ogni caso in cui la sospensione del procedimento penale o dei termini di custodia cautelare è imposta da una particolare disposizione di legge»), la quale, con l'art. 6, ne ha sostituito il testo che, come è noto, stabilisce ora, al primo comma, n. 3, che il corso della prescrizione rimane, tra l'altro, sospeso in caso di sospensione del procedimento o del processo penale per ragioni di impedimento delle parti e dei difensori, ovvero su richiesta dell'imputato o del suo difensore, disponendo che, nella prima ipotesi, l'udienza non può essere differita oltre il sessantesimo giorno successivo alla prevedibile cessazione dell'impedimento, dovendosi avere riguardo, in caso contrario, al tempo dell'impedimento aumentato di sessanta giorni.
La disposizione è stata sempre interpretata nel senso che il rinvio dell'udienza, accordato su richiesta del difensore, determina la sospensione dei termini di prescrizione del reato, ritenendosi, peraltro, manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell'art. 159 cod. pen., sollevata per contrasto con l'art. 3 Cost., nella parte in cui non indica il termine massimo di sospensione della prescrizione conseguente alla richiesta della difesa dell'imputato di un differimento dell'udienza, osservandosi che la previsione di rinvii del dibattimento su richiesta di parte è finalizzata al soddisfacimento di esigenze diverse da quelle costituenti legittimo impedimento e tiene conto della libera scelta del difensore di chiedere il rinvio, sicché è stato ritenuto logico, in tal caso, contemperare l'aggravio per l'ufficio giudiziario derivante dal soddisfacimento di esigenze di parte, rimettendo alla sua determinazione la durata del rinvio in modo da tener conto delle esigenze dell'ufficio medesimo (Sez. 3, n. 45968 del 27/10/2011, Diso, Rv. 251629).
Si è inoltre osservato (Sez. 3, n. 29885 del 15/04/2015, Vuolo, Rv 264433) come, in tali casi, la durata del differimento sia discrezionalmente determinata dal giudice in considerazione delle esigenze organizzative dell'ufficio giudiziario, dei diritti e delle facoltà delle parti coinvolte nel processo, nonché dei principi costituzionali di ragionevole durata del processo e di efficienza della giurisdizione, secondo quanto affermato dalle Sezioni Unite (n. 4909 del 18/12/2014, dep. 2015, Torchio, Rv. 262914) con riferimento a tutti i casi in cui il giudice, su richiesta del difensore, accordi un rinvio della udienza, pur in mancanza delle condizioni che integrano un legittimo impedimento per concorrente impegno professionale del difensore.
   12. In caso di rinvio su richiesta dell'imputato o del suo difensore, dunque, ai fini della sospensione dei termini di prescrizione operano i principi generali stabiliti dal codice di rito, i quali, peraltro, avranno effetto, a differenza di quanto avviene con riguardo alla sospensione prevista dal combinato disposto degli artt. 36 e 45 d.P.R. n. 380/2001, anche con riferimento ai reati eventualmente concorrenti con la contravvenzione di cui all'art. 44 del medesimo decreto.
   13. Ne consegue che ai quesiti posti in apertura della presente parte motiva, al § 1, deve rispondersi affermativamente.
...
   15. Ad analoghe conclusioni deve pervenirsi anche con riferimento al secondo e al terzo motivo di ricorso, perché le opere, come descritte nel capo di imputazione, necessitavano, per essere eseguite, del preventivo rilascio del permesso di costruire.
Si tratta di un intervento edilizio che deve essere unitariamente considerato, diversamente da quanto affermato in ricorso, ove viene effettuata la disamina delle singole opere al fine di sostenere la soggezione delle stesse ad un diverso regime autorizzatorio, ponendosi così in contrasto con il principio, ripetutamente affermato, secondo il quale il regime dei titoli abilitativi edilizi non può essere eluso attraverso la suddivisione dell'attività edificatoria finale nelle singole opere che concorrono a realizzarla, astrattamente suscettibili di forme di controllo preventivo più limitate per la loro più modesta incisività sull'assetto territoriale.
L'opera deve essere infatti considerata unitariamente nel suo complesso, senza che sia consentito scindere e considerare separatamente i suoi singoli componenti e ciò ancor più nel caso di interventi su preesistente opera abusiva (Sez. 3, n. 16622 del 08/04/2015, Casciato, Rv. 263473; Sez. 3, n. 15442 del 26/11/2014, dep. 2015, Prevosto, Rv. 263339; Sez. 3, n. 5618 del 17/11/2011, dep.2012, Forte, Rv. 252125; Sez. 3 n. 34585 del 22/04/2010, Tulipani, non massimata, ed altre conformi).
Corretta risulta pertanto la soluzione adottata dalla Corte territoriale, la quale ha puntualmente analizzato la natura e consistenza dell'intervento realizzato, qualificando correttamente la condotta oggetto di contestazione, con motivazione adeguata, del tutto immune da salti logici o manifeste contraddizioni, che il ricorso denuncia senza ulteriori specificazioni, evidenziando, così, un'assoluta genericità (Corte di Cassazione, Sezz. Unite penali, sentenza 13.04.2016 n. 15427 - tratto da www.lexambiente.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Sussiste l’obbligo dell’Amministrazione di pronunciarsi, anche in assenza di un termine perentorio stabilito in via normativa, sulla base del principio generale per il quale ogni procedimento amministrativo ha un termine.
Tale principio consente di fondare la legittimazione ad agire attraverso la procedura del silenzio, quando sono stati superati limiti ragionevoli e non sussistono cause giustificative oggettivamente rilevabili o formalmente dichiarate dall’Amministrazione con atti interlocutori.
In tali casi sussiste l’interesse tutelato delle parti alla conclusione del procedimento di emersione, anche se poi spetterà al giudice di valutare se vi sono le condizioni per fissare un termine e quale debba essere questo termine in relazione al tempo trascorso e alla esistenza o meno di cause giustificative.
---------------
6.4. – La vera questione da approfondire sulla base di una non del tutto univoca giurisprudenza del consiglio di Stato è quella già indicata al punto 6.1. relativa alla azionabilità della procedura del silenzio con riferimento al provvedimento conclusivo del procedimento di emersione dal lavoro irregolare in relazione a quanto previsto per i provvedimenti in materia di immigrazione dalla disciplina generale dei termini amministrativi prevista dalla legge n. 241/1990.
6.5. – La giurisprudenza più recente di questa Sezione, ed in particolare le sentenze 25.02.2014, n. 891, 10.09.2014, n. 4607, 21.01.2015, n. 206, 17.11.2015, n. 5262, hanno esaminato e analizzato la disciplina dei termini dei procedimenti amministrativi prevista dall'art. 2 della legge n. 241/1990 ed in specie i commi 2, 3, 4: "2. Nei casi in cui disposizioni di legge ovvero i provvedimenti di cui ai commi 3, 4 e 5 non prevedono un termine diverso, i procedimenti amministrativi di competenza delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali devono concludersi entro il termine di trenta giorni.
3. Con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei ministri, adottati ai sensi dell'articolo 17, comma 3, della legge 23.08.1988, n. 400, su proposta dei Ministri competenti e di concerto con i Ministri per la pubblica amministrazione e l'innovazione e per la semplificazione normativa, sono individuati i termini non superiori a novanta giorni entro i quali devono concludersi i procedimenti di competenza delle amministrazioni statali. Gli enti pubblici nazionali stabiliscono, secondo i propri ordinamenti, i termini non superiori a novanta giorni entro i quali devono concludersi i procedimenti di propria competenza.
4. Nei casi in cui, tenendo conto della sostenibilità dei tempi sotto il profilo dell'organizzazione amministrativa, della natura degli interessi pubblici tutelati e della particolare complessità del procedimento, sono indispensabili termini superiori a novanta giorni per la conclusione dei procedimenti di competenza delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali, i decreti di cui al comma 3 sono adottati su proposta anche dei Ministri per la pubblica amministrazione e l'innovazione e per la semplificazione normativa e previa deliberazione del Consiglio dei ministri. I termini ivi previsti non possono comunque superare i centottanta giorni, con la sola esclusione dei procedimenti di acquisto della cittadinanza italiana e di quelli riguardanti l'immigrazione."
6.6. - Considerata la sequenza delle sopra riportate norme, la richiamata giurisprudenza ne deduce la evidenza che l'esclusione della materia dell'immigrazione, di cui all'ultimo periodo del sopra riportato comma 4, riguarda l'intero sistema dei termini per il procedimento amministrativo prevista dai tre commi e a maggior ragione il termine più breve previsto dal comma 2.
Lo dimostra anche il fatto che la disciplina attuativa del sopra riportato comma 3, per il Ministero dell'Interno adottata con il dpcm n. 214/2012, che regola i termini dei procedimenti amministrativi di durata non superiore a novanta giorni, di competenza del Ministero dell'Interno, non considera tra questi la procedura di emersione.
6.7. - Anche il termine di 60 giorni previsto dall'art. 5, comma 9, del d.lgs. n. 286/1998, come modificato dal d.lgs. n. 40/2014, per il rilascio o il rinnovo del permesso di soggiorno non è perentorio, come dimostrano senza alcun ombra di dubbio le disposizioni del successivo comma 9-bis del medesimo articolo, che disciplinano la situazione dello straniero conseguente al superamento del termine stesso, prevedendo la possibilità di svolgimento o di continuazione del lavoro a determinate condizioni.
6.8. - Di conseguenza, la giurisprudenza del Consiglio di Stato deduce dalla sopra riportata normativa la non estensibilità dei termini previsti dalla disciplina generale dei termini del procedimento amministrativo di cui all'art. 2 della legge n. 241/1990 alla procedura di emersione in base alla espressa esclusione della materia dell'immigrazione, che la stessa normativa prevede.
Oltre alle deduzioni direttamente conseguenti dalla lettura delle disposizioni soprarichiamate, può aggiungersi che la ragionevolezza della assenza di termini per la conclusione del procedimento di emersione deriva dal fatto che, nell'ambito dei procedimenti relativi all'immigrazione, di particolare complessità sul piano amministrativo, tale procedura ha natura del tutto eccezionale coinvolgendo soggetti eterogenei tra loro, sia per gli interessi di cui sono portatori, sia per i plurimi requisiti da verificare per ciascuno di essi.
6.9. – Deve essere tuttavia richiamata e valorizzata ai fini della definizione della presente causa anche la sentenza 14.01.2015 n. 59, anche essa di questa medesima III Sezione del Consiglio di Stato come quelle soprarichiamate, la quale sentenza si è pronunciata in modo parzialmente diverso, riconoscendo l'obbligo dell'Amministrazione a provvedere (senza pronunciarsi su quale sia il termine che la stessa Amministrazione dovrebbe ordinariamente rispettare) e fissando solo il termine di 30 giorni dalla comunicazione della medesima sentenza all’Amministrazione per provvedere nella singola fattispecie.
Richiamando espressamente la sentenza n. 59, l’obbligo di provvedere della Amministrazione nei tempi più rapidi possibili è stato riconosciuto anche dalle sentenze più recenti di questa stessa Sezione 13.05.2015 n. 2384, 13.05.2015, n. 2407, n. 17.11.2015 n. 5262, già in precedenza richiamate, le quali hanno però concluso con l’accoglimento dell’appello dell’Amministrazione e, in riforma della sentenza impugnata, con la conseguente dichiarazione di inammissibilità del ricorso di primo grado avverso al silenzio dell’Amministrazione per mancanza di un termine fissato dalla legge e la inapplicabilità dei termini generali fissati dall’art. 2 della legge n. 241/1990.
6.10. – La questione deve pertanto essere ulteriormente approfondita. Occorre infatti trarre tutte le conseguenze dall’affermazione contenuta nelle sentenze da ultimo citate, che, pur in assenza di un termine, hanno comunque statuito che sussisteva un obbligo dell’Amministrazione di pronunciarsi nel più breve tempo possibile riprendendo solo in parte la netta e coerente statuizione della sentenza n. 59.
6.11. – Bisogna superare in un senso o nell’altro la contraddizione nella giurisprudenza più recente della Sezione. Questo Collegio ritiene di poter armonizzare i diversi orientamenti nel senso di riaffermare l’obbligo dell’Amministrazione di pronunciarsi -anche in assenza di un termine perentorio stabilito in via normativa- sulla base del principio generale per il quale ogni procedimento amministrativo ha un termine.
Tale principio consente di fondare la legittimazione ad agire attraverso la procedura del silenzio, quando sono stati superati limiti ragionevoli e non sussistono cause giustificative oggettivamente rilevabili o formalmente dichiarate dall’Amministrazione con atti interlocutori. In tali casi sussiste l’interesse tutelato delle parti alla conclusione del procedimento di emersione, anche se poi spetterà al giudice di valutare se vi sono le condizioni per fissare un termine e quale debba essere questo termine in relazione al tempo trascorso e alla esistenza o meno di cause giustificative.
6.12. – Nel caso di specie è trascorso un tempo notevole e non si riscontra la esistenza di cause impeditive. Deve pertanto concludersi nel senso dell’accoglimento dell’appello quanto al riconoscimento della legittimazione a ricorrere mediante procedura del silenzio avverso alla mancata conclusione del procedimento di emersione in tempi ragionevoli e alla affermazione dell’obbligo dell’Amministrazione di provvedere.
Quanto al termine esso deve essere fissato in modo ragionevole e proporzionato alla procedura in essere. Pertanto nel caso di specie questo Collegio ritiene di fissarlo in via provvisoria in sessanta giorni dalla comunicazione della sentenza per analogia con il già ricordato termine ordinatorio previsto dall’art. 5, comma 9, del d.lgs. n. 286/1998, come modificato dal d.lgs. n. 40/2014.
Il Collegio si riserva inoltre di nominare su istanza di parte un Commissario ad Acta, se il termine dovesse scadere inutilmente e l’Amministrazione non abbia fornito alcuna idonea causa giustificativa. In tale ultimo caso si fisserà un nuovo termine proporzionato alla causa giustificativa riconosciuta valida.
13. – In base alle considerazioni che precedono l’appello deve essere accolto nei limiti di cui alla motivazione, accogliendosi negli stessi limiti il ricorso in primo grado con corrispondente riforma della sentenza impugnata (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 12.04.2016 n. 1425 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Le offerte devono essere conformi al progetto in gara. La difformità è causa di esclusione.
In una gara di appalto pubblico è legittima l'esclusione dell'offerta difforme dal progetto a base di gara.
È quanto afferma il TAR Veneto, Sez. I, con la sentenza 08.04.2016 n. 359 nella quale si affronta il tema della legittimità dell'esclusione di una offerta difforme dal progetto a base di gara anche in relazione all'applicazione di quanto dispone l'articolo 46, comma 1-bis del codice dei contratti pubblici.
La norma del codice stabilisce che sono cause di esclusione il mancato adempimento di prescrizioni previste dal codice, dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché i casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali.
I giudici affermano che proprio in base a questa norma la stazione appaltante deve procedere all'esclusione se individua difformità essenziali nell'offerta tecnica tali da rivelare l'inadeguatezza del progetto proposto dall'impresa offerente rispetto a quello posto a base di gara. In questi casi occorre quindi andare oltre la mera penalizzazione dell'offerta in fase di attribuzione del punteggio dal momento che si determina «la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell'accordo necessario per la stipula del contratto».
In passato la giurisprudenza del Consiglio di stato aveva precisato che tale conclusione «non solo non può ritenersi in contrasto con l'art. 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici ma consegue proprio alla diretta applicazione dell'art. 46, comma 1-bis, medesimo».
La sentenza chiarisce inoltre che l'articolo 46, comma 1-bis deve essere interpretato nel senso che l'esclusione dalla gara è disposta sia nel caso in cui il Codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell'ipotesi in cui impongano «adempimenti doverosi» o introducano, comunque, «norme di divieto» pur senza prevedere espressamente l'esclusione.
Quel che conta, per i giudici, è che sia rilevata l'inadeguatezza del progetto proposto dall'impresa offerente rispetto a quello posto a base di gara; soltanto in questo caso si può disporre l'esclusione dell'offerta con la «copertura normativa» del comma 1-bis (articolo ItaliaOggi del 15.04.2016).
---------------
MASSIMA
Il primo motivo di ricorso, formulato nei confronti dell’esclusione, non può trovare accoglimento.
Giova ricordare che il Capitolato speciale d’appalto, in relazione al lotto n. 5, punto “A- Lavaendoscopio”, tra l’altro, stabiliva espressamente: “Lavatrice per endoscopi flessibili monovasca in grado di realizzare un reprocessing ad alta disinfezione, garantire un’alta produttività strumenti/ora con cicli a tempi brevi di lavaggio completo (secondo ISO 15833-1-4: lavaggio, risciacquo, detersione, risciacquo, disinfezione, risciacquo, asciugatura): 20/25 minuti max. Permettere di settare e lavorare con cicli diversi, dotata di camera di disinfezione/sterilizzazione ampia per consentire facilità nell’inserimento strumenti, e un sistema di lavaggio che garantisca il trattamento su ogni punto esterno dello strumento in modo che non ci siano aree di contatto dello strumento su se stesso o con la vasca della macchina”.
Ebbene, ritiene il Collegio che tali prescrizioni tecniche configurino, nella loro oggettiva e chiara formulazione, requisiti minimi essenziali che le apparecchiature offerte dovevano possedere (e la cui legittimità è rimasta incontestata nel presente giudizio), con la conseguenza che la accertata mancanza di detti requisiti non poteva che determinare, ex se, l’esclusione dalla procedura di gara, anche in mancanza di espressa comminatoria. Invero, i predetti requisiti tecnici, posti a presidio della sicurezza dei pazienti, individuano uno specifico prodotto, con caratteristiche ben determinate, la cui mancanza si risolve nella proposta di un prodotto diverso da quello richiesto dalla Stazione Appaltante.
A tal proposito, è stato, peraltro, autorevolmente osservato che “le difformità essenziali nell’offerta tecnica, che rivelano l’inadeguatezza del progetto proposto dall’impresa offerente rispetto a quello posto a base di gara, legittimano l’esclusione dell’impresa dalla gara e non già la mera penalizzazione dell’offerta nella valutazione del punteggio da assegnare, determinando la mancanza di un elemento essenziale per la formazione dell’accordo necessario per la stipula del contratto (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 5604 del 26.11.2013; v. anche, da ultimo, Cons. St., III, 01.07.2015, n. 3275)” (in tal senso, Consiglio di Stato, sez. III, 21.10.2015, n. 4804).
E’ stato, altresì, ulteriormente precisato che tale conclusione “non solo non può ritenersi in contrasto….con l'art. 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici (in quanto l'esclusione è determinata non dal mancato rispetto di adempimenti solo documentali o formali o privi, comunque, di una base normativa espressa, ma dall'accertata mancanza dei necessari contenuti dell'offerta richiesti per la partecipazione alla gara), ma l'esclusione stessa consegue proprio alla diretta applicazione dell'art. 46, comma 1-bis, medesimo …., che prevede quali cause di esclusione il mancato adempimento di prescrizioni previste dal codice, dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché i casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione".
Tale norma deve essere intesa nel senso "che l'esclusione dalla gara è disposta sia nel caso in cui il Codice, la legge statale o il regolamento attuativo la comminino espressamente, sia nell'ipotesi in cui impongano "adempimenti doverosi" o introducano, comunque, "norme di divieto" pur senza prevedere espressamente l'esclusione ma sempre nella logica del numerus clausus" (Consiglio di Stato, Ad.. plen., sentenza 25.02.2014, n. 9; v. anche Cons. St., VI, 30.04.2015, n. 2203)” (in tal senso Consiglio di Stato n. 4804/2015 cit.).

EDILIZIA PRIVATA: L’art. 16 del D.P.R. n. 380/2001 stabilisce, al primo comma, che il rilascio del permesso di costruire comporta la corresponsione di un contributo commisurato all'incidenza degli oneri di urbanizzazione, nonché al costo di costruzione.
Presupposto per la debenza del costo di costruzione è che l’intervento rientri nell’ambito di quelli per i quali l’art. 10 del medesimo del D.P.R. n. 380/2001 prevede il titolo abilitativo del permesso di costruire.
In tal senso deve essere interpretato anche il comma 10, dell’art. 16 del D.P.R. n. 380/2001, secondo il quale “nel caso di interventi su edifici esistenti il costo di costruzione è determinato in relazione al costo degli interventi stessi, così come individuati dal comune in base ai progetti presentati per ottenere il permesso di costruire. Al fine di incentivare il recupero del patrimonio edilizio esistente, per gli interventi di ristrutturazione edilizia di cui all'articolo 3, comma 1, lettera d), i Comuni hanno comunque la facoltà di deliberare che i costi di costruzione ad essi relativi siano inferiori ai valori determinati per le nuove costruzioni”.
Questo comma rileva l’esistenza di interventi di ristrutturazione edilizia soggetti al pagamento dell’onere, ma deve essere interpretato nel senso che, in caso di interventi di ristrutturazione, il costo di costruzione è dovuto solo qualora le opere medesime richiedano il titolo abilitativo del permesso di costruire in conformità a quanto previsto dall’art. 10, comma 1, lett. c) del D.P.R. n. 380/2001, ovverosia per quelle opere di ristrutturazione che “che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino modifiche della volumetria complessiva degli edifici o dei prospetti, ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione d'uso, nonché gli interventi che comportino modificazioni della sagoma di immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42”; mentre il costo di costruzione non deve essere corrisposto per gli interventi di ristrutturazione realizzabili con d.i.a..
Significativi dell’esattezza di tale interpretazione si rivelano il comma 5 dell’art. 22 del D.P.R. n. 380/2001, che assoggetta al pagamento del costo di costruzione gli interventi effettuati con d.i.a. solo nel caso in cui questa sia sostitutiva del permesso di costruire nelle ipotesi previste nel comma 3, tra le quali si trova l’ipotesi degli interventi di ristrutturazione assoggettati al regime del permesso di costruire ai sensi del già indicato art. 10, comma 1, lettera c), D.P.R. n. 380/2001.
---------------
La giurisprudenza ha precisato che per le opere di ristrutturazione edilizia (soggette al regime del permesso di costruire), il pagamento degli concessori è dovuto solo nel caso in cui l'intervento abbia determinato un aumento del carico urbanistico.
E’ stato ancora precisato che, ai fini della corresponsione o meno degli oneri d'urbanizzazione in caso di intervento su un fabbricato già autorizzato, l'unico legittimo presupposto dell’imposizione è costituito dalla sussistenza o meno dell'eventuale maggiore carico urbanistico, dovendosi considerare illegittima la richiesta del pagamento di tali maggiori oneri se non si verifica la variazione del carico urbanistico.
Il fondamento del contributo di urbanizzazione, invero, non consiste nel titolo edilizio in sé, ma nella necessità di ridistribuire i costi sociali delle opere di urbanizzazione, facendoli gravare su quanti beneficiano delle utilità derivanti dalla presenza delle medesime, secondo modalità eque per la comunità.
Anche nel caso di modificazione della destinazione d'uso, cui si correli un maggiore carico urbanistico, è integrato il presupposto che giustifica l'imposizione del pagamento della differenza tra gli oneri di urbanizzazione dovuti per la destinazione originaria e quelli, se più elevati, dovuti per la nuova destinazione impressa; il mutamento, pertanto, è rilevante quando sussiste un passaggio tra due categorie funzionalmente autonome dal punto di vista urbanistico, qualificate sotto il profilo della differenza del regime contributivo in ragione di diversi carichi urbanistici.
---------------
Le modifiche della disposizione interna degli ambienti, il rifacimento di pavimenti e controsoffitti, così come l’adeguamento o la realizzazione di impianti igienico-sanitari privati, idraulici o elettrici, non comportano la necessità del permesso di costruire, mancando la configurazione di un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente con “modifiche della volumetria complessiva degli edifici o dei prospetti” o “mutamenti della destinazione d'uso” (peraltro rilevanti solo se relativi a immobili compresi nelle zone omogenee A) o “modificazioni della sagoma” (peraltro solo sugli immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42).
Anzi le opere poste in essere appaiono addirittura rientrare nell’ambito della manutenzione straordinaria di cui art. 3, comma 1, lett. b), del D.P.R. n. 380/2001.
Gli interventi effettuati, inoltre, per la loro natura non hanno comportato alcuna variazione del carico urbanistico, né tale aspetto è stato sollevato dal Comune, trattandosi di mere opere di rifacimento interno, senza cambi di destinazione.
Gli oneri concessori richiesti non risultavano, pertanto dovuti, per due ragioni, ciascuna delle quali autonomamente sufficiente; ovverosia perché le opere poste in essere non rientrano nel regime abilitativo del permesso di costruire e in quanto le stesse non hanno comportato l’aumento del carico urbanistico.
---------------
... per l'accertamento del diritto della ricorrente alla restituzione degli importi versati al Comune di Marcianise a titolo di costo di costruzione in relazione a taluni interventi edilizi eseguiti presso il Centro Commerciale Campania;
...
1) In primo luogo il Collegio intende puntualizzare di trovarsi in una ipotesi di giurisdizione esclusiva, vertendosi in materia di diritti soggettivi, in quanto l'art. 133, lett. f), del c.p.a. devolve al giudice amministrativo "le controversie aventi ad oggetto gli atti ed i provvedimenti delle pubbliche amministrazioni in materia urbanistica ed edilizia".
La qualificazione in termini di diritto soggettivo delle situazioni giuridiche qui coinvolte, deriva dalla circostanza che, pur in presenza di contestazione circa la quantificazione o la debenza degli oneri connessi al permesso di costruire, ci si limita a censurare la misura del contributo imposto, non l'esercizio del potere al rilascio del titolo edilizio (Cons. Stato, Sez. IV, 29.10.2015, n. 4950).
2) In secondo luogo, il Collegio rileva l’infondatezza dell’eccezione di carenza di legittimazione attiva sollevata dal Comune, e fondata sull’assunto della mancata dimostrazione della parte ricorrente di essere titolare dell’immobile in questione; eccezione, peraltro, formulata in modo del tutto generico.
La società ricorrente, infatti, seppure non ha versato in atti formale documentazione attestante la sua proprietà dell’immobile, ha comprovato (né la circostanza è stata specificamente contestata) di aver essa presentato le C.I.L. per l’effettuazione dei lavori in questione; e in virtù di tale circostanza di essere stata tenuta al pagamento degli oneri di costruzione: ma è appunto tale situazione ad essere, allora, sufficiente a radicare la sua legittimazione attiva all’azione e il suo interesse a ricorrere.
3) Nel merito il ricorso si palesa fondato.
L’art. 16 del D.P.R. n. 380/2001 stabilisce, al primo comma, che il rilascio del permesso di costruire comporta la corresponsione di un contributo commisurato all'incidenza degli oneri di urbanizzazione, nonché al costo di costruzione.
Presupposto per la debenza del costo di costruzione è che l’intervento rientri nell’ambito di quelli per i quali l’art. 10 del medesimo del D.P.R. n. 380/2001 prevede il titolo abilitativo del permesso di costruire.
In tal senso deve essere interpretato anche il comma 10, dell’art. 16 del D.P.R. n. 380/2001, secondo il quale “nel caso di interventi su edifici esistenti il costo di costruzione è determinato in relazione al costo degli interventi stessi, così come individuati dal comune in base ai progetti presentati per ottenere il permesso di costruire. Al fine di incentivare il recupero del patrimonio edilizio esistente, per gli interventi di ristrutturazione edilizia di cui all'articolo 3, comma 1, lettera d), i Comuni hanno comunque la facoltà di deliberare che i costi di costruzione ad essi relativi siano inferiori ai valori determinati per le nuove costruzioni”.
Questo comma rileva l’esistenza di interventi di ristrutturazione edilizia soggetti al pagamento dell’onere, ma deve essere interpretato nel senso che, in caso di interventi di ristrutturazione, il costo di costruzione è dovuto solo qualora le opere medesime richiedano il titolo abilitativo del permesso di costruire in conformità a quanto previsto dall’art. 10, comma 1, lett. c) del D.P.R. n. 380/2001, ovverosia per quelle opere di ristrutturazione che “che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino modifiche della volumetria complessiva degli edifici o dei prospetti, ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione d'uso, nonché gli interventi che comportino modificazioni della sagoma di immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42”; mentre il costo di costruzione non deve essere corrisposto per gli interventi di ristrutturazione realizzabili con d.i.a..
Significativi dell’esattezza di tale interpretazione si rivelano il comma 5 dell’art. 22 del D.P.R. n. 380/2001, che assoggetta al pagamento del costo di costruzione gli interventi effettuati con d.i.a. solo nel caso in cui questa sia sostitutiva del permesso di costruire nelle ipotesi previste nel comma 3, tra le quali si trova l’ipotesi degli interventi di ristrutturazione assoggettati al regime del permesso di costruire ai sensi del già indicato art. 10, comma 1, lettera c), D.P.R. n. 380/2001.
3.1) Inoltre, la giurisprudenza ha precisato che per le opere di ristrutturazione edilizia (soggette al regime del permesso di costruire), il pagamento degli concessori è dovuto solo nel caso in cui l'intervento abbia determinato un aumento del carico urbanistico (Cons. Stato Sez. IV, 29.10.2015, n. 4950; Cons. di Stato, Sez. IV, 29.04.2004, n. 2611).
E’ stato ancora precisato che, ai fini della corresponsione o meno degli oneri d'urbanizzazione in caso di intervento su un fabbricato già autorizzato, l'unico legittimo presupposto dell’imposizione è costituito dalla sussistenza o meno dell'eventuale maggiore carico urbanistico, dovendosi considerare illegittima la richiesta del pagamento di tali maggiori oneri se non si verifica la variazione del carico urbanistico (Cons. Stato Sez. V, 16.06.2009, n. 3847; Cons. Stato, Sez. IV 29.04.2004 n. 2611; Cons. Stato, Sez. V, 15.09.1997, n. 959, Cons. Stato, Sez. V, 21.01.1992, n. 61 e 27.01.1990 n. 693).
Il fondamento del contributo di urbanizzazione, invero, non consiste nel titolo edilizio in sé, ma nella necessità di ridistribuire i costi sociali delle opere di urbanizzazione, facendoli gravare su quanti beneficiano delle utilità derivanti dalla presenza delle medesime, secondo modalità eque per la comunità.
Anche nel caso di modificazione della destinazione d'uso, cui si correli un maggiore carico urbanistico, è integrato il presupposto che giustifica l'imposizione del pagamento della differenza tra gli oneri di urbanizzazione dovuti per la destinazione originaria e quelli, se più elevati, dovuti per la nuova destinazione impressa; il mutamento, pertanto, è rilevante quando sussiste un passaggio tra due categorie funzionalmente autonome dal punto di vista urbanistico, qualificate sotto il profilo della differenza del regime contributivo in ragione di diversi carichi urbanistici (Cons. Stato Sez. V, 30.08.2013, n. 4326; Consiglio Stato, sez. IV, 28.07.2005, n. 4014).
3.2) Nel caso specie, gli interventi di cui si discute, anche a voler ammettere, come sostiene il Comune, che potessero rientrare nelle opere di ristrutturazione, non sarebbero comunque da ricomprendere tra quegli interventi che, ai sensi dell’art. 10, comma 1, lettera c), D.P.R. n. 380/2001, richiedevano il permesso di costruire o, in alternativa, la d.i.a. cosiddetta sostitutiva.
Le modifiche della disposizione interna degli ambienti, il rifacimento di pavimenti e controsoffitti, così come l’adeguamento o la realizzazione di impianti igienico-sanitari privati, idraulici o elettrici, non comportano infatti, come previsto da quest’ultimo articolo, la necessità del permesso di costruire, mancando la configurazione di un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente con “modifiche della volumetria complessiva degli edifici o dei prospetti” o “mutamenti della destinazione d'uso” (peraltro rilevanti solo se relativi a immobili compresi nelle zone omogenee A) o “modificazioni della sagoma” (peraltro solo sugli immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42).
Anzi le opere poste in essere appaiono addirittura rientrare nell’ambito della manutenzione straordinaria di cui art. 3, comma 1, lett. b), del D.P.R. n. 380/2001.
La riprova della circostanza che gli interventi in questione non necessitassero del permesso di costruire, per essere invece soggetti al regime delle comunicazioni effettuate dalla ricorrente, è, per vero, nello stesso comportamento del Comune, atteso che, in caso contrario, avrebbe dovuto contestare alla medesima parte ricorrente la necessità del titolo abilitativo concessorio per la realizzazione degli interventi e non limitarsi a richiedere gli oneri concessori.
Gli interventi effettuati, inoltre, per la loro natura non hanno comportato alcuna variazione del carico urbanistico, né tale aspetto è stato sollevato dal Comune, trattandosi di mere opere di rifacimento interno, senza cambi di destinazione.
Gli oneri concessori richiesti non risultavano, pertanto dovuti, per due ragioni, ciascuna delle quali autonomamente sufficiente; ovverosia perché le opere poste in essere non rientrano nel regime abilitativo del permesso di costruire e in quanto le stesse non hanno comportato l’aumento del carico urbanistico.
3.3) Per quanto indicato, quindi, il ricorso va accolto, e, conformemente alla domanda formulata in giudizio, va dichiarato che gli oneri in questione non risultano dovuti, e, pertanto, qualora siano stati effettivamente versati, gli stessi andranno restituiti dal Comune alla parte ricorrente.
A quest’ultimo riguardo, infatti, pur essendo state allegate agli atti le disposizioni date agli istituti bancari in merito al pagamento, non è allegata agli atti la prova dell’avvenuta successiva effettiva corresponsione, per cui, a fronte della pur generica contestazione della circostanza da parte del Comune, il Collegio allo stato, non può disporne la restituzione.
Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta al Collegio, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione civile, sez. II, 22.03.1995 n. 3260 e, per quelle più recenti, Cassazione civile, sez. V, 16.05.2012 n. 7663).
Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 07.04.2016 n. 1769 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: L’art. 22, c. 1, lett. b), legge n. 241/1990, nel testo novellato dalla legge 11.02.2005 n. 15, richiede per la legittimazione attiva all’esercizio del diritto di accesso la titolarità “di interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è richiesto l'accesso” e che il successivo comma terzo prevede che “tutti i documenti amministrativi sono accessibili ad eccezione di quelli indicati all'art. 24, c. 1, 2, 3, 5 e 6”; mentre l'art. 24, c. 7, precisa che “deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”.
In sostanza ai sensi del suesposto art. 24, c. 7, l’accesso va garantito qualora sia funzionale “a qualunque forma di tutela, sia giudiziale che stragiudiziale, anche prima e indipendentemente dall'effettivo esercizio di un'azione giudiziale”.
Ne consegue che l'interesse all'accesso ai documenti deve essere valutato in astratto, senza che possa essere operato, con riferimento al caso specifico, alcun apprezzamento in ordine alla fondatezza o ammissibilità della domanda giudiziale che gli interessati potrebbero eventualmente proporre sulla base dei documenti acquisiti mediante l’accesso e quindi la legittimazione all'accesso non può essere valutata “alla stessa stregua di una legittimazione alla pretesa sostanziale sottostante”.
Inoltre, ai sensi dell’art. 25 della L. 241/1990 “la richiesta di accesso ai documenti deve essere motivata” ed in particolare deve indicare la situazione qualificata di cui è portatore il ricorrente. Deve inoltre contenere l’indicazione degli elementi diretti circoscrivere l’oggetto dell’accesso, al fine di evitare che l’esercizio di tale diritto si traduca in una inammissibile forma di controllo generalizzato sull’operato della pubblica amministrazione.
Ai sensi del comma 3 del citato art. 25, l’Amministrazione ha il potere di rifiutare, limitare o differire l’accesso ai documenti amministrativi. In particolare la domanda di accesso può essere respinta oltre che espressamente anche tacitamente per effetto dell’inutile decorso di 30 giorni dalla richiesta.
---------------
E’ vero che ai fini dell’esperimento dell’azione per l’accesso agli atti è necessario essere titolari di un interesse individuale e giuridicamente qualificato, non trattandosi di uno strumento a disposizione di qualunque cittadino che intenda controllare il corretto svolgimento dell’attività amministrativa.
Tuttavia la giurisprudenza è pacifica nel riconoscere a tutte le imprese che operano nel settore di attività oggetto di un contratto che l’amministrazione abbia assegnato con una procedura negoziata la legittimazione ad impugnare l’atto di aggiudicazione, a prescindere dal fatto che esse abbiano o meno partecipato alla procedura.
----------------
...  per l'annullamento del diniego di accesso agli atti inerente le procedure per l'affidamento in concessione dell'installazione dei molteplici distributori automatici presso l'Azienda Sanitaria Provinciale di Catania.
...
La ricorrente Pa. & C srl, e’ un’impresa che opera nel settore della erogazione mediante distributori automatici di caffè, bevande, snack.
La ricorrente con istanza di accesso presentata a mezzo posta elettronica certificata il 28.10.2014 -dopo aver premesso di operare da decenni ne1 settore, e di vantare "...un interesse giuridicamente rilevante a conoscere ogni atto e/o provvedimento sulla scorta dei quali l'Azienda ha affidato in concessione a terzi l'installazione di distributori automatici negli uffici, reparti ed altri ambienti ospedalieri..."- ha chiesto di accedere alla documentazione inerente le procedure per l‘affidamento in concessione dell'installazione dei molteplici distributori automatici presenti nei medesimi uffici, reparti ed ambienti ospedalieri.
L'Azienda intimata non ha risposto.
Da ciò il ricorso in esame con cui parte ricorrente lamenta la lesione dei diritti partecipativi ed informativi di cui agli artt. 22 e ss. della L. n. 241/1990 a lui spettanti.
Giova premettere che l’art. 22, c. 1, lett. b), legge n. 241/1990, nel testo novellato dalla legge 11.02.2005 n. 15, richiede per la legittimazione attiva all’esercizio del diritto di accesso la titolarità “di interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è richiesto l'accesso” e che il successivo comma terzo prevede che “tutti i documenti amministrativi sono accessibili ad eccezione di quelli indicati all'art. 24, c. 1, 2, 3, 5 e 6”; mentre l'art. 24, c. 7, precisa che “deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”.
In sostanza ai sensi del suesposto art. 24, c. 7, l’accesso va garantito qualora sia funzionale “a qualunque forma di tutela, sia giudiziale che stragiudiziale, anche prima e indipendentemente dall'effettivo esercizio di un'azione giudiziale” (ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 23.02.2010, n. 1067).
Ne consegue che l'interesse all'accesso ai documenti deve essere valutato in astratto, senza che possa essere operato, con riferimento al caso specifico, alcun apprezzamento in ordine alla fondatezza o ammissibilità della domanda giudiziale che gli interessati potrebbero eventualmente proporre sulla base dei documenti acquisiti mediante l’accesso e quindi la legittimazione all'accesso non può essere valutata “alla stessa stregua di una legittimazione alla pretesa sostanziale sottostante” (ex multis Consiglio Stato sez. V 10.01.2007, n. 55, TAR Umbria 30.01.2013, n. 56).
Inoltre, ai sensi dell’art. 25 della L. 241/1990 “la richiesta di accesso ai documenti deve essere motivata” ed in particolare deve indicare la situazione qualificata di cui è portatore il ricorrente. Deve inoltre contenere l’indicazione degli elementi diretti circoscrivere l’oggetto dell’accesso, al fine di evitare che l’esercizio di tale diritto si traduca in una inammissibile forma di controllo generalizzato sull’operato della pubblica amministrazione (cfr. TAR Lazio, sez. I, 20.11.2013 n. 867).
Ai sensi del comma 3 del citato art. 25, l’Amministrazione ha il potere di rifiutare, limitare o differire l’accesso ai documenti amministrativi. In particolare la domanda di accesso può essere respinta oltre che espressamente anche tacitamente per effetto dell’inutile decorso di 30 giorni dalla richiesta.
Ciò premesso, ad avviso del Collegio, il ricorso è fondato.
E’ vero che ai fini dell’esperimento dell’azione per l’accesso agli atti è necessario essere titolari di un interesse individuale e giuridicamente qualificato, non trattandosi di uno strumento a disposizione di qualunque cittadino che intenda controllare il corretto svolgimento dell’attività amministrativa.
Tuttavia la giurisprudenza è pacifica nel riconoscere a tutte le imprese che operano nel settore di attività oggetto di un contratto che l’amministrazione abbia assegnato con una procedura negoziata la legittimazione ad impugnare l’atto di aggiudicazione, a prescindere dal fatto che esse abbiano o meno partecipato alla procedura (Cfr.: Tar Lombardia I, n. 1829/2012).
Ne consegue che, sussistendo tutti i requisiti soggettivi ed oggettivi prima richiamati, il ricorso in epigrafe merita accoglimento con conseguente affermazione del diritto di parte ricorrente ad avere conoscenza degli atti indicati nella richiesta inoltrata in data 28.10.2014 (TAR Sicilia-Catania, Sez. III, sentenza 07.04.2016 n. 960 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Contributo unificato, ok Ue.
Il contributo unificato da pagare per i procedimenti giurisdizionali in materia di appalti non viola il diritto comunitario.
Lo ha stabilito la Corte di giustizia Ue -Sez. XI- nell'ordinanza 07.04.2016 causa C-495/14 che ha visto contrapposti uno studio infermieristico di Trento e il ministero della giustizia.
Secondo la Corte, la legislazione italiana che prevede contributi processuali non eccedenti il 2% del valore dell'appalto (si va da un minimo di 2 mila euro a un massimo di 6 mila a seconda del valore dell'appalto, rispettivamente di valore uguale o inferiore a 200 mila euro sino a un importo superiore al milione di euro) non costituisce un ostacolo all'accesso alla giustizia e quindi non si verifica alcuna lesione del principio di effettività.
Si tratta infatti, dice la Corte, di una percentuale «in sé assai contenuta», tenuto conto che «la partecipazione di un'impresa a un appalto pubblico ne presuppone un'appropriata capacità economica e finanziaria» (articolo ItaliaOggi del 19.04.2016).
---------------
MASSIMA
Per questi motivi, la Corte (Nona Sezione) dichiara:
L’articolo 1 della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21.12.1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11.12.2007, nonché i principi di equivalenza e di effettività devono essere interpretati nel senso che essi non ostano a una normativa nazionale che prescrive il versamento di tributi giudiziari, come il contributo unificato oggetto del procedimento principale, all’atto della proposizione di un ricorso in materia di appalti pubblici dinanzi ai giudici amministrativi.

APPALTI: La stazione appaltante può limitare avvalimenti. Sentenza della Corte di giustizia Ue su un caso polacco.
La stazione appaltante può limitare l'utilizzo dell'avvalimento quando specifiche capacità dell'impresa non sono trasmissibili al concorrente o offerente; in questi casi legittimamente si può imporre a chi presta il requisito di partecipare all'esecuzione del contratto.
Lo afferma la Corte di giustizia con la sentenza 07.04.2016 (C-324/14) che esamina alcuni profili dell'articolo 48 della direttiva 2004/18 in materia di appalti pubblici.
La vicenda oggetto della sentenza riguardava un appalto affidato a Varsavia per il quale la stazione appaltante aveva ritenuto essenziale la partecipazione personale ed effettiva alla realizzazione dell'appalto da parte della società che avrebbe dovuto prestare i requisiti.
La corte europea premette che le direttive europee riconoscono il diritto di qualunque operatore economico di fare affidamento, per un determinato appalto, sulle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura dei suoi legami con questi ultimi; l'unica condizione è che sia dimostrato all'amministrazione aggiudicatrice che il candidato o l'offerente disporrà effettivamente delle risorse di tali soggetti che sono necessarie per eseguire detto appalto.
Ciò premesso però la Corte europea afferma che «non è escluso che l'esercizio di tale diritto (cioè di avvalersi delle capacità di altro soggetto) possa essere limitato, in circostanze particolari, tenuto conto dell'oggetto dell'appalto in questione e delle finalità dello stesso».
Il caso che viene fatto è quello nel quale la stazione appaltante ritiene che determinate capacità tecniche o professionali essenziali per partecipare all'esecuzione del contratto, «non siano trasmissibili al candidato o all'offerente, di modo che quest'ultimo può avvalersi di dette capacità solo se il soggetto terzo partecipa direttamente e personalmente all'esecuzione di tale appalto».
Pertanto, tenuto conto dell'oggetto dell'appalto e delle sue finalità, la Corte europea ritiene del tutto legittimo «in circostanze particolari, ai fini della corretta esecuzione dell'appalto» che indichi espressamente nel bando di gara o nel capitolato d'oneri «regole precise secondo cui un operatore economico può fare affidamento sulle capacità di altri soggetti, purché tali regole siano connesse e proporzionate all'oggetto e alle finalità di detto appalto».
In particolare risulterebbe legittimo prevedere che l'offerente può fare affidamento su dette capacità solo se il soggetto terzo partecipa direttamente e personalmente all'esecuzione dell'appalto in questione. Nel caso di specie veniva criticato il fatto che determinate capacità professionali sarebbero state messe a disposizione soltanto attraverso lo svolgimento di attività di consulenza e di formazione, senza alcuna partecipazione diretta della società ausiliaria all'esecuzione dell'appalto.
Su questo punto va precisato come le nuove direttive appalti (e il nuovo codice appalti), per quanto attiene alle pregresse esperienze professionali e ai titoli di studio, impongano la partecipazione diretta all'appalto dell'operatore economico che presta il requisito (articolo ItaliaOggi del 13.04.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

EDILIZIA PRIVATA: Per costante giurisprudenza, la canna fumaria deve ritenersi ordinariamente un volume tecnico e, come tale, un’opera priva di autonoma rilevanza urbanistico-funzionale, per la cui realizzazione non è necessario il permesso di costruire, senza essere conseguentemente soggetta alla sanzione della demolizione, a meno che non si tratti di opere di palese evidenza rispetto alla costruzione ed alla sagoma dell’immobile, occorrendo solo in tal caso il permesso di costruire.
---------------
Quanto ai profili igienico-sanitari, colgono nel segno le ineccepibili doglianze della ricorrente secondo cui la violazione regolamentare di norme preordinate alla salvaguardia della salubrità ambientale avrebbe dovuto trovare rimedio –nel caso di canne fumarie- non già nell’ordine di demolizione, bensì nella diversa intimazione a ricondurre tali opere alle altezze e distanze prescritte, tanto più nel caso di specie ove –secondo puntuali argomentazioni della ricorrente che il comune, neanche costituito, non ha inteso evidentemente confutare- sarebbero bastati piccoli accorgimenti tecnici per una piena conformazione agli statuti del vigente Regolamento Edilizio.
---------------
... per l'annullamento DEL PROVVEDIMENTO N. 01 DEL 27/01/2010 EMESSO DAL RESPONSABILE DEL SERVIZIO TECNICO DEL COMUNE DI AIELLI CON IL QUALE VIENE INGIUNTO ALLA RICORRENTE DI PROVVEDERE ALLA DEMOLIZIONE DI DUE CANNE FUMARIE ED A RIPRISTINARE LO STATO DEI LUOGHI.
...
● Visti i motivi di ricorso con i quali si lamenta:
   i) la violazione delle regole sul contraddittorio e sul giusto procedimento (anche mediante gravi ritardi del comune nella consegna degli atti presupposti di indagine e di sopralluogo, avvenuta -dopo molte insistenze- ben dopo l’adozione dell’atto impugnato);
   ii) la grave superficialità istruttoria, con particolare riguardo alla erronea riconduzione temporale delle opere a periodi recenti “intorno” al 2008 (con conseguente applicazione del nuovo più severo regime sanzionatorio introdotto dal 1998 con l’art. 32 del Regolamento Edilizio e con gli artt. 34 e 31 del DPR 380/2001), periodo desunto esclusivamente dal fatto che i confinanti autori dell’esposto –proprietari fin dal 2007- si sarebbero lamentati delle presunte immissioni nocive solo nel corso degli anni 2008 e 2009, senza considerare l’esistenza di documentazione ben più significativa, che dimostrerebbe la risalenza delle opere de quibus al 1988 (come da planimetria del 12.09.1988 allegata alla denuncia di variazione depositata all’Ufficio Tecnico Erariale di L’Aquila l’08.02.1989, ove risulterebbero entrambe le canne fumarie oggetto di causa, con l’ulteriore precisazione che proprio tale denuncia al catasto era stata prodotta anche al comune di Aielli, che l’aveva espressamente citata nelle premesse dell’autorizzazione di sindacale di abitabilità dell’immobile rilasciata il 18.08.1989); ulteriore circostanza che smentirebbe la superficiale asserzione del comune in ordine al tempo di realizzazione delle due canne fumarie, emergerebbe poi dal contratto di transazione del 25.09.1993 sottoscritto dai proprietari confinanti pro tempore, ove si sarebbe dato atto della preesistenza di tali opere;
   iii) in ogni caso la sanzione demolitoria sarebbe sproporzionata, trattandosi opere pertinenziali poste a servizio di un camino domestico, per le quali –a tutto concedere, nel caso in cui non si ritenesse attività libera nei sensi puntualizzati da autorevole giurisprudenza- la normativa edilizia imporrebbe una sola sanzione pecuniaria, fermo restando che la misura demolitoria –anche ai sensi dell’art. 34 TUE- risulterebbe inapplicabile nella specie, perché la sua attuazione pregiudicherebbe la statica dell’intero edificio;
   iiii) per le ragioni prima esposte a proposito del tempo di realizzazione delle opere, non sarebbe applicabile ratione temporis l’art. 32 del vigente regolamento edilizio sul regime regolatorio riservato alle canne fumarie; in ogni caso tale norma -nello stabilire l’altezza delle canne fumarie e la distanza dalle finestre- presidierebbe interessi di carattere igienico-sanitario, ma in tal caso il Comune avrebbe dovuto adottare misure di polizia sanitaria (es. art. 54, comma 4, d.leg.vo 267/2000) per l’eliminazione delle presunte immissioni, e non già l’impugnato provvedimento edilizio, per di più in presenza di agevoli possibilità di adeguare le due canne fumarie –mediante semplici accorgimenti tecnici, con prolungamento della canna fumaria di un metro oltre il colmo del tetto- alla normativa introdotta dal citato art. 32 del RE, senza alcuna necessità di misure demolitorie (adeguamento che la ricorrente non avrebbe effettuato, solo perché a suo tempo rassicurata dal consenso scritto dei vicini sullo stato attuale delle canne fumarie);
   iiiii) gli esposti, che il comune avrebbe superficialmente posto a base del provvedimento impugnato, sarebbero in ogni caso del tutto infondati e fuorvianti, “anche perché da diversi anni le due canne fumarie non vengono più utilizzate e quindi non arrecano nessun fastidio ai vicini ed ai loro ospiti” (sic, pag. 18 del ricorso); piuttosto sarebbero proprio i coniugi denuncianti (peraltro privi di un titolo di proprietà sull’immobile di loro residenza) a molestare la ricorrente con immissioni di fumo prodotte da un loro forno abusivo, privo dei requisiti di idoneità, come da comunicazione ASL del 10.07.2008; da qui emergerebbero ulteriori elementi del grave sviamento istruttorio, in cui sarebbe incorsa l’amministrazione;
● Preso atto della mancata costituzione in giudizio del Comune intimato;
● Ritenuto che il ricorso va accolto per le seguenti decisive argomentazioni:
- quanto ai profili edilizi, la misura demolitoria delle due canne fumarie si manifesta priva di adeguata istruttoria e motivazione:
   i) in relazione alla frettolosa stima circa il tempo di realizzazione delle opere (riportate al 2008, basandosi solamente sulle lamentele dei proprietari finitimi, mentre la ricorrente ha dedotto ben altre più significative circostanze –illustrate in precedenza e comunque mai prese in considerazione dal Comune, nonostante vari tentativi di interlocuzione da parte della medesima ricorrente- che portano a ritenere le opere risalenti al 1998, con tutte le conseguenze derivanti –oltre che dalla maturazione di aspettative di sorta- dall’applicazione di una norma edilizia allora non in vigore),
   ii) ma soprattutto –e più in radice- per la mancata valutazione dell’impatto visivo e dell’ingombro delle due canne fumarie, atteso che per costante giurisprudenza, la canna fumaria deve ritenersi ordinariamente un volume tecnico e, come tale, un’opera priva di autonoma rilevanza urbanistico-funzionale, per la cui realizzazione non è necessario il permesso di costruire, senza essere conseguentemente soggetta alla sanzione della demolizione (ex multis, Tar Campania NA sez. VII 15.12.2010 n. 27380), a meno che non si tratti di opere di palese evidenza rispetto alla costruzione ed alla sagoma dell’immobile, occorrendo solo in tal caso il permesso di costruire (TAR Campania–Napoli, 3612/2015, Sez. VI 3039/2009); nel delineato contesto il Comune ha completamente omesso qualsiasi indagine, dando per scontata la misura demolitoria, senza alcuna motivazione sul punto e comunque nell’implicito erroneo assunto che le canne fumarie debbano tout court ricondursi ad opere sottoposte a permesso;
- quanto ai profili igienico-sanitari: colgono nel segno le ineccepibili doglianze della ricorrente in precedenza illustrate, secondo cui la violazione regolamentare di norme preordinate alla salvaguardia della salubrità ambientale avrebbe dovuto trovare rimedio –nel caso di canne fumarie- non già nell’ordine di demolizione, bensì nella diversa intimazione a ricondurre tali opere alle altezze e distanze prescritte, tanto più nel caso di specie ove –secondo puntuali argomentazioni della ricorrente che il comune, neanche costituito, non ha inteso evidentemente confutare- sarebbero bastati piccoli accorgimenti tecnici per una piena conformazione agli statuti del vigente Regolamento Edilizio;
● Considerato pertanto che il ricorso trova accoglimento per le suesposte ragioni, con conseguente annullamento dell’impugnata determinazione del 27.01.2010 (TAR Abruzzo-L'Aquila, sentenza 07.04.2016 n. 209 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

PUBBLICO IMPIEGO: P.a., troppa fretta sui furbetti. Pochi 30 giorni per l'iter. Danno all'immagine gonfiato. Molti rilievi nel parere del Cds sul decreto sui licenziamenti di chi timbra e se ne va.
Il decreto sul licenziamento dei dipendenti che attestano falsamente la presenza in servizio o «furbetti del cartellino» prevede termini troppo brevi, che rischiano di far saltare il procedimento disciplinare, nonché viola la delega legislativa sia nella previsione del danno di immagine, sia nell'introduzione di una nuova fattispecie penale di omissioni d'atti d'ufficio, per mancata adozione del provvedimento di licenziamenti.
Il parere 05.04.2016, n. 864 reso dal Consiglio di Stato, Commissione speciale, è «favorevole» allo schema di decreto legislativo approvato dal Governo, ma nella sostanza è una vera e propria stroncatura.
Fattispecie. Il parere evidenzia che la riforma specifica ed ampia il fatto sanzionabile col licenziamento. È precisato che «deve trattarsi di modalità fraudolenta... per far risultare il dipendente in servizio o trarre in inganno l'amministrazione presso la quale il dipendente presta servizio circa il rispetto dell'orario di lavoro dello stesso». Contestualmente, la fattispecie si amplia, perché concerne «qualunque» modalità fraudolenta, assumendo rilevanza anche la circostanza dell'aiuto (omissivo o commissivo di terzi).
Sospensione cautelare. Solo la sospensione cautelare da disporre entro 48 ore con provvedimento motivato, di fatto, passa indenne il varo del Consiglio di stato.
La misura viene condivisa da Palazzo Spada, perché riferita specificamente per altro alla flagranza della violazione disciplinare o all'accertamento della falsa attestazione della presenza mediante strumenti di registrazione tecnici e audiovisivi. Proprio la flagranza o la registrazione dell'evento non rendono necessarie garanzie di contraddittorio, alle quali supplisce l'obbligo di motivare la sospensione cautelare. Il parere, tuttavia, invita il Governo a prevedere espressamente il mantenimento al dipendente sospeso dal servizio quanto meno dell'assegno alimentare.
Inoltre, secondo Palazzo Spada è da precisare quale possa essere la responsabilità del dirigente o dei componenti dell'ufficio per i procedimenti disciplinari che non attivino la sospensione cautelare entro le 48 ore, escludendo che possa consistere nel licenziamento, dovuto, invece per mancata irrogazione della sanzione del licenziamento.
Procedimento accelerato. Il Consiglio di stato, come molti altri osservatori, evidenzia che il termine breve previsto per la conclusione del procedimento, 30 giorni, non si coordina con le disposizioni generali sullo svolgimento del procedimento disciplinare previste dall'articolo 55-bis, commi 2 e 4, del dlgs 165/2001. Queste prevedono tempi procedurali incompatibili con l'accelerazione del procedimento (che dovrebbe ridursi da 120 a 30 giorni). In particolare, critica è la fase della convocazione dell'incolpato, da disporre non prima di 20 giorni dalla contestazione, che sottrae moltissimo tempo alla procedura.
Altrettanto grave è la mancanza della specificazione di un preciso giorno a decorrere dal quale occorre avviare il procedimento disciplinare, essendo troppo generica la previsione di «dare immediato avvio» al procedimento, sì da esporlo ad una decadenza decorrente dal giorno di prima acquisizione della notizia della violazione, sottraendo ulteriore tempo ai 30 giorni complessivi.
Il Consiglio di stato oltre a suggerire di correggere i termini propone un procedimento più agile e basato sull'oralità: «convocazione dell'incolpato, già sospeso dal servizio, presso l'ufficio dei provvedimenti disciplinari alla presenza del dirigente responsabile della struttura di appartenenza per la formale contestazione dell'addebito e per raccoglierne le giustificazioni nel corso di un'audizione orale».
Danno di immagine. Per Palazzo Spada la commisurazione del danno alla rilevanza data sulla stampa all'evento rischia di enfatizzare troppo il decreto come misura «mediatica».
Non solo: il parere rileva il vizio di legittimità di eccesso di delega, perché la legge 124/2015 non ha indicato al legislatore delegato di disciplinare responsabilità erariali.
Responsabilità oggettiva dei dirigenti. Allo stesso vizio di eccesso di delega si presta la norma secondo cui l'omessa comunicazione all'ufficio competente per procedimenti disciplinari, l'omessa attivazione del procedimento disciplinare e l'omessa adozione del provvedimento di sospensione cautelare costituiscono, a carico dei dirigenti ovvero, negli enti privi di qualifica dirigenziale, a carico dei responsabili di servizio competenti, illecito disciplinare punibile con il licenziamento; tali comportamenti configurano il reato di «omissione di atti di ufficio», punito dall'art. 328 del codice penale.
Si tratta, secondo il Consiglio di stato, per un verso di una norma introduttiva di una sorta di responsabilità oggettiva eccessiva nei riguardi dei dirigenti. Ma, soprattutto di una disposizione penale nuova, diversa da quella prevista dal codice penale, che richiede una specifica norma primaria, per non violare la Costituzione (articolo ItaliaOggi del 12.04.2016 - tratto da http://rstampa.pubblica.istruzione.it).

PUBBLICO IMPIEGO: Il Consiglio di Stato ha reso parere favorevole con osservazioni sullo schema di decreto legislativo sulla disciplina relativa alla responsabilità disciplinare dei pubblici dipendenti (Consiglio di Stato, Commissione speciale, parere 05.04.2016, n. 864 - "Schema di decreto legislativo recante “Modifiche all’art. 55-quater del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, ai sensi dell’art. 17, comma 1, lettera s), della legge 07.08.2015, n. 124, in materia di licenziamento disciplinare”.".
I punti principali del parere del Consiglio di Stato sulla disciplina relativa alla responsabilità disciplinare dei pubblici dipendenti.
Il parere, dopo aver ricordato il ruolo e la natura della funzione consultiva del Consiglio di Stato, prosegue con la attenta e dettagliata ricostruzione normativa della disciplina in materia disciplinare.
Segue l’esame ricostruttivo, anche in termini di obiettivi, delle regole predisposte nello schema.
In particolare, lo schema di decreto prevede:
– l'ampliamento del novero delle ipotesi riconducibili alla fattispecie “falsa attestazione della presenza in servizio”, con la statuizione che risponde della violazione anche chi abbia agevolato, con comportamenti attivi o omissivi, la condotta fraudolenta;
– l'introduzione della sanzione della sospensione cautelare senza stipendio del dipendente pubblico nei casi di “falsa attestazione della presenza in servizio”, da irrogarsi immediatamente e comunque entro 48 ore;
– l'introduzione di un procedimento disciplinare accelerato nei casi di “falsa attestazione della presenza in servizio”;
– l'introduzione dell’azione di responsabilità per danni di immagine della PA nei confronti del dipendente sottoposto ad azione disciplinare per assenteismo;
– l'estensione della fattispecie di reato “Omissione d’atti d’ufficio”, di cui all’artt. 328 c.p., ai casi in cui il dirigente (o il responsabile del servizio) ometta l’adozione del provvedimento di sospensione cautelare o l’attivazione del procedimento disciplinare nei confronti del dipendente che abbia attestato falsamente la propria presenza;
– l'estensione della responsabilità disciplinare del dirigente (o del responsabile del servizio) e irrogazione della sanzione del licenziamento disciplinare ai casi in cui lo stesso ometta l’adozione del provvedimento di sospensione cautelare o l’attivazione del procedimento disciplinare.
Modifiche proposte.
Quanto alle modifiche proposte, vanno segnalate le osservazioni concernenti la necessità di introdurre specifici e chiari termini procedimentali, in specie in tema di contestazione dell’addebito e di preavviso per la convocazione in contraddittorio, i quali devono essere compatibili con il termine di conclusione del procedimento, ma anche idonei ad assicurare l’effettività del diritto di difesa, nonché con la specifica indicazione del dies a quo di decorrenza del termine di conclusione del procedimento.
Viene poi suggerita una riflessione, sotto il profilo della ragionevolezza e della proporzionalità, in ordine all’introduzione della sanzione disciplinare del licenziamento in capo ai dirigenti e ai responsabili di servizio per i casi previsti dal comma 3-bis, che sostanzialmente equipara il dirigente, quanto al trattamento sanzionatorio, ad un soggetto che ha concorso nella commissione dell’illecito, mentre in realtà la condotta omissiva del dirigente, cui la norma si riferisce, è una condotta successiva e diversa rispetto all’illecito posto in essere dal dipendente.
Eccesso di delega.
Di particolare rilievo appaiono le considerazioni conclusive svolte in termini di eccesso di delega, sotto due profili.
In primo luogo, è chiesta l’espunzione dal testo della disciplina concernente l’azione di responsabilità per danno d’immagine alla pubblica amministrazione, in quanto posta al di fuori della delega conferita dall’art. 17, comma 1, lett. s), l. 07.08.2015, n. 124. Tale disciplina appare, infatti, estranea alla materia della responsabilità disciplinare e al procedimento disciplinare, vertendosi in tema di responsabilità di diversa natura.
Né è possibile indirettamente ricondurre l’istituto alla materia della responsabilità disciplinare mediante riferimento ad una ipotetica contestualità delle azioni nei confronti del pubblico dipendente, atteso che neppure questa sussiste. Ad avviso del Consiglio di Stato la formulazione della norma porta a ritenere che tale azione di responsabilità per danno di immagine si svolga e si esaurisca successivamente alla conclusione della procedura di licenziamento.
Va inoltre considerato che la stessa non concerne direttamente la disciplina del lavoro con la pubblica amministrazione. Né i relativi profili di organizzazione amministrativa, attenendo piuttosto agli effetti che la violazione degli obblighi del lavoratore produce, in relazione alla tutela di interessi e beni che non riguardano direttamente il rapporto di lavoro.
L’unica parte della disposizione che risulta pienamente compatibile con la previsione della lett. s) dell’art. 17 della legge delega -prosegue il Consiglio di Stato- è la prima parte del comma 3-quater, laddove prevede che “Nei casi di cui al comma 3-bis, la denuncia al pubblico ministero e la segnalazione alla competente procura regionale della Corte dei Conti avvengono entro quindici giorni dall’avvio del procedimento disciplinare”, rinvenendosi in tal caso la posizione di un mero obbligo di denuncia connesso alla commissione di fatti per i quali è avviato ed è in corso un procedimento disciplinare; collegamento che potrebbe essere rafforzato dalla espressa previsione di tale obbligo in capo all’ufficio per i procedimenti disciplinari.
Da tale denuncia, e dalla segnalazione alla Corte –correttamente previste dalla norma delegata– già discende l’obbligo per la giurisdizione contabile di valutare la consistenza dei fatti, senza certo potersi escludere che il danno alla immagine debba costituire componente significativa del danno “erariale” risarcibile dal dipendente infedele.
E' poi evidenziata l'introduzione, con riferimento alla disposizione del comma 3-quinquies, di una nuova ipotesi di omissione di atti d'ufficio ex art. 328 c.p.. Il cit. comma 3-quinquies ha infatti previsto che "Il comma 3-quinquies prevede che, per i casi di cui al comma 3-bis, l’omessa comunicazione all’ufficio competente per i procedimenti disciplinari, l’omessa attivazione del procedimento disciplinare e l’omessa adozione del provvedimento di sospensione cautelare costituiscono, a carico dei dirigenti ovvero, negli enti privi di qualifica dirigenziale, a carico dei responsabili di servizio competenti, illecito disciplinare punibile con il licenziamento; tali comportamenti configurano il reato di omissione di atti di ufficio, punito dall’art. 328 del codice penale".
Indubbia è la differenza rispetto all'art. 328 c.p. che, per la configurabilità del fatto di reato, prevede la preventiva formulazione di una richiesta, il mancato compimento dell’atto dell’ufficio e la mancata risposta per esporre le ragioni del ritardo. Trattasi, dunque, di introduzione di una nuova norma penale, in relazione alla quale non si riscontra il supporto di idonea delega legislativa.
Ad avviso del Consiglio di Stato qualora il Governo, nel quadro di un inasprimento della responsabilità dei dirigenti, ed al fine di dare forte impulso alla iniziativa di controllo e denuncia dei fenomeni di assenteismo, intenda introdurre una estensione, ai comportamenti dirigenziali omissivi nei casi in esame, dell’art. 328 c.p.., sarà necessario un intervento con norma primaria giacché la norma delegata, così come formulata, si presterebbe ad essere censurata con successo da eventuali incolpati per eccesso di delega, compromettendo così l’obiettivo finale di giusto rigore nei confronti degli assenteisti e di chi omette di denunciare i comportamenti.
Il parere quindi conclude con il suggerimento di espungere dal testo le disposizioni che attengono all’azione di responsabilità per danno d’immagine e alla responsabilità penale dei dirigenti, senza con ciò voler porre alcuna preclusione in merito e in diritto a che le stesse previsioni siano riprese in considerazione per l’inserimento in un successivo idoneo provvedimento legislativo, anche in via urgente (tratto da a e link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Pa digitale, primo stop dal Consiglio di Stato. I giudici contro l’obbligo di «anonimizzare» tutte le sentenze.
Riforma Madia. Da rivedere il capitale minimo chiesto ai gestori di Pec e «identità».
Il decreto attuativo della riforma Madia sul Codice dell’amministrazione digitale inciampa al Consiglio di Stato, che chiede al governo una serie di chiarimenti e integrazioni prima di dare il proprio parere. Se sugli altri provvedimenti esaminati finora, dal decreto Scia a quello sulla conferenza dei servizi (si veda Il Sole 24 Ore di ieri) e sulle sanzioni anti-assenteismo, i giudici amministrativi hanno finora dato il via libera, anche se accompagnato da suggerimenti di correzioni, il provvedimento sull’amministrazione digitale incontra obiezioni più pesanti.
Palazzo Vidoni, in pratica, è chiamato a fornire le motivazioni puntuali su un gruppo di scelte, e solo dopo il Consiglio di Stato potrà fornire il giudizio definitivo.
In effetti le domande dei giudici amministrativi, messe in fila nel parere 23.03.2016 n. 785 (Schema di decreto legislativo recante “modifiche e integrazioni al Codice dell’Amministrazione Digitale di cui al decreto legislativo 07.03.2005, n. 82, ai sensi dell’articolo 1 della legge 07.08.2015, n. 124, in materia di riorganizzazione delle Amministrazione pubbliche”), puntano su questioni parecchio delicate.
I giudici amministrativi, prima di tutto, rilanciano le obiezioni già sollevate dagli operatori del settore sul nuovo super-requisito imposto dall’articolo 25 del decreto alle imprese che si candidano a gestire la posta elettronica certificata, l’identità digitale e gli altri servizi elettronici certificati.
A loro il decreto legislativo chiede di avere un capitale sociale di almeno 5 milioni di euro, cioè il livello che Bankitalia ha imposto nella circolare 285/2013 alle banche di credito cooperativo: sul punto, i giudici amministrativi richiamano una prima obiezione già sollevata dal Tar Lazio, che nella sentenza 9951/2015 ha ritenuto «sproporzionato» il requisito, e chiede al governo di chiarire le ragioni della scelta, e di tener conto dell’esigenza di «non escludere dal mercato società che, pur in possesso di accertati requisiti di affidabilità», hanno un capitale inferiore.
Per l’articolo 46 si arriva invece a ipotizzare «l’esigenza di espungere dal testo» le novità. La riforma prevede infatti l’obbligo di cancellare da tutte le sentenze i dati personali, con l’eccezione di quelle dei giudici e degli avvocati. L’«anonimizzazione totale», che sostituisce quella oggi imposta quando la chiede una delle parti o il giudice, quando c’è in gioco l’identità di minori, i rapporti famigliari o la salute, non è però prevista in alcun punto della delega, e potrebbe soffocare di lavoro aggiuntivo le cancellerie danneggiando «l’efficacia e la speditezza» della giustizia.
Da chiarire, poi, il taglio alle regole sulla «continuità operativa», in base alle quali il Codice attuale (articolo 50-bis) impone alle Pa di preparare piani di emergenza per superare gli inciampi informatici, e la validità automatica prevista per i documenti elettronici con firma digitale. La «firma elettronica», osserva il Consiglio di Stato, è rappresentata oggi da tanti sistemi diversi, a volte limitati a una «semplice password» che «per sua natura potrebbe non fornire la certezza» sulla provenienza effettiva del documento.
Mentre la Funzione pubblica è al lavoro per superare le obiezioni del Consiglio di Stato, il cantiere della riforma continua a lavorare. Ieri sono arrivati in Parlamento i primi testi, quelli che hanno già raccolto tutta la dote dei pareri preventivi, mentre per domani sono attesi in Conferenza unificata i due decreti paralleli sul taglio delle partecipate e il riordino dei servizi locali, insieme al regolamento sulle semplificazioni su cui già nelle scorse settimane si è acceso il confronto con le Regioni (articolo Il Sole 24 Ore del 13.04.2016 - tratto da www.centrostudicni.it).

TRIBUTI: Tassa rifiuti, esenzione solo con denuncia.
Per invocare l'esenzione dal pagamento della tassa sui rifiuti, in caso di immobile inutilizzato, è necessario presentare tempestivamente la denuncia al relativo comune, affinché l'ente possa disporre le opportune verifiche; di contro, non è plausibile richiedere al comune un accertamento postumo delle condizioni d'uso dell'immobile, una volta ricevuto l'atto impositivo.
È quanto si legge nella sentenza 22.03.2016 n. 252/02/2016 della Ctp di Frosinone (presidente e relatore Ferrara). La vertenza nasce dal ricorso proposto da una contribuente residente nel comune di Frosinone, contro un avviso di accertamento per la Tarsu, relativamente alle annualità dal 2009 al 2012.
La contribuente sosteneva di non aver mai abitato l'immobile in questione, seppur vi risultava residente, poiché dimorava abitualmente presso l'abitazione dell'anziana madre, bisognosa di cure e assistenza; tant'è che, si affermava nel ricorso, non v'erano neppure consumi di elettricità o gas, per cui non si erano potuti produrre rifiuti di alcun tipo.
Resisteva il comune di Frosinone, palesando il fatto che nessuna denuncia era mai stata presentata in tal senso e che, invece, la contribuente aveva avanzato una richiesta di accertamento sull'immobile solamente dopo aver ricevuto l'atto impositivo.
La Ctp di Frosinone ha respinto il ricorso, condannando la ricorrente al pagamento di trecento euro per le spese di giudizio. «Incombeva alla contribuente», affermano i giudici frusinati, «l'obbligo di denuncia di nuova utenza, con l'indicazione delle condizioni ostative all'applicazione della tassa, denuncia che invece non risulta sia stata prodotta a suo tempo». Neppure può avere alcun valore la richiesta di verifica avanzata dalla contribuente dopo la notifica dell'atto impositivo, ossia a distanza di diverso tempo rispetto alle annualità per cui veniva richiesta la tassa: in tal senso, una verifica postuma non avrebbe consentito di attestare retroattivamente le condizioni d'uso dell'immobile.
Infine, la Ctp ha respinto l'ulteriore profilo difensivo avanzato nel ricorso, con cui la contribuente sosteneva di aver versato ella stessa la tassa rifiuti per l'altro immobile, quello intestato alla madre; circostanza che il collegio non ha ritenuto sufficiente per riconoscere l'invocata esenzione dal pagamento, atteso che «le cause di esclusione dalla tassa non sono automatiche e devono essere indicate nella denuncia di utenza, nuova o variata».
---------------
LE MOTIVAZIONI DELLA SENTENZA
[omissis] Il ricorso non è fondato e pertanto merita di essere respinto. Il comune di Frosinone, avvalendosi di quanto disposto in materia di Tarsu dal decreto legislativo n. 507/1993 e dallo specifico stato di residenza anagrafica, quindi a titolo di presunzione legale relativa, ha richiesto il pagamento della tassa in questione per gli anni dal 2009 al 2012, gravando sulla contribuente l'onere di dimostrare la non idoneità dei locali di cui trattasi a produrre rifiuti e perciò il proprio diritto alla non applicazione della tassa.
Detta dimostrazione non pare essere andata a buon fine. Infatti le tre richieste di verifica dei luoghi, tutte di data successiva all'avvenuta notifica, in data 16/10/2013, di un primo avviso di accertamento e non accolte dall'ufficio in mancanza di novità tali da metter in discussione l'esito degli accertamenti eseguiti in precedenza dai vigili urbano, non avrebbero potuto attestare retroattivamente le condizioni d'uso dell'immobile.
Comunque a parte tale male intesa pretesa di accertamento amministrativo postumo, che al contrario poteva essere ottenuto mediate autocertificazione, resta il fatto, assai più rilevante che incombeva sulla contribuente, ossia l'obbligo della denuncia di nuova utenza in via [omissis], con l'indicazione delle condizioni ostative all'applicazione della tassa, denuncia che invece non risulta che sia stata prodotta a suo tempo.
Le attestazioni di versamento prodotte in copia, intestate o alla madre della ricorrente oppure agli eredi della detta genitrice, non sono in grado di provare che trattasi di pagamenti effettuati dalla stessa ricorrente in qualità di debitrice della tassa per lo smaltimento dei rifiuti solidi urbani.
Dalla giurisprudenza maggioritaria emerge che le cause dell'esclusione dall'applicazione della tassa non sono automatiche, che devono essere indicate nella denuncia di utenza (nuova o variata) e che detta mancanza preclude la possibilità di invocare in sede processuale la circostanza della inidoneità dei locali. Il ricorso è, pertanto, privo di fondamento e va respinto.
PQM
Rigetta il ricorso. Le spese seguono la soccombenza nella misura di euro 300 (articolo ItaliaOggi Sette dell'11.04.2016).

CONDOMINIO: Vietato occupare la «colonna d’aria» sopra il cortile. Spazi comuni. Costruzioni «aggettanti».
La colonna d’aria sovrastante il cortile condominiale è da considerarsi comune (Corte di Cassazione, Sez. II civile, sentenza 21.03.2016 n. 5551).
La Cassazione ha avuto modo di precisare, in diverse situazioni, che lo spazio aereo sovrastante alle unità abitative in condominio, non può essere occupato dai singoli condomini con costruzioni proprie in aggetto, non essendo consentito a terzi, anche se comproprietari insieme ad altri ai sensi dell’articolo 840, comma terzo, del Codice civile («sottosuolo e spazio sovrastante al suolo»), l’utilizzazione ancorché parziale a proprio vantaggio della colonna d’aria sovrastante ad area comune, quando la destinazione naturale di questa ne risulti compromessa (Cassazione sentenza 966/1993).
In condominio, la funzione dei cortili è quella di dare aria e luce alle unità abitative che vi prospettano e la costruzione di manufatti nel cortile comune di un fabbricato condominiale è consentita al singolo condomino solo se non alteri la normale destinazione di quel bene, non anche quando si traduca in corpi di fabbrica aggettanti, con incorporazione di una parte della colonna d’aria sovrastante ed utilizzazione della stessa a fini esclusivi (Cassazione, sentenza 3098/2005).
La sopraelevazione, disciplinata dall’articolo 1127 codice civile, pur essendo riconosciuta come un diritto potestativo del proprietario dell’ultimo piano o del lastrico solare ad uso esclusivo, non solo prevede il pagamento di un’indennità da corrispondere agli altri condomini ma è sottoposta a limitazione in quanto prevede per i condòmini la possibilità di opporvisi, tra l’altro, quando con la nuova costruzione diminuisce notevolmente l’aria o la luce dei piani sottostanti.
Nella fattispecie sottoposta all’esame della suprema Corte risultava evidente, dalla descrizione dei luoghi, che si era in presenza di un vero e proprio corpo di fabbrica aggettante sul cortile comune, realizzato mediante incorporazione di una parte della colonna d’aria sovrastante la relativa area, con conseguente alterazione della normale destinazione del cortile, che è principalmente quella di fornire aria e luce agli immobili circostanti.
Secondo i giudici di legittimità, la Corte di appello, pur dando atto che il manufatto in esame poggiava su tre pilastri che «occupano stabilmente e definitivamente parte della corte comune» di «dimensioni assolutamente minime e marginali», aveva, comunque, tratto delle conclusioni che si basavano su un’incompleta valutazione della fattispecie, perché non aveva tenuto conto del fatto che lo spazio aereo sovrastante il cortile comune, stabilmente occupato dal manufatto in questione, si poneva in contrasto con i principi affermati in materia dalla giurisprudenza, disattendendo il motivo di gravame principale con cui si sosteneva che l’opera alterava la destinazione della cosa comune, rendendola inservibile all’uso degli altri condomini.
Per tali ragioni, la suprema Corte accoglieva tale motivo del ricorso (articolo Il Sole 24 Ore del 12.04.2016).
---------------
MASSIMA
5) Il terzo e quarto motivo, che per ragioni di connessione possono essere trattati congiuntamente, sono fondati.
Come si legge a pag. 6 della sentenza impugnata, la costruzione di cui gli attori hanno chiesto l'abbattimento è costituita da "un'appendice posteriore di tipo pensile" posta sul lato est del fabbricato. Tale costruzione appoggia sul suolo (cortile comune) verso est, mediante tre pilastri della sezione 35 x 35 cm., mentre dall'altro lato appoggia totalmente sul muro perimetrale posteriore del fabbricato condominiale. Le dimensioni esterne della costruzione in appendice sono di m. 5,40 x 3,34 in proiezione orizzontale e di m. 5,53 in altezza (primo e secondo piano), oltre la falda. A tale costruzione si accede dalla contigua porzione di fabbricato di proprietà della convenuta, mediante ampliamento delle originarie finestre.
Siffatta descrizione rende evidente che si è in presenza di un vero e proprio corpo di fabbrica aggettante sul cortile comune, realizzato mediante incorporazione di una parte della colonna d'aria sovrastante la relativa area, con conseguente alterazione della normale destinazione del cortile, che è principalmente quella di fornire aria e luce agli immobili circostanti.
La Corte di Appello, pur dando atto che il manufatto in esame poggia su tre pilastri che "occupano stabilmente e definitivamente parte della corte comune", ha disatteso, in considerazione delle "dimensioni assolutamente minime e marginali del suolo su cui sono installati i tre pilastri", il motivo di gravame principale con cui si sosteneva che l'opera alterava la destinazione della cosa comune, rendendola inservibile all'uso degli altri condomini.
Tali conclusioni si basano su un'incompleta valutazione della fattispecie, non tenendo conto dello spazio aereo sovrastante il cortile comune stabilmente occupato dal manufatto in questione, e si pongono in contrasto con i principi affermati in materia dalla giurisprudenza.
Deve, infatti, rammentarsi che negli edifici in condominio, poiché la funzione dei cortili comuni è quella di fornire aria e luce alle unità abitative che vi prospettano, lo spazio aereo ad essi sovrastante non può essere occupato dai singoli condomini con costruzioni proprie in aggetto, non essendo consentito a terzi, anche se comproprietari insieme ad altri, ai sensi dell'art. 840, comma terzo c.c., l'utilizzazione ancorché parziale a proprio vantaggio della colonna d'aria sovrastante ad area comune, quando la destinazione naturale di questa ne risulti compromessa (Cass. 27.01.1993 n. 966).
La costruzione di manufatti nel cortile comune di un fabbricato condominiale, pertanto, è consentita al singolo condomino solo se non alteri la normale destinazione di quel bene, non anche quando si traduca in corpi di fabbrica aggettanti, con incorporazione di una parte della colonna d'aria sovrastante ed utilizzazione della stessa a fini esclusivi (Cass. 16.02.2005 n. 3098; nello stesso senso Cass. 13.04.1991 n. 3942).
S'impone, pertanto, la cassazione della sentenza impugnata nella parte de qua, con conseguente assorbimento degli ulteriori profili di illegittimità dell'opera dedotti con gli stessi motivi, nonché del quinto, sesto, settimo e undicesimo motivo.

EDILIZIA PRIVATA: Tlc, mega antenne promosse. Stazioni radio per cellulari compatibili con il Prg. Sentenza del Tar Veneto sui limiti alle infrastrutture tecnologiche. Comuni in k.o..
Compagnia tlc batte comune. Si presume che il progetto di mega antenna per cellulari della società telefonica sia sempre compatibile con il piano regolatore generale del comune: la stazione radio-base, infatti, risulta assimilabile a un'opera di urbanizzazione primaria e dunque non soggiace ai divieti previsti per altri manufatti. Ecco allora che se in base al Prg la zona è soggetta a un piano attuativo già approvato, lo stop all'infrastruttura tecnologica può scattare soltanto quando l'opera si rivela del tutto inconciliabile con l'intervento urbanistico previsto nell'area. Diversamente l'ente locale non può bloccare i lavori.
È quanto emerge dalla sentenza 15.03.2016 n. 294, pubblicata dalla II Sez. del TAR Veneto, che aggiunge un nuovo episodio alla saga in cui i giganti delle comunicazioni si trovano contrapposti agli enti locali, creando un notevole contenzioso.
Prescrizioni escluse. Deve rassegnarsi l'amministrazione locale che ha reiteratamente bocciato il progetto della mega antenna. Se il Prg nulla dispone in senso contrario, la stazione radio-base che dà il segnale ai telefonini deve ritenersi compatibile con qualunque destinazione d'uso impressa alle opere dagli strumenti urbanistici: i servizi tecnologici non risultano quindi assoggettati alle prescrizioni che valgono per altri tipi di opere e che sono dettate per disciplinare diversi usi del territorio.
Nel caso specifico il manufatto è di soli sei metri per cinque e si trova sul retro di una costruzione: il proprietario del terreno è favorevole all'installazione e la presenza della mega antenna non può dirsi inconciliabile in senso assoluto con il piano attuativo del Prg approvato per l'area; solo questo avrebbe potuto far scattare il niet dell'ente locale. Al quale non resta che pagare le spese di giudizio.
Obbligo di motivazione. Attenzione, però. L'assimilazione delle stazioni radio-base a opere di urbanizzazione primaria produce anche altre conseguenze giuridiche: la mega antenna per cellulari non deve osservare le norme sulle distanze, per esempio dalla strada, che valgono per i comuni manufatti edilizi. E dunque il comune non può bloccare soltanto per questo i lavori che stanno a cuore alla compagnia telefonica.
In ogni caso quando l'amministrazione locale nega il titolo edilizio richiesto per incompatibilità con il regolamento deve motivare il rigetto indicando la norma violata. Lo stabilisce la sentenza 1146/2016, pubblicata dalla settima sezione del Tar Campania.
Pubblica utilità. Troppo frettolosi i tecnici dell'ente che reputano l'impianto per la telefonia mobile non conforme al regolamento edilizio né all'epoca della realizzazione né al momento in cui risulta chiesta la sanatoria. La stazione radio-base della compagnia deve essere considerata un impianto di pubblica utilità.
Ciò che conta, però, è che l'unica struttura a restare fuori terra sarebbe l'antenna vera e propria, dal momento che tutte le altre opere di rilevante valore edilizio e urbanistico sono interrate: a riconoscerlo è lo stesso provvedimento di diniego adottato dal comune quando dà atto che le armature del basamento si trovano al di sotto del piano campagna. Insomma: mancano opere edilizie significative che impongano l'osservanza delle disposizioni dettate a tutela delle distanze tra fabbricati. Spese di giudizio compensate fra le parti in causa.
Impianti compatibili. Veniamo ai rapporti fra istituzioni. Non è il comune che può proibire le mega antenne per cellulari vicino a case, scuole e ospedali: il regolamento dell'ente locale invade la riserva di competenza dello stato se interviene sulle soglie di attenzione con divieti generalizzati invece che curare il corretto insediamento territoriale degli impianti.
Ecco allora che è accolto il ricorso del big delle telecomunicazioni contro il regolamento dell'ente locale che vieta di installare praticamente ovunque le stazioni radio-base che servono a far funzionare i telefonini: gli impianti sono invece «compatibili con qualsiasi destinazione urbanistica». È quanto emerge dalla sentenza 503/2015, pubblicata dal Tar Calabria, sezione staccata di Reggio.
Interesse generale. Sbaglia la compagnia telefonica quando sostiene che l'amministrazione locale avrebbe bisogno del placet della regione nell'adottare il regolamento con tutte le modifiche che ha introdotto sul piano urbanistico. In realtà l'ente locale ha i poteri per disciplinare il corretto insediamento territoriale degli impianti.
Il punto è che con il regolamento di «minimizzazione» il comune non può spingersi a porre divieti generalizzati che puntano a tutelare la popolazione amministrata dai campi magnetici: spetta infatti al legislatore nazionale indicare obiettivi di qualità per le installazioni degli impianti con criteri unitari da applicare uniformemente in tutta Italia. Bisogna invece consentire dappertutto la copertura della telefonia mobile: le mega antenne devono infatti ritenersi «infrastrutture primarie e impianti di interesse generale».
Infine: il comune non può dare il placet alla mega antenna senza ascoltare la voce del quartiere (articolo ItaliaOggi Sette del 18.04.2016).
---------------
MASSIMA
Il ricorso ed i motivi aggiunti sono fondati e devono essere accolti.
Infatti l'art. 86, comma 3, del Dlgs. 01.08.2003, n. 259 dispone espressamente che le infrastrutture di reti pubbliche di comunicazioni di cui agli art. 87 e 88 sono assimilate ad ogni effetto alle opere di urbanizzazione primaria di cui all'art. 16, comma 7, DPR 06.06.2001 n. 380.
Tale assimilazione comporta che, in assenza di specifica previsione per gli impianti in questione, gli stessi debbano ritenersi compatibili con qualsiasi destinazione urbanistica impressa dagli strumenti urbanistici (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 05.02.2013 n. 687; Consiglio di Stato, Sez. VI, 15.06.2011 n. 3646).
Da tale principio discende che tale tipo di impianti possa essere localizzato anche in aree nelle quali l’edificazione sia subordinata dallo strumento urbanistico alla previa redazione di un piano attuativo, in quanto si tratta di infrastrutture che, non potendo essere assimilate alle normali costruzioni edilizie, non sono assoggettate alle prescrizioni urbanistico edilizie preesistenti che si riferiscono a tipologie di opere diverse e sono state elaborate con riferimento a possibilità di diverso utilizzo del territorio (cfr. ex pluribus Tar Sicilia, Palermo, Sez. II, 15.01.2015, n. 100), e che, qualora, come nel caso di specie, sia stato già approvato un piano attuativo, la realizzazione dell’impianto possa essere negata solo ove ricorra una condizione di effettiva ed assoluta incompatibilità con le previsioni del piano.
Tale condizione non sussiste nel caso di specie.
Infatti come emerge dalla documentazione versata in atti (cfr. la planimetria di progetto allegata quale doc. 9 alle difese del Comune) l’area interessata dall’impianto ha una limitata estensione (6 m per 5) ed è posta in un angolo dell’intervento urbanistico posto sul retro dello scivolo che porta al piano interrato, in un punto per il quale il piano attuativo non reca alcuna previsione e che risulta quindi idoneo ad ospitare la realizzazione di servizi tecnologici.
Pertanto, contrariamente a quanto reiteratamente affermato dal Comune nei provvedimenti impugnati, non sussiste alcun contrasto con le previsioni del piano attuativo.
Da quanto esposto emerge l’infondatezza anche della tesi del Comune secondo la quale dovrebbe procedersi ad una previa variazione delle previsioni del piano attuativo per consentire l’inserimento dell’infrastruttura.
Infatti l’istanza per la realizzazione dell’impianto è stata presentata con l’espresso assenso della Società Te.Im. Srl (cfr. doc. 3 allegato al ricorso introduttivo), proprietaria delle aree comprese nel piano attuativo dalla stessa presentato, e l’impianto, non comportando alcun sostanziale mutamento del disegno edificatorio previsto dall’elaborato progettuale, non incide sui suoi criteri informatori.
Parimenti privo di fondamento è il capo di motivazione del diniego che fa riferimento alla mancata previsione di una accesso all’impianto dalla pubblica via, atteso che, una volta valutata la conformità dell’istanza alla disciplina applicabile al titolo richiesto, il rilascio del provvedimento abilitativo assume carattere vincolato, e l’eventuale interclusione può essere ovviata con la possibilità di ottenere, in via consensuale o giudiziale, la costituzione di una servitù di passaggio ai sensi dell’art. 1051 c.c. (cfr. Tar Veneto, sez. II, 08.02.2016, n. 127; id. 12.01.2011, n. 37; Consiglio di Stato, parere Sez. II, 27.02.2002, n. 2559/2001).
E’ inoltre erronea l’affermazione, contenuta nel provvedimento impugnato con i motivi aggiunti, secondo la quale l’area interessata dall’intervento dovrebbe essere ceduta al Comune al pari delle altre aree con destinazioni ad uso pubblico, in quanto l’art. 86, comma 3, del Dlgs. 01.08.2003, n. 259, nell’affermare l’assimilazione di tali impianti alle opere di urbanizzazione primaria, precisa che restano “di proprietà dei rispettivi operatori”.
In definitiva, in accoglimento delle assorbenti censure di carenza di presupposti, difetto di motivazione e di istruttoria di cui al secondo e terzo motivo del ricorso introduttivo e al secondo e terzo dei motivi aggiunti, devono essere annullati i dinieghi impugnati.

PUBBLICO IMPIEGO: Il dipendente si paga da solo le spese legali. Tar della Calabria.
Innocente sì, ma più povero. Dopo l'assoluzione dall'imputazione di peculato il dipendente del Comune chiede all'ente datore di coprirlo sulle spese legali sostenute nel procedimento il reato ipotizzato, inerente motivi di servizio. Ma dovrà rassegnarsi a pagarle da solo perché a suo tempo non ha coinvolto l'amministrazione, anzi ha taciuto l'esistenza del processo a suo carico, forse temendo la condanna: l'ente datore, invece, deve essere messo in condizione di verificare se sussistono conflitti d'intesse con il dipendente.
È quanto emerge dalla sentenza 09.03.2016 n. 272, pubblicata dal TAR Calabria-Reggio Calabria, che interviene su di una questione controversa in giurisprudenza.
Schema procedimentale - Niente da fare per la lavoratrice, che pure è stata mandata esente da pena nel procedimento in cui era accusata di essersi appropriata di marche da bollo nella sua disponibilità. Non c'è dubbio che il dipendente pubblico sotto inchiesta per reati riconducibili al suo lavoro possa scegliersi l'avvocato che preferisce.
Ma non può farsi vivo con l'amministrazione solo a giudizio concluso perché sia il Comune a farsi carico della parcella forense: lo schema procedimentale, infatti, è quello previsto per l'intervento dell'avvocatura dello Stato e l'ente datore deve poter verificare se gli atti per i quali si procede in giudizio riguardano davvero in modo diretto funzioni del lavoratore.
E se non ci sono conflitti di interesse l'ente deve farsi carico delle spese legali a tutela propria e del dipendente (articolo ItaliaOggi del 14.04.2016).
----------------
MASSIMA
... per la condanna al pagamento delle spese legali dovute dalla ricorrente al proprio difensore di fiducia ai sensi dell’art. 67 del D.P.R. n. 268/1987.
...
La domanda è infondata.
All’epoca dei fatti, la ricorrente era impiegata presso l’Ufficio Anagrafe del Comune di San Ferdinando.
La normativa applicabile al caso di specie, pertanto, è quella prevista per il comparto del personale degli enti locali e, segnatamente, l’art. 67 del D.P.R. 13.05.1987, n. 268 (contenente “Norme abrogato, a decorrere dal 06.06.2012, dall’art. 62, comma 1, e dalla tabella A allegata al D.L. 09.02.2012, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla L. 04.04.2012, n. 35 e, dunque, applicabile al caso di specie ratione temporis), rubricato “Patrocinio legale”, ai sensi del quale: “1. L’ente, anche a tutela dei propri diritti ed interessi, ove si verifichi l’apertura di un procedimento di responsabilità civile o penale nei confronti di un suo dipendente per fatti o atti direttamente connessi all’espletamento del servizio e all’adempimento dei compiti d'ufficio, assumerà a proprio carico, a condizione che non sussista conflitto di interessi, ogni onere di difesa sin dall’apertura del procedimento facendo assistere il dipendente da un legale di comune gradimento.
2. In caso di sentenza di condanna esecutiva per fatti commessi con dolo o con colpa grave, l’ente ripeterà dal dipendente tutti gli oneri sostenuti per la sua difesa in ogni grado di giudizio”.
Sostiene la ricorrente che il rimborso sarebbe comunque dovuto, a seguito della sua assoluzione, indipendentemente da qualsivoglia coinvolgimento iniziale dell’Amministrazione.
E’ circostanza pacifica, infatti, che la stessa non solo non ha rivolto al Comune istanza di assistenza legale o di assunzione degli oneri di difesa, ma non ha finanche comunicato l’instaurazione del procedimento penale a suo carico.
Il Collegio aderisce all’orientamento giurisprudenziale che non condivide la predetta tesi.
L’art. 67, cit., infatti, prevede un modello procedimentale analogo a quello regolamentato dall’art. 44 del R.D. n. 1611/1933, relativo all’assunzione a carico dello Stato della difesa dei pubblici dipendenti per fatti e cause di servizio (“L'Avvocatura dello Stato assume la rappresentanza e la difesa degli impiegati e agenti delle Amministrazioni dello Stato o delle amministrazioni o degli enti di cui all'art. 43 nei giudizi civili e penali che li interessano per fatti e cause di servizio, qualora le amministrazioni o gli enti ne facciano richiesta, e l'Avvocato Generale dello Stato ne riconosca la opportunità”).
Tale modello procedimentale ex art. 67 cit. “rimette alla valutazione ex ante dell’ente locale, con specifico riferimento all’assenza di conflitto di interessi, la scelta di far assistere il dipendente da un legale di comune gradimento, per cui non è in alcun modo riconducibile al contenuto della predetta norma la pretesa… di ottenere il rimborso delle spese del patrocinio legale a seguito di una scelta del tutto autonoma e personale nella nomina del proprio difensore. Del resto, l’onere della scelta di un legale di comune gradimento appare del tutto coerente con le finalità della norma perché, se il dipendente vuole l’amministrazione lo tenga indenne dalle spese legali sostenute per ragioni di servizio, appare logico che il legale chiamato a tutelare tali interessi, che non sono esclusivi di quelli del dipendente, ma coinvolgono anche quelli dell’ente di appartenenza , debba essere scelto preventivamente e concordemente tra le parti… in caso diverso, si priverebbe di significato la previsione normativa volta a tutelare diritti ed interessi che sono comuni ad entrambe le parti” (Consiglio di Stato, Sez. V, 12.02.2007, n. 552).
Alla stregua della predetta norma è senz’altro configurabile un potere di intervento a posteriori, per l'accollo di spese già sostenute direttamente dal dipendente (in tal senso, Consiglio di Stato, Sez. VI, 12.03.2002, n. 1476), ma pur sempre nel presupposto dell’iniziale coinvolgimento dell’ente di appartenenza che deve essere messo nelle condizioni di svolgere un apprezzamento discrezionale dell'ente circa la sussistenza o meno di un conflitto d'interessi o la qualificazione dei fatti o degli atti per cui si procede in sede giudiziaria, se direttamente o meno connessi all'espletamento del servizio e all'adempimento dei compiti d'ufficio, fermo restando che, in assenza di un dichiarato e motivato conflitto di interessi, l'assunzione di ogni onere di difesa da parte dell'ente costituisce un'attività vincolata, in quanto preordinata alla tutela degli interessi del dipendente, oltre che a tutela di quelli propri dell'ente (in termini, Consiglio di Stato, Sez. VI, 12.03.2002, n. 1476, cit.).
In tal senso si sono espresse anche le Sezioni Unite della Cassazione che, con sentenza n. 12719 del 29.05.2009, in sede di decisione su un conflitto negativo di giurisdizione, hanno affermato quanto segue: “I presupposti per l'insorgenza di questa speciale garanzia, prevista in favore dei dipendenti degli enti locali, sono costituiti: a) dal fatto che la commissione di fatti o atti addebitati al dipendente in sede penale siano direttamente connessi all'espletamento del servizio o all'adempimento dei compiti d'ufficio; b) dalla mancanza di una situazione di conflitto di interesse.
Sussistendo questi presupposti il dipendente, quindi, sulla base della suddetta disciplina può avvalersi della garanzia alla rivalsa alle spese attraverso il riconoscimento di un diritto, che sorge -come emerge dalla lettera del citato art. 67- nel momento stesso in cui il procedimento penale ha inizio e le spese legali vengono concretamente sostenute, atteso che espressamente la disposizione scrutinata prevede detta garanzia al momento dell'"apertura del procedimento" ed atteso che risponde ad un interesse sia del dipendente che della pubblica amministrazione che sin da tale momento la difesa in giudizio avvenga ad opera di "un legale di comune gradimento"”.
Anche le Sezioni Unite, dunque, postulano quale presupposto necessario dell’insorgenza del diritto al rimborso il coinvolgimento iniziale dell’ente.
La sussistenza di un preciso onere, da parte del dipendente, di comunicare all’amministrazione interessata la pendenza del procedimento in cui è coinvolto, ai fini dell’operatività dell’accollo imposto ex lege è stata sostenuta dal Giudice Ordinario anche più recentemente.
La Corte d’Appello di Campobasso, nella sentenza del 06.11.2013 (resa in causa r.g.n. 337/2012), ha correttamente richiamato la sentenza n. 1657 del 25.08.2009 con cui la Corte dei Conti, Reg. Lazio “esclude che vi possa essere un rimborso "ex post" delle spese sostenute dall'interessato, se egli non segue l'iter previsto dalla legge, in quanto la norma prevede l'onere a carico dell'ente "anche a tutela dei propri diritti e interessi…Questa precisazione deve interpretarsi nel senso che l'Amministrazione deve comunque preventivamente valutare che non sussista un conflitto di interessi, a prescindere da una possibile futura assoluzione, e si deve anch'essa far carico che la vicenda processuale non abbia esiti che possano ripercuotersi negativamente sui suoi interessi o sulla sua immagine pubblica. Né la procedura viola il principio del diritto alla difesa e la facoltà di scegliersi un avvocato di personale fiducia. Invero, non è in discussione la facoltà per l'interessato di scegliersi l'avvocato che preferisce, ma se vuole essere tenuto indenne da parte dell'ente locale per le spese del giudizio in cui è coinvolto, deve seguire la procedura di cui si è detto”.
Parte della giurisprudenza richiamata da parte ricorrente, inoltre, non è attinente al caso di specie.
Le sentenze del TAR Piemonte, Torino, Sez. II, n. 4585/2010 e del TAR Sicilia, Palermo, sez I, n. 1309/2002 si riferiscono al comparto del personale dipendente del Servizio Sanitario Nazionale, al quale si applica l’art. 41 del D.P.R. 20.05.1987, n. 270, che non richiede che il dipendente sia assistito da un legale di comune gradimento (“L'ente, nella tutela dei propri diritti ed interessi, ove si verifichi l'apertura di un procedimento di responsabilità civile o penale nei confronti del dipendente per fatti e/o atti direttamente connessi all'espletamento del servizio è all'adempimento dei compiti d'ufficio assumerà a proprio carico, a condizione che non sussista conflitto di interesse, ogni onere di difesa fin dall'apertura del procedimento e per tutti i gradi del giudizio, facendo assistere il dipendente da un legale”).
La sentenza del Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 8750/2009, si limita a chiarire che il dipendente può agire sia per ottenere l'assunzione diretta del patrocinio che per il pagamento delle spese richieste dal proprio difensore all'esito del procedimento penale e richiama la sopra citata Cass., Sez. Un., 29.05.2009, n. 12719.
La sentenza del TAR Veneto n. 1505/1999 si riferisce ad ipotesi in cui l'Amministrazione non abbia espresso l'assenso circa la scelta del difensore, ma non al caso in cui essa Amministrazione non abbia avuto conoscenza della pendenza del processo.
Dal mancato coinvolgimento iniziale del Comune resistente, in conclusione, deriva l’infondatezza della domanda per insussistenza del diritto al rimborso.

CONDOMINIO - EDILIZIA PRIVATA: Per il dehors serve il sì del condominio. Poteri di veto. I proprietari devono dare il consenso alla realizzazione del manufatto in aderenza alla facciata.
Il conduttore di un immobile destinato ad uso birreria che intende realizzare nell’area antistante il locale un dehors che verrà montato solo in aderenza alla facciata non può essere autorizzato dal comune a realizzare l’opera se non dimostra di aver ottenuto il consenso della collettività condominiale.
È questo il principio affermato dal TAR Toscana -Sez. II- nella sentenza 04.03.2016 n. 379.
La vicenda prendeva l’avvio quando il titolare di un locale birreria, facente parte di un caseggiato, decideva di realizzare, nello spazio antistante il locale condotto in locazione, un dehors temporaneo con possibilità di chiusura stagionale in cui installare tavoli, sedie.
Il progetto definitivo prevedeva che la struttura portante del dehors non fosse ancorata alla parete condominiale, ma fosse realizzata soltanto in aderenza del muro perimetrale con montanti verticali in acciaio indipendenti.
L’opera, quindi, veniva autorizzata, ma una condòmina richiedeva al comune l’annullamento in via di autotutela del provvedimento autorizzatorio, per la mancanza di nulla osta da parte del condominio. La richiesta veniva respinta, anche perché tutti gli altri condomini (compreso il proprietario del locale-birreria) con apposita comunicazione, avevano confermato l’autorizzazione ad occupare l’area privata antistante il pubblico esercizio.
La questione, poi, è stata sottoposta all’attenzione del Tar che ha dato torto al titolare della birreria, rilevando che la domanda volta ad ottenere la concessione e/o l’autorizzazione per la costruzione di spazi di ristoro all’aperto annessi a locali di pubblico esercizio, con occupazione di tutta l’area esterna condominiale, richiede il consenso degli altri condòmini (inclusa la ricorrente che non ha mai prestato il suo assenso), anche nel caso in cui la struttura venga posta solo a contatto dell’edificio.
A diversa conclusione si potrebbe arrivare, però, se il dehors fosse realizzato con le stesse modalità ma con occupazione parziale del cortile: in tal caso, infatti, se si considera che i rapporti condominiali richiedono il continuo rispetto del principio di solidarietà, il quale richiede un costante equilibrio fra le esigenze e gli interessi di tutti i partecipanti alla comunione, qualora sia prevedibile (come nel caso in questione) che gli altri partecipanti alla comunione non possano fare un pari uso della cosa comune, la modifica apportata alla stessa dal condomino potrebbe ritenersi legittima (articolo Il Sole 24 Ore del 19.04.2016).
---------------
MASSIMA
... per l'annullamento:
- del provvedimento Autorizzativo Unico n. 152 del 29.07.2013 con cui il Dirigente del Settore Urbanistica e Suap ha autorizzato il Sig. Er.Si., nella sua qualità di legale rappresentante dell’impresa “Pi. Bar di Er.Si. & C. <<ad occupare l’area privata antistante il pubblico esercizio denominato “Bar Lume” posto in via Rinchiosa, angolo Via Garibaldi al fine di poter installare tavoli, sedie e strutture a padiglione con temporanea possibilità di chiusura stagionale […]>>, nonché degli atti connessi, presupposti e conseguenti nonché per il risarcimento:
- dei danni subiti e subendi dalla ricorrente per effetto degli illegittimi provvedimenti impugnati;
...
2. Il primo motivo del ricorso introduttivo del presente giudizio è fondato.
La circostanza, infatti, che “la struttura portante del dehors da installare non verrà agganciata alla parete condominiale, ma sostenuta da montanti verticali in acciaio indipendenti”, come si legge nel provvedimento autorizzativo impugnato, non esonerava dalla necessità di ottenere il previo consenso da parte dei proprietari della facciata medesima.
A riguardo va rilevato come sia incontestato che il progetto per la realizzazione del dehors di cui si discute sia quello graficamente rappresentato nel documento prodotto dalla ricorrente come all. 18, consegnato al Comune nell’aprile del 2013, nel quale si trova espressamente scritto “Dehors distaccato 1 cm dalla facciata con struttura indipendente”.
Ora, l’Allegato L del Regolamento edilizio comunale al punto 2.8 prevede, con riferimento alle “strutture a padiglione temporanee con possibilità di chiusura stagionale”, il generale divieto di ogni infissione al suolo e alla parete dell’edificio di pertinenza.
Tuttavia, il quarto comma del citato punto 2.8 stabilisce che “nel caso di presenza di marciapiede sopraelevato di larghezza tale da consentire la coesistenza del manufatto e del percorso pedonale, il manufatto stesso può essere collocato in aderenza alla facciata a condizione che venga comunque garantita una striscia libera di almeno 2 metri di larghezza a partire dal filo esterno del marciapiede”.
Ed è questa la fattispecie in cui rientra, secondo il progetto di cui si è detto, la struttura per cui è causa, per la quale, dunque, viene consentita la collocazione in aderenza alla facciata, mentre rimane vietata ogni infissione alla stessa.
Inoltre, il citato Allegato L del Regolamento edilizio comunale al punto 1.2 lett. c richiede in via generale, per tutte le domande volte ad ottenere la concessione e/o l’autorizzazione per la costruzione di spazi di ristoro all’aperto annessi a locali di pubblico esercizio di somministrazione, il “nulla-osta del proprietario o dell’amministratore dell’immobile qualora la struttura venga posta a contatto dell’edificio”; ciò in piena coerenza con la disciplina del condominio negli edifici (artt. 1117 e ss. cod. civ.).
Ne discende che, oltre al divieto di infissione-aggancio alla parete condominiale, viene stabilito altresì che il contatto-aderenza –essendo i due termini sinonimi– dell’edificio richiede il previo nulla-osta dei proprietari o dell’amministratore dell’immobile.
Ciò significa che l’amministrazione non avrebbe dovuto ridurre la questione di cui si controverte all’esistenza o meno dell’”aggancio” alla parete, ma avrebbe dovuto prendere in considerazione la specifica disciplina regolamentare del “contatto-aderenza” con l’edificio per dedurne la necessità del suddetto nulla-osta dei proprietari.
E’ evidente, infatti, che la progettata struttura, proprio in quanto distaccata di un solo centimetro dalla facciata, non può non essere considerata come aderente alla facciata stessa, con la conseguenza che la sua collocazione richiedeva il previo nulla-osta di tutti i proprietari della medesima, in quanto muro perimetrale condominiale ai sensi dell’art. 1117 cod. cic., ivi incluso quello della ricorrente che non risulta, invece, aver mai prestato il suo assenso a tal fine.

SICUREZZA LAVORO: Sicurezza, il datore non è responsabile per l’operaio distratto. Prevenzione. Sentenza della Cassazione.
Il datore di lavoro non ha un obbligo di vigilanza assoluta nei riguardi del lavoratore, ma una volta forniti tutti i mezzi idonei alla prevenzione e adempiute tutte le obbligazioni proprie della sua posizione di garanzia, egli non risponderà dell’evento derivante da una condotta imprevedibilmente colposa del lavoratore.
Il principio è stato enunciato dalla Corte di Cassazione -Sez. IV penale-  con la sentenza 03.03.2016 n. 8883, in cui si considera maggiormente la responsabilità dei lavoratori attuando il cosiddetto «principio di auto responsabilità» degli stessi. Viene così abbandonato il criterio esterno delle mansioni che «si sostituisce con il parametro della prevedibilità, intesa come dominabilità del fattore causale».
La sentenza trae motivo dal ricorso proposto dall’amministratore di una società e dal responsabile del servizio di prevenzione e protezione (Rspp) della società stessa, contro la sentenza d’appello che li aveva riconosciuti colpevoli del reato di lesioni a carico di un lavoratore caduto dal tetto di un capannone. Dai fatti accertati è risultato che la sera prima dell’incidente, il lavoratore, elettricista manutentore, dipendente della società da 5 anni, si era recato per un sopralluogo, su incarico della propria azienda e accompagnato dall’amministratore della società, presso un capannone del committente dove avrebbe dovuto montare dei faretti sulle pareti esterne.
In tale circostanza il lavoratore e il Rspp della committente avevano utilizzato un elevatore con braccio meccanico. A conclusione del sopralluogo il Rspp della società datrice di lavoro, informato telefonicamente del lavoro da eseguire, gli aveva detto di prendere tutte le attrezzature di lavoro e di sicurezza, con la verosimile certezza che l’operaio avrebbe operato dall’elevatore messo a disposizione dal committente. È avvenuto invece che il lavoratore, pur servendosi dell’elevatore, si era portato sul cordolo esterno del capannone, frantumatosi per l’esilità delle lastre di eternit causando l’infortunio.
In base alla ricostruzione istruttoria dei fatti, per il Tribunale non era possibile sostenere che quei lavori dovessero essere svolti dal tetto e non dall’elevatore. Era risultato, inoltre, che gli imputati avevano organizzato il lavoro da effettuare senza che fosse prevista la necessità di salire sul tetto, sincerandosi che la ditta cliente mettesse a disposizione l’elevatore, ritenuto più che sufficiente per svolgere l’attività in sicurezza.
Di diverso avviso la Corte d’appello, che condannava invece i due imputati per aver omesso di predisporre i necessari apprestamenti di sicurezza.
Prima di stabilire il principio già citato, la Corte di legittimità ha ribadito che la radicale riforma in appello di una sentenza di assoluzione non può essere basata su valutazioni semplicemente diverse dello stesso compendio probatorio, qualificate da pari o persino minore razionalità e plausibilità rispetto a quelle sviluppate dalla sentenza di primo grado, ma deve fondarsi su elementi dotati di effettiva e scardinante efficacia persuasiva, in grado di vanificare ogni ragionevole dubbio immanente nella delineata situazione di conflitto valutativo delle prove (articolo Il Sole 24 Ore del 14.04.2016).
-----------------
MASSIMA
9. Questa Corte Suprema ha reiteratamente affermato -e si ritiene di dover ribadire- che non vale a escludere la responsabilità del datore di lavoro il comportamento negligente del lavoratore infortunato che abbia dato occasione all'evento, quando questo sia da ricondurre comunque all'insufficienza di quelle cautele che, se adottate, sarebbero valse a neutralizzare proprio il rischio derivante dal richiamato comportamento imprudente (cfr. ex multis questa sez. 4, n. 7364 del 14.01.2014, Scarselli, rv. 259321).
Tuttavia, quello che ci occupa è proprio un caso in cui tutte le cautele possibili da assumersi ex ante erano state assunte.
Era da prevedersi che un operaio dotato di siffatta qualificazione -ponesse in essere un comportamento del genere?
Sul punto va ricordato che, come affermato nella recente sentenza delle Sezioni Unite n. 38343/2014 sul c.d. caso Thyssenkrupp, in tema di colpa, la necessaria prevedibilità dell'evento -anche sotto il profilo causale- non può riguardare la configurazione dello specifico fatto in tutte le sue più minute articocolazioni, ma deve mantenere un certo grado di categorialità, nel senso che deve riferirsi alla classe di eventi in cui si colloca quello oggetto del processo (Cass.  Sez. Un., n. 38343 del 24.04.2014, P.G., R.C., Espenhahn e altri, rv. 261103 nella cui motivazione la Corte ha precisato che, ai fini della imputazione soggettiva dell'evento, il giudizio di prevedibilità deve essere formulato facendo riferimento alla concreta capacità dell'agente di uniformarsi alla regola, valutando le sue specifiche qualità personali).
Inoltre, è stato precisato che nel reato colposo omissivo improprio, il rapporto di causalità tra omissione ed evento non può ritenersi sussistente sulla base del solo coefficiente di probabilità statistica, ma deve essere verificato alla stregua di un giudizio di alta probabilità logica, che a sua volta deve essere fondato, oltre che su un ragionamento di deduzione logica basato sulle generalizzazioni scientifiche, anche su un giudizio di tipo induttivo elaborato sull'analisi della caratterizzazione del fatto storico e sulle particolarità del caso concreto (Cass. Sez. Un., n. 38343 del 24.04.2014, P.G., R.C., Espenhahn e altri, rv. 261103; conf. sez. 4, n. 49707 del 04.11.2014, Incorcaia ed altro, rv. 263284; sez. 4, n. 22378 del 19.03.2015, PG in proc. Volcan ed altro, rv. 263494).
Ebbene, la risposta in termini di possibile prevedibilità dell'evento non può che essere che il comportamento posto in essere dal Se. non era assolutamente prevedibile.
10. Questa Corte di legittimità ha anche ricordato, in una recente pronuncia (sez. 4, n. 41486 del 05.05.2015, Viotto, non mass.), come il sistema della normativa antinfortunistica, si sia lentamente trasformato da un modello "iperprotettivo", interamente incentrato sulla figura del datore di lavoro che, in quanto soggetto garante era investito di un obbligo di vigilanza assoluta sui lavoratori (non soltanto fornendo i dispositivi di sicurezza idonei, ma anche controllando che di questi i lavoratori facessero un corretto uso, anche imponendosi contro la loro volontà), ad un modello "collaborativo" in cui gli obblighi sono ripartiti tra più soggetti, compresi i lavoratori.
Tale principio, normativamente affermato dal Testo Unico della Sicurezza sul Lavoro di cui al D.Lgs. 09.04.2008 n. 81, naturalmente non ha escluso, per la giurisprudenza di questa Corte, come si ricordava, che permanga la responsabilità del datore di lavoro, laddove la carenza dei dispositivi di sicurezza, o anche la mancata adozione degli stessi da parte del lavoratore, non può certo essere sostituita dall'affidamento sul comportamento prudente e diligente di quest'ultimo.
Ricordava ancora la sentenza 41486/2015 -che il Collegio condivide pienamente- che in giurisprudenza, dal principio "dell'ontologica irrilevanza della condotta colposa del lavoratore" (che si rifà spesso all'art. 2087 del codice civile), si è passati -a seguito dell'introduzione del D.Lgs. 626/1994 e, poi del T.U. 81/2008- al concetto di "area di rischio" (cfr. sez. 4, n. 36257 del 01.07.2014, rv. 260294; sez. 4, n. 43168 del 17.06.2014, rv. 260947; sez. 4, n. 21587 del 23.03.2007, rv. 236721) che il datore di lavoro è chiamato a valutare in via preventiva.
Strettamente connessa all'area di rischio che l'imprenditore è tenuto a dichiarare nel DVR si sono, perciò, andati ad individuare i criteri che consentissero di stabilire se la condotta del lavoratore dovesse risultare appartenente o estranea al processo produttivo o alle mansioni di sua specifica competenza.
Si è dunque affermato il concetto di comportamento "esorbitante", diverso da quello "abnorme" del lavoratore. Il primo riguarda quelle condotte che fuoriescono dall'ambito delle mansioni, ordini, disposizioni impartiti dal datore di lavoro o di chi ne fa le veci, nell'ambito del contesto lavorativo, il secondo, quello, abnorme, già costantemente delineato dalla giurisprudenza di questa Corte di legittimità, si riferisce a quelle condotte poste in essere in maniera imprevedibile dal prestatore di lavoro al di fuori del contesto lavorativo, cioè, che nulla hanno a che vedere con l'attività svolta.
La recente normativa (T.U. 2008/81) impone anche ai lavoratori di attenersi alle specifiche disposizioni cautelari e comunque di agire con diligenza, prudenza e perizia.
Le tendenze giurisprudenziali -va qui ribadito- si dirigono anch'esse verso una maggiore considerazione della responsabilità dei lavoratori (c.d. "principio di autoresponsabilità del lavoratore"). In buona sostanza, si abbandona il criterio esterno delle mansioni e -come condìvisibilmente rilevava la sentenza 41486/2015 "si sostituisce con il parametro della prevedibilità intesa come dominabìlità umana del fattore causale".
Il datore di lavoro non ha più, dunque, un obbligo di vigilanza assoluta rispetto al lavoratore, come in passato, ma una volta che ha fornito tutti i mezzi idonei alla prevenzione ed ha adempiuto a tutte le obbligazioni proprie della sua posizione di garanzia, egli non risponderà dell'evento derivante da una condotta imprevedibilmente colposa del lavoratore.
Questi princìpi si attagliano specificamente al caso di specie, essendo rimaste provate non solo la valutazione preventiva del rischio derivante dallo svolgimento in quota dei lavori di sostituzione dei faretti e di posizionamento dei fili, ma anche la concreta dotazione al lavoratore, nel frangente dell'infortunio, degli strumenti idonei ad effettuare tali tipi di lavoro in sicurezza.
Ne deriva, ad avviso del Collegio, l'assenza di violazione della norma cautelare che, idonea forse, come ritenuto dal giudice di primo grado, ad influire sotto il profilo della tipicità oggettiva del reato, lo è certamente sotto il profilo soggettivo dell'assenza di colpa.
Ne deriva che la sentenza impugnata va annullata senza rinvio e che entrambi gli imputati vanno mandati assolti dal reato loro ascritto perché il fatto non costituisce reato, con il conseguente venir meno delle statuizioni civili del giudice di secondo grado.

EDILIZIA PRIVATA: La presentazione da parte del ricorrente della domanda di rilascio del permesso in sanatoria comporta il venir meno dell'interesse alla decisione sul ricorso avverso l'ordinanza di demolizione e tutti gli atti intervenuti in funzione della repressione dell'abuso edilizio.
Ciò, tenuto conto della necessaria pronuncia su detta istanza, e considerato che, da un lato, il rilascio della sanatoria produce evidentemente l'improcedibilità del ricorso, dall'altro, uguale effetto si produce in caso di diniego di sanatoria, concentrandosi l'interesse nel contestare, con ricorso, l'eventuale provvedimento di diniego della sanatoria, nei termini e nei limiti in cui essa è stata richiesta.
---------------
Il Comune non potrebbe non tener conto, nelle successive determinazioni, delle vicende conseguenti all’istanza di sanatoria edilizia, sicché sarebbe costretto, anche nell’eventualità di un diniego di sanatoria, a reiterare i provvedimenti sanzionatori, demolitori e ripristinatori.
Tale circostanza risulta viepiù vera nel caso di specie in cui la Regione e la Soprintendenza coinvolte nel procedimento di sanatoria hanno già espresso il loro assenso all’intervento, rendendo un’eventuale esecuzione dell’ordine di demolizione non più pienamente rispondente allo stesso interesse pubblico, quanto meno fino alla conclusione di quel procedimento.
Tale semplice considerazione induce a disattendere l’orientamento giurisprudenziale, a tenore del quale, in materia di abusivismo edilizio, la presentazione dell'istanza ai sensi dell'art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001 (T.U. Edilizia) non costituirebbe fatto idoneo a rendere inefficace il provvedimento sanzionatorio originario, quindi, non determinerebbe, di per sé, l'improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse dell'impugnazione originariamente proposta avverso l'ordinanza di demolizione, ma solo un arresto temporaneo dell'efficacia delle misure ripristinatorie, che dunque riacquisterebbero efficacia in caso di eventuale rigetto della sanatoria.
La ragione che ha indotto la menzionata, peraltro autorevole, giurisprudenza a ritenere la sopravvivenza dell’interesse alla decisione del ricorso, anche dopo la presentazione della domanda di sanatoria edilizia è che, in caso di riesame negativo circa l'abusività dell'opera, conseguente all'istanza di sanatoria, si addiverrebbe alla formazione di un provvedimento di rigetto che non darebbe luogo ad alcuna modificazione sostanziale della preesistente realtà giuridica, quindi costituirebbe un mero atto confermativo del precedente provvedimento sanzionatorio.
Viceversa, le ragioni che militano per l’orientamento contrario, deponendo per l’improcedibilità del ricorso avverso l’ordinanza comunale demolitoria, a seguito dell’istanza di sanatoria edilizia, sono le seguenti:
   1) il rigetto della sanatoria edilizia non è un atto meramente confermativo dell’ordinanza di demolizione del manufatto abusivo, avendo i due atti natura e qualità affatto dissimili (uno è un provvedimento autorizzatorio negativo, l’altro è un provvedimento sanzionatorio);
   2) qualsiasi decisione assuma il Comune sull’istanza di sanatoria –ivi compreso il silenzio-rigetto– modifica strutturalmente l’interesse del ricorrente alla conservazione del bene della vita (nella specie, l’edificio o il manufatto di proprietà), producendo una nuova situazione di fatto, della quale il Comune non può non tener conto nelle sue ulteriori determinazioni;
   3) il riesame dell'abusività dell'opera provocato da tale istanza, sia pure al fine di verificare l'eventuale sanabilità di quanto costruito, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento (di accoglimento o di rigetto) che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa;
   4) l’ordinanza demolitoria, comunque e sempre, precede e postula ulteriori provvedimenti di esecuzione della demolizione e di acquisizione al suolo comunale dell’area di sedime, sicché delle due l’una: in caso di diniego della sanatoria edilizia, i provvedimenti ulteriori possono essere adottati legittimamente e sono impugnabili solo per vizi propri; in caso di concessione del permesso di costruire in sanatoria, il Comune non potrà eseguire in alcun modo la demolizione, né applicare altre sanzioni.
Né potrebbe sostenersi che una tale soluzione accorderebbe ai destinatari di un ordine di demolizione la possibilità di reiterare all’infinito le istanze di sanatoria per impedire l’esecuzione della demolizione, atteso che la pendenza della domanda di sanatoria inibisce la demolizione solo finché il procedimento non è definito, ma una volta negata la sanatoria nulla osta alla demolizione del manufatto.
---------------
... per l'annullamento, previa sospensione cautelare, dell’ordinanza n. 2 del 27.11.2014 (prot. n. 3864), notificata in data 18.12.2014, con la quale il Comune di Busso ha ordinato al ricorrente la demolizione di un manufatto realizzato nella parte retrostante il fabbricato di civile abitazione, contenente un serbatoio di acqua potabile avente struttura portante in muratura di mattoni e soprastante terrazzo.
...
Il ricorso è improcedibile.
La presentazione da parte del ricorrente della domanda di rilascio del permesso in sanatoria comporta il venir meno dell'interesse alla decisione sul ricorso avverso l'ordinanza di demolizione e tutti gli atti intervenuti in funzione della repressione dell'abuso edilizio. Ciò, tenuto conto della necessaria pronuncia su detta istanza, e considerato che, da un lato, il rilascio della sanatoria produce evidentemente l'improcedibilità del ricorso, dall'altro, uguale effetto si produce in caso di diniego di sanatoria, concentrandosi l'interesse nel contestare, con ricorso, l'eventuale provvedimento di diniego della sanatoria, nei termini e nei limiti in cui essa è stata richiesta (cfr.: Tar Campania Napoli III, 02.11.2015 n. 5083; Tar Campania Salerno I, 07.04.2015 n. 735; Tar Liguria Genova II, 03.09.2014 n. 1334).
Nel caso di specie, poi, il ricorrente ha prodotto il parere positivo espresso dalla Regione nell’ambito del procedimento di autorizzazione paesaggistica ex art. 167 d.lgs. n. 42/2004.
Ad ogni buon conto, il Comune non potrebbe non tener conto, nelle successive determinazioni, delle vicende conseguenti all’istanza di sanatoria edilizia, sicché sarebbe costretto, anche nell’eventualità di un diniego di sanatoria, a reiterare i provvedimenti sanzionatori, demolitori e ripristinatori.
Tale circostanza risulta viepiù vera nel caso di specie in cui la Regione e la Soprintendenza coinvolte nel procedimento di sanatoria hanno già espresso il loro assenso all’intervento, rendendo un’eventuale esecuzione dell’ordine di demolizione non più pienamente rispondente allo stesso interesse pubblico, quanto meno fino alla conclusione di quel procedimento.
Tale semplice considerazione, come di recente rilevato da questo Tribunale in un caso analogo (sentenza 20.11.2015, n. 441), induce a disattendere l’orientamento giurisprudenziale, a tenore del quale, in materia di abusivismo edilizio, la presentazione dell'istanza ai sensi dell'art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001 (T.U. Edilizia) non costituirebbe fatto idoneo a rendere inefficace il provvedimento sanzionatorio originario, quindi, non determinerebbe, di per sé, l'improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse dell'impugnazione originariamente proposta avverso l'ordinanza di demolizione, ma solo un arresto temporaneo dell'efficacia delle misure ripristinatorie, che dunque riacquisterebbero efficacia in caso di eventuale rigetto della sanatoria (cfr.: Cons. Stato VI, 14.03.2014 n. 1292).
La ragione che ha indotto la menzionata, peraltro autorevole, giurisprudenza a ritenere la sopravvivenza dell’interesse alla decisione del ricorso, anche dopo la presentazione della domanda di sanatoria edilizia è che, in caso di riesame negativo circa l'abusività dell'opera, conseguente all'istanza di sanatoria, si addiverrebbe alla formazione di un provvedimento di rigetto che non darebbe luogo ad alcuna modificazione sostanziale della preesistente realtà giuridica, quindi costituirebbe un mero atto confermativo del precedente provvedimento sanzionatorio.
Viceversa, le ragioni che militano per l’orientamento contrario, deponendo per l’improcedibilità del ricorso avverso l’ordinanza comunale demolitoria, a seguito dell’istanza di sanatoria edilizia, sono le seguenti:
1) il rigetto della sanatoria edilizia non è un atto meramente confermativo dell’ordinanza di demolizione del manufatto abusivo, avendo i due atti natura e qualità affatto dissimili (uno è un provvedimento autorizzatorio negativo, l’altro è un provvedimento sanzionatorio);
2) qualsiasi decisione assuma il Comune sull’istanza di sanatoria –ivi compreso il silenzio-rigetto– modifica strutturalmente l’interesse del ricorrente alla conservazione del bene della vita (nella specie, l’edificio o il manufatto di proprietà), producendo una nuova situazione di fatto, della quale il Comune non può non tener conto nelle sue ulteriori determinazioni;
3) il riesame dell'abusività dell'opera provocato da tale istanza, sia pure al fine di verificare l'eventuale sanabilità di quanto costruito, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento (di accoglimento o di rigetto) che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa (cfr.: TAR Umbria Perugia I, 04.09.2015 n. 362);
4) l’ordinanza demolitoria, comunque e sempre, precede e postula ulteriori provvedimenti di esecuzione della demolizione e di acquisizione al suolo comunale dell’area di sedime, sicché delle due l’una: in caso di diniego della sanatoria edilizia, i provvedimenti ulteriori possono essere adottati legittimamente e sono impugnabili solo per vizi propri; in caso di concessione del permesso di costruire in sanatoria, il Comune non potrà eseguire in alcun modo la demolizione, né applicare altre sanzioni.
Né potrebbe sostenersi che una tale soluzione accorderebbe ai destinatari di un ordine di demolizione la possibilità di reiterare all’infinito le istanze di sanatoria per impedire l’esecuzione della demolizione, atteso che la pendenza della domanda di sanatoria inibisce la demolizione solo finché il procedimento non è definito, ma una volta negata la sanatoria nulla osta alla demolizione del manufatto.
In conclusione, il ricorso è da ritenersi improcedibile (TAR Molise, sentenza 26.02.2016 n. 105 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Le ragioni che militano per l’orientamento che depone per l’improcedibilità del ricorso avverso l’ordinanza comunale demolitoria, a seguito dell’istanza di sanatoria edilizia, sono le seguenti:
   1) il rigetto della sanatoria edilizia non è un atto meramente confermativo dell’ordinanza di demolizione del manufatto abusivo, avendo i due atti natura e qualità affatto dissimili (uno è un provvedimento autorizzatorio negativo, l’altro è un provvedimento sanzionatorio);
   2) qualsiasi decisione assuma il Comune sull’istanza di sanatoria –ivi compreso il silenzio-rigetto– modifica strutturalmente l’interesse del ricorrente alla conservazione del bene della vita (nella specie, l’edificio o il manufatto di proprietà), producendo una nuova situazione di fatto, della quale il Comune non può non tener conto nelle sue ulteriori determinazioni;
   3) il riesame dell'abusività dell'opera provocato da tale istanza, sia pure al fine di verificare l'eventuale sanabilità di quanto costruito, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento (di accoglimento o di rigetto) che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa;
   4) l’ordinanza demolitoria, comunque e sempre, precede e postula ulteriori provvedimenti di esecuzione della demolizione e di acquisizione al suolo comunale dell’area di sedime, sicché delle due l’una: in caso di diniego della sanatoria edilizia, i provvedimenti ulteriori possono essere adottati legittimamente e sono impugnabili solo per vizi propri; in caso di concessione del permesso di costruire in sanatoria, il Comune non potrà eseguire in alcun modo la demolizione, né applicare altre sanzioni;
   5) appare ultronea ed eccessiva la preoccupazione del giudice amministrativo di evitare che la dichiarata improcedibilità del ricorso avverso l’ordinanza demolitoria inneschi una nuova sequenza di ricorsi avverso i provvedimenti demolitori successivi al diniego di sanatoria edilizia, con un paventato pericolo di abuso del processo; infatti, un ordine di demolizione fondato su un diniego di sanatoria edilizia divenuto incontestabile, sarebbe a sua volta un provvedimento incontestabile, almeno per i profili riferibili all’assenza del titolo edilizio, definitivamente accertata e non più ovviabile.
---------------
... per l'annullamento dei seguenti atti: 1) l’ordinanza di demolizione di opere abusive prot. n. 2/2015, emessa dal Comune di Rocchetta al Volturno in data 08.01.2015, notificata al ricorrente in data 16.02.2015, con la quale è stata ordinata la demolizione delle dette opere a propria cura e spese; 2) ogni atto presupposto, connesso e conseguente;
...
  III - La presentazione da parte del ricorrente della domanda di sanatoria edilizia comporta il venir meno dell'interesse alla decisione sul ricorso avverso l'ordinanza di demolizione e tutti gli atti intervenuti, in funzione della repressione dell'abuso edilizio. Ciò, tenuto conto della necessaria pronuncia del Comune su detta istanza, e considerato che, da un lato, il rilascio della sanatoria produce evidentemente l'improcedibilità del ricorso, dall'altro, uguale effetto si produce in caso di diniego di sanatoria, concentrandosi l'interesse nel contestare, con ricorso, l'eventuale provvedimento di diniego della sanatoria, nei termini e nei limiti in cui essa è stata richiesta (cfr.: Tar Campania Napoli III, 02.11.2015 n. 5083; Tar Campania Salerno I, 07.04.2015 n. 735; T.a.r. Liguria Genova II, 03.09.2014 n. 1334).
Ad ogni buon conto, il Comune non potrebbe non tener conto, nelle successive determinazioni, delle vicende conseguenti all’istanza di sanatoria edilizia, sicché sarebbe costretto, anche nell’eventualità di un diniego di sanatoria, a reiterare i provvedimenti sanzionatori, demolitori e ripristinatori.
Tale semplice considerazione induce a disattendere l’orientamento giurisprudenziale, a tenore del quale, in materia di abusivismo edilizio, la presentazione dell'istanza ai sensi dell'art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001 (T.U. Edilizia) non costituirebbe fatto idoneo a rendere inefficace il provvedimento sanzionatorio originario, quindi, non determinerebbe, di per sé, l'improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse dell'impugnazione originariamente proposta avverso l'ordinanza di demolizione, ma solo un arresto temporaneo dell'efficacia delle misure ripristinatorie, che dunque riacquisterebbero efficacia in caso di eventuale rigetto della sanatoria (cfr.: Cons. Stato VI, 14.03.2014 n. 1292).
La ragione che ha indotto la menzionata, peraltro autorevole, giurisprudenza a ritenere la sopravvivenza dell’interesse alla decisione del ricorso, anche dopo la presentazione della domanda di sanatoria edilizia è che, in caso di riesame negativo circa l'abusività dell'opera, conseguente all'istanza di sanatoria, si addiverrebbe alla formazione di un provvedimento di rigetto che non darebbe luogo ad alcuna modificazione sostanziale della preesistente realtà giuridica, quindi costituirebbe un mero atto confermativo del precedente provvedimento sanzionatorio.
Viceversa, le ragioni che militano per l’orientamento contrario, deponendo per l’improcedibilità del ricorso avverso l’ordinanza comunale demolitoria, a seguito dell’istanza di sanatoria edilizia, sono le seguenti:
1) il rigetto della sanatoria edilizia non è un atto meramente confermativo dell’ordinanza di demolizione del manufatto abusivo, avendo i due atti natura e qualità affatto dissimili (uno è un provvedimento autorizzatorio negativo, l’altro è un provvedimento sanzionatorio);
2) qualsiasi decisione assuma il Comune sull’istanza di sanatoria –ivi compreso il silenzio-rigetto– modifica strutturalmente l’interesse del ricorrente alla conservazione del bene della vita (nella specie, l’edificio o il manufatto di proprietà), producendo una nuova situazione di fatto, della quale il Comune non può non tener conto nelle sue ulteriori determinazioni;
3) il riesame dell'abusività dell'opera provocato da tale istanza, sia pure al fine di verificare l'eventuale sanabilità di quanto costruito, comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento (di accoglimento o di rigetto) che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa (cfr.: Tar Umbria Perugia I, 04.09.2015 n. 362);
4) l’ordinanza demolitoria, comunque e sempre, precede e postula ulteriori provvedimenti di esecuzione della demolizione e di acquisizione al suolo comunale dell’area di sedime, sicché delle due l’una: in caso di diniego della sanatoria edilizia, i provvedimenti ulteriori possono essere adottati legittimamente e sono impugnabili solo per vizi propri; in caso di concessione del permesso di costruire in sanatoria, il Comune non potrà eseguire in alcun modo la demolizione, né applicare altre sanzioni;
5) appare ultronea ed eccessiva la preoccupazione del giudice amministrativo di evitare che la dichiarata improcedibilità del ricorso avverso l’ordinanza demolitoria inneschi una nuova sequenza di ricorsi avverso i provvedimenti demolitori successivi al diniego di sanatoria edilizia, con un paventato pericolo di abuso del processo; infatti, un ordine di demolizione fondato su un diniego di sanatoria edilizia divenuto incontestabile, sarebbe a sua volta un provvedimento incontestabile, almeno per i profili riferibili all’assenza del titolo edilizio, definitivamente accertata e non più ovviabile (TAR Molise, sentenza 26.02.2016 n. 86 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Niente «tassa» per le associazioni ambientaliste. Contributo unificato. Esentata la Onlus.
Le associazioni a tutela dell’ambiente e del paesaggio non sono tenute a pagare il contributo unificato per l’accesso alla tutela giurisdizionale, in quanto agiscono in difesa di interessi della collettività, senza che possa essere sottesa alcuna capacità contributiva.
Lo ha affermato la Ctr della Lombardia con la sentenza 22.02.2016 n. 987/19/2016 (presidente Labruna, relatore Scarcella).
La vicenda origina da un ricorso al Tar Lombardia presentato da una Onlus che ha chiesto di annullare un provvedimento comunale sul trasferimento di un bene di valore ambientale dal patrimonio indisponibile a quello disponibile. A fronte dell’omesso pagamento del contributo unificato per l’iscrizione della causa a ruolo, il Segretario generale del Tar ha notificato alla Onlus un invito di pagamento, che è stato impugnato davanti alla Ctp di Milano.
Il giudice di primo grado ha accolto la tesi difensiva della Onlus, secondo cui troverebbe applicazione anche agli atti processuali l’esenzione stabilita per l’imposta di bollo (di cui il contributo unificato è divenuto sostitutivo) dall’articolo 27-bis, tabella, del Dpr 642/1972.
La presidenza del Consiglio dei ministri impugna la pronuncia davanti alla Ctr, che respinge l’appello. Infatti l’articolo 27-bis -si legge nella sentenza- prevede che siano esenti dall’imposta di bollo «atti, documenti, istanze, contratti, nonché copie anche se dichiarate conformi, estratti, certificazioni, dichiarazioni e attestazioni poste in essere o richiesti da organizzazioni non lucrative di utilità sociale (Onlus) e dalle federazioni sportive ed enti di promozione sportiva riconosciuti dal Coni».
L’articolo 10 del Dpr 115/2002 stabilisce che «non è soggetto al contributo unificato il processo già esente, secondo previsione legislativa e senza limiti di competenza e di valore, dall’imposta di bollo o da ogni spesa, tassa o diritto di qualsiasi specie e natura». La questione interpretativa ruota pertanto attorno al significato da attribuire alla parola «atti» contenuta nell’articolo 27-bis.
La Ctr afferma che «atto» è anche il ricorso in sede giurisdizionale e non solo l’atto amministrativo prodotto nell’ambito dell’attività procedimentale delle Onlus (come sosteneva la presidenza del Consiglio).
Del resto –prosegue la Ctr– se si applicasse l’interpretazione restrittiva proposta dalla presidenza del Consiglio, si giungerebbe al paradosso che le Onlus beneficerebbero dell’esenzione per gli atti endoprocedimentali, che sottintendono una capacità contributiva dell’associazione, mentre si negherebbe l’esenzione per i ricorsi giurisdizionali, finalizzati alla tutela dell’ambiente e del paesaggio, che non sottintendono alcuna capacità contributiva dell’associazione ma, anzi, la escludono in quanto sono posti in essere per conto della collettività, in difesa di interessi diffusi di rango costituzionale particolarmente meritevoli.
La pronuncia è importante anche perché va in senso opposto rispetto a quanto sostenuto, in un caso sostanzialmente analogo, dalla Cassazione con la sentenza 21522/2013, per cui l’esenzione per le Onlus riguarderebbe solo gli atti amministrativi, non anche gli atti giudiziari (articolo Il Sole 24 Ore del 18.04.2016).

CONDOMINIO: Amministratori senza incarico. Se manca la delibera, la nomina può essere tacita. La Cassazione sulla gestione di fatto del condominio e sulla durata del mandato.
Per amministrare un condominio non occorre necessariamente un incarico formale. Ove, infatti, manchi la delibera assembleare di nomina dell'amministratore (e, quindi, anche l'annotazione delle generalità del medesimo nello speciale registro di cui all'art. 1130, comma 1, n. 7, c.c.), lo stesso può considerarsi in carica per tacito rinnovo del mandato, ove risulti un comportamento concludente da parte dei condomini, che lo abbiano considerato tale a tutti gli effetti, rivolgendosi abitualmente al medesimo in detta veste e senza mai metterne in discussione i poteri di gestione e la rappresentanza del condominio.
Questo il principio che emerge dalla sentenza 04.02.2016 n. 2242 della II Sez. civile della Corte di Cassazione.
La decisione in questione arriva tra l'altro proprio nel momento in cui più ferve il dibattito sulla durata del mandato dell'amministratore condominiale a seguito della nuova disposizione introdotta dalla legge n. 220/2012 di riforma del condominio (si veda ItaliaOggi Sette dell'08.02.2016) e potrebbe aggiungere ulteriori elementi di riflessione.
Il caso concreto. Nella specie un condominio aveva presentato opposizione nei confronti del decreto ingiuntivo ottenuto nei suoi confronti dal condominio per il mancato pagamento dei relativi oneri. L'opposizione era stata respinta e il condomino aveva allora impugnato la sentenza dinanzi alla Corte di appello, contestando in via pregiudiziale, per la prima volta, il difetto di legittimazione attiva del condominio, poiché la procura rilasciata in relazione al procedimento monitorio era stata rilasciata da un soggetto che non risultava essere formalmente l'amministratore.
I giudici di secondo grado avevano però evidenziato come l'eccezione in questione fosse tardiva, non essendo stata proposta nel giudizio di prime cure, e comunque infondata nel merito, in quanto nel corso del procedimento era emerso che il soggetto di cui si contestava la qualifica di amministratore avesse svolto varie attività in rappresentanza del condominio, per esempio partecipando alle assemblee per l'approvazione del riparto delle spese e inviando la diffida di pagamento al condomino opponente. Anche l'appello era stato dunque rigettato e il condomino aveva allora deciso di ricorrere in Cassazione.
La decisione della Suprema corte. Anche la Cassazione ha però rigettato l'eccezione pregiudiziale in questione, chiarendo meglio i contorni della questione ed esprimendo interessanti considerazioni in tema di nomina dell'amministratore condominiale.
I giudici di legittimità hanno in primo luogo chiarito come l'eccezione in questione non riguardasse propriamente il difetto di legittimazione attiva del condominio, quanto piuttosto il preteso difetto del potere di rappresentanza di quest'ultimo in capo al soggetto che aveva fornito il mandato al legale incaricato di richiedere l'emissione del decreto ingiuntivo per il mancato pagamento delle spese comuni.
La seconda sezione civile della Cassazione, nel fare proprie le conclusioni alle quali erano pervenuti i giudici di merito, ha quindi evidenziato come alla nomina dell'amministratore, giusto il rapporto contrattuale di mandato che regolamenta i rapporti di quest'ultimo con la compagine condominiale, sia applicabile l'art. 1392 c.c., che disciplina i requisiti di forma della procura, ovvero dell'atto con cui un soggetto conferisce a un terzo il potere di compiere atti giuridici in nome proprio e dal quale sorge il diritto di rappresentanza.
Detta disposizione codicistica prevede che la procura sia efficace soltanto laddove abbia la forma prescritta per l'atto che il procuratore (rappresentante) è chiamato a concludere. Ne discende, quindi, che la stessa deve avere necessariamente forma scritta soltanto laddove l'atto da compiere necessiti a sua volta, per esplicare i propri effetti, della medesima forma. In caso contrario la procura potrà anche essere verbale o tacita, ovvero desunta da comportamenti concludenti.
Sulla base di questa disposizione i giudici di legittimità hanno quindi concluso che la nomina dell'amministratore, anche in mancanza di una specifica delibera assembleare (e della conseguente annotazione delle generalità del medesimo nello speciale registro di cui all'art. 1130, comma 1, n. 7, c.c.), possa desumersi dal comportamento concludente dei condomini che abbiano considerato una data persona quale amministratore condominiale, rivolgendosi abitualmente a questa per il disbrigo delle varie questioni legate alla gestione del condominio, senza mai metterne in discussione i relativi poteri e la rappresentanza.
Si tratta, a ben vedere, del riconoscimento della figura dell'amministratore condominiale di fatto, figura generalmente ritenuta non configurabile dalla dottrina. A maggior ragione dopo la riforma del 2012, che ha preteso una maggiore formalizzazione del rapporto tra amministratore e condomini, sia prevedendo una sorta di accettazione della nomina assembleare, sia richiedendo come obbligatorio, a pena di nullità della delibera, la presentazione di un preventivo relativo al compenso richiesto, sia ammettendo che la nomina possa essere subordinata dall'assemblea alla stipula di una polizza assicurativa per la responsabilità civile, sia ancora indicando una serie di requisiti necessari per tale nomina, la verifica dei quali è nuovamente lasciata all'assemblea. Questi e ulteriori adempimenti connessi alla designazione dell'amministratore sembrano infatti difficilmente conciliabili con una nomina tacita.
La questione della durata del mandato dell'amministratore condominiale. La posizione espressa dalla Suprema corte sulle modalità di nomina dell'amministratore potrebbe quindi incidere anche sul dibattito in corso relativamente alla durata dell'incarico, alle modalità del suo rinnovo e alla permanenza dell'istituto della c.d. prorogatio.
Non è chiaro, infatti, quale sia la durata del mandato dell'amministratore condominiale. Il vecchio art. 1129 c.c. si limitava a stabilire che quest'ultimo restasse in carica per un anno. Si riteneva, quindi, per il combinato disposto di cui agli artt. 66 disp. att. c.c. e 1135 c.c., che lo stesso dovesse sempre ottenere la conferma dell'incarico annuale da parte dell'assemblea (con le stesse maggioranze previste per la prima nomina, salvo qualche isolata decisione di merito di segno contrario), ossia una nuova nomina della durata di un anno. Nel caso in cui non fosse stata raggiunta la necessaria maggioranza, si ricorreva quindi generalmente all'applicazione analogica dell'istituto della c.d. prorogatio, in base al quale l'amministratore era temporaneamente legittimato a curare gli interessi del condominio in attesa della decisione assembleare sulla conferma del suo incarico o sulla nomina di un nuovo mandatario.
Con il nuovo art. 1129, comma 10, c.c., il legislatore ha quindi confermato che la durata dell'incarico dell'amministratore è annuale, ma ha altresì sibillinamente aggiunto che il relativo incarico si intende rinnovato per eguale durata. Di qui l'incertezza interpretativa sulla reale durata del mandato. Il dibattito si è quindi incentrato da una parte sul funzionamento di detto meccanismo di rinnovo automatico ex lege e, dall'altra, sulla necessità o meno di inserire all'ordine del giorno dell'assemblea la questione della nomina/conferma dell'amministratore.
Sul primo tema vi è chi sostiene la tesi dell'indeterminatezza temporale di tale meccanismo di rinnovo, nel senso che il mandato continuerebbe tacitamente anno dopo anno, salvo che ne intervenga la revoca. Un altro orientamento, recentemente fatto proprio dai tribunali di Milano e Cassino, ritiene invece che il rinnovo automatico valga soltanto per il primo biennio di durata in carica dell'amministratore.
Il secondo aspetto sul quale si è acceso il dibattito è stato quindi quello relativo all'obbligo di continuare a indicare tra le questioni all'ordine del giorno dell'assemblea ordinaria quella relativa alla conferma/revoca dell'amministratore. I menzionati precedenti giudiziali di Milano e Cassino hanno infatti avallato la prassi di non indicare più tale questione all'ordine del giorno, anche se soltanto per il primo rinnovo biennale.
Detta omissione da parte dell'amministratore è infatti stata giudicata conforme alla nuova disciplina condominiale, secondo la quale la durata annuale dell'incarico è tacitamente prorogabile per un altro anno, salvo delibera di revoca assunta dall'assemblea (articolo ItaliaOggi Sette dell'11.04.2016).

ENTI LOCALI - VARI: Nelle strade extraurbane autovelox col sì prefettizio.
Spetta al rappresentante governativo autorizzare l'installazione di un misuratore di velocità in sede fissa fuori centro abitato. E in questo caso non occorre fare riferimento alle dimensioni della strada ma solo all'ubicazione esatta dell'autovelox.
Lo ha chiarito il TAR Piemonte, Sez. I, con la sentenza 04.12.2015 n. 1691.
Un automobilista incorso nei rigori dei limiti di velocità ha presentato un esposto alla prefettura denunciando l'illegittimità del provvedimento che ammette la collocazione di un misuratore elettronico su una strada comunale extraurbana di modeste dimensioni. A seguito del mancato accoglimento dell'istanza l'interessato ha proposto ricorso ai giudici amministrativi contro il rinnovato decreto prefettizio che ha confermato la precedente determinazione. Ma senza successo.
A parere del collegio infatti l'elemento fondamentale da valutare attiene alla natura della strada comunale scelta dalla prefettura per l'installazione dell'autovelox fisso. Ovvero se la stessa risulta essere una strada extraurbana o meno. L'art. 4 della legge 168/2002 permette il controllo automatico dell'eccesso di velocità, infatti, solo su certi tipi di strade, previa autorizzazione del prefetto. Ovvero le strade extraurbane secondarie e quelle locali di scorrimento. Si definiscono strade extraurbane secondarie tutte le strade che non interessano i centri abitati senza riferimento alle dimensioni del manufatto.
A differenza delle strade extraurbane principali, munite di spartitraffico, quelle secondarie devono solamente disporre di una corsia per senso di marcia e delle banchine. Il decreto ministeriale 6792/2004 sulle dimensioni delle strade, prosegue la sentenza, interessa solo le modalità di costruzione dei nuovi manufatti. Per l'attività di classificazione delle strade occorre fare riferimento all'art. 2 del codice stradale.
La strada in esame, conclude il Tar, è fuori dal centro abitato, e quindi correttamente classificata come extraurbana, dotata di due corsie, priva di uno spartitraffico locale, ma le banchine sono esistenti, essendovi su entrambi i lati una spazio tra la linea di margine e il ciglio erboso (articolo ItaliaOggi Sette del 18.04.2016).
---------------
MASSIMA
La questione centrale attiene alla natura della strada, cioè se sia stata correttamente classificata come strada extraurbana secondaria, ovvero se si tratti di una strada extraurbana locale, per cui il Prefetto non aveva alcun potere di autorizzare l’attività di rilevamento a distanza di cui all’art. 4 L. 168/2002, che prevede la possibilità di installare dispositivi o mezzi tecnici di controllo del traffico sulle strade di cui all'articolo 2, comma 2, lettere C e D, del decreto legislativo 30.04.1992, n. 285, (cioè rispettivamente C - Strade extraurbane secondarie e D - Strade urbane di scorrimento).
Secondo la tesi di parte ricorrente la strada non può classificarsi come strada extraurbana neppure secondaria, poiché il Codice della Strada richiede per le strade extraurbane secondarie che siano “ad unica carreggiata con almeno una corsia per senso di marcia e banchine”.
La strada de qua invece è priva di corsie e di banchine e non presenta le dimensioni richieste dal D.M. Infrastrutture e Trasporti 05.11.2001 n. 6792 che impone quanto meno come larghezza di una corsia mt. 3,50.
La tesi del ricorrente non può essere condivisa.
La qualificazione della strada come extraurbana è stata effettuata sulla base dell’art. 2 del Codice della Strada, che distingue le strade all’interno dei centri abitati e le strade che si sviluppano fuori da questi. Tra questi vengono distinte le autostrade, le strade secondarie urbane ed extraurbane secondarie (lett. C), cioè quelle “ad unica carreggiata con almeno una corsia per senso di marcia e banchine”.
La classificazione che viene effettuata in base al Codice la strada fa riferimento non tanto alle dimensioni, ma alla ubicazione della strada (urbana ed extra urbana, se all’interno del centro abitato o all’esterno), alla effettiva destinazione e alla conformazione: tra le strade extra urbane, in quanto esterne al centro abitato, si distinguono quelle principali (che devono avere uno spartitraffico centrale di separazione dei flussi di circolazione), da quelle secondarie, per le quali la disposizione si limita a richiedere una unica carreggiata, con una corsia per senso e le banchine, senza tuttavia porre delle precise dimensioni.
Al contrario il DM citato 6792/2004 attiene solo alle modalità di costruzione di nuove strade, mentre per l’attività di classificazione delle strade già esistenti i criteri sono contenuti nel Codice della strada.
La strada in esame è fuori dal centro abitato, e quindi correttamente classificata come extraurbana, dotata di due corsie, priva di uno spartitraffico centrale, ma le banchine sono esistenti, essendovi su entrambi i lati uno spazio tra la linea di margine e il ciglio erboso.
Pertanto, essendo corretta la qualificazione della strada come extraurbana secondaria, non può essere censurata la scelta dell’Amministrazione di posizionare il sistema di controllo di velocità anche su detto tratto di strada.

EDILIZIA PRIVATA: FALSO IDEOLOGICO IN ATTO PUBBLICO E SUA CONFIGURABILITÀ SE LA VERIFICA DI CONFORMITÀ IMPLICA ESERCIZIO DI DISCREZIONALITÀ TECNICA.
In tema di falso ideologico in atto pubblico, nel caso in cui il pubblico ufficiale, chiamato ad esprimere un giudizio, sia libero anche nella scelta dei criteri di valutazione, la sua attività è assolutamente discrezionale e, come tale, il documento che contiene il giudizio non è destinato a provare la verità di alcun fatto.
Diversamente, se l’atto da compiere fa riferimento anche implicito a previsioni normative che dettano criteri di valutazione si è in presenza di un esercizio di discrezionalità tecnica, che vincola la valutazione ad una verifica di conformità della situazione fattuale a parametri predeterminati, sicché l’atto può risultare falso se il suddetto giudizio di conformità non è rispondente ai parametri cui esso è esplicitamente o implicitamente vincolato.
La Corte Suprema si sofferma, con la sentenza in esame, sulla questione della configurabilità del reato di falso ideologico in atto pubblico da parte del pubblico ufficiale nel caso in cui questi sia chiamato ad effettuare una verifica di conformità tra una situazione di fatto e parametri ben determinati dalla legge.
La vicenda processuale trae origine dalla sentenza con cui la Corte d’Appello ha confermato la sentenza di primo grado avente ad oggetto la realizzazione di opere edilizie in assenza di titoli abilitativi idonei presso un immobile -già oggetto di pratiche di condono, non ancora definite, per ampliamenti e modifiche della destinazione d’uso- ed adibito ad albergo-ristorante, in zona sottoposta a vincolo paesistico e dichiarata di notevole interesse pubblico.
Per quanto qui di interesse, nel presentare ricorso per Cassazione, il pubblico ufficiale sosteneva di essersi limitato a riportare l’attestazione del privato a corredo della sua istanza amministrativa, senza realizzare dunque una falsa attestazione, ma solo una errata argomentazione, che come tale ha dato luogo ad una falsa conclusione; in tal senso, inesistente doveva ritenersi il dolo, avendo egli operato un controllo sugli atti, senza sopralluogo, sulla base delle sole dichiarazioni del proponente la domanda di permesso.
La Cassazione, nell’affermare il principio di cui in massima, ha rigettato il ricorso, osservando come del tutto coerentemente i Giudici di merito avevano ritenuto che negli atti amministrativi richiamati nei rispettivi temi d’accusa i ricorrenti avevano falsamente attestato il fatto che i lavori erano da ritenersi variazioni non essenziali (quando la richiesta variazione prevedeva una modifica della struttura di uno dei solai di copertura con materiale diverso), ovvero che potevano realizzarsi senza il nulla osta della Soprintendenza ed erano conformi alla normativa vigente, così determinando il rilascio del permesso a costruire con l’omessa indicazione del dato di oggettiva rilevanza che l’immobile ricadeva in zona vincolata.
L’oggetto della immutatio veri, infatti, è stato da essi individuato nell’attestazione di una situazione diversa da quella reale, attraverso l’omessa indicazione della reale consistenza delle opere richieste, della loro incidenza sulla realtà territoriale e della normativa correttamente applicabile nel caso concreto, a fronte di una disciplina urbanistica, nazionale e locale, le cui previsioni non consentivano la possibilità di esprimere giudizi, ma stabilivano, per contro, il ricorso a criteri di valutazione vincolati ad un tipo di verifica guidata da specifiche competenze e propriamente ricadenti, in quanto tali, nell’area della c.d. discrezionalità tecnica (in precedenza, nel senso della configurabilità del delitto di falso ideologico in atto pubblico: Cass., Sez. II, 11.01.2013, n. 1417, in CED, n. 254305; Id., Sez. V, 17.12.1999, n. 14283, in CED, n. 216123) (Corte di Cassazione, Sez. fer. penale, sentenza 02.10.2015 n. 39843 - Urbanistica e appalti n. 12/2015).
---------------
MASSIMA
3. Muovendo dalle implicazioni di tale quadro ricostruttivo, dunque, del tutto coerentemente i Giudici di merito hanno ritenuto che negli atti amministrativi richiamati nei rispettivi temi d'accusa i ricorrenti (Di Na. e Ve.) hanno falsamente attestato il fatto che i lavori dalla Un. richiesti erano da ritenersi variazioni non essenziali (quando la richiesta variazione prevedeva una modifica della struttura di uno dei solai di copertura con materiale diverso), ovvero che potevano realizzarsi senza il nulla osta della Soprintendenza ed erano conformi alla normativa vigente, così determinando il rilascio del permesso a costruire con l'omessa indicazione del dato di oggettiva rilevanza che l'immobile ricadeva nella zona vincolata del su menzionato Parco regionale.
L'oggetto della immutatío veri, infatti, è stato da essi individuato nell'attestazione di una situazione diversa da quella reale, attraverso l'omessa indicazione della reale consistenza delle opere richieste, della loro incidenza sulla realtà territoriale e della normativa correttamente applicabile nel caso concreto, a fronte di una disciplina urbanistica, nazionale e locale, le cui previsioni non consentono la possibilità di esprimere giudizi, ma stabiliscono, per contro, il ricorso a criteri di valutazione vincolati ad un tipo di verifica guidata da specifiche competenze e propriamente ricadenti, in quanto tali, nell'area della cd. discrezionalità tecnica.
Sulla stregua delle rappresentate emergenze probatorie, pertanto, deve ritenersi che l'impugnata pronuncia abbia fatto buon governo del quadro di principi che regolano la materia in esame, avendo questa Suprema Corte ormai da tempo affermato il principio secondo cui (Sez. 2, n. 1417 del 11/10/2012, dep. 11/01/2013, Rv. 254305; Sez. 5, n. 14283 del 17/11/1999, dep. 17/12/1999, Rv. 216123) in tema di falso ideologico in atto pubblico, nel caso in cui il pubblico ufficiale, chiamato ad esprimere un giudizio, sia libero anche nella scelta dei criteri di valutazione, la sua attività è assolutamente discrezionale e, come tale, il documento che contiene il giudizio non è destinato a provare la verità di alcun fatto.
Diversamente, se l'atto da compiere fa riferimento anche implicito a previsioni normative che dettano criteri di valutazione si è in presenza di un esercizio di discrezionalità tecnica, che vincola la valutazione ad una verifica di conformità della situazione fattuale a parametri predeterminati, sicché l'atto può risultare falso se il suddetto giudizio di conformità, come avvenuto nel caso in esame, non è rispondente ai parametri cui esso è esplicitamente o implicitamente vincolato.
V'è ancora da osservare, al riguardo, che la fattispecie di cui all'art. 181, comma 1-bis, del d.Lgs. n. 42/2004, secondo la giurisprudenza di questa Suprema Corte (Sez. 3, n. 48478 del 24/11/2011, dep. 28/12/2011, Rv. 251635), è punita a titolo di dolo generico, con la conseguenza, quanto alla coscienza dell'antigiuridicità dell'azione, che presupposto della responsabilità penale è la conoscibilità, da parte del soggetto agente, dell'effettivo contenuto precettivo della norma e che, secondo la sentenza n. 364/1988 della Corte Costituzionale (in relazione alla previsione dell'art. 5 cod. pen.), va considerata quale limite alla responsabilità personale soltanto l'oggettiva impossibilità di conoscenza del precetto (cd. ignoranza inevitabile, e quindi scusabile, della legge penale).
Nella fattispecie in esame, come osservato dai Giudici di merito, non v'era alcun dubbio che la zona ricadesse nei vincoli posti dalle su indicate disposizioni normative e la ricorrente Ungaro, dunque, aveva il dovere di informarsi preventivamente (anche) circa l'eventuale assoggettamento a vincoli dell'area sulla quale andava a costruire.
Al riguardo, peraltro, si è in questa Sede precisato che una eventuale rimessione in pristino delle aree o degli immobili assoggettati a vincolo paesaggistico, spontaneamente eseguita dal trasgressore, per la sua natura eccezionale, estingue solo il reato previsto dal comma primo e non certo quello di cui al su citato comma 1-bis, dell'art. 181 del d.lgs. 22.01.2004, n. 42 (Sez. 3, n. 33542 del 19/06/2012, dep. 31/08/2012, Rv. 253139).

EDILIZIA PRIVATA: IN PRESENZA DI UNA RISTRUTTURAZIONE IMPLICANTE MUTAMENTO DELLA DESTINAZIONE D’USO È NECESSARIO IL PERMESSO DI COSTRUIRE.
In tema di competenza concorrente Stato-Regioni in materia di governo del territorio, per costante giurisprudenza della Corte costituzionale, rientrano nell’ambito della normativa di principio in materia di governo del territorio le disposizioni legislative riguardanti i titoli abilitativi per gli interventi edilizi, le disposizioni che definiscono le categorie di interventi -perché è in conformità a queste ultime che è disciplinato il regime dei titoli abilitativi-, con riguardo al procedimento e agli oneri nonché agli abusi e alle relative sanzioni, anche penali, sicché la definizione delle diverse categorie di interventi edilizi spetta allo Stato e non alle Regioni.
Ne consegue che la potestà legislativa della Regione, nella materia di legislazione concorrente (quella relativa al governo del territorio), non può incidere su principi fondamentali riservati alla legislazione dello Stato (art. 117, comma 3, Cost.), non potendosi pertanto fondare la legittimità di un intervento edilizio su una potestà legislativa regionale intervenuta su una normativa di “principio” riservata alla legislazione statale.
La Corte Suprema si sofferma, con la sentenza in esame, sulla questione del rapporto intercorrente tra la potestà legislativa dello Stato e quella spettante alle Regioni in materia di governo del territorio.
La vicenda processuale segue all’ordinanza con cui il Tribunale, rigettando la richiesta di riesame, aveva confermato il sequestro preventivo di un fabbricato in relazione ad alcune violazioni edilizie ipotizzate a carico di S.M. (legale rappresentante della società proprietaria dell’immobile), B.E. (direttore dei Lavori) e F.C. (esecutore).
Agli indagati -quanto interessa- era stata contestata la violazione dell’art. 44, lett. c), d.P.R. n. 380 del 2001, per avere posto in essere, nelle rispettive qualità, una attività di “sostituzione edilizia” nell’immobile originariamente destinato a magazzino, mediante completa demolizione e successiva ricostruzione del complesso edilizio con modifica di sagoma e destinazione d’uso, avendo iniziato la realizzazione, mediante iniziale demolizione completa, di 50 appartamenti destinati a civile abitazione e uffici nonché 109 autorimesse, in assenza di permesso di costruire.
Secondo i giudici del riesame, gli indagati avevano realizzato una ristrutturazione edilizia con cambio di destinazione d’uso mediante opere strutturali e totali modificazioni rispetto al preesistente edificio con variazioni tra categorie non omogenee, sicché per tale intervento -definito di ampia portata- occorreva il permesso di costruire e non già la DIA (di cui essi erano in possesso), trattandosi di un organismo del tutto diverso. Hanno inoltre ritenuto privo di rilievo il parere della Commissione Edilizia osservando che esso riguardava solo la fedele ricostruzione della parte demolita, ma nulla dice del cambio di destinazione d’uso.
Contro l’ordinanza proponevano ricorso per cassazione gli indagati, da un lato, analizzando il progetto allegato alla DIA nonché la normativa di riferimento nazionale (art. 3, comma 1, lett. d, d.P.R. n. 380 del 2001) e regionale (art. 79, comma 2, lett. d, L.R. Toscana n. 1 del 2005), ed osservando che la demolizione rappresenta un intervento minoritario rispetto alla consistenza dell’edificio, e quindi non sarebbe propedeutica ad una demolizione totale e quindi ancora una volta soggetta a DIA: a tale problematica il Tribunale -secondo i ricorrenti- non aveva fatto alcun riferimento benché sollevata nel corso delle discussione; dall’altro, gli indagati osservavano che il cambio di destinazione d’uso su cui si è soffermato il Tribunale doveva invece ritenersi conforme agli strumenti urbanistici, a tal proposito riportando il contenuto dell’art. 10, d.P.R. n. 380 del 2001, e, quanto alla potestà regionale in materia prevista dall’ultimo comma di tale disposizione, richiamando gli artt. 77 e 78, L.R. Toscana n. 1 del 2005, per concludere che gli interventi di ristrutturazione implicanti modifica della destinazione d’uso non richiedono il rilascio del permesso di costruire (a tal fine invocavano anche il contenuto degli artt. 7 e 8 norme tecniche attuazione Piano regolatore che qualificano tra gli interventi di ristrutturazione anche quelli finalizzati al mutamento di destinazione d’uso).
La Cassazione, nel respingere il ricorso, ha affermato il principio di cui in massima, osservando come la questione di diritto riguarda evidentemente la competenza concorrente in materia di governo del territorio. Orbene, puntualizzano i Supremi Giudici, per costante giurisprudenza della Corte costituzionale, rientrano nell’ambito della normativa di principio in materia di governo del territorio le disposizioni legislative riguardanti i titoli abilitativi per gli interventi edilizi (sent. Corte cost. n. 259/2014, punto 3.1 del considerato in diritto; sent. n. 303 del 2003, punto 11.2): a fortiori "sono principi fondamentali della materia le disposizioni che definiscono le categorie di interventi, perché è in conformità a queste ultime che è disciplinato il regime dei titoli abilitativi, con riguardo al procedimento e agli oneri, nonché agli abusi e alle relative sanzioni, anche penali” (così la sent. n. 309 del 2011), sicché la definizione delle diverse categorie di interventi edilizi spetta allo Stato (sentenze n. 102 e n. 139 del 2013).
Più specificamente, la sentenza della Corte cost. n. 309 del 2011, occupandosi di una legge della Regione Lombardia, ne ha dichiarato l’illegittimità costituzionale proprio in quanto definiva come ristrutturazione edilizia interventi di demolizione e ricostruzione senza il vincolo della sagoma, in contrasto con il principio fondamentale stabilito (“allora”) dall’art. 3, comma 1, lett. d), d.P.R. n. 380 del 2001.
Da quanto esposto, discende, secondo la Cassazione, che la potestà legislativa della Regione Toscana, nella materia di legislazione concorrente (quella relativa appunto al governo del territorio), non poteva incidere su principi fondamentali, come quello di cui oggi si discute, riservati alla legislazione dello Stato (art. 117, comma 3, Cost.) e quindi errano i ricorrenti nel fondare la legittimità dell’intervento su una potestà legislativa regionale intervenuta su una normativa di “principio” riservata alla legislazione statale.
E, nel caso di specie, era assolutamente pacifico che l’immobile si trovasse in “zona A” (Centro Storico fuori le mura) e che vi fosse stato un mutamento di destinazione d’uso (da commerciale a residenziale), essendo quindi ciò sufficiente per ritenere necessario il previo rilascio del titolo abilitativo.
Peraltro, e conclusivamente, aggiunge la Cassazione, la L.R. Toscana, invocata dagli indagati, risulta di recente abrogata dall’art. 254, L.R. 10.11.2014, n. 65 (Norme per il governo del territorio) che ha disciplinato nuovamente le trasformazioni urbanistiche ed edilizie soggette a permesso di costruire (art. 134), le opere ed interventi soggetti a SCIA (art. 135) e l’attività edilizia libera (art. 136), prevedendo, in particolare, il permesso di costruire anche per gli interventi di ristrutturazione edilizia ricostruttiva (v. art. 134, comma 1, lett. h, n. 2).
Si rivelava, pertanto, a maggior ragione corretta l’ordinanza laddove aveva ritenuto necessario, in presenza di una ristrutturazione implicante mutamento della destinazione d’uso, il permesso di costruire (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 30.09.2015 n. 39374 - Urbanistica e appalti n. 12/2015).

EDILIZIA PRIVATA: PER L’ULTIMAZIONE EFFETTIVA DEI LAVORI INTERNI NECESSARIA LA PROVA DELLA CONCLUSIONE DEGLI INTERVENTI DI RIFINITURA.
L’ultimazione coincide con la conclusione dei lavori di rifinitura interni ed esterni, quali gli intonaci e gli infissi; ne consegue che, al fine della corretta individuazione del termine di prescrizione del reato, nel caso in cui l’immobile sia privo di infissi, impianti elettrici e imbiancatura, spetta all’imputato l’onere di dimostrare di avere non solo sospeso l’attività edilizia, ma anche di aver voluto lasciare volutamente l’opera abusiva nello stato in cui è stata rinvenuta.
La Corte di cassazione torna ad occuparsi, nella sentenza qui esaminata, della questione relativa all’individuazione del dies a quo da cui far decorrere il termine di prescrizione del reato edilizio.
La vicenda processuale segue alla sentenza con cui la Corte d’Appello aveva confermato la sentenza con cui il tribunale condannava G.G. per il reato di cui all’art. 44, lett. b), d.P.R. n. 380 del 2001. Contro la sentenza proponeva ricorso per cassazione l’imputato, in particolare sostenendo che la Corte d’Appello non aveva motivato sulla richiesta di proscioglimento per prescrizione; secondo l’imputato, non rileverebbe lo stato degli interni al manufatto; in ogni caso, la permanenza del reato urbanistico, concludeva l’imputato, cessa anche nel momento di sospensione volontaria dei lavori, sicché il reato sarebbe comunque estinto per prescrizione in quanto i lavori erano cessati nell’arco temporale 2000/2003.
La Cassazione, nell’affermare il principio di cui in massima, ha dichiarato inammissibile il ricorso, in particolare osservando, quanto all’ultimazione delle opere, che era rimasto insoddisfatto il requisito della ultimazione effettiva dei lavori interni, non essendovi prova della conclusione degli interventi di rifinitura. Ed invero, la Corte di cassazione ha più volte affermato che l’ultimazione coincide con la conclusione dei lavori di rifinitura interni ed esterni, quali gli intonaci e gli infissi (Cass., Sez. III, 03.11.2011, n. 39733, V., in CED Cass., n. 251424, fattispecie in tema di prescrizione del reato di cui all’art. 44, d.P.R. 06.06.2001, n. 380; in senso conforme, Cass., Sez. III, 20.11.2014, n. 48002, S., in CED, n. 261153, riguardante fattispecie relativa ad immobile privo di infissi, impianti elettrici e imbiancatura, nella quale la Corte ha specificato che spetta al ricorrente l’onere di dimostrare di avere non solo sospeso l’attività edilizia, ma anche di aver voluto lasciare volutamente l’opera abusiva nello stato in cui è stata rinvenuta).
Errato, infine, per gli Ermellini, è il richiamo da parte dell’imputato alla previsione normativa dell’art. 31, L. n. 47 del 1985. Ed infatti, la Cassazione ha già da tempo chiarito che la cessazione della permanenza del reato di costruzione abusiva va individuato nel momento della ultimazione dell’opera, ivi comprese le rifiniture esterne ed interne, atteso che la particolare nozione di ultimazione, contenuta nell’art. 31, L. 28.02.1985, n. 47 e che anticipa tale momento a quello della ultimazione della struttura, è funzionale ed applicabile solo in materia di condono edilizio e non anche per stabilire in via generale il momento consumativo del reato di costruzione in difetto di concessione, ora permesso di costruire (Cass., Sez. III, 5 agosto 2003, n. 33013, S. ed altro, in CED, n. 225553) Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 24.09.2015 n. 38792 - Urbanistica e appalti n. 12/2015).
---------------
MASSIMA
3. Il ricorso è manifestamente infondato.
4. Sulla questione dedotta, la Corte territoriale motiva sul dies a quo con argomentazioni immuni da vizi logico-giuridici e coerenti con i dati processualmente acquisiti; quanto, in particolare, all'ultimazione delle opere, era rimasto insoddisfatto il requisito della ultimazione effettiva dei lavori interni, non essendovi prova della conclusione degli interventi di rifinitura.
Ed invero, questa Corte ha più volte affermato che l'ultimazione coincide con la conclusione dei lavori di rifinitura interni ed esterni, quali gli intonaci e gli infissi (Sez. 3, n. 39733 del 18/10/2011 - dep. 03/11/2011, Ventura, Rv. 251424, fattispecie in tema di prescrizione del reato di cui all'art. 44, d.P.R. 06.06.2001, n. 380; in senso conforme, Sez. 3, n. 48002 del 17/09/2014 - dep. 20/11/2014, Surano, Rv. 261153, riguardante fattispecie relativa ad immobile privo di infissi, impianti elettrici e imbiancatura, nella quale la Corte ha specificato che spetta al ricorrente l'onere di dimostrare di avere non solo sospeso l'attività edilizia, ma anche di aver voluto lasciare volutamente l'opera abusiva nello stato in cui è stata rinvenuta: Sez. 3, n. 48002 del 17/09/2014 - dep. 20/11/2014, Surano, Rv. 261153).
5. Errato, infine, è il richiamo da parte del ricorrente alla previsione normativa dell'art. 31, legge n. 47 del 1985. Ed infatti, questa Corte ha già da tempo chiarito che la cessazione della permanenza del reato di costruzione abusiva va individuato nel momento della ultimazione dell'opera, ivi comprese le rifiniture esterne ed interne, atteso che la particolare nozione di ultimazione, contenuta nell'art. 31 della legge 28.02.1985 n. 47, e che anticipa tale momento a quello della ultimazione della struttura, è funzionale ed applicabile solo in materia di condono edilizio e non anche per stabilire in via generale il momento consumativo del reato di costruzione in difetto di concessione, ora permesso di costruire (Sez. 3, n. 33013 del 03/06/2003 - dep. 05/08/2003, Sorrentino ed altro, Rv. 225553).

EDILIZIA PRIVATA: IL P.D.C. IN SANATORIA NON PUÒ AVERE EFFETTI TEMPORANEI O RIGUARDARE PARTE DEGLI INTERVENTI O ESSERE SUBORDINATO ALL’ESECUZIONE DI OPERE
È illegittimo -né determina l’estinzione del reato edilizio ai sensi del combinato disposto dagli artt. 36 e 45, d.P.R. 06.06.2001, n. 380,- il rilascio di un permesso di costruire in sanatoria con effetti temporanei o relativo soltanto a parte degli interventi abusivi realizzati od ancora, subordinato all’esecuzione di opere, atteso che ciò contrasta ontologicamente con gli elementi essenziali dell’accertamento di conformità, i quali presuppongono la già avvenuta esecuzione delle opere e la loro integrale conformità alla disciplina urbanistica.
La Corte Suprema si sofferma, con la sentenza in esame, su una non infrequente questione giuridica, relativa alla possibilità di ritenere legittimo il rilascio di un permesso di costruire in sanatoria subordinato a termine o a condizione ovvero limitato solo a parte degli abusi edilizi realizzati.
La vicenda processuale trae origine dalla sentenza con cui la Corte di appello ha confermato la condanna inflitta dal Tribunale per il reato di cui all’art. 110 c.p., d.P.R. 06.06.2001, n. 380, 44, lett. b), per aver l’imputato, quale direttore dei lavori, ed in concorso con i committenti e il titolare della ditta esecutrice dei lavori stessi, in totale difformità dalla dichiarazione di inizio attività e da quella in variante, ed in assenza di permesso di costruire, la modifica della destinazione d’uso del sottotetto, reso abitabile con opere murarie e l’installazione di impianti e la modifica della copertura.
Contro la sentenza proponeva ricorso per cassazione l’imputato, in particolare sostenendo che, a fronte di una prima dichiarazione di inizio attività, che prevedeva la realizzazione della copertura a due falde, ne era stata presentata un’altra che contemplava proprio la modifica della copertura a una falda, conformemente al progetto allegato alla richiesta di permesso di costruire in sanatoria.
La Cassazione, nel rigettare il ricorso, ha affermato il principio di cui in massima, in particolare osservando come non fosse contestato, in fatto, che l’originaria dichiarazione di inizio attività prevedesse la realizzazione di una modifica del sottotetto con realizzazione di un ambiente non abitabile destinato alla collocazione di vasche, mentre era stato realizzato un appartamento di tre vani, completamente rifinito e munito di locale cucina e bagno. La Corte d’Appello aveva affermato che il permesso di costruire in sanatoria era stato subordinato alla demolizione delle opere abusivamente realizzate e ne aveva correttamente tratto la conclusione in ordine all’inefficacia estintiva del reato urbanistico.
I Supremi Giudici ribadiscono l’illegittimità di un siffatto permesso di costruire in sanatoria (v., tra le tante: Cass., Sez. III, 27.04.2011, n. 19587, M., in CED, n. 250477; Id., Sez. III, 26.11.2003, n. 291, F., in CED, n. 226871; cfr., altresì, Cass., Sez. III, 15.01.2015, n. 7405, B., in CED, n. 262422, secondo cui la sanatoria degli abusi edilizi idonea ad estinguere il reato di cui all’art. 44, d.P.R. n. 380 del 2001, può essere conseguita solo qualora ricorrano tutte le condizioni espressamente indicate dall’art. 36, d.P.R. cit. e, precisamente, la conformità delle opere alla disciplina urbanistica vigente sia al momento della realizzazione del manufatto che al momento della presentazione della domanda di sanatoria, dovendo escludersi la possibilità di una legittimazione postuma di opere originariamente abusive che, successivamente, siano divenute conformi alle norme edilizie ovvero agli strumenti di pianificazione urbanistica), così facendo applicazione di una giurisprudenza sul punto da ritenersi ormai diritto vivente (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 23.09.2015 n. 38547 - Urbanistica e appalti n. 12/2015).
---------------
MASSIMA
2. Il ricorso è inammissibile perché proposto per motivi non consentiti dalle legge, generico e totalmente infondato.
3. Non è contestato, in fatto, che l'originaria dichiarazione di inizio attività prevedesse la realizzazione di una modifica del sottotetto con realizzazione di un ambiente non abitabile destinato alla collocazione di vasche, mentre fu realizzato un appartamento di tre vani, completamente rifinito e munito di locale cucina e bagno.
3.1. La Corte di appello ha affermato che il permesso di costruire in sanatoria era stato subordinato alla demolizione delle opere abusivamente realizzate e ne ha correttamente tratto la conclusione in ordine all'inefficacia estintiva del reato urbanistico.
3.2. Questa Suprema Corte ha più volte affermato (ed il principio deve essere ribadito) che è illegittimo, e non determina l'estinzione del reato edilizio ai sensi del combinato disposto degli artt. 36 e 45 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, il rilascio di un permesso di costruire in sanatoria con effetti temporanei o relativo soltanto a parte degli interventi abusivi realizzati od ancora, subordinato all'esecuzione di opere, atteso che ciò contrasta ontologicamente con gli elementi essenziali dell'accertamento di conformità, i quali presuppongono la già avvenuta esecuzione delle opere e la loro integrale conformità alla disciplina urbanistica (Sez. 3, n. 19587 del 27/04/2011, Montini, Rv. 250477; Sez. 3, n. 291 del 26/11/2003, Fannmiano, Rv. 226871; cfr., altresì, Sez. 3, n. 7405 del 15/01/2015, Bonarota, Rv. 262422, secondo cui la sanatoria degli abusi edilizi idonea ad estinguere il reato di cui all'art. 44 del d.P.R. n. 380 del 2001 può essere conseguita solo qualora ricorrano tutte le condizioni espressamente indicate dall'art. 36 d.P.R. cit. e, precisamente, la conformità delle opere alla disciplina urbanistica vigente sia al momento della realizzazione del manufatto che al momento della presentazione della domanda di sanatoria, dovendo escludersi la possibilità di una legittimazione postuma di opere originariamente abusive che, successivamente, siano divenute conformi alle norme edilizie ovvero agli strumenti di pianificazione urbanistica).
3.3. L'eccezione secondo la quale «l'interpretazione-applicazione degli artt. 36 e 44 del DPR 380/2001 che fa la corte territoriale nel condannare l'Arch. Sc. non corrisponde nella realtà, ed alla conseguente ricostruzione dei fatti di causa» è volta a scardinare in fatto la corretta applicazione del principio di diritto affermato dalla Corte di appello ed è perciò inammissibile in questa sede.
3.4. E' in ogni caso totalmente infondata, sotto vari profili, la deduzione secondo la quale la presentazione della dichiarazione di variante in sanatoria prova la non intenzionalità dell'abuso:
   a) per un primo profilo perché l'abuso non riguarda la sola modifica della copertura (oggetto della D.I.A. in variante), ma la trasformazione del sottotetto in appartamento abitabile;
   b) per un secondo profilo perché la sussistenza dell'elemento psicologico va valutata al momento della realizzazione dell'abuso edilizio che la presentazione della D.I.A. in variante presuppone già consumato;
   c) per un terzo profilo perché il reato per il quale si procede ha natura contravvenzionale, sicché di esso l'autore risponde anche a titolo di colpa;
   d) per un ultimo profilo perché il direttore dei lavori è per legge responsabile della conformità delle opere al titolo edilizio (art. 29, d.P.R. n. 380 del 2001) e, in caso di DIA, anche alla conformità dell'opera agli strumenti urbanistici ed edilizi vigenti (art. 22, d.P.R. n. 380 del 2001).

EDILIZIA PRIVATA: QUANDO SONO QUALIFICABILI COME RISTRUTTURAZIONE EDILIZIA E NON COME  SEMPLICI INTERVENTI DI MANUTENZIONE LE OPERE INTERNE?
Ancorché senza aumento volumetrico, appartengono al novero delle ristrutturazioni (e non delle semplici manutenzioni) le opere anche solamente interne che alterano, anche sotto il semplice profilo della diversa distribuzione dei vani, l’originaria consistenza fisica di un immobile e comportano l’inserimento di nuovi impianti e la modifica e ridistribuzione dei volumi; ed invero queste ultime, per costante giurisprudenza anche amministrativa, non si configurano né come manutenzione straordinaria, né come restauro o risanamento conservativo, ma rientrano a pieno titolo nell’ambito della ristrutturazione edilizia.
Ne consegue che perché sia ravvisabile un intervento del genere, è sufficiente che siano modificati la distribuzione della superficie interna e dei volumi ovvero l’ordine in cui risultavano disposte le diverse porzioni dell’edificio, per il solo fine di rendere più agevole la destinazione d’uso esistente.
La Corte Suprema torna a pronunciarsi, con la sentenza in esame, sul tema della rilevanza penale delle cc.dd. opere interne, categoria giuridica prevista nella previgente disciplina normativa (art. 26, L. n. 47 del 1985), non più riproposta nell’attuale regime giuridico dettato dal d.P.R. n. 380 del 2001.
La vicenda processuale trae origine dalla sentenza con cui la Corte d’Appello, parzialmente riformando la sentenza di primo grado, aveva condannato agli effetti civili gli imputati per il reato p. e p. dell’art. 110 c.p., d.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181 e art. 81 cpv. per avere, S.C. in qualità di committente delle opere da realizzare in zona sottoposta a vincolo e C.G. in qualità di direttore dei lavori di ristrutturazione interna, in esecuzione del medesimo disegno criminoso, iniziato, continuato ed eseguito, in assenza del permesso di costruire, le seguenti opere: realizzazione dei lavori di ristrutturazione interna dell’immobile prima indicato, lavori descritti nella DIA e nella successiva variante, opere illecite in quanto poste in essere su immobile abusivo oggetto di procedura di condono non ancora definita.
Contro la sentenza proponevano ricordo per cassazione i due imputati, in particolare dolendosi del fatto che la Corte d’Appello avrebbe erroneamente inquadrato i lavori come ristrutturazione edilizia e non già interventi di ordinaria e straordinaria manutenzione, come invece correttamente sostenuto nella perizia tecnica di ufficio e nella relazione tecnica del consulente di parte.
Ed invero, i giudici di appello -pur dando atto che gli interventi in esame erano stati giustificati dalla necessità di una diversa distribuzione degli spazi interni al fine di adeguare gli impianti igienici alle regole comunitarie e pur dando atto del fatto che non fosse stata interessata la struttura portante del fabbricato e che il volume e le superfici dello stesso fossero rimaste immutate- pervenivano di poi, in maniera che si assumeva essere del tutto illogica e contraddittoria, alla conclusione che si rientrasse nel novero dei lavori di ristrutturazione edilizia, avendo comunque le aperture sui muri di tompagno (divisorie) modificato i prospetti, alterando la sagoma.
La Cassazione, nel rigettare il ricorso, ha affermato il principio di cui in massima, in particolare osservando come proprio dalla lettura della DIA si acquisiva la certezza che si versi in ipotesi di ristrutturazione non di manutenzione, essendo stati gli interventi giustificati dalla necessità di una diversa distribuzione degli spazi interni al fine di adeguare gli impianti igienici alle regole comunitarie, a nulla rilevando il fatto che non fosse stata interessata la struttura portante del fabbricato e che il volume e le superfici dello stesso fossero rimaste immutate. La modifica delle aperture sui muri di tompagno, invero, aveva comunque modificato i prospetti, alterando la sagoma.
E sul punto non va dimenticato che la stessa Corte di legittimità ha precisato che l’esecuzione di interventi comportanti la modifica dei prospetti non rientra nelle tipologie delle ristrutturazioni edilizie “minori” e come tale richiede il preventivo rilascio di permesso a costruire (Cass., Sez. III, 21.05.2013, n. 38338, C., in CED, n. 256381, fattispecie in cui è stato ritenuto integrato il reato di cui al d.P.R. n. 380 del 2001, art. 44; conf. Cass., Sez. III, 07.11.2013, n. 48478, C., in CED, n. 258352) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 21.09.2015 n. 38139 - Urbanistica e appalti n. 12/2015).
---------------
MASSIMA
7. Chiave di volta della decisione è, infatti, la qualità dei lavori eseguiti sull'immobile del Sa. con la direzione dei lavori dell'ing. Ca.: se lavori di manutenzione per lo più ordinaria e solo in parte straordinaria ovvero se lavori di ristrutturazione interna, come si legge nell'imputazione.
La conclusione del giudice di prime cure, a cui dire le opere edilizie de quibus, in quanto assentibili con semplice DIA e da qualificare di manutenzione straordinaria, piuttosto che di ristrutturazione interna, come nel capo, non costituirebbero illecito penale, ma solo amministrativo, sanzionabile a mente dell'art. 37 piuttosto che dell'art. 44 del D.P.R. 380/2001 non può essere condivisa secondo la Corte territoriale in quanto non considera né la tipologia di intervento praticato, né il fatto che il principio invocato è valido esclusivamente in caso di loro conformità agli strumenti urbanistici vigenti nel comune di San Giorgio a Cremano.
Così si evince, fuori da ogni dubbio, secondo i giudici del gravame del merito, dalla piana lettura dell'art. 22 del precitato testo normativo il cui I comma recita testualmente "Sono realizzabili mediante denuncia di inizio attività gli interventi non riconducibili all'elenco di cui all'articolo 10 e all'articolo 6, che siano conformi alle previsioni degli strumenti urbanistici, dei regolamenti edilizi e della disciplina urbanistico-edilizia vigente", risulta integrata la fattispecie penalmente sanzionata.
In primo luogo, secondo quanto si legge nella motivazione del provvedimento impugnato, vanno qualificati gli interventi edilizi in parola, atteso che, ancorché senza aumento volumetrico, appartengono al novero delle ristrutturazioni (e non delle semplici manutenzioni) le opere anche solamente interne che alterano, anche sotto il semplice profilo della diversa distribuzione dei vani, l'originaria consistenza fisica di un immobile e comportano l'inserimento di nuovi impianti e la modifica e ridistribuzione dei volumi.
Corretta è l'affermazione secondo cui queste ultime, per costante giurisprudenza anche amministrativa, non si configurano né come manutenzione straordinaria, né come restauro o risanamento conservativo, ma rientrano -a pieno titolo e come da contestazione- nell'ambito della ristrutturazione edilizia.
Perché sia ravvisabile un intervento del genere, è sufficiente che siano modificati la distribuzione della superficie interna e dei volumi ovvero l'ordine in cui risultavano disposte le diverse porzioni dell'edificio, per il solo fine di rendere più agevole la destinazione d'uso esistente.
Ebbene, proprio dalla lettura della DIA -rileva la Corte territoriale- si acquisisce la certezza che si versi in tale ipotesi, essendo stati gli interventi giustificati dalla necessità di una diversa distribuzione degli spazi interni alfine di adeguare gli impianti igienici alle regole comunitarie, a nulla rilevando il fatto che non sia stata interessata la struttura portante del fabbricato e che il volume e le superfici dello stesso siano rimaste immutate.
La modifica delle aperture sui muri di tompagno, invero, viene ricordato nella sentenza impugnata, ha comunque modificato i prospetti, alterando la sagoma. E sul punto non va dimenticato che questa Corte di legittimità ha precisato che l'esecuzione di interventi comportanti la modifica dei prospetti non rientra nelle tipologie delle ristrutturazioni edilizie "minori" e come tale richiede il preventivo rilascio di permesso a costruire (sez. 3, n. 38338 del 21.05.2013, Cataldo, rv. 256381, fattispecie in cui è stato ritenuto integrato il reato dì cui all'art. 44 del d.P.R. n. 380 del 2001; conf. sez. 3, n. 48478 del 07.11.2013, Cottone, rv. 258352).
Questa Corte di legittimità ha anche precisato che, in tema di reati urbanistici, il mutamento di destinazione d'uso di un immobile previa esecuzione di opere edilizie, senza il preventivo rilascio del permesso di costruire, integra il reato di cui all'art. 44 del d.P.R. n. 380 del 2001, essendo irrilevanti le modifiche apportate dall'art. 17 del D.L. n. 133 del 2014 (conv. in legge n. 164 del 2014) all'art. 3 del citato d.P.R. che, nell'estendere la categoria degli interventi di manutenzione straordinaria al frazionamento o accorpamento di unità immobiliari con esecuzione di opere, se comportante variazione di superficie o del carico urbanistico, richiede comunque che rimangano immutate la volumetria complessiva e la originaria destinazione d'uso (sez. 3, n. 3953 del 16.10.2014 dep. il 28.01.2015, Statuto, rv. 262018, fattispecie relativa a trasformazione, attraverso opere interne ed esterne, di un immobile da deposito ad uso residenziale).
8. Né giova, secondo il condivisibile opinare dei giudici di appello, il riferimento alla conservazione del procedimento amministrativo per le cosiddette opere interne di cui al previgente art. 26 L. 47/1985 le quali non sono più previste nel D.P.R. 06.06.2001, n. 380 come categoria autonoma di intervento edilizio sugli edifici esistenti di talché esse rientrano negli interventi di ristrutturazione edilizia quando comportino aumento di unità immobiliari o modifiche dei volumi, dei prospetti -com'è nel caso di specie- e delle superfici ovvero mutamento di destinazione d'uso (corretto è il richiamo al dictum di questa Corte Suprema di cui a sez. 3 n. 47438 del 24/11/2011 , Truppi, rv. 251637; vedasi anche in senso conf. sez. 3, n. 27713 del 20.05.2010, Olivieri ed altro, rv. 247919; sez. 3, n. 35177 del 12.07.2001 dep. 21.10.2002, Cinquegrani, rv. 222740).
Come ricorda in sentenza la Corte napoletana deve escludersi che, entrato in vigore il D.P.R. 06.06.2001 n. 380, gli interventi de quibus, di ristrutturazione edilizia, siano senz'altro eseguibili in forza di dichiarazione di inizio di attività, in conformità all'art. 22, comma 3, lett. a), D.P.R. n. 380, cit., pure ottenuta. Tale disposizione, infatti, realizza solo una semplificazione procedurale nel senso che gli interventi di cui trattasi sono eseguibili a mezzo di DIA, purché conformi alle disposizioni dello strumento urbanistico generale, come dimostra la circostanza che essa dev'essere accompagnata da asseverazione circa la conformità delle opere da realizzare agli strumenti urbanistici approvati e la loro non contrarietà con quelli adottati ed ai regolamenti edilizi vigenti.
I giudici del gravame del merito rilevano, invece, che la prova documentale e testimoniale agli atti -al contrario- ha comprovato che:
• tra gli strumenti urbanistici vigenti nel comune di San Giorgio a Cremano, al tempo, vi fosse la Delibera di Giunta Municipale n. 979 del 17.11.1998 intitolata "Autorizzazioni Edilizie" che al punto 5 recita testualmente: "non possono essere consentiti gli interventi di cui al punto 2 (manutenzione straordinaria) nel caso in cui le opere di cui si chiede l'esecuzione determinino modifiche di parti dell'edificio abusivamente realizzate anche se oggetto di richiesta di condono edilizio ai sensi della legge 47/1985 e/o della legge 724/1994 non ancora definita ovvero per le quali è stato disposto il diniego; la preclusione in questione riguarda, in via esclusiva, le parti dell'edificio abusivamente realizzate con l'esclusione delle altre parti del medesimo edificio ed inoltre i suoli di pertinenza delle costruzioni interamente illegittime (non sanate ovvero con atto di diniego della sanatoria). Su tali parti abusivamente realizzate potranno essere ammessi solo interventi atti ad eliminare stati di pericolo ed a ripristinare, conseguentemente, la situazione preesistente";
• la dimostrazione della vigenza dello strumento urbanistico in esame è stata offerta tramite le dichiarazioni del dirigente del Settore Gestione del Territorio del comune di San Giorgio a Cremano ing. Ca.In. rese al consulente del P.M. e da quest'ultimo allegate sub 4) al suo elaborato, senza che alcuna ipotesi ricostruttiva alternativa sul punto sia stata offerta dalla difesa.
La Corte territoriale confuta i dubbi difensivi circa il carattere precettivo della delibera di giunta (per la quale indica la natura di atto interno) e finanche di quello provvedimentale, come induce a ritenere l'inciso che ivi si legge che non si tratta di atto a natura provvedimentale, evidenziando che, a tacere d'altro si tratta di riedizione dei principi normativi, su cui anche oltre, per i quali in presenza di manufatti abusivi non condonati né sanati, gli interventi ulteriori (sia pure riconducibili, nella loro oggettività, alle categorie della manutenzione straordinaria, del restauro e/o risanamento conservativo, della ristrutturazione, della realizzazione di opere costituenti pertinenze urbanistiche) ripetono le caratteristiche di illegittimità dell'opera principale, alla quale ineriscono strutturalmente.
Del resto, come chiarito dall'ing. In. -si legge ancora nella motivazione del provvedimento impugnato- analoga previsione si mutua dal P.R.G. ("D'Altra parte il P.R.G. già adottato dal C.C. di S. Giorgio con delibera n. 95197 e quindi precedente alla del. 979198, così come specificato nella tav. i Relazione Generale nulla differenzia nelle tipologie di intervento ammesse circa le opere oggetto di concessione in sanatoria").
9. La Corte territoriale analizza in maniera approfondita e corretta i risvolti normativi che giustificavano la necessità del permesso di costruire per l'opera realizzata.
E fa buon governo della giurisprudenza di questa Corte di cui alla richiamata sez. 3, n. 8739 del 21.01.2010: gli interventi di ristrutturazione edilizia, anche se soggetti a denuncia di inizio attività ai sensi dell'art. 22, commi primo e secondo, d.P.R. 06.06.2001, n. 380, non possono essere eseguiti su immobili originariamente abusivi (sez. 3, n. 8739 del 21.01.2010, Perna, rv. 246217, relativa ad un caso di un intervento di demolizione e ricostruzione, eseguito in base a D.I.A., di un preesistente manufatto abusivamente realizzato).
Nella stessa sentenza 8739/2014 si precisa, peraltro, che gli interventi di ristrutturazione edilizia, sia se eseguibili mediante "semplice" denuncia di inizio attività ai sensi dell'art. 22, commi primo e secondo, del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, sia se eseguibili in base alla cosiddetta super DIA, prevista dal comma terzo della citata disposizione, necessitano del preventivo rilascio dell'autorizzazione paesaggistica da parte dell'autorità preposta alla tutela del vincolo (in motivazione la Corte ha precisato che solo per gli interventi di restauro e risanamento conservativo e per quelli di manutenzione straordinaria non comportanti alterazione dello stato dei luoghi o dell'aspetto esteriore degli edifici, la D.I.A. non deve essere preceduta dall'autorizzazione paesaggistica).

EDILIZIA PRIVATA: VALUTABILE L’ADEMPIMENTO DELL’ORDINE DI DEMOLIZIONE AL FINE DI OTTENERE LA RIABILITAZIONE DA PARTE DEL CONDANNATO PER REATI EDILIZI.
Mentre deve escludersi che l’inosservanza dell’ordine di demolizione del manufatto abusivo possa costituire in sé un elemento ostativo alla concessione della riabilitazione, l’adempimento dell’ordine può farsi rientrare, per analogia, nell’obbligo di adoperarsi in favore della vittima del reato, da individuarsi nell’ente pubblico territoriale, titolare dell’interesse al corretto svolgimento dell’attività edificatoria.
Di particolare interesse la questione affrontata dalla Corte di cassazione sul problema giuridico oggetto di esame da parte dei giudici di legittimità con la sentenza in commento, in cui viene ad essere affrontato il tema della possibile incidenza che l’adempimento, da parte del condannato per un reato edilizio, dell’ordine di demolizione possa avere sulla eventuale istanza di riabilitazione proposta.
La vicenda processuale traeva origine dall’ordinanza con cui il Tribunale di Sorveglianza aveva rigettato l’istanza avanzata da B.M.S., tesa a ottenere la riabilitazione in relazione alla sentenza di condanna alla pena dell’ammenda di euro millecinquecento, emessa dal Tribunale per il reato di cui all’art. 44, lett. a), d.P.R. n. 380 del 2001. Il Tribunale rilevava, a ragione della decisione, la insussistenza dei presupposti per l’accoglimento della richiesta, poiché era emerso dalla svolta istruttoria che l’istante non aveva assolto l’obbligo di demolizione del manufatto, come statuito in sentenza.
Contro l’ordinanza proponeva ricorso per cassazione il condannato, in particolare sostenendo che il Tribunale si era limitato a fare generico e apodittico riferimento alla mancata ottemperanza all’ordine di demolizione, senza alcun argomento in ordine alla concreta incidenza di tale aspetto nell’accertamento della prova della buona condotta in relazione alla chiesta riabilitazione. Né il Tribunale aveva tenuto conto della dimostrata regolarità amministrativa del manufatto, acquisita in corso di istruttoria, e delle documentate attività amministrative svolte, che rappresentavano attività del reo volte alla eliminazione, per quanto possibile, delle conseguenze di ordine civile del reato, da valutarsi positivamente ai fini della sussistenza del requisito della buona condotta.
La Cassazione, nell’affermare il principio di cui in massima, ha annullato l’ordinanza, censurandola per aver esaurito la sua motivazione nell’affermazione che l’istante non aveva assolto l’obbligo di demolizione del manufatto, come statuito in sentenza, e nella rappresentazione della esclusa sussistenza per tale ragione dei presupposti per l’accoglimento della richiesta di riabilitazione.
Il Tribunale, limitandosi a evocare detto inadempimento, non aveva, tuttavia, offerto alcuna indicazione, anche soltanto per negarvi rilievo, riguardo al fatto per cui è intervenuta la condanna cui atteneva l’imposto ordine di demolizione dell’opera abusiva, ai destinatari di tale ordine, alla sua eseguibilità e alle ragioni della incorsa inottemperanza, alla stessa concreta consistenza negativa del profilo valutativo individuato e al suo carattere sintomatico di irregolare o illegale comportamento del condannato riabilitando dopo il reato, nel contesto delle valutazioni riguardanti la buona condotta e la sopravvenuta emenda della stessa, funzionali all’accoglimento della sua domanda (v., in precedenza, sulla valutazione da compiersi in tema di istanza di riabilitazione: Cass., Sez. I, 28.05.1996, n. 1274, P., in CED, n. 204698; Id., Sez. I, 11.01.2013, n. 1507, C., in CED, n. 254251; Id., Sez. I, 09.10.2014, n. 42066, P.G. in proc. S., in CED, n. 260517) (Corte di Cassazione, Sez. I penale, sentenza 17.09.2015 n. 37829 - Urbanistica e appalti n. 12/2015).
---------------
MASSIMA
2. Deve premettersi in diritto che la riabilitazione è un istituto che ha come risultato la reintegrazione del condannato nella sua capacità giuridica, che si consegue mediante l'estinzione delle pene accessorie e degli altri effetti penali derivanti dalla condanna penale, a norma dell'art. 178 cod. pen..
Atteso detto risultato, la riabilitazione è possibile, ai sensi del successivo art. 179 cod. pen., se, in presenza degli altri requisiti di legge, il condannato abbia mostrato dì avere tenuto buona condotta con fatti positivi e costanti dì emenda e di ravvedimento, dopo la condanna e fino alla data della decisione sulla istanza presentata (tra le altre, Sez. 1, n. 1274 del 27/02/1996, dep. 28/05/1996, Politi, Rv. 204698; Sez. 1, n. 1507, del 17/12/2012, dep. 11/01/2013, Carnaghì, Rv. 254251; Sez. 1, n. 42066 del 04/04/2014, dep. 09/10/2014, P.G. in proc. Secondo, Rv. 260517), dovendo la valutazione del comportamento tenuto dall'interessato essere attuata globalmente e non essere limitata al periodo minimo fissato dalla legge.
2.1. Questa Corte ha più volte rimarcato che, ai fini del conseguimento della riabilitazione, l'attivarsi del condannato al fine della eliminazione, per quanto possibile, delle conseguenze di ordine civile derivanti dalla condotta criminosa ha valore dimostrativo di emenda dello stesso (tra le altre, Sez. 1, n. 9755 del 27/01/2005, dep. 11/03/2005, Fortuna, Rv. 231589; Sez. 1, n. 16026 del 12/04/2006, dep. 10/05/2006, P.G. in proc. Luodiyi, Rv. 234135; Sez. 1, n. 7752 del 16/11/2011, dep. 28/02/2012, Liberatore, Rv. 252412), e che è a carico del medesimo l'onere di dimostrare, in funzione di detto valore, di avere fatto quanto in suo potere per adempiere le obbligazioni civili derivanti dal reato ovvero di dimostrare l'impossibilità di adempiervi (tra le altre, Sez. 1, n. 6704 del 02/12/2005, dep. 22/02/2006, Pettenati, Rv. 233406; Sez. 1, n. 4089 del 07/01/2010, dep. 01/02/2010, De Stasi, Rv. 246052; Sez. 1, n. 35630 del 04/05/2012, dep. 18/09/2012, Critti, Rv. 253182; Sez. 1, n. 4004 del 09/01/2014, dep. 29/01/2014, P.G. in proc. Pollero, Rv. 259141).
2.2. Tale impossibilità di adempimento ricomprende, in particolare, tutte le situazioni non addebitabili al condannato, istante per la riabilitazione, che gli impediscano l'esatta osservanza dell'obbligo cui è tenuto per conseguirla, non potendosi frapporre ingiustificato ostacolo al suo reinserimento sociale, qualora abbia fornito prova, con la buona condotta tenuta, di esserne meritevole (tra le altre, Sez. 3, n. 685 del 11/02/2000, dep. 31/03/2000, Fortin, Rv. 216156; Sez. 1, n. 4429 del 16/06/2000, dep. 16/10/2000, P.G. in proc. Grigolin, Rv. 217240).
Pertanto, in tema di riabilitazione, atteso che l'impossibilità di adempiere le dette obbligazioni non costituisce ostacolo alla concessione della causa estintiva in presenza di situazioni dì fatto che impediscano l'adempimento, il giudice, nel rigettare l'istanza, deve indicare in che modo il reato abbia determinato l'insorgenza di obbligazioni civili, e se siano state individuate o siano comunque individuabili e non siano irreperibili persone danneggiate dalla condotta sanzionata penalmente (Sez. 1, n. 5707 del 18/12/2012, dep. 05/02/2013, Piccinini, Rv. 254806).
2.3. Un tale percorso logico deve presiedere anche la verifica da compiersi quando, come nella specie, l'adempimento, in funzione dimostrativa di emenda, sia correlato più specificamente all'ordine di demolizione della costruzione abusiva, impartito al condannato con la sentenza dì condanna definitiva per il reato di cui all'art. 44, lett. a), d.P.R. n. 380 del 2001.
L'indicato ordine ai sensi dell'art. 31 d.P.R. n. 380 del 2001 è emesso dal giudice penale quale provvedimento accessorio alla condanna, sulla base dell'accertamento della persistente offensività dell'opera edilizia abusiva in danno dell'interesse tutelato dalla norma. In tal senso si è espressa la giurisprudenza di questa Corte (Sezioni U, n. 714 del 20/11/1996, dep. 03/02/1997, Luongo, Rv. 206659, e, tra le successive, Sez. 3, n. 38071 del 19/09/2007, dep. 16/10/2007, Terminiello, Rv. 237825; Sez. 3, n. 28356 del 21/05/2013, dep. 01/07/2013 Farina, Rv. 255466; Sez. 3, n. 3685 del 11/12/2013, dep. 28/01/2014, Russo, Rv. 258517), che ha evidenziato come l'ordine di demolizione, adottabile in concorrenza con l'analogo potere che compete all'autorità amministrativa, non costituisce una pena in senso stretto, ma uno strumento ripristìnatorio, diretto a eliminare le conseguenze dannose del reato, e lo stesso riceve una tutela rinforzata per la previsione, contenuta nella stessa norma, secondo la quale, in caso di mancata ottemperanza entro il termine dì novanta giorni dall'ingiunzione di demolizione, l'area di sedime e le opere su di essa realizzate vengono acquisite a titolo gratuito al patrimonio indisponibile del comune nel cui territorio insistono.
In conseguenza di tale sua natura, mentre deve escludersi che l'inosservanza dell'ordine di demolizione del manufatto abusivo possa costituire in sé un elemento ostativo alla concessione della riabilitazione, l'adempimento dell'ordine può farsi rientrare, per analogia, nell'obbligo di adoperarsi in favore della vittima del reato, da individuarsi nell'ente pubblico territoriale, titolare dell'interesse al corretto svolgimento dell'attività edificatoria.

COMPETENZE PROGETTUALI: NON CONSENTITA LA DIREZIONE LAVORI AL GEOMETRA SE GLI INTERVENTI SONO ESEGUITI IN ZONA SISMICA.
Per la realizzazione di interventi edilizi in zona sismica i lavori devono essere diretti da un ingegnere, architetto, geometra o perito edile iscritto nell’albo “nei limiti delle rispettive competenze”; per quanto concerne il geometra, l’oggetto e i limiti dell’esercizio della professione sono disciplinati dal R.D. 11.02.1929, n. 274, art. 16, che consente a tale figura professionale la progettazione, direzione e vigilanza di modeste costruzioni civili, che non necessitino di complesse operazioni di calcolo e non presentino implicazioni per la pubblica incolumità.
Il criterio per accertare se una costruzione sia da considerare modesta consiste nel valutare le difficoltà tecniche che la progettazione e l’esecuzione dell’opera comportano e le capacità occorrenti per superarle; a tal fine, mentre non è stato ritenuto decisivo il mancato uso del cemento armato (ben potendo anche una costruzione “non modesta” essere realizzata senza di esso), è rilevante il fatto che la costruzione sorga in zona sismica, con conseguente assoggettamento di ogni intervento edilizio alla normativa antisismica prevista dal T.U. Edilizia, la quale impone calcoli complessi che esulano dalle competenze professionali dei geometri.
La Corte di cassazione torna ad occuparsi, nella sentenza qui esaminata, della possibilità di far eseguire i lavori in zona sismica ad un soggetto apparentemente dotato di conoscenze professionali idonee, qual è il geometra.
La vicenda processuale che ha fornito l’occasione alla Corte per occuparsi della questione segue alla sentenza con cui il Tribunale assolveva per insussistenza del fatto il proprietario di un immobile dai reati di cui al d.P.R. 06.06.2001, n. 380, artt. 93, 94 e 95 (Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia), in particolare, per quanto qui di interesse, per avere realizzato lavori edilizi in zona sottoposta a vincolo sismico, senza che gli stessi fossero diretti da un professionista iscritto all’albo.
In particolare, rilevava, quanto all’omessa nomina dì un professionista quale direttore dei lavori, che dalla consulenza tecnica del P.M. emergeva che l’imputato era assistito dallo studio tecnico C. S.a.s. del geom. C., il quale aveva anche inoltrato, come da missiva in atti, comunicazione al Sindaco del Comune nella qualità di direttore dei lavori; la regolarità di tutta la procedura posta in essere dall’imputato era stata altresì acclarata dal verificatore, ingegner M., nominato dal Tar, il quale non aveva rilevato alcuna violazione di legge in capo al G.
Contro la sentenza proponeva ricorso per cassazione il P.M., in particolare sostenendone l’erroneità per avere ritenuto che la direzione dei lavori, in caso di opere sismiche, potesse essere affidata ad un geometra. Evidenziava, infatti, che a norma del R.D. 11.02.1929, n. 274, art. 16, lett. m), e secondo quanto anche previsto dalla legislazione antisismica e dal Testo unico dell’edilizia circa le opere in conglomerato cementizio e le costruzioni in zone sismiche, esula dalla competenza dei geometri la progettazione e la direzione di costruzioni civili con strutture in cemento armato, trattandosi di attività che, qualunque ne sia l’importanza, è riservata solo agli ingegneri ed agli architetti iscritti nei relativi albi professionali.
Proprio per tal motivo, nel caso di specie, il Genio Civile aveva rilasciato parere favorevole, allegato alla relazione del consulente del PM, espressamente però subordinandolo alla condizione che “la direzione lavori sia eseguita da tecnico in possesso di laurea magistrale e quinquennale”.
La Cassazione, nell’affermare il principio di cui in massima, ha annullato la sentenza, in particolare osservando come il Tribunale, nel ritenere sufficiente, a escludere nella specie la violazione di tale disposizione, il fatto che risultassero l’affidamento e l’effettivo espletamento dell’incarico di direttore dei lavori da parte del geom. C., non aveva evidentemente tenuto conto del principio indicato (in precedenza, sull’argomento, nella giurisprudenza civilistica: Cass., Sez. II, sent. 07.09.2009, n. 19292, in CED, n. 609967; nel senso che in materia di costruzioni edilizie, i geometri non possono progettare o dirigere costruzioni in cemento armato di tipo civile, neppure di modesta entità, sicché è loro consentito progettare o dirigere costruzioni in cemento armato solo se sono costruzioni accessorie di tipo rurale e che non presentano particolari complessità, v. Cass. pen., Sez. III, 06.11.2000, n. 11287, B., in CED, n. 217802) (Corte di Cassazione, Sez. Feriale penale, sentenza 12.08.2015 n. 34849 - Urbanistica e appalti n. 11/2015).
---------------
MASSIMA
5. Il secondo motivo di ricorso è solo parzialmente fondato.
Giova premettere alcune brevi osservazioni sull'oggetto e lo scopo delle disposizioni che si assumono violate (artt. 93 e 94 d.P.R. n. 380/2001) e sulla natura della correlata fattispecie penale (art. 95).
Le norme definiscono forme di controllo di tipo permissivo-preventivo sugli interventi edilizi da eseguirsi in zone sismiche.
L'art. 93 d.P.R. 06.06.2001, n. 380, impone a chiunque intenda effettuare interventi di costruzione, riparazione e sopraelevazione nelle zone sismiche, comprese quelle a bassa sismicità, la cui sicurezza possa interessare la pubblica incolumità, di effettuare la denuncia dei lavori e il deposito del relativo progetto esecutivo (c.d. «deposito sismico»), presentando un preavviso scritto al c.d. sportello unico edilizio. Questo, a sua volta, provvede ad inoltrarlo al competente ufficio tecnico regionale. La denuncia deve essere accompagnata dal deposito del progetto, in doppio originale, sottoscritto, da un ingegnere, un architetto o un geometra, secondo le rispettive competenze, e dal direttore dei lavori.
Il successivo art. 94 impone inoltre di munirsi di un'autorizzazione regionale preventiva ed espressa per l'inizio dei lavori.
Dopo la presentazione della denuncia dei lavori ai sensi dell'art. 93, l'inizio effettivo degli stessi può dunque aver luogo soltanto dopo il rilascio dell'autorizzazione scritta dell'ufficio tecnico regionale. Questa è rilasciata nel termine di 60 giorni dalla richiesta, ed è comunicata, a cura dell'ufficio tecnico regionale, allo sportello unico edilizia, per i provvedimenti di sua competenza. L'autorizzazione sismica non sostituisce il titolo edilizio abilitativo (sia esso permesso di costruire o SCIA) ma si somma ad esso, consentendo all'avente titolo di iniziare legittimamente i lavori.
Più precisamente il rilascio del titolo edilizio è condizione per l'ottenimento dell'autorizzazione sismica, mentre questa condiziona l'efficacia del primo, nel senso che fino a quando non è rilasciata non è possibile dare inizio ai lavori, ma non è presupposto di legittimità del permesso di costruire (v. Cons. Stato, sez. V, n. 875 del 08/08/1997). Il mancato rispetto delle prescrizioni di cui agli artt. 93 e 94 T.U. edilizia è punito con un'ammenda ai sensi del successivo art. 95.
Le fattispecie di reato sanzionate sono dunque costituite segnatamente da:
   a) inizio dell'attività di costruzione, riparazione e sopraelevazione in zona sismica, senza avere preventivamente dato il preavviso scritto allo sportello unico;
   b) inizio dell'attività edilizia sulla base di un preavviso scritto privo della documentazione richiesta, ai sensi dei successivi commi da 2 a 5;
   c) inizio dell'attività edilizia in assenza dell'autorizzazione sismica rilasciata dall'ufficio tecnico regionale ai sensi dell'art. 94, comma 1;
   d) esecuzione dell'attività edilizia senza la direzione di un ingegnere, di un architetto o di un geometra iscritto all'albo ai sensi del successivo comma 4.
Fattispecie queste tutte contestate all'odierno imputato, con la sola esclusione di quella di cui alla lettera b), che non risulta in effetti compresa in nessuno dei due capi della rubrica.
La norma incriminatrice punisce dunque inosservanze formali, volte a presidiare il controllo preventivo della pubblica amministrazione sulla sicurezza statica degli edifici in zona sismica.
Più in particolare, in quanto riferita alle prescrizioni di cui all'art. 93, la norma tutela l'interesse al controllo della P.A. nella fase della progettazione dell'opera, al fine di verificare l'effettiva corrispondenza del progetto presentato alle norme tecniche sulle costruzioni in zona sismica; in quanto invece riferita alle previsioni di cui all'art. 94 tutela l'interesse che consegue all'esecuzione dell'opera, ed è finalizzata a mettere in condizione la P.A. di effettuare l'attività di verifica circa la corrispondenza dei lavori con quanto indicato nel progetto approvato e il concreto rispetto delle norme tecniche sulle costruzioni in zona sismica.
Le due norme, tutelando beni giuridici solo in parte coincidenti, danno luogo ad altrettante distinte fattispecie di reato, che possono operare in concorso tra loro.
La giurisprudenza ha peraltro chiarito che, in entrambi i casi, l'effettiva pericolosità della costruzione realizzata senza l'autorizzazione del genio civile e senza le prescritte comunicazioni è del tutto irrilevante ai fini della sussistenza del reato, come pure lo è la verifica postuma dell'assenza del pericolo, in quanto la normativa è finalizzata, come detto, a garantire l'esercizio del controllo preventivo della P.A. sulle attività edificatorie in dette zone (v. Sez. 3, n. 41617 del 02/10/2007; Sez. 3, n. 2181 del 12/06/2001).
...
8. È altresì fondato il terzo motivo di ricorso.
A norma dell'art. 94, comma 4, d.P.R. n. 380/2001 i lavori devono essere diretti da un ingegnere, architetto, geometra o perito edile iscritto nell'albo «nei limiti delle rispettive competenze».
Il Tribunale nel ritenere sufficiente, a escludere nella specie la violazione di tale disposizione, il fatto che risultino l'affidamento e l'effettivo espletamento dell'incarico di direttore dei lavori da parte del geom. Ca., non ha evidentemente tenuto conto di tale ultima importante precisazione.
L'oggetto e i limiti dell'esercizio della professione di geometra sono invero disciplinati dall'art. 16, r.d. 11.02.1929, n. 274.
Questo consente a tale figura professionale la progettazione, direzione e vigilanza di modeste costruzioni civili, che non necessitino di complesse operazioni di calcolo e non presentino implicazioni per la pubblica incolumità.
Il criterio per accertare se una costruzione sia da considerare modesta consiste nel valutare le difficoltà tecniche che la progettazione e l'esecuzione dell'opera comportano e le capacità occorrenti per superarle.
A questo fine, mentre non è stato ritenuto decisivo il mancato uso del cemento armato (ben potendo anche una costruzione «non modesta» essere realizzata senza di esso), è stata data rilevanza al fatto che la costruzione sorga in zona sismica, con conseguente assoggettamento di ogni intervento edilizio alla normativa di cui alla legge n. 64/1974, la quale impone calcoli complessi che esulano dalle competenze professionali dei geometri (v. Cass. Civ., Sez. 2, n. 19292 del 07/09/2009, Rv. 609967; Cass. Civ., Sez. 2, n. 8543 del 08/04/2009, Rv. 607639).
Ne discende che anche sul punto la decisione impugnata deve ritenersi supportata da motivazione carente, in quanto non adeguatamente rapportata alle dette indicazioni normative.
La contestazioni svolte al riguardo nella memoria difensiva depositata avanti questa Corte in data 22/07/2015, secondo cui la censura svolta dal P.G. ricorrente sarebbe infondata in punto di fatto, essendo stati gli incarichi in parola affidati a ingegnere abilitato, non possono essere in questa sede valutate, implicando esse ovviamente un accertamento di merito da riservare al giudice del rinvio e occorrendo piuttosto qui arrestarsi al rilievo che sul punto la sentenza impugnata omette qualsiasi verifica limitandosi ad affermare, erroneamente, la sufficienza dell'incarico affidato al geom. Ca..

EDILIZIA PRIVATA: PERMESSO DI COSTRUIRE E DISTINZIONE TRA IL REGIME DELLE VARIANTI IN SENSO PROPRIO E LE CC.DD. VARIANTI ESSENZIALI.
In tema di reati edilizi, mentre le “varianti in senso proprio”, ovvero le modificazioni qualitative o quantitative di non rilevante consistenza rispetto al progetto approvato, tali da non comportare un sostanziale e radicale mutamento del nuovo elaborato rispetto a quello oggetto di approvazione, sono soggette al rilascio di permesso in variante, complementare ed accessorio, anche sotto il profilo temporale della normativa operante, rispetto all’originario permesso a costruire, le “varianti essenziali”, ovvero quelle caratterizzate da incompatibilità quali-quantitativa con il progetto edificatorio originario rispetto ai parametri indicati dall’art. 32 del d.P.R. n. 380 del 2001, sono soggette al rilascio di permesso a costruire del tutto nuovo ed autonomo rispetto a quello originario e per il quale valgono le disposizioni vigenti al momento di realizzazione della variante.
La questione giuridica oggetto di esame da parte della Suprema Corte verte, in particolare, sulla diversità del regime giuridico applicabile alle varianti quantitative e qualitative non consistentemente rilevanti rispetto all’originario p.d.c. e quello applicabile alle varianti cc.dd. essenziali, che si presentano invece radicalmente incompatibili con il progetto approvato.
La vicenda processuale trae origine dal provvedimento con cui il Tribunale rigettava l’istanza di riesame proposta dall’indagata avverso il decreto con il quale il Giudice per le indagini preliminari di quello stesso Tribunale, sulla ritenuta sussistenza dei reati di lottizzazione abusiva di terreni ed altri reati urbanistici ed edilizi inerenti la costruzione, in zona sottoposta a vincolo paesaggistico ed in variazione essenziale e totale difformità dai titoli edilizi rilasciati, di 8 villette unifamiliari, aveva disposto il sequestro preventivo delle aree, dei terreni, delle opere e dei fabbricati meglio in detto decreto individuati.
Annullata dalla Cassazione l’ordinanza, chiedendosi nuovamente al tribunale di valutare la legittimità dell’intervento alla stregua del P.R.G. solo ove potesse ritenersi che le modifiche autorizzate con il permesso in variante fossero tali da comportare un sostanziale e radicale mutamento del nuovo elaborato rispetto a quello oggetto di approvazione, il tribunale del riesame rigettava nuovamente l’istanza ritenendo variante non essenziale (e dunque non variante propria) quella assentita con successiva concessione, con la conseguenza che l’intervento edilizio doveva essere ricondotto sotto l’ambito applicativo del P.R.G. del 2009, con l’ulteriore conseguenza della patente illegittimità della concessione edilizia per la mancata preventiva predisposizione dello strumento attuativo piano quadro in zona non urbanizzata e l’omesso computo della nuova volumetria assentita e relativa alla riqualificazione in seminterrati abitabili degli originari piani interrati nel complessivo calcolo della volumetria edificabile secondo l’indice 0,03 mc/mq.
Contro l’ordinanza proponeva nuovamente ricorso per cassazione l’indagata, in particolare sostenendo che la stessa era stata adottata in palese violazione dei principi fissati dalla sentenza di annullamento e l’assenza totale di motivazione in relazione al fumus commissi delicti. Nel sostenere la piena validità della concessione edilizia, si doleva del fatto che il Tribunale del riesame quale giudice di rinvio in particolare non avrebbe tenuto dell’intervenuta decadenza delle cd. “norme di salvaguardia” del P.R.G. del 2004 aventi validità di tre anni, con la conseguenza che l’area in cui erano state costruite le villette continuava ad essere identificata sulla base del vecchio P.R.G. del 1978 quale zona stralciata da ristudiare in cui era consentita l’edificazione; da, quindi, dunque, anche l’erronea interpretazione ed applicazione del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, art. 32, in tema di varianti urbanistiche e la legittimità del permesso di costruire n. 107 del 2010.
La Cassazione, nell’affermare il principio di cui in massima, ha respinto il ricorso, in particolare escludendo la fondatezza della tesi difensiva rilevando come il Tribunale avesse correttamente sussunto l’ipotesi concreta nella disciplina del nuovo P.R.G., spiegando con ampiezza di argomenti sulla base di quali emergenze istruttorie gli interventi edilizi assentiti non potessero qualificarsi come varianti non essenziali e dovessero, invece, ritenersi interventi edilizi palesemente diversi da quelli originariamente assentiti, con relativo assoggettamento alla normativa urbanistica vigente al momento del rilascio della nuova concessione, dunque alla normativa ampiamente descritta, che vietava interventi edificatori in assenza di apposito strumento attuativo del P.R.G.
Il Tribunale aveva, sul punto, dunque colmato il vuoto motivazionale della prima ordinanza annullata dalla Cassazione, ottemperando all’indicazione fornita nella sentenza di annullamento e spiegando sulla base di quali elementi ritenesse che le varianti avessero carattere essenziale, nel pieno rispetto di quanto prevedono al d.P.R. 06.06.2001, n. 380, artt. 31 e 32 (in precedenza, sull’argomento: Cass. pen., Sez. III, 24 giugno 2010, n. 24236, M. e altro, in CED., n. 247686) (Corte di Cassazione, Sez. IV penale, sentenza 11.08.2015 n. 34829 - Urbanistica e appalti n. 11/2015).
---------------
MASSIMA
5. Nella citata sentenza di annullamento questa Corte ha rilevato che, ai fini della verifica di sussistenza (ancorché indiziaria) del reato di lottizzazione abusiva, non ha importanza decisiva stabilire se il frazionamento del 2005 fosse dolosamente preordinato alla successiva lottizzazione abusiva dell'area, quanto piuttosto chiarire i seguenti aspetti della vicenda che sono rimasti del tutto inesplorati:
a) il regime urbanistico-edilizio dell'area oggetto d'intervento alla data di rilascio del primo permesso di costruire, e la conseguente verifica di conformità ad esso dell'intervento assentito; b) la natura delle varianti in corso d'opera consentite con il rilascio del permesso di costruire n. 107/2010.
Quanto al primo punto osservava che, come dato atto dallo stesso Tribunale del riesame, a seguito dell'adozione del nuovo PRG del 2004, l'amministrazione comunale di Agrigento aveva anche adottato le c.d. misure di salvaguardia, tuttavia decadute al momento del rilascio del permesso di costruire n. 182/2008. Il regime urbanistico-edilizio cui far riferimento è, dunque, fornito dalla pianificazione vigente in epoca anteriore al PRG definitivamente approvato nel 2009 (D.P.R. n. 380 del 2001, art. 12, comma 3), dalle prescrizioni di cui al D.M. 16.05.1968 (che, per le zone B, non pone il vincolo di inedificabilità, ma solo indici di fabbricabilità molto bassi) e dal vincolo paesistico imposto per legge, ai sensi del D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 142, comma 1, lett. a), sulla fascia di rispetto (all'interno della quale, però, non pare sia stata realizzata alcuna delle 8 villette).
Il Tribunale, prosegue la sentenza di annullamento, però, ritiene in ogni caso applicabile il PRG del 2009 sul rilievo che le varianti apportate alle villette approvate con permesso di costruire n. 107/2010, comportassero, per la loro natura essenziale, la loro soggezione al nuovo strumento urbanistico.
Il principio non è errato, ma non è chiaro sulla base di quali elementi il Tribunale ha ritenuto la natura "essenziale" delle varianti. La motivazione, sul punto, è assente.
Tale valutazione andava fatta (e spiegata) sulla scorta dei criteri stabiliti dal D.P.R. n. 380 del 2001, art. 31, comma 1, e art. 32, nonché, avuto riguardo alle deduzioni difensive circa la natura tecnica degli ulteriori volumi ottenuti dalla realizzazione di locali seminterrati al posto dei locali originariamente previsti come totalmente interrati, e tuttavia pur sempre destinati a garage, dall'art. 22 delle NTA (sempre che di garage effettivamente si tratti) (sulla natura essenziale della variante, sul necessario riferimento al D.P.R. n. 380 del 2001, art. 32, e sulle conseguenze in tema di regime urbanistico applicabile, cfr. Sez. 3, n. 24236 del 24/03/2010, Muoio, Rv. 247686: "In tema di reati edilizi, mentre le varianti in senso proprio, ovvero le modificazioni qualitative o quantitative di non rilevante consistenza rispetto al progetto approvato, tali da non comportare un sostanziale e radicale mutamento del nuovo elaborato rispetto a quello oggetto di approvazione, sono soggette al rilascio di permesso in variante, complementario ed accessorio, anche sotto il profilo temporale della normativa operante, rispetto all'originario permesso a costruire, le varianti essenziali, ovvero quelle caratterizzate da incompatibilità quali-quantitativa con il progetto edificatorio originario rispetto ai parametri indicati dal D.P.R. n. 380 del 2001, art. 32, sono soggette al rilascio di permesso a costruire del tutto nuovo ed autonomo rispetto a quello originario e per il quale valgono le disposizioni vigenti al momento di realizzazione della variante"). 7.6. Non va peraltro nemmeno sottaciuto che la rubrica provvisoria non specifica affatto quali siano le "varianti essenziali" ai progetti approvati.
In ogni caso, ove dovesse ritenersi, in sede di rinvio, applicabile il nuovo PRG del 2009, il Tribunale non potrebbe esimersi dal valutare le vicende amministrative derivanti dall'annullamento del decreto di approvazione dello stesso PRG, n. 1106 del 28/10/2009, e le concrete ricadute sul regime urbanistico ed edilizio dell'area oggetto di intervento.
Quanto all'urbanizzazione dell'area, ricordava la Corte che, secondo il principio costantemente affermato dal giudice amministrativo, "la necessità dello strumento attuativo, quale presupposto di legittimità per il rilascio della concessione edilizia, normalmente esclusa nel caso di zone completamente urbanizzate, sussiste, invece, non soltanto nelle ipotesi estreme di zone assolutamente inedificate, ma anche in quelle (intermedie) di zone parzialmente urbanizzate, nelle quali si manifesti un'esigenza di raccordo col preesistente aggregato abitativo e di potenziamento delle opere di urbanizzazione; pertanto, per escludere la necessità della lottizzazione, è necessario che la zona presenti una situazione di pressoché completa e razionale edificazione, tale da rendere del tutto superfluo, un piano attuativo" (Cons. St., Sez. 5, sent. n. 790 del 15/02/2001;cfr. sullo stesso punto, in materia di lotti interclusi, Sez. 4, n. 5764 del 27/10/2011: "Ai sensi dell'art. 9 del T.U. Edilizia, approvato con D.P.R. 06.06.2001, n. 380, nella aree per le quali non sono stati approvati gli strumenti urbanistici attuativi di quello generale è inibita qualsiasi attività edilizia, a meno che questa non debba essere svolta all'interno di un lotto intercluso. La relativa fattispecie costituisce una deroga eccezionale al divieto per le amministrazioni comunali di rilasciare un permesso di costruire in assenza della preventiva approvazione dei piani attuativi previsti dallo strumento urbanistico generale").
...
Esaminando, in quanto dirimente, la questione della conformità dell'ordinanza impugnata alla traccia motivazionale indicata dalla sentenza di annullamento, è bene ricordare quanto già affermato dalla Corte di Cassazione in merito alla natura essenziale della variante: <In tema di reati edilizi, mentre le varianti in senso proprio, ovvero le modificazioni qualitative o quantitative di non rilevante consistenza rispetto al progetto approvato, tali da non comportare un sostanziale e radicale mutamento del nuovo elaborato rispetto a quello oggetto di approvazione, sono soggette al rilascio di permesso in variante, complementare ed accessorio, anche sotto il profilo temporale della normativa operante, rispetto all'originario permesso a costruire, le varianti essenziali, ovvero quelle caratterizzate da incompatibilità quali-quantitativa con il progetto edificatorio originario rispetto ai parametri indicati dal d.P.R. n. 380 del 2001, art. 32, sono soggette al rilascio di permesso a costruire del tutto nuovo ed autonomo rispetto a quello originario e per il quale valgono le disposizioni vigenti al momento di realizzazione della variante> (Sez. 3, n. 24236 del 24/03/2010, Muoio, Rv. 247686).
Nella specie il Tribunale dopo aver operato una ricostruzione normativa del quadro urbanistico di riferimento a partire dall'adozione da parte del comune di Agrigento nel 2004 del Piano Regolatore Generale e attraverso l'esame delle successive modifiche apportate per assicurare l'osservanza delle vigenti disposizioni statali e regionali, nonché gli effetti dell'annullamento del decreto n. 1106 del 28.10.2009 del Dirigente Generale dell'Assessorato Regionale Territorio e Ambiente ed avente ad oggetto l'approvazione del PRG, nella parte in cui recependo il parere reso dal Consiglio Regionale dell'urbanistica apponeva al PRG le prescrizioni n. 1, 2, 3, 4, 8 e 11 (effetti limitati alle sole modifiche apportate dal D.D.G. 1106/2009 e non l'intero impianto del PRG), ha ritenuto che l'area in sequestro ricadeva in una parte "stralciata" cioè da pianificare successivamente ad opera del Comune.
Il che avveniva con la successiva destinazione dell'area a "Parco Territoriale sottozona G2 (ove non era assentibile nessuna nuova costruzione) e "parcheggio pubblico". Donde, nonostante le successive precisazioni, l'intervento diretto poteva essere assentito solo nell'ambito di un piano di lottizzazione con la conseguente illegittimità della concessione del 2008.
Ancorché non risulti corretta in punto di diritto la valutazione operata dal Tribunale in merito all'asserita illegittimità della prima concessione edilizia (in quanto, per espressa indicazione del Tribunale, all'epoca in cui fu rilasciato il provvedimento concessorio, il PRG non era ancora approvato e, con esso, non erano applicabili le relative NTA, in particolare l'art. 33 richiamato a pag. 8 a sostegno della necessità di un Piano Quadro attuativo del predetto PRG), tale erronea applicazione della normativa di riferimento non comporta annullamento del provvedimento impugnato, bensì solo correzione della motivazione ai sensi dell'art. 619 cod. proc. pen., in quanto del tutto infondate si presentano le censure mosse con riguardo alla affermata illegittimità della concessione rilasciata nel 2010.
Il Tribunale ha, infatti, sul punto, correttamente sussunto l'ipotesi concreta nella disciplina del nuovo PRG, spiegando con ampiezza di argomenti sulla base di quali emergenze istruttorie gli interventi edilizi assentiti non potessero qualificarsi come varianti non essenziali e dovessero, invece, ritenersi interventi edilizi palesemente diversi da quelli originariamente assentiti, con relativo assoggettamento alla normativa urbanistica vigente al momento del rilascio della nuova concessione, dunque alla normativa ampiamente descritta, che vietava interventi edificatori in assenza di apposito strumento attuativo del PRG.
Le deduzioni in fatto contenute nel ricorso tendono ad ottenere un giudizio su asseriti vizi della motivazione del provvedimento, precluso, come detto, in sede di legittimità nel giudizio d'impugnazione di ordinanza in materia cautelare reale ove non si tratti di vizi qualificabili in termini di assoluta carenza e, in quanto tali, riconducibili nell'alveo della violazione di legge. Il Tribunale ha, sul punto, colmato il vuoto motivazionale ottemperando all'indicazione fornita nella sentenza di annullamento e spiegando sulla base di quali elementi ritenesse che le varianti avessero carattere essenziale, nel pieno rispetto di quanto prevedono gli artt. 31 e 32 d.P.R. 06.06.2001, n. 380.
Né risulta condivisibile quanto sostenuto dal ricorrente a proposito della apoditticità della motivazione sul punto relativo al periculum in mora, sia perché il Tribunale aveva specificamente replicato alle doglianze concernenti l'asserita urbanizzazione dell'area, ma soprattutto perché nel ricorso si analizza detto presupposto sulla base dell'assunto, smentito dalla puntuale descrizione dell'ampio intervento edilizio che la misura cautelare tende ad impedire, che si trattasse di otto villette di 40 mq di superficie già terminate.

EDILIZIA PRIVATA: PRINCIPIO DI OFFENSIVITÀ E REATO PAESAGGISTICO.
In tema di reati paesaggistici, la fattispecie D.Lgs. n. 42 del 2004, ex art. 181, rappresenta un reato di pericolo e, pertanto, per la sua configurabilità non è necessario un effettivo pregiudizio per l’ambiente, potendo escludere dal novero della condotte penalmente rilevanti solo quelle che si prospettano inidonee, pure in astratto, a compromettere i valori del paesaggio e l’aspetto esteriore degli edifici; ne consegue che il principio di offensività deve essere inteso in termini non di concreto apprezzamento di un danno ambientale, bensì della attitudine della condotta a porre in pericolo il bene protetto.
La questione affrontata dalla Suprema Corte con la sentenza in esame concerne un tema di particolare interesse, rappresentato dalla possibile configurabilità dell’illecito paesaggistico in presenza di interventi che, apparentemente, si presentino di modesta entità e, quindi, sostanzialmente inoffensivi.
La vicenda processuale trae origine della ordinanza con cui il Gip presso il Tribunale rigettava la richiesta del p.m. di sequestro preventivo di un volume edilizio, ottenuto mediante la chiusura perimetrale di un porticato, con superficie di circa 80 mq., trasformato, da area di collegamento tra una S.S. e l’Albergo S.S., in locale chiuso destinato all’esercizio del ristorante “A.M.”, in relazione all’astratta ipotesi di reato di cui al d.P.R. n. 380 del 2001, art. 44, lett. c), e D.Lgs. n. 42 del 2004, art. 181, comma 1-bis, contestato a B.G., in concorso con l’amministratore della società proprietaria dell’immobile e della società H.S.S., sull’assunto della intervenuta prescrizione delle violazioni, per essere maturato il relativo termine quinquennale.
Il Tribunale, chiamato a pronunciarsi sull’appello proposto dal P.M, in accoglimento del gravame, aveva disposto la misura cautelare reale, rilevando la sussistenza del fumus del delitto ambientale contestato e, in particolare, che relativamente ad esso il termine prescrizionale non poteva considerarsi ancora consumato. Contro l’ordinanza proponeva ricorso per cassazione l’indagato, in particolare contestando la sussistenza del periculum in mora ai fini della applicazione del sequestro preventivo del manufatto in contestazione.
La Cassazione, nell’affermare il principio di cui in massima, ha respinto il ricorso, così facendo applicazione del predetto principio ed osservando che le opere realizzate, al di fuori da ogni controllo preventivo ed autorizzatorio da parte delle autorità preposte, determinanti la creazione di una nuova attività commerciale di ristorazione, hanno incidenza non solo sulla consistenza del paesaggio, ma, in maniera significativa, anche sull’equilibrio ambientale, nella sua accezione più ampia: l’utilizzo, il funzionamento di un ristorante determina inevitabili e sostanziali conseguenze anche in termini di maggiore affluenza di persone, traffico veicolare, produzione di rifiuti, inquinamento, legati alla gestione dell’esercizio commerciale.
Peraltro, in una zona sottoposta a vincolo paesaggistico-ambientale, nonché a speciale protezione dell’autorità, come il sito del Comune interessato, l’opera in contestazione, che ivi insiste, e l’uso della stessa, concorreva a modificare l’assetto ambientale e del territorio, incidendo notevolmente sull’equilibrio paesaggistico, considerato che la ratio della apposizione di vincoli e della speciale protezione di una zona risiede proprio nell’impedire situazioni di degrado e a preservare la integrità di luoghi particolarmente ameni, che hanno determinate conformazioni da non compromettere.
Del resto, concludevano i Supremi Giudici, l’oggetto tutelato non è il concetto astratto di “bellezze naturali”, bensì l’insieme delle cose, beni materiali o le loro composizioni, che presentano valore paesaggistico, che non possono non ritenersi in alcun modo compromesse dalla allocazione di una attività commerciale, anche se nella zona ne siano sussistenti altre, come nella specie (v., in senso conforme: Cass. pen., Sez. III, 20.03.2003, n. 12863 A., in CED, n. 224896) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 28.07.2015 n. 33034 - Urbanistica e appalti n. 11/2015).