AGGIORNAMENTO AL 25.09.2015

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Ancora sulla questione della QUOTA ANNUALE DI ISCRIZIONE ALL'ALBO/ORDINE PROFESSIONALE dei tecnici pubblici dipendenti.

     Con l'AGGIORNAMENTO AL 13.06.2015 ci ponevamo l'interrogativo del perché la Corte dei Conti non si pronunciasse (quanto meno, negli ultimi anni a questa parte) in ordine alla legittimità -o meno- della restituzione di quanto versato direttamente dal pubblico dipendente (segnatamente, del tecnico comunale). Ecco qui la risposta:

     "La richiesta di parere dev’essere giudicata inammissibile sul piano oggettivo, in quanto la materia de qua esula dal concetto di contabilità pubblica.
     Si tratta di una fattispecie in cui i profili contabili non sono preminenti rispetto ad altre problematiche di ordine giuridico, che più propriamente devono essere risolte in diversa sede.
     Infatti, non si rinvengono i caratteri di specializzazione funzionale che caratterizzano la Corte dei conti in sede consultiva e che giustificano la relativa attribuzione da parte del legislatore".

QUINDI??

     Facciamocene una ragione e non perdiamo -inutilmente- tempo prezioso a formulare ulteriori medesimi quesiti che non troveranno (mai) risposta (sono sufficienti quei riscontri resi in illo tempore consultabili nell'apposito dossier ed assolutamente condivisibili e, ad oggi, più che mai attuali anche alla luce delle motivazioni esplicitate nell'AGGIORNAMENTO AL 14.05.2015 del perché non sia legittimo accollare all'ente di appartenenza la quota annuale di iscrizione) e concentriamoci sulle altre 1.000 questioni, che ci assillano tutti i giorni, meritevoli di necessario approfondimento giuridico-contabile per una corretta azione amministrativa.
     Tra l'altro, se il tecnico comunale/provinciale/regionale che dir si voglia (per quanto qui interessa) volesse stare "tranquillo" -laddove l'ente di appartenenza (particolarmente magnanimo) gli riconoscesse (con consapevole avventatezza: ergo, con "colpa grave") la somma versata anticipatamente per l'iscrizione all'albo professionale- abbia almeno l'accortezza di acquisire agli atti il preliminare e necessario parere favorevole motivato: del segretario comunale, del responsabile di ragioneria e del revisore dei conti (nessuno escluso), tutti soggetti deputati a sovraintendere alla legittimità degli atti amministrativi da adottare, che rispondo personalmente (laddove il controllo è venuto meno) per eventuali cagionati danni erariali (al riguardo si consulti l'apposito dossier).
     Quanto sopra alla luce di due recentissimi pareri che di seguito riportiamo.
25.09.2015 - LA SEGRETERIA PTPL

PUBBLICO IMPIEGO: Sulla possibilità o meno, per un comune, di rimborsare a propri dipendenti la tassa di iscrizione agli albi professionali, in particolare all’ordine degli architetti ed all’ordine degli assistenti sociali.
La richiesta di parere dev’essere giudicata inammissibile sul piano oggettivo, in quanto la materia de qua esula dal concetto di contabilità pubblica come sopra delineato.
Si tratta di una fattispecie in cui i profili contabili non sono preminenti rispetto ad altre problematiche di ordine giuridico, che più propriamente devono essere risolte in diversa sede.
Infatti, non si rinvengono i caratteri di specializzazione funzionale che caratterizzano la Corte dei conti in sede consultiva e che giustificano la relativa attribuzione da parte del legislatore.
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Il Sindaco del Comune di Ponte dell’Olio (PC) ha inoltrato a questa Sezione una richiesta di parere avente ad oggetto la possibilità, per un comune, di rimborsare a propri dipendenti la tassa di iscrizione agli albi professionali, in particolare all’ordine degli architetti ed all’ordine degli assistenti sociali.
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1.3 Con riferimento alla verifica del profilo oggettivo, occorre anzitutto evidenziare che la disposizione contenuta nel comma 8 dell’art. 7 della legge 131 del 2003, deve essere raccordata con il precedente comma 7, norma che attribuisce alla Corte dei conti la funzione di verificare il rispetto degli equilibri di bilancio, il perseguimento degli obiettivi posti da leggi statali e regionali di principio e di programma, la sana gestione finanziaria degli enti locali.
Il raccordo tra le due disposizioni opera nel senso che il comma 8 prevede forme di collaborazione ulteriori rispetto a quelle del precedente comma rese esplicite, in particolare, con l’attribuzione agli enti della facoltà di chiedere pareri in materia di contabilità pubblica.
Sull’esatta individuazione di tale locuzione e, dunque, sull’ambito di estensione della funzione consultiva intestata alle Sezioni di regionali di controllo della Corte dei conti, che non può essere intesa quale una funzione di carattere generale, sono intervenute sia le Sezioni riunite sia la Sezione delle autonomie con pronunce di orientamento generale, rispettivamente, ai sensi dell’articolo 17, comma 31, d.l. n. 78/2009 e dell’articolo 6, comma 4, d.l. n. 174/2012.
Con deliberazione 17.11.2010, n. 54, le Sezioni riunite hanno chiarito che la nozione di contabilità pubblica comprende, oltre alle questioni tradizionalmente ad essa riconducibili (sistema di principi e norme che regolano l’attività finanziaria e patrimoniale dello Stato e degli enti pubblici), anche i “quesiti che risultino connessi alle modalità di utilizzo delle risorse pubbliche nel quadro di specifici obiettivi di contenimento della spesa sanciti da principi di coordinamento della finanza pubblica (….), contenuti nelle leggi finanziarie, in grado di ripercuotersi direttamente sulla sana gestione finanziaria dell’Ente e sui pertinenti equilibri di bilancio”.
Di recente, la Sezione delle autonomie, con la deliberazione n. 3/2014/SEZAUT, ha operato ulteriori ed importanti precisazioni rilevando come, pur costituendo la materia della contabilità pubblica una categoria concettuale estremamente ampia, i criteri utilizzabili per valutare oggettivamente ammissibile una richiesta di parere possono essere, oltre “all’eventuale riflesso finanziario di un atto sul bilancio dell’ente” (criterio in sé riduttivo ed insufficiente), anche l’attinenza del quesito proposto ad “una competenza tipica della Corte dei conti in sede di controllo sulle autonomie territoriali”.
E’ stato, altresì, ribadito come “materie estranee, nel loro nucleo originario alla contabilità pubblica –in una visione dinamica dell’accezione che sposta l’angolo visuale dal tradizionale contesto della gestione del bilancio a quello inerente ai relativi equilibri– possono ritenersi ad essa riconducibili, per effetto della particolare considerazione riservata dal Legislatore, nell’ambito della funzione di coordinamento della finanza pubblica”: solo in tale particolare evenienza, una materia comunemente afferente alla gestione amministrativa può venire in rilievo sotto il profilo della contabilità pubblica.
Al contrario, la presenza di pronunce di organi giurisdizionali di diversi ordini, la possibile interferenza con funzioni requirenti e giurisdizionali delle sezioni giurisdizionali della Corte dei conti o di altra magistratura, nonché il rischio di un inserimento nei processi decisionali degli enti territoriali, precludono alle sezioni regionali di controllo la possibilità di pronunciarsi nel merito.
1.2.2 Sulla base di quanto evidenziato, la richiesta di parere dev’essere giudicata inammissibile sul piano oggettivo, in quanto la materia de qua esula dal concetto di contabilità pubblica come sopra delineato. Si tratta di una fattispecie in cui i profili contabili non sono preminenti rispetto ad altre problematiche di ordine giuridico, che più propriamente devono essere risolte in diversa sede. Infatti, non si rinvengono i caratteri di specializzazione funzionale che caratterizzano la Corte dei conti in sede consultiva e che giustificano la relativa attribuzione da parte del legislatore.
La valutazione nel senso dell’inammissibilità della richiesta, peraltro, è conforme al contenuto della delibera della Sezione delle autonomie, n. 1/CONTR/11 del 13.01.2011, nonché a pronunce di altre sezioni regionali di controllo (da ultimo, della Sezione regionale di controllo per la Toscana, n. 162/2015/PAR, dell’08.06.2015).
Dalle considerazioni che precedono, consegue che il quesito deve essere considerato inammissibile; pertanto, il Collegio non può esaminarlo nel merito (Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna, parere 16.09.2015 n. 129).

PUBBLICO IMPIEGO: Sulla questione del rimborso a propri dipendenti della quota di iscrizione ad albi professionali.
Il quesito posto dal comune deve ritenersi inammissibile, in quanto i dubbi proposti non afferiscono alla materia della contabilità pubblica, come delimitata dalle Sezioni Riunite della Corte dei conti, al cui principio di diritto la scrivente Sezione regionale deve conformarsi in aderenza al dettato normativo.
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Il Sindaco del Comune di Buccinasco (MI), con nota del 04.06.2015, ha formulato una richiesta di parere avente ad oggetto il rimborso a propri dipendenti della quota di iscrizione ad albi professionali. Il Comune, infatti, aderendo agli orientamenti espressi da diverse Sezioni regionali di controllo della Corte dei Conti, non ha riconosciuto a propri dipendenti (architetti, ingegneri e assistenti sociali) il ridetto rimborso.
A seguito della recente sentenza della Corte di Cassazione n. 7776 del 16.04.2015, un dipendente, funzionario tecnico, iscritto all'albo degli architetti della Provincia di Milano, ha chiesto al Comune il rimborso della tassa di iscrizione al predetto albo, in relazione a tutto il periodo 2010-2015.
Esposta tale premessa, il Sindaco chiede se l'Ente sia tenuto ad accogliere la summenzionata richiesta di rimborso formulata dal dipendente.
Chiede, altresì, se il rimborso della tassa di iscrizione all'albo professionale sia dovuto anche nel caso in cui il dipendente istante non sia stato più adibito allo svolgimento di attività di progettazione e di direzione lavori per conto dell’ente locale.
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La funzione consultiva delle Sezioni regionali è inserita nel quadro delle competenze che la legge n. 131 del 2003, recante adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale 18.10.2001, n. 3, ha attribuito alla Corte dei conti.
In relazione allo specifico quesito formulato dal Sindaco del Comune di Buccinasco (MI), il primo punto da esaminare concerne la verifica in ordine alla circostanza se la richiesta rientri nell’ambito delle funzioni attribuite alle Sezioni regionali della Corte dei conti dall’art. 7, comma 8, della legge 06.06.2003, n. 131, norma in forza della quale Regioni, Province e Comuni possono chiedere a dette Sezioni pareri in materia di contabilità pubblica, nonché ulteriori forme di collaborazione, ai fini della regolare gestione finanziaria e dell’efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa.
I pareri e le altre forme di collaborazione si inseriscono nei procedimenti amministrativi degli enti territoriali consentendo, nelle tematiche in relazione alle quali la collaborazione viene esercitata, scelte adeguate e ponderate nello svolgimento dei poteri che appartengono agli amministratori pubblici, restando peraltro esclusa qualsiasi forma di cogestione o co-amministrazione con l’organo di controllo esterno (si rinvia, per tutte, alla delibera della Sezione dell’11.02.2009, n. 36).
Infatti, deve essere messo in luce che il parere della Sezione attiene a profili di carattere generale anche se, ovviamente, la richiesta proveniente dall'ente pubblico è motivata, generalmente, dalla necessità di assumere specifiche decisioni in relazione ad una particolare situazione. L'esame e l'analisi svolta nel parere è limitata ad individuare l'interpretazione di disposizioni di legge e di principi generali dell'ordinamento in relazione alla materia prospettata dal richiedente, spettando, ovviamente, a quest'ultimo la decisione in ordine alle modalità applicative in relazione alla situazione che ha originato la domanda.
Con specifico riferimento all’ambito di legittimazione soggettiva per l'attivazione di questa particolare forma di collaborazione, è ormai consolidato l'orientamento che vede, nel caso del comune, il Sindaco quale organo istituzionalmente legittimato a richiedere il parere, in quanto riveste il ruolo di rappresentante dell’Ente.
Il presente presupposto soggettivo sussiste nel quesito richiesto dal Sindaco del Comune di Buccinasco, con nota del 04.06.2015.
Con riferimento alla verifica del profilo oggettivo, occorre rilevare come la disposizione, contenuta nel comma 8 dell’art. 7 della legge 131, deve essere raccordata con il precedente comma 7, norma che attribuisce alla Corte dei conti la funzione di verificare il rispetto degli equilibri di bilancio, il perseguimento degli obiettivi posti da leggi statali e regionali di principio e di programma, la sana gestione finanziaria degli enti locali. Lo svolgimento della funzione è qualificato dallo stesso legislatore come una forma di controllo collaborativo.
Il raccordo tra le due disposizioni opera nel senso che il comma 8 prevede forme di collaborazione ulteriori rispetto a quelle del precedente comma, rese esplicite in particolare con l’attribuzione agli enti della facoltà di chiedere pareri in materia di contabilità pubblica.
Appare conseguentemente chiaro che le Sezioni regionali della Corte dei conti non svolgono una funzione consultiva a carattere generale in favore degli enti locali, ma che, anzi, le attribuzioni consultive si connotano sulle funzioni sostanziali di controllo collaborativo ad esse conferite dalla legislazione positiva.
La Sezione delle Autonomie, nell’adunanza del 27.04.2004, ha fissato principi e modalità per l’esercizio dell’attività consultiva, modificati ed integrati con le successive delibere n. 5/AUT/2006 e n. 9/SEZAUT/2009. Si è precisato che la funzione consultiva non può intendersi come consulenza generale agli enti, ma ristretta esclusivamente alla materia della contabilità pubblica, quindi ai bilanci pubblici, alle norme e principi che disciplinano la gestione finanziaria e del patrimonio o comunque a temi di carattere generale nella materia contabile.
In seguito, le Sezioni riunite della Corte dei conti, con pronuncia di coordinamento, emanata ai sensi dell’art. 17, comma 31, del decreto-legge n. 78 del 2009, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 102 del 2009, hanno delineato una nozione di contabilità pubblica incentrata sul “sistema di principi e di norme che regolano l’attività finanziaria e patrimoniale dello Stato e degli enti pubblici”, da intendersi in senso dinamico anche in relazione alle materie che incidono sulla gestione del bilancio e sui suoi equilibri (Delibera n. 54 del 17.11.2010). Il limite della funzione consultiva, come sopra delineato, fa escludere comunque qualsiasi possibilità di intervento della Corte dei conti nella concreta attività gestionale o nei casi di interferenza, in concreto, con competenze di altri organi giurisdizionali.
Tanto premesso, il quesito posto dal comune di Buccinasco deve ritenersi inammissibile, in quanto i dubbi proposti non afferiscono alla materia della contabilità pubblica, come delimitata dalle Sezioni Riunite della Corte dei conti, al cui principio di diritto la scrivente Sezione regionale deve conformarsi in aderenza al dettato normativo.
Infatti, oltre ai criteri generali esposti nella deliberazione n. 54/2010 sopra richiamata, le stesse Sezioni Riunite della Corte dei conti sono intervenute sulla questione specifica proposta dal Comune di Buccinasco con la deliberazione n. 1/CONTR/2011 del 13.01.2011, sempre assunta in funzione nomofilattica ai sensi della normativa prima esposta.
Con deliberazione n. 722/PAR del 26.10.2010, la Sezione regionale di controllo per le Marche aveva deferito una questione di massima tesa a conoscere se rientrasse nel concetto di contabilità pubblica di cui all’art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131, e quindi se fosse ammissibile, la richiesta di parere concernente il rimborso delle spese per l’iscrizione all’albo degli avvocati.
Le Sezioni Riunite hanno ritenuto che solo indirettamente la questione potrebbe ricondursi alla materia della “contabilità pubblica”, presupponendo la risoluzione di una questione di stretta interpretazione normativa, che esorbita, per le ragioni sopra dette, dal perimetro che delinea l’ambito della competenza consultiva della Sezione.
P.Q.M.
dichiara non ammissibile l’istanza di parere (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 11.09.2015 n. 274).

IN EVIDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Ai fini dell’imputazione ex art. 44 d.P.R. n. 380/2001, non è necessaria la precisa intenzione di non esporre il cartello riportante gli estremi degli atti autorizzativi e la descrizione dell’intervento edilizio.
È bastevole l’omissione a titolo di colpa generica. L’obbligo di esposizione, inoltre, grava sul committente, oltre che sul direttore dei lavori e sul costruttore, a titolo di culpa in vigilando.
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4. Il primo motivo del ricorso di F. ed il secondo motivo del ricorso di C., di analogo contenuto, sono infondati.
È anzitutto non corretto il presupposto da cui muove essenzialmente la doglianza sollevata, ovvero che l’elemento soggettivo del reato de quo non possa consistere in un atteggiamento di negligenza o trascuratezza.
Va premesso che il costante orientamento di questa Corte si è posto, sin dalla pronuncia delle Sez. U., n. 7978 del 29/05/1992, P.M. in proc. Aramini ed altro, Rv. 191176, riferita alla previgente, omologa, disposizione di cui all’art. 20, lett. a), della l. n. 47 del 1985, per giungere fino ad oggi, nel senso di ritenere che la violazione, da parte del titolare del permesso a costruire, del committente, del costruttore o del direttore dei lavori, dell’obbligo della esposizione di un cartello contenente gli estremi della concessione e degli autori dell’attività costruttiva sia penalmente sanzionata a condizione che detto obbligo sia espressamente previsto dai regolamenti edilizi o dalla concessione (cfr., tra le altre, Sez. 3, n. 29730 del 04/06/2013, Stroppini ed altri, Rv. 255836; Sez. 3, n. 46832 del 15/10/2009, Thabet ed altro, Rv. 245613; Sez. 3, n. 16037 del 07/04/2006, Bianco, Rv. 234330).
In particolare le Sezioni Unite, con la pronuncia menzionata appena sopra, hanno posto l’accento, nel contesto normativo in allora rappresentato dalla legge n. 47 del 1985, sull’art. 4 della stessa che, intitolato “vigilanza sull’attività urbanistico-edilizia nel territorio comunale per assicurarne la rispondenza alle norme di legge e di regolamento, alle prescrizioni degli strumenti urbanistici ed alle modalità esecutive fissate nella concessione o nell’autorizzazione”, prevedeva, all’ultimo comma, che gli ufficiali ed agenti di polizia giudiziaria dessero immediata comunicazione all’autorità giudiziaria, al presidente della giunta regionale ed al sindaco ove nei luoghi di realizzazione delle opere non fosse esibita la concessione ovvero non fosse stato apposto il prescritto cartello, “ovvero in tutti gli altri casi di presunta violazione urbanistico-edilizia”, da qui testualmente desumendo, in particolare, come anche la sola violazione dell’obbligo di apposizione del cartello fosse appunto considerata dal legislatore come ipotesi di presunta violazione urbanistico-edilizia e, come tale, di particolare rilevanza ai suindicati fini; aveva aggiunto, a riprova, come la sistemazione del prescritto cartello, contenente gli estremi della concessione edilizia e degli autori dell’attività costruttiva presso il cantiere, consentisse una vigilanza rapida, precisa ed efficiente dell’attività rispondendo allo scopo di permettere ad ogni cittadino di verificare se i lavori fossero o meno stati autorizzati dall’autorità competente.
Di qui, dunque, la riconducibilità della condotta omissiva in questione all’interno dell’allora precetto dell’art. 20, lett. a), della l. n. 47 del 1985 (e, oggi, dell’omologo precetto di cui all’art. 44, lett. a), del d.P.R. n. 380 del 2001) in relazione alla inosservanza delle norme di cui alla stessa legge.
Deriva dunque, da quanto sin qui ricordato, che tale condotta omissiva ben può essere sorretta dalla colpa generica, secondo, del resto, il generale dettato dell’art. 43 c.p., posto che l’inosservanza del precetto di esposizione del cartello nel quale la condotta si traduce appunto ben può avvenire a seguito anche solo di trascuratezza e di negligenza e non unicamente, come parrebbe sostenere la ricorrente, a seguito della precisa intenzione di non adempiere a quanto prescritto.
Anche a non volere considerare che un tale assunto finirebbe, in realtà, per escludere la possibilità di realizzazione del reato a titolo di colpa e far ritenere invece penalmente configurabile unicamente un atteggiamento doloso, senza che la norma sia formulata (a differenza di altre fattispecie contravvenzionali) in termini tali da condurre l’interprete ad un tale approdo esegetico, appare decisiva la considerazione che “l’inosservanza delle norme, prescrizioni e modalità esecutive” è, nella disposizione dell’art. 44, lett. a) cit., la condotta sanzionata e non già, evidentemente, l’atteggiamento psicologico unicamente richiesto per la configurabilità del reato.
Anche l’ulteriore assunto secondo cui la norma punirebbe unicamente la mancanza del cartello che si protragga dall’inizio dei lavori edilizi sino alla fine degli stessi non trova rispondenza nel dettato normativo che, anzi, attesa la ratio cui la previsione è informata, ben può includere anche omesse apposizioni del cartello non coincidenti con tutto l’arco di esecuzione dei lavori stessi solo essendo necessario che le stesse abbiano luogo prima che i lavori siano terminati; e, nella specie, la sentenza impugnata ha dato atto del fatto che il cantiere era ancora attivo e i lavori ancora in corso nel momento in cui venne constatata l’assenza del cartello e che, in ogni caso, nessuna traccia dello stesso, secondo la Difesa asseritamente esposto ab origine ma poi danneggiato e solo successivamente riposizionato, venne rinvenuta al momento del sopralluogo.
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6. Il terzo motivo del ricorso di F.A. è manifestamente infondato.
Va ricordato che l’obbligo di esposizione del cartello si rivolge, oltre che al costruttore e direttore dei lavori, anche al committente (Sez. 3, n. 29730 del 04/06/2013, Stroppini e altri, Rv. 255836) sulla base di quanto espressamente previsto dall’art. 6 della l. n. 47 del 1985 e, oggi, dall’art. 29, comma 1, del d.P.R. n. 380 del 2001; ne consegue che il committente-proprietario, autonomamente responsabile per legge, non può legittimamente abdicare al proprio obbligo di osservanza semplicemente facendo leva sul fatto di avere affidato i lavori e persona esperta e competente come appunto il direttore dei lavori, non essendo tale solo fatto (né la ricorrente ha allegato né dalla sentenza risulta che il direttore dei lavori–progettista avesse fornito rassicurazioni sull’adempimento della prescrizione) sufficiente a far venire meno la culpa in vigilando incombente sul committente stesso.
Per tali ragioni questa Corte ha del resto, in più occasioni, specificato che la responsabilità del committente trova fondamento nell’omissione della dovuta vigilanza, cui egli è tenuto in considerazione del fatto che l’opera soddisfa un suo preciso interesse; ed infatti ogni committente ha l’obbligo di accertarsi che i lavori siano eseguiti in conformità alle prescrizioni amministrative perché la responsabilità penale, che grava sul destinatario di un obbligo imposto dalla legge, non può essere delegata ad altri (Sez. 3 n. 47434 del 24/11/2011, Rossi, Rv. 251636; Sez. 3, n. 37299 del 04/10/2006, Mazzotta ed altro, Rv. 235075).
La sentenza impugnata, correttamente applicando detti principi, ha dunque concluso nel senso che, indipendentemente dal fatto che ella fosse o meno presente sul cantiere, F.A. era tenuta ad esercitare, con la normale diligenza, la necessaria vigilanza circa l’adempimento dell’obbligo di esposizione, anch’ella dunque rispondendo del reato così come (e sia pure con un grado di colpa sicuramente inferiore come più oltre si vedrà) il coimputato progettista e direttore dei lavori (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 22.09.2015 n. 38380).

EDILIZIA PRIVATA: Le eventuali condizioni di degrado di un bene non costituiscono ragione sufficiente per recedere dall’intento di tutelare i valori estetici o paesaggistici dallo stesso rappresentati poiché l’esistenza stessa del vincolo consente di imporre al proprietario l’adozione delle cautele e degli interventi necessari per la conservazione del bene medesimo.
Al riguardo, potrebbe essere in via di principio presa in considerazione la tesi dell’appellante (secondo cui il quantum di interventi che è possibile imporre al proprietario –ad es., nella scelta fra la demolizione e ricostruzione e la ristrutturazione– dovrebbe giungere all’esito di una sorta di analisi costi/benefici).
10. Si osserva ancora che la sentenza in epigrafe è meritevole di puntuale conferma per la parte in cui i primi Giudici hanno richiamato il consolidato orientamento secondo cui le eventuali condizioni di degrado di un bene non costituiscono ragione sufficiente per recedere dall’intento di tutelare i valori estetici o paesaggistici dallo stesso rappresentati poiché l’esistenza stessa del vincolo consente di imporre al proprietario l’adozione delle cautele e degli interventi necessari per la conservazione del bene medesimo (in tal senso –ex multis -: Cons. Stato, V, 27.11.2012, n. 5989).
Al riguardo, potrebbe essere in via di principio presa in considerazione la tesi dell’appellante (secondo cui il quantum di interventi che è possibile imporre al proprietario –ad es., nella scelta fra la demolizione e ricostruzione e la ristrutturazione– dovrebbe giungere all’esito di una sorta di analisi costi/benefici).
Ma il punto è che (anche a voler seguire tale prospettazione) l’appellante non ha allegato alcun circostanziato elemento idoneo a dimostrare che la demolizione e ricostruzione del manufatto rappresentasse l’opzione più congrua fra quelle astrattamente possibili, essendosi piuttosto attestata al livello di mere (ed indimostrate) petizioni di principio (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 10.09.2015 n. 4220 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

INCARICHI PROFESSIONALI: Il professionista incaricato deve informare il cliente sui contrasti giurisprudenziali.
Nell’adempimento dell’incarico professionale conferito, l’obbligo di diligenza da osservare ai sensi del combinato disposto di cui all’art. 1176 c.c., comma 2, e art. 2236 c.c., impone al professionista di assolvere, sia all’atto del conferimento del mandato che nel corso dello svolgimento del rapporto, (anche) ai doveri di sollecitazione, dissuasione ed informazione del cliente, essendo tenuto a rappresentare a quest’ultimo tutte le questioni di fatto e di diritto, comunque insorgenti, ostative al raggiungimento del risultato, o comunque produttive del rischio di effetti dannosi; di richiedergli gli elementi necessari o utili in suo possesso; a sconsigliarlo dall’intraprendere o proseguire un giudizio dall’esito probabilmente sfavorevole.
A tal fine incombe su di lui l’onere di fornire la prova della condotta mantenuta, insufficiente al riguardo peraltro essendo il rilascio da parte del cliente delle procure necessarie all’esercizio dello “jus postulandi”, stante la relativa inidoneità ad obiettivamente ed univocamente deporre per la compiuta informazione in ordine a tutte le circostanze indispensabili per l’assunzione da parte del cliente di una decisione pienamente consapevole sull’opportunità o meno d’iniziare un processo o intervenire in giudizio.
Svolgimento del processo
1. Nel luglio del 2002, la E. s.a.s. di R.F. e i suoi soci accomandatati, R.I., Ra.Ga., R.F., R.L., g. e G., convennero in giudizio il loro commercialista, dottor B.G., per sentirlo condannare al risarcimento dei danni loro causati dal negligente espletamento di un incarico professionale in relazione all’impugnativa di diversi avvisi di accertamento emessi dall’ufficio distrettuale delle imposte dirette di Sanremo nei confronti della E. s.a.s. e dei soci della stessa.
A seguito di verifica fiscale effettuata dalla Guardia di Finanza nel settembre del 1993, presso la sede della società, furono riscontrate irregolarità relative alle dichiarazioni ILOR e IRPEF per l’anno 1992. Irregolarità che avevano dato seguito ad avvisi di accertamento notificati alla società ed ai soci personalmente.
Sostennero gli attori che avevano conferito incarico al dottor B. di proporre opposizione avanti alla Commissione Tributaria di Imperia. Opposizione che non fu accolta perché i ricorsi depositati furono dichiarati inammissibili in quanto sottoscritti dalle parti personalmente e non dal difensore tecnico come richiedeva il D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 18, comma 3, nelle more entrato in vigore. La riscontrata irregolarità formale dei ricorsi impedì al giudice tributario di verificare i motivi di merito addotti dai contribuenti.
Mentre analoghe impugnazioni, presentate successivamente, che si fondavano sugli stessi motivi ebbero esito vittorioso.
Si difese il B. contestando la fondatezza delle domande proposte nei suoi confronti sostenendo, da un lato, che non era possibile che i ricorsi in questione anche se regolarmente sottoscritti sarebbero stati accolti e, dall’altro, che gli attori non avevano impugnato in cassazione le pronunce della Commissione Tributaria Regionale determinando così la loro definitività.
Chiese, in ogni caso, di essere autorizzato a chiamare in causa le compagnie assicurataci Zurigo e Milano Assicurazioni per essere eventualmente manlevato.
Il Tribunale di Sanremo, con sentenza del 13.04.2007, ritenne provata l’esistenza del rapporto professionale tra gli attori e B. in forza del quale aveva predisposto i ricorsi oggetto di causa, nonché la colpevolezza del professionista per avere ignorato una disposizione di legge. Ma che ciò nonostante, non era possibile ritenere che esistesse la probabilità che i ricorsi, anche se correttamente presentati, sarebbero stati accolti. Respinse perciò le domande proposte dagli attori e la domanda con cui la Milano Assicurazione aveva chiesto la restituzione della somma di Euro 12.000 che aveva versato agli attori per consentire loro di aderire al condono fiscale.
2. La decisione è stata confermata, ma con diversa motivazione, dalla Corte d’Appello di Genova, con sentenza n. 16 dell’11.01.2011. La Corte ha ritenuto la condotta del B. non colpevole e che, pertanto, non poteva essere chiamato a rispondere delle conseguenze dannose causate agli attori dalla reiezione dei ricorsi.
I giudici della Corte territoriale hanno motivato che nelle more del processo di appello, sono intervenute pronunce della Corte Costituzionale e della Corte di Cassazione che hanno affermato che il D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 18, comma 3, era stato interpretato nel senso che l’inammissibilità del ricorso sottoscritto dalla parte e non dal suo difensore scaturiva solo dall’inosservanza dell’ordine impartito dal Giudice Tributario di munirsi di difensore.
Pertanto, non è stata la condotta del B. l’antecedente causale del danno che gli attori lamentano ma piuttosto la loro scelta di non far valere innanzi la Suprema Corte le ragioni che esistevano per ottenere la riforma delle pronunce della Commissione Tributaria Regionale. Conseguentemente erano gli attori i soli responsabili della definitività degli accertamenti svolti dagli uffici finanziari. La Corte territoriale ha dichiarato tardiva la domanda di restituzione proposta dalla Milano Assicurazione contro gli attori.
3. Avverso tale decisione, la E. di R.F. ed i suoi soci propongono ricorso in Cassazione sulla base di tre motivi.
3.1. B. e le società assicuratrici non svolgono attività difensiva.
Motivi della decisione
4.1. Con il primo motivo, i ricorrenti deducono la “violazione e falsa applicazione dell’art. 1176 c.c., e D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 18; contraddittoria motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio”.
Lamentano che i giudici del merito hanno errato nell’interpretare il D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 18, alla luce della giurisprudenza formatasi tra il 2000 e 2004 perché si riferisce ad un’ipotesi di assenza di assistenza tecnica nel giudizio tributario. Nel caso di specie, invece, i mandati in favore del B. esistevano ma il professionista non aveva sottoscritto ricorsi.
Inoltre la Corte d’Appello erroneamente imputa agli odierni ricorrenti di non avere interposto ricorso per cassazione avverso le pronunce sfavorevoli della commissione tributaria regionale non considerando che il B. ha confessato il suo errore professionale. Infatti fu lui a sconsigliare il ricorso per cassazione. In ogni caso denunciano che il B. non ha svolto il suo mandato secondo i criteri della diligenza.
4.2. Con il secondo motivo, la società e i suoi soci lamentano la “contraddittorietà della motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio (art. 360 c.p.c., n. 5)".
Lamentano i ricorrenti che la sentenza impugnata è errata, contraddittoria e sfornita di prova nel punto in cui sostengono che la condotta del B. non è stata l’antecedente causale del danno, ma la loro scelta di non impugnare dinanzi alla Suprema Corte per ottenere la riforma della sentenza della Commissione Tributaria Regionale. In tale motivazione i giudici omettono di considerare che nel corso delle risultanze istruttorie era emersa la responsabilità del B. ed, in particolare, il fatto che il professionista ha condiviso il proprio convincimento con i clienti di non impugnare in Cassazione.
4.3. Con il terzo motivo, i ricorrenti denunciano la “contraddittorietà della motivazione circa un fatto controverso e decisivo per il giudizio (art. 360 c.p.c., n. 5)”.
La società ed i suoi soci lamentano che la statuizione delle spese di giudizio effettuata dal giudice di appello nel dispositivo e del tutto contraddittoria ed inconciliabile con tutti gli altri capi del dispositivo stesso, nonché con la parte motiva del provvedimento impugnato.
5. I primi due motivi vanno esaminati congiuntamente per la loro connessione e sono entrambi fondati.
È principio consolidato di questa Corte che nell’adempimento dell’incarico professionale conferito, l’obbligo di diligenza da osservare ai sensi del combinato disposto di cui all’art. 1176 c.c., comma 2, e art. 2236 c.c., impone al professionista di assolvere, sia all’atto del conferimento del mandato che nel corso dello svolgimento del rapporto, (anche) ai doveri di sollecitazione, dissuasione ed informazione del cliente, essendo tenuto a rappresentare a quest’ultimo tutte le questioni di fatto e di diritto, comunque insorgenti, ostative al raggiungimento del risultato, o comunque produttive del rischio di effetti dannosi; di richiedergli gli elementi necessari o utili in suo possesso; a sconsigliarlo dall’intraprendere o proseguire un giudizio dall’esito probabilmente sfavorevole.
A tal fine incombe su di lui l’onere di fornire la prova della condotta mantenuta, insufficiente al riguardo peraltro essendo il rilascio da parte del cliente delle procure necessarie all’esercizio dello “jus postulandi”, stante la relativa inidoneità ad obiettivamente ed univocamente deporre per la compiuta informazione in ordine a tutte le circostanze indispensabili per l’assunzione da parte del cliente di una decisione pienamente consapevole sull’opportunità o meno d’iniziare un processo o intervenire in giudizio (Cass. n. 14597/2004; Cass. n. 16023/2002).
Nel caso di specie la motivazione della sentenza dei giudici del merito è carente proprio in punto di informazione. Non emerge, infatti, se il professionista nell’espletamento del suo mandato sia stato diligente nell’aver rappresentato, ed informato, i suoi clienti di tutte le circostanze necessarie per poter assumere una decisione consapevole finalizzata ad impugnare i provvedimenti della Commissione Tributaria Regionale.
In particolare, assunto il dato che circa l’obbligo di assistenza tecnica nel processo tributario di cui al D.Lgs. n. 546 del 1992, art. 18, sussisteva a quel tempo quanto meno un contrasto interpretativo, il professionista avrebbe avuto, per quanto premesso, il dovere di informare il cliente della possibilità di un ricorso per cassazione, allo scopo di sperimentare una possibilità di esito favorevole, fatte ovviamente le opportune valutazioni in concreto in ordine alla possibilità di successo del ricorso anche nel merito delle questioni tributarie dedotte in giudizio, attraverso cioè un ponderato bilanciamento tra il costo del rimedio impugnatorio ulteriore e le possibilità di ricavarne concreta utilità. Onde rimettere, in definitiva, la responsabilità della decisione ad una ponderata delibazione del cliente stesso.
Su tutto questo, non risulta che sia stata esperita una indagine di merito (Corte di Cassazione, Sez. III civile, sentenza 14.07.2015 n. 14639).

IN EVIDENZA

INCENTIVO PROGETTAZIONE: La novella (di cui alla legge n. 114 dell’11.08.2014, di conversione del decreto legge 24.06.2014, n. 90), nel confermare la possibilità di remunerare i dipendenti incaricati dello svolgimento di determinate attività secondo i modi e criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e recepiti in un regolamento dell’ente, restringe, sotto diversi aspetti, la portata applicativa della disciplina precedente.
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La formulazione della norma (co. 7-bis, dell’art. 93, del d.lgs. n. 163 del 2006) ed il richiamo, contenuto nello stesso comma, alla necessità che venga adottato da ogni ente un regolamento che contenga l’indicazione del limite massimo di risorse destinate alla predetta finalità e la disciplina di riparto induce a ritenere che le risorse confluiscano in un fondo a gestione autonoma e regolata dal citato regolamento e non nell’ordinario fondo di cui all’art. 15, co. 1, lett. k), del CCNL del 01.04.1999, che presenta modalità di costituzione e gestione basate su diversi presupposti.
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Mentre sul piano dell’obbligazione giuridica, rimane chiarito che l’Irap grava sull’amministrazione (secondo blocco delle citate disposizioni), su un piano strettamente contabile, tenuto conto delle modalità di copertura di “tutti gli oneri”, l’amministrazione non potrà che quantificare le disponibilità destinabili ad avvocati e professionisti, accantonando le risorse necessarie a fronteggiare l’onere Irap, come avviene anche per il pagamento delle altre retribuzioni del personale pubblico (primo blocco delle citate disposizioni).
Pertanto, le disposizioni sulla provvista e la copertura degli oneri di personale (tra cui l’Irap) si riflette, in sostanza, sulle disponibilità dei fondi per la progettazione e per l’avvocatura interna ripartibili nei confronti dei dipendenti aventi titolo, da calcolare al netto delle risorse necessarie alla copertura dell’onere Irap gravante sull’amministrazione.
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E’ indubbio che le somme destinate all’IRAP non possono che ricadere all’interno della quota dell’80% dell’incentivo destinato al personale, considerato che il restante 20% deve essere destinato all’acquisto di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione, nonché di implementazione di banche dati per il controllo ed il miglioramento della capacità di spesa e che, come si è visto in relazione al secondo quesito, le somme destinate al pagamento dell’IRAP rientrano nell’ammontare delle risorse complessivamente destinate ad essere inserite nel fondo per la progettazione e l’innovazione.
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Il diritto all’incentivo deve essere corrisposto sulla base della normativa vigente al momento in cui questo è sorto, ossia al compimento delle attività incentivate senza che possa essere modificato da disposizioni di legge successive che ne riducano i presupposti e ne limitino l’entità”.
In relazione alle attività in corso, la Sezione ha chiarito che “i soggetti incaricati della redazione di uno specifico atto hanno diritto a percepire l’incentivo determinato sulla base della legge in vigore al momento in cui, con il compimento dell’atto medesimo, si esaurisce la prestazione lavorativa richiesta.
Ciò, naturalmente, a condizione che l’atto superi positivamente i successivi controlli che ne attestino la regolarità e consentano l’avvio della gara, controlli che, rimanendo adempimenti estranei alla prestazione lavorativa del dipendente, potranno pertanto intervenire anche successivamente alla data di entrata in vigore della riforma.
I soggetti incaricati di prestazioni di durata, viceversa, maturano il diritto all’incentivo, come esplicitato nella citata deliberazione della Sezione delle Autonomie, con riferimento alla frazione temporale dell’attività espletata la quale può ragionevolmente consistere nel numero dei giorni di attività.
Ne viene di conseguenza che la misura dell’incentivo dovrà essere parametrata ai giorni di attività svolta prima o dopo l’entrata in vigore della riforma.
Occorre precisare, però, che gli incentivi maturati prima dell’entrata in vigore possono essere liquidati nei limiti in cui si siano verificate tutte le condizioni previste dalla normativa vigente in precedenza.
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Deve ritenersi che il Regolamento in corso di predisposizione (da parte del comune) possa disciplinare la situazione transitoria al fine di evitare incertezze e contenere in un unico testo le regole che disciplinano questa specifica materia, ovviamente sulla base della disciplina vigente fino al 19.08.2014, senza apportare alcuna innovazione che possa, in qualche, modo limitare i diritti già maturati o sanare precedenti irregolarità.
Le risorse che confluiscono nel fondo per l’innovazione e l’incentivazione sono destinate a remunerare l’attività lavorativa del personale e, pertanto, sono soggette ai limiti di spesa che l’Ente locale è tenuto ad osservare in materia di spesa per il personale.
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Il Sindaco del Comune di Solaro ha inoltrato alla Sezione alcuni quesiti con i quali, “al fine di non incorrere in errori interpretativi sull’approvazione del regolamento” “per la costituzione e la ripartizione del fondo per la progettazione e l’innovazione – art. 93, comma 7-bis, D.Lgs 163/2006”, ha domandato l’avviso della Sezione in ordine ad alcuni profili interpretativi della disposizione richiamata sopra.
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La magistratura contabile, come ricordato dallo stesso Sindaco di Solaro nella richiesta di parere, in più occasioni ha fornito indirizzi interpretativi nella materia della costituzione e ripartizione di quello che oggi viene denominato fondo per la progettazione e l’innovazione, sia prima che dopo le modifiche introdotte dall’art. 13-bis della legge n. 114 dell’11.08.2014, di conversione del decreto legge 24.06.2014, n. 90.
Al riguardo è opportuno mettere in luce che la Sezione, dopo le modifiche introdotte dal citato art. 13-bis della legge n. 114 del 2014, ha reso già alcuni pareri con i quali, dopo aver rilevato che l’art. 13 del d.l. n. 90 del 2014 aveva abrogato l’art. 92, commi 5 e 6, del d.lgs. 12.04.2006, n. 163 (c.d. codice dei contratti pubblici), recante la previgente disciplina relativa agli incentivi spettanti a dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici per le attività di progettazione (comma 5) e pianificazione (comma 6) con l’art. 13-bis, introdotto in sede di conversione nel d.l. e in vigore dal 19.08.2014, aveva dettato una nuova disciplina risultante dai co. 7-bis – 7-quinquies dell’art. 93 del Codice dei contratti.
E’ stato precisato, in particolare, che “La novella, nel confermare la possibilità di remunerare i dipendenti incaricati dello svolgimento di determinate attività secondo i modi e criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e recepiti in un regolamento dell’ente, restringe, sotto diversi aspetti, la portata applicativa della disciplina precedente” (Sez. contr. Lombardia, parere 05.05.2015 n. 191).
Richiamando, quindi, il contenuto della precedente giurisprudenza contabile e, in particolare, le indicazioni contenute nel citato parere 05.05.2015 n. 191 della Sezione, in relazione ai singoli quesiti posti dal Sindaco del Comune di Solaro si osserva quanto segue:
1. Con il primo quesito viene domandato alla Sezione se le somme da stanziare per la costituzione del fondo previsto dal co. 7-bis, dell’art. 93, del d.lgs. n. 163 del 2006 debbano transitare nel fondo incentivante per la produttività dei dipendenti comunali di cui all’art. 15, co. 1, lett. k), ovvero se debbano essere considerate in modo autonomo.
In proposito, si osserva che il nuovo comma 7-bis del d.lgs. n. 163 del 2006, introdotto dalla legge di conversione del citato d.l. n. 90 del 2015, prevede che “le amministrazioni pubbliche destinano ad un fondo per la progettazione e l’innovazione risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento degli importi posti a base di gara di un’opera o di un lavoro”.
La formulazione della norma ed il richiamo, contenuto nello stesso comma, alla necessità che venga adottato da ogni ente un regolamento che contenga l’indicazione del limite massimo di risorse destinate alla predetta finalità e la disciplina di riparto induce a ritenere, come peraltro ipotizzato dal Sindaco di Solaro nella richiesta di parere, che le risorse confluiscano in un fondo a gestione autonoma e regolata dal citato regolamento e non nell’ordinario fondo di cui all’art. 15, co. 1, lett. k), del CCNL del 01.04.1999, che presenta modalità di costituzione e gestione basate su diversi presupposti.
2. Con il secondo quesito il Sindaco di Solaro “chiede se anche le somme destinate per l’IRAP debbano essere incluse nel tetto del 2 per cento (come sembra chiarito dalla deliberazione n. 33 del 30/06/2010 delle Sezioni Riunite) oppure se debbano essere previste in aggiunta a quelle determinate per il tetto del 2 per cento”.
Il dubbio posto dal Sindaco di Solaro non ha ragion d’essere poiché, come rilevato dallo stesso richiedente, le Sezioni riunite della Corte dei conti in sede di controllo hanno statuito che “mentre sul piano dell’obbligazione giuridica, rimane chiarito che l’Irap grava sull’amministrazione (secondo blocco delle citate disposizioni), su un piano strettamente contabile, tenuto conto delle modalità di copertura di “tutti gli oneri”, l’amministrazione non potrà che quantificare le disponibilità destinabili ad avvocati e professionisti, accantonando le risorse necessarie a fronteggiare l’onere Irap, come avviene anche per il pagamento delle altre retribuzioni del personale pubblico (primo blocco delle citate disposizioni).
Pertanto, le disposizioni sulla provvista e la copertura degli oneri di personale (tra cui l’Irap) si riflette, in sostanza, sulle disponibilità dei fondi per la progettazione e per l’avvocatura interna ripartibili nei confronti dei dipendenti aventi titolo, da calcolare al netto delle risorse necessarie alla copertura dell’onere Irap gravante sull’amministrazione” (la deliberazione 30.06.2010 n. 33/2010).
3. Con il terzo quesito, viene domandato se, tenuto conto della ripartizione introdotta dal co. 3 dell’art. 93 del d.lgs. n. 163 del 2006, le somme riferite all’IRAP “debbano essere incluse nella quota dell’80%” dell’incentivo (destinato al personale) “oppure se possano esser incluse nella quota del 20%” dell’incentivo (destinato all’acquisto di strumentazioni, implementazione banche dati e simili) “oppure se non debbano essere incluse nell’incentivo e debbano, invece, essere finanziati con mezzi propri di bilancio”.
E’ indubbio che le somme destinate all’IRAP non possono che ricadere all’interno della quota dell’80% dell’incentivo destinato al personale, considerato che il restante 20% deve essere destinato all’acquisto di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione, nonché di implementazione di banche dati per il controllo ed il miglioramento della capacità di spesa e che, come si è visto in relazione al secondo quesito, le somme destinate al pagamento dell’IRAP rientrano nell’ammontare delle risorse complessivamente destinate ad essere inserite nel fondo per la progettazione e l’innovazione.
4. Con il quarto quesito, viene domandato se la “liquidazione dell’incentivo relativo in parte ad opere risalenti agli anni 2004–2014 ed in parte ad opere in corso al momento di entrata in vigore della legge 11/08/2014, n. 114” possa avvenire “in base ai criteri di ripartizione già esistenti e determinati in questo Ente con una delibera di Giunta comunale, ma non disciplinati da apposito regolamento, tenuto presente anche del fatto che le stesse non sono state fatte transitare nel fondo di cui all’art. 15, comma 1, lett. k), del CCNL 01.04.1999”.
Con il citato parere 05.05.2015 n. 191, la Sezione, richiamando la deliberazione 08.05.2009 n. 7/2009/QMIG della Sezione delle Autonomie riguardante una analoga questione derivante da una precedente riformulazione dell’incentivo di cui all’art. 92, comma 5, del codice dei contratti pubblici, ha chiarito già che “il diritto all’incentivo deve essere corrisposto sulla base della normativa vigente al momento in cui questo è sorto, ossia al compimento delle attività incentivate senza che possa essere modificato da disposizioni di legge successive che ne riducano i presupposti e ne limitino l’entità”.
In relazione alle attività in corso, la Sezione ha chiarito che “i soggetti incaricati della redazione di uno specifico atto hanno diritto a percepire l’incentivo determinato sulla base della legge in vigore al momento in cui, con il compimento dell’atto medesimo, si esaurisce la prestazione lavorativa richiesta.
Ciò, naturalmente, a condizione che l’atto superi positivamente i successivi controlli che ne attestino la regolarità e consentano l’avvio della gara, controlli che, rimanendo adempimenti estranei alla prestazione lavorativa del dipendente, potranno pertanto intervenire anche successivamente alla data di entrata in vigore della riforma.
I soggetti incaricati di prestazioni di durata, viceversa, maturano il diritto all’incentivo, come esplicitato nella citata deliberazione della Sezione delle Autonomie, con riferimento alla frazione temporale dell’attività espletata la quale può ragionevolmente consistere nel numero dei giorni di attività.
Ne viene di conseguenza che la misura dell’incentivo dovrà essere parametrata ai giorni di attività svolta prima o dopo l’entrata in vigore della riforma” (parere 05.05.2015 n. 191).
Occorre precisare, però, che gli incentivi maturati prima dell’entrata in vigore possono essere liquidati nei limiti in cui si siano verificate tutte le condizioni previste dalla normativa vigente in precedenza (sul punto si richiama: Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 15.10.2013 n. 442), sia con riferimento al concreto avvio della realizzazione dell’opera che alla costituzione del fondo e alle modalità di ripartizione del fondo che dovevano essere stabilite dal Regolamento comunale.
5. Il quinto quesito è diretto ad appurare se nel regolamento in corso di predisposizione “possa essere inserita una norma transitoria disciplinante le situazioni precedenti alla data del 19.08.2014 e non ancora concluse ossia quelle che vanno dal 2004 al 2014 e se sia corretto ritenere che le somme relative a detti incentivi siano compatibili con la normativa concernente il contenimento della spesa di personale e quella riguardante il conto annuale delle spese di personale, considerato che l’art. 90, commi 1 e 6, del D.Lgs. 163/2006, obbliga le amministrazioni pubbliche ad utilizzare, in prima istanza, il personale tecnico interno per la redazione del progetto preliminare, definitivo ed esecutivo”.
Al riguardo, richiamando quanto indicato al precedente punto 4., deve ritenersi che il Regolamento in corso di predisposizione possa disciplinare la situazione transitoria al fine di evitare incertezze e contenere in un unico testo le regole che disciplinano questa specifica materia, ovviamente sulla base della disciplina vigente fino al 19.08.2014, senza apportare alcuna innovazione che possa, in qualche, modo limitare i diritti già maturati o sanare precedenti irregolarità.
Le risorse che confluiscono nel fondo per l’innovazione e l’incentivazione sono destinate a remunerare l’attività lavorativa del personale e, pertanto, sono soggette ai limiti di spesa che l’Ente locale è tenuto ad osservare in materia di spesa per il personale (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 11.09.2015 n. 276).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Nessun incentivo di progettazione può essere corrisposto per le opere di manutenzione straordinaria compiute dopo il 19.08.2014.
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Sul punto oggetto della richiesta di parere, afferente la possibilità di compensare le attività di progettazione inerenti le attività di manutenzione, le numerose pronunce intervenute in argomento hanno enucleato alcuni principi che possono essere cosi compendiati:
a) la possibilità di corrispondere l’incentivo è limitata all’area degli appalti pubblici di lavori e non si estende agli appalti di servizi manutentivi;
b) in ragione della natura eccezionale della deroga, l’incentivo non può riconoscersi per qualunque intervento di manutenzione straordinaria/ordinaria, ma solo per lavori finalizzati alla realizzazione di un’opera pubblica e sempre che alla base sussista una necessaria attività progettuale (ancorché non condizionata alla presenza di tutte e tre le fasi della progettazione: preliminare, definitiva ed esecutiva);
c) vanno esclusi dall’ambito di applicazione dell’incentivo tutti i lavori di manutenzione per il cui affidamento non si proceda mediante svolgimento di una gara (come in caso di lavori di manutenzione eseguiti in economia).
A seguito dei nuovi principi contenuti nel citato d.l. 90/2014, l’indirizzo che valorizza il tenore letterale della norma fonda l’espressa esclusione della riconoscibilità dell’incentivo di progettazione all’intero novero di attività qualificabili come manutentive, sia straordinarie che ordinarie, e ciò a prescindere dalla presenza o meno di una preventiva attività di progettazione.
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Sulle modalità di determinazione del compenso spettante al dipendente avvocato in caso di vittoria in sede giudiziale, è stato sottolineato che:
da una parte l’Irap grava, giuridicamente, sull’amministrazione comunale in quanto il presupposto stesso dell'imposta, indicato dall'art. 2 del D.Lgs. n. 446 del 1997 e successive integrazioni, è, infatti, costituito dall'esercizio abituale di una attività autonomamente organizzata diretta alla produzione o allo scambio di beni ovvero alla prestazione di servizi. La disposizione è strettamente collegata al successivo articolo 3, che individua i soggetti passivi dell'imposizione; la mancata esplicita inclusione tra i soggetti passivi dei lavoratori dipendenti comporta, ex se, la inapplicabilità del tributo in esame all’avvocatura interna degli Enti;
dall’altra parte, però, le somme destinate al pagamento dell’Irap devono trovare copertura finanziaria nell’ambito dei fondi destinati a compensare l’attività incentivata nel rispetto del principio di cui all’art. 81, comma 4, della Costituzione: e ciò in quanto “le somme indicate per fronteggiare in materia di pubblico impiego gli oneri di spesa, ivi inclusi i fondi di produttività e per i miglioramenti economici, costituiscono le disponibilità complessive massime e, pertanto, non superabili. In sostanza, sui bilanci dello Stato o degli altri enti pubblici, non potranno gravare ulteriori oneri che non trovino adeguata copertura".
Tali principi possono essere utilizzati anche nel caso di specie (incentivo progettazione interna) nel senso di escludere l’Irap dall’ambito degli oneri riflessi, restando in capo all’Ente l’obbligo giuridico di provvedere al pagamento della stessa, e dovendo le risorse per finanziare il pagamento del tributo gravare sui fondi destinati a compensare l’attività.
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Il Sindaco del Comune di Conegliano (TV), con la suindicata nota, sollecita l'esercizio della funzione consultiva da parte di questa Sezione su alcune problematiche in materia di applicabilità delle previsioni di cui all'art. 93, comma 7-bis e ss, del D.Lgs, 12.04.2006 n. 163, come introdotti dal D.L. 24.06.2014 n. 90 convertito in L. 11.08.2014 n. 114, agli incentivi previsti per la realizzazione di lavori di manutenzione straordinaria.
Con la richiesta in epigrafe, richiamando a tal proposito il parere 17.12.2014 n. 141 della Sezione regionale di controllo per le Marche ed il parere 12.11.2014 n. 237 della Sezione regionale di controllo per la Toscana, si chiede, in particolare, parere in merito alla possibilità di annoverare gli interventi di manutenzione straordinaria tra le opere che si possano considerare ai fini del riparto del fondo per la progettazione e l'innovazione di cui alle previsioni normative richiamate, atteso che il comma 7-ter dell'art. 93 prevede che il regolamento da adottarsi a cura dell'amministrazione definisca i criteri di riparto di dette risorse "...escludendo le attività manutentive...".
Con la stessa nota, il Sindaco chiede altresì se le somme destinate al pagamento degli emolumenti in parola debbano intendersi al lordo di tutti gli oneri accessori, e, quindi, siano comprensive -oltre che degli "oneri previdenziali ed assistenziali a carico dell'amministrazione" espressamente menzionati dall'art. 93, comma 7-ter- anche di quelli fiscali, quali l'Irap, ovvero se gli oneri debbano trovare capienza nel tetto dell'80% delle risorse del fondo per la progettazione e l'innovazione da ripartirsi tra il personale interessato secondo le modalità ed i criteri previsti dal regolamento comunale oppure debbano trovare diversa copertura nel bilancio.
Analogo quesito viene rivolto con riferimento ai compensi incentivanti professionali spettanti agli avvocati.
Tale richiesta viene avanzata alla luce delle diverse letture espresse da alcune Sezioni regionali a seguito della deliberazione 30.06.2010 n. 33/2010 delle Sezioni riunite della Corte dei Conti (cfr. il parere 02.12.2010 n. 543 della Sezione regionale di controllo per l'Emilia Romagna, il parere 07.07.2014 n. 127 della Sezione regionale di controllo per la Puglia, la deliberazione della Sezione regionale di controllo per l'Umbria n. 25/PAR/2014 e la deliberazione della Sezione regionale di controllo per la Liguria n. 38/PAR/2014), nonché della recente pronuncia della Sezione delle autonomie n. 21/SEZAUT/2015/QMIG seppur relativa alla diversa fattispecie dei diritti di rogito.
...
II. La richiesta di parere avanzata dal Comune di Conegliano assume, peraltro, un sufficiente carattere di generalità tale da poter consentire alla Sezione di esprimersi nel merito, circa cioè la portata applicativa della norma contenuta nel D.L. 24.06.2014, n. 90, convertito dalla Legge 11.08.2014, n. 114, che ha mantenuto ferma la possibilità di attribuire, nell’ambito di un apposito “fondo per la progettazione e l’innovazione”, un incentivo ai dipendenti degli enti pubblici cui sono conferiti incarichi tecnici nell’ambito delle procedure di aggiudicazione ed esecuzione di un’opera pubblica.
L’art. 13-bis, introdotto dalla legge di conversione, nell’abrogare il comma 5 dell’art. 92 del D.Lgs. 163/2006, ha inserito, nel corpo dell’art. 93 del citato d.lgs. n. 163/2006, i quattro commi 7-bis, 7-ter, 7-quater e 7-quinquies.
Il comma 7-ter, che qui maggiormente interessa, così recita: “L'80 per cento delle risorse finanziarie del fondo per la progettazione e l'innovazione è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale e adottati nel regolamento di cui al comma 7-bis, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori; gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione. Il regolamento definisce i criteri di riparto delle risorse del fondo, tenendo conto delle responsabilità connesse alle specifiche prestazioni da svolgere, con particolare riferimento a quelle effettivamente assunte e non rientranti nella qualifica funzionale ricoperta, della complessità delle opere, escludendo le attività manutentive, e dell'effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell'opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo. Il regolamento stabilisce altresì i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo, redatto nel rispetto dell'articolo 16 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 05.10.2010, n. 207, depurato del ribasso d'asta offerto. Ai fini dell'applicazione del terzo periodo del presente comma, non sono computati nel termine di esecuzione dei lavori i tempi conseguenti a sospensioni per accadimenti elencati all'articolo 132, comma 1, lettere a), b), c) e d). La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento positivo delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti. Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, costituiscono economie. Il presente comma non si applica al personale con qualifica dirigenziale”.
Il Collegio precisa preliminarmente al riguardo come la normativa in esame sugli incentivi costituisca una fattispecie derogatoria del principio di onnicomprensività.
Questa Sezione (ex multis, cfr. parere 22.11.2013 n. 361) ha avuto modo di sottolineare che detto principio trova espresso fondamento negli artt. 2, comma 3 e 24, comma 3 del Dlgs. 165/2001 in virtù del quale il trattamento economico stabilito dalla contrattazione collettiva remunera tutte le funzioni ed i compiti attribuiti ai dirigenti nonché qualsiasi incarico ad essi conferito dall’amministrazione presso cui prestano servizio o su designazione della stessa, mentre per il personale non dirigente, esso trova la sua enunciazione nella norma contenuta nell’art. 45 del Dlgs. 165/2001.
In virtù di tale principio, nulla è dovuto, oltre al trattamento economico fondamentale ed accessorio stabilito dai contratti collettivi, al dipendente che ha svolto una prestazione che rientra nei suoi doveri d’ufficio (cfr. Corte dei Conti Puglia, sezione giurisdizionale, sentenza 20.07.2010 n. 464, sentenza 22.07.2010 n. 475 e sentenza 02.08.2010 n. 487).
Il principio si coniuga con quello, previsto parimenti dalle norme citate, della riserva alla contrattazione collettiva in tema di determinazione del corrispettivo delle prestazione dei dipendenti: ne consegue, da un lato, che solo il contratto collettivo nazionale, può fissare onnicomprensivamente il trattamento economico, mentre quello decentrato assume rilevanza nei limiti di quanto disposto dalle fonti nazionali.
In ambo i casi, solo la legge può derogare a tale sistema, prevedendo talora ulteriori specifici compensi (Sez. Autonomie n. 7/2014 e Corte dei conti SS.RR.QM 51/CONTR/11 del 04.10.2011) o addirittura la possibilità di una diversa strutturazione del trattamento economico (cfr., ad esempio, gli artt. 24 e 45 del D.lgs. n. 165 del 2001), sia sul piano qualitativo che su quello quantitativo: con la conseguenza che, in quanto tale, costituisce un’eccezione di stretta interpretazione con divieto di analogia (art. 12 delle disposizioni preliminari al codice civile: Sezione Campania, parere 07.05.2008 n. 7/2008), essendo regola generale quella secondo cui il contratto individuale o una determinazione unilaterale dell’ente (ad esempio un regolamento) non possono determinare il corrispettivo e, dall’altro, che tale corrispettivo retribuisce ogni attività che ricade nei doveri d’ufficio (principio di onnicomprensività).
IV. Sul punto oggetto della richiesta di parere, afferente la possibilità di compensare le attività di progettazione inerenti le attività di manutenzione, le numerose pronunce intervenute in argomento (ex multis: Sez. controllo Lombardia, parere 06.03.2013 n. 72, parere 28.05.2014 n. 188, parere 01.10.2014 n. 246 e parere 13.11.2014 n. 300; Sez. controllo Liguria, parere 10.05.2013 n. 24, parere 24.10.2014 n. 60, parere 16.12.2014 n. 73 e parere 22.12.2014 n. 75; Sez. controllo Piemonte, parere 28.02.2014 n. 39 e parere 21.05.2014 n. 97; Sez. controllo Toscana, parere 13.11.2012 n. 293, parere 19.03.2013 n. 15 e parere 12.11.2014 n. 237; Sez. controllo Puglia, parere 06.02.2014 n. 33 e parere 28.05.2014 n. 114; Sez. controllo Marche, parere 17.12.2014 n. 141; Corte dei Conti Umbria, parere 14.05.2015 n. 71) hanno enucleato alcuni principi che possono essere cosi compendiati:
a) la possibilità di corrispondere l’incentivo è limitata all’area degli appalti pubblici di lavori e non si estende agli appalti di servizi manutentivi;
b) in ragione della natura eccezionale della deroga, l’incentivo non può riconoscersi per qualunque intervento di manutenzione straordinaria/ordinaria, ma solo per lavori finalizzati alla realizzazione di un’opera pubblica e sempre che alla base sussista una necessaria attività progettuale (ancorché non condizionata alla presenza di tutte e tre le fasi della progettazione: preliminare, definitiva ed esecutiva);
c) vanno esclusi dall’ambito di applicazione dell’incentivo tutti i lavori di manutenzione per il cui affidamento non si proceda mediante svolgimento di una gara (come in caso di lavori di manutenzione eseguiti in economia).
A seguito dei nuovi principi contenuti nel citato d.l. 90/2014, l’indirizzo che valorizza il tenore letterale della norma -la quale, come si evince dalla formulazione della norma, espressamente prevede che i criteri di riparto del fondo stabiliti dal regolamento che ciascuna amministrazione è tenuta ad adottare escludano “le attività manutentive”- fonda l’espressa esclusione della riconoscibilità dell’incentivo di progettazione all’intero novero di attività qualificabili come manutentive, sia straordinarie che ordinarie, e ciò a prescindere dalla presenza o meno di una preventiva attività di progettazione (ex multis, Sezione Lombardia, parere 13.11.2014 n. 300; Sez. Toscana, parere 12.11.2014 n. 237; Sez. Emilia­Romagna, parere 19.09.2014 n. 183; Sez. Liguria, parere 24.10.2014 n. 60).
Questo Collegio ritiene di aderire a tale indirizzo interpretativo, pur non ignorando che potrebbe prospettarsi una diversa soluzione volta a porre in evidenza l’attrazione delle opere di manutenzione straordinaria operata dalla legge n. 350 del 2003 nell’alveo delle spese di investimento: peraltro, l’applicazione dei canoni ermeneutici sanciti nell’art. 12 delle preleggi e che sono stati richiamati nell’esordio di questo parere impone all’interprete di privilegiare, tra le possibili interpretazioni, quella più conforme alla lettera della norma, la quale esclude espressamente dall’incentivo in argomento “le attività manutentive” ed evitando, in ragione della natura eccezionale della deroga, interpretazioni analogiche.
Questa Sezione, richiamando i principi contenuti nella deliberazione 15.04.2014 n. 7 e n. 11/SEZAUT/2014/QMIG rese dalla Sezione delle Autonomie, e la propria giurisprudenza (Sez. Controllo Veneto, parere 14.04.2015 n. 211) ritiene quindi che nessun incentivo di progettazione potrà essere corrisposto per le opere di manutenzione straordinaria compiute dopo il 19.08.2014 (Corte dei Conti Umbria, parere 14.05.2015 n. 71).
V. Il Collegio procede quindi all’esame del secondo quesito proposto, e cioè se le somme destinate al pagamento degli emolumenti –che si ribadisce non possono essere quelle inerenti gli interventi di manutenzione straordinaria/ordinaria, ma solo per lavori finalizzati alla realizzazione di un’opera pubblica e sempre che alla base sussista una necessaria attività progettuale- debbano intendersi al lordo di tutti gli oneri accessori.
In particolare, occorre verificare se esse siano comprensive, quindi, -oltre che degli "oneri previdenziali ed assistenziali a carico dell'amministrazione" espressamente menzionati dall'art. 93, comma 7-ter- anche di quelli fiscali, quali l'Irap, ovvero se gli oneri debbano trovare capienza nel tetto dell'80% delle risorse del fondo per la progettazione e l'innovazione da ripartirsi tra il personale interessato secondo le modalità ed i criteri previsti dal regolamento comunale oppure debbano trovare diversa copertura nel bilancio.
Questa Sezione intende rifarsi ai principi enunciati dalle Sezioni Riunite della Corte dei conti con la deliberazione 30.06.2010 n. 33/2010 resa in funzione nomofilattica (ai sensi dell’articolo 17, comma 31, del decreto-legge 01.07.2009, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 03.08.2009, n. 102).
Nella pronuncia, soffermandosi sulle modalità di determinazione del compenso spettante al dipendente avvocato in caso di vittoria in sede giudiziale, è stato sottolineato che “mentre sul piano dell’obbligazione giuridica, rimane chiarito che l’Irap grava sull’amministrazione (…), su un piano strettamente contabile, tenuto conto delle modalità di copertura di “tutti gli oneri”, l’amministrazione non potrà che quantificare le disponibilità destinabili ad avvocati e professionisti, accantonando le risorse necessarie a fronteggiare l’onere Irap, come avviene anche per il pagamento delle altre retribuzioni del personale pubblico (….). Pertanto, le disposizioni sulla provvista e la copertura degli oneri di personale (tra cui l’Irap) si riflette, in sostanza, sulle disponibilità dei fondi per la progettazione e per l’avvocatura interna ripartibili nei confronti dei dipendenti aventi titolo, da calcolare al netto delle risorse necessarie alla copertura dell’onere Irap gravante sull’amministrazione”.
Il Collegio evidenzia come due sono i punti fermi espressi dalla delibera citata.
Da una parte l’Irap grava, giuridicamente, sull’amministrazione comunale in quanto il presupposto stesso dell'imposta, indicato dall'art. 2 del D.Lgs. n. 446 del 1997 e successive integrazioni, è, infatti, costituito dall'esercizio abituale di una attività autonomamente organizzata diretta alla produzione o allo scambio di beni ovvero alla prestazione di servizi. La disposizione è strettamente collegata al successivo articolo 3, che individua i soggetti passivi dell'imposizione; la mancata esplicita inclusione tra i soggetti passivi dei lavoratori dipendenti comporta, ex se, la inapplicabilità del tributo in esame all’avvocatura interna degli Enti (delibera n. 34/2007 Sezione di controllo per l’Emilia Romagna).
Dall’altra parte, però, le somme destinate al pagamento dell’Irap devono trovare copertura finanziaria nell’ambito dei fondi destinati a compensare l’attività incentivata nel rispetto del principio di cui all’art. 81, comma 4, della Costituzione: e ciò in quanto “le somme indicate per fronteggiare in materia di pubblico impiego gli oneri di spesa, ivi inclusi i fondi di produttività e per i miglioramenti economici, costituiscono le disponibilità complessive massime e, pertanto, non superabili. In sostanza, sui bilanci dello Stato o degli altri enti pubblici, non potranno gravare ulteriori oneri che non trovino adeguata copertura” (Sez. Controllo Piemonte, delibera n. 16/2012).
Tali principi possono essere, ad avviso della Sezione, utilizzati anche nel caso di specie –trattandosi come per gli incentivi dell’Avvocatura di espressa deroga al principio sopra richiamato dell’onnicomprensività- nel senso di escludere l’Irap dall’ambito degli oneri riflessi, restando in capo all’Ente l’obbligo giuridico di provvedere al pagamento della stessa, e dovendo le risorse per finanziare il pagamento del tributo gravare sui fondi destinati a compensare l’attività (Corte dei Conti, Sez. controllo Veneto, parere 09.09.2015 n. 393).

SINDACATI

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Part-time: cosa cambia nel pubblico impiego con la nuova disciplina del jobs act (CGIL-FP di Bergamo, nota 07.09.2015).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: La disciplina sempre più caotica delle assunzioni a tempo indeterminato negli enti locali (CGIL-FP di Bergamo, nota 25.08.2015).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 39 del 25.09.2015, "Settimo aggiornamento 2015 dell’elenco degli enti locali idonei all’esercizio delle funzioni paesaggistiche (l.r. 12/2005, art. 80)" (decreto D.G. 10.09.2015 n. 7236).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: B.U.R. Lombardia, serie ordinaria n. 39 del 21.09.2015, "Pubblicazione ai sensi dell’articolo 5 del regolamento regionale 21.01.2001, n. 1, dell’Elenco dei Tecnici competenti in acustica ambientale riconosciuti dalla Regione Lombardia alla data del 31.08.2015, in attuazione dell’articolo 2, commi 6 e 7, della legge 26.10.1995, n. 447 e della deliberazione di Giunta regionale 06.08.2012, n. IX/3935" (comunicato regionale 14.09.2015 n. 142).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Nuove definizioni di “produttore”, “raccolta” e “deposito temporaneo” (ANCE di Bergamo, circolare 18.09.2015 n. 195).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Prevenzione incendi: pubblicate le nuove norme tecniche (ANCE di Bergamo, circolare 18.09.2015 n. 194).

SICUREZZA LAVORO: Oggetto: Modifica al Decreto Legislativo 09.04.2008, n. 81 (ANCE di Bergamo, circolare 18.09.2015 n. 191).

PUBBLICO IMPIEGO: OGGETTO: Art. 1, commi 113, 258, 623, 708 della legge 23.12.2014, n. 190 recante “Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge di stabilità 2015)” - riflessi sui Tfs, Tfr dei dipendenti pubblici. Effetti del citato comma 258 sui trattamenti pensionistici (INPS, circolare 17.09.2015 n. 154 - link a www.inps.it).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Comunicazione Agenzia delle Entrate relativa alla predisposizione degli atti di aggiornamento geometrico con la procedura Pregeo (Consiglio Nazionale degli Ingegneri, circolare 14.09.2015 n. 598).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Comunicazione relativa alla predisposizione degli atti di aggiornamento geometrico con la procedura Progeo (Agenzia delle Entrate, nota 03.09.2015 n. 113303 di prot.).

DOTTRINA E CONTRIBUTI

PUBBLICO IMPIEGO: Dipendenti pubblici: effetti della legge di stabilità sui Tfs e Tfr (18.09.2015 - tratto da www.ipsoa.it).

EDILIZIA PRIVATA: G. Petrelli, CERTIFICAZIONE ENERGETICA DEGLI EDIFICI - Prospetto sinottico della legislazione nazionale e regionale (30.06.2015 - tratto da www.gaetanopetrelli.it).

CORTE DEI CONTI

SEGRETARI COMUNALI: La Sezione delle autonomie ha affermato il principio, vincolante per tutte le Sezioni regionali, secondo cui la corresponsione dei diritti di rogito compete esclusivamente ai segretari di comuni di piccole dimensioni collocati in fascia C, e non spetta invece ai segretari che godono di equiparazione alla dirigenza, sia tale equiparazione assicurata dalla appartenenza alle fasce A e B, sia essa effetto del “galleggiamento” ai sensi dell’art. 41, comma 5, del CCNL di categoria, nei comuni di maggiori dimensioni.
Tanto premesso, benché l’odierna fattispecie -segretario comunale in convenzione tra due enti, di cui uno dotato e l’altro sprovvisto di posizione dirigenziale- non trovi esplicita soluzione nella disposizione in parola, la Sezione ritiene che la ratio perequativa della norma, enunciata dalla Sezione delle autonomie, consenta di tenere distinte le posizioni del segretario nei confronti dei singoli enti locali di appartenenza: pertanto, laddove il segretario sia collocato in fascia C, il comune sprovvisto di posizione dirigenziale dovrà corrispondergli i diritti di rogito, nei limiti previsti dalla legge.
E’ di tutta evidenza che, ove invece il segretario comunale sia un dirigente, non potrà essergli corrisposto il diritto in questione, neppure nel comune di più piccole dimensioni.
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Il Consiglio delle autonomie locali ha inoltrato alla Sezione, con nota prot. n. 32772/1.13.9, una richiesta di parere formulata dal comune di Massa e Cozzile, avente ad oggetto l’attribuibilità dei diritti di rogito al segretario comunale titolare dell’ufficio in convenzione tra due comuni, di cui uno soltanto dotato di posizione dirigenziale, alla luce delle modifiche introdotte dall’art. 10, comma 2-bis, del d.l. 24.06.2014, n. 90, convertito con modificazioni dalla l. 11.08.2014, n. 114.
...
Nel merito, l’art. 10 della normativa citata in premessa, dopo aver disposto che il provento annuale dei diritti di segreteria è attribuito integralmente al comune o alla provincia, stabilisce, al comma 2-bis, che “negli enti locali privi di dipendenti con qualifica dirigenziale, e comunque a tutti i segretari comunali che non hanno la qualifica dirigenziale, una quota del provento annuale spettante al comune ai sensi dell’art. 30, secondo comma, della legge 15.11.1973, n. 734 […] è attribuita al segretario comunale rogante, in misura non superiore a un quinto dello stipendio in godimento”.
Nel caso di specie, il segretario comunale è titolare dell’ufficio di segreteria in convenzione tra i comuni di Massa e Cozzile e Pescia (comune capofila); tuttavia, come dichiarato nella richiesta, solo in quest’ultimo ente “sono presenti dipendenti con qualifica dirigenziale”.
Il comune di Massa e Cozzile sollecita dunque la Corte ad esprimersi sul punto se il comma 2-bis debba essere applicato considerando l’insieme dei comuni gestiti in convenzione, ovvero se debba essere presa a base la situazione del singolo ente, ciò che comporterebbe, per l’ente richiedente, la conseguenza di dover corrispondere i diritti di rogito al segretario comunale che presentasse anche i requisiti soggettivi per l’attribuzione.
Come recentemente chiarito dalla Sezione delle Autonomie su questione di massima, l’art. 10 del d.l. n. 90/2014, abrogando il previgente art. 41, comma 4, l. n. 312/1980, ha stabilito il principio della integrale spettanza dei diritti di rogito a comuni e province (comma 2), concependo l’erogazione di una parte di tali diritti in favore dei segretari comunali come un’eccezione alla disciplina generale (comma 2-bis); eccezione basata sul duplice presupposto della non esistenza di una posizione dirigenziale presso l’ente in cui il segretario presta servizio e del non possesso, da parte del segretario stesso, della qualifica dirigenziale (Sezione delle autonomie, deliberazione 24.06.2015 n. 21).
Secondo la Sezione delle Autonomie, l’anzidetta deroga rispetto al principio generale della non debenza dei diritti di rogito ai segretari comunali trova giustificazione nella volontà di contemperare l’esigenza di maggiori entrate degli enti locali con una finalità perequativa (resa palese anche dai lavori parlamentari di conversione del decreto legge), a tutela delle sole situazioni retributive meno vantaggiose.
In base a tali considerazioni, la Sezione delle autonomie ha affermato il principio, vincolante per tutte le Sezioni regionali, secondo cui la corresponsione dei diritti di rogito compete esclusivamente ai segretari di comuni di piccole dimensioni collocati in fascia C, e non spetta invece ai segretari che godono di equiparazione alla dirigenza, sia tale equiparazione assicurata dalla appartenenza alle fasce A e B, sia essa effetto del “galleggiamento” ai sensi dell’art. 41, comma 5, del CCNL di categoria, nei comuni di maggiori dimensioni.
Tanto premesso, benché l’odierna fattispecie -segretario comunale in convenzione tra due enti, di cui uno dotato e l’altro sprovvisto di posizione dirigenziale- non trovi esplicita soluzione nella disposizione in parola, la Sezione ritiene che la ratio perequativa della norma, enunciata dalla Sezione delle autonomie, consenta di tenere distinte le posizioni del segretario nei confronti dei singoli enti locali di appartenenza: pertanto, laddove il segretario sia collocato in fascia C, il comune sprovvisto di posizione dirigenziale dovrà corrispondergli i diritti di rogito, nei limiti previsti dalla legge.
E’ di tutta evidenza che, ove invece il segretario comunale sia un dirigente, non potrà essergli corrisposto il diritto in questione, neppure nel comune di più piccole dimensioni (Corte dei Conti, Sez. controllo Toscana, parere 24.09.2015 n. 393).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Va ridotta l'incidenza del personale sulle uscite. Per la sezione autonomie non basta solo contenere le spese.
Gli enti locali sono obbligati a ridurre la spesa di personale anche in termini di incidenza sulla propria spesa corrente complessiva e non solo in valore assoluto.
Lo ha chiarito la Corte dei Conti, Sez. delle autonomie, con la deliberazione 18.09.2015 n. 27, risolvendo la questione di massima sollevata dalla sezione regionale di controllo dell'Emilia-Romagna.
Quest'ultima aveva evidenziato l'incertezza della disciplina vincolistica contenuta nei commi da 557 a 557-quater della legge n. 296/2006. In particolare, non era chiaro se sia sufficiente contenere la dinamica della sola spesa di personale, ovvero se occorra anche migliorare il rapporto fra tale aggregato e il complesso delle uscite correnti.
In effetti, mentre il primo vincolo è chiaramente previsto dal comma 557-quater (che impone agli enti «nell'ambito della programmazione triennale dei fabbisogni di personale, il contenimento delle spese di personale, con riferimento al valore medio del triennio precedente»), la riduzione dell'incidenza percentuale delle spese di personale rispetto al complesso delle spese correnti è indicata dalla lett. a) del comma 557 come una delle possibili misure che le amministrazioni possono mettere in campo per centrare il predetto obiettivo, insieme alla razionalizzazione ed allo snellimento delle strutture burocratico-amministrative ed al contenimento delle dinamiche di crescita della contrattazione integrativa. Una sorta di consiglio, quindi, più che un vero obbligo.
Tale lettura sarebbe stata confermata indirettamente anche dall'abrogazione, disposta dal dl 90/2014, dell'art. 76, comma 7, del dl 112/2008, che vietava di effettuare nuove assunzioni negli enti in cui la spesa di personale superava il 50% di quella corrente.
Ma i giudici contabili sono stati di diverso avviso e hanno affermato, invece, l'immediata cogenza dell'obbligo di riduzione dell'incidenza percentuale della spesa di personale quale species rispetto al genus spesa corrente, senza che a nulla osti neppure la mancata emanazione del previsto dpcm volto all'individuazione di criteri e parametri di dettaglio.
A orientare questa lettura rigorosa, la copiosa giurisprudenza della Corte costituzionale, che ha in più occasioni riconosciuto alle disposizioni in esame carattere di principi fondamentali di coordinamento della finanza pubblica.
La Corte dei conti, inoltre, conferma che parametro di riferimento per verificare il rispetto dei predetti vincoli è rappresentato dal valore medio della spesa effettivamente sostenuta negli esercizi 2011-2013, un parametro, quindi, fisso e immutabile nel tempo e non, come in passato, dinamico, come già chiarito dalla deliberazione delle autonomie n. 25/2014.
Questa pronuncia mette in allarme diverse amministrazioni, visto che finora nella prassi prevaleva nettamente la tesi ora rigettata. In alcuni casi, peraltro, si rischiano paradossali penalizzazioni a carico degli enti che, pur contenendo le uscite di personale, abbiamo avviato percorsi di più intensa riduzione di altre tipologie di spesa e che adesso si trovano spiazzate dal nuovo orientamento, per di più espresso ad esercizio finanziario ormai quasi concluso (articolo ItaliaOggi del 23.09.2015).
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MASSIMA
Le disposizioni contenute nel comma 557, lett. a), della legge n. 296/2006, che impongono la riduzione dell’incidenza della spesa di personale rispetto al complesso delle spese correnti, devono considerarsi immediatamente cogenti alla stregua del 10 parametro fissato dal comma 557-quater e la programmazione delle risorse umane deve essere orientata al rispetto dell’obiettivo di contenimento della spesa di personale ivi indicato.

APPALTI: Il beneficio di legge dell’esenzione dal pagamento dei diritti di segreteria si limita ai soli contratti di acquisto di beni e servizi.
La chiara volontà del legislatore di prevedere l’esenzione in relazione ai soli contratti relativi a beni e servizi non consente di estendere il beneficio agli acquisti di lavori che hanno natura diversa e presentano peculiarità particolari che rendono difficoltoso, se non in relazione a situazioni particolari, il ricorso al mercato elettronico.
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L’esenzione dal pagamento dei diritti di segreteria è stata prevista dal legislatore quale conseguenza della modalità seguita per addivenire all’acquisto mediante l’utilizzo di strumenti informatici e senza il ricorso alle formalità stabilite dalla legge di contabilità, ivi compresa la stipula di contratto in forma pubblica.
Risulta, quindi, ragionevole ritenere che si possa ricorrere alla deroga introdotta dall’art. 13 del d.l. n. 52 del 2012 nei soli casi nei quali l’intera procedura, dall’ordine al contratto, avvenga e si concluda in forma elettronica.
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Il Sindaco del Comune di Cassano Magnago (VA) ha inoltrato alla Sezione un quesito con il quale, dopo aver richiamato il contenuto del parere della Sezione n. 301 del 2014, ha domandato:
- se la disapplicazione dal pagamento dei diritti di segreteria prevista dall’art. 13 del d.l. n. 52 del 06.07.2012, conv. dalla legge n. 94 del 06.07.2012, “sia limitata ai soli contratti per acquisto di beni e servizi conclusi mediante strumenti informatici e non si estenda anche ai contratti per l’affidamento di lavori pubblici”;
- se la citata disapplicazione “riguardi solo gli acquisti di beni e servizi effettuati grazie al ricorso a piattaforme che consentono di concludere il procedimento con la stipula del negozio in forma digitale/elettronica (vedi MEPA o adesione a convenzione CONSIP) oppure si estenda anche agli acquisti di beni e servizi effettuati grazie al ricorso a piattaforme che non consentono di concludere il procedimento con la stipula del negozio in forma digitale/elettronica (vedi Sistema Sintel predisposto da ARCA in Lombardia)”.
...
La Sezione, come ricordato dallo stesso Sindaco di Cassano Magnago nella richiesta di parere, si è già occupata dell’interpretazione dell’art. 13 del d.l. 07.05.2012, n. 52, convertito dalla legge 06.07.2012, n. 94, osservando che la norma ha “previsto la disapplicazione dell’obbligo di richiedere i diritti di segreteria, ai sensi dell’art. 40 della legge 08.06.1962, n. 604 nell’ipotesi” di contratti conclusi a seguito del ricorso a gare telematiche di acquisto.
Il d.l. n. 52 del 2012, nell’ambito di numerosi interventi di razionalizzazione della spesa pubblica, ha introdotto modifiche alle procedure di acquisto che le amministrazioni sono tenute a seguire per contenere e limitare gli oneri a carico della finanza pubblica.
In particolare, per quanto interessa in questa sede, al fine di favorire il ricorso al mercato elettronico e ai conseguenti risparmi, all’art. 13 ha stabilito che “per i contratti relativi agli acquisti di beni e servizi degli enti locali, ove i beni o i servizi da acquistare risultino disponibili mediante strumenti informatici di acquisto, non trova applicazione quanto previsto dall’articolo 40 della legge 08.06.1962, n. 604”, vale a dire l’applicazione dei diritti di segreteria al momento della stipula del contratto.
In relazione al primo quesito posto dal Sindaco del Comune di Cassano Magnago, occorre osservare che il testo dell’articolo 13 limita il beneficio dell’esenzione ai soli contratti di acquisto di beni e servizi, come specificato in due punti della medesima disposizione e, peraltro, la stessa rubrica delimita l’oggetto della norma specificando “semplificazione dei contratti di acquisto di beni e servizi”.
La chiara volontà del legislatore di prevedere l’esenzione in relazione ai soli contratti relativi a beni e servizi non consente di estendere il beneficio agli acquisti di lavori che hanno natura diversa e presentano peculiarità particolari che rendono difficoltoso, se non in relazione a situazioni particolari, il ricorso al mercato elettronico.
Quanto al secondo quesito, è necessario mettere in luce che l’esenzione dal pagamento dei diritti di segreteria è stata prevista dal legislatore quale conseguenza della modalità seguita per addivenire all’acquisto mediante l’utilizzo di strumenti informatici e senza il ricorso alle formalità stabilite dalla legge di contabilità, ivi compresa la stipula di contratto in forma pubblica.
Risulta, quindi, ragionevole ritenere che si possa ricorrere alla deroga introdotta dall’art. 13 del d.l. n. 52 del 2012 nei soli casi nei quali l’intera procedura, dall’ordine al contratto, avvenga e si concluda in forma elettronica (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 11.09.2015 n. 275).

QUESITI & PARERI

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Personale degli enti locali. Associazione intercomunale. Ufficio comune. Competenza adozione atti.
Nell'ambito di un'associazione intercomunale, qualora, in base alla convenzione attuativa relativa alla gestione del personale, sia affidato all'ufficio comune l'esercizio di tutte le funzioni attinenti a detta gestione, il responsabile/titolare di p.o. dell'ufficio comune provvede ad adottare, per ciascun comune associato, avendone l'esclusiva competenza, qualsiasi atto inerente alla gestione giuridica del personale.
Il Comune, Ente capofila di un'associazione intercomunale, ha chiesto un parere in ordine alle competenze dell'ufficio comune per la gestione del personale (funzione associata che ricomprende anche il trattamento giuridico), con particolare riferimento a quanto verificatosi nell'ambito di una procedura di mobilità interna, con modifica del profilo professionale di un dipendente, che risulta essere stata espletata autonomamente da uno degli enti associati, senza alcun coinvolgimento dell'ufficio comune medesimo.
L'Amministrazione istante manifesta pertanto perplessità sull'operato, sia evidenziando l'incompetenza del comune associato ad adottare il predetto provvedimento, di spettanza invece del Responsabile dell'ufficio comune della funzione 'gestione del personale', sia sottolineando che tale provvedimento ha di fatto realizzato disparità di trattamento nei confronti di altri dipendenti dei comuni associati ai quali, su indirizzo della Conferenza dei Sindaci, era stata negata, da parte dell'ufficio comune, la possibilità di mutare il proprio profilo professionale, anche in vista della prossima costituzione dell'UTI.
L'Ente si è infine posto la questione relativa alla conseguente necessità di proporre al Comune associato un intervento in autotutela.
Nel condividere le perplessità rilevate, si espone quanto segue.
Si osserva preliminarmente che la fonte normativa che disciplina la gestione di funzioni degli enti locali mediante la forma dell'associazione intercomunale è rappresentata dall'art. 22 della l.r. 1/2006.
Tale particolare forma associativa, come stabilito dal legislatore regionale, risulta priva di personalità giuridica ed è costituita mediante una manifestazione congiunta di volontà dei comuni interessati, contenuta nella convenzione quadro.
La predetta convenzione ha il compito di disciplinare, tra gli altri aspetti, anche le funzioni e i servizi comunali da svolgere in forma associata ed i criteri generali relativi alle modalità di esercizio; provvede nel contempo ad individuare il Comune capofila e definisce altresì i rapporti finanziari intercorrenti tra i Comuni associati (art. 22, comma 5, lettere d) ed e), della l.r. 1/2006).
Il comma 1 dell'art. 22 in esame precisa inoltre che le associazioni intercomunali sono dotate di 'uffici comuni' e, pertanto, operano funzionalmente mediante dette, specifiche, articolazioni.
In virtù di quanto specificato all'articolo 21, comma 2, della citata l.r. 1/2006, risulta che gli uffici comuni sono strutture organizzative alle quali è affidato l'esercizio delle funzioni pubbliche in luogo di tutti gli enti partecipanti all'accordo.
Pertanto, l'ufficio comune delle associazioni intercomunali gestisce, per ciascun comune partecipante, le funzioni 'messe' in associazione a seguito dell'approvazione della convenzione quadro e meglio specificate con l'approvazione successiva delle convenzioni attuative. L'ufficio comune diviene quindi contemporaneamente, con la propria dotazione di risorse umane e strumentali, l'ufficio referente di ogni singolo comune partecipante. Ogni ente aderente all'associazione gestisce, di conseguenza, la funzione del caso unicamente per il tramite della struttura operativa messa in comune.
Come emerge dalla lettura della convenzione attuativa per lo svolgimento della macrofunzione gestione del personale, e in particolare da quanto disposto all'art. 7, comma 1, della medesima, l'ufficio comune dell'associazione intercomunale svolge le attività connesse con le funzioni elencate all'art. 1 [1], adottando tutti gli atti e i provvedimenti necessari.
Il successivo comma 2 precisa altresì che al responsabile dell'ufficio comune compete, tra l'altro, la gestione delle attività inerenti le funzioni di cui al citato articolo 1 della convenzione e lo svolgimento di tutti i compiti previsti dall'art. 107 del d.lgs. 267/2000.
Pertanto, è tale soggetto [2] che deve assicurare lo svolgimento completo della funzione associata, per ogni singolo comune, provvedendo ad adottare, avendone l'esclusiva competenza, come stabilito nella riportata convenzione attuativa, qualsiasi atto inerente -fra le altre attività individuate- alla gestione giuridica del personale dei comuni associati.
In conclusione, posta la competenza dell'ufficio comune all'adozione degli atti inerenti alla gestione del personale degli enti associati, il provvedimento di mobilità interna di cui si discute è suscettibile di annullamento d'ufficio da parte dell'organo burocratico che lo ha adottato, ai sensi dell'art. 21-nonies della l. 241/1990, il quale precisa che 'rimangono ferme le responsabilità connesse all'adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo'.
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[1] Reclutamento del personale/concorsi, trattamento economico, trattamento giuridico (gestione amministrativa del personale), relazioni sindacali e formazione professionale.
[2] A mente di quanto stabilito all'art. 5, comma 3, della convenzione attuativa, alla direzione dell'ufficio comune è preposto un responsabile titolare di posizione organizzativa, nominato con provvedimento del sindaco del comune in cui ha sede l'ufficio medesimo e scelto fra il personale di ruolo dei comuni associati appartenenti alla categoria D (22.09.2015 - link a www.regione.fvg.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Amministratori. Verifica compatibilità tra la carica di Presidente di Consorzio tra enti locali e status di pensionato.
Nella fattispecie di consorzi fra enti locali non pare possibile avvalersi della espressa deroga al divieto (di conferimento a soggetti collocati in quiescenza) di cui all'art. 5, comma 9, del d.l. 95/2012, come modificato dall'art. 6, comma 1, del d.l. 90/2014, ai sensi della quale è ammesso il conferimento di cariche in organi di governo per i 'componenti delle giunte degli enti territoriali', non potendo ricomprendersi detti enti in tale tipologia.
Il Comune ha chiesto un parere in ordine alla compatibilità tra lo status di pensionato pubblico e la carica di Presidente di un Consorzio, stante la vigenza delle norme previste dall'art. 5, comma 9, del d.l. 95/2012, come modificato dall'art. 6 del d.l. 90/2014.
La predetta disposizione, com'è noto, sancisce il divieto, per le pubbliche amministrazioni di cui all'art. 1, comma 2, del d.lgs. 165/2001, di attribuire a soggetti già lavoratori privati o pubblici collocati in quiescenza, incarichi di studio e di consulenza. Alle richiamate amministrazioni è, altresì, fatto divieto di conferire ai medesimi soggetti incarichi dirigenziali o direttivi o cariche in organi di governo delle amministrazioni sopra indicate e degli enti e società da esse controllati, ad eccezione dei componenti delle giunte degli enti territoriali e dei componenti o titolari degli organi elettivi degli enti di cui all'articolo 2, comma 2-bis [1], del d.l. 101/2013, convertito, con modificazioni, dalla l. 125/2013.
Come chiarito dal Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione [2], gli incarichi vietati dalla citata norma sono solo quelli espressamente contemplati, nello specifico incarichi di studio e consulenza, incarichi dirigenziali o direttivi, cariche di governo nelle amministrazioni e negli enti e società controllati. Si è inoltre precisato che 'la disciplina in esame pone puntuali norme di divieto, per le quali vale il criterio di stretta interpretazione ed è esclusa l'interpretazione estensiva o analogica' [3].
Nella stessa sede si è inoltre rimarcato come la nuova disciplina, a norma dell'articolo 6, comma 2, del d.l. 90/2014, si applichi agli incarichi conferiti a decorrere dalla data di entrata in vigore dello stesso decreto (25.06.2014).
Si è altresì sottolineato che 'la condizione del collocamento in quiescenza, ostativa rispetto al conferimento di incarichi e cariche, rileva nel momento del conferimento', deve cioè risultare già sussistente nel momento stesso in cui si procede al conferimento dell'incarico.
Premesso un tanto, per quanto concerne la specifica questione prospettata, si osserva che l'inserimento del Consorzio di cui trattasi nel novero delle amministrazioni pubbliche di cui all'art. 1, comma 2, del d.lgs. 165/2001, è stata affrontata, con esito affermativo, con il parere rilasciato a suo tempo dallo scrivente Servizio in data 04.03.2008 [4].
In particolare, il Consorzio in questione rientra tra i consorzi previsti dal comma 6 dell'articolo 24 della l.r. 1/2006 ed è soggetto alla disciplina di cui all'articolo 31 del d.lgs. 267/2000, che concerne i consorzi tra enti locali. E' proprio la configurazione di 'consorzio fra enti locali' a far rientrare il predetto consorzio tra le 'pubbliche amministrazioni' indicate al d.lgs. 165/2001.
Pertanto, in ordine alla possibilità di nominare lavoratori collocati in quiescenza (tenendo conto però della data del pensionamento rispetto al conferimento della carica) quali componenti del consiglio di amministrazione (nella fattispecie, l'assunzione della carica di Presidente del Consorzio), si fornisce risposta negativa, stante l'applicabilità del divieto sancito dal richiamato articolo 6, comma 1, del d.l. 90/2014.
Non pare infatti possibile avvalersi della espressa deroga al divieto stabilita nel medesimo articolo, laddove è ammesso il conferimento di cariche in organi di governo per i 'componenti delle giunte degli enti territoriali', atteso che in tale locuzione non sembra possano ricomprendersi i consorzi tra enti locali.
Al riguardo, si osserva che enti territoriali sono solo quelli per la cui esistenza il territorio è un elemento costitutivo essenziale, e non semplicemente l'ambito spaziale che ne delimita la sfera d'azione.
Conseguentemente, tutti gli altri rientrano nella nozione di 'enti non territoriali'; per essi il territorio non è elemento costitutivo, ma ciò non esclude che possano essere limitati territorialmente nella loro azione (c.d. enti ad efficacia territoriale) [5].
La dottrina [6], nel sottolineare il distinguo tra enti autarchici territoriali e non territoriali, ha espressamente ricompreso i consorzi pubblici tra gli 'enti autarchici non territoriali locali', in quanto trattasi di enti 'con competenza limitata ad una parte più o meno estesa del territorio nazionale'.
La citata circolare del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione ha evidenziato inoltre che: 'Tra le cariche in organi di governo di amministrazioni e di enti e società controllate, a parte le esclusioni espressamente previste dalla legge (relative alle giunte degli enti territoriali e agli organi elettivi degli enti pubblici associativi), rientrano quelle che comportano effettivamente poteri di governo, quali quelle di presidente, amministratore o componente del consiglio di amministrazione. La nomina in consigli di amministrazione, in particolare, rientra nell'ambito del divieto indipendentemente dalla qualifica in virtù della quale il soggetto in quiescenza sia stato nominato (per esempio, in qualità di esperto o rappresentante di una determinata categoria), dato che il consiglio di amministrazione ha comunque funzioni di governo dell'ente. Naturalmente, il divieto opera anche nel caso in cui la nomina sia preceduta dalla designazione da parte di un soggetto diverso dall'amministrazione nominante' [7].
Corre l'obbligo di rammentare, da ultimo, che la norma di cui si discute prevede ad ogni buon conto che gli incarichi, le cariche e le collaborazioni oggetto del divieto possano essere attribuiti a titolo gratuito [8].
Per quanto concerne l'ulteriore quesito relativo alla corresponsione del rimborso chilometrico e del buono pasto al Presidente del Consorzio, ci si rimette alle considerazioni che esprimerà il Servizio finanza locale, competente per materia.
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[1] Gli ordini, i collegi professionali, i relativi organismi nazionali e gli enti aventi natura associativa.
[2] Cfr. circolare n. 6/2014.
[3] Vedasi, in proposito, Corte dei conti, Sezione centrale del controllo di legittimità sugli atti del Governo e delle amministrazioni dello Stato, deliberazione n. 23/2014/PREV del 30.09.2014.
[4] Prot. n. 4205 in cui si richiama il parere reso dal Servizio finanza locale con nota prot. n. 16543 del 18.10.2007.
[5] Così 'Nuovi dizionari online Simone', voce 'Ente pubblico', consultabile sul seguente sito internet: www.simone.it
[6] 'Gli enti autarchici non territoriali', in 'Corso di diritto pubblico', cap. 29, consultabile sul seguente sito internet: www.dirittoditutti.giuffre.it.
[7] Cfr. pag. 5.
[8] Per i soli incarichi dirigenziali e direttivi, la durata non può essere superiore a un anno, ferma la gratuità (21.09.2015 - link a www.regione.fvg.it).

SEGRETARI COMUNALI: Segretari comunali. Diritti di rogito liquidati.
La Corte dei conti sezione Autonomie (cfr. deliberazione n. 21 del 24.06.2015) ha affermato, in relazione al disposto dell'art. 10, comma 2-bis, del d.l. 90/2014, convertito in l. 114/2014, che i diritti di rogito competono ai soli segretari di fascia C.
Il Comune ha chiesto un parere in ordine al comportamento da tenere, nei confronti del Segretario comunale appartenente alla fascia B, al quale sono stati liquidati e pagati diritti di rogito, non dovuti in base all'orientamento espresso da ultimo dalla Sezione Autonomie della Corte dei conti con deliberazione n. 21 del 24.06.2015.
Preliminarmente è doveroso osservare che esula dalle competenze dello scrivente Servizio ingerirsi nella concreta attività gestionale degli enti locali e nell'amministrazione attiva, atteso che rientra nelle funzioni istituzionali attribuitegli fornire esclusivamente contributi giurisprudenziali e dottrinali utili alle scelte delle singole amministrazioni.
Premesso un tanto, in via collaborativa, si espongono le seguenti riflessioni.
L'art. 10, comma 2-bis, del d.l. 90/2014, convertito in l. 144/2014, prevede che negli enti locali privi di dipendenti con qualifica dirigenziale, e comunque a tutti i segretari comunali che non hanno qualifica dirigenziale, una quota del provento annuale spettante al comune ai sensi dell'art. 30, secondo comma, della l. 734/1973, come sostituito dal comma 2 del medesimo articolo, per gli atti di cui ai numeri 1, 2, 3, 4 e 5 della tabella D allegata alla l. 604/1962, e successive modificazioni, è attribuita al segretario comunale rogante, in misura non superiore a un quinto dello stipendio in godimento.
Com'è noto, la Sezione Autonomie della Corte dei conti, con la sopra citata deliberazione, pronunciandosi relativamente a contrastanti orientamenti interpretativi espressi da varie Sezioni regionali di controllo, ha enunciato i seguenti principi di diritto: 'Alla luce della previsione di cui all'art. 10 [1] comma 2-bis del d.l. 24.06.2014, n. 90, convertito con modificazioni dalla legge 11.08.2014, n. 114, i diritti di rogito competono ai soli segretari di fascia C. In difetto di specifica regolamentazione nell'ambito del CCNL di categoria successivo alla novella normativa i predetti proventi sono attribuiti integralmente ai segretari comunali, laddove gli importi riscossi dal comune, nel corso dell'esercizio, non eccedano i limiti della quota del quinto della retribuzione in godimento del segretario'.
Pertanto, i diritti di rogito non possono essere riconosciuti ai segretari che godono di equiparazione alla dirigenza, sia essa assicurata dall'appartenenza alle fasce A e B, sia nel caso in cui essa sia un effetto del galleggiamento in ipotesi di titolarità in enti privi di dipendenti con qualifica dirigenziale.
La Corte dei conti, sezione regionale di controllo per il Veneto [2] ha inoltre richiamato l'attenzione, in ordine alle questioni di diritto intertemporale, sul contenuto del comma 2-ter dell'articolo 10 del d.l. 90/2014, che dispone testualmente che 'le norme di cui al presente articolo non si applicano per le quote già maturate alla data di entrata in vigore del presente decreto'.
In conseguenza, i comuni, in relazione all'anno 2014, dovranno provvedere a calcolare separatamente la quota dei diritti di rogito spettante per le due fasi dell'anno (ante e post entrata in vigore della novella), sulla base delle rispettive regole di quantificazione.
Si è inoltre precisato -in detta sede- che 'l'ente non dispone sulla materia di libertà di determinazione, dovendosi perseguire scelte gestionali sempre rivolte a tutelare l'incremento delle entrate in questione e a non depauperarle'.
Pertanto, 'in sede applicativa, la quota dei diritti da riconoscersi al singolo segretario rogante deve essere calcolata, sia pure nei limiti quantitativi anzi detti, in relazione all'attività effettivamente svolta nell'anno poiché, ai fini della loro corresponsione, deve sussistere un sinallagma tra la prestazione resa dal segretario ed i proventi dalla stessa generati. Ai fini, comunque, della applicazione della normativa di riferimento si ricorda che il diritto di rogito matura, e cioè si perfeziona, al momento del ricevimento dell'atto e/o contratto stipulato in forma pubblica innanzi al segretario. Conseguentemente, a tal momento, deve farsi riferimento per l'applicazione della normativa, a nulla rilevando il fatto che il diritto non sia stato ancora liquidato o pagato'.
Il citato parere fornito dalla Sezione Autonomie, nel dirimere la questione, fa sorgere anche la questione relativa alla ripetizione di somme che sono poi risultate indebitamente erogate.
Preme riportare l'orientamento giurisprudenziale formatosi in materia, che ha enunciato il principio della doverosità del recupero delle somme indebitamente erogate dalla pubblica amministrazione, non ostacolato dalla buona fede del percipiente, essendo solo necessario che l'atto chiarisca le ragioni per le quali quest'ultimo non aveva diritto a quella determinata somma corrispostagli per errore [3].
L'ANCI ha osservato al riguardo che l'orientamento della Sezione Autonomie della Corte dei conti è stato adottato ai sensi dell'art. 6, comma 4, del d.l. 174/2012, al fine di prevenire o risolvere contrasti interpretativi avendo, come ogni attività interpretativa, effetto retroattivo dalla data di entrata in vigore della disposizione legislativa in argomento.
Pertanto, appare difficile poter giustificare condotte non conformi, anche se sostenute in precedenza da pareri della stessa magistratura contabile.
La predetta associazione ribadisce che pagamenti effettuati in difformità dall'ultimo orientamento espresso devono formare oggetto di recupero di quanto erroneamente corrisposto.
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[1] Tale norma ha modificato significativamente i criteri e le modalità di attribuzione ai segretari comunali degli emolumenti riferiti ai diritti di rogito, al fine di assicurare all'ente locale maggiori entrate.
[2] Cfr. deliberazione n. 359/PAR/2015.
[3] Cfr. Cons. di Stato, sez. IV, sentenza n. 2651 del 2007 e sez. VI, sentenza n. 5315 del 2014 (18.09.2015 - link a www.regione.fvg.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Ex assessore in consiglio. Può subentrare al consigliere dimissionario. Le norme su ineleggibilità e incompatibilità sono di stretta interpretazione.
Un assessore esterno, primo dei non eletti nella lista di appartenenza di un consigliere comunale dimessosi, avrebbe diritto a subentrare nella carica di quest'ultimo ai sensi dell'art. 45 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267. A tale surroga è di ostacolo il dettato dell'art. 64, comma 1, del Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali, secondo cui nei comuni che, come nella fattispecie, hanno una popolazione superiore a 15.000 abitanti, la carica di assessore è incompatibile con la carica di consigliere comunale?
L'art. 38 del citato decreto legislativo n. 267 del 2000, al comma 4, prevede che: «I consiglieri entrano in carica all'atto della proclamazione ovvero, in caso di surrogazione, non appena adottata dal consiglio la relativa deliberazione».
Il successivo comma 8, a sua volta, dispone che: «Il consiglio, entro e non oltre dieci giorni, deve procedere alla surroga dei consiglieri dimissionari, con separate deliberazioni, seguendo l'ordine di presentazione delle dimissioni quale risulta dal protocollo».
Sulla questione, la giurisprudenza ha chiarito che «l'abdicazione dalla carica di Consigliere comunale, seppure immediatamente operativa, è logicamente e cronologicamente distinta dal subentro del primo dei candidati non eletti, che si realizza con l'adozione di un atto consequenziale e subordinato entro il termine di legge (omissis).
Ne deriva che la presentazione delle dimissioni da parte del Consigliere comunale non comporta ipso jure l'acquisizione in capo al primo dei non eletti della medesima lista dei diritti e delle prerogative connesse all'appartenenza all'organo immediatamente rappresentativo della collettività locale».
Nel caso di specie, appare dirimente la circostanza che l'interessato ha cessato di ricoprire la carica di assessore e l'organo deliberativo dell'ente non ha ancora provveduto alla surrogazione del consigliere dimessosi.
Poiché, allo stato, l'ex amministratore locale non ricopre più alcuna carica all'interno del comune, non è ravvisabile la prospettata situazione di incompatibilità; pertanto lo stesso può legittimamente subentrare nella posizione di consigliere comunale rimasta vacante.
In tal senso depone altresì la considerazione che le disposizioni che stabiliscono ipotesi di ineleggibilità o incompatibilità alle cariche elettive si sostanziano in una limitazione al diritto di elettorato passivo, costituzionalmente garantito, e, pertanto, sono tassative e di stretta interpretazione (articolo ItaliaOggi del 18.09.2015).

CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO: OSSERVATORIO VIMINALE/ Aspettativa.
Un amministratore, lavoratore dipendente a tempo pieno presso un comune, può usufruire di un periodo di aspettativa non retribuito per mandato elettorale che preveda settimanalmente lo svolgimento di una giornata lavorativa alternata a quattro giornate di aspettativa non retribuite con correlato obbligo, da parte dell'ente locale in cui esercita il mandato, di corresponsione dell'indennità di funzione in misura intera e di versamento degli oneri previdenziali per le sole giornate di aspettativa non retribuite?
L'art. 81 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 prevede che gli amministratori comunali che siano lavoratori dipendenti possono essere collocati a richiesta in aspettativa non retribuita per tutto il periodo di espletamento del mandato e il periodo di aspettativa è considerato come servizio effettivamente prestato, nonché come legittimo impedimento per il compimento del periodo di prova.
In merito alla possibilità di frazionare il periodo di aspettativa nel corso del mandato amministrativo, la Corte dei conti, con pronuncia n. 2045/1988, ha affermato che il collocamento in aspettativa non deve consistere necessariamente in un unico periodo, senza soluzione di continuità, in quanto, esso può essere frazionato in distinti periodi di minore durata, nel corso dell'espletamento del mandato.
Tuttavia, come ha già precisato il ministero dell'interno, con parere del 29.11.2004, l'aspettativa deve essere intesa come un istituto generale che sancisce la sospensione del rapporto sinallagmatico tra il datore di lavoro e il lavoratore, facendo venir meno i reciproci obblighi connessi al rapporto di lavoro subordinato, ivi inclusa la corresponsione della retribuzione.
Nel caso di specie la richiesta avanzata dall'amministratore si configurerebbe come un rapporto di lavoro part-time, nel quale coesisterebbero contestualmente sia la prestazione lavorativa che la sospensione del rapporto di lavoro, aspetti inconciliabili con l'istituto dell'aspettativa che non consentono, pertanto, di ritenere ammissibile tale istanza (articolo ItaliaOggi del 18.09.2015).

EDILIZIA PRIVATA: Il procedimento per la licenza di pubblico spettacolo.
DOMANDA:
In data 30/04/2015 viene presentata istanza volta all’ottenimento della licenza ex artt. 68-80 TULPS. Viene dato avvio al procedimento con contestuale sospensione e viene convocata la CCVLPS.
In data 05/06/2015 si riunisce la Commissione Vigilanza e rimanda l’esame progetto in attesa di presentazione della seguenti integrazioni:
1) elaborati grafici illustranti lo stato di fatto dei luoghi, materiali, arredi, etc.;
2) descrizione precisa e puntuale del locale cucina con indicate le potenzialità degli apparecchi installati, il tipo di alimentazione e la presenza di eventuali dichiarazioni di conformità dei medesimi.
Ad oggi le integrazioni richieste non sono state prodotte per cui non si è più riunita la CCVLPS.
Con il presente quesito si chiede come debbano essere considerati i termini di conclusione del procedimento amministrativo per la parte relativa al rilascio della licenza d’esercizio ex art. 68 TULPS, posto che l’atto infraprocedimentale rappresentato dal parere di agibilità ex art. 80 è di fatto rimandato sine die. Visti i tempi trascorsi infruttuosamente e stante l’immobilismo dell’istante è possibile archiviare la pratica?
RISPOSTA:
Si premette che il D.P.R. 09.05.1994 n. 407, recante il “Regolamento recante modificazioni al decreto del Presidente della Repubblica 26.04.1992, n. 300, concernente le attività private sottoposte alla disciplina degli articoli 19 e 20 della legge 07.08.1990, n. 241”, che non risulta abrogato, alla Tabella C contenente “Elenco delle attività sottoposte alla disciplina dell'art. 20 della legge n. 241/1990 con indicazione del termine entro cui la relativa domanda si considera accolta”, prevede che per la licenza di cui all’art. 68 del TULPS si attui il silenzio assenso entro 60 giorni.
Ovviamente, pur non risultando abrogato detto provvedimento, i termini in esso contenuti sono di fatto superati dalla normativa che disciplina il SUAP (DPR 160/2000), in quanto per le domande presentate tramite questo portale tutti i termini sono ricondotti a 60 gg.. D’altro canto l’art. 20 della legge n. 241/1990 esclude dal silenzio assenso agli atti e procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, l'ambiente, la difesa nazionale, la pubblica sicurezza, l’immigrazione, l’asilo e la cittadinanza, la salute e la pubblica incolumità (...).
Con l’emanazione del DPR 407/1994, avvenuta dopo la formulazione del citato comma 4 dell’art. 20 che già escludeva in origine dall’applicazione del silenzio-assenso gli atti riguardanti la pubblica sicurezza e la pubblica incolumità, sembrerebbe che la licenza di pubblico spettacolo non si possa annoverare tra gli atti preclusi al silenzio assenso.
Premesso questo, poiché nel quesito si dice che all’interessato è stata data sospensione del procedimento (art. 2, comma 7, della legge 241/1990), il silenzio-assenso non si attua e quindi, non avendo l’interessato prodotto nei termini le integrazioni richieste, occorre inviare la comunicazione di cui all’art. 10- bis della legge 241/1990 per poi procedere con l’emanazione di un diniego (link a www.ancirisponde.ancitel.it).

EDILIZIA PRIVATA: La procedura abilitativa semplificata.
DOMANDA:
Qual è la corretta cifra da indicare sul verbale di contestazione, a titolo di pagamento in misura ridotta, per la violazione del terzo comma dell’art. 44 del D.Lgs. 28/2011 e qual è l’autorità amministrativa competente alla ricezione del rapporto ed ancora a chi spettano le somme?
RISPOSTA:
Va premesso che dalle notizie riferite dovrebbe trattarsi di intervento non ricadente nel regime di edilizia libera di cui all'art. 11, comma 3, D.lgs. 30/05/2008, n. 115 e all'art. 6 DPR 06.06.2001, n. 380 e paragrafi 11 e 12 Linee Guida (DM 10/09/2010) e in quello dell'autorizzazione unica di cui all'art. 5 del D.lgs. 28.03.2011, n. 71.
Ciò premesso si osserva che il comma 3 dell’art. 44 del D.Lgs. n. 28/2001 prevede che “Fatto salvo l'obbligo di conformazione al titolo abilitativo e di ripristino dello stato dei luoghi, la violazione di una o più prescrizioni stabilite con l'autorizzazione o con gli atti di assenso che accompagnano la procedura abilitativa semplificata di cui all’art. 6, è punita con la sanzione amministrativa pecuniaria di importo pari ad un terzo dei valori minimo e massimo di cui, rispettivamente, ai commi 1 e 2, e comunque non inferiore a euro 300. Alla sanzione di cui al presente comma sono tenuti i soggetti di cui ai commi 1 e 2”.
Il precedente art. 6 disciplina la cd. PAS (procedura abilitativa semplificata) la quale prevede un particolare procedimento (che sostituisce la DIA e la SCIA) nell’ambito del quale è stabilita la competenza del Comune come soggetto che valuta la effettiva sussistenza delle condizioni previste ex lege in presenza delle quali risulta ammissibile tale forma semplificata di autorizzazione che riguarda essenzialmente la conformità urbanistica dell’intervento richiesto (il comma 2 di tale articolo prevede infatti che “Il proprietario dell'immobile o chi abbia la disponibilità sugli immobili interessati dall'impianto e dalle opere connesse presenta al Comune, mediante mezzo cartaceo o in via telematica, almeno trenta giorni prima dell'effettivo inizio dei lavori, una dichiarazione accompagnata da una dettagliata relazione a firma di un progettista abilitato e dagli opportuni elaborati progettuali, che attesti la compatibilità del progetto con gli strumenti urbanistici approvati e i regolamenti edilizi vigenti e la non contrarietà agli strumenti urbanistici adottati, nonché il rispetto delle norme di sicurezza e di quelle igienico-sanitarie”).
Pertanto considerata la competenza del Comune al riguardo vertendosi in materia urbanistica, si è dell’avviso che l’applicazione delle sanzioni per violazioni attinenti a tale materia sia di competenza dello stesso Comune che è il soggetto istituzionalmente competente nella materia stessa.
Quanto all’importo concreto da applicare come sanzione, non è possibile indicarlo preventivamente poiché esso dipende dal conteggio da effettuare in base ai criteri previsti al citato comma 6 dovendo essere pari ad un terzo dei valori minimo e massimo indicati al precedenti commi 1 o 2 e comunque non inferiore a 300 euro (a seconda del tipo di intervento se relativo ad impianti termici o meno ed al tipo di violazione riscontrata, in ragione della parte non autorizzata dell’impianto) (link a www.ancirisponde.ancitel.it).

NEWS

EDILIZIA PRIVATA: Certificazione energetica con un nuovo «format». Immobili. Le linee guida dei notai sull’obbligo dal 1° ottobre.
Con l’approssimarsi della data di entrata in vigore (il 01.10.2015) del decreto del ministero dello Sviluppo economico del 26.06.2015, recante le Linee guida nazionali per la certificazione energetica degli edifici, il Consiglio nazionale del notariato ha fatto il punto su questa complessa materia (studio 18.09.2015).
La nuova disciplina ha la finalità di armonizzare le norme in materia di prestazione energetica degli edifici e troverà immediata applicazione nelle Regioni che non hanno ancora adottato specifiche disposizioni in materia, nonché nelle Regioni e le Province autonome che hanno legiferato recependo solamente le prescrizioni della direttiva 2002/91/Ce (senza conformarsi alla direttiva 2010/31/Ue). Invece le Regioni e Provincie autonome che hanno già legiferato in maniera conforme alla direttiva 2010/31/Ue hanno l’onere di adeguarsi ai principi dettati dal decreto del Mise entro il 01.10.2017.
Questo intento di uniformazione avrà l’apice della sua espressione in un nuovo format di Ape (l’attestato di prestazione energetica), contenuto nell’appendice “B” delle Linee guida e che dovrà essere utilizzato per tutti gli attestati che verranno prodotti dal 1° ottobre in poi. Si conferma la regola per cui l’Ape ha validità decennale. Restano peraltro validi gli attestati redatti prima dell’entrata in vigore del decreto del Mise.
Una importante novità introdotta dal decreto consiste nell’indicazione delle informazioni che l’Ape deve riportare a pena di invalidità (mentre fino a oggi non vi era alcuna disposizione -né legislativa né regolamentare- che disciplinasse in maniera analitica il contenuto). La questione non è di poco conto in quanto l’allegazione di un Ape invalido a un contratto di compravendita (sempre ferma restando, beninteso, la validità del contratto) sarà punita con in modo uguale alla sua mancanza, ossia con una sanzione pecuniaria da 3mila a 18mila euro.
Altra importante novità del decreto è la previsione che il soggetto incaricato di redigere l’attestato deve obbligatoriamente effettuare almeno un sopralluogo nell’edificio.
Con particolare riferimento alla classificazione degli immobili, le Linee guida dispongono l’impiego di una differente classificazione rispetto a quella finora utilizzata: si prevede innanzitutto il contrassegno con una serie di lettere alfabetiche, dalla G (che rappresenta la classe caratterizzata dall’indice di prestazione più elevato ossia con maggiori consumi energetici) alla A (che rappresenta la classe con il miglior indice di prestazione, ossia i minori consumi energetici).
Con riferimento agli immobili in classe A, inoltre, un indicatore numerico identificherà i livelli di prestazione energetica in ordine crescente, da 1 (indicante il livello più basso) a 4 (che rappresenterà la classe di prestazione energetica più efficiente); si prevede, inoltre, la possibilità di indicare come “edificio a energia quasi zero” quelli dotati di fonti energetiche rinnovabili e che siano caratterizzati da una altissima efficienza energetica.
Quanto al rilascio dell’attestato, occorre rilevare che -mentre finora il soggetto certificatore era obbligato a trasmettere l’attestato all’organo territorialmente competente entro quindici giorni dal suo rilascio- è ora stato invertito l’ordine temporale, per cui l’attestato può essere consegnato al richiedente solo dopo che siano trascorsi quindici giorni dalla sua trasmissione, in forma di dichiarazione sostitutiva di atto notorio all’ente territorialmente competente; si tratta, però, di una prescrizione senza sanzioni, che non incide sulla validità dell’Ape.
Le Linee guida hanno previsto, inoltre, un nuovo format per l’indicazione della classe energetica degli edifici negli annunci commerciali, esclusi quelli effettuati tramite internet o a mezzo stampa, i quali dovranno indicare: la classe energetica in cui si trova l’immobile; l’indice della prestazione energetica rinnovabile; la prestazione energetica del fabbricato, in inverno e in estate (articolo Il Sole 24 Ore del 24.09.2015 - tratto da www.centrostudicni.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sull'energia attestato unico. Le nuove regole sull'Ape al via dall'01.10.
L'Ape cambia pelle. Dal prossimo 1° ottobre (si veda ItaliaOggi di ieri) proprietari e operatori del settore dovranno tenere conto delle numerose novità introdotte dai decreti del ministero dello sviluppo economico del 26.06.2015 (pubblicati sulla G.U. n. 162 del 15.07.2015).
Una prima rassicurazione: gli attestati di prestazione energetica redatti prima di tale data conformemente alle regole oggi in vigore manterranno comunque la propria validità, ad esempio per essere allegati agli atti di vendita degli immobili (lo ha confermato anche il Consiglio nazionale del notariato nel proprio studio 18.09.2015).
Un avvertimento: le nuove regole si applicheranno immediatamente in quelle regioni e province autonome che non abbiano ancora adottato specifiche disposizioni in materia di certificazione energetica o che, pur avendo già legiferato, abbiano recepito esclusivamente le prescrizioni della precedente direttiva 2002/91/Ce e non si siano ancora conformate alla direttiva 2010/31/Ue. Le altre regioni, infatti, avranno tempo per adeguare la propria normativa fino all'01.10.2017. Il nuovo attestato sarà quindi unico sull'intero territorio nazionale, con una metodologia di calcolo omogenea, e porterà a 10 le classi energetiche (la classe A viene infatti spacchettata in quattro, di cui la A4 rappresenterà quella più efficiente).
Gli operatori del settore saranno in linea di massima facilitati. Gli agenti immobiliari avranno infatti uno schema unico di annuncio di vendita e locazione, mentre i progettisti potranno contare su schemi e modalità di riferimento per la compilazione della relazione tecnica di progetto. Nella redazione dell'Ape bisognerà però prestare la massima attenzione a rispettare il contenuto minimo previsto dai decreti ministeriali e dalle relative linee guida, perché la mancanza anche di una sola delle informazioni obbligatorie comporta l'invalidità dell'attestato.
E in questi casi le sanzioni sono davvero salate. Ad esempio per un atto di vendita una disattenzione del genere potrebbe costare dai 3 mila ai 18 mila euro (articolo ItaliaOggi del 24.09.2015).

APPALTI: Appalti senza regolamento, linee guida Anac-Ministero. Trovata l’intesa sull’emendamento per semplificare l’attuazione.
Contratti pubblici. Confermato l’alleggerimento del codice: Porta Pia affiancherà Cantone.
Resta fermo l’obiettivo della semplificazione, con la conferma dell'addio al regolamento appalti. Ma il compito di guidare il mercato nelle delicatissima fase di transizione tra vecchio e nuovo codice non spetterà solo all'Autorità Anticorruzione presieduta da Raffaele Cantone, come sembrava certo fino a solo poche ore fa.
A dettare le linee guida per il mercato, subito dopo l’entrata in vigore del nuovo codice, saranno insieme il ministero delle Infrastrutture e l’Anac. Con una formula di “coabitazione” che almeno formalmente mantiene in pista l’idea della regolamentazione flessibile, della «soft law» adattabile alle evoluzioni di mercato, ma che nei fatti ridimensiona la portata del trasferimento di poteri di regolazione all’Autorità.
La novità trapela a tarda sera, al termine di un lungo incontro tra il ministro delle Infrastrutture Graziano Delrio e lo stesso Cantone, in vista della stesura dell’emendamento destinato a mandare in soffitta il regolamento monstre (359 articoli e svariati allegati) che ora contiene le norme di dettaglio sugli appalti pubblici. Da Porta Pia sottolineano che la nuova linea è stata trovata in piena intesa con l’Anac. L’impressione però è che almeno sottotraccia il progetto di trasferire tutti i poteri di regolazione del settore all’Anac qualche tensione l’abbia creata.
Come peraltro sembra confermare l’allungamento dei tempi per la messa a punto dell’emendamento al testo della delega che la commissione Lavori pubblici della Camera attendeva per ieri. L’intesa sarà peraltro rimessa alla valutazione del relatore del provvedimento, Raffaella Mariani. Quindi è possibile che alla fine l’emendamento non venga presentato direttamente dal Governo, ma al contrario transiti per vie parlamentari.
In ogni caso a questo punto si dovrebbe sbloccare l’impasse che ha tenuto ferma la commissione in questi giorni. Oltre all’addio al regolamento sono già state annunciate diverse altre modifiche al testo approvato dal Senato. Confermati gli emendamenti già annunciati da parte della relatrice Raffaella Mariani.
Modifiche in arrivo, dunque, per il bonus 2% concesso ai progettisti della Pa. L’incentivo rimarrà. Però non riguarderà più la progettazione, ma le attività di controllo e vigilanza delle amministrazioni. Altre misure sono annunciate per favorire l'accesso al mercato da parte delle Pmi, per sospendere da subito l'operatività del performance bond che sta bloccando diverse gare di appalto da centinaia di milioni e per dare l'addio alla legge obiettivo.
Nonostante le indiscrezioni degli ultimi giorni, dal Governo non dovrebbero arrivare invece ritocchi alla disciplina delle concessioni e del regime di affidamento dei lavori (100% in gara) da parte delle concessionarie (in primis autostradali) definiti in Senato. Se ci saranno delle correzioni arriveranno dal Parlamento (articolo Il Sole 24 Ore del 23.09.2015 - tratto da www.centrostudicni.it).

EDILIZIA PRIVATA: Salasso sulle case senza Ape. Multe fino a 18.000 euro a chi non utilizza il nuovo bollino. Dal 1° ottobre è in vigore il nuovo attestato di prestazione energetica per vendite e locazioni.
Autunno caldo sul fronte dell'efficienza energetica. Per la vendita o l'affitto di un immobile, dal 1° ottobre entrerà in vigore il nuovo Ape. Previste sanzioni pecuniarie per chi non si atterrà al nuovo attestato di prestazione energetica: il certificatore, dovrà pagare una multa da 700 euro a 4.200 euro per un Ape compilato scorrettamente, al costruttore o al proprietario, spetta una sanzione da 3.000 a 18.000 euro se non presenta l'Ape per gli edifici nuovi, ristrutturati e se mette in vendita o in affitto l'immobile e il direttore dei lavori, dovrà pagare una multa da 1.000 a 6.000 euro se non presenterà l'Ape al comune.
Queste novità sono contenute nel decreto del ministero dello sviluppo economico emanato di concerto con altri ministeri competenti (ambiente, infrastrutture, semplificazione e difesa) del 26.06.2015 [G.U. 15.07.2015 n. 162, suppl. ord. n. 39:
1- Applicazione delle metodologie di calcolo delle prestazioni energetiche e definizione delle prescrizioni e dei requisiti minimi degli edifici (Ministero dello Sviluppo Economico, decreto 26.06.2015);
2- Schemi e modalità di riferimento per la compilazione della relazione tecnica di progetto ai fini dell’applicazione delle prescrizioni e dei requisiti minimi di prestazione energetica negli edifici (Ministero dello Sviluppo Economico, decreto 26.06.2015);
3- Adeguamento del decreto del Ministro dello sviluppo economico, 26.06.2009 - Linee guida nazionali per la certificazione energetica degli edifici (Ministero dello Sviluppo Economico, decreto 26.06.2015)] sulle nuove linee guida per la redazione dell'attestato di prestazione energetiche.
Contenuti Ape. Dal 1° ottobre l'attestato di prestazione energetica sarà unico per tutto il territorio nazionale, con una metodologia di calcolo omogenea. Le classi energetiche non saranno più sette ma dieci, dalla A4 (la migliore) alla G (la peggiore).
Il nuovo attestato dovrà esprimere la prestazione energetica globale sia in termini di energia primaria totale che di energia primaria non rinnovabile. Inoltre la classe energetica dovrà essere determinata attraverso l'indice di prestazione energetica globale, espresso in energia primaria non rinnovabili. Verrà realizzato e un sistema informativo comune in tutta Italia, denominato Sape, contenente tutti i dati relativi agli attestati di prestazione energetica, in modo che le regioni potranno attivare i relativi controlli.
Le regioni e le province autonome al fine di effettuare i controlli della qualità degli attestati di prestazione energetica redatti dai certificatori energetici dovranno definire piani e procedure di controllo che consentiranno di analizzare almeno il 2% degli attestati depositati territorialmente ogni anno solare.
Prestazione globale. Il nuovo attestato di prestazione energetica dovrà riportare obbligatoriamente la prestazione energetica globale dell'edificio sia in termini di energia primaria totale che di energia primaria non rinnovabile, attraverso i rispettivi indici. Inoltre dovrà essere indicata la classe energetica, determinata attraverso l'indice di prestazione energetica globale dell'edificio (espresso in energia primaria non rinnovabile), la qualità energetica del fabbricato, ossia la capacità di contenere i consumi energetici per il riscaldamento e il raffrescamento (attraverso gli indici di prestazione termica utile per la climatizzazione invernale ed estiva dell'edificio) e i valori di riferimento (come i requisiti minimi di efficienza energetica vigenti). L'ape dovrà contenere i consumi energetici non solo per il riscaldamento invernale ma anche per le attività di rinfrescamento estivo e dovrà riportare l'emissione di anidride carbonica e l'energia esportata.
Schema annuncio vendita e locazione. Verrà introdotto uno schema di annuncio di vendita e di locazione contenente informazioni uniformi sulla qualità energetica degli edifici. Per fornire un quadro completo dell'immobile in tale schema saranno riportati anche gli indici di prestazione energetica parziali, come quello riferito all'involucro, quello globale e la relativa classe energetica corrispondente. Inoltre verranno inseriti simboli grafici, come degli emoticon, per facilitare la comprensione ai non tecnici
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Gli obblighi dei progettisti.
Il progettista ha l'obbligo di stilare una relazione tecnica attestante la rispondenza alle prescrizioni per il contenimento del consumo di energia degli edifici e dei relativi impianti termici. Tre gli schemi di relazione tecnica a disposizione del tecnico, a seconda che il progetto riguardi nuove costruzioni, ristrutturazioni importanti o interventi di riqualificazione energetica.
È col decreto del 26.06.2015 del ministro dello Sviluppo economico (pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 15.07.2015 n. 162) che vengono forniti gli schemi e modalità di riferimento per la compilazione della relazione tecnica di progetto ai fini dell'applicazione delle prescrizioni e dei requisiti minimi di prestazione energetica negli edifici. Il progettista o i progettisti, nell'ambito delle rispettive competenze edili, impiantistiche termotecniche, elettriche e illuminotecniche, dovranno inserire i calcoli nella relazione tecnica di progetto attestante la rispondenza alle prescrizioni per il contenimento del consumo di energia degli edifici, che il proprietario dell'edificio, o chi ne ha titolo, deve depositare presso le amministrazioni competenti, in doppia copia, contestualmente alla dichiarazione di inizio dei lavori complessivi o degli specifici interventi proposti, o alla domanda di concessione edilizia. L'entrata in vigore di questo decreto è al 01.10.2015.
Nello specifico il decreto tecnico fornisce ai progettisti una bussola sui dati (e come) da inserire relativamente a elementi edili, termotecnici, illuminotecnici; e come poi debbano eseguire i calcoli e le verifiche. In modo da redigere poi la relazione tecnica di progetto che attesta l'effettiva rispondenza alle prescrizioni per il contenimento del consumo di energia degli edifici e dei relativi impianti termici. Il decreto sulla relazione tecnica è un adempimento previsto dal dlgs 19.08.2005, (articolo 8, comma 1), che recepisce la direttiva 2010/31/Ue sulle prestazioni energetiche degli edifici.
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Stretta per gli edifici energivori. Dal 2021 case a impatto 0.
Dal 01.10.2015 i requisiti minimi di prestazione energetica degli edifici saranno sempre più stringenti (nuove trasmittanze per strutture opache e trasparenti) rispetto agli attuali. Saranno aggiornati almeno ogni cinque anni, prevedendo che dal 01.01.2021 tutti gli edifici nuovi o sottoposti a ristrutturazioni importanti dovranno essere a energia quasi zero. La classificazione degli edifici avverrà in base alla destinazione d'uso con format specifici e nuove norme per il monitoraggio e il controllo della regolarità amministrativa e tecnica della prestazione degli immobili.
Tutto questo lo prevede un decreto del ministero dello sviluppo economico, emanato di concerto con altri ministeri competenti (ambiente, infrastrutture, semplificazione e difesa) del 26.06.2015 (pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale del 15.07.2015 n. 162) sull'applicazione delle metodologie di calcolo delle prestazioni energetiche e definizione delle prescrizioni e dei requisiti minimi degli edifici. I nuovi requisiti si applicheranno agli edifici pubblici e privati, siano essi edifici di nuova costruzione o edifici esistenti sottoposti a ristrutturazione.
L'Ape conterrà anche gli indici di climatizzazione estiva, di illuminazione, l'indicazione dell'energia prelevata dalla rete e i vantaggi legati alle diagnosi energetiche e agli interventi di riqualificazione energetica, con lo scopo di rendere più reali le raccomandazioni già oggi presenti nell'attestato.
Calcolo prestazione. La prestazione energetica degli edifici sarà determinata sulla base della quantità di energia necessaria annualmente per soddisfare le esigenze legate a un uso standard dell'edificio e corrisponde al fabbisogno energetico annuale globale in energia primaria per il riscaldamento, il raffrescamento, per la ventilazione, per la produzione di acqua calda sanitaria e, nel settore non residenziale, per l'illuminazione, gli impianti ascensori e scale mobili.
Qualora un edificio sia costituito da parti individuabili come appartenenti a categorie diverse, ai fini del calcolo della prestazione energetica, le stesse dovranno essere valutate separatamente, ciascuna nella categoria che le compete. L'edificio sarà valutato e classificato in base alla destinazione d'uso prevalente in termini di volume climatizzato.
Scostamento massimo. Gli strumenti di calcolo, o software commerciali per l'applicazione delle metodologie, dovranno garantire che i valori degli indici di prestazione energetica, calcolati attraverso il loro utilizzo, abbiano uno scostamento massimo del 5% rispetto ai corrispondenti parametri determinati con l'applicazione dello strumento nazionale di riferimento. Il comitato termotecnico italiano predisporrà lo strumento nazionale di riferimento sulla cui base verrà fornita una apposita garanzia.
Indice di prestazione energetica. L'indice di prestazione verrà sempre valutato in kWh/m2 di superficie climatizzata, sia per gli edifici residenziali che per i non residenziali. L'attestato di prestazione energetica conterrà quindi gli indici per la climatizzazione estiva e per l'illuminazione degli ambienti e verrà chiaramente l'energia esportata alla rete.
Al termine della certificazione energetica si aggiungerà un'apposita sezione dedicata alle opportunità legate all'esecuzione di diagnosi energetiche e interventi di riqualificazione energetica al fine di rendere più concrete le raccomandazioni già dichiarate sul certificato (articolo ItaliaOggi del 23.09.2015).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: P.a., corsa alla mobilità fai-da-te. Accelerazione delle richieste per dribblare il decreto Madia. L'imminente entrata in vigore del dpcm sugli esuberi provinciali sta creando caos negli enti
Sulla mobilità dei dipendenti delle province si sta scatenando il caos, mentre il dpcm in attesa di registrazione da parte della Corte dei conti non risolve alcuni problemi fondamentali.
Proprio l'imminente annunciata entrata in vigore del dpcm ha attivato molte amministrazioni che fin qui per tutto il 2015 si sono guardate bene dall'assumere dipendenti provinciali in sovrannumero. Il timore di non poter gestire discrezionalmente la scelta dei dipendenti, dovendo sottostare ai criteri meccanici ed oggettivi del dpcm, spinge molte amministrazioni a un'improvvisa accelerazione delle richieste e delle procedure di mobilità, che certo non giova alla razionalità del sistema, specie a pochi giorni dall'entrata a regime del funzionamento della piattaforma mobilita.gov.it, presso la quale dovranno transitare in via esclusiva domanda e offerta di mobilità.
Dunque, nonostante il dpcm contenga una disciplina transitoria per fare salve le procedure in corso, si è aperto un vero assalto per chiudere in fretta e furia le mobilità attivate un po' a macchia di leopardo nel territorio. A partecipare al caos si è aggiunto anche il Miur che attraverso i propri uffici provinciali, come a Verona, ha invitato dipendenti provinciali a presentare domanda di mobilità intercompartimentale, senza per altro nemmeno indicare quanti posti sarebbero disponibili, per quali qualifiche e mansioni.
Non si tratta di un vero e proprio bando, ma di una sorta di raccolta di manifestazione di interesse alla mobilità, oggettivamente poco conciliabile con gli intenti del portale mobilita.gov.it. Il dpcm, dunque, lungi dall'agevolare il processo di mobilità, involontariamente finisce per generare ulteriore confusione. Anche perché lascia aperte troppe incertezze.
Non si comprende cosa accada se le province non inseriranno i nominativi dei dipendenti soprannumerari. L'adempimento non è nemmeno configurato come obbligatorio; infatti, l'articolo 4, comma 4, dello schema di dpcm contempla espressamente, senza sanzionarla, la possibilità che le province non carichino i dati. Il rimedio previsto è che ciascun dipendente singolarmente presenti istanza di mobilità sulla piattaforma: ma, se il dipendente non è formalmente individuato come soprannumerario, come è possibile sia presente in piattaforma?
Un altro possibile inadempimento è quello delle regioni, le quali potrebbero lasciar decorrere la scadenza del 31 ottobre 2015, entro la quale ai sensi del dl 79/2015, dovrebbero riordinare le funzioni provinciali. In questo caso, entro il 30 novembre, le regioni dovrebbero, allora, trasferire alle province le risorse per sostenere i costi delle funzioni non trasferite.
Questo pone un problema operativo rilevantissimo: poiché si deve supporre che le regioni saranno obbligate a rifondere alle province anche i costi del personale, non si capisce a quale titolo detto personale sarà ancora da considerare in sovrannumero (articolo ItaliaOggi del 23.09.2015 - tratto da http://rstampa.pubblica.istruzione.it).

PUBBLICO IMPIEGO: P.a. con valutazioni doc. Performance misurate da enti indipendenti. Pronto il dpr sulla supervisione delle pubbliche amministrazioni.
Saranno scelti da un elenco nazionale tenuto dal Dipartimento della funzione pubblica i componenti degli organismi indipendenti di valutazione nominati dalle amministrazioni pubbliche.
È questa una delle novità di maggior rilievo introdotte dallo schema di decreto del presidente della repubblica recante il regolamento di disciplina delle funzioni del Dipartimento della funzione pubblica in materia di misurazione e valutazione della performance nelle pubbliche amministrazioni.
Si tratta di un regolamento delegato di delegificazione, col quale il governo intende semplificare e rivedere in parte la normativa sulla valutazione dei risultati da parte delle p.a., contenuta nella «riforma Brunetta», il dlgs 150/2009, adempiendo a quanto previsto dall'articolo 19, comma 10, del dl 90/2014, convertito in legge 114/2014.
Il regolamento punta molto sulla standardizzazione e centralizzazione delle varie attività finalizzate alla valutazione. Per questo, punta alla creazione di un «corpo» coordinato dei soggetti che possono far parte degli Oiv, sottraendo in parte alle amministrazioni pubbliche l'ampio margine di discrezionalità che il dlgs 150/2009 assicurava loro per nominarli.
Come detto, i componenti degli Oiv potranno essere nominati solo tra coloro che faranno parte dell'Elenco nazionale, la cui istituzione è demandata a un decreto, col quale si stabiliranno i requisiti soggettivi per ottenere l'iscrizione nell'elenco. Una volta che sia istituito, le nuove nomine dovranno passare necessariamente per questa sorta di albo; come diritto transitorio, i componenti degli Oiv già nominati resteranno in carica fino alla naturale scadenza.
La funzione di coordinamento della valutazione della performance nella p.a., per effetto del decreto, passerà dall'Anac, che aveva assorbito le competenze della disciolta Civit, al Dipartimento della funzione pubblica, chiamato a razionalizzare il sistema, secondo una serie di indirizzi. Palazzo Vidoni dovrà garantire la riduzione degli adempimenti e degli oneri informativi, la reale integrazione tra processo di valutazione e sistemi di programmazione economico-finanziaria, supportare l'uso di indicatori (numerici e quantitativi) nei processi di valutazione, puntare alla comparabilità dei sistemi di valutazione, i quali dovranno essere capaci di abbracciare anche un arco pluriennale.
Palazzo Vidoni dovrà semplificare la documentazione necessaria alla valutazione, anche attraverso linee guida e modelli semplificati, valorizzando la sperimentazione delle buone pratiche, così da diffondere strumenti efficaci e promuovere l'evoluzione e l'efficienza dei sistemi.
L'attività di coordinamento dovrà tenere conto anche dell'esigenza di valorizzare la reale indipendenza degli Oiv. Il Dipartimento, allo scopo di razionalizzare il sistema, disporrà criteri e parametri per aiutare le amministrazioni a definire gli importi massimi dei compensi dei componenti degli Oiv, ed evitare che siano lasciati integralmente alla discrezionalità di chi li nomina.
Per svolgere le attività previste dal dpr, il Dipartimento potrà costituire una Commissione tecnica per la performance composta da 5 componenti scelti tra professori o docenti universitari, dirigenti pubblici ed esperti provenienti anche dal privato, con la dotazione di 25 dipendenti, dei quali 5 con qualifica dirigenziale, reperiti anche tra dipendenti in comando o fuori ruolo delle pubbliche amministrazioni (articolo ItaliaOggi del 22.09.2015).

SEGRETARI COMUNALI: Dai diritti di rogito alle convenzioni: dal giudice gli stipendi dei segretari. Personale. Cresce il contenzioso sull’applicazione dei tagli.
Le pesanti limitazioni imposte al trattamento economico dei segretari comunali dalle interpretazioni della Corte dei Conti, dell’unità di missione del ministero dell’Interno e della Ragioneria generale dello Stato sollevano problemi applicativi e sono oggetto di contestazioni giurisdizionali.
Va ricordata la possibilità di erogare i diritti di rogito solo ai segretari non dirigenti, le modalità di calcolo della popolazione dei Comuni in convenzione e l’applicazione del divieto di reformatio in peius in caso di passaggio a un Comune di classe inferiore. Limiti che derivano rispettivamente dal Dl 90/2014, dal mutato orientamento della Rgs fatto proprio dal Viminale e dalla manovra 2014.
Senza dimenticare il “superamento” della figura del segretario fra tre anni disposto dalla legge 124/2015 e le incertezze sulla loro collocazione nel nuovo albo dei dirigenti degli enti locali.
La sezione autonomie della Corte dei Conti, con la deliberazione n. 21/2015, sciogliendo i contrasti interpretativi sorti tra le sezioni regionali, ha chiarito che i compensi per i diritti di rogito spettano solo ai segretari di fascia C, cioè quelli che non sono equiparati ai dirigenti. Ovviamente le sezioni regionali si sono uniformate, anche se qualcuna ha reso evidente le proprie perplessità su un’interpretazione che non sembra aderente alla lettera e allo spirito della nuova norma.
Occorre capire se la stessa lettura sarà fornita dai giudici ordinari a cui alcuni segretari si sono nel frattempo rivolti. Si deve inoltre chiarire che regola applicare ai compensi erogati prima della delibera a segretari di fascia A e B nei Comuni privi di dirigenti. Questa questione che si pone tutte le volte in cui un parere della sezione Autonomie sposa un’interpretazione restrittiva: occorre o meno dare corso a recuperi sui compensi erogati in precedenza?
L’unità di missione del ministero dell’Interno, sulla scorta degli orientamenti di Aran e Ragioneria generale dello Stato, ha stabilito nei mesi scorsi che la popolazione dei Comuni in convenzione si calcola non più sommando quella degli enti aderenti, ma solo con riferimento a quella del Comune capofila, chiarendo che il vincolo si applica alle convenzioni stipulate successivamente. Per applicare una sorta di “par condicio”, ha inoltre consentito ai segretari di fascia C, che possono essere nominati solo nei Comuni fino a 3mila abitanti, di svolgere, a differenza del passato, la propria attività in convenzioni aventi popolazione superiore a 3mila abitanti se i singoli Comuni aderenti hanno una popolazione inferiore.
Anche in questo caso sono stati avviati contenziosi contro questa interpretazione, ricordando la diversa posizione assunta formalmente dalla vecchia Agenzia dei segretari con una delibera. Si pone il problema applicativo che riguarda le convenzioni stipulate a seguito delle elezioni amministrative della scorsa primavera come mera proroga di quelle esistenti: a queste si applicano o meno le nuove regole sul calcolo della popolazione o le si considerano come prolungamenti delle vecchie convenzioni, quindi esenti?
Con la legge di stabilità del 2014 è stato abrogato il divieto di reformatio in peius, per cui i segretari che sono passati o che passeranno da un Comune di classe superiore a uno di classe inferiore si vedono ridotto il trattamento economico. L’unica eccezione si ha nel caso in cui il passaggio non avvenga direttamente, ma a seguito del collocamento in disponibilità.
Anche in questo caso sono in corso contenziosi giurisdizionali. E si pone il dubbio se queste regole si debbano applicare anche ai passaggi effettuati prima dell’entrata in vigore delle nuove disposizioni (articolo Il Sole 24 Ore del 21.09.2015).

EDILIZIA PRIVATA: Tempi certi per contestare i lavori. Termine unico di 18 mesi assegnato ai Comuni per revocare assensi e autorizzazioni.
Riforma della Pa. Finisce l’indeterminatezza sui poteri di intervento in autotutela relativi a Scia, Dia e permessi di costruire.
La legge di riforma della Pubblica amministrazione (la n. 124/2015) ha modificato gli effetti derivanti dal silenzio dell’amministrazione riguardo alle Segnalazioni certificate per l’inizio dell’attività (Scia) utilizzabili in edilizia per avviare i lavori meno complessi.
Sulla base del previgente testo dell’articolo 19 della legge 241/1990, l’amministrazione, in caso di assenza delle condizioni legittimanti la segnalazione, poteva adottare motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione degli eventuali effetti dannosi, entro 30 giorni dalla presentazione della segnalazione. Decorso questo termine, alla Pa era consentito intervenire solo in caso di pericolo per l’integrità del patrimonio artistico e culturale, per l’ambiente, per la salute, per la sicurezza pubblica o la difesa nazionale.
Testualmente la norma non affidava all’amministrazione alcun ulteriore potere di intervento. Ma sul punto era intervenuta la Corte costituzionale (con sentenza n. 188/2012) chiarendo che in materia edilizia la disposizione non avrebbe potuto privare l’amministrazione del potere di autotutela, ossia del potere di intervenire previo avviso di avvio del procedimento e previa valutazione comparativa dell’interesse pubblico e di quello privato.
Alla luce della natura della Scia (che non è un provvedimento abilitativo tacito) la Pa non poteva però assumere atti di annullamento o revoca, ma solo disporre la rimozione degli effetti dell’attività edilizia con l’irrogazione di eventuali sanzioni.
A seguito della riforma Madia il quadro è parzialmente mutato. All’amministrazione, in linea con quanto dedotto dalla Corte costituzionale, è stato ora espressamente affidato un potere di intervento maggiore seppur entro un limite definito. In particolare:
in caso di carenza dei requisiti legittimanti, l’amministrazione, come in passato, può adottare provvedimenti inibitori entro 30 giorni dal ricevimento della segnalazione;
nel caso in cui sussistano le condizioni per l’esercizio del potere di annullamento in autotutela, ossia quando l’amministrazione ha accertato l’illegittimità dell’attività edilizia, i provvedimenti inibitori possono essere adottati anche una volta decorsi i 30 giorni. La riforma è però intervenuta anche riguardo al termine entro il quale l’autotutela può essere esercitata, in precedenza non puntualmente precisato dalla legge: in base alla nuova formulazione dell’articolo 21-nonies della legge 241/1990 l’annullamento in autotutela può essere infatti esercitato entro 18 mesi dall’adozione delle autorizzazioni o dall’attribuzione al privato dei vantaggi economici derivati.
Una revisione normativa incardinata sugli effetti del silenzio che garantisce maggior certezza al settore,ma che non è priva di criticità: in caso di Scia, la nuova formulazione della norma difatti lascia spazio ad interpretazioni diverse in merito al giorno dal quale decorrono i 18 mesi. Allo stato si può ritenere che l’attribuzione di vantaggi economici intervenga, con buon grado di certezza, dal completamento dei lavori, ma non è escluso che la giurisprudenza che potrà formarsi sul punto fissi questa data in un momento diverso.
In materia edilizia, il silenzio dell’amministrazione ha sempre avuto un ruolo ben preciso. L’effetto più rilevante è quello della formazione del titolo abilitativo per silenzio-assenso, espressamente previsto solo per i permessi di costruire. Il Testo unico dell’edilizia (Dpr 380/2001) prevede che, salvo provvedimenti di diniego espressi e ad eccezione dei casi in cui sussistano vincoli, se decorre inutilmente il termine per l’adozione del provvedimento conclusivo, il permesso di costruire si intende formato per silenzio-assenso. In questo caso, il silenzio equivale a un vero e proprio provvedimento di accoglimento della domanda.
Diversamente, gli istituti della Scia e della Dia, in base all’articolo 19 della legge 241/1990, non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili. In questi casi, il silenzio dell’amministrazione non comporta quindi la formazione di un provvedimento tacito, ma ha comunque un effetto rilevante: è determinante ai fini della definizione delle azioni repressive in materia di interventi soggetti a Scia e Dia. Come precisato dalla giurisprudenza, infatti, in assenza delle condizioni legittimanti la Dia, l’amministrazione può esercitare il potere inibitorio nel termine di 30 giorni dalla presentazione della denuncia.
Decorso senza esito il termine per l’esercizio del potere inibitorio, l’amministrazione dispone del potere di autotutela (Consiglio di Stato, n. 5751/2012).
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Più tutelati anche i grandi investitori. Le conseguenze. L’applicazione della nuova norma.
La legge di riforma della Pa ha previsto misure per garantire l’affidamento dei privati rispetto ai provvedimenti amministrativi.
La legge introduce infatti un limite temporale alla possibilità dell’amministrazione di esercitare il potere di annullamento in autotutela dei provvedimenti illegittimi, pari a 18 mesi dall’adozione dei provvedimenti stessi o dall’attribuzione dei correlati vantaggi economici.
Questa previsione in materia edilizia ha il pregio di dare maggiori garanzie agli investimenti nel settore.
L’annullamento in autotutela dei provvedimenti amministrativi, espressi o taciti, o comunque il non tempestivo intervento dell’amministrazione rispetto alle attività edilizie illegittime genera infatti rilevanti criticità.
Con riguardo ai permessi di costruire, la fattispecie è espressamente disciplinata all’articolo 38 del Dpr 380/2001, il quale prevede che, in caso di annullamento del titolo, qualora la rimozione dei vizi delle procedure o la restituzione in pristino non sia possibile, il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale applica una sanzione pecuniaria pari al valore venale delle opere o loro parti abusivamente eseguite.
Il pagamento della sanzione pecuniaria produce i medesimi effetti del permesso di costruire in sanatoria.
A fronte di un’opera eseguita sulla base di un titolo edilizio illegittimo, l’amministrazione può dunque procedere all’annullamento e deve con priorità ingiungere la remissione in pristino dei luoghi.
In alternativa se il ritorno alla situazione precedente non è percorribile, il Comune può applicare una sanzione pecuniaria, il cui pagamento legittima la permanenza dell’opera.
Come detto, in forza della riforma in esame, il potere di annullamento d’ufficio del permesso potrà però essere legittimamente esercitato entro un termine massimo pari a 18 mesi dal rilascio del titolo.
Riguardo invece agli interventi realizzabili mediante Scia, la legge 241/1990 affida all’amministrazione un termine pari a 30 giorni, entro il quale, in caso di carenza dei requisiti previsti per la presentazione della segnalazione, la stessa potrà ordinare la sospensione delle lavorazioni e la rimozione degli effetti dannosi già cagionati.
Con la legge 124/2015, il provvedimento inibitorio potrà essere assunto anche oltre i 30 giorni, ma solo se sussistano le condizioni per un annullamento in autotutela, ossia se sussistano profili di illegittimità delle opere in progetto e, al contempo, se non siano decorsi i 18 mesi dall’attribuzione dei vantaggi economici connessi all’attività edilizia. Il limite dei 18 mesi tutela l'affidamento degli sviluppatori e riduce i margini di rischio per gli investimenti nel settore.
Nondimeno, la riforma garantisce gli acquirenti finali di singole unità immobiliari incluse in più ampi progetti di riqualificazione o di nuova realizzazione, i quali vedono ridotto il loro rischio di incorrere in inaspettate interruzioni delle lavorazioni o, ancora peggio, il rischio di dover fronteggiare personalmente complessi procedimenti amministrativi derivati da vizi dei titoli abilitativi non tempestivamente rilevati dai Comuni.     (articolo Il Sole 24 Ore del 21.09.2015 - tratto da www.centrostudicni.it).

VARI: Auto, dal 18/10 basta tagliando sul parabrezza.
Dal 18 ottobre cesserà l'obbligo di esporre sul parabrezza il classico contrassegno assicurativo. I controlli saranno infatti affidati agli strumenti elettronici in dotazione agli organi di controllo e alle telecamere.
Lo ha chiarito ieri l'Associazione nazionale delle imprese assicuratrici con una guida pratica pubblicata sul proprio portale.
La dematerializzazione dei contrassegni assicurativi prende il via con il dl n. 1/2012 che prevede il progressivo superamento del contrassegno assicurativo cartaceo. Il ministro dello sviluppo economico, di concerto con il ministro delle infrastrutture e dei trasporti, sentito l'Isvap, ha poi emanato il regolamento 09.08.2013, n. 110, che dettaglia la progressiva introduzione concreta della riforma. Con la messa a regime della banca dati aggiornata in tempo reale ora la polizia stradale può conoscere subito la situazione assicurativa di un veicolo.
Ed effettuare controlli in occasione del transito dei mezzi davanti ad un autovelox, un tutor o un varco di accesso alle zone a traffico limitato. L'Ania evidenzia le novità per gli automobilisti. Il contrassegno assicurativo dal 18 ottobre non dovrà più essere esposto, perché facile da falsificare e quindi ormai obsoleto. Le forze dell'ordine effettueranno controlli elettronici tramite il ced della motorizzazione, direttamente in strada o in caso di impiego di autovelox, tutor, e telecamere.
La banca dati sarà aggiornata praticamente in tempo reale, specifica l'Ania, «in questo modo, anche pochi minuti dopo la stipula del contratto è possibile circolare». Agli assicurati le compagnie continueranno a rilasciare il tradizionale tagliando per un periodo sperimentale. Successivamente verrà rilasciato solo una copia del contratto assicurativo con la quietanza di pagamento che sarà importante in caso di sinistro.
Gli utenti coinvolti in un incidente, specifica l'Ania, infatti dovranno scambiarsi necessariamente queste informazioni anche dopo l'entrata in vigore della riforma. Per chi circola senza assicurazione (nel 2014 quasi il 9% dei veicoli) la multa è molto salata ed è previsto l'immediato sequestro del veicolo, ricorda infine l'Associazione (articolo ItaliaOggi del 19.09.2015).

ATTI AMMINISTRATIVI: Impossibile revocare benefici ottenuti con false dichiarazioni. La legge madia richiede una sentenza definitiva di condanna che però nella prassi è molto rara.
Impossibile (o quasi) per la pubblica amministrazione annullare concessioni di benefici ottenute con false dichiarazioni del cittadino. Bisognerà aspettare una sentenza penale definitiva che accerti il reato di falsità. È la conseguenza della legge 124/2015 (articolo 6), che ha modificato l'articolo 21-nonies della legge 241/1990 e ha introdotto una pregiudiziale penale all'autotutela amministrativa.
La legge 124/2015 mette alle strette l'autotutela amministrativa anche per un'altra ragione: prevede un termine di 18 mesi, trascorso il quale il provvedimento illegittimo (per motivo diversi dalla falsa dichiarazione del privato). In sostanza, se è passato un anno e mezzo, l'amministrazione non può rimettere in gioco un'autorizzazione illegittima.
Attenzione, però, se il privato conserva l'utilità conseguita con un atto illegittimo, il funzionario pubblico risponderà sempre del suo errore: sia a livello disciplinare sia a livello erariale e penale.
Questo significa che la pubblica amministrazione deve attrezzarsi sia prima sia dopo l'adozione di un atto, perché, dopo 18 mesi, non potrà azzerare tutto.
Di questo meccanismo, come detto, non potrà avvalersi il privato in mala fede: se ha reso false dichiarazioni non potrà approfittare di una pubblica amministrazione lumaca e inerte. Ma bisognerà aspettare un sentenza penale definitiva che accerti il fatto. Il che significa che l'annullamento arriverà se e dopo una denuncia e una trafila giudiziaria, anche di molti anni.
Ma vediamo di illustrare il dettaglio delle novità.
Atto illegittimo, ma inattaccabile. La legge Madia interviene sull'articolo 21-nonies della legge 241/1990, dedicato all'annullamento d'ufficio dell'atto illegittimo.
L'annullamento in generale è subordinato ad alcune condizioni. In particolare ci deve essere un interesse pubblico, poi si deve tenere conto degli interessi dei privati sia dei destinatari dell'atto (che si vedono privare di un vantaggio) sia dei controinteressati, che traggono, invece, beneficio dall'annullamento.
C'è, infine, un altro requisito e cioè l'annullamento deve essere adottato entro un termine ragionevole: se si è consolidata una situazione di fatto per un lungo lasso di tempo, non si possono più cambiare le carte in tavola. La legge 124/2015 precisa che il tempo ragionevole entro cui deve intervenire l'annullamento (prima imprecisato) non può essere superiore a 18 mesi dal momento dell'adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato con il silenzio assenso.
Rimangono ferme le responsabilità, aggiunge la norma, connesse all'adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo.
In sostanza per evitare responsabilità, la pubblica amministrazione deve attrezzarsi per fare le cose per bene (una idonea istruttoria e una buon provvedimento) o per accorgersi in fretta che c'è un errore da rimediare in autotutela.
False dichiarazioni. Altra novità della legge 124/2015 riguarda i casi un cui la soglia del diciottesimo mese può essere superata: questo vale per i provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell'atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato.
Dunque ci vuole un fatto di reato, ma non basta: occorre anche una sentenza di accertamento del reato. Pertanto, leggendo la norma, se c'è una falsità, ma non c'è ancora la sentenza definitiva, l'amministrazione non può annullare l'atto, autonomamente valutando le dichiarazione non veritiere.
Questo significa che in presenza di false dichiarazioni, costituenti reato, la pubblica amministrazione deve denunciare il fatto e aspettare la sentenza che accerti il fatto come reato alla fine del processo penale. Esito che, nella prassi, non è così semplice, visto che molto spesso si arriva ad assoluzioni per mancanza di dolo: la dichiarazione è non veritiera, ma manca la volontà di rendere attestazioni false.
La norma in esame si chiude con la clausola di salvezza delle sanzioni previste dal capo VI del dpr 445/2000 (Testo unico della documentazione amministrativa). Dunque, l'articolo 75 del dpr 445/2000 prevede la decadenza dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera, qualora dal controllo delle dichiarazioni sostitutive emerga la non veridicità del contenuto della dichiarazione.
Questa norma non impone di attendere alcuna sentenza e la pubblica amministrazione può andare avanti da sola.
È molto difficile il coordinamento tra la due disposizioni. Si potrebbe tentare un composizione dicendo che siamo di fronte a non veridicità non costituente reato (ad esempio per assenza di dolo), emersa dal controllo di dichiarazioni sostitutive, allora la pubblica amministrazione potrà pronunciare subito e autonomamente la decadenza dal beneficio.
Se invece siamo di fronte a un reato di falsa rappresentazione di fatti (fuori da autodichiarazioni) o di false autodichiarazioni, allora la pubblica amministrazione deve fare la denuncia e aspettare. Nel frattempo potrà al massimo sospendere gli effetti dell'atto (articolo 21-quater della legge 241/1990) (articolo ItaliaOggi del 19.09.2015).

APPALTI: Cantone: un codice appalti snello. «Abolizione regolamento e soft law» - L’ipotesi di sdoppiare la delega.
Contratti pubblici. A Varenna il convegno del Consiglio di Stato sulla riforma che recepisce le direttive Ue.
Chi pensava che per la legge delega sugli appalti fosse tutto risolto, sbagliava. A rivelare le tensioni profonde che ancora restano sul percorso del nuovo codice è stata ieri la giornata introduttiva del 61° Convegno di studi amministrativi organizzato dal Consiglio di Stato a Varenna.
Almeno due le questioni che appassionano e dividono giuristi e protagonisti del mondo degli appalti: la prima è quella posta dal ministro delle Infrastrutture, Graziano Delrio, di abolire il regolamento generale per dare ampio spazio alla soft law dell’Autorità nazionale anticorruzione (Anac) guidata da Raffaele Cantone; la seconda, che finora era stata discussa nella commissione di studio presieduta dal capo del Dagl (l’ufficio legislativo di Palazzo Chigi), Antonella Manzione, ma non era ancora venuta allo scoperto pubblicamente, è se la doppia operazione di recepimento delle direttive Ue e di riordino del vecchio codice debba avvenire in una sola puntata o in due tempi.
In altre parole se si debba procedere a uno “spacchettamento” del decreto legislativo della delega in due provvedimenti: il primo, da emanare entro il termine del 18 aprile, per recepire le direttive; il secondo, con un orizzonte temporale di fine 2016, per riordinare il vecchio codice partendo dal «cuore» già individuato recependo le direttive.
Questa ipotesi è emersa con le parole di Alessandro Pajno, presidente di sezione del Consiglio di Stato e coordinatore scientifico delle giornate di Varenna, e di Mario Pilade Chiti, ordinario di diritto amministrativo a Firenze e membro della commissione Manzione. Fuoco e fulmini, invece, da Raffaele Cantone, presidente dell’Anac: perché si creerebbero tre diversi regimi temporali (uno con il vecchio codice e regolamento, uno con il recepimento delle direttive e l’altro per attuare la restante parte della delega cioè il riordino del vecchio codice), ma anche per motivi di sostanza.
Come ha spiegato Chiti, le priorità definite dalle direttive sono molto diverse da quelle individuate dai 53 criteri di delega approvati dal Senato. E tutti i poteri di regolazione affidati all’Anac, per esempio, non stanno nelle direttive ma nella delega “nazionale” e dovrebbero forse aspettare il secondo tempo. Una novità che risulterebbe clamorosa considerando che il trasferimento di poteri regolatori a Cantone è il «cuore» della riforma voluta dal Senato e questi poteri sarebbero ulteriormente rafforzati dalla cancellazione del regolamento, ipotesi su cui per altro, le posizioni emerse anche ieri sono più convergenti.
A Varenna anche Antonella Manzione, che come coordinatrice della commissione che dovrà scrivere il testo attuativo della delega, ha un ruolo centrale nel percorso. «La commissione ha valutato questa opzione in sede tecnica -dice Manzione- e ritiene che si possa attuare la delega con più decreti legislativi. Per certi versi il percorso sarebbe più lineare e consentirebbe di introdurre nell’ordinamento al meglio le innovazioni contenute nelle direttive. Il secondo decreto seguirebbe a breve, non comportando grandi problemi temporali. La decisione spetta ovviamente alla Camera, ma si dovrà tener conto della posizione del governo. Abbiamo anche considerato positivamente l’ipotesi della soppressione del regolamento».
Cantone ha rimarcato che «la vera svolta, per evitare di ritrovarci fra due anni ad affrontare le stesse questioni, sarebbe data da un solo provvedimento che tenesse insieme recepimento delle direttive e riordino del codice, eliminando al tempo stesso il regolamento e lasciando spazio a una soft regulation che avrebbe il grande vantaggio di avvicinare le regole agli operatori».
Le delibere di soft regulation di Anac sono infatti sottoposte a procedimento di consultazione che non c’è nel regolamento «lontano dalle esigenze degli operatori». Sulla necessità di semplificare e stabilizzare anche il presidente del Consiglio di Stato, Giorgio Giovannini, che ha ricordato come solo il 42% delle norme dell’attuale codice del 2006 sia rimasto stabile (articolo Il Sole 24 Ore del 18.09.2015 - tratto da www.centrostudicni.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Province, primi passi per la mobilità. Pubblicato in «Gazzetta» il decreto con le tabelle per chi cambia comparto. Pa. Clausola di salvaguardia solo per le voci «fisse e continuative» del trattamento accessorio - No dei sindacati.
Arriva in Gazzetta Ufficiale il decreto con le «tabelle di equiparazione», che serve a disciplinare la mobilità dei dipendenti pubblici tra un comparto e l’altro della Pa ed è quindi essenziale per attuare un pezzo importante della riforma delle Province: quello che dovrebbe spostare fino a 8mila persone dagli organici degli enti di area vasta alle altre Pubbliche amministrazioni, ministeri in primis (il primo bando è quello del ministero della Giustizia, che secondo la legge dovrebbe accogliere fino a 2mila persone nei prossimi due anni).
Previsto fin dalla riforma Brunetta ma mai attuato, il provvedimento è stato rilanciato l’anno scorso dal decreto-Madia (Dl 90/2014) ed è al centro delle polemiche sindacali. Nel testo si prevede infatti che ai dipendenti che si spostano in mobilità non volontaria (per la mobilità volontaria, finora residuale, è scontato che si accettino le regole della Pa di destinazione) sarà garantito l’eventuale trattamento accessorio più favorevole solo per le voci «con carattere di generalità e natura fissa e continuativa».
La riforma Delrio prevedeva un sistema diverso, rappresentato dal cosiddetto “zainetto” nel quale il dipendente in mobilità si sarebbe dovuto portare le risorse «in godimento all’atto del trasferimento» (comma 96 della legge 56/2014). I tagli miliardari a Province e Città metropolitane, ha spiegato però nei mesi scorsi Palazzo Vidoni in una nota, non permette di togliere altri fondi a questi enti, e da qui nasce il nuovo meccanismo.
La garanzia sulle voci fisse e continuative, aggiunge il decreto pubblicato in Gazzetta, si attiva quando l’amministrazione ricevente individua la copertura finanziaria: a questo scopo possono però essere usati anche gli «spazi assunzionali», e dal momento che le regole vincolano di fatto il turn-over al riassorbimento degli ex provinciali, secondo il Governo non ci dovrebbero essere problemi.
Non sarebbe facile, del resto, giustificare il mantenimento di indennità particolari (per esempio quelle di turno, o legate a «specifiche responsabilità») nate da fattori assenti nella nuova destinazione. Ai sindacati, che ai tempi della riforma Delrio avevano spinto sull’emendamento dello “zainetto” per assicurare la garanzia totale sulle buste paga, il nuovo sistema però non piace per niente, e le previsioni annunciano ricorsi in tutti i casi che si riveleranno “problematici”. Ad alimentare il contenzioso potrà essere anche il fatto che a livello contrattuale manca una definizione univoca per individuare le voci «fisse e continuative», che però esiste sul piano previdenziale.
Nel mosaico dell’attuazione manca ora il decreto con i criteri generali per la mobilità, all’esame della Corte dei conti. E, soprattutto, mancano in otto Regioni le leggi di redistribuzione delle funzioni: perché fino a quando non sarà chiaro quali funzioni le Province devono continuare a svolgere, non sarà possibile individuare puntualmente gli “esuberi” da spostare (articolo Il Sole 24 Ore del 18.09.2015).

PUBBLICO IMPIEGO: Liquidazione dopo 12 mesi agli under 62. Previdenza. In caso di risoluzione da parte della pubblica amministrazione.
La liquidazione, o trattamento di fine servizio, relativa alle risoluzioni unilaterali effettuate dalle pubbliche amministrazioni nei confronti dei propri dipendenti entro il 31 dicembre 2017 sarà corrisposto trascorsi dodici mesi dalla cessazione.
Lo precisa l’Inps con la circolare 17.09.2015 n. 154.
La legge di stabilità per il 2015 ha modificato -tra l’altro- la normativa relativa all’applicazione delle penalità sui pensionamenti anticipati con età inferiori a 62 anni sospendendo le relative decurtazioni sulle quote retributive. Ciò ha comportato, per i datori di lavoro pubblici, la possibilità di pensionare i dipendenti anche prima dell’età soglia, a condizione che comunque abbiano perfezionato i requisiti per l’accesso al pensionamento anticipato.
Con il messaggio 8680/2014 l’Inps aveva stabilito che, qualora la risoluzione unilaterale del rapporto di lavoro fosse esercitata dalle Pa prima del 62esimo anno di età, il trattamento di fine servizio/rapporto fosse corrisposto trascorsi 24 mesi dalla cessazione, parificando la cessazione a dimissioni volontarie, poiché il dipendente accettava una pensione con le decurtazioni. Dal 2015, venendo meno le penalità, l’istituto precisa che i termini di pagamento tornano a essere di dodici mesi, così come è accaduto fino alla fine dello scorso anno per le cessazioni con età superiori a 62.
La legge di stabilità ha abolito, inoltre, alcuni benefici previsti dal codice dell’amministrazione militare. In particolare ai militari ufficiali non può essere più concessa la promozione al grado superiore nell’ultimo giorno di servizio se cessano per raggiungimento del limite di età e sono iscritti in quadro di avanzamento o giudicati idonei ma non iscritti in quadro di avanzamento e che non possono conseguire la promozione o essere valutati perché divenuti permanentemente inabili al servizio oppure perché cessati per infermità o decesso dipendenti da causa di servizio.
Inoltre è venuta meno la possibilità di promuovere, nell’ultimo giorno di servizio, sottufficiali e graduati in servizio permanente che sono, per esempio, giudicati idonei e iscritti in quadro di avanzamento e non promossi o che non possono essere valutati. Anche gli appuntati e i carabinieri che, avendo maturato l’anzianità prescritta, non possono essere valutati per l’avanzamento o per aver raggiunto i limiti di età o perché divenuti permanentemente inabili al servizio militare o perché deceduti, non potranno ottenere la promozione.
Per la Polizia di Stato non può più essere attribuita ai dirigenti superiori (con almeno cinque anni di anzianità nella qualifica) la promozione alla qualifica di dirigente generale a decorrere dal giorno precedente la cessazione dal servizio.
Poiché la retribuzione dell’ultimo giorno di servizio viene presa a riferimento per il calcolo dell’indennità di buonuscita nonché della quota A di pensione, l’abrogazione di tali norme comporta una minore spesa per le finanze pubbliche (articolo Il Sole 24 Ore del 18.09.2015).

VARI: Cibo, obbligo d'informare. Allergeni in chiaro in bar, mense e catering. Una bozza di decreto del governo prevede il vincolo per i gestori di esercizi.
I responsabili della somministrazione di alimenti nei pubblici esercizi (bar, ristoranti, mense, esercizi di catering) hanno l'obbligo di informare i propri clienti sulla eventuale presenza di sostanze che possono provocare allergie. L'indicazione delle sostanze o prodotti che provocano allergie o intolleranze deve essere fornita prima che l'alimento venga servito al consumatore finale. L'indicazione degli allergenici deve essere apposta su menu o registro o apposito cartello o altro sistema equivalente, da tenere bene in vista.
Queste sono alcune delle misure contenute in una bozza di dpcm (stilato da ministero dello sviluppo economico e ministero della salute) di cui ItaliaOggi è in grado anticipare i contenuti.
Il provvedimento è modificativo del dlgs 109/1992, di adeguamento della normativa nazionale in materia di indicazione degli allergeni. Il 16 settembre le principali associazioni di categoria del settore alimentare, in rappresentanza della parte industriale, della distribuzione e dell'artigianato, hanno incontrato il ministro dello sviluppo economico per un confronto sul tema dell'etichettatura alimentare.
Le associazioni hanno chiesto di accelerare la formale adozione dei provvedimenti in materia di etichettatura la cui predisposizione è stata oggetto di confronto con tutte le componenti della filiera e con le amministrazioni interessate.
Denominazione specifica. Un ingrediente richiamato nella denominazione dell'alimento o nell'etichettatura in generale di un prodotto finito può figurare con il solo nome generico, purché nell'elenco ingredienti esso compaia con la sua denominazione specifica. L'indicazione del termine minimo di conservazione non è richiesta per i prodotti di confetteria consistenti quasi unicamente in zuccheri e/o edulcoranti, aromi e coloranti quali caramelle e pastigliaggi.
Il livello di specificazione deve venire riferito ai singoli ingredienti allergenici identificati nelle normative. Non ci si può riferire al «glutine» o ai «cereali contenenti glutine», ma ai singoli cereali, non si cita la «frutta secca con guscio», ma le singole specie tassativamente definite (tra le quali figurano, per esempio, le mandorle, ma non i pinoli).
Lotto. Un prodotto alimentare può essere commercializzato solo se accompagnato da un'indicazione che consente di identificarne lotto o partita alla quale appartiene. Per lotto o partita si intende un insieme di unità di vendita di un prodotto alimentare, prodotte, fabbricate o confezionate in circostanze praticamente identiche.
Imballaggi. Gli imballaggi di qualsiasi specie, destinati al consumatore, contenenti prodotti preconfezionati, possono non riportare le indicazioni prescritte agli articoli 9 e 10 del regolamento (Ue) n. 1169/2011, purché esse figurino sulle confezioni dei prodotti alimentari contenuti.
Qualora dette indicazioni non siano verificabili dall'esterno, sull'imballaggio devono figurare almeno la denominazione dei singoli prodotti contenuti, l'indicazione delle sostanze o prodotti che provocano allergie o intolleranze e il termine minimo di conservazione o la data di scadenza del prodotto avente la durabilità più breve.
Distributori automatici. Nel caso di distribuzione di alimenti non preconfezionati, posti in involucri protettivi, o di bevande a preparazione estemporanea o ad erogazione istantanea, devono essere riportati sui distributori o nei locali commerciali automatizzati e per ciascun prodotto, la denominazione di vendita del prodotto finito, e l'elenco degli ingredienti, nonché il nome o la ragione sociale e l'indirizzo dell'impresa responsabile della gestione dell'impianto (articolo ItaliaOggi del 18.09.2015).

EDILIZIA PRIVATA - VARI: Catasto terreni. Particelle nulle, ok alla visura.
Dal 1° giugno è possibile ottenere l'estratto di mappa digitale per atto di aggiornamento anche per le particelle che risultano avere superficie nulla nell'archivio censuario del catasto terreni. Al momento della richiesta dell'estratto di mappa per atto di aggiornamento nel campo «particelle» deve essere digitato il numero della particella con superficie censuaria nulla (manufatti interrati, grotte, impianti fotovoltaici, particelle gravate di diritto di superficie ecc.) comprensivo di parentesi tonde e anche il numero della particella a destinazione ordinaria.
È con la comunicazione 03.09.2015 n. 113303 di prot. che l'Agenzia delle entrate, direzione centrale catasto e cartografia - area servizi cartografici, ha chiarito le procedure telematiche per l'invio degli atti tecnici di aggiornamento catastale (Docfa e Pregeo) trasmessi con il modello unico informatico catastale (Muic).
Le entrate hanno comunicato di avere integrato dall'01.06.2015 la procedura del rilascio dell'estratto di mappa digitale per atto di aggiornamento con la possibilità di richiederlo anche per le particelle che risultano avere superficie nulla nell'archivio censuario del catasto dei terreni. In caso di irregolare funzionamento del servizio telematico, l'atto di aggiornamento, sottoscritto con firma digitale, è presentato presso l'ufficio territorialmente competente su supporto informatico.
A decorrere dal primo giugno 2015, i professionisti iscritti agli ordini e collegi professionali, abilitati alla predisposizione e alla presentazione degli atti di aggiornamento catastale, utilizzano le procedure telematiche per l'accertamento delle unità immobiliari urbane di nuova costruzione, le dichiarazioni di variazione dello stato, la consistenza e la destinazione delle unità immobiliari già censite (articolo ItaliaOggi del 18.09.2015 - tratto da www.centrostudicni.it).

ENTI LOCALI - VARI: Parere sui nuovi canali di pagamento. Parcheggi, l'app non vale sempre.
Via libera alle app per il pagamento del parcheggio in zona blu con il telefono cellulare ma solo nelle aree in concessione presidiate dagli ausiliari del traffico. Oppure negli ambiti urbani dove è stato raggiunto un accordo tra gli organi di vigilanza per effettuare il controllo della sosta in maniera univoca. E fermo restando che deve essere sempre ammessa anche la possibilità di pagare in modalità tradizionale.
Lo ha chiarito il Ministero dei trasporti con il parere 07.09.2015 n. 4388.
All'interno del centro abitato l'art. 7 del codice stradale dispone che si possono stabilire le aree destinate al parcheggio sulle quali la sosta dei veicoli è subordinata al pagamento di una somma da riscuotere mediante dispositivi di controllo di durata della sosta, anche senza custodia del veicolo, fissando le relative condizioni e tariffe.
Ai sensi dell'art. 157, comma 6, del codice della strada, nei luoghi in cui la sosta è permessa per un tempo limitato è fatto obbligo ai conducenti di segnalare, in modo chiaramente visibile, l'orario in cui la sosta ha avuto inizio e di porre in funzione il dispositivo di controllo della durata della sosta. Oltre ai tradizionali parcometri, ai gratta e sosta e agli abbonamenti, si sono diffusi più recentemente sistemi che consentono di pagare tramite smartphone la tariffa della sosta a pagamento.
Su questa nuova modalità è arrivato però un importante chiarimento da parte del ministero dei trasporti. Specifica infatti la nota n. 4388 che nelle aree pubbliche dove vige un sistema di sosta a pagamento è ancora necessario esporre il relativo titolo che comprova l'avvenuto pagamento della tariffa e che consente di verificare la durata della sosta. Peraltro con le modifiche introdotte dalla legge di stabilità 2014 dal 01.01.2014 il pagamento della tariffa mediante telefono è ora astrattamente possibile.
Di fatto, prosegue il ministero dei trasporti, non essendo stato modificato il codice stradale l'uso di questa modalità di pagamento è ammessa per il parcheggio in area limitata o privata in concessione, mentre invece sorgono difficoltà per la sosta su area pubblica dove si deve garantire l'esposizione di un titolo di pagamento affinché possa essere svolto il controllo, da parte di qualsiasi organo di polizia stradale, dell'effettiva durata della sosta (articolo ItaliaOggi del 18.09.2015).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Province, mobilità non per tutti. Gli enti sceglieranno le tipologie di dipendenti da assumere.
Il decreto del ministro Madia non garantisce la piena ricollocazione degli esuberi.
Il decreto contenente i criteri per la mobilità non assicura la piena ricollocazione dei dipendenti in sovrannumero di province e città metropolitane.
Il testo del decreto firmato nei giorni scorsi dal ministro Marianna Madia e in attesa della registrazione da parte della Corti dei conti contiene una «falla», del resto ammessa dalla legge 190/2014, per effetto della quale molti dipendenti in sovrannumero potrebbero restare senza lavoro.
Il problema è creato dal modo col quale il decreto prevede che regioni, enti locali e ministeri inseriscano i dati relativi ai posti di organico utili per il trasferimento dei dipendenti degli enti di area vasta.
L'articolo 5, comma 1, del decreto dispone che «le regioni e gli enti locali, inclusi gli enti pubblici non economici da essi dipendenti e gli enti del Servizio sanitario nazionale, esclusi gli enti di area vasta, inseriscono nel Portale della mobilità, con le modalità ivi indicate, i posti disponibili in base alle proprie facoltà di assumere»; lo stesso vale per i ministeri. Il successivo comma 3 aggiunge e precisa: «le amministrazioni, ai fini dell'attuazione dei commi 1 e 2, individuano i posti disponibili, nell'ambito delle dotazioni organiche, tenendo conto, in relazione al loro fabbisogno, delle funzioni riordinate, delle aree funzionali e delle categorie di inquadramento dei dipendenti in soprannumero».
In sostanza, quindi, il decreto non impone alle amministrazioni di rendere noti i posti vacanti della dotazione organica e di selezionare, poi, i dipendenti tenendo conto dei limiti di spesa per le assunzioni. Al contrario, si permette a ciascun ente di «filtrare» le assunzioni, decidendo autonomamente a monte, sulla base dei propri fabbisogni, a quali aree e categorie di inquadramento apparterranno i posti da segnalare nel portale per l'incontro domanda/offerta di mobilità.
Il rischio è che intere categorie di dipendenti delle aree vaste restino fuori, rischio, del resto confermato dalle sia pur sparute procedure di mobilità interamente riservata fin qui gestite: il 90% e più dei trasferimenti ha riguardato esclusivamente i dipendenti inquadrati in categoria C, gli «istruttori», con simmetrica pretermissione dei funzionari in categoria D e dei dipendenti con inquadramento da operatore, appartenenti alla categoria B. Nemmeno l'ombra, poi, c'è stata di mobilità per i dirigenti.
Il meccanismo previsto dal dpcm non risolve questo problema ed, anzi, lo acuisce. Il governo in questo modo è andato in totale contraddizione con quanto previsto dall'articolo 2, comma 13, del dl 95/2012, ove si era previsto, per gestire i processi di riduzione delle dotazioni organiche, che la Funzione pubblica avviasse un monitoraggio dei posti vacanti presso le amministrazioni pubbliche, redigendone un elenco, da pubblicare sul relativo sito web, così da permettere al personale da trasferire do presentare domanda di ricollocazione nei posti vacanti, tutti i posti della dotazioni; il tutto completato dall'obbligo, per le amministrazioni di accogliere le domande di mobilità.
Il dpcm, invece, consente una barriera «a monte», permettendo agli enti di selezionare quali posti vacanti inserire nella piattaforma dell'incontro domanda/offerta. Il che renderà estremamente difficile i trasferimenti in particolare dei dipendenti inquadrati in categoria D. Un problema particolare riguarderà, per esempio, i direttivi o i funzionari delle polizie provinciali, appunto inquadrati nella categoria D: la gran parte dei comuni interessati ad assumere dipendenti provinciali della polizia ha i posti di comandante o di responsabile, quelli coperti da personale di qualifica dirigenziale o di categoria D), già coperti.
Il dpcm consente loro, dunque, di manifestare il solo fabbisogno degli agenti da inquadrare nella categoria C, il che rende molto probabile una difficoltà estrema nella ricollocazione delle figure di vertice della polizia provinciale. Ma l'esempio, in realtà, riguarda la gran parte delle strutture degli enti di area vasta (articolo ItaliaOggi del 18.09.2015).

APPALTI: Migranti, regole Ue per l'asilo. In emergenza, ammessi affidamenti senza gara per gli alloggi. Norme di aggiudicazione decise da Bruxelles in via di pubblicazione sulla Gazzetta europea.
Per gli appalti connessi all'emergenza dei migranti richiedenti asilo, le amministrazioni dovranno valutare caso per caso la procedura da scegliere per l'aggiudicazione di appalti volti a soddisfare le necessità immediate dei migranti (alloggi, beni e servizi).
Per appalti sopra la soglia comunitaria, se non sarà possibile con risorse proprie, con una cooperazione pubblico-pubblico o avvalendosi di appalti già esistenti, la nuova gara potrà essere svolta in modalità «accelerata» con riduzione dei termini fino a dieci giorni.
Inoltre, è ammessa la procedura negoziata senza gara se i termini, ancorché brevi, non possono assicurare l'esigenza di fornire rapidamente alloggi o vitto.
È quanto ha chiarito l'Unione europea con la comunicazione 09.09.2015 della Commissione al parlamento Ue e al consiglio sulle norme di aggiudicazione degli appalti pubblici in relazione all'attuale crisi nel settore dell'asilo, in fase di pubblicazione sulla Gazzetta europea, che ha lo scopo di fornire un quadro generale delle possibilità a disposizione dei committenti pubblici, le amministrazioni aggiudicatrici, per mettere rapidamente a disposizione infrastrutture (alloggi), beni e servizi di prima necessità.
Per quel che riguarda le infrastrutture, per esempio gli alloggi, la comunicazione chiarisce che possono essere messe a disposizione in primo luogo mediante la locazione di fabbricati esistenti che non richiedono notevoli adeguamenti (ossia lavori) e in questo caso non si applicano le regole sugli appalti.
Pertanto, in base alla disponibilità, le amministrazioni potranno fornire gli alloggi «senza procedure di aggiudicazione di appalti affittando fabbricati già esistenti sul mercato o adibendo ad alloggio infrastrutture pubbliche esistenti (caserme, scuole, strutture sportive)». In secondo luogo gli alloggi potranno essere realizzati ex novo ma in questo caso le norme Ue sugli appalti pubblici possono essere d'applicazione se il valore stimato del progetto di edificazione-ristrutturazione-adeguamento risulta pari o superiore alla soglia di 5.186.000 euro: importante notare che la soglia dovrà essere calcolata per «ogni progetto funzionalmente indipendente».
Quindi, se un comune prevede di realizzare una serie di progetti abitativi diversi, dovrà calcolare il valore di ogni singolo progetto separatamente per stabilire se la soglia sia stata raggiunta; non potrà invece frazionare un progetto d'opera al fine di escluderlo dall'applicazione della direttiva. Per progetti di importo inferiore andranno applicati i principi generali del diritto dell'Unione con l'avvertenza che la non discriminazione sulla base della nazionalità, l'uguaglianza di trattamento e la trasparenza, si applicano se il progetto ha un interesse transfrontaliero certo.
Per i servizi la comunicazione chiarisce che, nei casi in cui il servizio da affidare non sia compreso nell'elenco IIA della direttiva 2014/24, occorrerà comunque effettuare una post pubblicazione sui risultati della gara.
Dal punto di vista delle modalità di affidamento il ricorso alla procedura negoziata senza gara dovrà essere sempre eccezionale e motivato con una relazione ad hoc che dimostri l'esistenza delle condizioni che giustificano l'uso di questa procedura.
Se quindi un comune non ha potuto avere contezza del numero di migranti attesi si configura la fattispecie di «evento imprevedibile»; inoltre, dice la commissione, non si può ragionevolmente mettere in dubbio il nesso di causalità tra l'aumento dei richiedenti asilo e la necessità di soddisfare i loro bisogni, elemento che giustifica il mancato rispetto dei termini ordinari di gara (articolo ItaliaOggi del 18.09.2015).

PUBBLICO IMPIEGO: Controlli di legalità ai dirigenti. La figura del segretario è sostituita dal manager apicale. Le novità della riforma Madia in materia di governance delle amministrazioni locali.
La legge n. 124/2015, «Deleghe al governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche», riforma il sistema della dirigenza pubblica che sarà articolato nei decreti delegati in tre ruoli unificati e coordinati (dirigenti statali, regionali e di enti locali), accomunati da requisiti omogenei di accesso e da procedure analoghe di reclutamento, gestiti da apposite Commissioni.
In base all'art. 11, comma 1, lett. b), n. 4), il legislatore delegato dovrà procedere all'abolizione della figura del segretario comunale e provinciale, inserendo gli attuali segretari nel ruolo unico dei dirigenti degli enti locali, e prevedere l'obbligo per tutti gli enti locali di nominare un dirigente apicale; per le città metropolitane e i comuni con popolazione superiore a 100 mila abitanti, la normativa delegata dovrà prevedere la facoltà di nominare, in alternativa al dirigente apicale, un direttore generale. Il dirigente apicale è l'unica figura dirigenziale prevista come obbligatoria nella legge delega, che ne determina anche i compiti.
Spetta al dirigente apicale l'attuazione dell'indirizzo politico, il coordinamento dell'attività amministrativa, il controllo della legalità dell'azione amministrativa, nonché la funzione rogante. Tra i compiti del dirigente apicale, accanto a quelli attualmente esercitati dal segretario comunale, figura anche quello relativo all'attuazione dell'indirizzo politico, funzione che nella vigente disciplina risulta tipizzata negli stessi termini per il direttore generale, chiamato «ad attuare gli indirizzi e gli obiettivi stabiliti dagli organi di governo dell'ente» (art. 108 del Tuel).
Il dirigente apicale è dunque una figura di vertice con compiti di direzione complessiva dell'ente e di garanzia della legittimità dell'azione amministrativa. Per le città metropolitane e i comuni con popolazione superiore a 100 mila abitanti che abbiano scelto di nominare un direttore generale, è previsto l'obbligo di attribuire ad altro dirigente di ruolo il controllo della legalità dell'azione amministrativa e la funzione rogante.
Per i comuni di minori dimensioni demografiche è invece previsto l'obbligo di gestire la funzione di direzione apicale in forma associata.
È prevedibile che i compiti fondamentali del dirigente apicale, predeterminati dal legislatore delegante, siano oggetto di «estensione» nei decreti delegati, anche se le ulteriori attribuzioni dovranno essere coerenti con le scelte di fondo effettuate dal legislatore delegante (ad esempio prevedendo la partecipazione con funzioni consultive, referenti e di assistenza alle riunioni sia di consiglio che di giunta).
Chi potrà essere nominato dirigente apicale? La legge n. 124/2015 pone innanzitutto una disciplina transitoria.
In sede di prima applicazione e per un periodo non superiore a tre anni dalla data di entrata in vigore del decreto legislativo adottato in attuazione della delega, gli enti locali, tranne quelli che si sono avvalsi della facoltà di nomina del direttore generale, hanno l'obbligo di conferire l'incarico di direzione apicale ai soggetti precedentemente iscritti nell'albo dei segretari comunali.
A regime è auspicabile che il legislatore delegato individui, all'interno dei ruoli unici, i profili professionali dirigenziali e crei un profilo professionale di dirigente apicale, stante l'assoluta peculiarità del ruolo e della disciplina che a tale ruolo è riservata già nella legge delega.
Tale individuazione si rende necessaria, non soltanto per ragioni di razionalità ed efficienza nella gestione dei ruoli unici dirigenziali, ma anche e soprattutto al fine di garantire che la funzione cardine dell'amministrazione locale sia ricoperta da dirigenti in possesso di adeguata professionalità. Innovativa poi è la procedura di nomina del dirigente apicale che verrà effettuata dopo un avviso dell'amministrazione comunale, sulla base di requisiti e criteri definiti dall'amministrazione stessa.
A seguito delle dichiarazioni di disponibilità da parte dei dirigenti interessati, in possesso delle competenze e professionalità necessarie a ricoprire l'incarico, la Commissione per la dirigenza locale effettuerà la preselezione di un numero predeterminato di candidati in possesso dei requisiti richiesti, tra i quali verrà effettuata la scelta da parte del «soggetto nominante».
La legge delega prevede poi «che gli incarichi di funzione dirigenziale apicale cessano se non rinnovati entro 90 giorni dalla data di insediamento degli organi esecutivi» (articolo ItaliaOggi del 18.09.2015).

GIURISPRUDENZA

VARI: False perizie difficili da provare. Consulenti tecnici. Non basta l’errore, occorre la dolosa alterazione del vero.
Non può essere condannato per falsa perizia (articolo 373 del Codice penale) l’ingegnere Ctu per i danni all’immobile conseguenti all’edificazione di un altro edificio se il tecnico esclude che le problematiche riscontrate siano riconducibili ai lavori, tesi sostenuta da un perito voluto dal Pm.
A stabilirlo è la Corte di Cassazione -Sez. VI penale- con la sentenza 21.09.2015 n. 38307 secondo cui «i pareri o le interpretazioni mendaci si concretizzano in un giudizio che intanto è caratterizzato da mendacio, in quanto si scosta e differisce da quella che, secondo la coscienza del reo, costituisce la verità: si tratta pertanto di una divergenza intenzionale, voluta e cosciente tra il convincimento reale e quello manifestato, nell'elaborato tecnico in risposta ai quesiti del giudice».
I consulenti devono «apportare il loro contributo originale di osservazioni e di giudizi sull’oggetto della prova, con il rischio che, nel pesare la loro condotta, si finisca col confondere l’involontario errore della mente, oppure la cattiva qualità della prestazione professionale, con la dolosa alterazione del vero».
Quindi l’opinabilità dei temi in gioco di tipo tecnico, non a sufficienza posta in discussione dal gravame, finisce per divenire incompatibile con i presupposti oggettivi o soggettivi del reato. Peraltro la difesa a sua volta aveva confutato la perizia del Pm che lo accusava di utilizzo di falsi dati storici (articolo Il Sole 24 Ore del 22.09.2015 - tratto da www.centrostudicni.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - INCARICHI PROFESSIONALI: In merito al processo amministrativo che coinvolge l’ente locale, è infondata l’eccezione con la quale si deduca l’inammissibilità dell’appello sollevata sul presupposto che la decisione di agire o resistere in giudizio, con la scelta del professionista cui affidare il patrocinio, sarebbe di pertinenza dell’apparato burocratico e non invece degli organi di governo dell’ente.
Invero, nel nuovo ordinamento delle autonomie locali, di cui al D.Lgs. n. 267 del 2000, salva diversa previsione dello statuto comunale o dei regolamenti a cui il medesimo faccia espresso rinvio, è previsto che la rappresentanza legale dell’ente compete al Sindaco, il quale non necessita di preventiva autorizzazione ad agire o a resistere in giudizio.
Con una prima eccezione la sig.ra Sc. deduce l’inammissibilità dell’appello, in quanto la decisione di agire o resistere in giudizio, con la scelta del professionista cui affidare il patrocinio, sarebbero di pertinenza dell’apparato burocratico e non degli organi di governo dell’ente.
L’eccezione è infondata.
Al riguardo basta rilevare che nel nuovo ordinamento delle autonomie locali, di cui al D.Lgs. 18/08/2000 n. 267 –salva diversa previsione dello statuto comunale o dei regolamenti a cui il medesimo faccia espresso rinvio– la rappresentanza legale dell’ente compete al Sindaco, il quale non necessita di preventiva autorizzazione ad agire o a resistere in giudizio (Cons. Stato, Sez. VI, 09/06/2006 n. 3452; Cass. Civ. SS. UU. 27/06/2005 n. 13710).
Nel caso di specie, non è stata nemmeno addotta l’esistenza di una norma statutaria o regolamentare che preveda la preventiva autorizzazione a stare in giudizio, da qui la rilevata infondatezza dell’eccezione (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 21.09.2015 n. 4395 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

VARI: Nullo il patto sui canoni in nero. L’inquilino può riottenere quanto versato in più rispetto al «concordato».
Sezioni unite civili. Doppio intervento della Cassazione: per la locazione occorre la forma scritta «ad essentiam».
Gli affitti in nero portano a conseguenze pericolose, soprattutto per il locatore. La Corte di cassazione, intervenendo a Sezioni unite su un tema che ha suscitato più di una perplessità, ridisegna i confini della nullità dei contratti verbali e di quelli che, pur scritti, si accompagnano a scritture private con patti diversi (in generale integrazioni del canone ufficialmente pattuito). E compie un revirement rispetto alla sentenza 16089/2003.
Con la sentenza 17.09.2015 n. 18213 (conseguenza dell’ordinanza di rimessione della III Sez. civile n. 20480/2014), la Corte di Cassazione ha affrontato la questione della forma scritta.
Partendo dal caso di uno sfratto, convalidato nel 2006, da un immobile il cui contratto di locazione era stato stipulato in forma verbale nel 2003. Anzitutto, facendo riferimento alla norma di cui all’articolo 13 della legge 431/1998, richiama le teorie neoformaliste e «l’impraticabilità di una automatica applicazione della disciplina della nullità in mancanza della forma scritta ad substantiam, essendo piuttosto necessario procedere a un’intepretazione assiologicamente orientata. (...). Così, il carattere eccezionale o meno della norma sulla forma (...) dovrà risultare da un procedimento interpretativo».
La sentenza prevede poi illustrando i vari orientamenti di dottrina e giurisprudenza, aderendo al filone interpretativo che ritiene «necessaria la forma scritta ad essentiam, limitando, peraltro, la rilevabilità della nullità in favore del solo conduttore nella specifica ipotesi di cui all’articolo 13, comma 5, della legge 431/1998, che gli accorda una speciale tutela nel caso in cui gli sia stato imposto, da parte del locatore, un rapporto di locazione di fatto, stipulato solo verbalmente».
Le Sezioni unite definiscono quindi due ipotesi: la prima, quando il conduttore sia stato «costretto» dall’abuso del locatore a un contratto verbale, con la conseguente «necessità di un riequilibrio del rapporto mediante (...) un’ipotesi di nullità relativa». Qui, però, la Cassazione richiede che sia il locatore ad avere preteso questo rapporto di fatto, subìto dal conduttore, e che tale condizione, unitamente all’esistenza del contratto verbale, vada accertata dal giudice. In questi casi il conduttore (e lui solo) potrà chiedere che la locazione nulla «venga ricondotta a condizioni conformi» ai canoni “concordati”.
L’altra ipotesi è che la forma verbale sia stata concordata liberamente, senza costrizioni: in questo caso il locatore potrà agire in giudizio per ottenere la liberazione dell’immobile occupato senza titolo, e il conduttore potrà ottenere la restituzione delle somme versate in misura eccedente il canone concordato.
La sentenza 18213 delle Sezioni unite, anch’essa depositata ieri, riguarda invece il caso di una scrittura privata (esplicitamente concepita a fini di evasione fiscale) che, accanto al contratto regolarmente scritto e registrato, prevedeva il pagamento di una somma in più (assai superiore). La sentenza risponde all’ordinanza interlocutoria 37/2014.
Dopo varie considerazioni sulla simulazione, la Corte conclude (ribaltando l’interpretazione data dalla sentenza 16089/2003) per la nullità della «controdichiarazione» in aumento del canone, che sostanzia una sostituzione vietata dalla legge. Il conduttore può così riottenere tutte le somme versate. E a nulla vale la tardiva registrazione della controdichiarazione (articolo Il Sole 24 Ore del 18.09.2015).

VARI: Mini-affitti, ha fini elusivi la carta col canone vero.
Fra il contratto registrato con l'affitto irrisorio per risparmiare sulle tasse e la scrittura privata a latere con il canone vero da pagare soltanto il primo è valido e si deve applicare: la controdichiarazione è infatti nulla perché viola la norma imperativa di cui alla legge 431/98, laddove il legislatore intendeva sanzionare con la nullità ogni «previsione occulta di una maggiorazione del canone apparente».
Lo stabiliscono le Sezioni unite civili della Corte di Cassazione con la sentenza 17.09.2015 n. 18213, che risolve un contrasto di giurisprudenza e supera l'orientamento contrario della sentenza 16089/2003.
Sono anche principi etico-costituzionali, scrivono gli “ermellini”, a impedire che possa invocare tutela giurisdizionale chi si dichiara «impunemente» evasore fiscale dinanzi alla Corte suprema di un Paese europeo. Intento antielusivo - Niente da fare per il proprietario del villino: deve accontentarsi dell'affitto di 387,35 euro al mese che risulta dal contratto registrato invece che prendersi i 1.700 euro al mese della scrittura privata sottoscritta a latere, anche se all'inadempimento del conduttore ha provveduto subito a registrare il contratto “vero”.
La vicenda è chiara: le parti del contratto di locazione, con la controdichiarazione scritta cui partecipano entrambe contestualmente, convengono che il canone deve essere modificato in aumento secondo quanto prevede la scrittura privata, il tutto perché il locatore vuole evadere il fisco. Ma la sostituzione del canone fittizio con quello vero dell'accordo segreto è nulla sulla base dell'articolo 13 della legge 431/1998. E la sanzione della nullità non dipende dalla mancata registrazione del contratto, altrimenti bisognerebbe riconoscere efficacia sanante all'adempimento tardivo.
Invece il punto è che la controdichiarazione inserita nell'ambito del procedimento simulatorio, con il contratto fittizio e la scrittura a latere, è affetta da una nullità insanabile per contrarietà a norma imperativa dal momento che la legge 431/1998 ha un indiscutibile intento antielusivo: il legislatore del 1998 sanziona con la nullità ogni patto che prevede un affitto maggiore del canone ufficiale per contrastare il sommerso nel mercato delle locazioni (articolo ItaliaOggi del 18.09.2015).

APPALTI: Pur dovendo ammettersi in via generale, ai sensi dell’art. 76 del d.lgs. n. 163 del 2006, ove la gara venga espletata secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la possibilità per le imprese di proporre aggiustamenti e variazioni migliorative indispensabili sotto l’aspetto tecnico, tuttavia, tale facoltà incontra il limite intrinseco consistente nel divieto di alterare i caratteri essenziali (c.d. requisiti minimi) della prestazione oggetto del contratto, così come stabiliti dalla lex specialis.
La ratio della limitazione appena delineata riposa sulla duplice esigenza di non ledere la par condicio tra i concorrenti e, nel contempo, di garantire il concreto soddisfacimento delle finalità pubblicistiche sottese al progetto posto a base di gara.
In tale prospettiva, sono reputate ammissibili varianti migliorative riguardanti le modalità esecutive dell’opera (o del servizio), purché non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, che si ponga come del tutto alternativo rispetto a quello voluto dalla stazione appaltante, e sempre che le variazioni proposte garantiscano l’efficienza del progetto e la realizzazione delle esigenze della P.A..
La ratio della normativa comunitaria, tradottasi nell’art. 76, d.lgs. n. 163 del 2006, che –nelle gare col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa– consente la presentazione di varianti, riposa sulla circostanza che la stazione appaltante ha maggiore discrezionalità e soprattutto sceglie il contraente valutando non solo criteri matematici ma la complessità dell’offerta proposta, sicché nel corso del procedimento di gara potrebbero rendersi necessari degli aggiustamenti rispetto al progetto base elaborato dall’amministrazione.
L’ammissione di un’offerta in variante costituisce una valutazione afferente a criteri di discrezionalità tecnica, per cui, in considerazione degli ampi margini di discrezionalità che connotano le valutazioni della stazione appaltante, il sindacato giurisdizionale in materia deve essere circoscritto ai casi di manifesta erroneità o irragionevolezza delle scelte compiute dall’amministrazione.
Secondo la giurisprudenza che s’è formata, quanto all’interpretazione dell’art. 76 cit.: “Pur dovendo ammettersi in via generale, ai sensi dell’art. 76 del d.lgs. n. 163 del 2006, ove la gara venga espletata secondo il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa, la possibilità per le imprese di proporre aggiustamenti e variazioni migliorative indispensabili sotto l’aspetto tecnico, tuttavia, tale facoltà incontra il limite intrinseco consistente nel divieto di alterare i caratteri essenziali (c.d. requisiti minimi) della prestazione oggetto del contratto, così come stabiliti dalla lex specialis. La ratio della limitazione appena delineata riposa sulla duplice esigenza di non ledere la par condicio tra i concorrenti e, nel contempo, di garantire il concreto soddisfacimento delle finalità pubblicistiche sottese al progetto posto a base di gara. In tale prospettiva, sono reputate ammissibili varianti migliorative riguardanti le modalità esecutive dell’opera (o del servizio), purché non si traducano in una diversa ideazione dell’oggetto del contratto, che si ponga come del tutto alternativo rispetto a quello voluto dalla stazione appaltante, e sempre che le variazioni proposte garantiscano l’efficienza del progetto e la realizzazione delle esigenze della P.A.” (TAR Campania–Napoli, Sez. I, 9/04/2014, n. 2028), con l’importante precisazione, secondo la quale: “La ratio della normativa comunitaria, tradottasi nell’art. 76, d.lgs. n. 163 del 2006, che –nelle gare col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa– consente la presentazione di varianti, riposa sulla circostanza che la stazione appaltante ha maggiore discrezionalità e soprattutto sceglie il contraente valutando non solo criteri matematici ma la complessità dell’offerta proposta, sicché nel corso del procedimento di gara potrebbero rendersi necessari degli aggiustamenti rispetto al progetto base elaborato dall’amministrazione. L’ammissione di un’offerta in variante costituisce una valutazione afferente a criteri di discrezionalità tecnica, per cui, in considerazione degli ampi margini di discrezionalità che connotano le valutazioni della stazione appaltante, il sindacato giurisdizionale in materia deve essere circoscritto ai casi di manifesta erroneità o irragionevolezza delle scelte compiute dall’amministrazione” (TAR Sicilia–Palermo, Sez. III, 23/12/2013, n. 2595) (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 14.09.2015 n. 2008 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: L’art. 35 del d.p.r. 05.10.2010 n. 207, a proposito della documentazione che deve comporre il progetto esecutivo, quanto alle relazioni specialistiche, prevede che “il progetto esecutivo prevede almeno le medesime relazione specialistiche contenute nel progetto definitivo, che illustrino puntualmente le eventuali indagini integrative, le soluzioni adottate e le modifiche rispetto al progetto definitivo”; inoltre, ai sensi dell’art. 26 del medesimo regolamento, tra le relazioni tecniche e specialistiche al progetto definitivo figura alla lettera a), proprio la relazione geologica che, di conseguenza, non può mancare come autonomo elaborato anche del progetto esecutivo.
Va specificato che il richiamo alla nozione di “relazioni tecniche e specialistiche” di cui alla rubrica dell’art. 26, va inteso in senso complementare e non alternativo, essendo tale accezione opponibile solo al più ampio elaborato costituito dalla relazione generale, che potrebbe avere anche contenuti non tecnici, oltre, che, per definizione, non specialistici.
Riprova di tale assunto è che l’art. 35 del regolamento non contiene anche l’espressione relazioni tecniche (ma solo relazioni specialistiche), sebbene queste abbiano finalità illustrativa di aspetti modificativi e di dettaglio del progetto definitivo che non possono non riguardare anche profili tecnici, come proprio quello geologico (...).
A ben vedere, tale esigenza, dal punto di vista logico–funzionale, è imposta anche dal rapporto di stretta simmetria e differenziazione esistente tra i vari stadi di progettazione considerati; invero, fin dalla legislazione in materia di lavori pubblici del 1994, si è evidenziata la preferenza del legislatore per una progettazione in progress, cioè per livelli successivi di approfondimento, in cui il vincolo esistente tra i vari livelli, di natura funzionale, è destinato a risolversi nella progettazione esecutiva, che costituisce la conclusione di un percorso armonico che racchiude tutte le fasi che in essa si finiscono per ritrovarsi.
Ebbene, urterebbe con tale costruzione la possibilità in alcune fasi di progettazione di segnare il passo rispetto al livello successivo di differenziazione, in violazione dell’autonomia funzionale riconosciuta ai vari livelli.
Quand’anche, in ogni caso, le superiori considerazioni dovessero tenersi in non cale, rileva il Tribunale che appare fondato il ricorso incidentale, proposto dalla Bulfaro s.p.a., conformemente, oltre che a recente giurisprudenza della Sezione (sentenza n. 734 del 07.04.2015), anche e soprattutto all’inequivocabile orientamento assunto dal TAR Campania–Napoli, nella sentenza n. 1837 del 27.03.2015, la cui parte motiva, di seguito, si riporta, per quanto d’interesse: “Le suesposte questioni sono state esaminate e risolte dalla Sezione con orientamento dal quale non vi è ragione di discostarsi. Al riguardo, con sentenza 19.03.2014 n. 1578, è stato ritenuto che «l’art. 35 del d.p.r. 05.10.2010 n. 207, a proposito della documentazione che deve comporre il progetto esecutivo, quanto alle relazioni specialistiche, prevede che “il progetto esecutivo prevede almeno le medesime relazione specialistiche contenute nel progetto definitivo, che illustrino puntualmente le eventuali indagini integrative, le soluzioni adottate e le modifiche rispetto al progetto definitivo”; inoltre, ai sensi dell’art. 26 del medesimo regolamento, tra le relazioni tecniche e specialistiche al progetto definitivo figura alla lettera a), proprio la relazione geologica che, di conseguenza, non può mancare come autonomo elaborato anche del progetto esecutivo. Va specificato che il richiamo alla nozione di “relazioni tecniche e specialistiche” di cui alla rubrica dell’art. 26, va inteso in senso complementare e non alternativo, essendo tale accezione opponibile solo al più ampio elaborato costituito dalla relazione generale, che potrebbe avere anche contenuti non tecnici, oltre, che, per definizione, non specialistici. Riprova di tale assunto è che l’art. 35 del regolamento non contiene anche l’espressione relazioni tecniche (ma solo relazioni specialistiche), sebbene queste abbiano finalità illustrativa di aspetti modificativi e di dettaglio del progetto definitivo che non possono non riguardare anche profili tecnici, come proprio quello geologico (...). A ben vedere, tale esigenza, dal punto di vista logico–funzionale, è imposta anche dal rapporto di stretta simmetria e differenziazione esistente tra i vari stadi di progettazione considerati; invero, fin dalla legislazione in materia di lavori pubblici del 1994, si è evidenziata la preferenza del legislatore per una progettazione in progress, cioè per livelli successivi di approfondimento, in cui il vincolo esistente tra i vari livelli, di natura funzionale, è destinato a risolversi nella progettazione esecutiva, che costituisce la conclusione di un percorso armonico che racchiude tutte le fasi che in essa si finiscono per ritrovarsi. Ebbene, urterebbe con tale costruzione la possibilità in alcune fasi di progettazione di segnare il passo rispetto al livello successivo di differenziazione, in violazione dell’autonomia funzionale riconosciuta ai vari livelli»" (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 14.09.2015 n. 2008 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: Quanto all’inapplicabilità del meccanismo di eterointegrazione della lex specialis, in riferimento alle norme prescrittive sul contenuto dei livelli di progettazione e relazioni a corredo.
Alla luce della riforma recata dal d.l. n. 70/2011, di sostanziale riscrittura dell’art. 46 del d.lgs. 12.04.2006, si rivela ormai superata l’esigenza di qualificare in termini di eterointegrazione il rapporto di completamento tra disposizioni della lex specialis, di fonte provvedimentale, e norme giuridiche primarie e secondarie che devono ora trovare applicazione al procedimento specifico, a prescindere dal loro richiamo nel bando o nel disciplinare;
Invero, lo spirito della riforma del 2011 è stato quello di riconoscere efficacia precettiva immediata alla voluntas legis, disancorandola del tutto da qualsiasi determinazione della stazione appaltante a cui è stato, infatti, espressamente inibito ogni potere, discrezionale e tecnico–discrezionale, di modifica di principi e precetti specifici che il legislatore ha riservato a sé ed alla fonte di produzione normativa.
Il superamento della logica di eterointegrazione, impone di ritenere che, innanzitutto, a presidio del procedimento di gara esistono le norme giuridiche, rispetto alle quali la determinazioni amministrative possono, queste, ritenersi integrative o, al più meramente specificative di quelle, senza che ne possano in alcun modo limitarne l’ambito applicativo, nemmeno come ragione di possibili dubbi interpretativi.
In altri termini, è alla norma che l’interprete deve guardare nel momento in cui deve assumere il parametro di legittimità di una decisione della stazione appaltante in materia di procedimenti di gara.
Ritenuta la necessità della presenza della relazione geologica anche nella progettazione esecutiva, quanto all’inapplicabilità del meccanismo di eterointegrazione della lex specialis, in riferimento alle norme prescrittive sul contenuto dei livelli di progettazione e relazioni a corredo, è sufficiente rinviare a quanto di recente opinato dalla Sezione, secondo cui «alla luce della riforma recata dal d.l. n. 70/2011, di sostanziale riscrittura dell’art. 46 del d.lgs. 12.04.2006, si rivela ormai superata l’esigenza di qualificare in termini di eterointegrazione il rapporto di completamento tra disposizioni della lex specialis, di fonte provvedimentale, e norme giuridiche primarie e secondarie che devono ora trovare applicazione al procedimento specifico, a prescindere dal loro richiamo nel bando o nel disciplinare; invero, lo spirito della riforma del 2011 è stato quello di riconoscere efficacia precettiva immediata alla voluntas legis, disancorandola del tutto da qualsiasi determinazione della stazione appaltante a cui è stato, infatti, espressamente inibito ogni potere, discrezionale e tecnico–discrezionale, di modifica di principi e precetti specifici che il legislatore ha riservato a sé ed alla fonte di produzione normativa. Il superamento della logica di eterointegrazione, impone di ritenere che, innanzitutto, a presidio del procedimento di gara esistono le norme giuridiche, rispetto alle quali la determinazioni amministrative possono, queste, ritenersi integrative o, al più meramente specificative di quelle, senza che ne possano in alcun modo limitarne l’ambito applicativo, nemmeno come ragione di possibili dubbi interpretativi. In altri termini, è alla norma che l’interprete deve guardare nel momento in cui deve assumere il parametro di legittimità di una decisione della stazione appaltante in materia di procedimenti di gara» (TAR Campania-Napoli, I Sezione, 08.04.2014 n. 2010) (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 14.09.2015 n. 2008 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La decadenza dal titolo edilizio non implica la demolizione delle opere realizzate, ma comporta solo la necessità di chiedere un nuovo permesso per la esecuzione delle ulteriori opere, dovendo considerarsi abusivi soltanto gli interventi realizzati dopo l’intervenuta decadenza. Pertanto, è illegittimo, in assenza di un’adeguata motivazione e di specifiche e puntuali ragioni di pubblico interesse, l’ordine di demolizione di manufatti realizzati sulla base di un permesso di costruire poi dichiarato decaduto a seguito del mancato completamento dell’intervento nei termini di legge.
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La perdita di efficacia della concessione edilizia per mancato inizio o ultimazione dei lavori nei termini prescritti deve essere accertata e dichiarata con formale provvedimento dell’Amministrazione, anche ai fini del necessario contraddittorio con il privato circa l’esistenza dei presupposti di fatto e di diritto che legittimano la declaratoria di decadenza.
L’istituto della decadenza del permesso di costruire ai sensi dell’art. 15 d. P. R. n. 380 del 2001 ha natura dichiarativa e presuppone un atto di accertamento di un effetto che consegue ex lege al presupposto legislativamente indicato.
Il ricorso è fondato.
È fondato, in particolare, il primo motivo di censura, come sopra illustrato, conformemente alla massima che segue: “La decadenza dal titolo edilizio non implica la demolizione delle opere realizzate, ma comporta solo la necessità di chiedere un nuovo permesso per la esecuzione delle ulteriori opere, dovendo considerarsi abusivi soltanto gli interventi realizzati dopo l’intervenuta decadenza. Pertanto, è illegittimo, in assenza di un’adeguata motivazione e di specifiche e puntuali ragioni di pubblico interesse, l’ordine di demolizione di manufatti realizzati sulla base di un permesso di costruire poi dichiarato decaduto a seguito del mancato completamento dell’intervento nei termini di legge” (TAR Abruzzo– Pescara, Sez. I, 14/11/2014, n. 449).
La tesi di controparte, che l’ordine di demolizione sia stato disposto a cagione del riscontro di abusi, piuttosto che a causa della perdita d’efficacia del permesso di costruire, non trova rispondenza nel tenore testuale del provvedimento gravato, che ancora, manifestamente, la demolizione alla scadenza del titolo abilitativo edilizio e del n.o. paesaggistico.
È fondato, altresì, il secondo motivo di ricorso, in aderenza alla giurisprudenza maggioritaria, secondo cui: “La perdita di efficacia della concessione edilizia per mancato inizio o ultimazione dei lavori nei termini prescritti deve essere accertata e dichiarata con formale provvedimento dell’Amministrazione, anche ai fini del necessario contraddittorio con il privato circa l’esistenza dei presupposti di fatto e di diritto che legittimano la declaratoria di decadenza” (Consiglio di Stato, Sez. V, 12/05/2011, n. 2821); “L’istituto della decadenza del permesso di costruire ai sensi dell’art. 15 d.P.R. n. 380 del 2001 ha natura dichiarativa e presuppone un atto di accertamento di un effetto che consegue ex lege al presupposto legislativamente indicato” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 11/04/2014, n. 1747).
Il contrario assunto dell’Amministrazione Comunale, secondo cui “la decadenza del titolo è stata correttamente dichiarata con provvedimento di avvio del procedimento in data 28.02.2014” è sfornita di ogni pregio, posto che una comunicazione d’inizio del procedimento è ovviamente cosa ben diversa dal provvedimento formale, dichiarativo della decadenza, richiesto dalla giurisprudenza (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 14.09.2015 n. 2006 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: È illegittima l’ingiunzione di demolizione di opera edilizia abusivamente realizzata, adottata prima della definizione della pregressa domanda di sanatoria.
È fondato il quarto motivo di ricorso.
Per giurisprudenza pacifica: “È illegittima l’ingiunzione di demolizione di opera edilizia abusivamente realizzata, adottata prima della definizione della pregressa domanda di sanatoria” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 03/10/2014, n. 4934).
Nella specie, la demolizione ha preceduto il diniego della richiesta di accertamento di compatibilità paesaggistica, presentata dalla ricorrente in data 07.01.2014.
La circostanza, valorizzata nelle sue difese dal Comune di Santa Marina, secondo cui l’atto di diniego sarebbe stato protocollato lo stesso giorno (08.04.2014) e presenterebbe un numero di protocollo generale (3096) anteriore a quello dell’ordinanza di demolizione (3097), si scontra con il dato formale, della data, inequivocabilmente apposta all’ordinanza di demolizione n. 9, prot. n. 14 (04.04.2014).
Ne deriva che quest’ultima è stata emessa prima, anche se protocollata successivamente al registro generale; ma l’apposizione del numero di protocollo è dato che non incide sulla perfezione dell’atto (verificatasi in data anteriore).
Cfr. la massima che segue: “La mancanza del protocollo può configurare tutt’al più una mera irregolarità dell’atto, ovvero incidere sulla prova del momento della sua adozione, ma non incide “ex se” sulla validità, e tantomeno sull’esistenza, dell’atto stesso” (TAR Toscana, Sez. II, 02/04/2003, n. 1205) (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 14.09.2015 n. 2006 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: La mancanza del protocollo può configurare tutt’al più una mera irregolarità dell’atto, ovvero incidere sulla prova del momento della sua adozione, ma non incide “ex se” sulla validità, e tantomeno sull’esistenza, dell’atto stesso.
È fondato il quarto motivo di ricorso.
Per giurisprudenza pacifica: “È illegittima l’ingiunzione di demolizione di opera edilizia abusivamente realizzata, adottata prima della definizione della pregressa domanda di sanatoria” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 03/10/2014, n. 4934).
Nella specie, la demolizione ha preceduto il diniego della richiesta di accertamento di compatibilità paesaggistica, presentata dalla ricorrente in data 07.01.2014.
La circostanza, valorizzata nelle sue difese dal Comune di Santa Marina, secondo cui l’atto di diniego sarebbe stato protocollato lo stesso giorno (08.04.2014) e presenterebbe un numero di protocollo generale (3096) anteriore a quello dell’ordinanza di demolizione (3097), si scontra con il dato formale, della data, inequivocabilmente apposta all’ordinanza di demolizione n. 9, prot. n. 14 (04.04.2014).
Ne deriva che quest’ultima è stata emessa prima, anche se protocollata successivamente al registro generale; ma l’apposizione del numero di protocollo è dato che non incide sulla perfezione dell’atto (verificatasi in data anteriore).
Cfr. la massima che segue: “La mancanza del protocollo può configurare tutt’al più una mera irregolarità dell’atto, ovvero incidere sulla prova del momento della sua adozione, ma non incide “ex se” sulla validità, e tantomeno sull’esistenza, dell’atto stesso” (TAR Toscana, Sez. II, 02/04/2003, n. 1205) (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 14.09.2015 n. 2006 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: L’art. 167, comma 5, d.lgs. n. 42 del 2004 prevede che l’autorità preposta alla gestione del vincolo, si pronunci “ previo parere vincolante della soprintendenza”.
Tuttavia, qualora l’autorità comunale ravvisi l'insussistenza dei presupposti di legge per la sanatoria (non solo paesaggistica, ma anche urbanistica, ai sensi dell’art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001), il parere della soprintendenza non avrebbe alcuna utilità, visto che l’autorità di amministrazione attiva, competente all’adozione del provvedimento finale, già si è determinata negativamente, sicché non si comprende a che titolo dovrebbe richiedersi un parere alla soprintendenza.
È fondato il quinto motivo di ricorso.
Il diniego di sanatoria si fonda sulla stessa, illegittima, motivazione dell’ordinanza di demolizione (vedi sopra); esso, inoltre, è stato emesso, senza che fosse stato richiesto il parere della Soprintendenza, ex art. 167 d. l.vo 42/2004.
Vero è, al riguardo, che secondo una parte della giurisprudenza: “L’art. 167, comma 5, d.lgs. n. 42 del 2004 (“Codice dei beni culturali e del paesaggio”) prevede che l’autorità preposta alla gestione del vincolo, si pronunci “ previo parere vincolante della soprintendenza”; tuttavia, qualora l’autorità comunale ravvisi l'insussistenza dei presupposti di legge per la sanatoria (non solo paesaggistica, ma anche urbanistica, ai sensi dell’art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001), il parere della soprintendenza non avrebbe alcuna utilità, visto che l’autorità di amministrazione attiva, competente all’adozione del provvedimento finale, già si è determinata negativamente, sicché non si comprende a che titolo dovrebbe richiedersi un parere alla soprintendenza” (TAR Lombardia–Milano, Sez. II, 11/01/2013, n. 84).
Ma una motivazione di tal genere è completamente assente nel diniego gravato, che viceversa assume, a suo unico presupposto, la scadenza (del p. di c. e) del nulla osta paesaggistico del 2008.
Si omette la trattazione del sesto motivo di ricorso, stante il carattere assorbente dei precedenti rilievi (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 14.09.2015 n. 2006 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: In house ok solo se la partecipazione pubblica è totalitaria.
L'affidamento in house a una società partecipata da un comune è legittimo soltanto se la partecipazione pubblica è totalitaria; la nuova norma della direttiva 2014/24, che ammette la presenza di soci privati, non è norma di diretta applicazione e potrà essere recepita discrezionalmente dal nostro legislatore.
Lo afferma il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza 11.09.2015 n. 4253.
La questione riguardava un affidamento in via diretta, senza ricorso ad una gara, del servizio di gestione dei rifiuti urbani da parte di un comune a favore di una società pubblica cui partecipavano anche soci privati facenti parte di un consorzio.
Si poneva quindi la questione della legittimità dell'affidamento in house, risolta negativamente in primo grado sul presupposto che mancasse il requisito del cosiddetto «controllo analogo» da parte dell'amministrazione di riferimento. Il Consiglio di stato conferma che soltanto la partecipazione totalitaria delle amministrazioni pubbliche e la totale assenza di soggetti privati nella compagine sociale, consentono di ravvisare nel soggetto affidatario la sottoposizione al cosiddetto «controllo analogo», requisito essenziale per potere derogare alla regola della gara e per potere procedere all'affidamento diretto.
La sentenza affronta poi l'altro punto connesso alla possibilità di avvalersi della nuova norma contenuta nella direttiva europea 2014/24, che ha modificato la disciplina precedente in tema di in house, andando in controtendenza rispetto alla giurisprudenza della Corte di giustizia e ammettendo l'affidamento in house anche nei confronti di società partecipate da privati.
La stessa norma della direttiva ha inoltre introdotto una seconda modifica relativa alla percentuale di attività svolta prevalentemente per il soggetto pubblico controllante, ridotta all'80% dal 90%.
Su questo profilo la pronuncia stabilisce che l'art. 12, paragrafo 1, della direttiva 2014/24 «che ammette l'esistenza del controllo analogo anche in casi in cui il soggetto che opera in regime privatistico è partecipato da soggetti privati, purché tale partecipazione sia ristretta nei limiti ivi stabiliti, non è ancora direttamente applicabile».
I giudici sottolineano infatti che il legislatore comunitario ha individuato un termine per il recepimento della suddetta direttiva nei diversi ordinamenti nazionali e tale termine è ancora pendente (scadrà nell'aprile 2016, quando le direttive appalti pubblici, previa approvazione del ddl delega appalti attualmente alla camera sarà approvato).
Ma la cosa rilevante messa in luce dalla sentenza e spesso sottovalutata è che su questa materia il legislatore comunitario ha attribuito ai legislatori nazionali una sfera di discrezionalità nell'individuazione dei tempi per la trasposizione dei nuovi principi nei diversi ordinamenti e per il necessario coordinamento con la normativa interna vigente.
L'articolo 12, peraltro, non è norma di diretta applicazione e quindi nell'ambito del recepimento delle direttive nulla osterebbe a che si optasse per la scelta di mantenere il vincolo del 100% di partecipazione pubblica, evitando che i soci privati entrino nelle spa locali che gestiscono servizi (articolo ItaliaOggi del 18.09.2015).

AMBIENTE-ECOLOGIA - COMPETENZE GESTIONALI: Poiché l’oggetto del provvedimento (ndr: ordinanze con le quali il Sindaco ha disciplinato le modalità di ritiro e conferimento dei rifiuti solidi urbani dei residenti nei condomini) attiene alla regolazione delle modalità di conferimento dei rifiuti solidi urbani, in una specifica e circoscritta zona del territorio comunale e, quindi, riguarda la concreta gestione e organizzazione di un servizio pubblico, disciplinato da atti normativi di vario livello, la competenza spetta agli organi dirigenziali e non al Sindaco.
1. – Con il ricorso introduttivo e con i motivi aggiunti in esame, l’amministratore dei condomini ed alcuni dei residenti dei palazzi individuati come “Palazzo B”, “Palazzo C” e “Palazzo D”, della via ... n. 178, in Quartu Sant’Elena, contestano le ordinanze con le quali il Sindaco di Quartu S.E. ha disciplinato le modalità di ritiro e conferimento dei rifiuti solidi urbani dei residenti nei condomini in questione.
...
8. - Occorre, pertanto, procedere con l’esame dei motivi aggiunti, nella parte in cui impugnano l’ordinanza sindacale n. 90 del 24.12.2014.
9. - Tra questi, occorre privilegiare il motivo con il quale si deduce l’incompetenza del Sindaco all’adozione del provvedimento impugnato. Ad avviso dei ricorrenti, difatti, la materia rientra nella gestione amministrativa, riservata –ai sensi dell’art. 107 del d.lgs. 18.08.2000, n. 267 (T.U.E.L.)– alla competenza degli organi dirigenziali.
10. - Il motivo è fondato e assorbente.
In primo luogo, come emerge anche da quanto finora osservato, la materia oggetto degli atti impugnati (e in particolare delle ordinanze sindacali succedutesi dal febbraio 2014) riguarda un particolare profilo di organizzazione e gestione del servizio di ritiro e conferimento dei rifiuti solidi urbani comunali.
E’ noto come l’art. 107 del TUEL riservi alla competenza dei dirigenti l’intera gestione amministrativa dei Comuni, con un’ampia formula secondo la quale “spettano ai dirigenti tutti i compiti, compresa l'adozione degli atti e provvedimenti amministrativi che impegnano l'amministrazione verso l'esterno, non ricompresi espressamente dalla legge o dallo statuto tra le funzioni di indirizzo e controllo politico-amministrativo degli organi di governo dell'ente o non rientranti tra le funzioni del segretario o del direttore generale, di cui rispettivamente agli articoli 97 e 108”.
La stessa norma individua un limite nelle disposizioni di legge o di statuto che individuano le competenze degli organi di indirizzo politico; limite, che costituisce la traduzione in termini più specifici del principio di distinzione tra gestione, da un lato, e indirizzo e controllo dall’altro. Anche la variazione o la modifica dell’estensione dell’area delle attribuzioni assegnate agli organi di indirizzo è soggetta a rigorosi limiti, poiché l’art. 107 cit. le consente solo se introdotte con disposizione di fonte legislativa e solo se la deroga all’art. 107 sia prevista in modo espresso.
Ma anche se non si condivida la rigorosa interpretazione appena esposta, e si ritenga che la distribuzione delle competenze possa essere incisa anche da disposizioni legislative speciali che impongono di concludere, in via di interpretazione sistematica, nel senso che si tratti di norme che introducono ipotesi di deroga al sistema delineato dall’art. 107, deve rilevarsi che nella materia oggetto della vicenda in esame potrebbero venire in gioco esclusivamente le norme di cui all’art. 54 del TUEL e all’art. 192 del d.lgs. n. 152 del 2006.
Peraltro, entrambe le norme sono inapplicabili alla concreta fattispecie in esame. L’art. 54 cit. subordina il potere di ordinanza del Sindaco a diversi presupposti, tra i quali (tipicamente) la necessità e l’urgenza “di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l'incolumità pubblica e la sicurezza urbana”. Circostanze che, alla luce della motivazione, non vengono nemmeno allegate o prospettate quali presupposti per l’adozione del provvedimento sindacale impugnato.
Anche l’art. 192 del d.lgs. n. 152/2006 descrive una fattispecie i cui elementi costitutivi non ricorrono nel caso di specie. Il presupposto è costituito, infatti, dall’«abbandono e … deposito incontrollati di rifiuti sul suolo e nel suolo …» (ovvero dalla «immissione di rifiuti di qualsiasi genere, allo stato solido o liquido, nelle acque superficiali e sotterranee»), che –nel disegno della norma– giustifica l’esercizio del potere del Sindaco, il quale «dispone con ordinanza le operazioni a tal fine necessarie ed il termine entro cui provvedere, decorso il quale procede all'esecuzione in danno dei soggetti obbligati ed al recupero delle somme anticipate».
Come risulta dalla pur sintetica esposizione in fatto di cui sopra, è del tutto evidente che, nel caso regolato dalla impugnata ordinanza, non ricorre alcuno dei presupposti per l’applicazione dell’art. 192 cit..
11. - In definitiva, come anticipato, poiché l’oggetto del provvedimento attiene alla regolazione delle modalità di conferimento dei rifiuti solidi urbani, in una specifica e circoscritta zona del territorio comunale e, quindi, riguarda la concreta gestione e organizzazione di un servizio pubblico, disciplinato da atti normativi di vario livello, la competenza spetta agli organi dirigenziali e non al Sindaco (TAR Sardegna, Sez. II, sentenza 11.09.2015 n. 1018 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Ordine di demolizione non suscettibile di prescrizione.
In tema di reati edilizi, l'ordine di demolizione del manufatto abusivo non è soggetto né alla prescrizione stabilita dall'art. 173 cod. pen. per le sanzioni penali, in quanto sanzione amministrativa, né alla prescrizione stabilita dall'art. 28 legge n. 689 del 1981 riguardante, infatti, unicamente le sanzioni pecuniarie con finalità puniti.
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2. In relazione alla dedotta omessa valutazione della questione relativa all'ineseguibilità dell'ordine di demolizione allorquando sia intervenuto un provvedimento amministrativo che abbia sanato o comunque risolto l'illegittimità dell'abuso, va rilevato che alcun provvedimento specifico è mai stato invocato dalla ricorrente.
Va ricordato in proposito che in tema di reati edilizi, l'ordine di demolizione impartito dal giudice con la sentenza di condanna, per la sua natura di sanzione amministrativa applicata dall'autorità giudiziaria, non è suscettibile di passare in giudicato essendone sempre possibile la revoca quando esso risulti assolutamente incompatibile con i provvedimenti della P.A. che abbiano conferito all'immobile una diversa destinazione o ne abbiano sanato l'abusività (così questa sez. 3, n. 3456 del 21.11.2012 dep. il 23.1.2013, Oliva, rv. 254426, in cui la Corte, nell'affermare il principio, ha annullato il provvedimento di rigetto dell'istanza di revoca dell'ordine di demolizione emesso nonostante la pendenza della procedura di condono).
Il giudice dell'esecuzione ha l'obbligo di revocare l'ordine di demolizione del manufatto abusivo impartito con la sentenza di condanna o di patteggiamento, ove sopravvengano atti amministrativi con esso del tutto incompatibili, ed ha, invece, la facoltà di disporne la sospensione quando sia concretamente prevedibile e probabile l'emissione, entro breve tempo, di atti amministrativi incompatibili (cfr. sez. 3, n. 24273 del 24.03.2010, Petrone, rv. 247791).
Nello specifico, il giudice dell'esecuzione, investito della richiesta di revoca o di sospensione dell'ordine di demolizione delle opere abusive di cui all'art. 31 d.P.R. n. 380 del 2001 in conseguenza della presentazione di una istanza di condono o sanatoria successiva al passaggio in giudicato della sentenza di condanna, è tenuto a esaminare i possibili esiti ed i tempi di conclusione del procedimento amministrativo e, in particolare:
a) il prevedibile risultato dell'istanza e la sussistenza di eventuali cause ostative al suo accoglimento;
b) la durata necessaria per la definizione della procedura, che può determinare la sospensione dell'esecuzione solo nel caso di un suo rapido esaurimento (cfr. ex multis sez. 3, n. 47263 del 25.09.2014, Russo, rv. 261212; sez. 3, n. 42978 del 17.10.2007, Parisi, rv. 238145).
E' stato anche precisato che l'ordine di demolizione impartito dal giudice con la sentenza di condanna è suscettibile di revoca quando risulti assolutamente incompatibile con atti amministrativi della competente autorità, che abbiano conferito all'immobile una diversa destinazione o ne abbiano sanato l'abusività, fermo restando il potere-dovere del giudice dell'esecuzione di verificare la legittimità dell'atto concessorio sotto il duplice profilo della sussistenza dei presupposti per la sua emanazione e dei requisiti di forma e di sostanza richiesti dalla legge per il corretto esercizio del potere di rilascio (sez. 3, n. 47402 del 21.10.2014, Chisci ed altro, rv. 260972).
Il GIP del Tribunale di Torre Annunziata in funzione di G.E. ha perciò correttamente ritenuto che l'ordine di demolizione può essere sempre revocato quando risulti incompatibile con atti amministrativi che conferiscano altra destinazione o provvedano alla sanatoria, ma detta incompatibilità deve essere esistente ed insanabile al momento della decisone, mentre non può essere futura e meramente eventuale.
3. Quanto alla dedotta prescrizione, costituisce jus receptum di questa Corte Suprema l'affermazione secondo cui in tema di reati edilizi, l'ordine di demolizione del manufatto abusivo non è soggetto né alla prescrizione stabilita dall'art. 173 cod. pen. per le sanzioni penali, in quanto sanzione amministrativa, né alla prescrizione stabilita dall'art. 28 legge n. 689 del 1981 riguardante, infatti, unicamente le sanzioni pecuniarie con finalità punitiva (sez. 3, ord. n. 19742 del 14.04.2011, Mercurio ed altro, rv. 250336; sez. 3, n. 43006 del 10.11.2010, La Mela, rv. 248670; sez. 3, n. 39705 del 30.04.2003, Pasquale, rv. 226573) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 09.09.2015 n. 36387 - tratto da www.lexambiente.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Le associazioni di settore sono legittimate a difendere in sede giurisdizionale gli interessi di categoria dei soggetti di cui hanno la rappresentanza istituzionale ogniqualvolta si tratti di perseguire, comunque, il conseguimento di vantaggi, sia pure di carattere strumentale, con l’unico limite, tuttavia, derivante dal divieto di occuparsi di questioni concernenti i singoli iscritti ovvero capaci di dividere la categoria in posizioni disomogenee.
Al riguardo, la giurisprudenza ha anche precisato che le associazioni di categoria possono agire in giudizio per far valere interessi propri ed esclusivi dell’associazione ma non dei singoli associati, e che la circostanza che una controversia relativa a singoli associati possa interessare indirettamente la generalità degli appartenenti alla categoria, non trasforma la controversia da individuale a collettiva.
Sotto questo profilo, il difetto di legittimazione attiva rileva anche in considerazione del fatto che le associazioni di settore sono legittimate a difendere in sede giurisdizionale gli interessi di categoria dei soggetti di cui hanno la rappresentanza istituzionale ogniqualvolta si tratti di perseguire, comunque, il conseguimento di vantaggi, sia pure di carattere strumentale, con l’unico limite, tuttavia, derivante dal divieto di occuparsi di questioni concernenti i singoli iscritti ovvero capaci di dividere la categoria in posizioni disomogenee (C.d.S., sez. III, n. 474 del 03/02/2014; C.d.S., sez. III, 27/04/2015, n. 2150).
Al riguardo, la citata giurisprudenza ha anche precisato che le associazioni di categoria possono agire in giudizio per far valere interessi propri ed esclusivi dell’associazione ma non dei singoli associati, e che la circostanza che una controversia relativa a singoli associati possa interessare indirettamente la generalità degli appartenenti alla categoria, non trasforma la controversia da individuale a collettiva (TAR Lazio-Roma, Sez. II-ter, sentenza 09.09.2015 n. 11130 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: Ai fini della decorrenza del termine d'impugnazione dell'approvazione del progetto di un'opera pubblica non è sufficiente la mera pubblicazione dell'atto ma è necessaria la notifica o, almeno, la piena conoscenza dello stesso, quante volte esso ha effetti specifici e circoscritti all'area oggetto di intervento per l'esecuzione dell'opera e, quindi, è rivolto a soggetti determinati anche se non esplicitamente nominati, con la conseguenza che in questi casi è dalla piena conoscenza che decorre il termine di proposizione del gravame.
Negli altri casi; invece, ovvero per i soggetti c.d. terzi il termine decorre dalla data della pubblicazione della delibera all'albo pretorio (ora, in forza di quanto stabilito dall’art. 32 della l. 69 del 2009, tale pubblicazione deve avvenire dal 01.01.2010 sull’albo online).
Più in particolare, in tema di decorrenza del dies a quo del termine decadenziale di impugnazione, la pubblicazione all'albo pretorio non é sufficiente a determinare la presunzione assoluta di piena conoscenza dell'atto da parte di quei soggetti ai quali l'atto direttamente si riferisce e che sono interessati a impugnarlo, ai quali pertanto il provvedimento, ai fini della decorrenza del termine d'impugnazione, deve essere notificato o comunicato direttamente.
Lo è, invece, secondo i canoni dell’art. 41 c.p.a. (già art. 21 della legge Tar), per i soggetti terzi per i quali non è richiesta la notifica individuale.
Ulteriore profilo di inammissibilità si coglie, ancora, nella tardività del ricorso proposto dal Codacons.
Ai fini della decorrenza del termine d'impugnazione dell'approvazione del progetto di un'opera pubblica non è sufficiente la mera pubblicazione dell'atto ma è necessaria la notifica o, almeno, la piena conoscenza dello stesso, quante volte esso ha effetti specifici e circoscritti all'area oggetto di intervento per l'esecuzione dell'opera e, quindi, è rivolto a soggetti determinati anche se non esplicitamente nominati, con la conseguenza che in questi casi è dalla piena conoscenza che decorre il termine di proposizione del gravame (C.d.S., sez. IV, 11/11/2014, n. 5526).
Negli altri casi; invece, ovvero per i soggetti c.d. terzi il termine decorre dalla data della pubblicazione della delibera all'albo pretorio (ora, in forza di quanto stabilito dall’art. 32 della l. 69 del 2009, tale pubblicazione deve avvenire dal 01.01.2010 sull’albo online).
Più in particolare, in tema di decorrenza del dies a quo del termine decadenziale di impugnazione, la pubblicazione all'albo pretorio non é sufficiente a determinare la presunzione assoluta di piena conoscenza dell'atto da parte di quei soggetti ai quali l'atto direttamente si riferisce e che sono interessati a impugnarlo, ai quali pertanto il provvedimento, ai fini della decorrenza del termine d'impugnazione, deve essere notificato o comunicato direttamente.
Lo è, invece, secondo i canoni dell’art. 41 c.p.a. (già art. 21 della legge Tar), per i soggetti terzi per i quali non è richiesta la notifica individuale.
Ebbene, nel caso di specie non ricorrono i presupposti per la notificazione individuale dell’atto (sostituibile, in caso di omissione, solo dalla sua piena conoscenza) dovendosi escludere, in ragione del contenuto degli atti impugnati, che il Codacons fosse da considerare soggetto al quale detti atti direttamente si riferiscono o, comunque, soggetto immediatamente inciso dai loro effetti e, perciò, bisognevole di notificazione o comunicazione individuale.
Ne consegue, che il termine d’impugnativa decorreva, per il Codacons, dalla data di pubblicazione all'albo pretorio della deliberazione di G.C. n. 251 del 03.09.2010 (disposta dal 7 settembre per i successivi 15 giorni, ovvero dal 22.09.2010) e non già dal 10 dicembre successivo (giorno dell’accesso, dal quale potevano decorrere, semmai, i termini per la proposizione di motivi aggiunti).
Poiché il ricorso del Codacons è stato avviato alla notificazione soltanto in data 8 febbraio 2011, lo stesso avrebbe dovuto dichiararsi tardivo (TAR Lazio-Roma, Sez. II-ter, sentenza 09.09.2015 n. 11130 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Distinzione tra l'istanza che fa nascere l'obbligo di provvedere e il semplice "esposto" come protezione contro le inerzie dell’amministrazione.
Esiste l'obbligo di provvedere, oltre che nei casi stabiliti dalla legge, anche in fattispecie ulteriori nelle quali ragioni di giustizia e di equità impongono l'adozione di un provvedimento. Si tende, in tal modo, ad estendere le possibilità di protezione contro le inerzie dell’amministrazione pur in assenza di una norma ad hoc che imponga un dovere di provvedere (è stato detto che "indipendentemente dall'esistenza di specifiche norme che impongano ai pubblici uffici di pronunciarsi su ogni istanza non palesemente abnorme dei privati, non può dubitarsi che, in regime di trasparenza e partecipazione, il relativo obbligo sussiste ogniqualvolta esigenze di giustizia sostanziale impongano l'adozione di un provvedimento espresso, in ossequio al dovere di correttezza e buona amministrazione (art. 97 Cost.), in rapporto al quale il privato vanta una legittima e qualificata aspettativa ad un'esplicita pronuncia)".
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In caso di richiesta di atti diretti a produrre effetti sfavorevoli nei confronti di terzi, dall'adozione dei quali l’istante possa trarre indirettamente vantaggi (c.d. interessi strumentali) -e tali sono le istanze presentate dalla ricorrente- occorre distinguere tra l'istanza che fa nascere l'obbligo di provvedere e il semplice "esposto", che ha mero valore di denuncia inidonea a radicare una posizione di interesse tutelata sia dall'apertura del procedimento conclusivo, sia dalla conclusione dello stesso in modo conforme alle aspettative dell'istante.
Al riguardo, il criterio distintivo tra istanza (idonea a radicare il dovere di provvedere) e mero esposto, viene ravvisato dalla giurisprudenza “nell'esistenza in capo al privato di uno specifico e rilevante interesse che valga a differenziare la sua posizione da quella della collettività. Occorre, in altri termini, che il comportamento omissivo dell'Amministrazione sia stigmatizzato da un soggetto qualificato, in quanto, per l'appunto, titolare di una situazione di specifico e rilevante interesse che lo differenzia da quello generalizzato di per sé non immediatamente tutelabile. Ove ciò accada, l'eventuale inerzia serbata dall'Amministrazione sull'istanza, assume una connotazione negativa e censurabile dovendo l'Ente dar comunque seguito (anche magari esplicitando l'erronea valutazione dei presupposti da parte dell'interessato) all'istanza”.
... per l'accertamento dell’illegittimità del silenzio serbato dalla Provincia di Milano, ora Città Metropolitana di Milano, sulle reiterate segnalazioni della ricorrente, con cui si denunciava la presenza di una serie di impianti pubblicitari abusivamente apposti da ignoti sul sedime laterale della Strada Provinciale 15-bis, nel tratto immediatamente prospiciente la rotonda posta all'incrocio tra Via A. Grandi e Via XXV Aprile, in Comune di Peschiera Borromeo (MI), ai fini della loro rimozione, nonché -ove occorrer possa- per la declaratoria dell'illegittimità di ogni altro eventuale comportamento presupposto, connesso e/o conseguente.
...
5. La giurisprudenza è ormai costantemente orientata nel ritenere che esiste l'obbligo di provvedere, oltre che nei casi stabiliti dalla legge, anche in fattispecie ulteriori nelle quali ragioni di giustizia e di equità impongono l'adozione di un provvedimento. Si tende, in tal modo, ad estendere le possibilità di protezione contro le inerzie dell’amministrazione pur in assenza di una norma ad hoc che imponga un dovere di provvedere (Cons. Stato, sez. VI, 11.05.2007, n. 2318; Cons. Stato, sez. IV, 14.12.2004, n. 7975 secondo cui “indipendentemente dall'esistenza di specifiche norme che impongano ai pubblici uffici di pronunciarsi su ogni istanza non palesemente abnorme dei privati, non può dubitarsi che, in regime di trasparenza e partecipazione, il relativo obbligo sussiste ogniqualvolta esigenze di giustizia sostanziale impongano l'adozione di un provvedimento espresso, in ossequio al dovere di correttezza e buona amministrazione (art. 97 Cost.), in rapporto al quale il privato vanta una legittima e qualificata aspettativa ad un'esplicita pronuncia)".
In particolare, in caso di richiesta di atti diretti a produrre effetti sfavorevoli nei confronti di terzi, dall'adozione dei quali l’istante possa trarre indirettamente vantaggi (c.d. interessi strumentali) -e tali sono le istanze presentate dalla ricorrente- occorre distinguere tra l'istanza che fa nascere l'obbligo di provvedere e il semplice "esposto", che ha mero valore di denuncia inidonea a radicare una posizione di interesse tutelata sia dall'apertura del procedimento conclusivo, sia dalla conclusione dello stesso in modo conforme alle aspettative dell'istante.
Al riguardo, il criterio distintivo tra istanza (idonea a radicare il dovere di provvedere) e mero esposto, viene ravvisato dalla giurisprudenza “nell'esistenza in capo al privato di uno specifico e rilevante interesse che valga a differenziare la sua posizione da quella della collettività. Occorre, in altri termini, che il comportamento omissivo dell'Amministrazione sia stigmatizzato da un soggetto qualificato, in quanto, per l'appunto, titolare di una situazione di specifico e rilevante interesse che lo differenzia da quello generalizzato di per sé non immediatamente tutelabile. Ove ciò accada, l'eventuale inerzia serbata dall'Amministrazione sull'istanza, assume una connotazione negativa e censurabile dovendo l'Ente dar comunque seguito (anche magari esplicitando l'erronea valutazione dei presupposti da parte dell'interessato) all'istanza”.
In applicazione di questi principi, il Collegio ritiene che, nel caso di specie, sussista in capo all’amministrazione un obbligo di provvedere.
La proprietà di un complesso immobiliare che affaccia sulla strada provinciale 15-bis su cui sono stati apposti i cartelloni abusivi in questione, attribuisce alla ricorrente una situazione di specifico e rilevante interesse, differenziata da quella della generalità dei consociati e tale, pertanto, da radicare in capo all'amministrazione un obbligo di pronunciarsi sulla relativa istanza.
6. Occorre a questo punto accertare se l’amministrazione abbia o meno provveduto sulle istanze presentate dalla ricorrente, e, in particolare, su quella del 16.12.2013 (perché solo con riferimento a questa il ricorso è stato proposto nei termini previsti all’art. 31, c. 2, cod. proc. amm.).
La ricorrente ha presentato all’amministrazione provinciale una prima denuncia nel luglio 2010, cui ha fatto seguito la rimozione da parte dell’amministrazione dei cartelloni abusivi.
Nell’ottobre e nel novembre 2010, la ricorrente ha dato avviso alla Provincia della successiva nuova installazione di impianti pubblicitari abusivi da parte di ignoti, chiedendone la rimozione.
In mancanza di riscontro, con nota del gennaio 2011, la società ricorrente ha nuovamente denunciato all’amministrazione il perdurare della situazione e richiesto l’assunzione di provvedimenti repressivi.
Con nota del 16.2.2011, la Provincia di Milano ha riscontrato l’istanza, comunicando alla ricorrente di avere avviato le procedure per bandire il nuovo appalto per il servizio di rimozione degli impianti pubblicitari abusivi.
Con nota dell’agosto 2011, la ricorrente ha nuovamente richiesto alla Provincia di provvedere alla eliminazione dei tabelloni pubblicitari. L’istanza è stata reiterata con nota del luglio 2012 e da ultimo con nota del 16.12.2013.
Sulle istanze presentate nel 2010 e nel 2011, l’obbligo di conclusione del procedimento previsto all’art. 2, l. n. 241/1990 può dirsi adempiuto con il provvedimento del febbraio 2011 con il quale l’amministrazione provinciale ha comunicato di essere intervenuta più volte per rimuovere gli impianti pubblicitari in questione, che l’appalto per il servizio di rimozione mezzi pubblicitari abusivi è scaduto e sono state avviate le procedure per bandire il nuovo appalto.
Si tratta invero di un provvedimento espresso che si è pronunciato sulle richieste presentate della ricorrente.
Ad avviso del Collegio, tale atto non è tuttavia sufficiente a ritenere rispettato quanto previsto dall’art. 2, l. n. 241/1990 in quanto le successive istanze presentate nel 2012 e nel 2013, con cui la ricorrente ha reiterato la richiesta di intervento dell’amministrazione, hanno determinato nuovamente il sorgere di un obbligo di provvedere.
Non trova, invero, applicazione nel caso di specie il principio giurisprudenziale secondo cui un tale obbligo non sorge allorché un’istanza sia meramente reiterativa di altra, di identico contenuto, sulla quale era già intervenuta una determinazione esplicita, divenuta inoppugnabile per decorso dei termini (cfr. TAR Puglia, Bari, sez. I, 13/06/2003, n. 2428; TAR Marche, Ancona, sez. I, 21/03/2014, n. 369; TAR Friuli-Venezia Giulia, sez. I, 26/11/2009, n. 810; TAR Friuli-Venezia Giulia, sez. I, 12/10/2009, n. 697) e non siano sopravvenuti mutamenti della situazione di fatto o di diritto (cfr. id. n. 89/95 e Cass. SS.UU. 20.01.1969, n. 128).
Questa giurisprudenza trova, invero, applicazione in caso di mera reiterazione di un'istanza già definita con atto negativo o anche solo soprassessorio.
Il provvedimento del febbraio 2011 con cui la p.a. ha riscontrato le prime istanze aveva, invece, un contenuto favorevole alla ricorrente, poiché con esso la Provincia ha, nella sostanza, affermato che avrebbe agito nel senso auspicato dall’istante, provvedendo, mediante una procedura d’appalto, alla individuazione di un soggetto che avrebbe rimosso gli impianti abusivi: non avendo un contenuto lesivo l’atto non necessitava pertanto di alcuna impugnazione.
Inoltre, a fronte di un atto con cui la p.a., nel febbraio 20111, ha affermato di avere dato avvio alle procedure per bandire il nuovo appalto per il servizio di rimozione dei mezzi pubblicitari abusivi, ormai scaduto, a luglio 2012 e, a maggior ragione, a dicembre 2013 può dirsi decorso il termine entro il quale tale procedura di gara avrebbe dovuto essere conclusa: ciò configura un sopravvenuto mutamento della situazione di fatto e di diritto che consente di ritenere nuova l’ultima istanza e dunque di affermare il sorgere, nuovamente, dell’obbligo per la p.a. di concludere il procedimento con la stessa avviato.
In caso contrario, invero, l’istante resterebbe privo di tutela: non avrebbe potuto impugnare il provvedimento con cui viene comunicato l’avvio delle procedure per bandire la gara d’appalto, in quanto atto favorevole e, pur a fronte di una perdurante inerzia della p.a. nel concludere il procedimento di gara d’appalto e comunque nel provvedere a esercitare il doveroso potere sanzionatorio, non disporrebbe neppure dello strumento del ricorso avverso il silenzio.
7. Affermata la sussistenza di un obbligo di conclusione del provvedimento va, infine, rigettata l’eccezione formulata dalla difesa dell’amministrazione provinciale con cui si afferma che la competenza a provvedere sull’istanza è del Comune di Peschiera Borromeo -ai sensi di quanto previsto dall’art. 23, c. 4, d.lgs. n. 285/1992, in quanto la rotatoria e la strada provinciale 15-bis su cui si trovano i cartelloni abusivi sono incluse nel centro abitato del Comune- e non della Città Metropolitana di Milano.
La Provincia di Milano, con nota depositata il 21.05.2015, in ottemperanza all’istanza istruttoria formulata da questo Tribunale con ordinanza n. 1009/2015, ha affermato che:
- il Comune di Peschiera Borromeo ha inserito con delibera n. 301/2008 il tratto stradale in questione nel centro abitato;
- per i Comuni con un numero di abitanti superiore alle 10.000 unità, l’art. 4, d.P.R. n. 495/1992 prevede che i tratti di strade provinciali ricadenti all’interno del centro abitato vengano declassati a strade comunali e che la competenza della gestione e manutenzione, compresa la rimozione degli impianti abusivi, passi al Comune;
- ha attivato le procedure per la cessione dei tratti stradali (incluso il tratto della s.p. 15-bis su cui si trovano gli impianti abusivi) che il Comune di Peschiera Borromeo ha incluso nel centro abitato ma che il Comune non ha dato, al momento, riscontro favorevole di tale passaggio.
Il Collegio non condivide queste argomentazioni.
L’articolo 4, d.P.R. n. 495/1992, recante “passaggi di proprietà fra enti proprietari delle strade”, così dispone ai commi 4 e ss.: “4. I tratti di strade statali, regionali o provinciali, che attraversano i centri abitati con popolazione superiore a diecimila abitanti, individuati a seguito della delimitazione del centro abitato prevista dall'articolo 4 del codice, sono classificati quali strade comunali con la stessa deliberazione della giunta municipale con la quale si procede alla delimitazione medesima.
5. Successivamente all'emanazione dei provvedimenti di classificazione e di declassificazione delle strade previsti agli articoli 2 e 3, all'emanazione dei decreti di passaggio di proprietà ed alle deliberazioni di cui ai commi precedenti, si provvede alla consegna delle strade o dei tronchi di strade fra gli enti proprietari.
6. La consegna all'ente nuovo proprietario della strada è oggetto di apposito verbale da redigersi in tempo utile per il rispetto dei termini previsti dal comma 7 dell'articolo 2 ed entro sessanta giorni dalla delibera della giunta municipale per i tratti di strade interni ai centri abitati con popolazione superiore a diecimila abitanti.
7. Qualora l'amministrazione che deve prendere in consegna la strada, o tronco di essa, non interviene nel termine fissato, l'amministrazione cedente è autorizzata a redigere il relativo verbale di consegna alla presenza di due testimoni, a notificare all'amministrazione inadempiente, mediante ufficiale giudiziario, il verbale di consegna e ad apporre agli estremi della strada dismessa, o dei tronchi di essa, appositi cartelli sui quali vengono riportati gli estremi del verbale richiamato”.
Poiché nel caso di specie non risulta che l’amministrazione provinciale -a fronte dell’inerzia del Comune di Peschiera Borromeo nel prendere in consegna la strada in questione- abbia attivato la procedura prevista dall’ultimo comma della norma citata, si può affermare che la competenza a provvedere in merito all’istanza della ricorrente sia rimasta in capo alla Provincia e dunque ora alla Città Metropolitana di Milano.
8. Non escludono, infine, l’illegittimità del silenzio la non disponibilità, in capo all’ente, delle attrezzature necessarie per rimuovere mezzi elettrificati e le difficoltà economiche lamentate dall’amministrazione, stante la doverosità non solo dell’obbligo di conclusione del procedimento, previsto all’art. 2, l. n. 241/1990, ma anche dell’esercizio del potere sanzionatorio disciplinato dall’art. 23, d.lgs. n. 285/1992, norma che prevede la irrogazione di sanzioni direttamente nei confronti dell’autore della violazione, del proprietario o del possessore del suolo privato o del soggetto che utilizza gli spazi pubblicitari privi di autorizzazione e che dispone altresì che, ove la rimozione sia effettuata dall’ente proprietario, i relativi oneri siano a carico dell'autore della violazione e, in via tra loro solidale, del proprietario o possessore del suolo.
9. Per le ragioni esposte il ricorso è fondato e va, pertanto, accolto. Per l’effetto va ordinato alla Città Metropolitana di Milano di concludere con un provvedimento espresso e motivato il procedimento avviato con l’istanza presentata dalla ricorrente il 16.12.2013, entro il termine di novanta giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza.
10. In caso di inottemperanza entro il termine suindicato, il Prefetto di Milano, in qualità di commissario ad acta, con facoltà di delega a funzionario di sua fiducia, provvederà in sostituzione dell’amministrazione inadempiente a concludere il procedimento entro il successivo termine di novanta giorni (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 09.09.2015 n. 1958 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: Se qualcuno manifesta contro l'opera, l'autorizzazione può essere revocata.
Altro che «svolta buona». Se la deriva intrapresa l'8 settembre, ricorrenza di una data fatidica, l'armistizio di Cassibile, giornata nera per l'Italia, non sarà corretta, potremo consegnare le chiavi del paese alla Troika senza ripensamenti.
L'8 settembre il TAR Lazio-Roma, con una sentenza clamorosa (Sez. II-bis, sentenza 08.09.2015 n. 11098), ha infatti respinto un ricorso presentato da un'azienda specializzata nella produzione di forni crematori (che brutto mestiere!) contro una delibera del comune di Borgorose (Rieti).
In questo ridente paesino laziale la giunta ha dapprima assegnato e poi revocato l'appalto alla ditta per realizzare uno dei funerei aggeggi. La ditta appaltatrice aveva fatto ricorso contro la revoca. E il Tar, nel respingerlo, ha motivato spiegando che in giunta erano sorti «alcuni profili inerenti una nuova valutazione dell'interesse pubblico» vale a dire «la manifestazione da parte della popolazione del comune della contrarietà alla realizzazione dell'opera e l'interesse primario, dunque, a rispondere ai bisogni manifestati dalla stessa popolazione». Secondo il Tar «tale motivazione rende prevalenti le ragioni di opportunità della nuova scelta, con conseguente conferma della qualificazione del provvedimento in termini di revoca».
La vicenda, meritoriamente svelata da «Formiche.net», sancisce il trionfo legale dell'arbitrio populista. La fine di qualsiasi ordinata prevedibilità nei rapporti stato-mercato. L'apoteosi della sindrome del «nimby» (not in my backyard, non nel mio giardino) che ispira il 99% dei movimenti ambientalisti italiani, dai no-Tav piemontesi ai no-Tap pugliesi.
Significa, in definitiva, che nessuna decisione statale sarà mai più sottratta all'incubo di una revoca, se incomberà la pressione dell'opinione pubblica. Fine dello stato di diritto, avvento formale della Repubblica delle banane. Si sancisce la facoltà incondizionata al «ripensamento» sotto gli «umori della piazza», come ha commentato il giudice Massimiliano Atelli.
Le procedure amministrative in vigore in Italia, già straordinariamente lunghe, avevano però finora trovato un termine nell'itinerario politico di una delibera, comunale, regionale o nazionale che fosse. Una volta approvata, la si eseguiva. Dopo un simile pronunciamento, questo limite salta: ogni decisione è reversibile, costi quel che costi.
Ebbene, di sicuro, dopo il varo della riforma del senato, grazie a Calderoli ormai più vicino, sarà bene che il governo Renzi si occupi delle autonomie locali. Per tagliare le unghie alle regioni scialacquatrici. E circoscrivere in ambiti «normali» il potere abnorme dei Tar, generatore di simili mostri (articolo ItaliaOggi del 18.09.2015).

EDILIZIA PRIVATA: Autorizzazioni su richieste edilizie: sì alle prescrizioni. Consiglio di Stato. Senza stravolgimenti.
Primi orientamenti dei giudici utili ai cittadini che intendano operare con la Scia (segnalazione inizio attività), innovata dalla recente legge 124/2015.
Il Consiglio di Stato -Sez. IV- (sentenza 08.09.2015 n. 4176) conferma che i provvedimenti richiesti in materia edilizia possono contenere prescrizioni, correttivi e integrazioni minime o di esigua entità rispetto alla domanda del cittadino, mentre non si possono imporre stravolgimenti progettuali che incidano anche sui vicini.
Questo principio si collega alla modifica del 2015, la quale riguarda il termine massimo per annullare una Scia (18 mesi): ora il giudice aggiunge anche indicazioni sul tipo di risposta che, dinanzi a una richiesta di autorizzazione, permesso, licenza, o concessione, la pubblica amministrazione è tenuta a fornire. Entro 60 giorni (30 in edilizia) il Comune può infatti chiedere chiarimenti, e quindi non vi è più il solo binomio assenso-diniego, bensì vi è l’alternativa tra assenso e “dissenso costruttivo”.
In altri termini, l’amministrazione è tenuta a suggerire, indicare, specificare cos’è che non va e come potervi rimediare. In questo modo, gran parte dei problemi si possono risolvere, perché il cittadino-utente non vuole solamente una risposta in 30 o 60 giorni, ma vuol sapere (anche in tempi brevi) cos’è che non va nella sua idea progettuale o imprenditoriale.
Ottenere dalla Pa una risposta esauriente applica, del resto, il “dovere di soccorso” già presente per i documenti da fornire nelle gare di appalto (Consiglio di Stato, Adunaza plenaria n. 9/2014), in alcuni aspetti dei Durc (invito a “regolarizzare” la posizione, articolo 31 Dl 69/2013, su cui Tar Lazio 15.09.2015 n. 11250) o in materia di giustificazione delle anomalie di gara (Tar Lazio 4274/2015).
Fino a oggi era il privato a doversi giustificare, se voleva che l’amministrazione condividesse le offerte (in gara) o le proposte dei privati (nell’edilizia, nel commercio). Ora un principio di parità estende l’“onere di parlar chiaro” anche alle Pa, che devono far precedere al rigetto l’indicazione di quelle modifiche che potrebbero far ritenere ammissibile l’istanza del privato.
Questa maggiore articolazione del procedimento può rivelarsi anche rischiosa per l’amministrazione, in quanto, una volta ottenute dal privato le modifiche proposte, non è possibile che la Pa torni sui propri passi e rimetta in discussione temi non affrontati. Si tratta del principio “one shot” (Consiglio Stato 439/2015), secondo il quale non si possono riesaminare profili in precedenza non segnalati.
Infine, anche in materia ambientale (articolo 146 Tu 42/2004) è possibile un dissenso costruttivo (Consiglio Stato 1418/2014) cioè la Pa può (e deve) specificare quali accorgimenti tecnici o progettuali potrebbero sbloccare una procedura di autorizzazione paesaggistica.
Ciò fermo restando che l’amministrazione può chiedere anche un parere a soggetti estranei al procedimento, come è ad esempio avvenuto per una costruzione vicina ad un aeroporto militare (Tar Lecce 14.09.2015 n. 2722), intervento sul quale è stato ritenuto utile, anche se non previsto, il parere dell’autorità militare.
Del resto, anche per i settori più sensibili, quale quello paesaggistico, vi sono da tempo (Tar Brescia 317/2008) segnali favorevoli alla previsione di “misure compensative” che possano comunque riequilibrare il rapporto pubblico-privato (articolo Il Sole 24 Ore del 24.09.2015).

EDILIZIA PRIVATA: La “vicinitas”, intesa come situazione di stabile collegamento giuridico con il terreno oggetto dell’intervento costruttivo autorizzato, costituisce criterio di per sé sufficiente a rappresentare l’interesse al ricorso contro un titolo edilizio, con la conseguenza che, in sua presenza, non è necessario accertare concretamente se i lavori assentiti dall’atto impugnato comportino un effettivo pregiudizio per il ricorrente.
Quanto, poi, alla evidenziata qualità, in capo alla L.R.E., di proprietaria di altro immobile confinante con quello oggetto del rilascio della concessione in sanatoria, rileva il Collegio che essa integra il requisito della “vicinitas”, la quale costituisce condizione sufficiente a fondare la legittimazione e l’interesse ad impugnare la concessione edilizia.
Vale in proposito richiamare il costante orientamento della giurisprudenza amministrativa, a mente del quale la “vicinitas”, intesa come situazione di stabile collegamento giuridico con il terreno oggetto dell’intervento costruttivo autorizzato, costituisce criterio di per sé sufficiente a rappresentare l’interesse al ricorso contro un titolo edilizio, con la conseguenza che, in sua presenza, non è necessario accertare concretamente se i lavori assentiti dall’atto impugnato comportino un effettivo pregiudizio per il ricorrente (cfr. Cons. Stato, IV, 18.11.2014, n. 5662; IV, 05.03.2015, n. 1116; IV, 12.03.2015, n. 1315); rilevandosi comunque che nel caso di specie l’appellante principale deduce tra l’altro, nel contestare il titolo edilizio rilasciato, che la scala realizzata violerebbe le distanze in tema di vedute rispetto alla sua proprietà confinante (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 08.09.2015 n. 4176 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il contratto di comodato, intervenuto tra il proprietario dell’area ed il concessionario, instaura una relazione stabile (detenzione) con il bene oggetto del medesimo, sufficiente, come quella del locatario, per richiedere ed ottenere la concessione edilizia, salva l’opposizione del proprietario.
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La non conformità dei lavori alla disciplina urbanistica è elemento che deve essere valutato dall’amministrazione in sede di rilascio del titolo (e successivamente dal giudice in sede di ricorso giurisdizionale), onde, ai fini della legittimazione a richiederne l’autorizzazione, risulta sufficiente che gli stessi siano in domanda prospettati come rispettosi della normativa urbanistica.
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E' ben vero che il Comune, al momento del rilascio del permesso di costruire, deve verificare la sussistenza di un titolo idoneo al suo rilascio.
E’, peraltro, indubitabile che, esibito un titolo, l’ente locale non è tenuto a compiere complesse indagini in ordine alla permanente validità dello stesso ovvero a contestazioni o controversie che sul punto siano instaurate da terzi, quando tali situazioni non siano state introdotte nel procedimento.
Va, invero, evidenziato che la giurisprudenza afferma che il contratto di comodato, intervenuto tra il proprietario dell’area ed il concessionario, instaura una relazione stabile (detenzione) con il bene oggetto del medesimo, sufficiente, come quella del locatario, per richiedere ed ottenere la concessione edilizia, salva l’opposizione del proprietario (cfr. Cons. Stato, IV, 09.02.2015, n. 648).
Orbene, il contratto di comodato invocato dall’appellante, stipulato in data 15.07.1995, prevede espressamente l’autorizzazione da parte del proprietario alla esecuzione di lavori.
L’articolo 5 recita, infatti, che “eventuali lavori sia sulla struttura che sugli impianti potranno essere effettuati dalla ditta Grilli s.a.s. attenendosi alla legislazione vigente e soltanto dopo aver richiesto ed ottenuto le eventuali autorizzazioni o concessioni”.
Non coglie nel segno il rilievo dell’appellante, laddove afferma che la clausola deve essere interpretata nel senso che l’autorizzazione riguarda solo opere conformi alla normativa e previamente autorizzate, onde non varrebbe a legittimare la richiesta di un titolo edilizio per opere difformi e per lo più originariamente abusive.
Osserva in proposito la Sezione che la non conformità dei lavori alla disciplina urbanistica è elemento che deve essere valutato dall’amministrazione in sede di rilascio del titolo (e successivamente dal giudice in sede di ricorso giurisdizionale), onde, ai fini della legittimazione a richiederne l’autorizzazione, risulta sufficiente che gli stessi siano in domanda prospettati come rispettosi della normativa urbanistica.
Quanto, poi, all’argomento dell’autorizzazione preventiva alla esecuzione dei lavori, ritiene il Collegio che la clausola vada interpretata in conformità al nostro sistema urbanistico-edilizio, il quale prevede in definitiva la sanzionabilità dei soli abusi sostanziali, potendo quelli meramente formali essere ricondotti a legalità mediante l’istituto dell’accertamento postumo di conformità.
Ne consegue che la clausola contrattuale va letta nel senso che il comodatario è autorizzato a compiere interventi conformi alla disciplina urbanistica, i quali però devono essere supportati da autorizzazione dell’autorità amministrativa competente.
Potendo quest’ultima intervenire ordinariamente in via preventiva, ma per gli abusi meramente formali anche in via successiva di sanatoria, deve ritenersi che il comodatario, autorizzato dal proprietario alla esecuzione di opere edilizie regolari sia sostanzialmente che formalmente, è legittimato a richiedere la concessione in sanatoria, risultando questo strumento ordinario previsto dall’ordinamento per ricondurre a legalità, anche sotto il profilo formale, opere che siano comunque compatibili, da un punto di vista sostanziale, con la disciplina urbanistica.
Venendo, poi, alla posizione del signor Gr.Al., cui risulta intestato il titolo edificatorio rilasciato, osserva la Sezione che è ben vero che il Comune, al momento del rilascio del permesso di costruire, deve verificare la sussistenza di un titolo idoneo al suo rilascio.
E’, peraltro, indubitabile che, esibito un titolo, l’ente locale non è tenuto a compiere complesse indagini in ordine alla permanente validità dello stesso ovvero a contestazioni o controversie che sul punto siano instaurate da terzi, quando tali situazioni non siano state introdotte nel procedimento.
Sotto tale profilo, pertanto, non risulta viziata da illegittimità l’attività posta in essere dal Comune, ove si consideri che alla data del rilascio del titolo edilizio (06.07.2007), pur essendo già intervenuta la decisione di annullamento della Corte di Cassazione (06.06.2007), questa non era dallo stesso conosciuta in relazione al breve lasso temporale decorso.
D’altra parte, non può revocarsi in dubbio che, pur essendo venuto meno l’atto giudiziale di trasferimento coattivo (con questione, peraltro, ancora sub iudice, in relazione al disposto rinvio alla Corte di Appello), residuava comunque, in capo al Grilli Alberto, il contratto preliminare di compravendita, il quale fondava il ragionevole convincimento che ad esso fosse seguito, come da dichiarazione resa dal privato (v. concessione del 06.07.2007), il definitivo trasferimento del bene.
Non può, infine, non evidenziarsi come l’articolo 13 della legge n. 47/1985 legittimi alla richiesta della concessione in sanatoria “il responsabile dell’abuso” e che analoga disposizione si rinviene nell’articolo 36 del DPR n. 380/2001, il quale prevede che a richiedere l’accertamento di conformità possano essere “il responsabile dell’abuso o l’attuale proprietario dell’immobile” (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 08.09.2015 n. 4176 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI SERVIZI: Pulizie, serve il requisito. Identico all'oggetto dell'appalto.
È legittimo chiedere per l'ammissione a una gara di appalto un requisito pregresso identico all'oggetto della gara.
Lo stabilisce il Consiglio di Stato, Sez. IV con la sentenza 08.09.2015 n. 4170.
La questione esaminata dai giudici riguardava un contratto di appalto di servizi (di pulizia) per il quale il disciplinare di gara prevedeva il possesso di un requisito di capacità tecnica consistente nell'aver svolto nel triennio 2010-2012 servizi di pulizia delle aree interne ed esterne a un aeroporto, nonché servizi specialistici e accessori.
Il profilo di maggiore rilievo della sentenza riguardava la legittimità di avere richiesto come requisito di accesso alla gara un servizio «identico» a quello dell'affidamento.
A tale riguardo, i giudici affermano che al fine di assicurare la presenza dei requisiti di capacità tecnica ben può l'amministrazione appaltante richiedere che i concorrenti abbiano svolto servizi identici a quello oggetto dell'appalto «sempre che, s'intende, il requisito dell'identità dei servizi sia chiaramente espresso e risponda a un precipuo interesse pubblico». In via generale va segnalato che l'Autorità anticorruzione (già Avcp) in diversi provvedimenti, non ultimo le linee guida sui servizi di ingegneria e architettura, aveva censurato la richiesta di servizi identici, che invece la sentenza pare avallare, per ragioni di apertura alla concorrenza.
Nello specifico caso esaminato il ricorrente aveva svolto un contratto di facility management che aveva per oggetto l'attività di pulizia e manutenzione di impianti antincendio e facchinaggio per immobili adibiti prevalentemente ad uffici.
Per i giudici il requisito non poteva essere legittimamente prodotto perché l'oggetto dell'affidamento «ancorché rientrante nel genus del servizio di pulizia ha comunque connotazioni proprie, se è vero le prestazioni di pulizia in riferimento ai siti previsti (aree interne ed esterne degli spazi aeroportuali) devono avvenire con modalità e ausilio di mezzi calibrati ai luoghi».
Emergeva quindi un differenziare delle prestazioni richieste rispetto al normale servizio di pulizia effettuato all'interno di immobili adibiti ad ufficio che non consentiva di ritenere valido il requisito presentato (articolo ItaliaOggi del 18.09.2015).
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MASSIMA
La tesi della ricorrente incidentale merita adesione.
Il bando di gara a proposito delle condizioni di partecipazione e della situazione personale degli operatori economici (punto III.2) richiedeva (punto III.2.3) ai partecipanti alla gara di “aver eseguito nell’ultimo triennio 2010 - 2011 e 2012 o di avere in corso di espletamento un appalto per servizi di pulizia di aree interne ed esterne di spazi aeroportuali con l’indicazione degli importi, delle date e degli aeroporti per un importo aggiudicato non inferiore a 10.000.000 euro”.
Quindi il disciplinare di gara a proposito dei requisiti di carattere speciale (punto 2.2) e cioè quelli relativi alla capacità economica e finanziaria classificati come 2.2.a e alla capacità tecnica e professionale rubricati coma 2.2.b stabiliva espressamente che “in caso di ATI i requisiti di cui ai punti 2.2 a e 2.2.b dovranno essere dichiarati e posseduti per almeno il 40% dall’impresa Capogruppo e per la restante percentuale cumulativamente dalla mandante in misura non inferiore per ciascuna mandante al 10%. Il totale deve essere comunque pari al 100% dei requisiti richiesti alla impresa singola. In ogni caso, ai sensi dell’art. 275, comma 2, del Regolamento, la mandataria deve possedere i requisiti ed eseguire le prestazioni in misura maggioritaria” Manutencoop nel dichiarare e comprovare il possesso del requisito di capacità tecnica di cui al punto 2.2.b del disciplinare ha fatto riferimento ai seguenti due contratti di appalto:
- quello con GESAP, soggetto gestore dell’aeroporto “Falcone Borsellino” di Palermo, avente ad oggetto il servizio di pulizia (in particolare di immobili destinati prevalentemente ad uso uffici) per un importo complessivo di euro 8.200.816.78;
- quello con Sacbo spa soggetto gestore dell’Aeroporto di Orio al Serio, dell’importo pari ad euro 2.893.435.,44.
Ebbene, nessuno dei predetti contratti è idoneo a dimostrare il possesso del requisito di partecipazione alla gara richiesto dalla lex specialis se si osserva che:
- quanto al secondo dei predetti contratti, quello con Sacbo, esso è stato stipulato il 16/02/2013 e cioè con decorrenza dal giorno successivo a quello di presentazione della domanda di partecipazione alla procedura selettiva per cui è causa (15.02.2013) e se così è, tale rapporto contrattuale non può annoverarsi tra quelli utili a dimostrare il possesso del requisito di che trattasi posto che contrariamente a quanto prescritto dal disciplinare di gara non si riferisce al precedente triennio 2010 - 2011 e 2012 e neppure può considerarsi “in corso di espletamento”.
Appare evidente infatti che la condizione di ammissione alla gara deve essere sussistente al momento di presentazione della domanda di partecipazione alla procedura selettiva, momento fondamentale cui ancorare il possesso dei requisiti, secondo un criterio di certezza delle situazioni giuridiche soggettive e tenuto comunque conto che al momento della dichiarazione di possesso del requisito (15/2/2013) il contratto non era comunque in essere.
Neppure il primo contratto, quello stipulato per l’aerostazione di Palermo, può ritenersi valido ai fini della dimostrazione del possesso del requisito di capacità tecnica nei termini previsti dalla disciplina di gara.
Manutencoop ha stipulato con Gesap una convenzione di facility management che ha per oggetto l’attività di pulizia e manutenzione di impianti antincendio e facchinaggio per immobili adibiti prevalentemente ad uffici, ma l’oggetto della gara per cui è causa è costituito specificatamente dal servizio di pulizia di aree interne ed esterne di spazi aeroportuali (punto III.2.3) che è cosa diversa.
L’oggetto dell’affidamento qui in contestazione ancorché rientrante nel genus del servizio di pulizia ha comunque connotazioni proprie, se è vero le prestazioni di pulizia in riferimento ai siti previsti (aree interne ed esterne degli spazi aeroportuali) devono avvenire con modalità ed ausilio di mezzi calibrati ai luoghi, e tanto vale a differenziare le prestazioni richieste rispetto al normale servizio di pulizia effettuato all’interno di immobili adibiti ad ufficio.
E d’altra parte proprio al fine di assicurare la presenza dei requisiti di capacità tecnica (sotto tale voce del bando si colloca l’oggetto del servizio richiesto) ben può l’Amministrazione appaltante richiedere che i concorrenti abbiano svolto servizi identici a quello oggetto dell’appalto sempreché, s’intende, il requisito dell’identità dei servizi sia chiaramente espresso e risponda ad un precipuo interesse pubblico, condizioni, queste, certamente presenti nel caso all’esame (Cons. Stato Sez. IV 06/10/2003 n. 5823; Sez. V 12/04/2005 n. 1631).
Neppure può sottacersi al riguardo il fatto che nella specie l’esperienza pregressa per prestazioni identiche trova la propria giustificazione nelle caratteristiche tecniche del servizio oggetto di affidamento (Cons. Stato Sez. V 29/03/2006 n. 1599).
Non v’è identità tra il servizio operato in precedenza e il servizio che si va a richiedere in relazione al nuovo affidamento e tale discrasia fa venir meno il possesso del requisito specifico prescritto dalla lex di gara.
Conclusivamente, i contratti allegati da Manutencoop non sono validamente idonei a comprovare il possesso del requisito di capacità tecnica imprescindibilmente richiesto dalla lex specialis e tale non conformità alla normativa disciplinate l’accesso alla gara avrebbe dovuto comportare l’esclusione dalla procedura selettiva di Manutencoop, come fondatamente eccepito dalla controinteressata La Cascina con il gravame incidentale di prime cure.
Questo conduce a riformare la sentenza di primo grado che ha obliterato l’esame del ricorso incidentale che invece avrebbe dovuto essere oggetto di disamina giudiziale ed altresì essere accolto.

EDILIZIA PRIVATA: Per giurisprudenza consolidata, ove un’area edificabile sia successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari, la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell’intera area rimane invariata e, qualora sull’area originaria già insista una costruzione, i vari proprietari dei diversi terreni in cui sia stato frazionato il fondo originario hanno a disposizione solo la volumetria residua, in proporzione alle rispettive quote di proprietà.
Infatti, poiché nella volumetria assentibile sono da ricomprendere anche gli edifici preesistenti, le vicende inerenti alla proprietà dei terreni ed in particolare il frazionamento del fondo da parte di un unico precedente proprietario, sono irrilevanti ai fini dell’edificabilità delle aree libere, che devono comunque intendersi asservite alle costruzioni già realizzate e, pertanto, restano edificabili nei soli limiti della volumetria residua.
Ne consegue che la volumetria assentibile sull’area frazionata da una porzione di immobile di proprietà esclusiva di uno dei condomini può esser computata entro i soli limiti della volumetria residua ad esso spettante pro quota sulla parte di proprietà esclusiva. Tale regola viene ricavata dai principi generali che regolano l’uso della comune ex artt. 1102, 1108, 1120 e 1122 c.c., sulla base dei quali la volumetria residua disponibile resta di pertinenza dei diversi proprietari in proporzione alle rispettive quote: il tutto, salvo un eventuale asservimento delle parti in comproprietà degli altri condomini, con atto che esige il consenso di tutti i condomini.
Passando ora al secondo motivo, con lo stesso la ricorrente lamenta che la cubatura residua del lotto originario (part.lla n. 318 del fg. n. 32) avrebbe dovuto essere imputata in proporzione a tutti i fondi derivanti dal frazionamento di tale lotto: nel caso di specie, tuttavia, nulla di tutto ciò sarebbe stato valutato dal Comune, il quale avrebbe rilasciato un permesso di costruire illegittimo.
In base a detto titolo, infatti, la E.C. Immobiliare S.r.l. starebbe utilizzando per l’intervento edilizio volumetria non esistente sul fondo frazionato (in specie: mc. 363 di cui la part.lla n. 712 sarebbe priva, spettando ad essa mc. 245 e non i mc. 608 utilizzati dalla citata società, né i mc. 597 che la P.A. pare riconoscere a quest’ultima a seguito della relazione dell’08.03.2011).
La doglianza è fondata e meritevole di accoglimento.
Ed invero, per giurisprudenza consolidata, ove un’area edificabile sia successivamente frazionata in più parti tra vari proprietari, la volumetria disponibile ai sensi della normativa urbanistica nell’intera area rimane invariata e, qualora sull’area originaria già insista una costruzione, i vari proprietari dei diversi terreni in cui sia stato frazionato il fondo originario hanno a disposizione solo la volumetria residua, in proporzione alle rispettive quote di proprietà (cfr., ex plurimis, C.d.S., Sez. VI, 08.05.2012, n. 2642; TAR Sicilia, Catania, Sez. I, 26.09.2013, n. 2296; TAR Abruzzo, Pescara, Sez. I, 31.03.2011, n. 210).
Infatti, poiché nella volumetria assentibile sono da ricomprendere anche gli edifici preesistenti, le vicende inerenti alla proprietà dei terreni ed in particolare il frazionamento del fondo da parte di un unico precedente proprietario, sono irrilevanti ai fini dell’edificabilità delle aree libere, che devono comunque intendersi asservite alle costruzioni già realizzate e, pertanto, restano edificabili nei soli limiti della volumetria residua (cfr. C.d.S., Sez. V, 10.02.2000, n. 749; id., 16.02.1987, n. 97).
Ne consegue che la volumetria assentibile sull’area frazionata da una porzione di immobile di proprietà esclusiva di uno dei condomini può esser computata entro i soli limiti della volumetria residua ad esso spettante pro quota sulla parte di proprietà esclusiva. Tale regola viene ricavata dai principi generali che regolano l’uso della comune ex artt. 1102, 1108, 1120 e 1122 c.c., sulla base dei quali la volumetria residua disponibile resta di pertinenza dei diversi proprietari in proporzione alle rispettive quote (v. C.d.S., Sez. V, n. 2642/2012, cit.): il tutto, salvo un eventuale asservimento delle parti in comproprietà degli altri condomini, con atto che esige il consenso di tutti i condomini (C.d.S., Sez. V, 28.06.2000, n. 3637) (TAR Lazio-Latina, sentenza 08.09.2015 n. 601 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

TRIBUTI: Immobili, no a Tasi per pochi. Non si possono escludere le altre unità della categoria. Tar Lombardia: la scelta del comune di tassare solo una tipologia è irrazionale.
La Tasi non può essere applicata solo a un tipo di immobile escludendo tutte le altre unità immobiliari appartenenti alla stessa categoria. In particolare, un comune non può scegliere di assoggettare a imposizione solo le centrali idroelettriche presenti sul suo territorio esonerando gli altri immobili destinati alle attività produttive e inclusi nella stessa categoria «D». La scelta di tassare solo una tipologia di immobile, solo perché fornisce un gettito elevato, è del tutto irrazionale.
È questo il principio affermato dal TAR Lombardia-Milano, Sez. III, con la sentenza 02.09.2015 n. 1927.
Per evitare equivoci ed eliminare dubbi interpretativi sorti nelle amministrazioni comunali in merito alle delibere adottate sulle aliquote Tasi, va chiarito che i giudici amministrativi non hanno stabilito che i comuni non possono tassare solo alcune categorie di immobili, ma che l'imposizione non può essere limitata a un solo immobile, specificamente individuato (centrale idroelettrica) inquadrato catastalmente in una categoria, escludendo tutti gli altri fabbricati destinati a attività commerciali e industriali. È stata giudicata «illegittima la scelta di azzerare l'aliquota del tributo per tutti i settori produttivi diversi da quello in cui opera la società ricorrente».
In questo modo il provvedimento di carattere generale di definizione delle aliquote si traduce «in una determinazione riferita ad un unico soggetto». Secondo il Tar, considerato che l'imposta colpisce coloro che fruiscono dei servizi indivisibili, «non appare legittimo sottrarre del tutto una categoria di soggetti che fruiscono di tali servizi alla loro incisione da parte del tributo». Nel caso in esame, si legge nella pronuncia, l'esercizio del potere comunale appare «manifestamente irragionevole».
I limiti alle scelte comunali. Com'è noto, è lasciato ai comuni il potere di manovrare l'aliquota Tasi, la cui soglia massima non può superare il 2,5 per mille, fino ad azzerarla. Tuttavia le scelte, come chiarito dai giudici amministrativi, non possono essere irrazionali. In caso contrario, i Tar hanno il potere di annullare gli atti generali, vale a dire delibere e regolamenti.
Anche per il 2015 può essere superata l'aliquota massima fino al 3,3 per mille, a condizione però che il comune conceda detrazioni d'imposta o altre agevolazioni per gli immobili adibiti a abitazione principale. Le amministrazioni locali, inoltre, possono concedere riduzioni e esenzioni senza alcun tetto massimo, che tengano anche conto del reddito familiare.
Va ricordato che sono obbligati al pagamento della Tasi sia proprietari che inquilini. L'articolo 1, commi 671 e 681, della legge di Stabilità 2014 (147/2013), individua come distinti soggetti passivi possessori e detentori degli immobili. Al riguardo, va posto in rilievo che è privo di effetti giuridici qualsiasi eventuale accordo in base al quale il carico tributario viene traslato da uno all'altro dei soggetti passivi.
Il titolare dell'immobile non può impegnarsi, anche se l'accordo viene manifestato all'ente attraverso la dichiarazione fiscale, a versare la quota a carico dell'inquilino che va dal 10 al 30% del tributo complessivamente dovuto, a seconda della scelta regolamentare fatta dall'ente. Del resto, il titolare non è tenuto neppure a pagare la quota che il comune pone a carico del detentore, nel caso in cui quest'ultimo non versi l'imposta dovuta. Solo in caso di occupazione temporanea, non superiore a 6 mesi, è obbligato al versamento del tributo colui che risulti possessore dell'immobile.
La Tasi, che è diretta a recuperare i costi che l'amministrazione comunale sostiene per garantire i servizi indivisibili (trasporto, illuminazione pubblica e così via), che devono essere espressamente individuati nel regolamento comunale e per i quali è imposto l'obbligo di specificare i relativi costi, è in parte a carico dell'occupante dell'immobile che fruisce dei servizi stessi, sempre che la detenzione dell'immobile non sia di breve durata.
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Immobili soggetti al prelievo.
Sono soggetti all'imposta sui servizi indivisibili, oltre alle aree edificabili, i fabbricati in generale. Quindi, anche i titolari di immobili adibiti a prima casa. L'imposta è dovuta da chiunque possieda o detenga a qualsiasi titolo fabbricati e aree edificabili. La base di calcolo è la stessa dell'Imu.
Quindi, occorre fare riferimento al valore del fabbricato derivante dalla rendita catastale o a quello di mercato dell'area edificabile al metro quadro. A differenza dell'Imu, però, il tributo sui servizi indivisibili lo paga anche l'inquilino, o comunque l'occupante dell'immobile, nella misura che varia dal 10 al 30% stabilita con regolamento comunale.
Al prelievo sono soggetti tutti i fabbricati, comprese le abitazioni principali per le quali è dovuta l'imposta municipale, vale a dire quelli che rientrano nel novero degli immobili di pregio iscritti nelle categorie catastali A1, A8 e A9 (immobili di lusso, ville e castelli).
Anche i titolari di fabbricati rurali non sono esonerati dal pagamento della Tasi. Tuttavia, solo per quelli strumentali l'articolo 1, comma 678, della legge di Stabilità (147/2013) assicura un trattamento agevolato. I comuni, infatti, non possono applicare un'aliquota superiore all'1 per mille. Ex lege, invece, non è riconosciuto alcun beneficio ai fabbricati destinati a abitazione di tipo rurale.
Sono considerati fabbricati rurali strumentali quelli diretti alla manipolazione, trasformazione e vendita dei prodotti agricoli.
L'esonero per questi fabbricati, però, non spetta nonostante il richiamo nella disciplina Tasi dell'articolo 13 del dl 201/2011, che è limitato alla determinazione della base imponibile, la quale è analoga a quella dell'Imu. Quindi, mentre per l'Imu è stabilita espressamente l'esenzione per gli immobili strumentali all'attività agricola, per la Tasi il beneficio è limitato all'aliquota agevolata nella misura massima dell'1 per mille (articolo ItaliaOggi Sette del 21.09.2015).

APPALTI: Sulla responsabilità precontrattuale.
Come è stato condivisibilmente affermato dalla giurisprudenza, deve escludersi la sussistenza di un rapporto di antinomia e comunque di interferenza tra l'art. 109 del D.P.R. n. 554/1999 e l'art. 1337 c.c., dal momento che la disposizione regolamentare non esclude affatto la configurabilità di ipotesi di responsabilità precontrattuale per fatto illecito, disciplinando piuttosto le sole conseguenze patrimoniali dell'esercizio della facoltà di non addivenire alla stipulazione del contratto.
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Chiarito che la domanda formulata dalla ricorrente va qualificata in termini di responsabilità precontrattuale, istituto che trova la propria regolamentazione nel Codice civile, il quale, all'art. 1337, sancisce l'obbligo delle parti di comportarsi secondo buona fede nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, va rammentato che tale ipotesi di responsabilità è ormai pacificamente riferibile anche alla Pubblica Amministrazione laddove, con il proprio comportamento, violi i doveri di correttezza e di buona fede che gravano su un qualunque soggetto nel corso delle trattative.
La responsabilità precontrattuale, infatti, è una responsabilità da comportamento, non da provvedimento, che incide non sull’interesse legittimo pretensivo all’aggiudicazione, ma sul diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali, sulla libertà di compiere le proprie scelte negoziali senza subire ingerenze illegittime frutto dell’altrui scorrettezza.
Dunque, in seno ad un procedimento ad evidenza pubblica può configurarsi, accanto ad una responsabilità civile per lesione dell'interesse legittimo, derivante dalla illegittimità degli atti o dei provvedimenti relativi al procedimento amministrativo di scelta del contraente, una responsabilità di tipo precontrattuale per violazione di norme imperative che pongono "regole di condotta", da osservarsi durante l'intero svolgimento della procedura di evidenza pubblica.
Le predette regole "di validità" e "di condotta", come ribadito più volte dalla giurisprudenza amministrativa, operano su piani distinti: non è necessaria la violazione delle regole di validità per aversi responsabilità precontrattuale e, viceversa, la inosservanza delle regole di condotta può non determinare l'invalidità della procedura di affidamento.
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Non è necessario, ai fini della verifica di tale responsabilità, accertare la legittimità o meno del rifiuto di stipulare il contratto, avendo la giurisprudenza ormai chiarito che la responsabilità precontrattuale è configurabile anche nell'ipotesi di svolgimento di attività amministrativa legittima, che, tuttavia, ben può essere lesiva del principio di affidamento e buona fede.
Nel caso di specie la violazione degli obblighi di buona fede emerge se si considera che l’Amministrazione comunale ha definitivamente manifestato la propria volontà di non addivenire alla stipulazione del contratto a due anni di distanza dall’aggiudicazione definitiva, con una nota piuttosto laconica quanto alla motivazione del ripensamento (“per nuove situazioni intervenute che richiedono una diversa valutazione dell’esigenza di ristrutturazione del Palazzo Municipale”), nonostante diversi solleciti dell’aggiudicataria (precisamente in data 22.11.2001, 17.06.2002 e 24.06.2003).
Tale comportamento, ad avviso del Collegio, concreta la violazione degli obblighi di buona fede e correttezza di cui all’art. 1337 c.c..
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Il danno risarcibile a titolo di responsabilità precontrattuale in relazione alla mancata stipula di un contratto d'appalto è limitato all’interesse negativo e comprende sia le spese sostenute dall'impresa per aver partecipato alla gara (danno emergente), sia la perdita, se adeguatamente provata, di ulteriori occasioni di stipulazione di altri contratti altrettanto o maggiormente vantaggiosi, impedite proprio dalle trattative indebitamente interrotte (lucro cessante), con esclusione del mancato guadagno che sarebbe derivato dalla stipulazione ed esecuzione del contratto non concluso.
Si è infatti in presenza della lesione dell'interesse giuridico al corretto svolgimento delle trattative. La differenza in negativo del patrimonio attiene all'interesse a non essere coinvolti in trattative inutili e dispendiose, non già all'interesse alla positiva esecuzione dei doveri contrattuali.
In relazione alla dimostrazione del danno, nei limiti delle poste ammissibili sopra precisate, deve preliminarmente rammentarsi che la regola generale dell'onere probatorio, secondo cui spetta a chi agisce in giudizio indicare e provare i fatti su cui fonda la propria pretesa, trova integrale applicazione nel giudizio risarcitorio davanti al giudice amministrativo. In tal giudizio infatti non ricorre quella diseguaglianza di posizioni tra amministrazione e privato che giustifica, nel giudizio di legittimità, l'applicazione del principio dispositivo con metodo acquisitivo.
Con il ricorso proposto l’impresa aggiudicataria dell’appalto per i lavori di ristrutturazione del palazzo municipale ha chiesto il risarcimento del danno dipendente dalla mancata sottoscrizione del contratto.
Sul punto ha dedotto che l’Amministrazione avrebbe esercitato il diritto di recesso dal contratto, ai sensi dell’art. 122 del DPR 554/1999, applicabile ratione temporis. Ciò determinerebbe, ad avviso della parte ricorrente, l’obbligo dell’Amministrazione di pagare i lavori eseguiti e il valore dei materiali utili esistenti in cantiere, oltre al decimo dell'importo delle opere non eseguite.
A tale tesi si contrappone quella della difesa del Comune, secondo cui nel caso di specie non potrebbe trovare applicazione l’art. 122 del DPR 554/1999, non essendo mai stato stipulato il contratto, bensì dovrebbe farsi riferimento all’art. 109 dello stesso DPR 554/1999, secondo cui l’Amministrazione avrebbe sessanta giorni di tempo per addivenire alla stipulazione del contratto, decorsi i quali l’impresa può ritenersi sciolta da ogni impegno. In tal caso l’aggiudicatario non avrebbe diritto ad alcun compenso o indennizzo, salvo il rimborso delle spese contrattuali e la restituzione della cauzione versata (adempimento quest’ultimo eseguito dal Comune in data 21.08.2003).
L’Amministrazione ha inoltre dedotto che, nel caso di specie, il verbale di aggiudicazione atteneva esclusivamente all’importo economico dell’appalto, tenuto conto del ribasso di gara offerta dalla ricorrente, cui avrebbe dovuto seguire la presentazione di un progetto esecutivo per la conseguente valutazione definitiva e per la stipulazione del contratto, circostanza che tuttavia non si sarebbe verificata.
Ad avviso del Collegio è necessario qualificare correttamente la domanda alla luce dei suoi elementi essenziali, di seguito evidenziati, e tenuto conto che il petitum espressamente formulato (si vedano le conclusioni dell’atto introduttivo del giudizio) consiste in una domanda risarcitoria.
Ora, successivamente all’aggiudicazione definitiva dell’appalto il Comune non ha proceduto alla conseguente stipulazione del contratto e alla consegna dei lavori. Va precisato che, diversamente da quanto sembra sostenere l’Amministrazione resistente, l’aggiudicazione, di cui alla determina n. 874 del 24.07.2001, non è sospensivamente condizionata ad alcun adempimento da parte del contraente, in particolare alla presentazione del progetto esecutivo. Invero, secondo quanto previsto dal disciplinare di gara, la stipulazione del contratto era subordinata, esclusivamente, “al positivo esito delle procedure previste dalla normativa vigente in materia di lotta alla mafia”.
Inoltre, con nota prot. n. 16200 del 07.08.2001, l’Amministrazione ha richiesto, ai fini della predisposizione del contratto, la consegna della cauzione definitiva, la ricevuta di versamento dei diritti di segreteria, la corresponsione dell’importo pari alla tassa di registrazione del contratto e le relative marche da bollo. Si tratta in altri termini di adempimenti materiali –strettamente funzionali alla stipulazione del contratto- che, peraltro, l’impresa aggiudicataria, con la nota del 22.11.2011, si è dichiarata disponibile ad eseguire previa fissazione della data di stipulazione del contratto stesso. Tuttavia il contratto non è mai stato stipulato e, a distanza di due anni dall’aggiudicazione, il Comune ha rappresentato la propria volontà di non procedere, non volendo più dar corso all’esecuzione dell’appalto.
A fronte di tali elementi, la questione sottoposta all’esame del Collegio non è qualificabile come recesso da un contratto, ai sensi dell’art. 122 del DPR 554/1999, non essendo mai stato stipulato l’atto negoziale, ma è riconducibile ad un’ipotesi di responsabilità precontrattuale, ai sensi dell’art. 1337 c.c..
In tal senso quindi deve essere qualificata l’azione proposta, ai sensi dell’art. 32, comma 2, c.p.a., in relazione alla quale sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo sia proprio in ragione della non intervenuta stipulazione (da ritenersi la linea ideale di confine tra fase procedimentale autoritativa e fase contrattuale da cui origina un rapporto di natura paritetica tra contraenti) sia in quanto la domanda, così come riqualificata dal Tribunale, è volta alla tutela risarcitoria di una posizione giuridica soggettiva che ha natura di interesse legittimo in quanto si esplica in una fase –quella antecedente alla stipulazione del contratto– governata dal potere autoritativo dell’Amministrazione.
Deve precisarsi che, ad avviso del Collegio, non trova applicazione, nella fattispecie di cui è causa, neppure la disposizione di cui all’art. 109 del citato DPR 554/1999, invocato dall’Amministrazione resistente.
La norma infatti dispone che, decorso il termine previsto per la stipulazione del contratto, l'impresa può, mediante atto notificato alla stazione appaltante sciogliersi da ogni impegno; in caso di mancata presentazione dell'istanza, all'impresa non spetta alcun indennizzo. Si tratta in sostanza di un diritto potestativo posto in capo all’aggiudicataria.
Ora, nella vicenda all’esame non risulta che l’impresa esercitato tale diritto. Infatti non solo non ha notificato all’Amministrazione la propria determinazione di sciogliersi dal vincolo nascente dall’aggiudicazione, ma anzi –come si dirà in seguito– ha più volte sollecitato la stazione appaltante ad addivenire alla stipulazione del contratto, manifestando quindi una volontà di segno nettamente contrario a quella di ritenersi “liberata”.
Va ulteriormente precisato che la non applicabilità del disposto di cui all’art. 109 del DPR 554/1999 non preclude di configurare nella specie un’ipotesi di responsabilità precontrattuale.
Come è stato condivisibilmente affermato dalla giurisprudenza (cfr. TAR Napoli sez. VIII 05.06.2012, n. 2646), infatti, deve escludersi la sussistenza di un rapporto di antinomia e comunque di interferenza tra l'art. 109 del D.P.R. n. 554/1999 e l'art. 1337 c.c., dal momento che la disposizione regolamentare non esclude affatto la configurabilità di ipotesi di responsabilità precontrattuale per fatto illecito, disciplinando piuttosto le sole conseguenze patrimoniali dell'esercizio della facoltà di non addivenire alla stipulazione del contratto.
Chiarito che la domanda formulata dalla ricorrente va qualificata in termini di responsabilità precontrattuale, istituto che trova la propria regolamentazione nel Codice civile, il quale, all'art. 1337, sancisce l'obbligo delle parti di comportarsi secondo buona fede nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, va rammentato che tale ipotesi di responsabilità è ormai pacificamente riferibile anche alla Pubblica Amministrazione laddove, con il proprio comportamento, violi i doveri di correttezza e di buona fede che gravano su un qualunque soggetto nel corso delle trattative (Cons. Stato, sez. VI, n. 633 del 2013 ; Cons. Stato sez. IV, n. 744/2014 e n. 4674/2014).
La responsabilità precontrattuale, infatti, è una responsabilità da comportamento, non da provvedimento, che incide non sull’interesse legittimo pretensivo all’aggiudicazione, ma sul diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali, sulla libertà di compiere le proprie scelte negoziali senza subire ingerenze illegittime frutto dell’altrui scorrettezza.
Dunque, in seno ad un procedimento ad evidenza pubblica può configurarsi, accanto ad una responsabilità civile per lesione dell'interesse legittimo, derivante dalla illegittimità degli atti o dei provvedimenti relativi al procedimento amministrativo di scelta del contraente, una responsabilità di tipo precontrattuale per violazione di norme imperative che pongono "regole di condotta", da osservarsi durante l'intero svolgimento della procedura di evidenza pubblica.
Le predette regole "di validità" e "di condotta", come ribadito più volte dalla giurisprudenza amministrativa, operano su piani distinti: non è necessaria la violazione delle regole di validità per aversi responsabilità precontrattuale e, viceversa, la inosservanza delle regole di condotta può non determinare l'invalidità della procedura di affidamento.
Orbene, ciò detto, ritiene il Collegio sussistente, nella vicenda di cui è causa, la responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione comunale.
Non è necessario, ai fini della verifica di tale responsabilità, accertare la legittimità o meno del rifiuto di stipulare il contratto (accertamento peraltro non richiesto dalla parte ricorrente), avendo la giurisprudenza ormai chiarito che la responsabilità precontrattuale è configurabile anche nell'ipotesi di svolgimento di attività amministrativa legittima, che, tuttavia, ben può essere lesiva del principio di affidamento e buona fede (cfr. Ad. Plen. n. 6/2005).
Nel caso di specie la violazione degli obblighi di buona fede emerge se si considera che l’Amministrazione comunale ha definitivamente manifestato la propria volontà di non addivenire alla stipulazione del contratto a due anni di distanza dall’aggiudicazione definitiva, con una nota piuttosto laconica quanto alla motivazione del ripensamento (“per nuove situazioni intervenute che richiedono una diversa valutazione dell’esigenza di ristrutturazione del Palazzo Municipale”), nonostante diversi solleciti dell’aggiudicataria (precisamente in data 22.11.2001, 17.06.2002 e 24.06.2003).
Tale comportamento, ad avviso del Collegio, concreta la violazione degli obblighi di buona fede e correttezza di cui all’art. 1337 c.c..
Il danno risarcibile a titolo di responsabilità precontrattuale in relazione alla mancata stipula di un contratto d'appalto è limitato all’interesse negativo e comprende sia le spese sostenute dall'impresa per aver partecipato alla gara (danno emergente), sia la perdita, se adeguatamente provata, di ulteriori occasioni di stipulazione di altri contratti altrettanto o maggiormente vantaggiosi, impedite proprio dalle trattative indebitamente interrotte (lucro cessante), con esclusione del mancato guadagno che sarebbe derivato dalla stipulazione ed esecuzione del contratto non concluso.
Si è infatti in presenza della lesione dell'interesse giuridico al corretto svolgimento delle trattative. La differenza in negativo del patrimonio attiene all'interesse a non essere coinvolti in trattative inutili e dispendiose, non già all'interesse alla positiva esecuzione dei doveri contrattuali.
In relazione alla dimostrazione del danno, nei limiti delle poste ammissibili sopra precisate, deve preliminarmente rammentarsi che la regola generale dell'onere probatorio, secondo cui spetta a chi agisce in giudizio indicare e provare i fatti su cui fonda la propria pretesa, trova integrale applicazione nel giudizio risarcitorio davanti al giudice amministrativo. In tal giudizio infatti non ricorre quella diseguaglianza di posizioni tra amministrazione e privato che giustifica, nel giudizio di legittimità, l'applicazione del principio dispositivo con metodo acquisitivo.
Ciò posto, la parte ricorrente non ha dato dimostrazione del danno subito né in termini di danno emergente né di lucro cessante. Quanto a tale secondo profilo nessuna allegazione è stata fornita in ordine ad eventuali occasioni perse durante la pendenza delle trattative, ovvero nell’attesa di stipulare il contratto. Quanto alle spese sostenute, secondo quanto risulta dalla documentazione prodotta in giudizio, la cauzione provvisoria è stata restituita.
In relazione alla polizza fideiussoria presentata a garanzia degli obblighi inerenti la partecipazione alla gara, di cui è stata prodotta copia, non è stata data dimostrazione dei premi corrisposti, mediante idonea documentazione, riportando, invero, la copia della polizza predetta l’importo della rata iniziale del premio, ma non essendo stata fornita dimostrazione dell’effettivo pagamento della stessa ed eventualmente delle rate successive.
Nessuna allegazione è stata poi fornita in relazione a possibili ulteriori voci di danno.
In conclusione la domanda, così come sopra qualificata, deve essere respinta (TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 02.09.2015 n. 1918 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - LAVORI PUBBLICI: Sul rapporto tra VIA e AIA.
I procedimenti di VIA e AIA sono rimasti distinti dopo l’introduzione di quest’ultima, tuttavia, come già sottolineato in casi analoghi, tendono ormai a formare un unicum.
La VIA precede il rilascio dell’AIA e ne condiziona il contenuto (v. art. 208, commi 1 e 2, del Dlgs. 152/2006), ma è evidente che l’ampiezza dell’esame svolto in sede di AIA si riflette poi sul giudizio di VIA favorevole, in relazione al quale assumono necessariamente rilievo anche gli studi effettuati in vista del rilascio dell’AIA.
L’impatto ambientale di un’opera o di un impianto non potrebbe infatti essere compiutamente inquadrato senza prendere in considerazione gli approfondimenti tecnici che giustificano il rilascio dell’AIA, e neppure senza tenere conto delle prescrizioni collegate all’AIA e finalizzate a prevenire o rimuovere gli effetti disturbanti e inquinanti. Esiste quindi una retroazione dell’AIA sulla procedura di VIA, nel senso che la prima, benché cronologicamente successiva, conferma e precisa l’oggetto della seconda.
In altri termini, la decisione sulla VIA in parte anticipa le conclusioni della procedura di AIA, e in parte rinvia (del tutto legittimamente) agli studi successivi, da cui potranno arrivare conferme o limitazioni. Reciprocamente, la posizione acquisita dal privato con il giudizio di VIA favorevole è reversibile nella procedura di AIA.
Lo specifico della VIA è quindi l’inquadramento generale sulla localizzazione dell’opera o dell’impianto. Si tratta in sostanza di una condizione di procedibilità dell’AIA, in quanto accerta la sussistenza dei presupposti minimi per svolgere studi più approfonditi in relazione a una determinata area. La conseguenza è che le impugnazioni contro il giudizio di VIA favorevole non possono limitarsi a lamentare profili di incompletezza dell’istruttoria o figure simili, essendo evidente che l’istruttoria non è ancora conclusa.
Per ottenere il risultato di bloccare immediatamente l’opera o l’impianto i ricorrenti devono invece dimostrare che vi è una radicale incompatibilità con il sito prescelto, tale da non poter essere rimediata attraverso prescrizioni o con l’adozione delle migliori tecniche disponibili (BAT).
La compatibilità ambientale non è infatti un concetto naturalistico, ma una condizione di equilibrio tra l’idoneità dei luoghi a ospitare un’attività impattante e le prescrizioni limitative poste alla medesima attività. Graduando e aggiornando le limitazioni è quindi possibile migliorare l’equilibrio e confermare nel tempo il giudizio di compatibilità.
Un ruolo decisivo sotto questo profilo è svolto, da un lato, dai controlli sulla diffusione degli inquinanti, e dall’altro dall’applicazione delle BAT sopravvenute. In questo quadro, anche le verifiche successive alla messa in esercizio dell’impianto si possono considerare come la normale e necessaria prosecuzione dell’originaria valutazione di compatibilità ambientale.
Si osserva che integrare attraverso l’AIA, e quindi a posteriori, le valutazioni svolte in sede di VIA non è in contrasto con le indicazioni provenienti dalla giurisprudenza comunitaria. Nel caso di mancata previa effettuazione della VIA o della verifica di assoggettabilità l’omissione comporta, in generale, la sospensione o l’annullamento dell’autorizzazione, salvo casi eccezionali in cui risulti preferibile per l’interesse pubblico che gli effetti del provvedimento siano conservati, ma il vero vincolo per le autorità e i giudici nazionali è che le conseguenze della violazione del diritto comunitario siano cancellate.
La sospensione o l’annullamento sono quindi soluzioni giuridiche strumentali, il cui scopo è consentire l’applicazione del diritto comunitario, anche attraverso l’effettuazione della valutazione non eseguita in precedenza (ovvero eseguita con un metodo inidoneo), o in alternativa attraverso il risarcimento chiesto dai soggetti che abbiano subito pregiudizi a causa dell’omissione.
A maggior ragione, quando la procedura di VIA sia stata regolarmente eseguita e si sia conclusa con un giudizio favorevole ma subordinato a ulteriori studi e approfondimenti, e da integrare mediante le prescrizioni che saranno formulate in sede di AIA, l’effetto utile del diritto comunitario appare assicurato. Vi è infatti la certezza che nessuna conseguenza derivante dalla nuova opera o dal nuovo impianto in un determinato sito possa sfuggire al controllo e al potere regolatorio dell’amministrazione.
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Sul rapporto tra VIA e AIA
32. I procedimenti di VIA e AIA sono rimasti distinti dopo l’introduzione di quest’ultima, tuttavia, come già sottolineato in casi analoghi (v. TAR Brescia Sez. I 22.01.2010 n. 211), tendono ormai a formare un unicum. La VIA precede il rilascio dell’AIA e ne condiziona il contenuto (v. art. 208, commi 1 e 2, del Dlgs. 152/2006), ma è evidente che l’ampiezza dell’esame svolto in sede di AIA si riflette poi sul giudizio di VIA favorevole, in relazione al quale assumono necessariamente rilievo anche gli studi effettuati in vista del rilascio dell’AIA.
L’impatto ambientale di un’opera o di un impianto non potrebbe infatti essere compiutamente inquadrato senza prendere in considerazione gli approfondimenti tecnici che giustificano il rilascio dell’AIA, e neppure senza tenere conto delle prescrizioni collegate all’AIA e finalizzate a prevenire o rimuovere gli effetti disturbanti e inquinanti. Esiste quindi una retroazione dell’AIA sulla procedura di VIA, nel senso che la prima, benché cronologicamente successiva, conferma e precisa l’oggetto della seconda.
In altri termini, la decisione sulla VIA in parte anticipa le conclusioni della procedura di AIA, e in parte rinvia (del tutto legittimamente) agli studi successivi, da cui potranno arrivare conferme o limitazioni. Reciprocamente, la posizione acquisita dal privato con il giudizio di VIA favorevole è reversibile nella procedura di AIA.
33. Lo specifico della VIA è quindi l’inquadramento generale sulla localizzazione dell’opera o dell’impianto. Si tratta in sostanza di una condizione di procedibilità dell’AIA, in quanto accerta la sussistenza dei presupposti minimi per svolgere studi più approfonditi in relazione a una determinata area. La conseguenza è che le impugnazioni contro il giudizio di VIA favorevole non possono limitarsi a lamentare profili di incompletezza dell’istruttoria o figure simili, essendo evidente che l’istruttoria non è ancora conclusa.
Per ottenere il risultato di bloccare immediatamente l’opera o l’impianto i ricorrenti devono invece dimostrare che vi è una radicale incompatibilità con il sito prescelto, tale da non poter essere rimediata attraverso prescrizioni o con l’adozione delle migliori tecniche disponibili (BAT).
34. La compatibilità ambientale non è infatti un concetto naturalistico, ma una condizione di equilibrio tra l’idoneità dei luoghi a ospitare un’attività impattante e le prescrizioni limitative poste alla medesima attività. Graduando e aggiornando le limitazioni è quindi possibile migliorare l’equilibrio e confermare nel tempo il giudizio di compatibilità.
Un ruolo decisivo sotto questo profilo è svolto, da un lato, dai controlli sulla diffusione degli inquinanti, e dall’altro dall’applicazione delle BAT sopravvenute. In questo quadro, anche le verifiche successive alla messa in esercizio dell’impianto si possono considerare come la normale e necessaria prosecuzione dell’originaria valutazione di compatibilità ambientale.
35. Si osserva che integrare attraverso l’AIA, e quindi a posteriori, le valutazioni svolte in sede di VIA non è in contrasto con le indicazioni provenienti dalla giurisprudenza comunitaria. Nel caso di mancata previa effettuazione della VIA o della verifica di assoggettabilità l’omissione comporta, in generale, la sospensione o l’annullamento dell’autorizzazione, salvo casi eccezionali in cui risulti preferibile per l’interesse pubblico che gli effetti del provvedimento siano conservati, ma il vero vincolo per le autorità e i giudici nazionali è che le conseguenze della violazione del diritto comunitario siano cancellate (v. C. Giust. GS 28.02.2012 C-41/11, Inter-Environnement Wallonie, punto 63).
La sospensione o l’annullamento sono quindi soluzioni giuridiche strumentali, il cui scopo è consentire l’applicazione del diritto comunitario, anche attraverso l’effettuazione della valutazione non eseguita in precedenza (ovvero eseguita con un metodo inidoneo), o in alternativa attraverso il risarcimento chiesto dai soggetti che abbiano subito pregiudizi a causa dell’omissione (v. C. Giust. Sez. IV 14.03.2013 C-420/11, Leth, punto 37; C. Giust. Sez. V 07.01.2004 C-201/02, Wells, punto 65).
36. A maggior ragione, quando la procedura di VIA sia stata regolarmente eseguita e si sia conclusa con un giudizio favorevole ma subordinato a ulteriori studi e approfondimenti, e da integrare mediante le prescrizioni che saranno formulate in sede di AIA, l’effetto utile del diritto comunitario appare assicurato. Vi è infatti la certezza che nessuna conseguenza derivante dalla nuova opera o dal nuovo impianto in un determinato sito possa sfuggire al controllo e al potere regolatorio dell’amministrazione (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 29.07.2015 n. 1020 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

URBANISTICA: Piani Particolareggiati e di Piani di Lottizzazione Convenzionati.
L'approvazione di interventi destinati a creare nuovi insediamenti in una zona per la quale P.R.G., subordina l'attività edificatoria all'adozione di Piani Particolareggiati ovvero di Piani di Lottizzazione Convenzionati, in assenza dei prescritti strumenti attuativi, rende necessaria, ai fini della legittimità dell'intervento, la prova rigorosa della preesistenza e sufficienza delle opere di urbanizzazione primaria, tali da rendere del tutto superfluo lo strumento attuativo.
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7. Al fine di meglio lumeggiare i fatti oggetto di esame, è necessario un breve inquadramento fattuale della vicenda, necessario per comprendere le ragioni della decisione di questa Corte, rilevando peraltro quanto già deciso da questa stessa Sezione chiamata in una precedente occasione a pronunciarsi sui fatti (v., amplius, sentenza n. 5870/2013, del 09/01/2013 - dep. 06/02/2013).
Secondo l'imputazione provvisoria e come è stato sostanzialmente recepito dal Tribunale, l'intervento riguardava un preesistente edificio (uno stabilimento ad uso industriale per la produzione di paste alimentari, edificato alla fine del 1800) e consisteva nella realizzazione di diverse unità, con destinazione residenziale e commerciale. Tale intervento, di carattere assenta mente lottizzatorio richiedeva un piano particolareggiato e/o di lottizzazione convenzionata, come, del resto, previsto dall'art. 32 delle NTA del PRG di Formia.
Questa Corte, pronunciandosi in relazione alla medesima fattispecie, aveva chiarito che andava qualificata come lottizzazione quell'insieme di opere o di atti giuridici che comportano una trasformazione urbanistica od edilizia di terreni a scopo edificatorio intesa quale conferimento all'area di un diverso assetto territoriale, attraverso impianti di interesse privato e di interesse collettivo, tali da creare una nuova maglia di tessuto urbano (così Sez. 3, n. 17663 del 03/03/2005 - dep. 11/05/2005, Del Medico, Rv. 231511).
Tanto che, secondo la giurisprudenza di legittimità, integra il reato di lottizzazione abusiva anche la modifica di destinazione d'uso di una struttura alberghiera in complesso residenziale realizzata attraverso la parcellìzzazione dell'immobile in numerosi alloggi suscettibili di essere occupati stabilmente pur se l'area sia urbanizzata e gli strumenti urbanistici generali consentano una utilizzabilità alternativa di tipo alberghiero e residenziale, salvo che le opere già esistenti siano sufficienti non solo a soddisfare i bisogni degli abitanti già insediati, ma anche di quelli da insediare (Cfr. Sez. 3, n. 27289 del 06/06/2012 - dep. 10/07/2012, Dotta e altri, Rv. 253147; Sez. 3, n. 17865 del 17/03/2009 - dep. 29/04/2009, P.M. in proc. Quarta e altri, Rv. 243748).
Il reato di lottizzazione abusiva è, quindi, configurabile, ove, in difetto degli strumenti attuativi previsti dal PRG (adozione di piani particolareggiati o di piani di lottizzazione convenzionati), siano stati assentiti interventi edilizi destinati a creare nuovi insediamenti in area priva di opere di urbanizzazione primaria; né il reato è escluso dall'eventuale preesistenza di opere di urbanizzazione secondaria (Sez. 3, n. 35880 del 25/06/2008 - dep. 19/09/2008, Mancinelli, Rv. 241031; Sez. 3, n. 23646 del 12/05/2011 - dep. 13/06/2011, Tarantino e altri, Rv. 250521).
Invero, "Il reato di lottizzazione abusiva si integra non soltanto in zone assolutamente inedificate, ma anche in quelle parzialmente urbanizzate nelle quali si evidenzia l'esigenza di raccordo con l'aggregato abitativo preesistente o di potenziamento delle opere di urbanizzazione pregresse, così che per escluderlo deve essersi verificata una situazione di pressoché completa e razionale edificazione della zona, tale da rendere del tutto superfluo un piano attuativo" (Sez. 3, n. 20373 del 20/01/2004 - dep. 30/04/2004, Iervolino, Rv. 228447; Sez. 3, n. 3074 del 17/12/2002 - dep. 22/01/2003, Russo, Rv. 223226).
Pertanto, anche la necessità di una integrazione delle infrastrutture primarie, che non siano esclusivamente funzionali alla utilizzazione di un singolo fabbricato, quale il singolo allacciamento alla rete fognaria, alla rete viaria ed altre strutture analoghe di modeste dimensioni, rende necessaria l'approvazione di un piano di lottizzazione.
Quando, poi, come nel caso di specie la necessità del piano di attuazione o di edilizia convenzionata, è richiesta espressamente dal PRG, la giurisprudenza amministrativa si è espressa in modo particolarmente rigoroso, affermando che "L'esonero dal piano di lottizzazione previsto in un piano regolatore generale può avvenire riguardo ai casi assimilabili a quello del "lotto intercluso", nel quale nessuno spazio si rinviene per un'ulteriore pianificazione, mentre detto esonero è precluso in caso di zone solo parzialmente urbanizzate, esposte al rischio di compromissione di valori urbanistici, nelle quali la pianificazione può ancora conseguire l'effetto di correggere e compensare il disordine edificativo in atto" (Cons. Stato, Sez. 5, 01/12/2003, n. 7799, Soc. P. C. Comune di Roma, in Foro Amm. CDS, 2003, 3742; sostanzialmente conf. sez. 6, 03.11.2003 n. 6833, Min. Beni Culturali c. Maniviro - s.r.I.).
Peraltro, è stato altresì reiteratamente affermato dalla giurisprudenza amministrativa che l'approvazione del piano di lottizzazione, a differenza del permesso di costruire, non è atto dovuto, pur se conforme al piano regolatore generale, ma costituisce sempre espressione di potere discrezionale dell'autorità chiamata a valutare l'opportunità di dare attuazione alle previsioni dello strumento urbanistico generale (cfr. Cons. Stato, Sez. 4, 02/03/2004, n. 957; Cons. Stato, Sez. 4, 02/03/2001, n. 1181).
Appare, pertanto, indubbio, alla luce degli enunciati principi di diritto, che l'approvazione di interventi destinati a creare nuovi insediamenti in una zona per la quale P.R.G., subordina l'attività edificatoria all'adozione di Piani Particolareggiati ovvero di Piani di Lottizzazione Convenzionati, in assenza dei prescritti strumenti attuativi, rende necessaria, ai fini della legittimità dell'intervento, la prova rigorosa della preesistenza e sufficienza delle opere di urbanizzazione primaria, tali da rendere del tutto superfluo lo strumento attuativo (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 28.07.2015 n. 33033 - tratto da www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: Secondo una consolidata giurisprudenza in tema di disposizioni dirette a regolamentare l'uso del territorio negli aspetti urbanistici ed edilizi, contenute nel piano regolatore generale, nei piani attuativi o in altro strumento generale individuato dalla normativa regionale, occorre tenere distinte le prescrizioni che in via immediata stabiliscono le potenzialità edificatorie della porzione di territorio interessata (nel cui ambito rientrano le norme di c.d. zonizzazione; la destinazione di aree a soddisfare gli standard urbanistici; la localizzazione di opere pubbliche o di interesse collettivo) dalle altre regole che disciplinano le modalità dell'esercizio dell'attività edificatoria, generalmente contenute nelle norme tecniche di attuazione del piano e nel regolamento edilizio (disposizioni sul calcolo delle distanze e delle altezze; sull'osservanza di canoni estetici; sull'assolvimento di oneri procedimentali e documentali; regole tecniche sull'attività costruttiva).
Ciò posto, occorre ritenere che, in generale, al disposto delle N.T.A. vada assegnata natura regolamentare. Ed invero, si deve ritenere che solo i vincoli di inedificabilità preordinati all'esproprio o quelli di carattere strumentale, in quanto incidenti in via diretta e immediata sulle potenzialità edificatorie di singoli beni, assumano connotato provvedimentale.
A tal riguardo la giurisprudenza ha infatti chiarito che "nel caso in cui le N.T.A. di un P.R.G. stabiliscano che ogni intervento edilizio in una determinata zona presuppone la previa approvazione di uno strumento urbanistico attuativo di esclusiva iniziativa pubblica, il vincolo gravante sulla zona è di tipo strumentale e non con formativo".
Nell'ipotesi di vincolo strumentale secondo la giurisprudenza deve trovare applicazione l'art. 2, comma primo, della L. 19.11.1968 n. 1187 (v. oggi l'analogo art. 9 del T.U. sulle espropriazioni n. 327 del 2001), che ha fissato entro il limite temporale del quinquennio l'efficacia delle prescrizioni dei piani regolatori generali "nella parte in cui incidono su beni determinati ed assoggettando i beni stessi a vincoli preordinati all'espropriazione od a vincoli che comportino l'inedificabilità".
Tale disposto è infatti applicabile "non solo con riferimento ai vincoli preordinati all'esproprio o a quei vincoli che svuotano il contenuto del diritto di proprietà, rendendolo inutilizzabile rispetto alla sua destinazione naturale, ma anche ai vincoli c.d. "strumentali", a quei vincoli cioè che subordinano l'edificabilità di un'area all'inserimento della stessa in un programma pluriennale, oppure alla formazione di uno strumento esecutivo".
Le disposizioni delle norme tecniche di attuazione del piano e del regolamento edilizio, dirette a regolamentare l'uso del territorio negli aspetti urbanistici ed edilizi, hanno, conclusivamente, natura regolamentare, poiché non solo sono suscettibili di una ripetuta applicazione, ma possiedono altresì i caratteri della generalità ed astrattezza ed hanno validità a tempo indeterminato (ex art. 11 della L. 17.08.1942, n. 1150).
Alla stregua di tali rilievi al disposto delle N.T.A. è da assegnarsi portata regolamentare e non provvedimentale.
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La giurisprudenza amministrativa ha chiarito che a mente dell'art. 9, t.u. ed. costituisce regola generale ed imperativa, in materia di governo del territorio, il rispetto delle previsioni del p.r.g. che impongano, per una determinata zona, la pianificazione di dettaglio: tali prescrizioni -di solito contenute nelle n.t.a.- sono vincolanti e idonee ad inibire l'intervento diretto costruttivo.
Corollari immediati di tale principio fondamentale sono:
   a) che quando lo strumento urbanistico generale prevede che la sua attuazione debba aver luogo mediante un piano di livello inferiore, il rilascio del titolo edilizio può essere legittimamente disposto solo dopo che lo strumento esecutivo sia divenuto perfetto ed efficace, ovvero quando è concluso il relativo procedimento;
   b) che in presenza di una normativa urbanistica generale che preveda per il rilascio del titolo edilizio in una determinata zona l'esistenza di un piano attuativo, non è consentito superare tale prescrizione facendo leva sulla situazione di sufficiente urbanizzazione della zona stessa;
   c) l'insurrogabilità dell'assenza del piano attuativo con l'imposizione di opere di urbanizzazione all'atto del rilascio del titolo edilizio; invero, l'obbligo dell'interessato di realizzare direttamente le opere di urbanizzazione è idoneo a sopperire solo alla mancanza fisica e materiale di tali opere ma non è in grado di colmare l'assenza dello strumento esecutivo;
   d) l'inconfigurabilità di equipollenti al piano attuativo, circostanza questa che impedisce che in sede amministrativa o giurisdizionale possano essere effettuate indagini volte a verificare se sia tecnicamente possibile edificare vanificando la funzione del piano attuativo, la cui indefettibile approvazione, se ritarda, può essere stimolata dall'interessato con gli strumenti consentiti dal sistema;
   e) la necessità dello strumento attuativo anche in presenza di zone parzialmente urbanizzate che sono comunque esposte al rischio di compromissione dei valori urbanistici e nelle quali la pianificazione di dettaglio può conseguire l'effetto di correggere e compensare il disordine edificativo in atto.
A fronte di tale principio fondamentale e dei suoi corollari, la prassi giurisprudenziale ha coniato una deroga eccezionale, dagli incerti confini, in presenza di una peculiare situazione di fatto che ha preso il nome di "lotto intercluso".
Tale fattispecie si realizza, secondo una preferibile rigorosa impostazione, allorquando l'area edificabile di proprietà del richiedente:
   a) sia l'unica a non essere stata ancora edificata;
   b) si trovi in una zona integralmente interessata da costruzioni;
   c) sia dotata di tutte le opere di urbanizzazione (primarie e secondarie), previste dagli strumenti urbanistici;
   d) sia valorizzata da un progetto edilizio del tutto conforme al p.r.g..
In sintesi, si consente l'intervento costruttivo diretto purché si accerti la sussistenza di una situazione di fatto perfettamente corrispondente a quella derivante dall'attuazione del piano esecutivo, allo scopo dì evitare defatiganti attese per il privato ed inutili dispendi di attività procedimentale per l'ente pubblico.
Tali essendo la ratio e la natura eccezionale della regola sottesa al c.d. "lotto intercluso", deve ritenersi che, in assenza di strumento attuativo:
   a) la valutazione circa la congruità del grado di urbanizzazione sia rimessa all'esclusivo apprezzamento discrezionale del comune;
   b) il comune, ove intenda rilasciare il titolo edilizio, deve compiere una penetrante istruttoria per accertare che la pianificazione esecutiva:
I) non conservi una qualche utile funzione, anche in relazione a situazioni di degrado che possano recuperare margini di efficienza abitativa, riordino e completamento razionale;
II) non sia in grado di esprimere scelte programmatorie distinte rispetto a quelle contenute nel p.r.g.;
   c) incombe sul comune l'obbligo di puntuale motivazione solo nell'ipotesi in cui venga rilasciato il permesso di costruire, essendo in caso contrario sufficiente il richiamo alla mancanza del piano attuativo;
   d) l'equivalenza fra pianificazione esecutiva e stato di sufficiente urbanizzazione della zona ai fini del rilascio del titolo edilizio non opera nel procedimento di formazione del silenzio assenso sulla domanda di costruzione.
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9. Ritiene il Collegio necessario procedere alla valutazione della questione esaminata in relazione al disposto dell'art. 9, d.P.R. n. 380 del 2001, verificando quindi se l'Amministrazione abbia correttamente proceduto al rilascio del p.d.c. n. 102/2012.
9.1. Ai fini della qualificazione degli interventi edilizi, occorre prendere le mosse dalla disciplina contenuta nel D.P.R. 380/2001, in quanto inderogabile ad opera dei regolamenti comunali e delle previsioni di P.R.G., secondo quanto espressamente sancito dall'art. 3, comma secondo, D.P.R. n. 380/2001, in forza del quale "le definizioni di cui al comma 1 prevalgono sulle disposizioni degli strumenti urbanistici generali e dei regolamenti edilizi. Resta ferma la definizione di restauro prevista dall'articolo 34 del decreto legislativo 29.10.1999, n. 490".
Il comma primo del medesimo disposto normativo, alla lettera d) -come modificata dall'articolo 1 del D.Lgs. del 27.12.2002, n. 301 e dall'articolo 30, comma 1, lettera a), del D.L. 21.06.2013, n. 69 , convertito, con modificazioni, dalla Legge 09.08.2013, n. 98- qualifica gli "interventi di ristrutturazione edilizia", come "gli interventi rivolti a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente. Tali interventi comprendono il ripristino o la sostituzione di alcuni elementi costitutivi dell'edificio, l'eliminazione, la modifica e l'inserimento di nuovi elementi ed impianti. Nell'ambito degli interventi di ristrutturazione edilizia sono ricompresi anche quelli consistenti nella demolizione e ricostruzione con la stessa volumetria [e sagoma] di quello preesistente, fatte salve le sole innovazioni necessarie per l'adeguamento alla normativa antisismica nonché quelli volti al ripristino di edifici, o parti di essi, eventualmente crollati o demoliti, attraverso la loro ricostruzione, purché sia possibile accertarne la preesistente consistenza. Rimane fermo che, con riferimento agli immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 e successive modificazioni, gli interventi di demolizione e ricostruzione e gli interventi di ripristino di edifici crollati o demoliti costituiscono interventi di ristrutturazione edilizia soltanto ove sia rispettata la medesima sagoma dell'edificio preesistente".
Tale disposto normativo si completa con quello dell'art. 10, comma primo, lett. c), -lettera integrata dall'articolo 1 del D.Lgs. del 27.12.2002, n. 301 e successivamente modificata dall'articolo 30, comma 1, lettera c), del D.L. 21.06.2013, n. 69, convertito, con modificazioni, dalla Legge 09.08.2013, n. 98 e dall' articolo 17, comma 1, lettera d), del D.L. 12.09.2014, n. 133 , convertito con modificazioni dalla Legge 11.11.2014 n. 164- che disciplina gli interventi di ristrutturazione edilizia necessitanti di permesso di costruire, prevedendo che tali siano "c) gli interventi di ristrutturazione edilizia che portino ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente e che comportino modifiche della volumetria complessiva degli edifici o dei prospetti, ovvero che, limitatamente agli immobili compresi nelle zone omogenee A, comportino mutamenti della destinazione d'uso nonché gli interventi che comportino modificazioni della sagoma di immobili sottoposti a vincoli ai sensi del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 e successive modificazioni".
Non v'è dubbio che l'intervento edilizio realizzato, sia soggetto a p.d.c., essendo del resto stato assentito dal Comune già nel 2008 con tale titolo abilitativo, tenuto conto, poi, che nel 2012 con il p.d.c. adottato in "riforma" del precedente, l'Amministrazione abbia autorizzato la ripresa dei lavori nei limiti del 25% della variazione delle destinazioni d'uso preesistenti, pari a mq. 1525,04 di commerciale/direzionale.
9.2. Più complessa si presenta la censura, del pari sollevata con il primo motivo di ricorso, secondo cui l'intervento de quo, anche a volerlo considerare quale intervento di ristrutturazione edilizia, doveva intendersi consentito nelle more di approvazione del piano esecutivo, ai sensi dell'art. 9, comma secondo, D.P.R. n. 380/01, come già ritenuto dal Comune di Formia.
Secondo il ricorrente, infatti, del tutto immotivatamente il tribunale del riesame avrebbe escluso l'applicabilità di tale disposizione all'intervento edilizio assentito nel 2012.
9.3. Ai fini della corretta valutazione di tale problematica occorre previamente verificare se l'art. 9, comma secondo, D.P.R. n. 380/2001 consenta interventi quale quello di specie, come ritenuto dal Comune.
Al quesito, secondo il ricorrente, dovrebbe darsi risposta positiva.
Ed invero, mentre le previsioni di cui al comma primo dell'art. 9 si riferiscono solamente alla aree sprovviste dello strumento urbanistico generale (consentendo, salvo disciplina più restrittiva ad opera dalla legislazione regionale, interventi di manutenzione ordinaria, straordinaria, di restauro o risanamento conservativo), il comma secondo dello stesso art. 9 disciplina in termini meno restrittivi quelle prive del necessario piano attuativo, ma dotate di uno strumento urbanistico generale idoneo a fornire le coordinate di fondo dello sviluppo del territorio.
Tali aree non possono pertanto essere propriamente qualificate quale "zone bianche", perché esse non sono prive di pianificazione generale, ma della disciplina urbanistica di dettaglio richiesta dal P.R.G. vigente. In questi casi, oltre agli interventi di manutenzione ordinaria, straordinaria, restauro e risanamento conservativo, sono ammessi altresì quelli di ristrutturazione edilizia, alle condizioni esplicitate nel medesimo disposto normativo.
9.4. Osserva il Collegio come l'art. 9, comma secondo, del D.P.R. n. 380/2001 riproduce al riguardo in larga misura il contenuto del quarto comma dell'art. 27 della legge n. 457/1978 -da ritenersi tuttora vigente in relazione agli immobili ricompresi in zone di recupero- estendendone la disciplina a tutte le aree sprovviste della pianificazione attuativa prescritta dal P.R.G. quale condizione per l'edificazione.
La relazione parlamentare al D.P.R. n. 380/2001 chiarisce, in ordine all'art. 9 cit. che "il comma 2 riproduce un'estensione contenuta nel richiamato art. 27 della legge n. 457, prevedendo che la stessa disciplina si applichi anche alle aree nelle quali non siano approvati gli strumenti urbanistici attuativi previsti come condizione per l'edificabilità dell'area".
L'art. 9, comma secondo, del D.P.R. n. 380/01, non diversamente dall'art. 27 legge n. 457 del 1978, prevede la possibilità di intervenire solo su edifici esistenti, con opere di manutenzione ordinaria e straordinaria, restauro e risanamento conservativo ex art. 3, lettera a), b), c) dello stesso D.P.R. 380/2001, senza particolari limitazioni. Lo stesso art. 9 ammette, inoltre, gli interventi di ristrutturazione di cui alla lett. d) dell'art. 3, purché riguardino singole unità immobiliari o loro parti.
Ove invece, i suddetti interventi di ristrutturazione edilizia interessino l'intero fabbricato, o più edifici, la loro ammissibilità è subordinata ad una duplice condizione:
1) il mantenimento delle "destinazioni preesistenti" almeno nella misura del 75%;
2) il convenzionamento con il Comune "limitatamente alla percentuale mantenuta ad uso residenziale" in ordine ai prezzi di vendita e ai canoni di locazione, nonché il concorso negli oneri di urbanizzazione.
Rimangono esclusi per converso tutti gli altri interventi edilizi.
Dal tenore letterale della norma si evince che ai fini dell'ammissibilità dell'intervento di ristrutturazione non rileva una specifica destinazione (la norma recita infatti: "Tali ultimi interventi sono consentiti anche se riguardino globalmente uno o più edifici e modifichino fino al 25 per cento delle destinazioni preesistenti, ..."); si dichiarano infatti ammissibili gli interventi che modifichino "fino al 25% delle destinazioni preesistenti"; l'uso del plurale depone senz'altro per il riferimento non ad una sola destinazione, ma a tutte quelle preesistenti. Infatti, laddove il legislatore ha inteso riferire la disciplina dell'art. 9, comma secondo, D.P.R. n. 380/2001 ad una specifica destinazione lo ha fatto esplicitamente, ad esempio imponendo il convenzionamento "limitatamente alla percentuale mantenuta ad uso residenziale" (art. 27 legge n. 457/1978).
L'art. 9, comma secondo, del T.U. edilizia consente pertanto, secondo quanto evidenziato da attenta dottrina, la ristrutturazione edilizia in mancanza della pianificazione di dettaglio anche al di fuori delle zone di recupero, al fine evidentemente di prevenire i fenomeni di degrado e di tutelare la proprietà immobiliare, altrimenti esposta alle conseguenze economiche negative dei ritardi della pubblica amministrazione nell'attività di pianificazione, contenendo peraltro le trasformazioni funzionali nella misura del 25% in mancanza di una previa pianificazione di dettaglio.
In tale contesto, le trasformazioni più rilevanti, eccedenti la misura del 25% di tutte le destinazioni d'uso preesistenti, rimangono assoggettate alla previa pianificazione attuativa. Tali previsioni, ad esempio, consentono di modificare anche la destinazione residenziale prima intangibile, con il solo limite del convenzionannento con il Comune limitatamente alla percentuale mantenuta ad uso residenziale, in ordine ai prezzi di vendita e ai canoni di locazione, nonché il concorso negli oneri di urbanizzazione.
Alla stregua di tale ricostruzione sembrerebbe -nell'ottica del ricorrente- che l'intervento di cui è causa, seppure riferito ad un intero edificio e non a singole unità immobiliari o a parti di esso, e ricadente quindi nella disciplina della seconda parte dell'art. 9 comma secondo, sia assentibile, in base alla prescrizione di legge, secondo quanto a tal riguardo ritenuto dal Comune di Formia, in quanto nell'ipotesi di specie si avrebbe comunque la conservazione della precedente destinazione, ad uso commerciale, destinazione questa non ostativa all'assentibilità degli interventi di ristrutturazione, secondo quanto innanzi evidenziato.
Pertanto, alla luce delle suesposte argomentazioni, sarebbe errata la interpretazione contenuta nell'impugnata ordinanza, che ha escluso l'applicabilità dell'art. 9 citato al caso in esame.
9.6. Tale interpretazione del ricorrente, fatta propria dall'Amministrazione all'atto del la "riforma" del p.d.c. del 2012, si noti, osserva il Collegio, è destinata ad incidere anche sulla questione relativa alla valutazione dell'illegittimità del procedimento per l'annullamento in via di autotutela del precedente p.d.c., ritenuto rilasciato in difformità rispetto alle NTA ed in assenza della preventiva redazione di un piano particolareggiato o di lottizzazione convenzionata.
Detta valutazione presuppone peraltro la risoluzione di altra problematica, ovvero quella della natura delle N.T.A..
Secondo una consolidata giurisprudenza in tema di disposizioni dirette a regolamentare l'uso del territorio negli aspetti urbanistici ed edilizi, contenute nel piano regolatore generale, nei piani attuativi o in altro strumento generale individuato dalla normativa regionale (ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 08.09.2009, n. 5258), occorre tenere distinte le prescrizioni che in via immediata stabiliscono le potenzialità edificatorie della porzione di territorio interessata (nel cui ambito rientrano le norme di c.d. zonizzazione; la destinazione di aree a soddisfare gli standard urbanistici; la localizzazione di opere pubbliche o di interesse collettivo) dalle altre regole che disciplinano le modalità dell'esercizio dell'attività edificatoria, generalmente contenute nelle norme tecniche di attuazione del piano e nel regolamento edilizio (disposizioni sul calcolo delle distanze e delle altezze; sull'osservanza di canoni estetici; sull'assolvimento di oneri procedimentali e documentali; regole tecniche sull'attività costruttiva).
Ciò posto, occorre ritenere che, in generale, al disposto delle N.T.A. vada assegnata natura regolamentare. Ed invero, si deve ritenere che solo i vincoli di inedificabilità preordinati all'esproprio o quelli di carattere strumentale, in quanto incidenti in via diretta e immediata sulle potenzialità edificatorie di singoli beni, assumano connotato provvedimentale.
A tal riguardo la giurisprudenza ha infatti chiarito che "nel caso in cui le N.T.A. di un P.R.G. stabiliscano che ogni intervento edilizio in una determinata zona presuppone la previa approvazione di uno strumento urbanistico attuativo di esclusiva iniziativa pubblica, il vincolo gravante sulla zona è di tipo strumentale e non con formativo".
Nell'ipotesi di vincolo strumentale secondo la giurisprudenza deve trovare applicazione l'art. 2, comma primo, della L. 19.11.1968 n. 1187 (v. oggi l'analogo art. 9 del T.U. sulle espropriazioni n. 327 del 2001), che ha fissato entro il limite temporale del quinquennio l'efficacia delle prescrizioni dei piani regolatori generali "nella parte in cui incidono su beni determinati ed assoggettando i beni stessi a vincoli preordinati all'espropriazione od a vincoli che comportino l'inedificabilità".
Tale disposto è infatti applicabile "non solo con riferimento ai vincoli preordinati all'esproprio o a quei vincoli che svuotano il contenuto del diritto di proprietà, rendendolo inutilizzabile rispetto alla sua destinazione naturale, ma anche ai vincoli c.d. "strumentali", a quei vincoli cioè che subordinano l'edificabilità di un'area all'inserimento della stessa in un programma pluriennale, oppure alla formazione di uno strumento esecutivo" (cfr. Consiglio di Stato Sez. IV - sentenza 24.03.2009, n. 1765).
Le disposizioni delle norme tecniche di attuazione del piano e del regolamento edilizio, dirette a regolamentare l'uso del territorio negli aspetti urbanistici ed edilizi, hanno, conclusivamente, natura regolamentare, poiché non solo sono suscettibili di una ripetuta applicazione, ma possiedono altresì i caratteri della generalità ed astrattezza ed hanno validità a tempo indeterminato (ex art. 11 della L. 17.08.1942, n. 1150).
Alla stregua di tali rilievi al disposto delle N.T.A. è da assegnarsi portata regolamentare e non provvedimentale.
Tuttavia, deve rilevarsi -ed è questa una prima ragione dell'annullamento dell'impugnata ordinanza- come la insufficiente descrizione nel provvedimento impugnato dei contenuti delle norme N.T.A. applicate (si legge a pag. 10 del ricorso solo che "il riferimento al PPE o alle Convenzioni di lottizzazione, contenuto nell'art. 32 cit., è volto ad impedire che possano avvenire lottizzazioni operate in spregio agli strumenti urbanistici ritenuti necessari.."), non consente a questa Corte di verificare se le predette norme N.T.A. disciplinino in via immediata le potenzialità edificatorie dell'area de qua e se, dunque, le stesse siano idonee a derogare al disposto dell'art. 9, comma secondo, d.P.R. citato.
Peraltro, come sottolineato, mentre l'art. 9, comma secondo, del D.P.R. n. 380/2001 consente gli interventi di ristrutturazione edilizia, nei limiti in precedenza evidenziati e consentirebbe l'intervento de quo, in quanto non comportante una modifica della preesistente destinazione d'uso commerciale, non è chiaro se le norme delle N.T.A. precludano tale intervento.
Da qui, dunque, l'annullamento con rinvio dell'impugnata ordinanza, con rinvio al tribunale di LATINA al fine di chiarire tale imprescindibile questione, alla luce della esegesi giurisprudenziale amministrativa di cui al paragrafo che segue.
9.7. Una volta acclarata la natura sostanzialmente regolamentare del disposto delle N.T.A. invocato dal Comune a sostegno del provvedimento di autotutela, deve aversi riguardo alla successiva problematica, relativa alla derogabilità o meno del disposto dell'art. 9, comma secondo, D.P.R. n. 380 del 2001 ad opera di disposizioni, come nella specie, di portata regolamentare.
Sul punto, la posizione della giurisprudenza amministrativa ha subito un'evoluzione nel corso di questi anni.
La più recente esegesi (v., Cons. Stato Sez. IV, sentenza 10.05.2012, n. 2707), è chiara nel precisare che il secondo comma della predetta norma, per cui "Nelle aree nelle quali non siano stati approvati gli strumenti urbanistici attuativi previsti dagli strumenti urbanistici generali come presupposto per l'edificazione, oltre agli interventi indicati al comma 1, lettera a), sono consentiti gli interventi di cui alla lettera d) del primo comma dell'articolo 3 del presente testo unico...", deve essere inteso alla luce del canone teleologico dell'interpretazione della norma giuridica, nel senso che alla sua applicazione si fa luogo solo quando, nella disciplina urbanistica, manchino del tutto le prescrizioni c.d. "dirette" aventi natura conformativa dell'uso della proprietà. Pertanto, si deve notare che, sotto il profilo funzionale, il secondo comma dell'art. 9 cit. ha natura di norma "di chiusura del sistema", in quanto reca una disciplina per così dire "minima" delle trasformazioni ammissibili.
Da ciò discende -secondo tale interpretazione- che le prescrizioni del PRG che disciplinano, in senso più restrittivo rispetto all'art. 9 del D.P.R. n. 380 del 2001, le possibilità di intervento sugli edifici preesistenti, in sede di salvaguardia delle finalità di riequilibrio territoriale di una zona, devono ritenersi prevalenti sia perché dirette ad assicurare un regime di maggiore tutela dell'area interessata, sia al fine di stimolare l'iniziativa dei privati a diventare protagonisti dei processi di risanamento.
In altri termini, quando le prescrizioni di piano contengano specifiche disposizioni destinate al riequilibrio urbanistico e territoriale dell'area, le relative norme transitorie -anche in considerazione della prevalenza del ruolo dei Comuni in materia urbanistico-edilizia- sono normalmente destinate ad evitare che le richieste di modifiche dell'esistente finiscano per pregiudicare definitivamente proprio gli obiettivi generali cui invece è finalizzata la programmazione urbanistica generale.
La pianificazione urbanistica attuale, si osserva, è infatti diretta sovente a ricomporre in un quadro omogeneo realtà territoriali spesso estremamente variegate e tra loro confliggenti.
In ogni caso, onde evitare che, nella temporanea fase antecedente alla concretizzazione dei piani attuativi, vengano in essere interventi contrastanti, deve ammettersi la possibilità, in linea di principio, di una disciplina transitoria che salvaguardi, nelle more della sua attuazione, le destinazioni delle aeree in questione. La previsione di una disciplina urbanistica transitoria non configura né un vincolo preordinato all'espropriazione, né un'inedificabilità assoluta, ma dà luogo a vincoli di natura conformativa, costituenti tipica espressione della potestà dello strumento urbanistico generale di individuare i vincoli al fine di raggiungere le destinazioni d'uso previste anche attraverso l'iniziativa privata in regime di economia di mercato (cfr. Consiglio Stato, sez. IV, 22.06.2011, n. 3797).
9.8. La giurisprudenza amministrativa, peraltro, ha chiarito (v., Cons. Stato, Sez. IV, sentenza 10.06.2010, n. 3699) che a mente dell'art. 9, t.u. ed. costituisce regola generale ed imperativa, in materia di governo del territorio, il rispetto delle previsioni del p.r.g. che impongano, per una determinata zona, la pianificazione di dettaglio: tali prescrizioni -di solito contenute nelle n.t.a.- sono vincolanti e idonee ad inibire l'intervento diretto costruttivo (cfr. Cons. St., sez. IV, 30.12.2008, n. 6625).
Corollari immediati di tale principio fondamentale sono:
a) che quando lo strumento urbanistico generale prevede che la sua attuazione debba aver luogo mediante un piano di livello inferiore, il rilascio del titolo edilizio può essere legittimamente disposto solo dopo che lo strumento esecutivo sia divenuto perfetto ed efficace, ovvero quando è concluso il relativo procedimento (cfr. Cons. St., sez. V, 01.04.1997, n. 300);
b) che in presenza di una normativa urbanistica generale che preveda per il rilascio del titolo edilizio in una determinata zona l'esistenza di un piano attuativo, non è consentito superare tale prescrizione facendo leva sulla situazione di sufficiente urbanizzazione della zona stessa (cfr. Cons. St., sez. IV, 03.11.2008, n. 5471);
c) l'insurrogabilità dell'assenza del piano attuativo con l'imposizione di opere di urbanizzazione all'atto del rilascio del titolo edilizio; invero, l'obbligo dell'interessato di realizzare direttamente le opere di urbanizzazione è idoneo a sopperire solo alla mancanza fisica e materiale di tali opere ma non è in grado di colmare l'assenza dello strumento esecutivo (cfr. Cons. Sr., sez. IV, 26.01.1998, n. 67; Cass. pen., sez. III, 26.01.1998, n. 302; Cons. St., sez. V, 15.01.1997, n. 39);
d) l'inconfigurabilità di equipollenti al piano attuativo, circostanza questa che impedisce che in sede amministrativa o giurisdizionale possano essere effettuate indagini volte a verificare se sia tecnicamente possibile edificare vanificando la funzione del piano attuativo, la cui indefettibile approvazione, se ritarda, può essere stimolata dall'interessato con gli strumenti consentiti dal sistema (cfr. Cons. St., sez. IV, 30.12.2008, n. 6625);
e) la necessità dello strumento attuativo anche in presenza di zone parzialmente urbanizzate che sono comunque esposte al rischio di compromissione dei valori urbanistici e nelle quali la pianificazione di dettaglio può conseguire l'effetto di correggere e compensare il disordine edificativo in atto (cfr. Cass. pen., sez. III, 19.09.2008, n. 35880).
A fronte di tale principio fondamentale e dei suoi corollari, la prassi giurisprudenziale ha coniato una deroga eccezionale, dagli incerti confini, in presenza di una peculiare situazione di fatto che ha preso il nome di "lotto intercluso".
Tale fattispecie si realizza, secondo una preferibile rigorosa impostazione, allorquando l'area edificabile di proprietà del richiedente:
a) sia l'unica a non essere stata ancora edificata;
b) si trovi in una zona integralmente interessata da costruzioni;
c) sia dotata di tutte le opere di urbanizzazione (primarie e secondarie), previste dagli strumenti urbanistici;
d) sia valorizzata da un progetto edilizio del tutto conforme al p.r.g..
In sintesi, si consente l'intervento costruttivo diretto purché si accerti la sussistenza di una situazione di fatto perfettamente corrispondente a quella derivante dall'attuazione del piano esecutivo, allo scopo dì evitare defatiganti attese per il privato ed inutili dispendi di attività procedimentale per l'ente pubblico (cfr. Cons. St., sez. IV, 29.01.2008, n. 268; sez. V, 03.03.2004, n. 1013).
Tali essendo la ratio e la natura eccezionale della regola sottesa al c.d. "lotto intercluso", deve ritenersi che, in assenza di strumento attuativo:
a) la valutazione circa la congruità del grado di urbanizzazione sia rimessa all'esclusivo apprezzamento discrezionale del comune (cfr. Cons. St., sez. IV, 01.08.2007, n. 4276);
b) il comune, ove intenda rilasciare il titolo edilizio, deve compiere una penetrante istruttoria per accertare che la pianificazione esecutiva:
   I) non conservi una qualche utile funzione, anche in relazione a situazioni di degrado che possano recuperare margini di efficienza abitativa, riordino e completamento razionale;
   II) non sia in grado di esprimere scelte programmatorie distinte rispetto a quelle contenute nel p.r.g. (cfr. sez. V, 27.10.2000, n. 5756; sez. V, 08.07.1997, n. 772);
c) incombe sul comune l'obbligo di puntuale motivazione solo nell'ipotesi in cui venga rilasciato il permesso di costruire, essendo in caso contrario sufficiente il richiamo alla mancanza del piano attuativo;
d) l'equivalenza fra pianificazione esecutiva e stato di sufficiente urbanizzazione della zona ai fini del rilascio del titolo edilizio non opera nel procedimento di formazione del silenzio assenso sulla domanda di costruzione (cfr. Cons. St., sez. V, 14.04.2008, n. 1642).
Orbene, alla luce dei predetti principi, l'impugnata ordinanza presta il fianco a censure in relazione al secondo motivo di impugnazione, con cui il ricorrente esprimeva le proprie doglianze con riferimento all'erronea interpretazione da parte dei giudici del riesame del disposto dell'art. 9 citato in merito al concetto di fondo intercluso, unica ipotesi, come detto, in relazione alla quale la giurisprudenza ha coniato la predetta deroga eccezionale.
E' ben vero che nel provvedimento impugnato (pag. 10) v'è un corretto riferimento alla giurisprudenza amministrativa (si richiama, in tal senso, Cons. Stato, n. 790/2001) relativamente al tema della deroga per il c.d. lotto intercluso, ma è altrettanto vero che tale richiamo risulta essere fine a se stesso, non essendo stata valutata dal giudice del riesame la riconducibilità dello stato di fatto (che legittimerebbe, se positivamente riscontrato, l'applicabilità della predetta regola eccezionale) alla disciplina del lotto intercluso.
Tale omissione motivazionale si risolve, a bene vedere, in un vizio assoluto inquadrabile, come detto, nel vizio di violazione di legge ex art. 325 cod. proc. pen., giustificando l'accoglimento del ricorso (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 28.07.2015 n. 33033 - tratto da www.lexambiente.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: Cassazione: i residui da demolizione non sono sottoprodotti.
La demolizione non è mai finalizzata alla produzione di alcunché, ma all'eliminazione dell'edificio medesimo, quindi i residui che ne derivano non sono sottoprodotti.
Questo il principio affermato dalla Corte di Cassazione - Sez. III penale (sentenza 28.07.2015 n. 33028) secondo cui i materiali derivanti dalla demolizione di un palazzo sono rifiuti e non un sottoprodotto.
E ciò neanche se la demolizione, come nel caso di specie, sia finalizzata alla costruzione di un nuovo edificio.
Infatti una delle quatto condizioni per aversi un sottoprodotto è che «la sostanza o l'oggetto devono trarre origine da un processo di produzione, di cui costituiscono parte integrante, e il cui scopo primario non è la loro produzione» (art. 184-bis dlgs n. 152/2006). Insomma si ritorna sulla «vexata quaestio» della definizione di «processo di produzione» alla cui definizione la giurisprudenza amministrativa aveva dato un notevole contributo.
Infatti, già con la sentenza n. 4978 del 06.10.2014, il Consiglio di stato, a distanza di poco più di un anno dalla sua precedente e innovativa pronuncia n. 4151/20132 si era affermato la possibile qualificazione come sottoprodotto del fresato d'asfalto che ha problematiche del tutto simili a residui di demolizione.
Il Consiglio di stato aveva il merito di aver inequivocabilmente confermato la possibile natura di sottoprodotti di tali materiali, che residuano dalla demolizione della pavimentazione stradale e che vengono reimpiegati per rifare la pavimentazione stradale in quanto si tratta di un'attività che configura un «processo di produzione».
Introducendo, certo, qualche criticabile paletto non previsto dalla normativa vigente. E cioè che il fresato deve essere utilizzato in loco e cioè nel luogo di produzione e non deve essere sottoposto a fasi di stoccaggio e deposito. Ma la Corte di cassazione è ancora più recisa: nega a prescindere la natura di processo di produzione all'attività di demolizione sia pure legata alla costruzione di un nuovo edificio.
Insomma in via giurisprudenziale vengono aggiunte condizioni e limitazioni non rinvenibili nelle norme di legge.
Una sorte di «sottospecie di sottoprodotto». Va ricordato che la nozione di «sottoprodotto» viene introdotta dalla Corte europea di giustizia che, in ripetute sentenze, ne dà un quadro definitorio ad iniziare proprio dalle modalità produttive.
All'evoluzione della giurisprudenza della Corte di giustizia europea segue la Comunicazione interpretativa in materia di rifiuti e di sottoprodotti (datata 21.02.2007 COM 2007/59) che, benché antecedente alla Direttiva del 2008, è ancora attuale e offre spunti di confronto e di riflessione (articolo ItaliaOggi del 18.09.2015 - tratto da www.centrostudicni.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - EDILIZIA PRIVATA: Rifiuti. La demolizione non è processo di produzione ai fini della qualificazione del sottoprodotto.
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L'articolo 184-bis del d.lgs. 152/2006 stabilisce che è sottoprodotto e non rifiuto ai sensi dell'articolo 183, comma 1, lettera a), qualsiasi sostanza od oggetto che soddisfi tutte le seguenti condizioni:
- la sostanza o l'oggetto devono trarre origine da un processo di produzione, di cui costituiscono parte integrante, e il cui scopo primario non è la loro produzione;
- deve essere certo che la sostanza o l'oggetto saranno utilizzati, nel corso dello stesso e/o di un successivo processo di produzione e/o di utilizzazione, da parte del produttore o di terzi;
- la sostanza o l'oggetto può essere utilizzato direttamente senza alcun ulteriore trattamento diverso dalla normale pratica industriale;
- l'ulteriore utilizzo è legale, ossia la sostanza o l'oggetto soddisfa, per l'utilizzo specifico, tutti i requisiti pertinenti riguardanti i prodotti e la protezione della salute e dell'ambiente e non porterà a impatti complessivi negativi sull'ambiente o la salute umana.
La dizione dell'art. 184, comma 1, lett. a), lascia chiaramente intendere che il sottoprodotto deve «trarre origine», quindi provenire direttamente, da un «processo di produzione», dunque da un'attività chiaramente finalizzata alla realizzazione di un qualcosa ottenuto attraverso la lavorazione o la trasformazione di altri materiali (sebbene una simile descrizione non possa ritenersi esaustiva, in considerazione delle molteplici possibilità offerte dalla tecnologia), tanto è vero che si è da più parti escluso, in dottrina, che il riferimento alla derivazione del sottoprodotto dall'attività produttiva comprenda le attività di consumo ed in alcuni casi, sebbene con riferimento alla disciplina previgente, si è giunti ad analoghe conclusioni per le attività di servizio).
Dunque la demolizione di un edificio, che può avvenire per motivi diversi, non è finalizzata alla produzione di alcunché, bensì all'eliminazione dell'edificio medesimo, né può assumere rilevanza, come già ritenuto da questa Corte, il fatto che la demolizione sia finalizzata alla realizzazione di un nuovo edificio, che non può essere considerato il prodotto finale della demolizione, in quanto tale attività non costituisce il prodromo di una costruzione, che può essere effettuata anche indipendentemente da precedenti demolizioni.
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L'attività di demolizione di un edificio non può essere definita un «processo di produzione» quale quello indicato dall'art. 184-bis, comma 1, lett. a), del d.lgs. 152/2006, con la conseguenza che i materiali che ne derivano vanno qualificati come rifiuti e non come sottoprodotti.
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Il deposito temporaneo è descritto nell'articolo 183, lettera nn), del d.lgs. 152/2006, come il raggruppamento dei rifiuti effettuato, prima della raccolta, nel luogo in cui gli stessi sono prodotti, a determinate condizioni dettagliatamente specificate:
- il raggruppamento dei rifiuti deve avvenire nel luogo di produzione dei rifiuti medesimi;
- il deposito temporaneo non può riguardare rifiuti prodotti da terzi, come si desume chiaramente dalla legge, ma solo rifiuti propri;
- i rifiuti contenenti gli inquinanti organici persistenti di cui al regolamento (CE) 850/2004 e successive modificazioni devono essere depositati nel rispetto delle norme tecniche che regolano lo stoccaggio e l'imballaggio dei rifiuti contenenti sostanze pericolose e gestiti conformemente al suddetto regolamento;
- sono previsti limiti quantitativi e temporali entro i quali i rifiuti devono essere raccolti ed avviati alle operazioni di recupero o di smaltimento.
Tali limiti consentono al produttore di scegliere, in alternativa, di contenere il quantitativo dei rifiuti entro un certo volume (30 metri cubi di cui al massimo 10 metri cubi di rifiuti pericolosi ), superato il quale deve recuperarli o smaltirli, oppure di effettuare tali operazioni, indipendentemente dal quantitativo dei rifiuti, con cadenza trimestrale.
In ogni caso, pur rispettando il dato quantitativo appena indicato:
- il deposito non può avere durata superiore ad un anno (per alcune categorie di rifiuto, individuate con decreto del Ministero dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare di concerto con il Ministero per lo sviluppo economico, sono fissate specifiche modalità di gestione del deposito temporaneo);
- il deposito temporaneo deve essere effettuato per categorie omogenee di rifiuti e nel rispetto delle relative norme tecniche, nonché, per i rifiuti pericolosi, nel rispetto delle norme che disciplinano il deposito delle sostanze pericolose in essi contenute;
- devono essere rispettate le norme che disciplinano l'imballaggio e l'etichettatura dei rifiuti pericolosi.
L'osservanza di tutte condizioni previste dalla legge per il deposito temporaneo solleva il produttore dagli obblighi previsti dal regime autorizzatorio delle attività di gestione tranne quelli di tenuta dei registri di carico e scarico e per il divieto di miscelazione previsto dall'art. 187.
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1. Il ricorso è infondato.
Occorre preliminarmente osservare che, sebbene nell'imputazione sia indicato l'art. 56 del d.lgs. 152/2006, che pure il ricorrente menziona ripetutamente in ricorso, risulta evidente, dalla descrizione dei fatti riportata nell'imputazione medesima, che si tratta di un mero refuso e che la contestazione riguarda la illecita gestione di rifiuti, sanzionata dall'art. 256 d.lgs. 152/2006.
2. Ciò premesso, rileva il Collegio che il giudice del merito, nel dare atto della sostanziale ammissione dell'addebito da parte dell'imputato, non ha posto in dubbio la natura di rifiuto dei materiali da demolizione trasportati ed utilizzati in altro cantiere per la realizzazione di un sottofondo stradale, dando atto della distanza tra il luogo di produzione del rifiuto e quello dell'ultima collocazione, nonché del fatto che il mezzo utilizzato per il trasporto non era autorizzato allo svolgimento di tale attività, avendo l'imputato effettuato, successivamente al sequestro, la regolarizzazione mediante comunicazione all'Albo dei gestori ambientali.
A fronte di ciò, il ricorrente prospetta in ricorso due soluzioni interpretative, tra loro alternative, che sarebbero state, a suo avviso, tralasciate dal Tribunale e, nel far ciò, non specifica, tuttavia, in quali termini le abbia sottoposte all'attenzione del primo giudice, limitandosi ad osservare che questi non avrebbe provveduto ad una corretta applicazione della legge penale.
Le censure mosse in ricorso, in ogni caso, risultano prive di fondamento per diverse ragioni.
3. Un primo, determinante, elemento ostativo all'applicazione, nella fattispecie, della disciplina dei sottoprodotti o, in alternativa, del deposito temporaneo, è data dal fatto che le due discipline cui fa riferimento il ricorrente comportano l'applicazione di norme aventi natura eccezionale e derogatoria rispetto alla disciplina ordinaria in tema di rifiuti, con la conseguenza che, come più volte affermato da questa Corte, l'onere della prova circa la sussistenza delle condizioni di legge deve essere assolto da colui che ne richiede l'applicazione (in tema di sottoprodotti v. Sez. 3, n. 17453 del 17/04/2012, Busè, Rv. 252385; Sez. 3, n. 16727 del 13/04/2011, Spinello, non massimata; Sez. 3, n. 41836 del 30/09/2008, Castellano, Rv. 241504. In tema di deposito temporaneo v. Sez. 3, n. 15680 del 03/03/2010, Abbatino, non massimata; Sez. 3, n. 21587 del 17/03/2004, Marucci, non massimata; Sez. 3, n. 30647 del 15/06/2004, Dell'Angelo, non massimata. Il principio è stato affermato anche con riferimento ad altre ipotesi: si vedano, ad esempio, Sez. 3, n. 6107 del 17/01/2014, Minghini Rv. 258860 in tema di impianti mobili adibiti alla sola attività di riduzione volumetrica e separazione delle frazioni estranee; con riferimento alle terre e rocce da scavo, Sez. 3, n. 16078 del 17/04/2015, Fortunato non ancora massimata; Sez. 3, n. 35138 del 18/06/2009, Bastone Rv. 244784; Sez. 3, n. 37280 del 12/06/2008, Picchioni, Rv. 241087; Sez. 3, n. 9794 del 29/11/2006 (dep. 2007), Montigiani, non massimata sul punto; in tema di interramento in sito della posidonia e delle meduse spiaggiate rinvenute in battigia, art. 39, undicesimo comma, d.lgs. 152/2006, Sez. 3, n. 3943 del 17/12/2014 dep. (2015), Aloisio, Rv. 262159).
Più recentemente (Sez. 3, n. 29084 del 14/05/2015, Favazzo, non ancora massimata) questa Corte ha affermato il principio, che qui va ribadito, secondo il quale i materiali provenienti da demolizioni rientrano nel novero dei rifiuti in quanto oggettivamente destinati all'abbandono, l'eventuale recupero è condizionato a precisi adempimenti, in mancanza dei quali detti materiali vanno considerati, comunque, cose di cui il detentore ha l'intenzione di disfarsi; l'eventuale assoggettamento di detti materiali a disposizioni più favorevoli che derogano alla disciplina ordinaria implica la dimostrazione, da parte di chi lo invoca, della sussistenza di tutti i presupposti previsti dalla legge.
Nel caso di specie non risulta in alcun modo che la prova richiesta sia stata fornita dall'interessato e ciò basterebbe ad escludere la fondatezza dei motivi di ricorso.
4. Nondimeno, la stessa ricostruzione dei fatti in contestazione effettuata dal giudice del merito e dallo stesso ricorrente consentono di escludere comunque la possibilità di ricondurre i residui di demolizione per cui è processo nel novero dei sottoprodotti o di applicare agli stessi la speciale disciplina del deposito temporaneo.
Come si è accennato in precedenza, risulta, dalla sentenza impugnata e dal ricorso, che l'impresa del ricorrente aveva proceduto, in comune di Paré, alla demolizione di un manufatto e che aveva successivamente trasportato i residui della demolizione, meglio descritti nell'imputazione, per la realizzazione di un fondo stradale, definito provvisorio, per il transito di mezzi pesanti utilizzati per la realizzazione di fabbricati residenziali nel comune di Loveno.
Considerati, dunque, tali dati fattuali, deve certamente escludersi la natura di sottoprodotto dei residui da demolizione che viene ad essi attribuita nel primo motivo di ricorso.
5. Giova preliminarmente ricordare, a tale proposito, che l'art. 184, comma 3, lett. b), d.lgs. 152/2006 definisce come rifiuti speciali quelli derivanti dalle attività di demolizione e costruzione, nonché i rifiuti che derivano dalle attività di scavo, fermo restando, attualmente (poiché, in precedenza, il riferimento riguardava l'ormai abrogato art. 186), quanto disposto dall'articolo 184-bis in materia di sottoprodotti.
Il richiamo all'art. 184-bis, in questo caso, è esclusivamente riferito ai materiali provenienti dalle sole attività di scavo, come emerge dal tenore letterale della disposizione e dal richiamo, prima della modifica ad opera del d.lgs. 205/2010, all'art. 186, che riguardava le terre e rocce da scavo. La collocazione dei materiali derivanti da attività di demolizione nel novero dei sottoprodotti si porrebbe dunque in evidente contrasto con quanto stabilito dall'art. 184, che li qualifica espressamente come rifiuti. In ogni caso, tale collocazione imporrebbe comunque il rispetto di una serie di condizioni.
6. La categoria dei «sottoprodotti», come è noto, non era originariamente contemplata dalla disciplina di settore, lo è ora nell'art. 184-bis d.lgs. 152/2006, introdotto dal d.lgs. 205/2010 ed è definita dall'articolo 183, lettera qq), del medesimo d.lgs., il quale si riferisce a «qualsiasi sostanza od oggetto che soddisfa le condizioni di cui all'articolo 184-bis, comma 1, o che rispetta i criteri stabiliti in base all'articolo 184-bis, comma 2».
L'articolo 184-bis, stabilisce che è sottoprodotto e non rifiuto ai sensi dell'articolo 183, comma 1, lettera a), qualsiasi sostanza od oggetto che soddisfi tutte le seguenti condizioni:
- la sostanza o l'oggetto devono trarre origine da un processo di produzione, di cui costituiscono parte integrante, e il cui scopo primario non è la loro produzione;
- deve essere certo che la sostanza o l'oggetto saranno utilizzati, nel corso dello stesso e/o di un successivo processo di produzione e/o di utilizzazione, da parte del produttore o di terzi;
- la sostanza o l'oggetto può essere utilizzato direttamente senza alcun ulteriore trattamento diverso dalla normale pratica industriale;
- l'ulteriore utilizzo è legale, ossia la sostanza o l'oggetto soddisfa, per l'utilizzo specifico, tutti i requisiti pertinenti riguardanti i prodotti e la protezione della salute e dell'ambiente e non porterà a impatti complessivi negativi sull'ambiente o la salute umana.
7. Nel caso sottoposto all'attenzione di questa Corte, considerata la natura dei materiali, appare evidente che difetterebbe, in ogni caso, la prima delle condizioni richieste, quella concernente l'origine del sottoprodotto, non potendosi ritenere che i materiali utilizzati provengano da un «processo di produzione» tale non essendo la demolizione di un edificio.
La dizione dell'art. 184, comma 1, lett. a), lascia chiaramente intendere che il sottoprodotto deve «trarre origine», quindi provenire direttamente, da un «processo di produzione», dunque da un'attività chiaramente finalizzata alla realizzazione di un qualcosa ottenuto attraverso la lavorazione o la trasformazione di altri materiali (sebbene una simile descrizione non possa ritenersi esaustiva, in considerazione delle molteplici possibilità offerte dalla tecnologia), tanto è vero che si è da più parti escluso, in dottrina, che il riferimento alla derivazione del sottoprodotto dall'attività produttiva comprenda le attività di consumo ed in alcuni casi, sebbene con riferimento alla disciplina previgente, si è giunti ad analoghe conclusioni per le attività di servizio, opinione però non condivisa in una pronuncia di questa Corte (Sez. 3, n. 41839 del 30/9/2008, Righi, Rv. 241423).
Dunque la demolizione di un edificio, che può avvenire per motivi diversi, non è finalizzata alla produzione di alcunché, bensì all'eliminazione dell'edificio medesimo, né può assumere rilevanza, come già ritenuto da questa Corte, il fatto che la demolizione sia finalizzata alla realizzazione di un nuovo edificio, che non può essere considerato il prodotto finale della demolizione, in quanto tale attività non costituisce il prodromo di una costruzione, che può essere effettuata anche indipendentemente da precedenti demolizioni (Sez. 3, n. 42342 del 09/07/2013 RG. in proc. Massucco, Rv. 258329. V. anche Sez. 3, n. 3202 del 02/10/2014 (dep. 2015), Giaccari, Rv. 262128; Sez. 3, n. 17823 del 17/01/2012, Celano, Rv. 252617, ove si è esclusa la riconducibilità dei residui da demolizione alla categoria dei sottoprodotti, seppure senza prendere direttamente in considerazione la qualificazione dell'attività di demolizione come «processo produttivo»).
8. Va conseguentemente affermato che l'attività di demolizione di un edificio non può essere definita un «processo di produzione» quale quello indicato dall'art. 184-bis, comma 1, lett. a), del d.lgs. 152/2006, con la conseguenza che i materiali che ne derivano vanno qualificati come rifiuti e non come sottoprodotti.
9. Riconosciuta la natura di rifiuto dei materiali indicati nell'imputazione, deve comunque escludersi che, nella fattispecie, possa ritenersi configurata un'ipotesi di deposito temporaneo come sostenuto nel secondo motivo di ricorso.
10. Deve a tale proposito ricordarsi che il deposito temporaneo è descritto nell'articolo 183, lettera nn), del d.lgs. 152/2006, come il raggruppamento dei rifiuti effettuato, prima della raccolta, nel luogo in cui gli stessi sono prodotti, a determinate condizioni dettagliatamente specificate:
- il raggruppamento dei rifiuti deve avvenire nel luogo di produzione dei rifiuti medesimi;
- il deposito temporaneo non può riguardare rifiuti prodotti da terzi, come si desume chiaramente dalla legge, ma solo rifiuti propri;
- i rifiuti contenenti gli inquinanti organici persistenti di cui al regolamento (CE) 850/2004 e successive modificazioni devono essere depositati nel rispetto delle norme tecniche che regolano lo stoccaggio e l'imballaggio dei rifiuti contenenti sostanze pericolose e gestiti conformemente al suddetto regolamento;
- sono previsti limiti quantitativi e temporali entro i quali i rifiuti devono essere raccolti ed avviati alle operazioni di recupero o di smaltimento.
Tali limiti consentono al produttore di scegliere, in alternativa, di contenere il quantitativo dei rifiuti entro un certo volume (30 metri cubi di cui al massimo 10 metri cubi di rifiuti pericolosi ), superato il quale deve recuperarli o smaltirli, oppure di effettuare tali operazioni, indipendentemente dal quantitativo dei rifiuti, con cadenza trimestrale.
In ogni caso, pur rispettando il dato quantitativo appena indicato:
- il deposito non può avere durata superiore ad un anno (per alcune categorie di rifiuto, individuate con decreto del Ministero dell'ambiente e della tutela del territorio e del mare di concerto con il Ministero per lo sviluppo economico, sono fissate specifiche modalità di gestione del deposito temporaneo);
- il deposito temporaneo deve essere effettuato per categorie omogenee di rifiuti e nel rispetto delle relative norme tecniche, nonché, per i rifiuti pericolosi, nel rispetto delle norme che disciplinano il deposito delle sostanze pericolose in essi contenute;
- devono essere rispettate le norme che disciplinano l'imballaggio e l'etichettatura dei rifiuti pericolosi.
L'osservanza di tutte condizioni previste dalla legge per il deposito temporaneo solleva il produttore dagli obblighi previsti dal regime autorizzatorio delle attività di gestione tranne quelli di tenuta dei registri di carico e scarico e per il divieto di miscelazione previsto dall'art. 187.
11. Dalla mera disamina delle condizioni richieste dalla legge per il deposito preliminare appare di tutta evidenza che, nella fattispecie, tale speciale disciplina non avrebbe potuto trovare applicazione.
Il deposito temporaneo dei rifiuti, come chiaramente si desume dalla norma, è prodromico alla loro raccolta per l'avvio al recupero o allo smaltimento mentre, nella fattispecie, i rifiuti erano stati utilizzati come sottofondo stradale per il transito di mezzi pesanti.
Inoltre, come si è detto in precedenza, i rifiuti sono stati prodotti in un comune e collocati in un comune diverso, difettando così il requisito del raggruppamento nel luogo stesso di produzione, a nulla rilevando che l'area in cui i rifiuti sono stati collocati fosse comunque nella disponibilità dell'imputato non prevedendo la legge alcuna eccezione, fatto salvo quanto disposto dallo stesso art. 183, lett. nn) e dall'art. 193, comma 9-bis, per gli imprenditori agricoli.
Infine, l'utilizzazione con le modalità descritte evidenzia anche il mancato rispetto delle norme tecniche ed il raggruppamento per categorie omogenee.
La sentenza impugnata risulta, pertanto, del tutto immune da censure (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 28.07.2015 n. 33028 - tratto da www.lexambiente.it).

EDILIZIA PRIVATA: In area paesaggisticamente vincolata, per l'occupazione temporanea con strutture mobili, tipo chioschi bar, non superiore a 120 gg. occorre l'autorizzazione paesaggistica semplificata, la cui mancanza, al pari dell'autorizzazione paesaggistica ordinaria, configura il reato previsto dall'art. 181 d.lgs. n. 42 del 2004.
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RITENUTO IN FATTO
1. Il Procuratore della Repubblica presso il tribunale di Nuoro ricorre per cassazione impugnando l'ordinanza emessa in data 26.08.2014 con la quale il tribunale della libertà ha annullato il decreto di sequestro preventivo emesso dal Gip presso il medesimo tribunale per la violazione degli articoli 44, comma 1, lettera c), del d.p.r. 06.06.2001, n. 380 e 181, comma 1-bis, decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 in relazione ad un chiosco bar costituito da tre moduli prefabbricati adibiti a servizi igienici, locale di lavoro e bar, di superficie totale pari a 35 mq. e altezza di metri 2,70, collegati ad una rete di urbanizzazione primaria, rete idrica fognaria ed elettrica realizzate in condotte interrate.
2. Per la cassazione dell'impugnata ordinanza il ricorrente deduce la violazione dell'articolo 146 del decreto legislativo n. 42 del 2004, dell'articolo 1, comma 1, d.p.r. n. 139 del 2010, con riferimento all'articolo 181, comma 1-bis, decreto legislativo n. 42 del 2004 e dell'articolo 10, comma 1, lettera a), d.p.r. n. 380 del 2001 in relazione all'articolo 44, lettera c), stesso decreto [articolo 606, comma 1, lettera b), codice di procedura penale].
Assume il ricorrente come il tribunale abbia erroneamente sostenuto che non fosse necessario, nel caso di specie, il rilascio dell'autorizzazione paesaggistica per la realizzazione delle opere sequestrate sul rilievo della loro amovibilità e siccome destinate ad essere utilizzate per un tempo inferiore a 120 giorni, con ciò interpretando erroneamente l'articolo 1, comma 1, d.p.r. 139 del 2010 che, all'allegato I del suo punto n. 38, prevede solamente per le strutture
ivi indicate, da installare per un periodo superiore a 120 giorni, un'autorizzazione paesaggistica semplificata. Tale semplificazione tuttavia non esclude, secondo il ricorrente, la necessità dell'autorizzazione paesaggistica neppure per strutture che comportano, come nel caso in esame, una occupazione del suolo inferiore a 120 giorni, essendo pacifico che l'opera fosse collegata ad una rete di urbanizzazione primaria, alla rete idrica fognaria ed elettrica sicché l'esistenza di tali opere primarie conferiva alla struttura carattere di stabilità e, di conseguenza, tutta l'opera doveva considerarsi nuova costruzione ai sensi dell'articolo 3, comma 1, lettera e.5), del d.p.r. 380 del 2001 e, come tale, necessitava del titolo abilitativo rappresentato dal permesso di costruire ai sensi dell'articolo 10 d.p.r. 380 del 2001, la cui inosservanza è presupposto di applicazione della legge penale e quindi dell'articolo 44, lettera c), d.p.r. 380 del 2001.
...
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Il ricorso è fondato nei limiti e sulla base delle considerazioni che seguono.
2. Il tribunale della libertà ha sostenuto che le opere non richiedessero l'autorizzazione paesaggistica, quantunque semplificata, in quanto tale procedimento sarebbe richiesto soltanto per gli interventi di lieve entità e sempre che questi comportino una alterazione dei luoghi o dell'aspetto esteriore degli edifici, indicati nell'elenco di cui all'allegato I (d.P.R. 09.07.2010, n. 139 Regolamento recante procedimento semplificato di autorizzazione paesaggistica per gli interventi di lieve entità, a norma dell'articolo 146, comma 9, del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42, e successive modificazioni).
Escluso che l'intervento richiesto dall'indagato avesse in qualsiasi modo comportato un'alterazione dello stato dei luoghi e dell'aspetto esteriore degli edifici, il tribunale cautelare ha affermato che il procedimento semplificato di autorizzazione amministrativa può applicarsi esclusivamente alle "occupazioni temporanee su suolo privato, pubblico o di uso pubblico, con strutture mobili, chioschi e simili, per un periodo superiore a 120 giorni", con la conseguenza che lo stesso procedimento non era pertanto necessario nel caso di specie in quanto l'occupazione da parte della società amministrata dall'indagato era prevista soltanto per un periodo di tempo non superiore a 120 giorni e ciò avrebbe comportato la perfetta legittimità della condotta posta in essere dalla società del Palau per la realizzazione della struttura nei tempi previsti.
3. La questione posta con il gravame del pubblico ministero -sebbene attraverso una diversa interpretazione della normativa che regola la materia e con una causa petendi ulteriore quanto al collegamento degli interventi con le opere di urbanizzazione primaria- è se, con riferimento a detti interventi, fosse o meno necessaria l'autorizzazione paesaggistica, sia pure in forma semplificata.
Il tribunale cautelare ha escluso tale eventualità sulla base di un'interpretazione del punto 38 dell'allegato I del d.P.R. n. 139 del 2010 secondo il quale sono assoggettati a procedimento semplificato di autorizzazione paesaggistica, ai sensi e per gli effetti dell'articolo 146, comma 9, del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42, e successive modificazioni, gli interventi di lieve entità, da realizzarsi su aree o immobili sottoposti alle norme di tutela della parte III del Codice dei beni culturali e del paesaggio, sempre che comportino un'alterazione dei luoghi o dell'aspetto esteriore degli edifici e tra questi interventi è compresa (al punto 38 dell'allegato I) "l'occupazione temporanea di suolo privato, pubblico, o di uso pubblico, con strutture mobili, chioschi e simili, per un periodo superiore a 120 giorni".
Da ciò il tribunale cautelare ha tratto il convincimento che, necessitando gli interventi de quibus di in un lasso temporale inferiore ai 120 giorni, per essi non occorreva alcuna autorizzazione paesaggistica, ancorché in forma semplificata, essendo quest'ultima necessaria solo per le occupazioni temporanee superiori ai 120 giorni, con la conseguenza che al di sotto di tale limite temporale l'attività (nella specie: chiosco bar realizzato dalla società Lu. e costituito da tre moduli prefabbricati adibiti a servizi igienici, locale di lavoro e bar, di superficie totale pari a 35 mq. e altezza di metri 2,70, collegati ad una rete di urbanizzazione primaria, rete idrica fognarie ed elettrica realizzate in condotte interrate) sarebbe del tutto "libera".
4. Tale interpretazione, sebbene apparentemente confortata dalla lettera della legge, non appare condivisibile per le seguenti ragioni.
Scrutinando, senza particolare approfondimento, il dato letterale dell'allegato I, punto 38 del d.p.r. 09.07.2010, n. 139, tale disposizione, in applicazione dell'articolo 146, comma 9, del decreto legislativo 22.01.2004, n. 42, sembra prevedere la procedura diretta al conseguimento dell'autorizzazione paesaggistica semplificata solo in caso di "occupazione temporanea di suolo privato, pubblico, o di uso pubblico, con strutture mobili, chioschi e simili, per un periodo superiore a 120 giorni", con la conseguenza che, oltre tale termine, sarebbe richiesta l'autorizzazione paesaggistica semplificata mentre l'occupazione temporanea di durata inferiore al predetto termine (inferiore cioè ai 120 giorni) non sarebbe soggetta ad alcuna autorizzazione, configurandosi perciò come intervento paesaggisticamente "libero", così come ha in effetti ritenuto, nel caso in esame, il tribunale cautelare.
Va subito chiarito che per l'occupazione temporanea con strutture mobili, tipo chioschi bar, non è applicabile il punto 39 dell'allegato I che, senza alcun riferimento a limiti temporali, assoggetta alla procedura semplificata le "strutture stagionali non permanenti collegate ad attività turistiche, sportive o del tempo libero, da considerare come attrezzature amovibili" e ciò in quanto le strutture, tipo chioschi, sono espressamente elencate nel punto 38.
La ragione di fondo per la quale non è sostenibile l'interpretazione secondo cui l'autorizzazione paesaggistica non sarebbe necessaria per le occupazioni di durata inferiore ai 120 giorni risiede nel fatto che esclusivamente l'art. 149 del d.lgs. 42 del 2004, con norma di principio, elenca i casi in cui l'autorizzazione paesaggistica non è necessaria (ossia:
1. per gli interventi di manutenzione ordinaria, straordinaria, di consolidamento statico e di restauro conservativo che non alterino lo stato dei luoghi e l'aspetto esteriore degli edifici;
2. per gli interventi inerenti l'esercizio dell'attività agro-silvo-pastorale che non comportino alterazione permanente dello stato dei luoghi con costruzioni edilizie ed altre opere civili, e sempre che si tratti di attività ed opere che non alterino l'assetto idrogeologico del territorio;
3. per il taglio colturale, la forestazione, la riforestazione, le opere di bonifica, antincendio e di conservazione da eseguirsi nei boschi e nelle foreste indicati dall'articolo 142, comma 1, lettera g, purché previsti ed autorizzati in base alla normativa in materia).
All'ambito di operatività dell'art. 149 del Codice sono dunque sottratte le nuove costruzioni di durata temporanea che sono perciò soggette senza alcun dubbio all'autorizzazione paesaggistica.
L'allegato al d.p.r. 139 del 2010 non poteva ampliare gli interventi paesaggisticannente "liberi", oltre la previsione di legge contenuta nell'articolo 149 del Codice, perché l'art. 146 del Codice, che è norma di sistema quanto alla disciplina dell'autorizzazione paesaggistica, al comma 9 rinviava ad un regolamento (emanato appunto con il d.P.R. n. 139 del 2010) di stabilire le "procedure semplificate per il rilascio dell'autorizzazione in relazione ad interventi di lieve entità in base a criteri di snellimento e concentrazione dei procedimenti".
Perciò, l'allegato I al d.P.R. 139 del 2010, individuando gli interventi di lieve entità al fine di semplificare il procedimento per conseguire l'autorizzazione paesaggistica, non poteva estendere ai casi non previsti dall'art. 149 del Codice, e quindi ulteriori rispetto alla previsione legislativa (il d.P.R. n. 139 del 2010 è un regolamento emanato ai sensi dell'art. 17, comma 2, della legge 23.08.1988, n. 400 quindi una fonte - atto di rango secondario), gli interventi paesaggisticamente "liberi", con la conseguenza che tutti gli interventi in zone paesaggisticamente vincolate che non rientrano nel campo dì applicazione del d.p.r. 139 del 2010 (che prevede i casi in cui è possibile fare ricorso all'autorizzazione semplificata) e nel campo di applicazione dell'articolo 149 del codice (che prevede i casi di attività paesaggisticamente libera) sono soggetti al procedimento autorizzatorio ordinario, con il risultato paradossale che, assoggettate ad autorizzazione semplificata le strutture mobili di durata superiore a 120 giorni, deriverebbe che per quelle di durata inferiore si dovrebbe richiedere la procedura ordinaria, pervenendosi in tal modo ad una conclusione del tutto illogica ed in contrasto con l'articolo 146, comma 9, del codice, in quanto la procedura più onerosa sarebbe richiesta per l'occupazione  di durata più ristretta.
E' stato correttamente sostenuto che evidenti ragioni di coerenza logica e giuridica vorrebbero che fossero soggette a procedura semplificata l'occupazione di suolo avente durata non superiore a 120 giorni, termine oltre il quale dovrebbe essere esperito il procedimento ordinario.
Peraltro, come è stato osservato, la lettura dei singoli punti dell'allegato al d.p.r. 139 del 2010 conferma tale approdo: i numeri 1, 7, 8, 9, 13, 19, 23, 24, 25, 26, 34, 35, 37 prevedono espressamente che gli interventi ivi contemplati devono rispettare un limite previsto per ciascuno di essi "non superiore a ..." una determinata misura, oltre la quale l'intervento non può considerarsi di lieve entità e richiede il regime autorizzatorio ordinario. Anche i punti 15 e 30 esprimono diversamente il rispetto di un limite massimo imponendo per i rispettivi interventi "dimensioni inferiori a 18 mq." e "fino a 4". In nessun caso, oltre a quello considerato, l'allegato prevede interventi superiori a uno specifico parametro.
Pertanto è stato ipotizzato che, per mero errore materiale nella formulazione del punto 38 dell'allegato I del regolamento 139 del 2010, sia stato omesso l'avverbio "non" e che conseguentemente la norma assume perciò un significato diametralmente opposto a quello effettivamente voluto dal legislatore.
Sul punto, va osservato come, volendo rimanere ancorati alla lettera della norma e al significato stesso delle parole utilizzate nella disposizione, non sia corretto valorizzare nell'economia della fattispecie esclusivamente il dato cronologico di riferimento (120 giorni) sottostimando il segno linguistico "occupazione temporanea", che costituisce il vero contenuto precettivo della fattispecie e che per ciò stesso esclude ogni possibilità di ricorso ad interventi "incertus quando" perché senza uno sbarramento circa il termine finale (dies ad quem) l'occupazione, contrariamente all'intento del legislatore, può assumere connotati di non temporaneità e quindi non rientrare nel novero degli interventi lievi, i soli che giustificano il ricorso ad una procedura semplificata, il che dà il senso di una antinomia interna alla fattispecie che consente una interpretazione conforme al sistema (come in precedenza delineato) riportando alla coerenza la disposizione, nel senso che l'autorizzazione paesaggistica semplificata sarebbe consentita per le occupazioni temporanee inferiori a 120 giorni mentre per quelle superiori sarebbe necessario il ricorso alla procedura ordinaria.
Deve ribadirsi -in conformità ad una giurisprudenza più che consolidata di questa Corte regolatrice- che quando l'interpretazione letterale di una norma sia sufficiente a esprimere un significato chiaro e univoco, l'interprete non deve ricorrere all'interpretazione logica, specie se attraverso questa si tenda a modificare la volontà della legge chiaramente espressa, mentre quando il significato proprio delle parole, secondo la connessione di esse, non sia, come nella specie, chiaro e univoco tanto da rifiutare una diversa e contrastante interpretazione, si deve ricorrere al criterio logico: ciò al fine di individuare, attraverso una congrua valutazione del fondamento della norma, la precisa "intenzione del legislatore", avendo cura, però, di individuarla quale risulta dal singolo testo che è oggetto di esame.
Ne consegue che il criterio di interpretazione teleologica, previsto dall'art. 12 delle preleggi, può assumere rilievo prevalente rispetto all'interpretazione letterale nel caso, eccezionale, in cui l'effetto giuridico risultante dalla formulazione della disposizione normativa sia incompatibile, situazione nella specie sussistente, con il sistema normativo (Sez. L, n. 3495 del 13/04/1996,Rv. 497000; Sez. 3, n. 9700 del 21/05/2004, Rv. 572999).
5. Il tribunale cautelare ha rinunciato a percorrere un siffatto approccio esegetico ed è pervenuto all'erronea conclusione che, nel caso di specie, non occorresse alcuna autorizzazione paesaggistica, vertendosi al cospetto di un'attività, a tal fine, libera, laddove invece era necessario munirsi di un'autorizzazione semplificata, la cui mancanza, al pari dell'autorizzazione paesaggistica ordinaria, configura il reato previsto dall'art. 181 d.lgs. n. 42 del 2004.
E' ovvio che, ai fini della sussistenza del fumus criminis ed in particolare dell'integrazione dell'elemento soggettivo, va considerato, in relazione agli aspetti del caso concreto, come non sia possibile esigere dal privato cittadino una corretta interpretazione della normativa di per sé intrinsecamente ed oggettivamente antinomica, con la conseguenza che va accertato quale ricaduta abbia avuto il testo normativo su un eventuale comportamento assunto in "buona fede" da parte dell'indagato circa la mancata richiesta dell'autorizzazione semplificata, impregiudicate le misure di carattere amministrative a tutela degli interessi paesaggistici, posto che "la buona fede" è predicabile ove la mancata coscienza della illiceità del fatto derivi da un elemento positivo, cioè da una circostanza che induce nella convinzione della sua liceità, come un comportamento o un provvedimento dell'autorità amministrativa, una precedente giurisprudenza assolutoria o contraddittoria, una equivoca formulazione del testo della norma (Sez. 3, n. 6160 del 08/03/1989, Greco, Rv. 181118).
Dal testo del provvedimento impugnato risulta infine come fosse pacifica la circostanza, che il ricorrente sostanzialmente deduce, ossia che il chiosco bar fosse costituito da tre moduli prefabbricati adibiti a servizi igienici, locale di lavoro e bar, collegati ad una rete di urbanizzazione primaria, rete idrica fognarie ed elettrica realizzate in condotte interrate, senza che, al cospetto di tale evidenza, il tribunale cautelare abbia motivato (concretizzando la violazione di legge denunciata) sulla riconducibilità o meno, nel caso di specie, di tali interventi nel novero di quelli subordinati al rilascio del permesso di costruire perché qualificabili come interventi di nuova costruzione (ex art. 3, comma 1, lett e.5) in relazione all'art. 10 d.p.r. 380 del 2001) e dunque connotati da una tipica stabilità inconcepibile con la temporaneità dell'invocata occupazione, dovendosi, a tal fine, considerare che, in materia edilizia, ai fini del riscontro del connotato della precarietà e della relativa esclusione della modifica dell'assetto del territorio, non sono rilevanti le caratteristiche costruttive, i materiali impiegati e l'agevole rimovibilità, ma le esigenze temporanee alle quali l'opera eventualmente assolva (Sez. 3, n. 22054 del 25/02/2009, Frank, Rv. 243710).
Non rileva la pronuncia incidentale del Tar Sardegna non essendo la stessa vincolante ai fini della presente delibazione.
6. L'ordinanza impugnata va pertanto annullata con rinvio per nuovo esame ed il giudice del rinvio si atterrà ai principi di diritto in precedenza enunciati (ai paragrafi 4 e 5 del considerato in diritto) (Corte di Cassazione, Sez. III penale, sentenza 08.07.2015 n. 29080).

EDILIZIA PRIVATA: Entrambe le opere (piscina e annessi vani tecnici) non risultano rilevanti ai fini della violazione delle distanze legali trattandosi di opere interrate o che comunque non si innalzano oltre il livello del terreno, con conseguente inconfigurabilità di un corpo edilizio idoneo a creare dannose intercapedini e a pregiudicare la salubrità dell’ambiente collocato tra gli edifici.
Infatti, essendo la normativa dettata in materia di distanze legali diretta ad evitare la formazione di strette e dannose intercapedini per evidenti ragioni di igiene, areazione e luminosità, ne deriva che la suddetta normativa è inapplicabile relativamente ad un manufatto completamente interrato quale una piscina, in quanto i piani interrati devono ritenersi esonerati dal rispetto delle distanze legali.
In tal senso si è espressa anche la Corte di Cassazione affermando che “Ai fini dell'osservanza delle norme in materia di distanze legali, stabilite dall'art. 873 c.c. e dalle norme dei regolamenti locali integrativi della disciplina codicistica, deve ritenersi costruzione qualsiasi opera non completamente interrata avente i caratteri della solidità, stabilità e immobilizzazione rispetto al suolo, anche mediante appoggio o incorporazione o collegamento fisso a un corpo di fabbrica contestualmente realizzato o preesistente; e ciò indipendentemente dal livello di posa ed elevazione dell'opera stessa, dai caratteri del suo sviluppo aereo, dall'uniformità e continuità della massa, dal materiale impiegato per la sua realizzazione, dalla sua destinazione”.
... per l'annullamento del permesso di costruire n. 7/2009 per la realizzazione di una piscina e relative pertinenze.
...
Con ricorso notificato il 05.06.2009 e depositato il 03.07.2009 Ma.Pi., Pa. e Gi.Pi. del Ve. hanno impugnato il permesso di costruire in sanatoria n. 7/2009 rilasciato dal Comune di Pignataro Maggiore a Lu.Ar..
I ricorrenti hanno esposto di essere comproprietari del terreno composto dalle particelle 84 e 122 del Foglio 5 del Comune di Pignataro Maggiore, confinante con il suolo di proprietà di Lu.Ar.; quest’ultimo aveva avviato in assenza di permesso di costruire i lavori per la realizzazione di una piscina, un pergolato ed altri locali e, a seguito dell’esposto presentato dai ricorrenti e del sopralluogo dei tecnici comunali, aveva richiesto ed ottenuto il permesso di costruire in sanatoria impugnato.
...
Quanto alle distanze minime dal confine e dalla strada comunale, oggetto del terzo e quarto motivo di ricorso, l’istruttoria svolta nel corso del giudizio ha evidenziato l’insussistenza delle violazioni lamentate.
Il Servizio Tecnico comunale ha precisato, in particolare, che le zone E2, quale quella in cui insistono le opere in contestazione, sono disciplinate dall’art. 22 delle norme tecniche di attuazione del P.R.G., e destinate “prevalentemente ad attività agricola”; in tale quadro risulta consentita la realizzazione di opere costituenti pertinenze o impianti tecnologici al servizio di edifici già esistenti, quale può essere considerata la piscina di modeste dimensioni al servizio del fabbricato del controinteressato.
Con riferimento ai locali al servizio della piscina, inoltre, nella relazione dei tecnici comunali si rileva che gli stessi sono completamente interrati e che i locali interrati, ai sensi dell’art. 25 del Regolamento Edilizio comunale, non sono considerati a fini volumetrici se hanno un’altezza inferiore a m. 2,50.
È stato chiarito altresì che l’art. 22 citato non prevede per le zone E2 distanze minime né dai confini, né dalle strade vicinali, né può essere applicata la distanza minima di m. 10 dalle strade vicinali di tipo “F” prevista dall’art. 26 del D.P.R. 495/1992 trattandosi di area ricompresa nel perimetro del centro abitato; l’intervento risulta invece rispettoso delle distanze previste dal codice civile (la cui violazione non è stata peraltro nemmeno contestata).
In ogni caso, poi, entrambe le opere (piscina e annessi vani tecnici) non risultano rilevanti ai fini della violazione delle distanze legali trattandosi di opere interrate o che comunque non si innalzano oltre il livello del terreno, con conseguente inconfigurabilità di un corpo edilizio idoneo a creare dannose intercapedini e a pregiudicare la salubrità dell’ambiente collocato tra gli edifici.
Infatti, essendo la normativa dettata in materia di distanze legali diretta ad evitare la formazione di strette e dannose intercapedini per evidenti ragioni di igiene, areazione e luminosità, ne deriva che la suddetta normativa è inapplicabile relativamente ad un manufatto completamente interrato quale una piscina (TAR Lombardia, Milano, 20.12.1988 n. 428), in quanto i piani interrati devono ritenersi esonerati dal rispetto delle distanze legali (TAR Puglia, Lecce, sez. III 30.12.2014 n. 3200).
In tal senso si è espressa anche la Corte di Cassazione affermando che “Ai fini dell'osservanza delle norme in materia di distanze legali, stabilite dall'art. 873 c.c. e dalle norme dei regolamenti locali integrativi della disciplina codicistica, deve ritenersi costruzione qualsiasi opera non completamente interrata avente i caratteri della solidità, stabilità e immobilizzazione rispetto al suolo, anche mediante appoggio o incorporazione o collegamento fisso a un corpo di fabbrica contestualmente realizzato o preesistente; e ciò indipendentemente dal livello di posa ed elevazione dell'opera stessa, dai caratteri del suo sviluppo aereo, dall'uniformità e continuità della massa, dal materiale impiegato per la sua realizzazione, dalla sua destinazione” (Cassazione civile sez. II 06.05.2014 n. 9679).
Infine deve rilevarsi che il pergolato non è ricompreso tra le opere sanate in quanto il permesso impugnato contiene l’espressa prescrizione dell’esclusione di tale opera ed il controinteressato ha rinunciato alla sua realizzazione.
In conclusione il ricorso va respinto (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 02.07.2015 n. 3520 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla classificazione e disciplina comunale di tunnel adibiti a serre (tunnel-serra). Si tratta di strutture formate da archi di tubolare metallico infissi nel terreno e non cementati, collegati longitudinalmente da una barra metallica. La copertura è assicurata da teli in materiale plastico, fissati al tubolare con anelli elastici e trattenuti alla base da un riporto di terra. L’altezza è di circa 4 metri, la larghezza di circa 7,5 metri, mentre la lunghezza varia da 30 a 100 metri.
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Sulla classificazione dei tunnel-serra
I tunnel-serra collocati e progettati dalla ricorrente, pur essendo sprovvisti di strutture in muratura e di fondazioni in cemento, non possono essere qualificati come serre mobili stagionali ex art. 6, comma 1-e, del DPR 380/2001, e dunque non ricadono nella fattispecie dell’attività edilizia libera.
L’ostacolo principale è rappresentato dalla nozione di stagionalità, che non deve necessariamente essere intesa in senso naturalistico, ma implica comunque una sospensione dell’attività al termine del ciclo produttivo. Tale sospensione è rilevante sul piano edilizio, perché consente la rimozione del manufatto, o quantomeno della copertura che crea il volume e l’ingombro visivo.
In questo modo, essendovi la prospettiva della rimessione in pristino, lo stato dei luoghi non può dirsi definitivamente modificato, analogamente a quanto avviene con le vere e proprie costruzioni destinate a durare solo per una frazione dell’anno solare.
Applicando le categorie edilizie attualmente codificate a livello legislativo, se un tunnel-serra non può essere considerato una serra mobile stagionale, dovrebbe essere assimilato alle serre fisse disciplinate dall’art. 59, commi 4 e 4-bis, della LR 12/2015, che hanno un impatto sul territorio molto vicino a quello degli edifici produttivi.
Tuttavia, è evidente che una piena assimilazione alle serre fisse non riuscirebbe a catturare il carattere specifico dei tunnel-serra utilizzati per la produzione agricola di IV gamma, che nell’attuale processo di industrializzazione dell’agricoltura sono essenzialmente dei luoghi di lavoro all’aperto, dotati di copertura leggera e direttamente insistenti sul terreno.
La separazione dall’intorno è costituita appunto dalla copertura in materiale plastico, che rileva sotto il profilo del drenaggio delle acque meteoriche, mentre le pareti frontali sono aperte per consentire le lavorazioni delle macchine operatrici.
La qualificazione preferibile è pertanto quella ex art. 3, comma 1-e.5, del DPR 380/2001 (manufatti leggeri utilizzati come ambienti di lavoro). L’inquadramento in questa nicchia classificatoria lascia inalterato l’obbligo di permesso di costruire, ma attribuisce margini significativi alla pianificazione comunale per l’introduzione di una disciplina di favore, ossia meno restrittiva di quella prevista per le serre fisse e per i fabbricati agricoli produttivi.
In particolare, possono essere superati i limiti di copertura previsti dall’art. 59, commi 4 e 4-bis, della LR 12/2015, a condizione che vi siano adeguate garanzie idrologiche e ambientali.
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Sulla disciplina comunale delle serre
Per i tunnel-serra o serre mobili (che, come si è visto sopra, sono luoghi di lavoro in ambito agricolo) è quindi preferibile accantonare il concetto di stagionalità e parlare di temporaneità o reversibilità del titolo edilizio. Poiché un luogo di lavoro è collegato alle esigenze produttive di una determinata azienda, che variano nel tempo, è possibile (e preferibile dal punto di vista ambientale) che i titoli edilizi siano provvisori, purché siano anche sufficientemente ampi da consentire una ragionevole programmazione dell’attività.
Alla scadenza del titolo, il privato dispone soltanto di un’aspettativa al rinnovo, che sarà valutata dall’amministrazione verificando la continuità dell’azienda (non le specifiche esigenze produttive, che ricadono nella libertà di iniziativa economica) e la sostenibilità ambientale. Il carattere leggero e facilmente amovibile dei manufatti è compatibile con un titolo edilizio temporaneo.
1. La ricorrente Azienda Agricola Ca.Ag. & C. è una società agricola con sede nel Comune di Mairano, specializzata nella produzione di ortaggi. I fondi coltivati sono in gran parte di proprietà di terzi.
2. Per lo svolgimento dell’attività orticola la ricorrente utilizza tunnel adibiti a serre (tunnel-serra). Si tratta di strutture formate da archi di tubolare metallico infissi nel terreno e non cementati, collegati longitudinalmente da una barra metallica. La copertura è assicurata da teli in materiale plastico, fissati al tubolare con anelli elastici e trattenuti alla base da un riporto di terra. L’altezza è di circa 4 metri, la larghezza di circa 7,5 metri, mentre la lunghezza varia da 30 a 100 metri.
3. Il Comune con ordinanza del responsabile dell’Area Tecnica n. 558 del 07.04.2008 ha ingiunto la demolizione di 54 tunnel-serra con le caratteristiche sopra descritte, realizzati abusivamente sui mappali n. 33-39-77. L’area dove sono collocate queste strutture si trova in parte in zona agricola e in parte in zona di rispetto ambientale.
Nell’ordinanza di demolizione le strutture sono qualificate come serre permanenti ai sensi dell’art. 59, comma 4, della LR 11.03.2005 n. 12, come tali subordinate a permesso di costruire e ammissibili con un rapporto di copertura massimo del 40% della superficie aziendale (48% per le aziende esistenti alla data di prima approvazione del PGT).
4. Contro questo provvedimento la ricorrente ha proposto impugnazione con atto notificato il 10.06.2008 e depositato il 16.06.2008 (ricorso n. 614/2008).
La tesi della ricorrente è che i tunnel-serra, utilizzati per la produzione agricola di IV gamma, costituirebbero coperture stagionali, esonerate dal permesso di costruire ai sensi dell’art. 33, comma 2-d, della LR 12/2015 nel testo in vigore all’epoca (v. ora il comprensivo rinvio all’art. 6 del DPR 06.06.2001 n. 380 inserito nell’art. 33, comma 1, della LR 12/2015 dall'art. 12, comma 1-h, della LR 21.02.2011 n. 3).
5. In seguito, il Comune è intervenuto nuovamente nei confronti della ricorrente. In particolare, (a) il responsabile dell’Area Tecnica con ordinanza n. 631 del 20.02.2010 ha ingiunto la demolizione di 153 tunnel realizzati abusivamente sui mappali n. 332, n. 159-160-161, n. 162-163, n. 147 (foglio 11), n. 17, n. 147 (foglio 12), tutti in zona agricola di salvaguardia o comunque in ambiti inedificabili, e (b) ancora il responsabile dell’Area Tecnica con ordinanza n. 635 del 16.03.2010 ha ingiunto una seconda volta la demolizione dei 54 tunnel realizzati abusivamente sui mappali n. 33-39-77.
6. Poiché la ricorrente non ha ottemperato, il segretario comunale con decreto prot. n. 4373 del 27.08.2010 ha accertato la mancata esecuzione dell’ordinanza n. 631 del 20.02.2010, e con decreto prot. n. 4491 del 03.09.2010 ha accertato la mancata esecuzione dell’ordinanza n. 635 del 16.03.2010.
In entrambi i casi è stata disposta l’immissione nel possesso delle aree, finalizzata alla demolizione d’ufficio dei manufatti abusivi.
7. Contro questi provvedimenti la ricorrente ha proposto impugnazione con atto notificato il 03.05.2010 e depositato il 14.05.2010, integrato con motivi aggiunti (ricorso n. 483/2010). Anche in questo caso la tesi del ricorso è che, in mancanza di un ancoraggio in cemento, i tunnel-serra non dovrebbero essere qualificati come serre fisse ma come strutture stagionali (intendendo la stagionalità in senso economico: per gli ortaggi di IV gamma i sottocicli produttivi hanno una durata pari a circa due mesi).
8. In data 03.04.2013 la ricorrente ha chiesto il permesso di costruire per la realizzazione di 21 tunnel mobili e di 7 tunnel mobili stagionali. Tutte le strutture avrebbero dovuto essere posizionate sul mappale n. 29, classificato in zona agricola. La tipologia dei tunnel è stata poi variata con istanza del 18.06.2013 (i 7 tunnel mobili stagionali sono stati sostituiti da serre fisse). Nella relazione allegata a questa seconda istanza si precisa che a quella data la superficie aziendale coperta da tunnel mobili (identificabili con i tunnel-serra) era pari al 41,46% del totale, e che con il titolo edilizio richiesto la predetta superficie coperta sarebbe passata al 46,17%, a cui si sarebbe aggiunto un ulteriore 2% rappresentato dalla superficie coperta da tunnel fissi.
9. Il Comune con provvedimento del responsabile dell’Area Tecnica prot. n. 4234 del 21.10.2013 ha negato il titolo edilizio, in quanto il progetto contrasterebbe con le norme del PGT, che impongono una distanza minima di 10 metri tra le serre in zona agricola strategica (v. art. 3, punto 16, e art. 27, punto a3.2, delle NTA).
10. Contro il diniego la ricorrente ha presentato impugnazione con atto notificato il 13.12.2013 e depositato il 07.01.2014 (ricorso n. 25/2014). È stata censurata l’interpretazione degli art. 3 e 27 delle NTA fatta propria dagli uffici comunali, e in subordine la stessa disciplina urbanistica, di cui è chiesto l’annullamento nella parte in cui fissa la distanza minima tra le serre.
La tesi del ricorso è che sarebbe irragionevole imporre un corridoio di 10 metri tra i tunnel-serra (al posto della distanza di circa 2,2 metri indicata nel progetto) come se si trattasse di edifici con pareti finestrate.
11. Il Comune si è costituito in giudizio in tutti i ricorsi, chiedendone la reiezione. Con identica richiesta si è costituito il signor Gi.Ar., titolare dell’azienda agricola Ag. e proprietario di un fondo confinante con l’area dei tunnel-serra.
12. Vista l’omogeneità della materia contenziosa trattata nei tre ricorsi, questo TAR con ordinanza n. 990 del 15.09.2014 ha disposto la riunione, che viene confermata in questa sede.
13. Sulle questioni rilevanti ai fini della decisione si possono svolgere le seguenti considerazioni.
Sulla classificazione dei tunnel-serra
14. In primo luogo, occorre sottolineare che i tunnel-serra collocati e progettati dalla ricorrente, pur essendo sprovvisti di strutture in muratura e di fondazioni in cemento, non possono essere qualificati come serre mobili stagionali ex art. 6, comma 1-e, del DPR 380/2001, e dunque non ricadono nella fattispecie dell’attività edilizia libera.
15. L’ostacolo principale è rappresentato dalla nozione di stagionalità, che non deve necessariamente essere intesa in senso naturalistico, ma implica comunque una sospensione dell’attività al termine del ciclo produttivo. Tale sospensione è rilevante sul piano edilizio, perché consente la rimozione del manufatto, o quantomeno della copertura che crea il volume e l’ingombro visivo.
In questo modo, essendovi la prospettiva della rimessione in pristino, lo stato dei luoghi non può dirsi definitivamente modificato, analogamente a quanto avviene con le vere e proprie costruzioni destinate a durare solo per una frazione dell’anno solare.
16. Applicando le categorie edilizie attualmente codificate a livello legislativo, se un tunnel-serra non può essere considerato una serra mobile stagionale, dovrebbe essere assimilato alle serre fisse disciplinate dall’art. 59, commi 4 e 4-bis, della LR 12/2015, che hanno un impatto sul territorio molto vicino a quello degli edifici produttivi.
17. Tuttavia, è evidente che una piena assimilazione alle serre fisse non riuscirebbe a catturare il carattere specifico dei tunnel-serra utilizzati per la produzione agricola di IV gamma, che nell’attuale processo di industrializzazione dell’agricoltura sono essenzialmente dei luoghi di lavoro all’aperto, dotati di copertura leggera e direttamente insistenti sul terreno.
La separazione dall’intorno è costituita appunto dalla copertura in materiale plastico, che rileva sotto il profilo del drenaggio delle acque meteoriche, mentre le pareti frontali sono aperte per consentire le lavorazioni delle macchine operatrici.
18. La qualificazione preferibile è pertanto quella ex art. 3, comma 1-e.5, del DPR 380/2001 (manufatti leggeri utilizzati come ambienti di lavoro). L’inquadramento in questa nicchia classificatoria lascia inalterato l’obbligo di permesso di costruire, ma attribuisce margini significativi alla pianificazione comunale per l’introduzione di una disciplina di favore, ossia meno restrittiva di quella prevista per le serre fisse e per i fabbricati agricoli produttivi.
In particolare, possono essere superati i limiti di copertura previsti dall’art. 59, commi 4 e 4-bis, della LR 12/2015, a condizione che vi siano adeguate garanzie idrologiche e ambientali.
Sulla disciplina comunale delle serre
19. Il Comune ha in effetti utilizzato lo spazio concesso dalla legislazione nazionale per introdurre nel PGT una disciplina speciale sulle serre. L’art. 27, punto a3.2, delle NTA distingue (1) le serre fisse, sottoposte ai limiti degli art. 59 e 60 della LR 12/2015, (2) le serre mobili per l’attività ortofrutticola e florovivaistica, con “stagionalità massima di anni sei” e un rapporto di copertura non superiore al 70% dell’area interessata dalla coltivazione, e (3) le serre mobili stagionali, sottoposte a semplice comunicazione, con “stagionalità massima di mesi sei” e un rapporto di copertura non superiore al 70% dell’area interessata dalle coltivazioni stagionali.
Per tutte le tipologie di serre è stabilito il limite di copertura complessivo del 40% della superficie aziendale “al fine di non procurare danni di carattere idrogeologico, saturando i corsi d’acqua durante i periodi di pioggia”.
Tra le serre mobili non stagionali e le abitazioni deve esservi una distanza minima di 100 metri, salvo deroghe autorizzate dall’ARPA. Sono previsti inoltre distacchi minimi dal cimitero e dal depuratore (50 metri), nonché dal reticolo idrico minore e dalle strade (5 metri). In via generale è poi fissata una distanza minima di 10 metri tra le singole serre, fisse e mobili.
20. I tunnel-serra della ricorrente ricadono nella categoria delle serre mobili. La regolamentazione comunale fa riferimento alla stagionalità lunga, fino a sei anni, ma la denominazione appare impropria, perché l’arco temporale è molto ampio e all’interno dello stesso non sono previste sospensioni dell’attività (in effetti, queste serre sono anche definite non stagionali, in contrapposizione a quelle propriamente stagionali, sottoposte al limite dei sei mesi).
Per i tunnel-serra o serre mobili (che, come si è visto sopra, sono luoghi di lavoro in ambito agricolo) è quindi preferibile accantonare il concetto di stagionalità e parlare di temporaneità o reversibilità del titolo edilizio. Poiché un luogo di lavoro è collegato alle esigenze produttive di una determinata azienda, che variano nel tempo, è possibile (e preferibile dal punto di vista ambientale) che i titoli edilizi siano provvisori, purché siano anche sufficientemente ampi da consentire una ragionevole programmazione dell’attività.
Alla scadenza del titolo, il privato dispone soltanto di un’aspettativa al rinnovo, che sarà valutata dall’amministrazione verificando la continuità dell’azienda (non le specifiche esigenze produttive, che ricadono nella libertà di iniziativa economica) e la sostenibilità ambientale. Il carattere leggero e facilmente amovibile dei manufatti è compatibile con un titolo edilizio temporaneo.
21. In questo quadro, le indicazioni contenute nell’art. 27, punto a3.2, delle NTA circa il rapporto di copertura devono intendersi come limiti derogabili a parità di garanzie idrologiche e ambientali. La finalità delle prescrizioni sul rapporto di copertura è esplicitata direttamente nel testo della norma. Se dunque attraverso uno studio del drenaggio delle acque meteoriche e di quelle irrigue non utilizzate viene dimostrata la sostenibilità di un rapporto di copertura più elevato, anche applicando le cautele imposte dal principio di precauzione, non vi sono ragioni per negare l’approvazione del progetto o la sanatoria delle installazioni abusive. Quando invece non si raggiunga un livello di sicurezza adeguato, è legittima la riduzione del rapporto di copertura al di sotto della previsione del PGT.
22. Per le altre indicazioni contenute nell’art. 27, punto a3.2, delle NTA, riguardanti le distanze minime, l’unica interpretazione possibile è invece quella letterale. Alcune prescrizioni sono senz’altro ragionevoli (distacchi dal cimitero, dal depuratore, dal reticolo idrico minore, dalle strade), in quanto il limite all’iniziativa economica è quello strettamente necessario a evitare interferenze pericolose o moleste. Altre prescrizioni impongono limitazioni più gravose, e dunque sono ragionevoli solo se accompagnate dal potere di deroga, come è previsto per la distanza dalle abitazioni.
23. Vi è poi la prescrizione che impone una distanza minima tra le serre (fisse e mobili) pari a 10 metri. Si tratta di un vincolo che per le serre mobili è palesemente sproporzionato. Non vi sono infatti elementi di analogia con la distanza tra pareti finestrate prevista dall’art. 9 del DM 02.04.1968 n. 1444, non solo per la mancanza di finestre ma anche per il fatto che i tunnel-serra sono strutture produttive progettate per utilizzare in modo razionale tutta la superficie agricola disponibile.
Non è neppure possibile individuare la giustificazione della norma nella prevenzione di criticità legate al drenaggio delle acque meteoriche, perché questo problema è valutato sotto il profilo del rapporto di copertura, come si è visto sopra. La prescrizione della distanza minima di 10 metri, per quanto riguarda le serre mobili, deve quindi essere annullata.
Sui tunnel-serra realizzati o progettati dalla ricorrente
24. Una volta definito il contesto normativo, possono essere esaminati i singoli provvedimenti oggetto di impugnazione.
25. Per quanto riguarda gli ordini di demolizione e i provvedimenti consequenziali, deve essere riconosciuta come fondata l’aspettativa della ricorrente a regolarizzare i tunnel-serra abusivi, ad eccezione di quelli situati nelle fasce di rispetto sopra descritte (cimitero, depuratore, reticolo idrico minore, strade).
Per la regolarizzazione, trattandosi di opere ex art. 3, comma 1-e.5, del DPR 380/2001, è applicabile la procedura stabilita dall’art. 36 del medesimo testo normativo. In proposito, possono essere fissati i seguenti criteri interpretativi:
(a) nelle zone agricole la regolarizzazione è sempre possibile, con la precisazione che in quelle di salvaguardia o di rispetto ambientale gli uffici comunali potranno stabilire limitazioni riferite a criticità sito-specifiche, da motivare adeguatamente;
(b) la distanza minima dalle abitazioni non può costituire un ostacolo alla regolarizzazione, qualora l’ARPA riconosca i presupposti per la deroga (in mancanza di una pronuncia dell’ARPA dovrà essere interpellata la ASL, per affinità di competenza tecnica);
(c) poiché la distanza minima tra i tunnel-serra non è più applicabile a causa dell’annullamento della relativa prescrizione, il problema dei distacchi dovrà essere esaminato all’interno dello studio circa la sostenibilità del rapporto di copertura.
26. Sulla base degli stessi criteri potranno essere autorizzati, in tutto o in parte, i tunnel-serra oggetto dell’istanza del 03.04.2013 e successive modifiche.
27. Qualora i procedimenti di sanatoria o di autorizzazione siano definiti in senso favorevole alla ricorrente, gli atti finali, essendo titoli edilizi temporanei, dovranno stabilire anche il periodo di efficacia nel limite di 6 anni previsto dal PGT, ferma restando la possibilità di rinnovo alla scadenza.
Conclusioni
28. I ricorsi riuniti devono pertanto essere accolti, con le precisazioni e le limitazioni sopra indicate.
29. Questa decisione determina l’annullamento degli atti impugnati, compreso l’art. 27, punto a3.2, delle NTA, nella parte in cui prevede una distanza minima tra le serre mobili pari a 10 metri.
30. L’effetto conformativo della pronuncia vincola il Comune a rideterminarsi tramite provvedimenti di regolarizzazione o di autorizzazione, secondo le indicazioni sopra esposte. Il termine ragionevole per questi adempimenti è fissato in 120 giorni, rispettivamente dalla presentazione della domanda di regolarizzazione per quanto riguarda i tunnel-serra abusivi, e dal deposito della presente sentenza per quanto riguarda l’autorizzazione delle nuove strutture.
La ricorrente ha l’onere di chiedere la regolarizzazione dei tunnel-serra abusivi entro 60 giorni dal deposito della presente sentenza, esponendosi altrimenti alla riedizione del potere comunale di repressione degli abusi edilizi.
31. La complessità di alcune questioni consente l’integrale compensazione delle spese in tutti i ricorsi.
32. Il contributo unificato, in tutti i ricorsi, è a carico del Comune ai sensi dell’art. 13, comma 6-bis.1, del DPR 30.05.2002 n. 115 (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 17.06.2015 n. 852 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AGGIORNAMENTO AL 18.09.2015

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IN EVIDENZA

Dal TAR Lazio-Roma una "bomba Nimby"
(acronimo inglese per Not In My Back Yard, lett. "Non nel mio cortile"):

LAVORI PUBBLICI: I giudici hanno rilevato nella delibera con cui il comune revocava il bando di project financing “alcuni profili inerenti una nuova valutazione dell’interesse pubblico” vale a dire “la manifestazione da parte della popolazione del comune della contrarietà alla realizzazione dell’opera e l’interesse primario, dunque, a rispondere ai bisogni manifestati dalla stessa popolazione”.
Per il tribunale “tale motivazione rende prevalenti le ragioni di opportunità della nuova scelta, con conseguente conferma della qualificazione del provvedimento in termini di revoca”.
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Nella delibera di Giunta (e nella conseguente determina dirigenziale) sono evidenziati alcuni profili inerenti una nuova valutazione dell’interesse pubblico (la manifestazione da parte della popolazione del Comune della contrarietà alla realizzazione dell’opera e l’interesse primario, dunque, a rispondere ai bisogni manifestati dalla stessa popolazione).
Tale motivazione rende prevalenti le ragioni di opportunità della nuova scelta, con conseguente conferma della qualificazione del provvedimento in termini di revoca. Nel caso di specie, la già citata motivazione del provvedimento di revoca è costituita appunto da una nuova valutazione dell’interesse pubblico. Tenuto che nell’esercizio del c.d. jus poenitendi l’Amministrazione gode di ampia discrezionalità, deve ritenersi che la motivazione posta a fondamento della revoca non sia affetta da vizi di legittimità.
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La giurisprudenza, ancora, ha precisato che “la mancata liquidazione dell’indennizzo unitamente alla disposta revoca non costituisce un vizio dell’atto di autotutela, ma consente al privato di agire per ottenere l’indennizzo”.
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nell’ordinamento precedente all’introduzione dell’art. 21-quinquies, l. n. 241 del 1990, l’orientamento prevalente era nel senso di escludere qualsiasi indennizzo per il soggetto nei cui confronti intervenisse la revoca in modo legittimo di un precedente provvedimento amministrativo vantaggioso per il privato o per lo meno un indennizzo veniva ammesso solo in casi particolari.
Dopo l’introduzione del menzionato art. 21-quinquies nella legge generale del procedimento amministrativo, ad opera dell’art. 14 l. 11.02.2005, n. 15, come integrato dal comma 1-bis introdotto dall’art. 13 d.l. 31.01.2007, n. 7, (convertito dalla l. 02.04.2007, n. 40), ha fatto ingresso la c.d. responsabilità della p.a. per atti legittimi.
Nel caso che occupa, dunque, la domanda risarcitoria, deve essere interpretata –secondo i canoni di effettività della tutela– come contenente in sé quella di indennizzo.
Peraltro, l’indennizzo ex art. 21-quinquies, l. n. 241 del 1990 non spetta in caso di revoca di atti ad effetti instabili ed interinali, ma solo in caso di revoca di atti definitivamente attributivi di vantaggi. Deve quindi escludersi che spetti un indennizzo, ex art. 21-quinquies cit., per revoca (come nella specie) di una dichiarazione di pubblico interesse della proposta di progetto di finanza.
Tale dichiarazione non attribuisce, infatti, all’interessato una posizione giuridica definitiva, ben potendo l’Amministrazione dar luogo o meno a successiva procedura di affidamento della concessione o non dare corso affatto alle proposte che pure abbia ritenuto di pubblico interesse. Pur differenziando, in vero, tale dichiarazione di p.i. la posizione del proponente, essa non assicura al promotore alcune diretta, definitiva ed immediata ultilità.
Né nella specie la posizione della ricorrente potrebbe avere assunto maggiore consistenza dall’indizione della gara che è stata infatti revocata prima ancora della partecipazione dell’istante stessa ed atteso che il rimborso spese, in caso di gara, spetta a favore del promotore solo ove questo non risulti aggiudicatario della concessione quando la gara stessa si sia peraltro conclusa.
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... per l'annullamento:
- della delibera di G.C. n. 67 del 04.08.2014, con cui era revocata la precedente deliberazione n. 40 del 2014 avente ad oggetto la dichiarazione di pubblica utilità e l’individuazione del soggetto promotore per la costruzione e gestione economico funzionale di un impianto di cremazione per salme con annessa sala del commiato presso il cimitero comunale;
- e della determina dirigenziale n. 371 dell’08.08.2014, resa pubblica con avviso pubblico dell’08.08.2014 sul portale del Comune, con cui era revocata la precedente determinazione n. 316 del 2014 avente ad oggetto la determina a contrarre relativa al predetto affidamento e, per l’effetto, era revocata la procedura di gara indetta;
- di tutti gli atti e provvedimenti consequenziali o comunque connessi;
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FATTO
Con il ricorso indicato in epigrafe, la Società Altair s.r.l., in proprio e quale mandataria della ATI “ALTAIR”, esponeva che ad esito del procedimento di valutazione della proposta di project financing della ricorrente medesima, conclusosi con la motivata dichiarazione di pubblica utilità dell’opera e con l’individuazione dell’ATI ALTAIR come promotore il Comune di Borgorose avviava la procedura di gara per l’affidamento in concessione della progettazione, realizzazione e successiva gestione economico funzionale di un impianto di cremazione; del tutto inaspettatamente, dunque, mentre la ricorrente si accingeva e partecipare alla seconda fase della procedura, il Comune, tuttavia, revocava il precedente provvedimento di pubblica utilità e la conseguente gara.
...
DIRITTO
I - L’oggetto del giudizio è costituito dalla contestazione, da parte dell’ATI costituenda, della legittimità dell’esercizio del potere di autotutela in ordine a un provvedimento di dichiarazione di pubblica utilità di una proposta di project financing e di avvio della procedura di affidamento di pubblici lavori da parte della p.a. e dalle connesse pretese patrimoniali, di carattere risarcitorio o indennitario.
II - Con un primo gruppo di censure la parte ricorrente contesta la competenza della Giunta a disporre la revoca di atti posti in essere dal Consiglio comunale.
Tale assunto è smentito per tabulas; infatti, la Giunta si è limitata a revocare un proprio atto ed il dirigente, lo stesso. Mentre successivamente è intervenuto l’atto consiliare di revoca della precedente delibera del Consiglio, atto gravato anch’esso con i motivi aggiunti. Risulta, dunque, rispettato il principio del contrarius actus. E neanche le competenze consiliari risultano, di fatto, violate.
Anche ove si volesse considerare la necessità della previa deliberazione dell’Assemblea consiliare a modifica del precedente deliberato, si può con sicurezza affermare l’effetto sanante del successivo provvedimento, che ha inciso esplicitamente sulle scelte e la valutazione del pubblico interesse.
III – Con un ulteriore gruppo di censure, la parte istante si duole della mancanza dei presupposti per esercitare il potere di revoca con riguardo all’assenza di ragioni di pubblico interesse, alla omessa valutazione dell’affidamento delle parti destinatarie del provvedimento da rimuovere e del tempo trascorso, all’obbligo di motivazione.
Essa ha certamente interesse a dimostrare l’illegittimità del potere di autotutela esercitato dall’amministrazione per ottenere il pieno risarcimento dei danni. Infatti la parte ricorrente chiede la condanna dell’Amministrazione alla reintegra della posizione compromessa e, in via subordinata, il risarcimento dei danni patiti.
Il gravame è, dunque, teso a contestare la legittimità del potere di revoca esercitato al fine di ottenere il risarcimento dei danni, quanto meno a titolo di danno emergente.
IV - Passando, dunque, all’esame della fattispecie, nel caso che occupa, la Giunta ha revocato –con la delibera n. 67 del 2014- la precedente delibera n. 40 del 2014 avente ad oggetto l’approvazione del progetto preliminare e la dichiarazione di p.u. ed il responsabile del servizio –con la determina n. 371 del 2014– ha annullato la precedente determina dirigenziale n. 316 del 2014 contenente il parere di regolarità tecnica e l’attestazione della copertura finanziaria, e conseguentemente la procedura di gara indetta.
Nella delibera di Giunta (e nella conseguente determina dirigenziale) sono evidenziati alcuni profili inerenti una nuova valutazione dell’interesse pubblico (la manifestazione da parte della popolazione del Comune della contrarietà alla realizzazione dell’opera e l’interesse primario, dunque, a rispondere ai bisogni manifestati dalla stessa popolazione).
Tale motivazione rende prevalenti le ragioni di opportunità della nuova scelta, con conseguente conferma della qualificazione del provvedimento in termini di revoca. Nel caso di specie, la già citata motivazione del provvedimento di revoca è costituita appunto da una nuova valutazione dell’interesse pubblico. Tenuto che nell’esercizio del c.d. jus poenitendi l’Amministrazione gode di ampia discrezionalità, deve ritenersi che la motivazione posta a fondamento della revoca non sia affetta da vizi di legittimità.
Nella specie, peraltro, l’Amministrazione non ha espressamente valutato la spettanza di un qualche indennizzo.
Tuttavia, va rilevato, che specie nel caso che occupa si era unicamente svolta la progettazione –ovvero la prima fase della procedura, mentre la ricorrente– soggetto promotore, non aveva ancora maturato alcune affidamento in ordine all’assegnazione dell’opera, né aveva ancora prodotto domanda di partecipazione alla gara.
Peraltro, non primo di rilevanza è il breve termine occorso tra la delibera di n. 40 (05.06.2014) e l’avviso di revoca dell’08.08.2014.
La giurisprudenza, ancora, ha precisato che “la mancata liquidazione dell’indennizzo unitamente alla disposta revoca non costituisce un vizio dell’atto di autotutela, ma consente al privato di agire per ottenere l’indennizzo” (Cons. Stato, Sez., n. 2244 del 2010).
V – Orbene, nel caso di legittimità del provvedimento di autotutela viene meno il presupposto su cui è stata fondata la domanda risarcitoria, costituito appunto dall’illegittimità provvedimentale.
Va precisato che anche in caso di revoca legittima si può ipotizzare che al privato derivino danni risarcibili, e non meramente indennizzabili, ma ciò discende dal fatto che tali danni conseguono non già direttamente dall’atto di revoca, ma da altre illegittimità (procedimentali o di altro tipo) commesse dall’Amministrazione.
Nella specie, devono essere respinte le ulteriori censure mosse dalla parte ricorrente in ordine ai profili partecipativi e procedimentali. Infatti, è evidente come l’eventuale partecipazione della ricorrente non avrebbe in alcun modo potuto incidere sulla decisione dell’Amministrazione che si appalesa di carattere eminentemente discrezionale.
Del resto i già evidenziati profili di tempestività dell’esercizio dell’autotutela non consentono di riscontrare alcuno degli addebiti mossi all’Amministrazione sotto il profilo della correttezza della condotta.
Ciò comporta che l’Amministrazione non è tenuta a corrispondere l’integrale risarcimento del danno.
VI – Le valutazioni sin qui svolte non possono che valere anche per i successivi motivi aggiunti, per i medesimi motivi evidenziati.
VII – Il Consiglio di Stato (cfr. sentenza n. 7334 del 2010) ha avuto modo di rilevare che nell’ordinamento precedente all’introduzione dell’art. 21-quinquies, l. n. 241 del 1990, l’orientamento prevalente era nel senso di escludere qualsiasi indennizzo per il soggetto nei cui confronti intervenisse la revoca in modo legittimo di un precedente provvedimento amministrativo vantaggioso per il privato (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 06.06.1969, n. 266) o per lo meno un indennizzo veniva ammesso solo in casi particolari (Cass. S.U. 02.04.1959, n. 672).
Dopo l’introduzione del menzionato art. 21-quinquies nella legge generale del procedimento amministrativo, ad opera dell’art. 14 l. 11.02.2005, n. 15, come integrato dal comma 1-bis introdotto dall’art. 13 d.l. 31.01.2007, n. 7, (convertito dalla l. 02.04.2007, n. 40), ha fatto ingresso la c.d. responsabilità della p.a. per atti legittimi. n. 5266).
Nel caso che occupa, dunque, la domanda risarcitoria, deve essere interpretata –secondo i canoni di effettività della tutela– come contenente in sé quella di indennizzo.
Peraltro, l’indennizzo ex art. 21-quinquies, l. n. 241 del 1990 non spetta in caso di revoca di atti ad effetti instabili ed interinali, ma solo in caso di revoca di atti definitivamente attributivi di vantaggi. Deve quindi escludersi che spetti un indennizzo, ex art. 21-quinquies cit., per revoca (come nella specie) di una dichiarazione di pubblico interesse della proposta di progetto di finanza.
Tale dichiarazione non attribuisce, infatti, all’interessato una posizione giuridica definitiva, ben potendo l’Amministrazione dar luogo o meno a successiva procedura di affidamento della concessione o non dare corso affatto alle proposte che pure abbia ritenuto di pubblico interesse. Pur differenziando, in vero, tale dichiarazione di p.i. la posizione del proponente (Ad. Plen. N. 1/12), essa non assicura al promotore alcune diretta, definitiva ed immediata ultilità.
Né nella specie la posizione della ricorrente potrebbe avere assunto maggiore consistenza dall’indizione della gara che è stata infatti revocata prima ancora della partecipazione dell’istante stessa ed atteso che il rimborso spese, in caso di gara, spetta a favore del promotore solo ove questo non risulti aggiudicatario della concessione quando la gara stessa si sia peraltro conclusa (cfr. Cons. Stato n. 3237 del 26.06.2015) (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 08.09.2015 n. 11098 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

     Sulla "dirompente" sentenza si leggano alcuni commenti:

LAVORI PUBBLICI: Le proteste giustificano il blocco dell’opera. Tar Lazio. Per i giudici le manifestazioni legittimano la marcia indietro dei Comuni.
L’effetto Nimby entra nella giurisprudenza. La rivolta popolare può, infatti, legittimare la revoca della decisione di un comune.
L’indicazione arriva da una sentenza del Tar del Lazio, chiamato a pronunciarsi su un impianto per servizi alla popolazione. È un principio consolidato, a livello normativo e giurisprudenziale, quello per cui alla Pa è consentito revocare i propri provvedimenti per effetto di una nuova (cioè rinnovata) valutazione dell’interesse pubblico. Così come è pacifico che, nell’esercizio di questo potere di ripensamento, l’Amministrazione goda di ampia discrezionalità.
Ora, con la sentenza 08.09.2015 n. 11098 del TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, viene chiarito che «deve ritenersi che la manifestazione da parte della popolazione del Comune della contrarietà alla realizzazione dell’opera e l’interesse primario, dunque, a rispondere ai bisogni manifestati dalla stessa popolazione, costituiscano espressione di una nuova valutazione dell’interesse pubblico. Tenuto che nell’esercizio del cosiddetto jus poenitendi l’Amministrazione gode di ampia discrezionalità, deve ritenersi che la motivazione posta a fondamento della revoca non sia affetta da vizi di legittimità». Se il principio di fondo non è nuovo, fortemente innovativo è invece il riferimento espresso alla contrarietà della popolazione locale come fattore di legittimazione della revoca.
La decisione spinge a due considerazioni. La prima è che la sentenza è sul piano formale da ritenere corretta (anche nella parte in cui nega l’indennizzo richiesto dal proponente riguardo al project financing rimasto, per effetto del «legittimo» ripensamento, solo a metà del guado). La seconda considerazione è che, tuttavia, nel momento in cui si ammette la legittimità della revoca dei provvedimenti (nel caso di specie, di quelli intermedi nell’ambito dell’iter di realizzazione dell’opera pubblica) in nome, apertamente, della «manifestazione da parte della popolazione del Comune della contrarietà alla realizzazione dell’opera», assumendo che essa fonda «l’interesse primario ... a rispondere ai bisogni manifestati dalla stessa popolazione», ciò fa riesplodere l’irrisolto problema dell’effetto Nimby e della sua incidenza come freno a crescita e sviluppo.
Tema spinoso e difficile, schiacciato com’è fra spinte contrapposte: crisi di credibilità delle istituzioni rappresentative (per colpe oggettive e antipolitica), evidente insufficienza strutturale dello strumento asettico del procedimento amministrativo a comporre conflitti, diffidenze e incomprensioni fra opposti punti di vista (specie su questioni e aspetti a forte connotazione tecnica), carenze di completezza e obiettività delle fonti di informazione e dei processi di comunicazione utilizzati dall’apparato burocratico.
Per uscirne, appare essenziale cambiare metodo, sul piano legislativo. Per evitare questi conflitti a posteriori che disseminano il Paese di opere iniziate e non finite (con corredo di onerosi indennizzi dovuti ai privati delusi nei loro legittimi affidamenti, in molti casi) occorre istituire la verifica “a monte”, prima ancora di fare il progetto preliminare, della reale “fattibilità di contesto” di un’opera di livello medio/grande.
Confrontando (e se necessario, opponendo) argomenti tecnici, economici e sociali a controargomenti della stessa natura, nel contraddittorio –ove occorra– fra esperti di parte.
È lo schema del debat public alla francese, all’attenzione del Senato (AS 980, 1724 e 1845), che prova a conciliare il dovere di non prendere decisioni contro la volontà popolare con la necessità di evitare che un territorio resti ostaggio di minoranze ben organizzate (articolo Il Sole 24 Ore del 12.09.2015).

IN EVIDENZA

Sull'adesione di un comune ad una SPA per affidarle [direttamente (ed illegittimamente):  “in house providing”] il servizio di gestione dei rifiuti urbani e assimilati:

APPALTI SERVIZI: La giurisprudenza comunitaria è tassativa nel ritenere impossibile la partecipazione, ancorché in percentuale minima, di soggetti privati alle società in house e tale posizione è stata ripetutamente confermata dal Consiglio di Stato, a partire dall’Adunanza Plenaria n. 1 del 2008.
È pacifico, nell'attuale stato di evoluzione giurisprudenziale, che il requisito della totalità della proprietà pubblica del capitale della società "in house" debba sussistere in termini assoluti.
Invero, l'affidamento diretto (in house) di un servizio pubblico viene consentito tutte le volte in cui un ente pubblico decida di affidare la gestione del servizio, al di fuori del sistema della gara, avvalendosi di una società esterna (ossia, soggettivamente separata) che presenti caratteristiche tali da poterla qualificare come una "derivazione" o una "longa manus" dell'ente stesso.
Infatti, in ragione del cd. controllo analogo, che richiede non solo la necessaria partecipazione pubblica totalitaria (posto che la partecipazione, pur minoritaria, di un'impresa privata al capitale di una società, alla quale partecipi anche l'Amministrazione aggiudicatrice, esclude in ogni caso che tale amministrazione possa esercitare sulla medesima un controllo analogo a quello che essa svolge sui propri servizi) e la presenza di strumenti di controllo da parte dell'ente più incisivi rispetto a quelli previsti dal diritto civile.
Inoltre non deve essere statutariamente consentito che una quota del capitale sociale, anche minoritaria, possa essere alienata a soggetti privati; il consiglio di amministrazione della società deve essere privo di rilevanti poteri gestionali; all'ente pubblico controllante deve essere consentito l'esercizio di poteri maggiori rispetto a quelli che il diritto societario riconosce normalmente alla maggioranza sociale; l'impresa non deve acquisire una vocazione commerciale che renda precario il controllo dell'ente pubblico, con la conseguente apertura obbligatoria della società ad altri capitali, fino all'espansione territoriale dell'attività a tutta l'Italia e all'estero; le decisioni più importanti devono essere sottoposte al vaglio preventivo dell'ente affidante, e della cd. "destinazione prevalente dell'attività" (cioè il rapporto di stretta strumentalità fra le attività dell'impresa e le esigenze pubbliche che l'ente controllante è chiamato a soddisfare), l'ente in house non può ritenersi terzo rispetto all'Amministrazione controllante, ma deve considerarsi come uno dei servizi propri dell'Amministrazione stessa.
Al contrario, per escludere radicalmente ogni possibilità di legittimo affidamento "in house" è, infatti, sufficiente che vi sia, sebbene in minima percentuale, una partecipazione privata al capitale sociale.
La nuova direttiva comunitaria sulle concessioni 2014/23/UE, che sul punto ammette in talune ipotesi la partecipazione indiretta dei privati alle società in house, non risulta ancora recepita dagli Stati membri, né essa si può considerare self executing, sia per la sua natura, che richiede un recepimento e adattamento a livello nazionale, sia perché non è ancora scaduto il termine per il recepimento stesso.
Allo stato quindi la non contestata partecipazione dei privati alla società Ambiente servizi comporta che essa non può essere considerata una società di “in house providing”, per cui risulta illegittima la delibera impugnata di adesione a detta società e di affidamento alla stessa del servizio di raccolta rifiuti.
... per l'annullamento:
- della delibera consiliare n. 25 dd. 26.05.2014, che dispone l'adesione ad Ambiente Servizi spa per affidarle il servizio di gestione dei rifiuti urbani ed assimilati a partire dal 01.07.2014;
- della delibera giuntale n. 96 dd. 19.06.2014, che autorizza il Segretario Generale alla sottoscrizione degli atti necessari a dare attuazione alla deliberazione consiliare n. 25/2014;
- della delibera consiliare n. 33 dd. 16.06.2014, relativa ad "approvazione Piano finanziario per l'esercizio 2014" (costi di gestione dei rifiuti);
...  
Oggetto del presente ricorso è la delibera consiliare n. 25 del 26.05.2014 del comune di Spilimbergo che dispone l'adesione alla Ambiente servizi per affidarle il servizio di gestione dei rifiuti urbani e assimilati nonché la conseguente delibera giuntale che autorizza alla sottoscrizione degli atti necessari a dare attuazione alla citata delibera consiliare.
Occorre innanzitutto farsi carico dell'eccezione di tardività del ricorso, in quanto asseritamente proposto tardivamente contro le deliberazioni di costituzione di Ambiente servizi nonché contro la deliberazione 152 del 31.10.2013 di conferma delle gestioni in essere.
L'eccezione così come prospettata non risulta fondata, in quanto la lesione per la ditta ricorrente si è concretata unicamente con la delibera in questa sede impugnata, con cui si provvede direttamente all’adesione e affidamento alla Ambiente servizi della gestione dei rifiuti, senza provvedere ad alcuna gara, e quindi non consentendo alla ditta attuale ricorrente di parteciparvi e di poter gestire il servizio. Prima della delibera in questa sede impugnata non vi era alcun interesse della ditta ricorrente a contestare la creazione di Ambiente servizi nonché la proroga delle sue gestioni in essere.
Sempre in via preliminare va osservato come la legge regionale 14 del 2012 all'articolo tre consente la prosecuzione delle forme di cooperazione in essere tra enti locali ma non le impone affatto, ammettendo anche la possibilità dell'indizione di apposite gare ad evidenza pubblica ovvero la gestione in house providing.
Ciò premesso ed entrando nel merito, va innanzitutto osservato come le motivazioni addotte dal comune per aderire all'Ambiente servizi nonché i contenuti della relazione allegata alla delibera in questa sede impugnata vengono contestate dalla ditta odierna ricorrente per motivi di merito, non suscettibili di riesame in sede di giudizio di legittimità. Si tratta di scelte strategiche effettuate da parte del consiglio comunale che sono sindacabili solo in caso di manifesta illogicità o palese incongruenza, non rinvenibili nel caso in esame.
Va invece considerata fondata la censura relativa al fatto che di Ambiente servizi facciano parte, sia pure in posizione minoritaria, anche soggetti privati. Infatti, il maggiore azionista dell'ambiente servizi è il consorzio Z.I.P.R. di cui fanno parte 40 società tra cui alcune indubbiamente private.
Orbene, la giurisprudenza comunitaria è tassativa nel ritenere impossibile la partecipazione, ancorché in percentuale minima, di soggetti privati alle società in house e tale posizione è stata ripetutamente confermata dal Consiglio di Stato, a partire dall’Adunanza Plenaria n. 1 del 2008.
È pacifico, nell'attuale stato di evoluzione giurisprudenziale, che il requisito della totalità della proprietà pubblica del capitale della società "in house" debba sussistere in termini assoluti.
Invero, l'affidamento diretto (in house) di un servizio pubblico viene consentito tutte le volte in cui un ente pubblico decida di affidare la gestione del servizio, al di fuori del sistema della gara, avvalendosi di una società esterna (ossia, soggettivamente separata) che presenti caratteristiche tali da poterla qualificare come una "derivazione" o una "longa manus" dell'ente stesso.
Infatti, in ragione del cd. controllo analogo, che richiede non solo la necessaria partecipazione pubblica totalitaria (posto che la partecipazione, pur minoritaria, di un'impresa privata al capitale di una società, alla quale partecipi anche l'Amministrazione aggiudicatrice, esclude in ogni caso che tale amministrazione possa esercitare sulla medesima un controllo analogo a quello che essa svolge sui propri servizi) e la presenza di strumenti di controllo da parte dell'ente più incisivi rispetto a quelli previsti dal diritto civile.
Inoltre non deve essere statutariamente consentito che una quota del capitale sociale, anche minoritaria, possa essere alienata a soggetti privati; il consiglio di amministrazione della società deve essere privo di rilevanti poteri gestionali; all'ente pubblico controllante deve essere consentito l'esercizio di poteri maggiori rispetto a quelli che il diritto societario riconosce normalmente alla maggioranza sociale; l'impresa non deve acquisire una vocazione commerciale che renda precario il controllo dell'ente pubblico, con la conseguente apertura obbligatoria della società ad altri capitali, fino all'espansione territoriale dell'attività a tutta l'Italia e all'estero; le decisioni più importanti devono essere sottoposte al vaglio preventivo dell'ente affidante, e della cd. "destinazione prevalente dell'attività" (cioè il rapporto di stretta strumentalità fra le attività dell'impresa e le esigenze pubbliche che l'ente controllante è chiamato a soddisfare), l'ente in house non può ritenersi terzo rispetto all'Amministrazione controllante, ma deve considerarsi come uno dei servizi propri dell'Amministrazione stessa (TAR Puglia-Bari 02.04.2013 n 458).
Al contrario, per escludere radicalmente ogni possibilità di legittimo affidamento "in house" è, infatti, sufficiente che vi sia, sebbene in minima percentuale, una partecipazione privata al capitale sociale (CSGAS 09.02.2009 n 48; TAR Puglia Bari 14.05.2010 n 1891; confronta anche Corte conti FVG 08.05.2009 n. 55).
La nuova direttiva comunitaria sulle concessioni 2014/23/UE, che sul punto ammette in talune ipotesi la partecipazione indiretta dei privati alle società in house, non risulta ancora recepita dagli Stati membri, né essa si può considerare self executing, sia per la sua natura, che richiede un recepimento e adattamento a livello nazionale, sia perché non è ancora scaduto il termine per il recepimento stesso.
Allo stato quindi la non contestata partecipazione dei privati alla società Ambiente servizi comporta che essa non può essere considerata una società di “in house providing”, per cui risulta illegittima la delibera impugnata di adesione a detta società e di affidamento alla stessa del servizio di raccolta rifiuti.
Ai fini della presente controversia, a nulla rileva poi la definizione contenuta nella normativa regionale della società come ente pubblico economico.
Per quanto fin qui evidenziato e per la fondatezza del motivo da ultimo esaminato il ricorso va accolto con annullamento degli atti impugnati (TAR Friuli Venezia Giulia, sentenza 04.12.2014 n. 629 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

     Sentenza del TAR confermata dal Consiglio di Stato:

APPALTI SERVIZI: Solo la partecipazione totalitaria delle amministrazioni pubbliche, e la totale assenza di soggetti privati nella compagine sociale, consentono di ravvisare nel soggetto affidatario la sottoposizione al cosiddetto “controllo analogo”.
L'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato ha inoltre affermato espressamente che esula dal sistema dell’“in house providing” il diverso fenomeno del cosiddetto “partenariato pubblico–privato” al quale sembra riconducibile l’assetto della s.p.a. appellante.
Il principio affermato dall’Adunanza Plenaria è applicabile al caso che ha originato la presente controversia, nel quale è pacifico che le amministrazioni che l’hanno costituita non esercitano, sulla s.p.a. appellante, un controllo totalitario, in quanto fra di esse se ne trova una partecipata, all’epoca, da soggetti privati.
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Il legislatore comunitario ha individuato un termine per il recepimento della direttiva 2014/24 nei diversi ordinamenti nazionali, e tale termine è ancora pendente.
Il legislatore comunitario ha quindi attribuito ai legislatori nazionali una sfera di discrezionalità nell’individuazione dei tempi per la trasposizione dei nuovi principi nei diversi ordinamenti, e per il necessario coordinamento con la normativa interna vigente.
Tali elementi impongono di escludere che i nuovi principi acquistino immediata efficacia nei singoli ordinamenti nazionali, fermo restando che gli stessi diventeranno immediatamente applicabili (ove suscettibili di utilizzazione immediata in ragione della loro sufficiente specificazione).
Tra l’altro, in forza dell’art. 12 della nuova direttiva appalti, le “forme di partecipazione di capitali privati” devono essere “prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati”. Nella specie, tale ulteriore condizione non sussiste.
1. Con ricorso al Tribunale amministrativo del Friuli Venezia Giulia, S.N.U.A. s.r.l. impugnava la deliberazione n. 25 in data 26.05.2014 con la quale il Consiglio comunale di Spilimbergo aveva deciso l’adesione del Comune ad Ambiente Servizi s.p.a. per affidarle il servizio di gestione dei rifiuti urbani ed assimilati a partire dal 01.07.2014; l’impugnazione era estesa alla delibera n. 96 in data 19.06.2014 con la quale la Giunta comunale di Spilimbergo aveva autorizzato il Segretario comunale a sottoscrivere gli atti necessari a dare attuazione alla predetta delibera ed alla delibera consiliare n. 33 in data 16.06.2014 concernente l’approvazione del piano finanziario per l’esercizio 2014 (costi di gestione dei rifiuti).
La ricorrente deduceva i seguenti motivi:
1) difetto di motivazione e falsa rappresentazione della realtà;
2) difetto di istruttoria in quanto la deliberazione consiliare principalmente impugnata è stata assunta sulla base di una relazione istruttoria inficiata da numerose carenze;
3) la diversità dei servizi offerti dalla ricorrente e da Ambiente Servizi non sono comparabili, anche in relazione alla diversità dei tempi di somministrazione delle prestazioni richieste; manca la convenienza economica ed al Consiglio comunale non è stata adeguatamente prospettata la scelta alternativa;
4) mancato rispetto dei principi comunitari in tema di “in house providing” per la genericità delle finalità di Ambiente Servizi e per la partecipazione di privati al suo capitale sociale.
La ricorrente chiedeva quindi l’annullamento dei provvedimenti impugnati.
Con la sentenza in epigrafe, n. 629 in data 04.12.2014, il Tribunale amministrativo del Friuli Venezia Giulia accoglieva il ricorso, per l’effetto annullando gli atti impugnati.
2. Avverso la predetta sentenza propongono appello Ambiente Servizi s.p.a. (ricorso n. 2037/2015) ed il Comune di Spilimbergo (ricorso n. 2040/2015), contestando gli argomenti che ne costituiscono il presupposto e chiedendo la sua riforma ed il rigetto del ricorso di primo grado.
In entrambi i giudizi si è costituita SNUA s.r.l., chiedendo che gli appelli vengano dichiarati improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse ovvero respinti nel merito ovvero ancora, in caso di accoglimento dell’appello, venga dichiarata la nullità della delibera n. 25/2014 per difetto assoluto di attribuzione; in estremo subordine, chiede l’accoglimento delle censure assorbite dal primo giudice e riproposte nel presente grado.
Gli appellanti hanno depositato memoria.
I ricorsi sono stati congiuntamente discussi e assunti in decisione alla pubblica udienza del 09.07.2015.
3. Gli appelli in epigrafe devono essere riuniti onde definirli con unica sentenza in quanto sono rivolti avverso la stessa sentenza di primo grado.
3.a. Non può essere accolta l’eccezione di improcedibilità sollevata dalla parte appellata.
Il primo giudice ha accolto l’impugnazione proposta dall’odierna appellata affermando che Ambiente Servizi s.p.a. non può essere affidataria diretta di appalti, in questo caso di servizi in quanto manca il requisito del cosiddetto “controllo analogo” da parte dell’Amministrazione di riferimento che legittima il ricorso a tale sistema di attribuzione degli appalti della Pubblica Amministrazione secondo i principi dell’“in house providing”.
Nella compagine della predetta Società è infatti ricompreso il Consorzio per la Zona Industriale Ponte Rosso del quale –il dato è pacifico– all’epoca facevano parte soggetti privati.
L’appellata riferisce che dopo la pubblicazione della sentenza di primo grado la s.p.a. appellante ha proceduto all’acquisto delle azioni di proprietà del suddetto Consorzio, con un notevole esborso, in tal modo dimostrando la volontà di modificare la propria compagine per adeguarla ai principi dettati dalla sentenza oggetto degli appelli ora in trattazione.
Tale ragionamento, come anticipato, non può essere condiviso.
In primo luogo, l’accoglimento dell’appello escluderebbe la proponibilità di azioni risarcitorie da parte dell’appellata, e tale profilo è di per sé sufficiente a fondare l’interesse alla proposizione del gravame.
In secondo luogo, la riforma della sentenza di primo grado consentirebbe agli appellanti di procedere ad una nuova attribuzione di quote al suddetto Consorzio e ad un nuovo affidamento diretto dell’appalto alla s.p.a. appellante secondo lo schema dell’“in house providing”.
Inoltre, la delibera 29.12.2014, n. 78, con cui il Comune ha proceduto alla riapprovazione dell’affidamento e dei relativi atti, è stata impugnato dalla Snua s.r.l. con ricorso al TAR, la cui udienza di discussione risulta fissata il 07.10.2015.
Gli appelli devono pertanto essere esaminati nel merito.
3.b. Gli stessi sono peraltro infondati.
Gli appellanti sostengono in primo luogo che il ricorso di primo grado doveva essere dichiarato inammissibile in quanto l’atto effettivamente lesivo degli interessi dell’odierna appellata è costituito da quello con il quale è stata costituita la s.p.a. Ambiente Servizi, ovvero dalla deliberazione con la quale l’assemblea di coordinamento intercomunale ha stabilito la prosecuzione delle gestioni affidate alla predetta Società fino al 31.12.2030.
La tesi non può essere condivisa.
La controversia ora sottoposta al Collegio riguarda esclusivamente la gestione dei rifiuti urbani del Comune di Spilimbergo, affidata alla s.p.a. appellante solo con la deliberazione di quel Consiglio Comunale n. 25 in data 26.05.2014, tempestivamente impugnata.
Deve quindi essere condiviso l’orientamento del primo giudice, il quale ha sottolineato come alla ricorrente non potesse essere accollato l’onere di impugnare atti non direttamente incidenti sull’affidamento del servizio alla cui gestione aspira e di cui ora si tratta.
3.c. Vanno poi condivise le argomentazioni del primo giudice, che rileva come la presenza di un socio privato nell’ambito della compagine sociale della s.p.a. appellante esclude che nei suoi confronti la stazione appaltante eserciti un controllo analogo a quello che esercita nei confronti dei propri uffici.
La tesi del primo giudice è, invero, conforme a giurisprudenza sostanzialmente pacifica.
C. di S., A.P., 03.03.2008, n. 1, che il Collegio condivide, ha infatti affermato che solo la partecipazione totalitaria delle amministrazioni pubbliche, e la totale assenza di soggetti privati nella compagine sociale, consentono di ravvisare nel soggetto affidatario la sottoposizione al cosiddetto “controllo analogo” (l’orientamento consacrato dall’Adunanza Plenaria è pacificamente seguito dalla giurisprudenza successiva: da ultimo, C. di S., III, 27.04.2015, n. 2154).
La stessa sentenza dell’Adunanza Plenaria ha inoltre affermato espressamente che esula dal sistema dell’“in house providing” il diverso fenomeno del cosiddetto “partenariato pubblico–privato” al quale sembra riconducibile l’assetto della s.p.a. appellante.
Il principio affermato dall’Adunanza Plenaria è applicabile al caso che ha originato la presente controversia, nel quale è pacifico che le amministrazioni che l’hanno costituita non esercitano, sulla s.p.a. appellante, un controllo totalitario, in quanto fra di esse se ne trova una partecipata, all’epoca, da soggetti privati.
Le parti appellanti obiettano, sulla base del parere della Seconda Sezione di questo Consiglio di Stato 30.01.2015, n. 298, che il principio affermato dall’Adunanza Plenaria non è ulteriormente applicabile in quanto l’art. 12, par. 1, della direttiva 2014/24 ammette l’esistenza del controllo analogo anche in casi in cui il soggetto che opera in regime privatistico è partecipato da soggetti privati, purché tale partecipazione sia ristretta nei limiti ivi stabiliti.
Ad avviso della Seconda Sezione, fatto proprio dagli appellanti, il richiamato art. 12, par. 1, avendo contenuto sufficientemente preciso, è immediatamente applicabile nel nostro ordinamento.
L’orientamento espresso dalla Seconda Sezione non è condiviso dal Collegio che condivide, invece, quanto diversamente affermato dalla Sesta Sezione con la sentenza 26.05.2015, n. 2660.
Osserva, infatti, il Collegio che il legislatore comunitario ha individuato un termine per il recepimento della suddetta direttiva nei diversi ordinamenti nazionali, e che tale termine è ancora pendente.
Il legislatore comunitario ha quindi attribuito ai legislatori nazionali una sfera di discrezionalità nell’individuazione dei tempi per la trasposizione dei nuovi principi nei diversi ordinamenti, e per il necessario coordinamento con la normativa interna vigente.
Tali elementi impongono di escludere che i nuovi principi acquistino immediata efficacia nei singoli ordinamenti nazionali, fermo restando che gli stessi diventeranno immediatamente applicabili (ove suscettibili di utilizzazione immediata in ragione della loro sufficiente specificazione).
Tra l’altro, in forza dell’art. 12 della nuova direttiva appalti, le “forme di partecipazione di capitali privati” devono essere “prescritte dalle disposizioni legislative nazionali, in conformità dei trattati”. Nella specie, tale ulteriore condizione non sussiste.
Il ragionamento degli appellanti non può, in conclusione, essere condiviso.
4. Gli appelli devono, di conseguenza, essere respinti; deve essere assorbito l’esame degli ulteriori profili proposti nel presente grado dalla parte appellata.
Le spese di entrambi i gradi del giudizio devono essere integralmente compensate fra le parti, in ragione della complessità della controversia e degli elementi di dubbio introdotti dal richiamato parere della Seconda Sezione (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 11.09.2015 n. 4253 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

IN EVIDENZA

LAVORI DI SOMMA URGENZA:

     Con l'AGGIORNAMENTO AL 31.12.2014 abbiamo approfondito la questione in ordine al soggetto che li può ordinare e come si regolarizzano dal punto di vista contabile.
     Ebbene, una recentissima sentenza della Corte dei Conti ritorna sull'argomento con interessanti princìpi circa la responsabilità erariale in relazione al modus procedendi operato dai funzionari/amministratori comunali e relativi soggetti coinvolti.
     Come sempre, prestate molta attenzione, molta... (se non volete rispondere col proprio portafoglio).

LAVORI PUBBLICI: Sull'esecuzione dei c.d. "lavori di somma urgenza": gli affidamenti illegittimi (di lavori e forniture) non vincolano l’Amministrazione ma danno origine ad un rapporto obbligatorio tra il soggetto ordinante ed il fornitore. Ergo, sono forieri di danno erariale.
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Nella vicenda in esame si ravvisano tutti i presupposti necessari e sufficienti per l’esercizio dell’azione amministrativo-contabile.
Con la delibera di riconoscimento di debiti fuori bilancio in esame l’Amministrazione ha valutato la sussistenza dei presupposti sostanziali di riconoscibilità del debito, tra i quali il riconoscimento dell’utilità della prestazione e dell’arricchimento dell’Ente ex art. 194, 1° comma, lett. e), del D.Lgs. 267/2000.
Tutto questo si è svolto in presenza di indici di illegittimità, sia sotto il profilo contabile sia sotto il profilo della mancata applicazione delle procedure previste in tema di “lavori d’urgenza”.
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La violazione, da parte di tutti i soggetti convenuti e non, degli obblighi di servizio se non caratterizzata da animus doloso sicuramente integra la cd. colpa grave, sottoposta al sindacato di questa Corte.
Ciò premesso, le norme violate attengono alla disciplina della procedura dei lavori d’urgenza, così come era dettata dagli artt. 146 e 147 del D.P.R. n. 554/1999, all’epoca vigenti.
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Gli affidamenti illegittimi di lavori e forniture non vincolano l’Amministrazione ma danno origine ad un rapporto obbligatorio tra il soggetto ordinante ed il fornitore.
Nel caso di specie le acquisizioni documentali provano che gli affidamenti dei tre lavori in esame sono avvenuti su presupposti assolutamente non attendibili sì da violare i principi di imparzialità e di trasparenza dell’azione amministrativa nonché il criterio del confronto concorrenziale, sancito dalla normativa di settore di cui al D.Lgs. 163/2006.
In buona sostanza nella fattispecie sussiste l’incompletezza e l’inattendibilità della contabilità dei lavori reperita, l’inattendibilità di quanto attestato in ordine alla reale tempistica di esecuzione dei lavori nonché degli atti redatti e firmati, con le relative certificazioni su fatti ed eventi, da parte dei soggetti istituzionalmente competenti.
Sussistono anche gravi profili critici in ordine ai costi effettivamente sostenuti dall’azienda affidataria dei lavori, per l’esecuzione dei lavori di cui trattasi.
Risulta, infine, disatteso quanto normativamente stabilito in materia di procedure amministrativo-contabili, stante che all’ordine di esecuzione di lavori non è seguita la deliberazione autorizzativa con la quale si sarebbe dovuto provvede anche alla copertura della spesa.
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Il Collegio condivide la tesi di parte attrice per la quale sono chiamati a rispondere dei fatti i convenuti:
- il Direttore dei Lavori e Tecnico incaricato per gli asseriti lavori di somma urgenza, considerato che dagli atti risulta che egli avrebbe provveduto ad effettuare il sopralluogo di verifica dei lavori di cui trattasi, a sottoscrivere il verbale di consegna dei lavori, a redigere il computo metrico nello stesso giorno del sopralluogo, ad attestare, quale Direttore dei lavori, che i lavori erano stati ultimati nelle date del 07-14-18.04.2008, certificandone poi l'avvenuta esecuzione “a regola d'arte e in conformità alle prescrizioni contrattuali” solo nelle date del 05-24.11.2008, momento posteriore al riconoscimento di debito (30.09.2008);
- il Segretario generale che ha assistito alla seduta consiliare del 30.09.2008, ed in relazione alle funzioni di assistenza giuridico amministrativa avrebbe dovuto rilevare la carente documentazione o quantomeno la violazione di quanto normativamente previsto in tema di regolarizzazione dell’ordinazione fatta a terzi, con i correlati limiti oggettivi relativi al riconoscimento della legittimità dei debiti fuori bilancio;
- l’Assessore, relatore della proposta di riconoscimento del debito che, in considerazione degli specifici obblighi di sovrintendenza che fanno carico all’assessore delegato dal Sindaco per il settore di sua specifica competenza, non ha, quantomeno, rilevato che, alla data del 30.09.2008, la documentazione agli atti dell’Ente non consentiva di asserire che la somma complessiva di euro 225.737,00 (IVA inclusa) fosse correlata ad una accertata e dimostrata utilità ed arricchimento per l’Ente, requisiti normativamente richiesti al fine del riconoscimento di un debito fuori bilancio.
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Per quanto riguarda la richiesta risarcitoria deve essere integralmente accolta sia pure non nelle percentuali indicate dalla Procura.
In particolare il Collegio ritiene che l’apporto causale del Responsabile del procedimento e Dirigente del Servizio responsabile del parere di regolarità tecnica sia meritevole di una potenziale condanna pari al 40%, misura maggiore di quella indicata dalla Procura (35%), il tutto in quanto ha apposto il proprio visto sui verbali di regolare esecuzione, sul computo metrico degli stessi e sui consuntivi di spesa ed ha, altresì, istruito la delibera di riconoscimento dei debiti fuori bilancio.
Per quanto concerne la posizione del Tecnico incaricato della Direzione lavori il Collegio valuta di elevare la percentuale di responsabilità al 45%, rispetto al 40% della tesi attorea, alla luce del fatto che il medesimo avrebbe redatto i verbali di somma urgenza, datati senza alcun numero di protocollo di riferimento, il giorno dopo l’evento atmosferico in uno con i verbali di consegna dei lavori nonché con il computo metrico dei lavori stessi.
Considerato che si sarebbe trattato di ben tre affidamenti distinti la contemporanea formazione di tutti questi atti tecnici di relativa complessità non pare plausibile, da qui la maggior responsabilità del convenuto.
Diversamente la responsabilità del Segretario Generale e dell’Assessore ai Lavori pubblici e relativa esecuzione sig. Fa.Br. deve essere ridimensionata rispettivamente nel 10% e nel 5% in considerazione della loro partecipazione alla delibera in esame sulla quale non hanno espresso alcuna riserva pur trattandosi di una procedimento “a sanatoria” che avrebbe meritato opportuna ponderazione da parte dei convenuti che, pur non avendo partecipato alla formazione degli elaborati tecnici, ne hanno, sia pure in parte minima avallato gli effetti.
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FATTO
Con l’atto di citazione in esame la Procura regionale ha convenuto in giudizio i nominati per sentirli condannare “al pagamento, della complessiva somma di euro 58.690,00 ciascuno nella misura suindicata, in favore del Comune di Massa, salva ogni diversa valutazione da parte del Collegio, oltre rivalutazione, interessi legali e spese di giudizio”.
Nel merito dei fatti, dalle allegazioni processuali risulta che con deliberazione n. 69 del 30.09.2008, il Consiglio comunale di Massa, udita la relazione dell’Assessore Fa.Br., sulla base del documento istruttorio predisposto dal responsabile del procedimento arch. La.Me., riconosceva “la legittimità del debito fuori bilancio derivante dall’esecuzione dei lavori di somma urgenza per la messa in sicurezza dei cimiteri urbani e frazionali a seguito del fortunale abbattutosi nel Comune di Massa il 05.03.2008 per un importo complessivo di € 225.737,00 I.V.A. compresa”.
Dalla lettura della citata deliberazione emerge che veniva rappresentato all’organo consiliare che “i lavori sono stati affidati esclusivamente per motivi improcrastinabili ai sensi dell’art. 147 del DPR n. 554/1999 (Regolamento d’attuazione della legge 11.02.1994, n. 109 legge quadro in materia di lavori pubblici) e che ad oggi gli interventi …sono stati completati” e che l’esecuzione degli interventi “si sono rivelati essenziali per l’Amministrazione, garantendo agli utenti dei cimiteri la possibilità di usufruire in sicurezza e senza pericoli per l’incolumità pubblica e igienico sanitari”.
La deliberazione veniva assunta con il parere favorevole di regolarità tecnica reso dal dott. La.Me., di regolarità contabile reso dal dott. Ma.To. e con il visto di conformità all’azione amministrativa reso dal Segretario generale dott. Ca.Fe..
Nei verbali di somma urgenza -allegati alla deliberazione- che sarebbero stati redatti in data 06.03.2008 (privi però di protocollo) da Gi.Be., in qualità di tecnico incaricato dal dirigente del settore, veniva affermata la necessità di tali interventi, atteso che per le eccezionali avverse condizioni atmosferiche si erano verificati distacchi di vari materiali dalle coperture dei tetti delle strutture dei cimiteri di Turano e Mirteto nonché dei cimiteri frazionali di Canevara, Casette, Forno, Casania, Resceto, Pariana, Altagnana e Antona.
Pertanto, il tecnico delegato Be. dichiarava che per l’esecuzione dei lavori ivi menzionati, da dettagliarsi nella perizia giustificativa, ricorrevano gli estremi della somma urgenza ex art. 147 del DPR n. 554/1999.
La delibera di riconoscimento di debito di cui sopra è stata poi trasmessa, ai sensi e per gli effetti dell’art. 23, comma 5, della legge 27.12.2002 n. 289, alla competente Procura cui è pervenuta in data 27.10.2008.
In relazione a quanto sopra, la Procura erariale delegava la Guardia di Finanza Nucleo di Polizia Tributaria Massa Carrara –Sezione Tutela Finanza Pubblica– a svolgere accertamenti istruttori.
...
DIRITTO
A parere di questo Collegio, nella vicenda in esame si ravvisano tutti i presupposti necessari e sufficienti per l’esercizio dell’azione amministrativo-contabile.
In primo luogo è indubitabile che all’epoca degli eventi le parti convenute erano direttamente legate all’Ente erogante da un rapporto funzionale di servizio o perché dipendenti di ruolo della Amministrazione locale (Tecnico ufficio lavori) o perché inseriti nella struttura, sia pure temporaneamente, (Assessore e Segretario generale) come figure funzionali all’azione amministrativa dell’Ente.
Altrettanto evidente è il nesso causale tra la condotta delle parti convenute e l’evento dannoso.
Con la delibera di riconoscimento di debiti fuori bilancio in esame l’Amministrazione ha valutato la sussistenza dei presupposti sostanziali di riconoscibilità del debito, tra i quali il riconoscimento dell’utilità della prestazione e dell’arricchimento dell’Ente ex art. 194, 1° comma, lett. e), del D.Lgs. 267/2000.
Tutto questo si è svolto in presenza di indici di illegittimità, sia sotto il profilo contabile sia sotto il profilo della mancata applicazione delle procedure previste in tema di “lavori d’urgenza”.
A questo punto rilevanti nella fattispecie sono l’indagine sull’elemento soggettivo e la individuazione della posta di danno azionabile.
Elemento soggettivo
Come già accennato la violazione, da parte di tutti i soggetti convenuti e non (nella specie, risultando medio-tempore deceduto il Responsabile del procedimento e Dirigente del settore Arch. Me., non è stato ravvisato l’illecito arricchimento degli aventi causa), degli obblighi di servizio se non caratterizzata da animus doloso sicuramente integra la cd. colpa grave, sottoposta al sindacato di questa Corte.
Ciò premesso, le norme violate attengono alla disciplina della procedura dei lavori d’urgenza, così come era dettata dagli artt. 146 e 147 del D.P.R. n. 554/1999, all’epoca vigenti.
In base alla citata normativa, l’esecuzione di lavori in economia determinata dalla necessità di provvedere d’urgenza doveva risultare da un verbale, nel quale dovevano essere indicati i motivi dello stato di urgenza, le cause che lo avevano provocato e i lavori necessari per rimuoverlo (art. 146, 1° comma).
Il verbale doveva poi essere compilato dal responsabile del procedimento o da un tecnico all’uopo incaricato e, unitamente alla perizia estimativa, andava trasmesso alla stazione appaltante, per la copertura della spesa e l’autorizzazione dei lavori (art. 146, 2° comma).
Per altro verso, l’art. 147, 1° comma, disponeva che: “In circostanze di somma urgenza che non consentono alcun indugio, il soggetto fra il responsabile del procedimento e il tecnico che si reca prima sul luogo, può disporre, contemporaneamente alla redazione del verbale di cui all’articolo 146, l'immediata esecuzione dei lavori entro il limite di 200.000 Euro o comunque di quanto indispensabile per rimuovere lo stato di pregiudizio alla pubblica incolumità.”
Pertanto, l’esecuzione dei lavori di cui trattasi può essere affidata in forma diretta ad una o più imprese individuate dal responsabile del procedimento o dal tecnico, da questi incaricato.
Ai sensi poi dell’art. 147, 4° comma, “il responsabile del procedimento o il tecnico incaricato compila entro dieci giorni dall’ordine di esecuzione dei lavori una perizia giustificativa degli stessi e la trasmette, unitamente al verbale di somma urgenza, alla stazione appaltante che provvede alla copertura della spesa e alla approvazione dei lavori.”
Sotto il profilo prettamente contabile, ex art. 191 del D.Lgs. 267/2000, “1. Gli enti locali possono effettuare spese solo se sussiste l'impegno contabile registrato sul competente intervento o capitolo del bilancio di previsione e l'attestazione della copertura finanziaria di cui all'articolo 153, comma 5...
3. Per i lavori pubblici di somma urgenza, cagionati dal verificarsi di un evento eccezionale o imprevedibile, l'ordinazione fatta a terzi è regolarizzata, a pena di decadenza, entro trenta giorni e comunque entro il 31 dicembre dell'anno in corso se a tale data non sia scaduto il predetto termine. La comunicazione al terzo interessato è data contestualmente alla regolarizzazione.
4. Nel caso in cui vi è stata l'acquisizione di beni e servizi in violazione dell'obbligo indicato nei commi 1, 2 e 3, il rapporto obbligatorio intercorre, ai fini della controprestazione e per la parte non riconoscibile ai sensi dell'articolo 194, comma 1, lettera e), tra il privato fornitore e l'amministratore, funzionario o dipendente che hanno consentito la fornitura.”.
In estrema sintesi gli affidamenti illegittimi di lavori e forniture non vincolano l’Amministrazione ma danno origine ad un rapporto obbligatorio tra il soggetto ordinante ed il fornitore.
Nel caso di specie le acquisizioni documentali provano che gli affidamenti dei tre lavori in esame, di cui in narrativa, sono avvenuti su presupposti assolutamente non attendibili sì da violare i principi di imparzialità e di trasparenza dell’azione amministrativa nonché il criterio del confronto concorrenziale, sancito dalla normativa di settore di cui al D.Lgs. 163/2006.
In buona sostanza nella fattispecie sussiste l’incompletezza e l’inattendibilità della contabilità dei lavori reperita, l’inattendibilità di quanto attestato in ordine alla reale tempistica di esecuzione dei lavori nonché degli atti redatti e firmati, con le relative certificazioni su fatti ed eventi, da parte dei soggetti istituzionalmente competenti.
Sussistono anche gravi profili critici in ordine ai costi effettivamente sostenuti dall’azienda affidataria dei lavori, per l’esecuzione dei lavori di cui trattasi.
Risulta, infine, disatteso quanto normativamente stabilito in materia di procedure amministrativo-contabili, stante che all’ordine di esecuzione di lavori non è seguita la deliberazione autorizzativa con la quale si sarebbe dovuto provvede anche alla copertura della spesa (per inciso intervenuta il 24.11.2008 dopo la delibera di riconoscimento di debito del 30.09.2008).
Quanto sopra risulta dalle esaurienti acquisizioni istruttorie che, distinte per i singoli affidamenti, conseguono a specifici verbali di accesso effettuati dal Nucleo di Polizia tributaria di Massa-Carrara, nel mese di settembre 2013, presso le Ditte aggiudicatarie.
Tutto ciò premesso il Collegio condivide la tesi di parte attrice per la quale sono chiamati a rispondere dei fatti i convenuti:
- geom. Gi.Be., nella qualità di Direttore dei Lavori e Tecnico incaricato per gli asseriti lavori di somma urgenza, considerato che dagli atti risulta che egli avrebbe provveduto ad effettuare il sopralluogo di verifica dei lavori di cui trattasi, a sottoscrivere il verbale di consegna dei lavori, a redigere il computo metrico nello stesso giorno del sopralluogo, ad attestare, quale Direttore dei lavori, che i lavori erano stati ultimati nelle date del 07-14-18.04.2008, certificandone poi l'avvenuta esecuzione “a regola d'arte e in conformità alle prescrizioni contrattuali” solo nelle date del 05-24.11.2008, momento posteriore al riconoscimento di debito (30.09.2008);
- del Segretario generale dott. Ca.Fe. che ha assistito alla seduta consiliare del 30.09.2008, ed in relazione alle funzioni di assistenza giuridico amministrativa avrebbe dovuto rilevare la carente documentazione o quantomeno la violazione di quanto normativamente previsto in tema di regolarizzazione dell’ordinazione fatta a terzi, con i correlati limiti oggettivi relativi al riconoscimento della legittimità dei debiti fuori bilancio;
- dell’Assessore Fa.Br., relatore della proposta di riconoscimento del debito che, in considerazione degli specifici obblighi di sovrintendenza che fanno carico all’assessore delegato dal Sindaco per il settore di sua specifica competenza, non ha, quantomeno, rilevato che, alla data del 30.09.2008, la documentazione agli atti dell’Ente non consentiva di asserire che la somma complessiva di euro 225.737,00 (IVA inclusa) fosse correlata ad una accertata e dimostrata utilità ed arricchimento per l’Ente, requisiti normativamente richiesti al fine del riconoscimento di un debito fuori bilancio.
Sussisterebbero, quindi, presupposti oggettivi per ritenere che le condotte omissive e commissive poste in essere dai soggetti suindicati abbiano determinato un pregiudizio patrimoniale al Comune di Massa, in relazione agli oneri accollati al bilancio comunale nella misura di cui infra.
Danno azionabile
Venendo al profilo della stima del danno, secondo la Procura regionale, emerge che “una quota parte quantomeno pari al 40% della somma accollata al bilancio comunale costituisca una spesa priva di utilità ed in quanto tale un danno patrimoniale per il Comune di Massa”.
Tale condivisibile riduzione in via equitativa conseguirebbe al non computo dell’utile di impresa pari al 10% (che non spetterebbe in caso di affidamenti illegittimi), del risparmio non conseguito dall’Ente per mancato ricorso al mercato concorrenziale nonché della non applicazione delle penali per tardiva esecuzione dei lavori.
Al riguardo il tenore dei verbali di consegna ed ultimazione dei lavori, tutti privi di protocollo, sono contraddetti dalle fatture e dai documenti di trasporto acquisiti dalla GdF.
Risultano noleggi di macchinari industriali e consegne di materiali in data anteriore alla affidamento ufficiale dei lavori nonché in data posteriore alla dichiarazione di ultimazione degli stessi, tutti fatti idonei a dubitare del tenore degli atti tecnici redatti dalla Amministrazione.
Da qui la sostanziale riduzione dell’utilitas della spesa nei termini prospettati dalla Procura e, pertanto, della spesa sostenuta pari nel totale ad €. 225.737,00 il 40% della stessa pari ad €. 90.294,80 sarebbe danno azionabile e di questo, sempre secondo la Procura, il 35% andrebbe (teoricamente) attribuito al de cuis Me., il 40% al Tecnico incaricato della Direzione lavori, il 15% all’Assessore proponente ed il 10% al Segretario generale, in ragione della diversa incidenza causale delle singole condotte fonte del danno oggi azionato, parametrate in relazione alle funzioni intestate nell’ambito dell’Amministrazione comunale.
Ciò premesso in primo luogo deve essere disattesa l’eccezione di prescrizione avanzata in quanto, dalle acquisizioni istruttorie del Nucleo di polizia tributaria di Massa-Carrara della GdF disposte nel settembre 2013, emerge che tutti gli importi di cui trattasi sono stati oggetto di mandati di pagamento (n. 145 del 20.01.2009 e n. 328 del 26.01.2009) emessi nell’arco quinquennale di prescrizione, decorrente dalla notifica degli inviti a dedurre (dicembre 2013).
Per quanto sopra la richiesta risarcitoria deve essere integralmente accolta sia pure non nelle percentuali indicate dalla Procura.
In particolare il Collegio ritiene che l’apporto causale del Responsabile del procedimento e Dirigente del Servizio responsabile del parere di regolarità tecnica arch. La.Me. sia meritevole di una potenziale condanna pari al 40%, misura maggiore di quella indicata dalla Procura (35%), il tutto in quanto ha apposto il proprio visto sui verbali di regolare esecuzione, sul computo metrico degli stessi e sui consuntivi di spesa ed ha, altresì, istruito la delibera di riconoscimento dei debiti fuori bilancio.
Per quanto concerne la posizione del Tecnico incaricato della Direzione lavori geom. Gi.Be. il Collegio valuta di elevare la percentuale di responsabilità al 45%, rispetto al 40% della tesi attorea, alla luce del fatto che il medesimo avrebbe redatto i verbali di somma urgenza, datati senza alcun numero di protocollo di riferimento, il giorno dopo l’evento atmosferico in uno con i verbali di consegna dei lavori nonché con il computo metrico dei lavori stessi.
Considerato che si sarebbe trattato di ben tre affidamenti distinti la contemporanea formazione di tutti questi atti tecnici di relativa complessità non pare plausibile, da qui la maggior responsabilità del convenuto.
Diversamente la responsabilità del Segretario Generale dr. Ca.Fe. e dell’Assessore ai Lavori pubblici e relativa esecuzione sig. Fa.Br. deve essere ridimensionata rispettivamente nel 10% e nel 5% in considerazione della loro partecipazione alla delibera in esame sulla quale non hanno espresso alcuna riserva pur trattandosi di una procedimento “a sanatoria” che avrebbe meritato opportuna ponderazione da parte dei convenuti che, pur non avendo partecipato alla formazione degli elaborati tecnici, ne hanno, sia pure in parte minima avallato gli effetti.
In tali termini percentuali deve essere disposta la condanna.
Detti importi dovranno, inoltre, essere maggiorati di interessi e rivalutazione monetaria dalla data di emissione dei relativi mandati di pagamento.
Dalla data di pubblicazione della presente sentenza sono dovuti, infine, gli interessi nella misura del saggio legale fino al momento del saldo;
PER QUESTI MOTIVI
la Sezione giurisdizionale della Corte dei conti per la Regione Toscana, definitivamente pronunciando sul giudizio n. 59846/R e respinta ogni contraria istanza ed eccezione, in parziale conformità delle conclusioni del Pubblico ministero,
CONDANNA
le parti convenute, in relazione alla richiesta risarcitoria di €. 90.294,00 e preso atto della non azionabilità della percentuale del 40% a carico di La.Me. medio-tempore deceduto, al pagamento in favore della Amministrazione comunale di Massa, senza vincolo di solidarietà, del residuo importo di €. 54.176,40 nelle seguenti percentuali:
- Gi.Be. – 45%;
- Ca.Fe. – 10%;
- Fa.Br. – 5%,
oltre interessi e rivalutazione come esposto in motivazione.
Dalla data di pubblicazione della presente sentenza sono dovuti gli interessi, nella misura del saggio legale, fino alla data di effettivo pagamento (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Toscana, sentenza 08.09.2015 n. 177).

IN EVIDENZA

PUBBLICO IMPIEGO: Se, in caso di incarico di posizione organizzativa (P.O.), conferito dal Dirigente di un Ente locale a un dipendente inquadrato nella categoria D, ai sensi degli artt. 8 e 9 del CCNL 31.08.1999, per la durata di un anno, l'Ente debba, alla scadenza del termine, motivare il mancato rinnovo.
- l'istituzione delle posizioni organizzative in parola costituisce una facoltà e non un obbligo del datore di lavoro pubblico;
- il conferimento di tali posizioni organizzative è a tempo determinato e va disposto con atto scritto e motivato;
- il rinnovo delle posizioni organizzative costituisce una facoltà del datore di lavoro pubblico, che, se ritiene di provvedere in tal senso, deve parimenti disporlo con atto scritto e motivato;
- al titolare della posizione organizzativa competono la retribuzione di posizione e quella di risultato;
- l'eventuale revoca dell'incarico prima della scadenza richiede anch'essa un atto scritto e motivato e può essere disposta soltanto in relazione a intervenuti mutamenti organizzativi o in conseguenza di uno specifico accertamento di risultati negativi;
- la revoca comporta la perdita delle retribuzioni di posizione e di risultato e la restituzione del dipendente alle funzioni del profilo di appartenenza;
- la valorizzazione delle alte professionalità di cui all'art. 10 CCNL 2002-2005 avviene nell'ambito della disciplina dell'art. 8, comma 1, lett. b) e c), CCNL 31.03.1999 e nel rispetto delle disposizioni dell'art. 9 del medesimo CCNL e, quindi, contempla comunque, per la parte datoriale pubblica, la facoltà e non l'obbligo del rinnovo degli incarichi già conferiti.
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- l'incarico conferito di P.O. cessato alla sua naturale scadenza non comporta una qualsivoglia motivata determinazione da parte dell'Amministrazione, necessaria invece qualora l'incarico stesso fosse stato revocato prima della scadenza;
- l'Amministrazione non ha alcun obbligo di rinnovare l'incarico di P.O., indipendentemente dai risultati positivi dal medesimo soggetto conseguiti e dal fatto che abbia ritenuto di rinnovare le altre posizioni organizzative istituite;
- la valorizzazione dell'alta professionalità posseduta dalla P.O. può, eventualmente, assumere rilievo soltanto se l'Amministrazione conferisce il medesimo incarico ad altro dipendente in violazione dei criteri di cui all'art. 10, comma 3, CCNL 2002-2005.
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SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
All'esito dell'espletata fase cautelare, Sc.Cl. convenne in giudizio la Provincia Regionale di Enna (qui di seguito, per brevità, indicata anche come Provincia) chiedendo che venissero dichiarati:
- il suo diritto ad espletare l'attività professionale di avvocato, quale responsabile dell'Ufficio Contenzioso Lavoro e quale difensore dell'Ente, in posizione di staff e alle dirette dipendenze del Presidente della Provincia;
- l'illegittimità delle disposizioni di servizio n. 3126 del 16.03.2004 e n. 3381 del 19.03.2004 e di qualsiasi intromissione realizzata dal Dirigente del Settore Personale della Provincia nella sua attività professionale legale;
- il suo diritto ad essere inquadrato nel profilo di Avvocato (cat. D3);
- l'illegittimità della mancata proroga dell'incarico di titolarità della posizione organizzativa, con condanna della Provincia al pagamento delle relative indennità a decorrere dal 01.04.2004.
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MOTIVI DELLA DECISIONE
...
3. Con il quinto motivo, denunciando violazione di disposizioni di legge e di CCNL, la ricorrente principale si duole che la Corte territoriale abbia ritenuto, in relazione alla mancata proroga della posizione organizzativa a favore dello Sc., l'obbligo della motivazione al riguardo da parte dell'Amministrazione e la violazione, in concreto, dei canoni di correttezza e buona fede.
A conclusione del motivo è stato formulato il seguente quesito di diritto: "Se, in caso di incarico di posizione organizzativa, conferito dal Dirigente di un Ente locale (la Provincia di Enna) a un dipendente inquadrato nella categoria D, ai sensi degli artt. 8 e 9 del CCNL 31.08.1999, per la durata di un anno, l'Ente debba, alla scadenza del termine, motivare il mancato rinnovo o applicare i principi di correttezza e buona fede, oppure non debba, come ritiene la Provincia, odierna ricorrente, semplicemente, secondo le fonti contrattuali, restituire il dipendente al profilo di appartenenza".
3.1 Il motivo, contrariamente all'assunto del controricorrente, deve ritenersi ammissibile, sia perché affronta specificamente le argomentazioni svolte dalla Corte territoriale, a cui, in termini pertinenti, contrappone criticamente l'interpretazione asseritamente corretta della normativa pattizia di riferimento, sia perché il quesito di diritto è coerente con la regula iuris che viene espressa a fondamento del motivo.
3.2 L'allegato al CCNL 1998-2001 - Comparto del personale delle regioni e delle autonomie locali, CCNL per la revisione del sistema di classificazione del personale, prevede, per quanto qui rileva, che:
- "Gli enti istituiscono posizioni di lavoro che richiedono, con assunzione diretta di elevata responsabilità di prodotto e di risultato: (...) b) lo svolgimento di attività con contenuti di alta professionalità e specializzazione correlate a diplomi di laurea e/o di scuole universitarie e/o all'iscrizione ad albi professionali; (...)" (art. 8, comma 1);
- "Tali posizioni (...) possono essere assegnate esclusivamente a dipendenti classificati nella categoria D, sulla base e per effetto d'un incarico a termine conferito in conformità alle regole di cui all'ad. 9" (art. 8, comma 2);
- "Gli incarichi relativi all'area delle posizioni organizzative sono conferiti dai dirigenti per un periodo massimo non superiore a 5 anni, previa determinazione di criteri generali da parte degli enti, con atto scritto e motivato e possono essere rinnovati con le medesime formalità" (art. 9, comma 1);
- "Per il conferimento degli incarichi gli enti tengono conto -rispetto alle funzioni e attività da svolgere- della natura e caratteristiche dei programmi da realizzare, dei requisiti culturali posseduti, delle attitudini e della capacità professionale ed esperienza acquisiti dal personale della categoria D" (art. 9, comma 2);
- "Gli incarichi possono essere revocati prima della scadenza con atto scritto e motivato, in relazione a intervenuti mutamenti organizzativi o in conseguenza di specifico accertamento di risultati negativi" (art. 9, comma 3);
- "La revoca dell'incarico comporta la perdita della retribuzione di cui all'art. 10 da parte del dipendente titolare. In tal caso il dipendente resta inquadrato nella categoria di appartenenza e viene restituito alle funzioni del profilo di appartenenza" (art. 9, comma 5);
- "Il trattamento economico accessorio del personale della categoria D titolare delle posizioni di cui all'ad. 8 è composto dalla retribuzione di posizione e dalla retribuzione di risultato. (...)" (art. 10, comma 1).
Il CCNL Comparto del personale delle regioni e delle autonomie locali, quadriennio normativo 2002-2005, prevede che:
- "Gli enti valorizzano le alte professionalità del personale della categoria "D" mediante il conferimento di incarichi a termine nell'ambito della disciplina dell'ad. 8, comma 1, lett. b) e c), CCNL 31.03.1999 e nel rispetto di quanto previsto dagli artt. 9, 10 e 11 del medesimo CCNL" (art. 10, comma 1);
- "Gli incarichi del comma 1 sono conferiti dai soggetti competenti secondo gli ordinamenti vigenti:
(a) ipotesi comma 1, lett. b), dell'ad. 8 citato: per valorizzare specialisti portatori di competenze elevate e innovative, acquisite, anche nell'ente, attraverso la maturazione di esperienze di lavoro in enti pubblici e in enti e aziende private, nel mondo della ricerca o universitario rilevabili dal curriculum professionale e con preparazione culturale correlata a titoli accademici (lauree specialistiche, master, dottorati di ricerca e altri titoli equivalenti) anche, per alcune delle suddette alte professionalità, da individuare da parte dei singoli enti, con abilitazioni o iscrizioni ad albi; (...)" (art. 10, comma 2);
- "Gli enti adottano atti organizzativi di diritto comune, nel rispetto del sistema di relazioni sindacali vigente:
(a) per la preventiva disciplina dei criteri e delle condizioni per la individuazione delle competenze e responsabilità di cui al precedente comma 2, lett. a) e b) e per il relativo affidamento; (...)" (art. 10, comma 3).
3.3 In applicazione dei canoni ermeneutici di cui agli art. 1362 e 1363 cc deve pertanto convenirsi che:
- l'istituzione delle posizioni organizzative in parola costituisce una facoltà e non un obbligo del datore di lavoro pubblico;
- il conferimento di tali posizioni organizzative è a tempo determinato e va disposto con atto scritto e motivato;
- il rinnovo delle posizioni organizzative costituisce una facoltà del datore di lavoro pubblico, che, se ritiene di provvedere in tal senso, deve parimenti disporlo con atto scritto e motivato;
- al titolare della posizione organizzativa competono la retribuzione di posizione e quella di risultato;
- l'eventuale revoca dell'incarico prima della scadenza richiede anch'essa un atto scritto e motivato e può essere disposta soltanto in relazione a intervenuti mutamenti organizzativi o in conseguenza di uno specifico accertamento di risultati negativi;
- la revoca comporta la perdita delle retribuzioni di posizione e di risultato e la restituzione del dipendente alle funzioni del profilo di appartenenza;
- la valorizzazione delle alte professionalità di cui all'art. 10 CCNL 2002-2005 avviene nell'ambito della disciplina dell'art. 8, comma 1, lett. b) e c), CCNL 31.03.1999 e nel rispetto delle disposizioni dell'art. 9 del medesimo CCNL e, quindi, contempla comunque, per la parte datoriale pubblica, la facoltà e non l'obbligo del rinnovo degli incarichi già conferiti.
3.4 Da quanto sopra discende che:
- l'incarico conferito allo Sc. è cessato alla sua naturale scadenza (del 31.03.2004), senza che ciò dovesse comportare una qualsivoglia motivata determinazione da parte dell'Amministrazione, necessaria invece qualora l'incarico stesso fosse stato revocato prima della scadenza;
- l'Amministrazione non aveva alcun obbligo di rinnovare l'incarico allo Sc., indipendentemente dai risultati positivi dal medesimo conseguiti e dal fatto che avesse ritenuto di rinnovare le altre posizioni organizzative istituite;
- la valorizzazione dell'alta professionalità posseduta dallo Sc. avrebbe potuto, eventualmente, assumere rilievo soltanto se l'Amministrazione avesse conferito il medesimo incarico ad altro dipendente in violazione dei criteri di cui all'art. 10, comma 3, CCNL 2002-2005; il che però non si è verificato, avendo la Corte territoriale irretrattabilmente accertato in punto di fatto che la posizione organizzativa relativa al Contenzioso Lavoro era rimasta vacante;
- la cessazione dell'incarico ha comportato il venir meno del diritto alle connesse retribuzioni di posizione e di risultato.
Essendosi la Corte territoriale discostata da tali principi, il motivo all'esame deve essere accolto (Corte di Cassazione, Sez. lavoro, sentenza 10.07.2015 n. 14472).

UTILITA'

ENTI LOCALI - VARI: Associazioni Sportive Dilettantistiche: come fare per non sbagliare (Agenzia delle Entrate, Direzionale Regionale del Piemonte, luglio 2015).

NOTE, CIRCOLARI E COMUNICATI

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Decreto del Ministero dell’Interno 03.08.2015, “Approvazione di norme tecniche di prevenzione incendi, ai sensi dell'articolo 15 del decreto legislativo 08.03.2006, n. 139” (Ministero dell'Interno - Dipartimento dei Vigili del Fuoco, Del Soccorso Pubblico e della difesa Civile - Comando Provinciale Vigili del Fuoco di Avellino, nota 11.09.2015 n. 10297 di prot.).

APPALTI - EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Durc on-line – chiarimenti. Istruttoria imprese non iscritte alla Cassa Edile (ANCE di Bergamo, circolare 11.09.2015 n. 189).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Oggetto: Applicazione art. 266, comma 4, d.lgs. 152/2006 (Ministero dell'Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare, nota 30.06.2015 n. 7692 di prot.).

GURI - GUUE - BURL (e anteprima)

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: G.U. 17.09.2015 n. 216 "Definizione delle tabelle di equiparazione fra i livelli di inquadramento previsti dai contratti collettivi relativi ai diversi comparti di contrattazione del personale non dirigenziale" (D.P.C.M. 26.06.2015).

CORTE DEI CONTI

ENTI LOCALI: Società in house. Condannate le assunzioni «vietate» dall’ente socio.
L’assunzione di personale in una società in house in violazione delle direttive dell’ente locale socio che impongono un divieto assoluto comportano danno erariale imputabile agli amministratori della partecipata.
La Corte dei Conti, Sez. giurisdizionale per la Sicilia, con la sentenza 01.09.2015 n. 778, condanna gli amministratori di una società affidataria diretta di servizi, partecipata dalla Regione, a rifondere il danno causato (circa 180mila euro) dalle assunzioni effettuate dalla società violando un esplicito divieto posto dall’amministrazione regionale socia, con specifico atto di indirizzo rivolto alle società da essa controllate, ma anche non considerando il riscontro negativo del comitato per il controllo analogo.
Il cda della società in house aveva deliberato in merito al reclutamento di alcune risorse umane, in sostituzione di alcuni dipendenti deceduti, pur avendo conoscenza del divieto di assunzioni stabilito da un atto della Regione Sicilia (socio controllante), a fini di contenimento della spesa: consapevole di questo limite, il cda aveva deciso di dar corso alle assunzioni solo dopo riscontro dal comitato di controllo analogo (previsto dallo statuto sociale).
Questo organismo, tuttavia, aveva negato sostanzialmente la possibilità di assunzione, indicando al cda di rimettere la decisione all’assemblea, nella quale la Regione, come socio, avrebbe potuto eventualmente disporre deroghe in relazione a presupposti particolari.
Uno degli amministratori della società ha invece deciso di dar corso alle procedure di assunzione prima che ciò avvenisse e pur a fronte di altri atti della Regione confermativi del divieto di reclutamento. Rispetto a questa decisione, il presidente del cda non è intervenuto, non esercitando i doveri a lui assegnati dagli obblighi di vigilanza.
La sentenza evidenzia che il divieto di assunzione, previsto all’evidente fine di raggiungere determinati obiettivi di finanza pubblica (a loro volta derivanti dalla legge e dalla Costituzione) costituisce il mero mezzo che è stato individuato quale strumento per raggiungere il fine del contenimento dei costi: conseguentemente la violazione del divieto finisce col sortire effetti pregiudizievoli sul superiore vincolo di finanza pubblica che sta sullo sfondo.
Inoltre i giudici rilevano che la cogenza di quel vincolo nei confronti degli amministratori della partecipata fa parte dell’ordinamento della stessa, proprio perché questa è una società in house, i cui amministratori non possono invocare l’autonomia gestionale generalmente prevista per le ordinarie società commerciali.
La sentenza stabilisce quindi che la spesa sostenuta per remunerare i lavoratori assunti in violazione di quell’espresso divieto assoluto deve ritenersi inutile, con la conseguenza che essa costituisce danno erariale, con esclusione della possibilità di valutare eventuali vantaggi comunque conseguiti dalla società di appartenenza.
La pronuncia evidenzia indirettamente l’importanza degli atti di indirizzo che gli enti locali soci devono assumere, in base all’articolo 18, comma 2-bis, della legge 133/2008, nei confronti delle partecipate, per specificare entro quali limiti esse possono operare assunzioni (potendo stabilire anche divieti assoluti), per perseguire il contenimento dei costi del personale.
Proprio questi atti di indirizzo consentono la definizione di deroghe per società che svolgono particolari attività (si pensi al ciclo integrato dei rifiuti in caso di cambiamento del modello di raccolta), ma secondo motivazioni che devono rendere evidenti queste peculiarità (articolo Il Sole 24 Ore del 14.09.2015).

QUESITI & PARERI

PUBBLICO IMPIEGO: L'ESPERTO RISPONDE/L'interrogativo di una docente, ma la legge non è cambiata.
Permessi straordinari per 104, il dirigente non può sindacare. Salvo non sussistano gravi e documentati motivi.
Domanda
Usufruisco della legge 104/1992 per assistere mio marito disabile. Il 7 agosto ho presentato domanda di un permesso straordinario nel periodo 21/30.10.2015. Il dirigente scolastico si è riservato di accogliere o respingere la domanda motivandola con le modifiche introdotte recentemente alla predetta legge.
Vorrei sapere quali sono i termini delle modifiche alla 104; che discrezionalità ha il dirigente nel concedere i giorni di permesso e a quanti giorni corrispondono esattamente i due anni di congedo straordinario.
Risposta
La risposta che di seguito si fornisce parte dal presupposto che suo marito sia stato riconosciuto dall'apposita commissione medica handicappato in situazione di gravità e non sia ricoverato in una struttura sanitaria a tempo pieno. Ai sensi del comma 5 e seguenti dell'articolo 42 del decreto legislativo 151/2001, per assistere suo marito lei ha diritto, nell'arco della vita lavorativa, a un periodo di congedo retribuito fino ad un massimo di due anni (730 giorni di calendario) da fruire anche in modo non continuativo.
In relazione alla sua domanda il dirigente scolastico non può esercitare alcun potere discrezionale, può solo accoglierla. A meno che non sussistano gravi e documentati motivi, neppure il periodo da lei richiesto può essere messo in discussione dal dirigente.
Le assicuro che le più recenti modifiche apportate alla legge 104/1992 non hanno inciso in alcun modo sull'istituto di cui al citato articolo 42 (articolo ItaliaOggi del 15.09.2015).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ L'assessore non subentra. L'ex membro della giunta decade dal consiglio. Il primo dei non eletti voleva prendere il posto di un consigliere deceduto.
Un consigliere comunale, risultato primo dei non eletti alle ultime consultazioni amministrative, può subentrare, in qualità di componente del consiglio comunale, a un consigliere eletto nella medesima lista e successivamente deceduto?
Nella fattispecie in esame, il primo dei non eletti di una lista ha chiesto al sindaco e al presidente del consiglio dell'ente di riconoscere il proprio diritto a subentrare, in qualità di componente del consiglio comunale, a un consigliere eletto nella medesima lista e successivamente deceduto.
Già in precedenza il consiglio comunale aveva provveduto a deliberare la surroga di altro consigliere eletto sempre nella medesima lista e che lo stesso richiedente, in tale circostanza, non è stato tenuto in considerazione ai fini della surroga, in quanto, pur risultando primo dei non eletti, era stato nominato assessore del medesimo ente.
Essendosi successivamente dimesso dalla carica assessorile, il predetto ha chiesto di poter subentrare al consigliere deceduto in qualità di surrogante, atteso che, a suo avviso, nei suoi confronti non avrebbe spiegato effetti l'art. 64, comma 2, del decreto legislativo n. 267/2000 che prevede, per i comuni con popolazione superiore ai 15.000 abitanti, la cessazione dalla carica del consigliere che abbia accettato la nomina ad assessore della rispettiva giunta.
Ciò in considerazione della circostanza che non sarebbe mai stato «proclamato eletto» e pertanto, non avrebbe acquisito lo status di consigliere comunale.
Ai sensi del citato art. 64, comma 2, nei comuni con popolazione superiore a 15.000 abitanti, «qualora un consigliere comunale o provinciale assuma la carica di assessore nella rispettiva giunta, cessa dalla carica di consigliere all'atto dell'accettazione della nomina, ed al suo posto subentra il primo dei non eletti».
Il Consiglio di stato, sezione prima, con parere n. 2755 del 13.07.2005, reso in ordine all'art. 64 del decreto legislativo n. 267/2000, a suo tempo diramato dal ministero dell'interno con circolare n. 5 del 13.09.2005, ha evidenziato che, per i comuni con popolazione superiore a 15.000 abitanti, la cessazione dalla carica di consigliere costituisce un effetto legale automatico, cui segue, sempre ex lege, la sostituzione del consigliere nominato assessore con il consigliere risultato primo dei non eletti nella medesima lista.
Nella vicenda prospettata, l'avvenuta accettazione dell'incarico di assessore da parte del primo degli eletti nella lista, nelle ultime consultazioni elettorali, ha determinato, ex lege, l'acquisizione dello status di consigliere da parte dello stesso. Tuttavia, la nomina contestuale di quest'ultimo a membro della giunta ha determinato automaticamente la decadenza dello stesso dalla carica di consigliere comunale (articolo ItaliaOggi dell'11.09.2015).

CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Quorum strutturale.
Qual è il quorum strutturale necessario per la validità delle sedute del consiglio comunale? Se tra la fonte statutaria e quella regolamentare si determina un contrasto, quale delle due disposizioni dovrebbe essere applicata?
L'art. 38, comma 2, del Tuel n. 267/2000 demanda al regolamento comunale, «nel quadro dei principi stabiliti dallo statuto» la determinazione del «numero dei consiglieri necessario per la validità delle sedute», con il limite che detto numero non può, in ogni caso, scendere sotto la soglia del «terzo dei consiglieri assegnati per legge all'ente, senza computare a tale fine il sindaco e il presidente della provincia»; quest'ultimo assunto deve essere inteso nel senso che, limitatamente al computo del «terzo» dei consiglieri, il sindaco deve essere escluso.
Nel caso di specie, alcuni consiglieri comunali hanno evidenziato un contrasto tra la previsione recata dello statuto comunale e il regolamento sul funzionamento del consiglio del citato ente locale.
La prima delle due fonti normative, infatti, prevede la presenza della metà dei consiglieri assegnati al fine della validità delle sedute (cinque componenti); mentre, ai sensi della norma regolamentare, il consiglio potrebbe validamente deliberare con la presenza di «almeno sette consiglieri». Si sarebbe, pertanto, determinato un contrasto tra la fonte statutaria e quella regolamentare.
In base al principio della gerarchia delle fonti, conformemente anche all'articolo 7 del decreto legislativo n. 267/2000, che disciplina l'adozione dei regolamenti comunali «nel rispetto dei principi fissati dalla legge e dallo statuto» (cfr. sentenza Tar Lombardia, Brescia, n. 2625 del 28.12.2009, Tar Lazio, n. 497 del 2011) la citata disposizione regolamentare dovrebbe essere disapplicata, prevalendo la norma statutaria.
Tuttavia, appare opportuna la revisione delle disposizioni statuarie e regolamentari che disciplinano i quorum e le maggioranze necessarie per il funzionamento del consiglio, al fine di comporre la discrasia evidenziata tra le disposizioni richiamate e consentire il corretto adeguamento alle disposizioni di legge che hanno innovato in merito alla riduzione del numero dei componenti del consiglio comunale (articolo ItaliaOggi dell'11.09.2015).

APPALTI: Diritto di accesso agli atti di una procedura negoziata. Questioni inerenti la sussistenza o meno dell'interesse all'accesso e decorrenza dei termini per la conclusione del procedimento di accesso.
1) Il soggetto che ha partecipato alla procedura concorsuale è titolare di un interesse qualificato e differenziato alla regolarità della procedura che, come tale, concretizza quell'interesse personale e concreto per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti che in puntuale applicazione dell'art. 22 della L. n. 241/1990, è richiesto quale presupposto necessario per il riconoscimento del diritto di accesso.
2) Il procedimento di accesso deve concludersi nel termine di trenta giorni decorrenti dalla presentazione della richiesta all'ufficio competente. Qualora la richiesta di accesso, relativa alla documentazione presentata dalla ditta aggiudicataria, abbia ad oggetto documenti 'non esistenti' in quanto l'amministrazione non ha ancora ultimato la procedura di aggiudicazione, vi è l'impossibilità di far decorrer i termini come indicati dal legislatore e l'amministrazione dovrebbe disporre il differimento dello stesso al momento della aggiudicazione definitiva.
Il Comune chiede di conoscere un parere in merito ad un'istanza di accesso agli atti pervenutagli da una ditta che era stata invitata a partecipare ad una procedura negoziata indetta dall'Ente ai sensi dell'articolo 30 del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163. [1]
Più in particolare, precisa di avere, in prima battuta, pubblicato un avviso di indagine volto ad individuare le imprese da invitare e di avere, successivamente, invitato tutte le ditte che avevano manifestato il loro interesse in tal senso. Riferisce, altresì, che l'indicata ditta, che non ha presentato nei termini la propria offerta, ha richiesto 'copia integrale dei verbali di gara e della documentazione amministrativa presentata dalla ditta aggiudicataria'; tale richiesta è stata inoltrata al Comune lo stesso giorno in cui si è tenuta la seduta pubblica destinata all'apertura dei plichi di gara. [2]
A sostegno della propria istanza di diritto di accesso la ditta ha addotto le seguenti motivazioni: 'tutela del proprio legittimo diritto alla verifica dell'esistenza di eventuali vizi procedurali, di vizi nella documentazione di gara, nonché manifesta illogicità nelle previsioni della lex specialis' e 'aggiornamento delle proprie anagrafiche commerciali'. Attesa la fattispecie descritta l'Ente desidera sapere:
1) se sussista il diritto del richiedente ad ottenere l'accesso alla documentazione;
2) da quando decorre il termine di trenta giorni entro cui deve chiudersi il procedimento di accesso.
In via preliminare, si ricorda che compito dello scrivente Ufficio è fornire consulenza giuridico-amministrativa nelle materie di interesse per gli enti locali. Non spetta allo scrivente assumere decisioni o compiere valutazioni che competono unicamente al Comune che ha posto il quesito. Di conseguenza, di seguito, si forniscono una serie di considerazioni generali che possano orientare l'Ente nelle decisioni da assumere in relazione alla fattispecie concreta.
In termini generali, si osserva che l'articolo 22, comma 1, della legge 07.08.1990, n. 241, precisa, alla lettera a), che per 'diritto di accesso' si intende il «diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi» e, alla lettera b), che per 'interessati' debbano intendersi «tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso».
Al fine del riconoscimento dell'interesse giuridicamente rilevante, il soggetto deve, pertanto, dimostrare che esiste una correlazione tra la propria situazione giuridica soggettiva e l'utilità di conoscere il bene o la vicenda, oggetto dell'atto o del documento amministrativo di cui chiede visione o copia. La domanda di accesso deve, quindi, essere finalizzata alla tutela di uno specifico interesse giuridico di cui il richiedente è portatore.
Come rilevato dalla giustizia amministrativa, si osserva, in particolare, che 'deve pur sempre sussistere un legame tra finalità dichiarata e documento richiesto, con la conseguenza che il titolare deve esternare non solo le ragioni per cui intende accedere ma, soprattutto, la coerenza di tali ragioni con gli scopi alla cui realizzazione il diritto di accesso è preordinato.' [3]
Ed, invero, per la giurisprudenza, l'articolo 22, legge 241/1990, lungi dall'aver introdotto una forma di azione popolare, diretta a consentire una sorta di verifica diffusa dell'attività amministrativa, 'deve correlarsi ad un interesse qualificato, che giustifichi la cognizione di determinati documenti, onde l'accesso agli atti della p.a. è consentito soltanto a coloro cui gli atti stessi, direttamente o indirettamente, si rivolgano e che se ne possano eventualmente avvalere per la tutela di una posizione soggettiva la quale, anche se non assurta alla consistenza dell'interesse legittimo o del diritto soggettivo, deve comunque essere giuridicamente tutelata, non essendo consentito identificarla con il generico ed indistinto interesse di ogni cittadino al buon andamento dell'attività amministrativa (v. art. 97, Cost.)'. [4]
Che non possano ritenersi ammissibili istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell'operato delle pubbliche amministrazioni è, del resto, sancito anche dalla legge 241/1990, all'articolo 24, comma 3, nella versione introdotta dalla legge 11.02.2005, n. 15.
Con riferimento alle procedure di gara occorre segnalare l'orientamento giurisprudenziale che sostiene come 'il soggetto che abbia partecipato alla procedura concorsuale è titolare di un interesse qualificato e differenziato alla regolarità della procedura che, come tale, concretizza quell'interesse personale e concreto per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti che in puntuale applicazione dell'art. 22 della L. n. 241/1990, è richiesto quale presupposto necessario per il riconoscimento del diritto di accesso'. [5]
Circa la possibilità di applicare tale principio alla fattispecie in esame, caratterizzata dal fatto che la ditta che ha avanzato la richiesta di accesso agli atti, benché abbia manifestato il proprio interesse alla gara nel corso dell'indagine di mercato svolta dal Comune, non ha, successivamente, seppur invitata a partecipare, presentato la propria offerta, [6] si riportano i contributi giurisprudenziali espressi sull'argomento.
In un caso concernente una ditta che aveva partecipato alle fasi di prequalificazione di una gara a procedura ristretta, ma che, benché ammessa alla fase finale, a causa della complessità del progetto, non aveva presentato la propria offerta, [7] il giudice amministrativo ha ritenuto sussistere il diritto all'accesso ai documenti della fase finale della gara. [8]
A sostegno di un tanto ha affermato che: 'Anche ove si volesse interpretare la comunicazione dell'impresa di non essere in grado di formulare un'offerta come rinuncia alla gara, non vi è da dubitare che l'interesse alla regolarità di questa permanesse e fosse qualificato e specifico. [...] In primo luogo, [...] la procedura concorsuale in questione è unica, anche se suddivisa in due fasi le quali, a determinati fini, possono anche rispondere a norme e principi diversi, senza che per ciò venga meno l'unicità della gara. [9] In secondo luogo, ed in conseguenza del primo punto, l'interesse della richiedente deve essere giudicato tenendo conto che essa è una partecipante alla gara stessa, vale a dire è un operatore del settore con un interesse concreto e specifico a quella determinata gara, al quale la giurisprudenza, come è noto, ha riconosciuto ormai una molteplicità di interessi. Oltre a quello tradizionale alla legittimità e regolarità della gara cui partecipa, anche alla demolizione della gara stessa quando ciò conduca alla non aggiudicazione del contratto ed alla sua ripetizione. [...]'.
Si ritiene interessante riportare anche le considerazioni di altra giurisprudenza [10] che, con riferimento ad un caso similare [11] a quello in esame ha affermato: 'In primo luogo non vi è alcuna necessità di esternare nella istanza di accesso alla documentazione di una gara pubblica le ragioni giuridiche sottese alla richiesta stessa, l'accesso si giustifica con il diritto di chi alla gara ha partecipato di conoscere le modalità di svolgimento della procedura e le determinazioni prese dall'Amministrazione. [...] Non è, poi, dubbio, neanche per il primo giudice, [12] che la richiesta di partecipazione, seguita dall'invito dell'Amministrazione a presentare la propria offerta, integri una posizione di legittimazione all'accesso agli atti della gara che non è esclusa dalla circostanza della mancata presentazione dell'offerta. Da altra angolazione si deve rilevare che nel caso di specie vi era stato un contraddittorio, tra la Società appellante ed il Comune di XX, in ordine alle caratteristiche tecniche dell'opera da realizzare [...]. Era, infatti, ben chiaro all'Amministrazione Comunale il motivo che induceva la Società attuale appellante a verificare le condizioni di realizzazione del parcheggio per tutelarsi eventualmente in sede giurisdizionale per il pregiudizio subito per non aver potuto partecipare alla gara in forza delle carenze progettuali di cui aveva rappresentato l'esistenza. Nella fattispecie qui considerata sussiste in modo evidente, ad avviso del Collegio, l'interesse diretto alla tutela di «situazioni giuridicamente rilevanti» che a tenore dell'art. 22, primo comma, della legge 07.08.1990, n. 241, consente l'accesso ai documenti amministrativi da parte dei privati'. [13]
In conclusione, su tale aspetto, si osserva che le pronunce sopra riportate hanno riconosciuto l'esistenza del diritto di accesso a tutta la documentazione di gara in capo a quelle imprese che, benché non presentatrici dell'offerta, avevano preso parte alla fase precedente di prequalificazione (o preselezione). Caratteristica comune ai casi giurisprudenziali citati, tuttavia, era l'avvenuta comunicazione o l'intervenuto scambio di note, da parte delle indicate imprese alla P.A. appaltante, concernenti le motivazioni a sostegno della non presentazione dell'offerta e consistenti nella paventata esistenza di carenze o complessità progettuali dell'opera da realizzare. [14]
Passando a trattare della seconda questione posta, sempreché si ritenga esistente l'interesse all'accesso da parte del richiedente lo stesso, si forniscono le seguenti considerazioni.
Il D.P.R. 12.04.2006, n. 184, 'Regolamento recante disciplina in materia di accesso ai documenti amministrativi', all'articolo 6, comma 4, recita: 'Il procedimento di accesso deve concludersi nel termine di trenta giorni, ai sensi dell'articolo 25, comma 4, della legge, [15] decorrenti dalla presentazione della richiesta all'ufficio competente o dalla ricezione della medesima nell'ipotesi disciplinata dal comma 2'.
Il medesimo regolamento, all'articolo 2, comma 2, prevede, altresì, che: 'Il diritto di accesso si esercita con riferimento ai documenti amministrativi materialmente esistenti al momento della richiesta e detenuti alla stessa data da una pubblica amministrazione, di cui all'articolo 22, comma 1, lettera e), della legge, nei confronti dell'autorità competente a formare l'atto conclusivo o a detenerlo stabilmente. La pubblica amministrazione non è tenuta ad elaborare dati in suo possesso al fine di soddisfare le richieste di accesso'.
Con riferimento alla fattispecie in esame risulta evidente che la richiesta di accesso ha ad oggetto documenti 'non esistenti' ciò in quanto l'amministrazione non ha ancora ultimato la procedura di aggiudicazione con impossibilità di individuazione degli atti richiesti. Di qui l'impossibilità di far decorrere i termini come indicati dal legislatore.
A fronte della situazione prospettata, e nell'impossibilità di dare seguito alla richiesta di accesso agli atti, l'amministrazione dovrebbe disporre il differimento dello stesso al momento della aggiudicazione definitiva. In tal senso depone, infatti, l'articolo 24, comma 4, della legge 241/1990 il quale recita: 'L'accesso ai documenti amministrativi non può essere negato ove sia sufficiente fare ricorso al potere di differimento'.
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[1] L'articolo 30 del d.lgs. 163/2006 rubricato 'Concessione di servizi', al comma 3 prevede che: 'La scelta del concessionario deve avvenire nel rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, previa gara informale a cui sono invitati almeno cinque concorrenti, se sussistono in tale numero soggetti qualificati in relazione all'oggetto della concessione, e con predeterminazione dei criteri selettivi'.
[2] L'Ente precisa, altresì, che tale seduta è stata sospesa non avendo un concorrente prodotto correttamente tutta la documentazione richiesta e che, pertanto, non essendosi proceduto all'apertura di tutte le buste, si procederà in tal senso in fase di riapertura della seduta stessa.
[3] In tal senso si legga TAR Ancona, sentenza del 30.03.2005, n. 274.
[4] TAR Emilia Romagna, Parma, sez. I, sentenza del 09.02.2010, n. 52.
[5] TAR Calabria, Catanzaro, sez. II, sentenza del 05.08.2013, n. 861; TAR Campania, Salerno, sez. II, sentenza del 24.06.2013, n. 1408; TAR Lazio, Roma, sez. II, sentenza del 24.10.2012, n. 8772; TAR Lazio, Roma, sez. III, sentenza dell'08.07.2008, n. 6450.
[6] Si precisa che l'indicata ditta ha comunicato all'Amministrazione che si trovava nell'impossibilità di formulare un'offerta a causa di impegni precedentemente presi, che saturavano la sua attuale disponibilità.
[7] Si precisa che la ditta in questione aveva, dapprima, chiesto una proroga del termine di consegna dell'offerta formulando una serie di quesiti connessi alla complessità del progetto e, successivamente, 'presentava alla stazione appaltante una nota in ordine all'impossibilità, alla luce delle tecniche richieste, di prestare una qualsiasi offerta, impegnandosi, tuttavia, a formulare tale offerta in caso di gara deserta'.
[8] Cons. Giust. Amm., sentenza del 05.12.2007, n. 1087.
[9] Sul tema del rapporto intercorrente tra la trattativa privata vera e propria e la c.d. indagine di mercato si veda, anche, TAR Veneto, sez. I, sentenza del 04.11.2002, n. 6199.
[10] Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 10.05.2005, n. 2340.
[11] Più in particolare, si trattava di una società che aveva presentato una richiesta di partecipazione alla gara cui aveva fatto seguito la lettera di invito del Comune; la medesima società non aveva, tuttavia, successivamente presentato l'offerta. Nel caso di specie vi era stato, tra l'altro, un contraddittorio tra la società e il Comune instaurato con un duplice scambio di note avente ad oggetto le perplessità esternate dalla impresa sulla progettazione dell'opera e sugli eventuali rischi idraulici derivanti dalla realizzazione della stessa secondo le modalità progettate.
[12] Si osserva, più precisamente, che il giudice di primo grado ha ricordato il principio che vede la legittimazione all'accesso documentale da parte della ditta ammessa ad una gara ma non offerente correlandolo, tuttavia, all'ulteriore requisito, presente nel caso esaminato dal giudice amministrativo, della contestazione da parte dell'impresa del comportamento di non collaborazione della pubblica amministrazione, il quale radicherebbe in capo alla stessa un interesse giuridicamente rilevante a conoscere gli ulteriori atti del procedimento di gara.
[13] Per completezza espositiva, si riportano le considerazioni espresse sempre dalla magistratura amministrativa (TAR Lazio, Roma, sez. III-ter, sentenza del 10.05.2011, n. 4081) in ordine ad una fattispecie relativa ad un'impresa che, benché non partecipante alla gara (non essendovi stata alcuna fase prodromica all'espletamento della procedura concorsuale vera e propria) aveva motivato di essere titolare di un interesse qualificato all'accesso, 'in qualità di primaria operatrice nel settore della locazione a lungo termine di veicoli senza conducente, aspirando, attraverso l'impugnativa di tali atti, alla rinnovazione della procedura concorsuale ed alla partecipazione a seguito di rinnovazione della gara'.
Il caso, benché differente nei suoi presupposti dalla fattispecie in esame, si ritiene interessante nel punto in cui il giudice, nel negare la sussistenza del diritto all'accesso, afferma che: 'Con riferimento ai fatti in controversia, la ricorrente afferma di avere una posizione giuridica differenziata in quanto mira alla riedizione della procedura concorsuale di cui si tratta, ancorché la medesima non vi abbia preso parte, né abbia lamentato l'impossibilità di prendervi parte a causa della apposizione di clausole del bando impeditive o limitative della partecipazione alla gara. [...] Ritiene il Collegio che il diritto di accesso agli atti amministrativi non può estendersi ad un sindacato generalizzato dell'intera attività nell'ambito di una procedura concorsuale cui si è rimasti volontariamente estranei, attraverso l'enunciazione di un interesse meramente esplorativo, e privo dell'indicazione di alcun principio di prova in ordine alle illegittimità che si sarebbero perpetrate [...]'.
[14] Per completezza espositiva, si segnala come utile il riferimento alla previsione di cui all'articolo 13, del D.Lgs. 163 benché lo stesso non sia direttamente applicabile alla fattispecie in esame atteso il disposto di cui all'articolo 30, comma 1, del Codice dei contratti pubblici il quale recita: 'Salvo quanto disposto nel presente articolo, le disposizioni del codice non si applicano alle concessioni di servizi'. Tale articolo, concernente 'Accesso agli atti e divieti di divulgazione', al comma 2, lett. b), prevede che il diritto di accesso sia differito 'nelle procedure ristrette e negoziate, e in ogni ipotesi di gara informale, in relazione all'elenco dei soggetti che hanno fatto richiesta di invito o che hanno segnalato il loro interesse, e in relazione all'elenco dei soggetti che sono stati invitati a presentare offerte e all'elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte medesime [...]'.
Al riguardo merita segnalare che, impregiudicata la questione sull'esistenza del diritto ad accedere alla documentazione presentata dalla ditta aggiudicataria, la legge riconosce l'esistenza del diritto all'accesso ai documenti ivi indicati ma con differimento della loro ostensione al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte. Come affermato dalla giurisprudenza la ratio della norma va individuata 'nell'esigenza che, per quanto possibile, le imprese si presentino alla gara non sulla base di accordi più o meno sotterranei, ma sulla base delle regole dettate dal principio della concorrenza, dato che la suindicata disposizione è orientata non tanto alla tutela della sfera di riservatezza delle imprese partecipanti al pubblico incanto o aspiranti all'invito alla gara (ristretta o informale), quanto alla garanzia della correttezza e trasparenza dei comportanti connessi alla presentazione delle offerte o degli inviti alla gara'. Così, tra le altre, Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza del 12.04.2005, n. 1678; TAR Puglia Lecce, sez. I, sentenza del 03.09.2002, n. 3827.
[15] L'articolo 25, comma 4, della legge 241/1990 prevede che 'decorsi inutilmente trenta giorni dalla richiesta, questa si intende respinta [...]' (25.08.2015 - link a www.regione.fvg.it).

A.N.AC. (ex AUTORITA' VIGILANZA CONTRATTI PUBBLICI)

APPALTI - PUBBLICO IMPIEGO: Incarichi sotto i fari Anac. I responsabili corruzione spesso non vigilano. In un report al governo l'Authority chiede correttivi al dlgs 39/2013.
Incarichi p.a. sotto la tutela dell'Anac. Dovranno essere concentrati in capo all'Autorità nazionale anticorruzione, presieduta da Raffaele Cantone, i poteri di vigilanza, accertamento, ordine e sanzione in materia di incarichi pubblici, perché le norme del dlgs 39/2013 hanno fallito.
Si è rivelato, infatti, illusorio pensare che il responsabile per la prevenzione della corruzione (Rpc), soggetto attorno a cui ruota tutto il sistema di controlli disegnato dalla normativa del 2013, potesse svolgere un efficace ruolo preventivo e di accertamento visto che è nominato dagli stessi soggetti che dovrebbe controllare.
I responsabili corruzione degli enti, invece che dichiarare tempestivamente la nullità degli incarichi irregolari, spesso hanno «procrastinato nel tempo la dichiarazione» soprattutto perché la nullità del contratto porta come automatica conseguenza la sospensione per tre mesi dal conferimento di nuovi incarichi. Una sanzione, questa, che però nella sua automaticità va rivista. Meglio sarebbe una sanzione amministrativa, di natura pecuniaria, da irrogare ai componenti degli organi di indirizzo delle amministrazioni e da graduare in rapporto al grado di partecipazione alla condotta.
In un report, depositato il 14 settembre e inviato al governo e al parlamento, Raffaele Cantone ha illustrato le possibili proposte di modifica al dlgs 39, dopo aver evidenziato nel precedente atto di segnalazione (n. 4 del 10 giugno) tutte le criticità rilevate in due anni di applicazione della normativa. Due anni, in cui, sottolinea l'Anac, molte cose sono cambiate. A cominciare proprio dai poteri dell'Autorità che sono stati rafforzati e ora ne impongono un maggiore coinvolgimento.
«Se nel 2013 il legislatore non aveva ancora costruito l'allora Civit/Anac come vera autorità indipendente e la stessa Commissione non era sicuramente in grado di fare fronte a questi adempimenti», scrive Cantone, «ora la situazione è radicalmente mutata, grazie soprattutto al dl 90/2014. L'Autorità, se chiamata a svolgere il ruolo di vigilanza e sanzione, può oggi garantire un corretto e imparziale svolgimento di questi compiti, considerato che, rafforzando soprattutto la fase di controllo preventivo, anche il numero dei procedimenti potrebbe ridursi sensibilmente».
Oltre all'eliminazione del carattere automatico della sanzione in caso di conferimenti di incarichi dichiarati nulli, l'Anac chiede di svolgere un «ampio potere suppletivo» qualora i responsabili della prevenzione della corruzione non si attivino. Con la possibilità di procedere a un proprio accertamento (con dichiarazione di nullità) «quando agisca su segnalazione dei cittadini, d'ufficio o su richiesta degli stessi Rpc».
Anche il procedimento sanzionatorio, secondo Cantone, potrebbe essere affidato all'Anac «perché non è credibile che esso sia svolto dal Rpc dell'amministrazione».
Ma soprattutto bisognerà puntare sulla prevenzione. Perché con l'attuale sistema i Rpc non svolgono un'attenta verifica sull'insussistenza delle cause di inconferibilità degli incarichi, fidandosi delle dichiarazioni degli interessati che spesso, osserva l'Authority nell'Atto di segnalazione 09.09.2015 n. 5, risultano fuorvianti, non perché ci sia dolo, «ma perché fondate su personali interpretazioni sulla sussistenza o meno dell'inconferibilità» (articolo ItaliaOggi del 16.09.2015 - tratto da www.centrostudicni.it).

CONSIGLIERI COMUNALI: Anac, dalla nomina nulla responsabilità alla Giunta. Anticorruzione. Gli assessori rispondono economicamente.
Uno stop di tre mesi per il Presidente della Regione Calabria da parte dell’Autorità nazionale anticorruzione.
Galeotta è stata la nomina a commissario straordinario dell’Asp di Reggio Calabria di un candidato a sindaco al comune di Seminara. Una scelta che non poteva essere fatta in base al Dlgs 39/2013 (articolo 8).
Ciò in quanto il precetto interessato chiarisce che gli incarichi di direttore generale, direttore sanitario e amministrativo nelle aziende sanitarie, locali e ospedaliere, non possono essere conferiti a chi è stato candidato in precedenti elezioni europee, nazionali e regionali ma anche in Comuni ricadenti nella medesima provincia dell’azienda di competenza. Così com’è, per l’appunto, quello di Seminara (Reggio Calabria).
Un errore che si paga (Cantone dixit) con l’interdizione dei componenti dell’organo che l’ha adottata che, al netto degli assessori che c’erano e che non ci sono più, conta come saldo solo il presidente Mario Oliverio.
La vicenda, da una parte, sa di incredibile, dal momento che nessuna perplessità e/o eccezione al riguardo è stata fatta presente alla Giunta all’epoca deliberante, che appare essere stata ignara dell’evento impeditivo per non essere stata neppure informata dell’eventualità dalla dirigenza preposta. Dall’altra, che la misura contenuta nella delibera 02.09.2015 n. 66 dell’Anac comporta, in base all’articolo 17 del Dlgs 39/2013, la nullità dell’originario atto di nomina e del relativo contratto di lavoro successivamente stipulato (articolo 17).
Non solo. Sancisce la responsabilità di tutti i componenti della Giunta sulle conseguenze economiche derivanti dagli atti adottati. Insomma, un chiaro esempio di responsabilità contabile punitiva che, nel caso di specie, rischia di apparire sproporzionato, anche perché mette in gioco valori economici consistenti. Ciò per due ordini di motivi. Prioritariamente, perché nella fattispecie esaminata dall’Anac si tratta di nomina a commissario straordinario e non anche a direttore generale dell’Asp reggina. In proposito, prescindendo dalle assimilazioni rintracciabili in una certa giurisprudenza ad esse favorevoli, ve ne sono altre dalle quali si desume l’esatto contrario, avallate pure da una eminente dottrina.
La particolarità della provvisorietà e dell’urgenza di procedere a nomine commissariali straordinarie, indispensabili per sopperire a vuoti di gestione pericolosi per la salute dell’utenza e l’economia pubblica, dovrebbe costituire una buona motivazione per non assimilarle a nomine definitive, con previsioni contrattuali della durata minima di un triennio, del tipo quelle esplicitamente codificate nella norma di riferimento.
Ciò vale anche in relazione alla responsabilità “erariale” che il Dlgs 39/2013 attribuisce agli organi trasgressori. Una sanzione che, proprio perché derivante dalla nullità della nomina interviene ex tunc su tutti gli atti conseguenti, potrebbe raggiungere entità economiche sproporzionate. Sanzioni che non dovrebbero trovare alcun positivo riscontro, da parte della magistratura contabile, per una colpa grave non affatto riscontrabile nel caso di specie.
Quanto alle nomine che urgono, occorre in ogni caso un’attenzione particolare nel determinarle per evitare di incappare in nullità sopravvenienti e conseguenti ulteriori responsabilità, anche economiche (articolo Il Sole 24 Ore del 14.09.2015).

LAVORI PUBBLICI: Opere, niente varianti. Modifiche solo con gara. Anac: affidamenti negoziati in casi urgenti per evitare danni.
In un appalto pubblico è illegittimo ricorrere alla variante in corso d'opera se cambia lo stato dei luoghi dopo l'aggiudicazione del contratto e occorre rinnovare la procedura di gara. È, invece, ammesso l'affidamento dei lavori a trattativa privata per prevenire ulteriori danni.
È quanto ha precisato l'Autorità nazionale anticorruzione con il parere sulla normativa 22.07.2015 - rif. AG 52/2015/AP  che delinea con precisione i limiti per l'applicazione dell'istituto della variante in corso d'opera.
Il caso esaminato dall'Autorità su richiesta di parere della stazione appaltante riguardava la possibilità di procedere alla stipula di un contratto d'appalto integrato, avviando immediatamente dopo, con ordine di servizio da impartire all'aggiudicataria, le procedure della variante progettuale in corso d'opera nell'ambito della somma aggiudicata. Era accaduto che la stipula del contratto era stata ritardata da un contenzioso maturato a valle dell'aggiudicazione e nel frattempo era avvenuto un crollo che aveva modificato lo stato dei luoghi.
L'idea della stazione appaltante era stata quella di proporre all'aggiudicatario una variante al progetto originario da fare rientrare nel prezzo del contratto che si sarebbe dovuto stipulare.
L'Autorità, preliminarmente, ha ricostruito il quadro normativo all'interno del quale è ammesso il ricorso alla variante in corso d'opera che è possibile (ai sensi dell'articolo 132 del codice dei contratti pubblici) per introdurre in un progetto in corso di esecuzione variazioni non previste dal contratto e che danno luogo ad alterazioni del prezzo d'appalto.
La normativa circoscrive le fattispecie di variante perché le modifiche o le estensioni apportate all'oggetto del contratto dopo l'aggiudicazione o dopo la stipula sono illegittime per violazione delle direttive comunitarie e delle norme nazionali che dispongono l'obbligo della gara pubblica a garanzia della concorrenza.
Nel caso di specie, quindi, la stazione appaltante non poteva ordinare una variante in primo luogo perché l'evento era sopravvenuto prima della stipula del contratto e perché tale circostanza aveva reso il contratto non più coerente, in ragione delle circostanze sopravvenute, con lo stato di fatto alla base del progetto e, dunque, non più rispondente alle esigenze dell'amministrazione. In secondo luogo, l'Autorità ritiene che il ricorso alla variante non sia possibile anche perché le variazioni al progetto posto a base di gara, dopo il crollo, non erano di scarsa entità.
In sostanza la presenza di modifiche progettuali di non scarsa importanza, idonee con ogni probabilità a condurre a un esito diverso della procedura selettiva (diverso aggiudicatario e diverso prezzo di aggiudicazione), imponevano anche ai sensi della giurisprudenza comunitaria, la rinnovazione della procedura di gara.
L'Anac ha riconosciuto invece alla stazione appaltante, per fare fronte con estrema urgenza a una situazione che appariva avviata a un progressivo deterioramento, senza potere attendere i tempi imposti dai termini delle procedure delle gare, la possibilità di affidamento tramite procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando. Ma per il resto occorreva ricominciare con una nuova gara (articolo ItaliaOggi dell'11.09.2015 - tratto da www.centrostudicni.it).

NEWS

APPALTI: Riforma appalti, niente regolamento. Edilizia. Delrio conferma la semplificazione.
Via al recepimento tramite il Codice, senza transitare dal regolamento. E più poteri alle linee guida dell’Anac di Raffaele Cantone, che saranno però sottoposte a un parere (non vincolante) del Parlamento.
Il ministro delle Infrastrutture, Graziano Delrio ieri in commissione Ambiente alla Camera si è per la prima volta pronunciato sulle modifiche che il Governo ha intenzione di portare al Ddl delega di recepimento delle direttive appalti (Atto Camera n. 3194).
Tutto ruota attorno a un emendamento che cancellerà il regolamento dai radar della riforma e che sarà presentato all’inizio della prossima settimana. Anche se non è il solo intervento in preventivo: qualcosa cambierà sul fronte dei lavori in house delle concessionarie.
Il presidente dell’ottava commissione, Ermete Realacci fa il punto sul calendario. «È evidente che non possiamo far proseguire i lavori senza la proposta di modifica del Governo». Il riferimento è all’emendamento annunciato ieri formalmente da Delrio: cancellazione del regolamento di attuazione del Codice, con un ruolo più pesante per le linee guida dell’Anac. A monitorare il lavoro dell’Autorità ci sarà il Parlamento. Alcuni dettagli dell’intervento, però, sono oggetto di limature. In attesa di questi aggiustamenti, la commissione starà ferma. «Tra lunedì e martedì -prosegue Realacci- aspettiamo le proposte del Governo. Le votazioni partiranno lunedì 28 settembre». Sul piatto non c’è solo il tema del regolamento. Dal Governo è attesa una proposta anche sul tema dei lavori in house delle concessionarie.
A completare il quadro ci saranno alcune proposte della maggioranza e della relatrice, Raffaella Mariani. Che ieri in una giornata di studi sugli appalti, organizzata da Tor Vergata e ospitata dall’Antitrust, ha confermato anche la scelta di spostare sui controlli il bonus del 2% riconosciuto ai progettisti della Pa. Norme più stringenti arriveranno anche per facilitare l’accesso agli appalti da parte delle Pmi, come chiesto ieri dal presidente della Piccola Industria di Unindustria Angelo Camilli.
Dall’Antitrust sono arrivate la proposta di una patente a punti per valutare la reputazione delle imprese e la richiesta di stringere le maglie sugli appalti in house, limitando questa possibilità alle società a capitale interamente pubblico. Vero che le direttive su questo punto aprono alla presenza di privati. «Ma si tratta di una norma a recepimento volontario», ha chiarito Valentina Guidi, dirigente del dipartimento Politiche europee di palazzo Chigi (articolo Il Sole 24 Ore del 17.09.2015 - tratto da www.centrostudicni.it).

ENTI LOCALI - VARI: Sono ancora fuorilegge i semafori troppo moderni.
Devono ancora restare spenti i diffusi semafori laser in grado di attivarsi all'arrivo di veicoli troppo veloci. E non possono neanche essere posizionati regolarmente i tabelloni luminosi che evidenziano all'utente il tempo residuo di accensione delle lanterne semaforiche.
Lo ha chiarito il Ministero dei Trasporti con il parere n. 3805/2015.
Un comune friulano ha richiesto indicazioni sulle nuove opportunità tecnologiche introdotte dall'art. 60 della legge 120/2010, ovvero sulla possibilità di installare ai semafori sistemi avanzati in grado di misurare la velocità dei veicoli e variare conseguentemente il ciclo delle lanterne. Oppure semplicemente posizionare tabelloni luminosi agli incroci per evidenziare agli utenti in transito la durata residua dei cicli semaforici.
Al momento resta tutto invariato ovvero vietato, ha specificato il ministero. L'art. 60 della legge di riforma stradale dell'agosto 2010 rinvia infatti ad un decreto ministeriale la definizione delle caratteristiche per l'omologazione e per l'installazione di questi ingegnosi dispositivi.
Questo decreto, anche se in fase di completamento, non è però ancora stato emanato, specifica il parere centrale, e peraltro diventerà efficace solo dopo 6 mesi dalla sua emanazione. I dispositivi di count down, specifica la nota, non dovranno interferire con alcun sistema di controllo del traffico e nemmeno con il ciclo semaforico.
Inoltre secondo il ministero non sarà possibile installare dispositivi che variano il ciclo delle lanterne in relazione alla velocità dei veicoli, nonostante le diverse indicazioni della legge 120/2010. Sul territorio nazionale sono state effettuate sperimentazioni ma ancora nessun congegno è stato omologato e può essere utilizzato. In pratica allo stato attuale i semafori più o meno intelligenti restano fuori legge.
L'unica funzione ammessa dalla normativa per gli impianti semaforici è ancora quella prevista dall'art. 158 del regolamento stradale, ovvero regolare i flussi del traffico senza interferenze tecnologicamente troppo sviluppate. Tutte le postazioni attive e troppo creative non sono pertanto conformi alla normativa stradale e vanno spente (articolo ItaliaOggi del 17.09.2015).

INCARICHI PROGETTUALI: Diplomati tecnici in forse. Accesso al tirocinio a misura di professione. Le posizioni delle categorie in attesa di chiarimenti di Miur e Giustizia.
Nuovi diplomati tecnici appesi a un filo. O meglio, in balia dei ministeri della giustizia e dell'istruzione.
Dopo la circolare con cui il Miur ha fissato nel IV livello di qualifica europeo (Eqf) le competenze rilasciate dal nuovo titolo di istruzione tecnica, i ragazzi che a luglio scorso sono entrati in possesso del diploma stanno andando incontro a sorti differenti (si veda ItaliaOggi del 28.08.2015).
A seconda della categorie interessate (periti industriali, geometri, periti agrari e agrotecnici) le soluzioni proposte per le iscrizioni ai tirocini cambiano. Almeno per ora. Il 22 settembre prossimo, infatti, presso il Miur è in programma un incontro interlocutorio tra i presidenti delle categorie e i funzionari che si stanno occupando della vicenda nella speranza che anche il dicastero del ministro Andrea Orlando si faccia sentire. In attesa, però, che la politica faccia il suo corso le categorie hanno dovuto scegliere quale strada percorre.
Divisi tra coloro che ritengono che il contenuto della circolare non imponga alcun tipo di restrizione e coloro che invece ritengono che la circolare metta un punto ad una questione su cui il Miur aveva sempre taciuto, in ballo c'è il futuro di migliaia di ragazzi in fila per le iscrizioni. E se i neodiplomati in questione sono aspiranti periti agrari la risposta che si sentiranno dare è un «forse».
Come, infatti, ha sottolineato il presidente del Centro studi Aspera (Associazione periti agrari) Andrea Bottaro, «è necessario che i ragazzi abbiano pazienza. Posto che secondo noi i neodiplomati non hanno effettivamente i requisiti per l'accesso al tirocinio in quanto, di fatto, non in possesso del titolo di periti agrari perché il nuovo diploma non lo prevede, stiamo mettendo in piedi una confronto con il ministero della giustizia affinché questi giovani possano usufruire dell'equivalenza del titolo», ha spiegato Bottaro, «così facendo, in un secondo momento potremo, prima farli iscrivere al tirocinio e, successivamente, fare arrivare i ragazzi ad un livello di preparazione tale da permettergli di fare l'esame finale». Per ora, quindi, tutti in fila in attesa. Situazione diversa, invece, quella dei periti industriali che ritengono che la circolare non lascia dubbi di sorta circa l'impossibilità di far accedere i ragazzi al tirocinio.
«Al momento abbiamo dato l'input ai nostri uffici di non accettare le iscrizioni dei neodiplomati», ha spiegato a ItaliaOggi il presidente del Consiglio nazionale dei periti industriali e dei periti industriali Laureati, Giampiero Giovannetti, «fino a che non arriveranno chiarimenti dai ministeri le porte sono chiuse. Non possiamo, infatti, correre il rischio di far iscrivere dei ragazzi e poi dover dire loro a percorso iniziato che non possono più avere accesso all'esame perché privi dei requisiti necessari».
Strade percorribili, quindi, o l'iscrizione all'università o un percorso presso gli istituti tecnici superiori, con tutte le conseguenze del caso. Ipotesi diametralmente opposta, quella di geometri e agrotecnici. Per entrambi, infatti, se pur con motivazioni differenti non sussistono dubbi di sorta circa la possibilità di fare iscrivere i ragazzi neodiplomati.
«Per quanto riguarda la nostra categoria», ha spiegato a ItaliaOggi il presidente del Consiglio nazionale geometri e geometri laureati Maurizio Savoncelli, «i riferimenti normativi sono chiari ( dpr 328/2010 e legge 75/1985) e ci danno la possibilità di far iscrivere senza nessun problema i ragazzi al praticantato. Esiste, infatti, raccordo normativo tra il vecchio e il nuovo diploma». Per gli aspiranti geometri, quindi, nessun problema e iscrizioni aperte. Stessa sorte, infine, anche per gli aspiranti agrotecnici (articolo ItaliaOggi del 17.09.2015 - tratto da www.centrostudicni.it).

APPALTI - INCENTIVO PROGETTAZIONE: Riforma appalti, progetti della Pa senza bonus 2%. Delrio in commissione per sciogliere il nodo regolamento.
Contratti pubblici. Semplificazioni sul subappalto tra gli emendamenti della relatrice Mariani.
Sarà Graziano Delrio oggi in commissione Ambiente della Camera a sciogliere gli ultimi nodi sulla riforma degli appalti (Atto Camera n. 3194). Primo fra tutti quello della normativa secondaria che dovrà attuare il nuovo codice degli appalti: il ministro delle Infrastrutture confermerà la sua posizione, che si può fare a meno del regolamento generale, per fare posto a una soft law guidata dall'Anac di Raffaele Cantone.
Il ministro dovrà anche spiegare che tipo di soft law ha in mente e dovrà in sostanza anticipare i contenuti dell'emendamento che i suoi uffici stanno ancora predisponendo e che dovrebbe essere presentato fra domani e l'inizio della prossima settimana.
Intanto la relatrice del disegno di legge in commissione, Raffaella Mariani (Pd), ha pronti alcuni emendamenti che dovrebbero riformulare parzialmente alcuni dei criteri di delega contenuti nel testo approvato a Palazzo Madama.
Sul subappalto, per esempio, Mariani è orientata a semplificare la procedura di gara spostando l'obbligo di presentazione della terna di subappaltatori per ogni tipologia di lavorazione (prevista dalla lettera LLL) dal momento della presentazione dell'offerta in gara a quello dell'aggiudicazione.
L'altra questione che si dovrebbe risolvere, con un emendamento della relatrice, è l'incentivo del 2% dato ai dipendenti pubblici o alle strutture della PA che effettuano progettazioni. Una vecchia questione fortemente distorsiva del mercato della progettazione in termini di concorrenza e di qualità del risultato finale. L'emendamento Mariani dovrebbe lasciare l'incentivo del 2% alle strutture interne delle amministrazioni, ma dovrebbe essere sposato su attività che la Pa svolge effettivamente in esclusiva, come la programmazione o l'esecuzione contrattuale.
Quella dell'eliminazione del regolamento e del tipo di soft law che dovrebbe sostituirlo è l'ultima grande questione aperta del nuovo codice appalti, ma non è affatto secondaria. Non a caso sta bloccando i lavori della commissione Ambiente che ha sul tavolo già dai primi di agosto gli emendamenti dei gruppi.
«Non ha senso riprendere i lavori per affrontare aspetti marginali quando abbiamo davanti questa questione fondamentale da affrontare», dice il presidente della commissione Ambiente, Ermete Realacci. «La correttezza e la trasparenza del passaggio parlamentare -aggiunge- richiede questa condizione. C'è accordo con il ministro che la discussione debba riprendere da questo emendamento, anche perché i gruppi e i relatori avranno poi la possibilità di presentare subemendamenti».
Il primo obiettivo che l'abolizione del regolamento vuole ottenere è una grande semplificazione della struttura normativa che governa il settore. Il secondo, non meno importante nella decisione iniziale di procedere su questa strada, è consentire realisticamente il recepimento delle direttive europee 23, 24 e 25 del 2014 entro il termine del 18 aprile con l'approvazione del solo codice senza dover approvare contemporaneamente anche il regolamento, come aveva previsto il testo del Senato (ma non quello originario del Governo).
L'altro aspetto per cui si attende da Delrio un'indicazione è come debba essere prodotta la «soft law», a quale condizione essa possa procedere senza trovare ostacoli di legittimità generale e come possa essere ricondotta a coerenza l'enorme mole di poteri affidati all'Autorità nazionale anticorruzione, che, dopo i poteri di vigilanza, acquisirà quelli fondamentali di regolazione del settore e ora anche di regolamentazione.
La scuola di pensiero che oggi sembra prevalere è che il regolamento dovrebbe essere sostituito da una o più linee guida generali dell'Anac, approvate subito dopo l'entrata in vigore del codice. Una sorta di regolamento semplificato e flessibile che poi sarebbe a sua volta attuato con linee-guida di settore.
Non è escluso che i tempi lunghi dell'emendamento governativo siano dati anche dalla necessità di stabilire un coordinamento con l'Autorità Anticorruzione che ha fatto già sapere di essere in grado di far fronte al nuovo compito, ma ha bisogno di conoscere anche le modalità in cui esso sarà esercitato (articolo Il Sole 24 Ore del 16.09.2015 - tratto da www.centrostudicni.it).

VARI: Verbali stradali, salgono le spese. Notifiche, da oggi via agli aumenti.
Da oggi, le spese di accertamento e notifica sui verbali di violazione al codice della strada, accertate dalla Polizia Stradale, passano a 15,23 euro. Somme che, a seguito di intervenute modifiche normative o sulla base di maggiori o minori costi di accertamento, potranno essere rideterminate con successivi provvedimenti.
È quanto si prevede nel testo del dm Interno 08.07.2015 pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 214 di ieri con cui si determinano i nuovi importi a carico dei trasgressori di norme del Codice della strada, quando tali violazioni sono accertate dal personale della Polizia di stato.
Pertanto, a partire dal 16.09.2015, i verbali di accertamento conteranno, oltre all'importo della sanzione amministrativa, anche la somma di 15,23 euro quale spesa di notifica, i cui costi sono anticipati da Poste Italiane. Il dm specifica, altresì, che entro il 30 novembre e il 31 maggio di ogni anno il Servizio Polizia Stradale provvede a verificare le spese di accertamento e di notifica dei verbali di contestazione dovute a Poste, così da assicurare l'idonea copertura economica delle suddette attività.
Con tali somme, si leggo e nel decreto, si rimborsa la società Poste Italiane per la fornitura degli adeguamenti dei software, già nella disponibilità della Polizia Stradale, nonché per i costi relativi all'hardware e al software di base necessari a supportare tali applicativi.
Sotto questo profilo, il dm in osservazione, prevede inoltre che i vertici della Polstrada potranno segnalare una rideterminazione degli importi dovuti a titolo di spese di notifica, alla luce di intervenute modifiche normative, ovvero sulla base dei maggiori o minori costi di accertamento per il responsabile del pagamento, derivanti dalle innovazioni tecnologiche e dall'applicazione di nuove soluzioni informatiche ai servizi resi da Poste Italiane alla stessa Polizia Stradale (articolo ItaliaOggi del 16.09.2015).

ENTI LOCALI - VARI: Disabili, nuovi contrassegni. Niente sanzioni.
Da ieri non si possono più utilizzare i vecchi contrassegni arancioni che agevolano la circolazione e la sosta delle persone invalide. Ma i comuni che non hanno ancora adeguato la segnaletica stradale con i nuovi simboli blu europei non rischiano sanzioni. Purché gli impianti siano ancora dignitosi e comprensibili.
Lo ha chiarito il Ministero dei Trasporti con il parere n. 3630/2015.
Il dpr 151/2012 ha introdotto novità per i veicoli al servizio di persone invalide, apportando modifiche all'art. 381 del regolamento stradale. Il nuovo contrassegno, di colore blu, deve essere esposto sempre in originale nella parte anteriore del veicolo in modo chiaramente visibile per consentire i controlli.
È stata poi introdotta un'importante condizione per l'assegnazione a titolo gratuito di uno spazio di sosta nei casi di particolare invalidità, nelle zone ad alta densità di traffico. Infatti, non occorre più che il titolare del contrassegno sia abilitato alla guida e disponga di un autoveicolo, ma è necessario che l'interessato dimostri di non avere la disponibilità di uno spazio di sosta privato accessibile e fruibile.
Il comune poi potrà prevedere la gratuità della sosta per gli invalidi nei parcheggi a pagamento, qualora risultino già occupati o indisponibili gli stalli a loro riservati. L'ente locale potrà inoltre stabilire, anche nelle aree a pagamento gestite in concessione, un numero di posti destinati alla sosta gratuita degli invalidi muniti di contrassegno superiore al limite minimo di un posto ogni cinquanta o frazione di cinquanta posti disponibili.
Per quanto riguarda la segnaletica orizzontale, le strisce che delimitano lo stallo di sosta restano gialle, ma il simbolo della carrozzella diventa blu. La sostituzione del vecchio contrassegno e l'adeguamento della segnaletica dovevano però completarsi entro il 14.09.2015. Per questo motivo un comune ritardatario ha richiesto chiarimenti al ministero.
A parere dell'organo centrale è consentito mantenere in opera, temporaneamente, anche la segnaletica obsoleta purché ancora comprensibile. In buona sostanza il comune non rischia multe (articolo ItaliaOggi del 16.09.2015).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Province, Madia firma il decreto sulla mobilità. Ora il testo andrà alla corte conti e poi in g.u..
Il ministro della funzione pubblica, Marianna Madia, ha firmato il decreto ministeriale sulla mobilità del personale delle province. Il provvedimento sarà quindi inviato alla Corte dei conti per poi essere pubblicato in Gazzetta Ufficiale. E a quel punto scatterà il cronoprogramma, fissato dal provvedimento, che porterà i 18 mila dipendenti provinciali in sovrannumero ad accasarsi presso altri enti (in primis regioni e comuni, ma anche enti del Servizio sanitario nazionale, mentre per quanto riguarda le amministrazioni statali il principale ricettore dei dipendenti provinciali sarà il ministero della giustizia).
Entro 20 giorni dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale, le province dovranno inserire nel portale «Mobilità.gov» gli elenchi dei dipendenti in sovrannumero. Entro 40 giorni dalla pubblicazione, regioni, enti locali, inclusi gli enti pubblici non economici e gli enti del Ssn, inseriranno i posti disponibili, in modo che entro 60 giorni, sempre decorrenti dalla pubblicazione in G.U., palazzo Vidoni possa rendere pubbliche le dotazioni disponibili.
A questo punto i dipendenti in sovrannumero (compreso il personale di polizia provinciale e i dipendenti della Croce rossa italiana) avranno 30 giorni di tempo per presentare le istanze di mobilità in relazione all'offerta di posti, compilando il modulo disponibile sul portale «Mobilità.gov». Al fine di favorire l'incontro tra domanda e offerta, lo schema di decreto prevede una serie di criteri.
I dipendenti in comando o fuori ruolo verranno prioritariamente assegnati alle amministrazioni in cui prestano servizio. Analogamente, la polizia provinciale verrà prioritariamente destinata ai comuni con funzione di polizia locale, mentre al ministero delle infrastrutture andranno coloro che nelle province si occupavano della gestione degli albi provinciali degli autotrasportatori.
A parte questi criteri particolari, regola generale sarà l'assegnazione dei dipendenti in sovrannumero alle regioni e agli enti locali, inclusi gli enti pubblici non economici e quelli del Ssn. Per i lavoratori della Croce rossa, la mobilità sarà verso le amministrazioni statali con priorità per il ministero della giustizia. Sul piano individuale sarà favorito chi gode dei benefici della legge 104/1992 e chi ha figli fino a tre anni di età.
Sul provvedimento, come si ricorderà, non è stata raggiunta l'intesa in Conferenza unificata. Ma ciononostante il 4 settembre scorso il consiglio dei ministri ha deciso di «autorizzare» ugualmente il ministro Madia «a dare corso alla definizione dei criteri per la mobilità del personale dipendente a tempo indeterminato degli enti di area vasta dichiarati in sovrannumero» (articolo ItaliaOggi del 16.09.2015).

EDILIZIA PRIVATA - VARI: Accensione caldaie per zone. Deroghe con i contabilizzatori che consentono di regolare la temperatura.
Impianti. Entro poche settimane in funzione in buona parte d’Italia con vincoli di orari giornalieri.
Tra un mese, in buona parte d’Italia, si accenderanno le caldaie nei condomìni con impianto centralizzato. Un appuntamento fondamentale per l’economia, dato che uno studio della Ue sul piano di efficienza energetica 2011 ha sottolineato che gli immobili rappresentano il 40% del consumo finale di energia dell’Unione. Inoltre, gli edifici sono stati ritenuti fondamentali per conseguire l'obiettivo dell’Unione di ridurre dell’80-95% le emissioni di gas serra entro il 2050 rispetto al 1990.
Presso ogni impianto termico centralizzato, che serva quindi almeno due unità immobiliari residenziali e assimilate, il proprietario o l'amministratore devono esporre una tabella contenente:
- l’indicazione del periodo annuale di esercizio dell'impianto termico e dell'orario di attivazione giornaliera prescelto;
- le generalità e il recapito del responsabile dell'impianto termico;
- il codice dell’impianto assegnato dal Catasto territoriale degli impianti termici istituito dalla Regione o Provincia autonoma.
Non in tutta Italia è possibile mettere in funzione l'impianto di riscaldamento nello stesso giorno. Il legislatore ha infatti suddiviso l’Italia in sei zone climatiche (si veda la scheda qui a lato). E per ciascuna di esse è stata stabilita la durata giornaliera di accensione. La maggioranza del territorio ricade, nel Centro-Nord, in zona E o D, mentre al Sud in zona B e C; in zona F è l’arco alpino e in zona A pochi Comuni delle isole meridionali.
Al di fuori di tali periodi, gli impianti termici possono essere attivati solo in presenza di situazioni climatiche che ne giustifichino l'esercizio e, comunque, con una durata giornaliera non superiore alla metà di quella consentita in via ordinaria. I sindaci, con propria ordinanza, possono ampliare o ridurre, a fronte di comprovate esigenze, i periodi annuali di esercizio e la durata giornaliera di attivazione, nonché stabilire riduzioni di temperatura ambiente massima consentita sia nei centri abitati sia nei singoli immobili.
Nell’arco temporale indicato, i condomìni possono scegliere gli orari di funzionamento purché lo stesso sia compreso tra le ore 5 e le ore 23.
È però consigliabile non interrompere il funzionamento. Il maggior dispendio di energia (e quindi il maggior costo) si ha infatti con l’accensione per portare l'acqua alla temperatura utile. Per il resto della giornata vi è dunque solo la necessità di mantenere tale temperatura. Lo spegnimento della caldaia durante il giorno per alcune ore non porta quindi a un risparmio ma a un maggior costo.
Negli edifici a uso residenziale, sono però ammesse deroghe al funzionamento dell’impianto di riscaldamento per quanto riguarda la durata giornaliera. Tra le principali vengono indicate le seguenti:
se il calore proviene da centrali di cogenerazione oppure se vi siano pannelli radianti incassati nell'opera muraria;
se vi è un gruppo termoregolatore pilotato da una sonda di rilevamento della temperatura esterna con programmatore che consenta la regolazione almeno su due livelli della temperatura ambiente nell'arco delle 24 ore; la temperatura negli ambienti deve essere pari a 16°C + 2°C di tolleranza nelle ore al di fuori della durata giornaliera;
se in ogni unità immobiliare sia installato un sistema di contabilizzazione del calore e un sistema di termoregolazione della temperatura con un programmatore che consenta la regolazione almeno su due livelli della temperatura nell'arco delle 24 ore;
se l’impianto termico è condotto mediante “contratto di servizio energia” purché la temperatura negli ambienti, durante le ore al di fuori della durata di legge, non siano superiori ai 16°C + 2°C di tolleranza.
Si consideri, infine, che entro il 31.12.2016 tutti gli edifici nei quali vi è un impianto centralizzato, ove tecnicamente possibile e se vi sia un buon rapporto costi/benefici, dovranno essere dotati di sistemi di contabilizzazione e termoregolazione.
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Non si possono superare i 22 gradi. Comfort. Nulle le delibere in contrasto.
Negli edifici a carattere residenziale, durante il funzionamento dell'impianto di riscaldamento (prodotto da impianti sia centralizzati sia autonomi), la media delle temperature dell'aria, misurate nei singoli ambienti riscaldati di ciascuna unità immobiliare, non deve superare i 20°C + 2°C di tolleranza (si veda la scheda nella pagina).
È nulla (quindi impugnabile in ogni tempo) la delibera condominiale che dovesse decidere di tenere una temperatura più elevata.
L’impianto termico condominiale, quindi, deve essere in grado di erogare tale calore. In caso contrario, il condòmino che non riuscisse ad avere la temperatura di legge nella propria unità immobiliare, può provocare una delibera attinente agli eventuali interventi necessari per la piena funzionalità dell’impianto. Nel caso in cui l’assemblea non deliberasse le opere necessarie, può rivolgersi direttamente all’autorità giudiziaria per ottenere un provvedimento che obblighi il condominio ad adottare quanto necessario per sopperire guasti o deficienze dell’impianto ed eventualmente, ove ne ricorrono i presupposti, richiedere il risarcimento del danno.
Nel frattempo, però, non può sospendere il pagamento degli oneri condominiali lamentando il disservizio. Il condominio, d’altro canto, non può pretendere che per ovviare al malfunzionamento il condomino stesso sia tenuto ad effettuare interventi a proprie spese nella suo appartamento (Cassazione sentenza 19616/2012).
La norma, però, non va intesa nel senso che anche i condòmini siano costretti a tenere questa temperatura nelle proprie unità immobiliari. Le leggi in materia di contenimento dei consumi energetici e di riduzione dello scarico in atmosfera dei prodotti della combustione (gas ad effetto serra) incentivano la riduzione della temperatura negli ambienti.
Il Dlgs 04.07.2014 n. 102, all’articolo 9, comma 5, prevede che ciascuno sia tenuto a contribuire ai costi per il riscaldamento solo per il calore che effettivamente ha prelevato dai termosifoni (oltre a una quota fissa riferita alle dispersioni e alle spese generali per la manutenzione dell’impianto). Ne consegue che per risparmiare danari o perché l’alloggio non è abitato, i condomini potranno tenere le valvole termostatiche parzialmente o totalmente chiuse, con conseguente minore temperatura nell’appartamento.
I condomini confinanti che devono prelevare maggior calore dai propri termosifoni per compensare quel calore che viene ceduto agli alloggi freddi, non possono pretendere nulla né dal vicino né nei confronti del condominio in sede di ripartizione della spesa complessiva del riscaldamento mediante l’adozione dei cosiddetti coefficienti correttivi. Questi, infatti, sono vietati dalla legge, anche per quegli appartamenti posti all’ultimo piano o a Nord.
Nemmeno un regolamento avente natura contrattuale (allegato al primo atto di vendita e richiamato per accettazione in tutti i successivi) potrà prevedere “compensazioni” o obblighi di tenere una determinata temperatura negli alloggi. Lo stesso, infatti, sarebbe contrario a norme imperative.
Nel caso in cui in un’unità immobiliare dovessero passare le tubazioni della rete di distribuzione che porta il calore negli altri alloggi, non potrà essere richiesto alcun pagamento al condomino. Infatti, l’attraversamento della proprietà individuale non determina alcuna appartenenza, ma semmai implica una servitù a carico dell’appartamento interessato (Tribunale Milano, sezione XIII, sentenza del 26.01.2012) (articolo Il Sole 24 Ore del 15.09.2015).

EDILIZIA PRIVATA: Nuova «pagella verde» per gli immobili. Dal primo ottobre cambiano calcoli e documenti per misurare i consumi.
Efficienza energetica. Ape obbligatorio per affittare o vendere l’immobile ma i vecchi certificati sono validi se non si eseguono lavori.
Dopo tre mesi di rodaggio, per adeguarsi al sistema, il nuovo modello di attestato energetico per gli immobili è pronto a entrare in vigore: dal 1° ottobre cambiano le modalità per la compilazione dell’attestato di prestazione energetica (o Ape) degli edifici e delle unità immobiliari.
La normativa di riferimento, che modifica il Dlgs 192/2005 e attua in Italia la direttiva europea 2010/31/Ue, è contenuta nelle linee guida emanate dal ministero dello Sviluppo economico lo scorso 26 giugno (pubblicate sulla Gazzetta n. 162/2015). Il nuovo «certificato» che attesta i consumi energetici dell’immobile è composto da cinque pagine, suddivise in due parti: una prima più generica, di facile comprensione per tutti, dove viene indicata la classe energetica dell’immobile, l’indice di prestazione energetica globale (da energia non rinnovabile e rinnovabile) e dove sono riportate le raccomandazioni per migliorare l’efficienza dell’edificio attraverso gli interventi più significativi ed economicamente convenienti. Nella seconda parte si trovano informazioni più di dettaglio e di maggior contenuto tecnico, utili agli addetti al lavori per una conoscenza più approfondita dell’edificio o dell’appartamento.
Cosa cambia
Anche se nella denominazione l’attestato di prestazione energetica ha sostituito ormai da due anni il vecchio attestato di certificazione energetica (Ace) fino ad oggi, di fatto, le modalità di compilazione erano rimaste ferme al passato. Ora si cambia. Innanzitutto, aumenta il numero dei servizi energetici presenti in casa che vengono presi in considerazione ai fini dell’esame di efficienza: oltre alla climatizzazione invernale e alla produzione di acqua calda sanitaria, vengono esaminati –se presenti– la climatizzazione estiva e la ventilazione meccanica.
Per gli edifici terziari si tiene conto anche dell’illuminazione e dei servizi di trasporto a persone o cose (ascensori e montacarichi). Non solo. Dal 1° ottobre, la performance del fabbricato o dell’alloggio è ricavata confrontando l’unità con il cosiddetto edificio standard, un fabbricato “ombra” in tutto e per tutto analogo al progetto reale, ma progettato in condizioni ottimali. Come in passato, il giudizio finale è espresso in classi di merito identificate da lettere, dalla A (la più virtuosa) alla G.
I livelli complessivi sono 10 (prima erano sette): i primi quattro fanno tutti riferimento alla lettera A, con quattro gradazioni, da A4 (il più efficiente) ad A1.
Ultima novità di rilievo è che decadono i sistemi regionali per il calcolo delle prestazioni dell’edificio. Pregio della nuova norma, infatti, è essere riuscita infatti a far dialogare le Regioni, riportando la metodologia di esame delle prestazioni a un unico sistema nazionale, con poche eccezioni.
Per chi è obbligatorio
La nuova targa energetica è composta secondo le nuove regole in tutti i casi di nuova costruzione o risanamento di uno stabile già esistente. Nei casi di vendita o affitto dell’unità immobiliare l’attestato è prodotto secondo il nuovo modello solo se non è già presente un vecchio Ape o Ace ancora in corso di validità (il documento ha una vita di 10 anni, salvo lavori di ristrutturazione tali da modificare le prestazioni energetiche del fabbricato).
Per chi dovrà rifare l’Ape (non a fronte di lavori di recupero, ma per naturale scadenza), uno dei risvolti (forse non graditi) nel passaggio dal sistema regionale a quello unico nazionale sarà la possibilità che si verifichino “declassamenti”. In pratica, la casa, che magari era stata venduta come performante e in classe A secondo la scala adottata dal territorio di riferimento, potrebbe finire bruscamente in classe B.
Le sanzioni
Se in passato la verifica sugli attestati è sempre stata blanda, dal prossimo mese i controlli scatteranno d’obbligo da parte delle Regioni almeno sul 2% degli Ape, a partire da quelli che dichiarano classi più efficienti. Se manca l’attestato per gli edifici di nuova costruzione e per quelli sottoposti a ristrutturazioni importanti, il costruttore o il proprietario sono puniti con una sanzione amministrativa che parte da un minimo di tremila euro, ma può arrivare fino a 18mila.
Se manca l’Ape in un atto di compravendita o locazione il venditore o il proprietario incorrono in multe fra i 3mila e i 18mila euro nel primo caso e fra i 300 e 1.800 nel secondo. Rispetto al passato, non è però più prevista la nullità dell’atto di trasferimento dell’immobile o del contratto di affitto.
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L’attestato trova lo standard unico. L’iter. Stop ai diversi sistemi regionali.
Una delle principali novità che scatteranno con l’entrata in vigore del nuovo attestato di prestazione energetica sarà il ritorno a un sistema di calcolo unico, nazionale, per arrivare alla definizione delle performance energetiche dell’edificio e dunque all’attribuzione delle classi di merito.
Il lavoro per il ritorno all’omogeneità, anche dove erano stati sviluppati negli anni passati sistemi regionali di certificazione, è partito da settimane: la prospettiva è una semplificazione per i cittadini che devono far redigere la targa energetica.
Dal 1° ottobre, ad esempio, il modello di Ape sarà conforme a quello nazionale anche in Lombardia, la Regione che più di altre aveva tenuto in passato una linea autonoma. A stabilirlo è una delibera, la n. 3868 del 16.07.2015. L’attestato –che in questa Regione è necessario anche per gli immobili senza impianti– sarà ritenuto valido tuttavia solo se prodotto attraverso l’utilizzo del software Cened+2.0 (la versione beta è già disponibile online) o di un software commerciale che però abbia ricevuto il via libera da parte di Infrastrutture Lombarde (la società che gestisce l’accreditamento locale). Ogni targa energetica continuerà, inoltre, a prevedere un costo di emissione di 50 euro. Infine, sul territorio amministrato dalla Giunta Maroni, continueranno a poter rilasciare gli Ape solo le persone fisiche e non le società.
Nessuna differenza fra il sistema nazionale e quello regionale, invece, in Emilia Romagna, dove la Regione ha recepito in estate le linee guida con la Dgr 967 del 20.07.2015. Stessa linea quella che dovrebbe essere adottata dal Piemonte, dove da qualche tempo è stata abrogata la legge 13/2007, che dettava la metodologia per la certificazione energetica degli edifici e dove sta per uscire una delibera di recepimento del Decreto del 26 giugno scorso.
L’unica eccezione a un quadro di generale uniformità arriva dalle Province autonome. La Provincia di Bolzano, che con il sistema Casaclima ha dimostrato da tempo di aver recepito interamente la direttiva comunitaria 2010/31/Ue, potrà mantenere attivo (come prescrive lo stesso decreto di giugno) un proprio sistema, che pur deve essere il più possibile reso vicino a quello statale. Ciò significa che, in Alto Adige, gli Ape continueranno a seguire il sistema locale, che già tiene conto per il residenziale delle performance dell’edificio per la climatizzazione estiva dell’immobile e della ventilazione meccanica dello stesso.
In Provincia di Trento, dove il metodo di calcolo da sempre è quello nazionale della norma Uni, è infine in corso una verifica per capire se sia possibile o meno mantenere un sistema peculiare di attribuzione delle classi, che (come già in passato) si basa sul consumo effettivo di energia, anziché sul raffronto con l’edificio tipo. «Una riflessione –spiegano dagli uffici tecnici– che è in corso e che presto definiremo» (articolo Il Sole 24 Ore del 14.09.2015 - tratto da www.centrostudicni.it).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Province, sul personale niente risparmi nel 2015. Senza la ridefinizione delle funzioni in tutte le Regioni non partono gli elenchi nominativi degli «esuberi».
Riforma Delrio. Gli enti che hanno stanziato solo parte delle risorse in previsione dei trasferimenti devono rivedere i conti per garantire gli stipendi.
Quali speranze hanno i dipendenti della provincia di vedere la conclusione della loro vicenda? Potranno trovarsi, un giorno, tranquilli, anche se presso un diverso datore di lavoro?
I dubbi sono oggi più che legittimi in quanto, rispetto alla tabella di marcia disegnata dal Governo, i tempi si stanno allungando parecchio. Uno dei primi passi per poter dar corso all’incontro fra domanda e offerta di lavoro prospettato dalla Funzione pubblica è rappresentato dall’atto, adottato dalle amministrazioni provinciali, con il quale vengono individuati nominativamente i dipendenti da considerare in soprannumero. Ma quale è il dirigente che si prende la responsabilità, oggi, di adottare questa determina?
Tuttora, ci sono elementi che incidono su questa scelta e che non risultano delineati. Per poter procedere alla compilazione dell’elenco nominativo è necessario che vengano individuate le funzioni che restano in capo agli enti di area vasta, siano esse fondamentali oppure delegate dalle regioni. In sostanza, serve la legge regionale con la quale si individuano i compiti che le stesse amministrazioni si riservano di svolgere direttamente e quelle che invece scelgono di ri-delegare agli enti di area vasta. In questo modo, sono quantificati i dipendenti che vengono trasferiti e quelli che restano nei ruoli delle ex Province.
Molte regioni non hanno ancora provveduto in tal senso, e per questa ragione il processo è bloccato. Anche nell’ipotesi in cui questa fase dovesse subire un’improvvisa accelerazione, magari per effetto delle sanzioni introdotte dal decreto enti locali per le Regioni che non chiuderanno la procedura entro fine ottobre, lo stop verrebbe dalla mancanza dei criteri sulla mobilità, previsti dal comma 423 della legge di stabilità 2015. Infatti, mentre è stato approvato il decreto con il quale sono fissate le tabelle di equiparazione fra le categorie dei diversi comparti pubblici, il provvedimento sui criteri è stato esaminato in sede di conferenza unificata (e anticipato sul Sole 24 Ore del 15 luglio), ma non ha ancora visto il varo definitivo. È evidente che, in assenza di regole, la procedura non può essere portata a termine.
Ne consegue che il calendario delle operazioni inevitabilmente slitta. Ma questo procrastinarsi non è del tutto indolore. Sorge, innanzitutto, il problema di dare certezza allo stipendio dei dipendenti ex provinciali. Le norme garantiscono loro, in caso di mobilità, il trattamento fondamentale e il salario accessorio, limitatamente alle voci con carattere di generalità e natura fissa e continuativa. Stante l’assenza di una definizione, a livello sia normativo sia contrattuale, di tali caratteristiche, la battaglia sarà inevitabile. Ancora, questo salario accessorio non ha trovato, ad oggi, un suo pacifico e condiviso finanziamento, a causa delle incertezze che le norme di riferimento hanno creato sul tema.
Superate anche queste perplessità, la bozza di provvedimento sui criteri della mobilità disegna un cronoprogramma che, nella migliore delle ipotesi, di pubblicazione del decreto nei prossimi giorni, vede la conclusione del processo alla fine dell’anno, bruciando, di fatto, la prima annualità del biennio 2015-2016 a disposizione. Questo significa che, per l’anno corrente, gli stipendi di tutti i dipendenti delle ex Province, compresi quelli dichiarati in soprannumero, devono trovare spazio nei bilanci degli enti di area vasta.
E non è così scontato che questi bilanci reggano. Gli input che provenivano dalla Funzione pubblica a inizio anno avevano fatto ipotizzare che i trasferimenti del personale in esubero potessero avvenire attorno alla fine del primo semestre 2015 o, al massimo, in autunno. L’aver previsto la spesa solo per una parte dell’anno, magari per poter far quadrare un bilancio che sopportava tagli non indifferenti, mette a rischio le casse degli enti di area vasta.
Inevitabili sono, quindi, interventi che, da un lato, aumentino gli stanziamenti di bilancio per gli stipendi dei dipendenti e dall’altro, allarghino l’arco temporale dal biennio al triennio, includendo anche il 2017. Forse non a caso, la scorsa primavera, la Funzione pubblica ha chiesto alle singole amministrazione anche le cessazioni dal servizio del 2016.
Una cosa è certa: la storia insegna che, spesso, le proroghe sono state il viatico per far naufragare ovvero posticipare sine die intere operazioni (articolo Il Sole 24 Ore del 14.09.2015).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: L’impasse blocca anche i Comuni. Effetto domino. Le conseguenze dell’obbligo di riservare gli spazi assunzionali agli ex provinciali.
I Comuni e le Regioni possono effettuare pochissime assunzioni a tempo indeterminato nel 2015; ciò sta determinando problemi assai pesanti in numerosi municipi di piccola e media dimensione dove si sono avute cessazioni di personale che occupava posizioni strategiche (quali ad esempio i responsabili dei settori finanziari, dei lavori pubblici, dei servizi sociali) e che non possono rimpiazzarli se non a tempo determinato.
Le assunzioni del 2015 e del 2016 sono dalla legge di stabilità 2015 riservate al personale degli enti di area vasta collocati in sovrannumero. Ma sono pochissime le realtà in cui queste dichiarazioni sono state rese.
Lo schema di Dpcm sui criteri dei trasferimenti che doveva essere approvato entro la scorsa primavera è stato adottato nei giorni scorsi dal Governo.
Ma ciononostante ci vuole del tempo alle Province delle regioni che legifereranno (forse, visto che la norma statale solleva dubbi di legittimità costituzionale) nelle prossime settimane, per individuare il personale in eccedenza.
E dal momento in cui il Dpcm sui trasferimenti sarà pubblicato in «Gazzetta Ufficiale» ci vogliono almeno quattro mesi perché il personale in sovrannumero degli enti di area vasta possa essere effettivamente trasferito ai Comuni oppure alle Regioni.
Con il Dl 78/2015 le assunzioni a tempo indeterminato di vigili urbani sono bloccate in attesa della messa in disponibilità di quelli provinciali.
È in discussione che si possano effettuare assunzioni in mobilità, anche di personale delle Province. Per la Funzione Pubblica e gli Affari Regionali (circolare n. 1/2015) le mobilità volontarie possono essere effettuate, fino a che non sarà stata attivata l’apposita piattaforma telematica, purché riservate al personale degli enti di area vasta.
Ma la successiva deliberazione n. 19/2015 della sezione Autonomie della Corte dei Conti ha limitato questa possibilità solamente al personale degli enti di area vasta collocato in esubero. Il che produce, in pratica, l’effetto che questo strumento può essere utilizzato in misura molto limitata.
Lo strumento di maggiore rilievo che rimane ai Comuni è l’utilizzazione per assunzioni con procedure ordinarie dei risparmi derivanti dalle cessazioni degli anni dal 2011 al 2014 che non sono stati già spesi per finanziare nuove assunzioni.
Questa possibilità si può considerare acquisita sulla base delle indicazioni del Dl 78/2015 e del parere della sezione Autonomie della Corte dei Conti n. 26/2015, ma produce effetti solamente per un numero ridotto di amministrazioni locali.
I Comuni possono inoltre dare corso ad assunzioni di personale in possesso di specifici titoli abilitanti da destinare ai servizi educativi e scolastici, per profili non esistenti tra quelli degli enti di area vasta. Questa possibilità si può, sulla base del parere della sezione autonomie della Corte dei Conti n. 19/2015, estendere a tutti i profili che non esistono negli enti di area vasta.
Le ultime possibilità di assunzione che restano ai Comuni e alle Regioni sono le seguenti due.
In primo luogo, l’assunzione di personale appartenente alle categorie protette per coprire le quote minime obbligatorie.
E infine, possibilità ammessa implicitamente dal parere n. 26/2015 della sezione autonomie della Corte dei Conti, di trasformazione a tempo pieno del personale assunto su posti in part-time. Cioè, tutto sommato, assunzioni in misura assai ridotta (articolo Il Sole 24 Ore del 14.09.2015).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Per la polizia trasferimenti automatici in deroga ai vincoli su spese e ingressi. Decreto enti locali. Da rispettare i limiti di fabbisogno e organici.
La mobilità dei dipendenti degli enti territoriali è ormai un concetto estremamente flessibile. Se fino a qualche mese fa i casi si potevano ricondurre al massimo a tre fattispecie, l’obbligo di riassorbimento dei dipendenti in soprannumero degli enti di area vasta ha mescolato le carte e gli enti si trovano in un vero e proprio labirinto.
Alla luce delle diverse interpretazioni, come la circolare n. 1/2015 della Funzione pubblica o le deliberazioni n. 19 e 26 della Corte dei conti Sezione Autonomie, non si riesce, ad esempio, a conciliare il concetto di «nuova assunzione» con il principio di «neutralità» da sempre posto in capo alle procedure di mobilità. Ma non solo. L’evoluzione dell’istituto transita anche da trasferimenti forzati come nel caso della polizia locale, destinate ad accogliere obbligatoriamente i dipendenti della polizia provinciale.
Entro il 31 ottobre prossimo, infatti, le Province hanno l’obbligo di individuare quali lavoratori appartenenti al corpo rimarranno a propria disposizione per altre attività; dopo questo termine i dipendenti in soprannumero o non individuati transiteranno presso gli enti locali, all’interno delle funzioni di polizia locale. Si tratta, di un’ulteriore complicazione rispetto alla già difficile partita da giocarsi sull’articolo 1, comma 424, della legge 190/2014.
Questa disposizione chiede ai Comuni di vincolare la capacità assunzionale per gli anni 2015 e 2016 a favore dei dipendenti degli enti di area vasta. Prima di attivare le procedure concorsuali o di scorrere le graduatorie per assumere gli idonei, è necessario utilizzare il turn-over per il riassorbimento dei lavoratori di Province e Città metropolitane.
Per la polizia locale, però, la questione si fa più drastica. Infatti, fino a quando non vi sarà il totale passaggio dei dipendenti della polizia provinciale, è fatto divieto agli enti locali di procedere ad assunzione di qualsiasi tipo per la medesima funzione, fatta eccezione per le esigenze di stagionalità valutata per un massimo di cinque mesi per anno solare. Con un’aggravante: per la polizia locale non sarà neppure possibile attingere ai “resti” della capacità assunzionale degli anni precedenti, che la Corte dei Conti Sezione Autonomie, con la deliberazione n. 26/2015 ha sdoganato rendendoli liberi da ogni vincolo.
Siamo così di fronte all’ennesimo trasferimento di mobilità imposto dal legislatore. Per la polizia locale, questa procedura potrà avvenire nel rispetto della dotazione organica e del fabbisogno di personale, ma in deroga alle disposizioni in materia di limitazioni alle spese e alle assunzioni di personale.
Riassumendo: le procedure di mobilità volontaria possono essere attivate in tutti i settori dell’ente (polizia locale esclusa), esclusivamente nei confronti dei dipendenti in soprannumero degli enti di area vasta erodendo, a questo punto, capacità assunzionale; è possibile, come indicato dalla nota 20506/2015 della Funzione pubblica, la mobilità per interscambio e questa dovrebbe rimanere «neutra»; i dipendenti della polizia provinciale in soprannumero transiteranno obbligatoriamente negli enti locali in barba ad ogni regola su spese e assunzioni.
Il nodo mobilità, quindi, non è per niente risolto e neppure il decreto con le tabelle di equiparazione viene in aiuto. I tempi, peraltro si allungano, ed è difficile credere che le cose si sistemeranno entro il 2016 come prevede la normativa (articolo Il Sole 24 Ore del 14.09.2015).

AMBIENTE-ECOLOGIA: Ciascun rifiuto ha una gestione. Focus su toner, Raee, pile, parti di veicoli e vegetali. Precisazioni da Minambiente, Arpa e Corte di cassazione su regole per specifici residui.
Dalla gestione dei toner aziendali esauriti alla raccolta in aree urbane di residui vegetali, passando per il commercio di oggetti in disuso ad alto potenziale d'impatto ambientale.
Arrivano da Ministero dell'ambiente, Agenzia regionale per la protezione ambientale della Toscana e Corte di cassazione gli ultimi chiarimenti in merito alle norme che disciplinano particolari categorie di rifiuti.
Toner esauriti. Affinché un'azienda sia esonerata dagli oneri imposti dal Codice ambientale per la gestione dei toner esauriti delle proprie stampanti occorre che essa affidi a terzi tramite regolare contratto l'intero ciclo della manutenzione delle apparecchiature, dalla sostituzione delle cartucce al loro ritiro e trasporto, senza procedere a deposito in loco. Diversamente, essa azienda soggiace agli obblighi formali e sostanziali previsti dal dlgs 152/2006 in funzione delle attività poste in essere su tali rifiuti speciali e alla natura pericolosa o meno degli stessi, obblighi che possono andare dal tracciamento dei residui tramite scritture ambientali al rispetto delle regole sul loro deposito (anche se effettuato con i noti «ecobox»).
È quanto si evince dalla nota 30.06.2015 n. 7692 di prot. elaborata dal Minambiente in risposta a un quesito sulla portata dell'articolo 266, comma 4, del citato decreto, a mente del quale: «I rifiuti provenienti da attività di manutenzione ( ) si considerano prodotti presso la sede o il domicilio del soggetto che svolge tali attività», norma che consente dunque in via di principio al titolare delle apparecchiature da cui detti rifiuti derivano di spostare su terzi i citati oneri ambientali.
Al riguardo il dicastero indica come le condizioni per invocare l'applicazione della norma siano: l'esistenza di un valido contratto stipulato tra committente e terzo manutentore; l'essere l'attività commissionata svolta esclusivamente e interamente dai tecnici dall'impresa di manutenzione; il comprendere tale attività sia il mantenimento delle stampanti (sostituzione delle cartucce compresa) che il contestuale trasporto dei rifiuti coincidenti con i toner esauriti verso la destinazione di trattamento. Rispettate tali condizioni, chiarisce il dicastero, nella documentazione per il trasporto dei rifiuti dovrà dunque essere indicato quale produttore l'impresa di manutenzione, evidenziando nelle note il luogo in cui si è svolta fisicamente l'attività.
È utile in tale contesto ricordare come alla luce della riformulata definizione di «produttore di rifiuto» ex dlgs 152/2006 in vigore dallo scorso luglio (e in base alla quale è tale anche «il soggetto al quale sia giuridicamente riferibile detta produzione») sia altresì diventata condizione necessaria per evitare di concorrere nell'eventuale reato di gestione illecita di rifiuti posta in essere dal soggetto affidatario della manutenzione la verifica da parte dell'azienda committente sia sulla sussistenza in capo a quest'ultimo delle necessarie autorizzazioni ambientali che sul buon fine della destinazione finale dei residui.
Commercio ambulante. Batterie usate, apparecchiature elettriche ed elettroniche non funzionanti, parti meccaniche di veicoli così come oggetti in disuso anche presumibilmente contenenti sostanze pericolose non possono essere raccolti e trasportati dai cosiddetti «robivecchi» senza onorare gli obblighi previsti dal Codice ambientale.
Con la sentenza 17.08.2015 n. 34917 la Corte di Cassazione, Sez. III penale ha, infatti, precisato come per tali materiali non valga il regime derogatorio previsto dall'articolo 266, comma 5, del dlgs 152/2006, in base al quale: «Le disposizioni di cui agli articoli 189, 190, 193 e 212 (obblighi di denuncia annuale rifiuti, tenuta dei registri di carico/scarico, formulario di trasporto, iscrizione all'Albo gestori ambientali, ndr) non si applicano alle attività di raccolta e trasporto di rifiuti effettuate dai soggetti abilitati allo svolgimento delle attività medesime in forma ambulante, limitatamente ai rifiuti che formano oggetto del loro commercio».
Il giudice di legittimità ha sottolineato come tale deroga sia infatti giustificata dalla valutazione di minor pericolosità per la salute e per l'ambiente operata dal legislatore in relazione alle attività in parola e non può dunque essere applicata alla gestione di materiali (come i citati) oggetto di puntuale disciplina. Per questi, specifica la Corte, non solo vanno osservate le regole direttamente richiamate dall'articolo 266, comma 5, del dlgs 152/2006, ma anche tutte le altre disposizioni dettate dalle speciali norme di settore (come il dlgs 49/2014 sui Raee, il dlgs 188/2008 sulle pile, quelle dello stesso Codice ambientale sui rifiuti pericolosi e quelle sui veicoli fuori uso previste dal dlgs 152/2006 unitamente al dlgs 209/2003). Dalla sentenza della Suprema corte appare altresì evincibile come tali oggetti non possano dunque essere eventualmente offerti in vendita tal quali dagli stessi soggetti tramite bancarelle o banchi dei propri negozi.
L'abilitazione di cui parla il citato articolo 266, comma 5, del dlgs 152/2006 è, infatti, quella prevista dal dlgs 114/1998 che ammette il commercio ambulante esclusivamente nell'ambito del commercio al dettaglio, ossia indirizzato ai consumatori, i quali (essendo diversi dai professionisti) non dispongono della necessaria autorizzazione al trattamento dei rifiuti.
Residui naturali da eventi atmosferici. Nelle aree urbane, sia pubbliche che private, è possibile gestire fuori dal regime dei rifiuti la raccolta di legno e altri residui naturali generati da particolari eventi di origine non antropica.
È l'Agenzia regionale per protezione ambientale della Toscana con un comunicato pubblicato il 27.08.2015 sul proprio portale internet a dare alcuni utili chiarimenti sul regime di favore introdotto nel 2014 nell'articolo 183, comma 1, lettera n), del Codice ambientale, nel tenore del quale «Non costituiscono attività di gestione dei rifiuti le operazioni di prelievo, raggruppamento, cernita e deposito preliminari alla raccolta di materiali o sostanze naturali derivanti da eventi atmosferici o meteorici, ivi incluse mareggiate e piene, anche ove frammisti ad altri materiali di origine antropica effettuate, nel tempo tecnico strettamente necessario, presso il medesimo sito nel quale detti eventi li hanno depositati».
L'Arpa ha individuato quali condizioni per l'applicazione dell'istituto in parola le seguenti: deposito mono-materiale dei residui naturali identificati tramite la preliminare cernita (separato dunque da quello degli eventuali materiali di origine antropica, che restano rifiuti, e identificabile quale deposito temporaneo ex dlgs 152/2006); rispetto della tempistica prevista dal Codice ambientale, eventualmente declinata dagli Enti pubblici di competenza per determinate fattispecie (come l'organizzazione per la rimozione dei materiali depositatisi su spiagge a causa di mareggiate o prima dell'inizio della stagione balneare). Non è contemplata, ricorda infine l'Arpa, la possibilità di abbruciamento di tali residui legnosi in situ.
Ciò evidentemente, in quanto le descritte disposizioni derogatorie ex articolo 183, comma 1, lettera n) del Codice ambientale si pongono come regime fondato su presupposti (si pensi alla possibile presenza di materiale antropico nei residui) e scopi (di ripristino dei luoghi interessati dai fenomeni atmosferici) diversi rispetto a quelli sottesi alle apparentemente analoghe regole di favore per gli scarti vegetali previste dalle altre disposizioni del dlgs 152/2006.
Le ipotesi di deroga previste dall'articolo 185 del dlgs 152/2006 per la gestione dei residui verdi da aree agricole e forestali, così come quelle per la combustione degli analoghi scarti vegetali ex articoli 182, comma 6-bis, e 256-bis dello stesso Codice sono infatti giustificate dalla natura a monte esclusivamente naturale dei materiali e dalla finalità del loro riutilizzo nello stesso ambito produttivo (articolo ItaliaOggi Sette del 14.09.2015).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Province, a fine anno le liste per la mobilità. Enti locali. Pronto il decreto sui passaggi da una Pa all’altra.
Entro l’anno il ministero della Pubblica amministrazione elaborerà gli elenchi del personale delle Province in esubero e le liste dei posti liberi nelle altre Pa, a partire da Regioni e Comuni.
A prevederlo è la bozza del decreto sui criteri per la mobilità negli enti di area vasta (su cui si veda Il Sole 24 Ore del 15 luglio) che sta ancora aspettando la registrazione della Corte dei conti e che verrà emanato nonostante il mancato accordo in conferenza unificata.
Al momento la prima scadenza è fissata per il 31 ottobre quando le Province dovranno fornire i dati sui dipendenti in soprannumero. Entro la stessa data infatti le Regioni dovranno avere definito le leggi con cui decidono le funzioni, e quindi i dipendenti, delle Province da assorbire in attuazione della riforma Delrio. Quanti non hanno trovato una collocazione nel passaggio devono essere quindi inseriti in elenchi ad hoc, da spedire al portale dedicato alla mobilità (www.mobilità.gov.it).
A quel punto tutte le altre Pa, centrali e locali, avranno tempo fino a fine novembre per indicare quanti e quali posti mettono a disposizione. Serviranno infine altri 30 giorni, e arriviamo così a fine 2015, al ministero della Pubblica amministrazione per pubblicare i posti a disposizione e l’elenco nominativo del personale in soprannumero. Personale che dovrà esprimere le sue preferenze entro fine gennaio. Altrimenti la Funzione pubblica a procedere unilateralmente (articolo Il Sole 24 Ore del 13.09.2015).

ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Province, esuberi ancora al palo.
I trasferimenti dei dipendenti in sovrannumero delle province restano ancora al palo.
Il dpcm 26.06.2015, contenente la «Definizione delle tabelle di equiparazione fra i livelli di inquadramento previsti dai contratti collettivi relativi ai diversi comparti di contrattazione del personale non dirigenziale» registrato dalla Corte dei conti e ora in attesa di pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale, non è in grado di risolvere i problemi posti dalla riforma delle province, che restano tutti sul tappeto e, anzi, si aggravano.
Mobilità al palo. Il Dpcm che tra breve entrerà in vigore da molti è considerato la chiave per aprire le procedure di mobilità intercompartimentale e sbloccare, quindi, la situazione dei circa 20 mila dipendenti provinciali in sovrannumero. Le cose non stanno così. Il Dpcm è utile solo per le tabelle di equiparazione nel caso di trasferimenti tra diversi comparti della p.a., ma di per sé non fornisce alcuna spinta al complicatissimo processo di ricollocazione dei dipendenti provinciali in sovrannumero.
Del resto, in attesa che si avvii la piattaforma telematica per gestire la mobilità prevista da un altro Dpcm ancora fermo per l'opposizione delle regioni, i dipendenti provinciali avrebbero potuto senza alcuna necessità di tabelle di equiparazione passare a comuni e regioni, che fanno parte del medesimo comparto. Le mobilità tra province e altri enti locali, invece, ci sono state col contagocce, anche perché la gran parte delle province non ha formalmente approvato liste nominative dei propri dipendenti in sovrannumero.
Trattamento economico. Il Dpcm sulle tabelle di equiparazione garantisce ai dipendenti che passino da un'amministrazione all'altra «il trattamento economico fondamentale e accessorio ove più favorevole - limitatamente alle voci con carattere di generalità e natura fissa e continuativa».
Non si rispetta, per quanto riguarda i provinciali, la previsione di cui all'articolo 1, comma 96, lettera a), della legge 56/2014, che invece garantisce ai dipendenti provinciali l'intero trattamento economico, ponendone il finanziamento a carico delle province. Il governo ha inserito questa clausola che modifica l'assetto normativo consapevole che la legge 190/2014, avendo imposto un prelievo forzoso di 3 miliardi a regime alle province non consente di prelevare da esse le risorse per finanziare anche integralmente il personale da trasferire (la cifra si aggira intorno agli 840 milioni).
Tuttavia, è evidente che non essendo stato abolito l'articolo 1, comma 96, della legge Delrio ciascun dipendente ha un diritto fondato dalla legge a non vedersi decurtato lo stipendio e potrebbe rivolgersi giudizialmente avverso la provincia, per ottenere da questa il trasferimento delle risorse che finanziano il trattamento economico verso l'ente di destinazione. Anche in questo caso il rischio di un contenzioso incontrollabile è enorme e altrettanto grande è la probabilità di un salasso per le province.
Bandi in corso. C'è poi il problema dei bandi di mobilità in corso, quelli che ai sensi della circolare 1/2015 della Funzione pubblica si sono considerati legittimi se riservati ai dipendenti provinciali in sovrannumero.
Di particolare delicatezza è quello per 1031 posti presso il ministero della giustizia, la cui procedura si avvicina verso i colloqui selettivi. Oltre a non essere stato interamente riservato ai dipendenti provinciali, il bando e la connessa procedura sono particolarmente delicati perché hanno partecipato moltissimi dipendenti provinciali e di città metropolitane non formalmente inseriti nelle liste dei soprannumerari (articolo ItaliaOggi dell'11.09.2015).

GIURISPRUDENZA

EDILIZIA PRIVATA: Il proprietario di un’area o di un fabbricato, nella cui sfera giuridica incide dannosamente il mancato esercizio dei poteri ripristinatori e repressivi relativi ad abusi edilizi da parte dell’organo preposto, è titolare di un interesse legittimo all’esercizio dei detti poteri e può pretendere, se non vengano adottate le misure richieste, un provvedimento che ne spieghi esplicitamente le ragioni, con la conseguenza che il silenzio serbato sull’istanza e sulla successiva diffida integra gli estremi del silenzio-rifiuto, sindacabile in sede giurisdizionale quanto al mancato adempimento dell’obbligo di provvedere espressamente.
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Se anche il proprietario finitimo può utilmente invocare l’esercizio, da parte degli organi preposti, dei poteri di accertamento e repressivi di abusi edilizi, a maggior ragione può farlo colui che vanta un diritto di proprietà sull’area interessata da questi ultimi, quand’anche detto diritto sia oggetto di contestazione, nella competente sede giurisdizionale civile.
Del resto un abuso edilizio (ove, in ipotesi, accertato) non perde certamente tale sua connotazione, per il solo fatto che esso sia stato realizzato dal proprietario dell’area, oggetto di una controversia giudiziaria.
Il soggetto –che agisce per l’affermazione del proprio diritto di proprietà, sulla medesima area– ben può, quindi, quale titolare di uno specifico interesse, tutelato dall’ordinamento, legittimamente diffidare i competenti organi amministrativi, e segnatamente gli uffici comunali, deputati al controllo dell’uso del territorio, a effettuare i dovuti accertamenti al riguardo, e conseguentemente ad adottare –ove gli abusi realmente sussistano– i provvedimenti repressivi, idonei allo scopo.
... per l’annullamento del silenzio, serbato dall’Amministrazione Comunale in ordine all’atto di diffida, con contestuale specificazione, del 19.12.2014, prot. n. 19035/2014, con cui si chiedeva, previo accertamento, d’adottare gli opportuni provvedimenti di competenza, nell’ambito della gestione dell’assetto urbanistico del territorio;
...
Il ricorso è fondato.
Vale, nella specie, il richiamo all’orientamento giurisprudenziale consolidato, secondo il quale: “Il proprietario di un’area o di un fabbricato, nella cui sfera giuridica incide dannosamente il mancato esercizio dei poteri ripristinatori e repressivi relativi ad abusi edilizi da parte dell’organo preposto, è titolare di un interesse legittimo all’esercizio dei detti poteri e può pretendere, se non vengano adottate le misure richieste, un provvedimento che ne spieghi esplicitamente le ragioni, con la conseguenza che il silenzio serbato sull’istanza e sulla successiva diffida integra gli estremi del silenzio-rifiuto, sindacabile in sede giurisdizionale quanto al mancato adempimento dell’obbligo di provvedere espressamente” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 17/01/2014, n. 233).
Il principio è sicuramente applicabile alla specie, a nulla rilevando, in contrario, la circostanza, riferita dallo stesso ricorrente, della pendenza di una controversia, in sede civile, circa la proprietà dell’area, sulla quale gli abusi edilizi sarebbero stati posti in essere.
Se, infatti, anche il proprietario finitimo può utilmente invocare l’esercizio, da parte degli organi preposti, dei poteri di accertamento e repressivi di abusi edilizi, a maggior ragione può farlo colui che vanta un diritto di proprietà sull’area interessata da questi ultimi, quand’anche detto diritto sia oggetto di contestazione, nella competente sede giurisdizionale civile.
Del resto un abuso edilizio (ove, in ipotesi, accertato) non perde certamente tale sua connotazione, per il solo fatto che esso sia stato realizzato dal proprietario dell’area, oggetto di una controversia giudiziaria.
Il soggetto –che agisce per l’affermazione del proprio diritto di proprietà, sulla medesima area– ben può, quindi, quale titolare di uno specifico interesse, tutelato dall’ordinamento, legittimamente diffidare i competenti organi amministrativi, e segnatamente gli uffici comunali, deputati al controllo dell’uso del territorio, a effettuare i dovuti accertamenti al riguardo, e conseguentemente ad adottare –ove gli abusi realmente sussistano– i provvedimenti repressivi, idonei allo scopo.
Ne deriva, quanto al caso concreto –stante la pacifica assenza di qualsivoglia risposta, da parte dell’U.T.C. di Roccapiemonte, alla diffida del ricorrente –l’ordine, da parte del Tribunale, rivolto all’Amministrazione Comunale, di fornire esplicito e motivato riscontro circa l’esposto– diffida di cui in epigrafe, nel termine perentorio di giorni trenta, decorrente dalla comunicazione in via amministrativa, ovvero, se anteriore, dalla notificazione, a cura di parte, della presente sentenza.
Il Tribunale si riserva, a fronte dell’eventuale inottemperanza, da parte del detto Comune, ai dettami della presente decisione, di nominare, su istanza di parte, un commissario ad acta, che a tanto provveda in vece dell’Amministrazione inadempiente (TAR Campania-Napoli, SEz. I, sentenza 14.09.2015 n. 2019 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: E' fondata la censura con la quale il ricorrente lamenta l’illegittima utilizzazione del potere straordinario di ordinanza contingibile ed urgente.
Il potere di urgenza può essere esercitato solo per affrontare situazioni di carattere eccezionale e imprevisto, costituenti concreta minaccia per la pubblica incolumità, per le quali non sia possibile utilizzare i normali mezzi apprestati dall'ordinamento giuridico e unicamente in presenza di un preventivo accertamento della situazione, fondato su prove concrete e non su mere presunzioni: tali presupposti non ricorrono, dunque, laddove il Sindaco possa fronteggiare la situazione con rimedi di carattere corrente nell’esercizio ordinario dei suoi poteri, ovvero la situazione possa essere prevenuta con i normali strumenti apprestati dall'ordinamento.
E’ impugnata l’epigrafata ordinanza con la quale il Sindaco del Comune di Leverano ha intimato al ricorrente di “provvedere, con immediatezza, allo spostamento dei cani di sua proprietà in modo da impedire loro l’accesso nell’area a ridosso dell’abitazione della sig. Z., nonché di installare, al confine con la proprietà di quest’ultima, una barriera idonea ad attutire la rumorosità procurata dall’abbaiare dei suddetti animali entro dieci giorni”.
A sostegno del ricorso sono dedotte le seguenti censure:
Violazione di legge e falsa applicazione dell’art. 54, comma 4, del d.lgs. n. 267/2000, così come modificato dall’art. 6 del D.L. n. 92/2008.
Eccesso di potere e sviamento di potere – travisamento dei fatti – contraddittorietà e illogicità della motivazione.
Violazione e falsa applicazione art. 7 ss. L. 241/1990.
Con ordinanza n. 704/2009 la Sezione ha accolto l’istanza cautelare presentata dal ricorrente.
Nella pubblica udienza del 21.05.2015 la causa è stata introitata per la decisione.
Il ricorso è fondato e deve essere accolto.
In particolare, è fondata la censura con la quale il ricorrente lamenta l’illegittima utilizzazione del potere straordinario di ordinanza contingibile ed urgente.
Il potere di urgenza può essere esercitato solo per affrontare situazioni di carattere eccezionale e imprevisto, costituenti concreta minaccia per la pubblica incolumità, per le quali non sia possibile utilizzare i normali mezzi apprestati dall'ordinamento giuridico e unicamente in presenza di un preventivo accertamento della situazione, fondato su prove concrete e non su mere presunzioni: tali presupposti non ricorrono, dunque, laddove il Sindaco possa fronteggiare la situazione con rimedi di carattere corrente nell’esercizio ordinario dei suoi poteri, ovvero la situazione possa essere prevenuta con i normali strumenti apprestati dall'ordinamento.
Nel caso in esame, l’ordinanza impugnata è stata adottata sul presupposto della presenza di due cani all’interno di una proprietà privata a cagione del loro abbaiare nelle vicinanze di una proprietà privata “quando gli stessi si rendevano conto della presenza di estranei”.
Appare quindi evidente che la stessa non è stata adottata al fine di tutelare la salute e incolumità pubblica, bensì il disturbo di un vicino, peraltro accertato solo ove si verifichi la presenza di estranei, e quindi una circostanza non rientrante nella eccezionalità e imprevedibilità (dato che è piuttosto normale che i cani abbaino in presenza di estranei) ben superabile con altri rimedi apprestati dall’ordinamento.
In conclusione il ricorso deve essere accolto e conseguentemente annullato l’atto impugnato (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 10.09.2015 n. 2684 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Secondo la prevalente giurisprudenza formatasi in relazione al disposto dell’art. 6 D.P.R. 380/2001 vigente ratione temporis, non è necessario il permesso di costruire solamente per la realizzazione di modeste opere di pavimentazione, laddove non siano state realizzate opere murarie o eliminato verde preesistente, ovvero urbanizzato il terreno, (TAR Trentino Alto Adige Bolzano, 26.08.2009, n. 299, con la quale è stato ritenuto non soggetto al preventivo rilascio del permesso di costruire un intervento di pavimentazione con plotte forate, per permettere la crescita dell’erba, di una parte del terreno di pertinenza di un condominio, destinato anche ad area di parcheggio per autovetture).
Occorre invece il permesso di costruire, quando le opere di pavimentazione, in ragione delle dimensioni delle stesse e dei materiali utilizzati determinino una irreversibile trasformazione dello stato dei luoghi.
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Per costante giurisprudenza l’ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori edilizi, è un atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di questo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare.
Del pari la P.A. nell’irrogare la sanzione demolitoria delle opere realizzate sine titulo non deve motivare sulla conformità delle opere medesime alla normativa urbanistica ed edilizia, sussistendo tale onere solo a fronte di istanze di accertamento di conformità ex art. 36 D.P.R. 380/2001.
Irrilevante poi, ai fini dell’annullamento dell’atto gravato, si appalesa la censura fondata sulla dedotta violazione dell’art. 7 l. 241/1990, in quanto vertendosi in tema di attività vincolata ed essendo risultato all’esito del giudizio che il contenuto dispositivo del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso, ben può farsi applicazione del disposto sanate dell’art. 21-octies, comma 2, prima parte, l. 241/1990.
... per l'annullamento dell’ingiunzione di demolizione di opere edili n. 59 Reg. Ord/10 (1177/AB) del 24.05.2010 a firma del Funzionario Direttivo della Quinta Unità Organizzativa del Comune di S. Agnello, con cui è stata ingiunta la demolizione delle opere abusive consistenti nella realizzazione di un viale interpoderale in getto di cls. per una lunghezza complessiva di circa ml. 91.00 con larghezza media di m. 3.50, con esecuzione delle relative murature di delimitazione e/o cordoletti, nonché nella pavimentazione, esternamente al fabbricato e sul lato sud-est e per. circa mq. 74.30 con murature di contenimento del terrapieno parte in pietra calcarea e parte in conci di tufo per complessivi m. 25.50 con altezze di m 1.00;
b) di ogni atto antecedente, susseguente o comunque connesso, tra cui la relazione dell’Ufficio Tecnico Comunale redatta a seguito di sopralluogo effettuato in data 19.10.2007, richiamata nel provvedimento impugnato sub a).
... 
6. Il ricorso è infondato.
7. Preliminarmente va osservato che del tutto inappropriato risulta il richiamo operato da parte ricorrente al disposto dell’art. 31 D.P.R. 380/2001 non avendo il Comune fatto applicazione di tale disposto normativo, ma correttamente del combinato disposto normativo degli artt. 27, 29 e 33 D.P.R. 380/2001, venendo in rilievo opere (da qualificarsi quali opere di ristrutturazione) eseguite in difformità dal permesso di costruire, in zona tra l’altro gravata da vincolo paesaggistico e senza il previo permesso di costruire (nonché dell’autorizzazione paesaggistica).
Pertanto correttamente il Comune ha preannunciato, in ipotesi di inottemperanza, non l’acquisizione al patrimonio comunale, conseguente all’inottemperanza dell’ordinanza ex art. 31 D.P.R. 380/2001, ma la demolizione in danno.
8. Ciò posto la censura con cui parte ricorrente contesta che le opere oggetto del provvedimento impugnato siano soggette al preventivo rilascio del permesso di costruire risulta destituita di fondamento in quanto, secondo la prevalente giurisprudenza formatasi in relazione al disposto dell’art. 6 D.P.R. 380/2001 vigente ratione temporis, non è necessario il permesso di costruire solamente per la realizzazione di modeste opere di pavimentazione, laddove non siano state realizzate opere murarie o eliminato verde preesistente, ovvero urbanizzato il terreno, (TAR Trentino Alto Adige Bolzano, 26.08.2009, n. 299, con la quale è stato ritenuto non soggetto al preventivo rilascio del permesso di costruire un intervento di pavimentazione con plotte forate, per permettere la crescita dell’erba, di una parte del terreno di pertinenza di un condominio, destinato anche ad area di parcheggio per autovetture), ipotesi questa non ravvisabile nella fattispecie.
Occorre invece il permesso di costruire, quando le opere di pavimentazione, in ragione delle dimensioni delle stesse e dei materiali utilizzati determinino una irreversibile trasformazione dello stato dei luoghi (TAR Campania Napoli, Sez. VII, 21.04.2009, n. 2084; TAR Piemonte Torino, Sez. I, 02.02.2005, n. 208; TAR Lombardia Milano, Sez. II, 20.11.2002, n. 4514).
8.1. Inoltre parte ricorrente non ha offerto alcun principio di prova, come sarebbe stato suo onere, in ordine alle preesistenza delle opere murarie di contenimento.
9. Parimenti da disattendere è la censura, peraltro formulata solo in rubrica, circa il difetto di motivazione della gravata ordinanza, atteso che per costante giurisprudenza (fra le tante Cons. Stato, sez. V, 09.09.2013, n. 4470; sez. VI, 05.08.2013, n. 4086; sez. II, 26.06.2013, n. 649/13; sez. VI, 04.03.2013, n. 1268; sez. IV, 15.02.2013, n. 915; sez. VI, 08.02.2013, n. 718; sez. IV, 02.02.2012, n. 615, Cass. pen., sez. fer., 01.09.2011, n. 33267; Cass. pen., sez. III, 26.06.2013, n. 42330; Consiglio di Stato, sez. V, sent. 28/04/2014 n. 2196) l’ordine di demolizione, come tutti i provvedimenti sanzionatori edilizi, è un atto vincolato che non richiede una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di questo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, né una motivazione sulla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale alla demolizione, non potendo ammettersi l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può giammai legittimare.
Del pari la P.A. nell’irrogare la sanzione demolitoria delle opere realizzate sine titulo non deve motivare sulla conformità delle opere medesime alla normativa urbanistica ed edilizia, sussistendo tale onere solo a fronte di istanze di accertamento di conformità ex art. 36 D.P.R. 380/2001 (istanza che nella specie peraltro non risulta essere stata presentata, nonostante quanto preannunciato dalla parte).
10. Irrilevante poi, ai fini dell’annullamento dell’atto gravato, si appalesa la censura fondata sulla dedotta violazione dell’art. 7 l. 241/1990, in quanto vertendosi in tema di attività vincolata ed essendo risultato all’esito del giudizio che il contenuto dispositivo del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso, ben può farsi applicazione del disposto sanate dell’art. 21-octies, comma 2, prima parte, l. 241/1990.
11.Il ricorso va dunque rigettato (TAR Campania-Napoli, Sez. VII, sentenza 07.09.2015 n. 4373 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In materia di abusi edilizi commessi da persona diversa dal proprietario la posizione di quest’ultimo può ritenersi neutra rispetto alle sanzioni previste dal d.P.R. 06.06.2001, n. 380 e, segnatamente, rispetto all'acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell'area di sedime sulla quale insiste il bene, quando risulti, in modo inequivocabile, la completa estraneità del proprietario stesso al compimento dell'opera abusiva o che, essendone venuto a conoscenza, il proprietario stesso si sia poi adoperato per impedirlo con gli strumenti offertigli dall'ordinamento.
L’art. 31, comma 2 del T.U. indirizza, infatti, l’ordine di demolizione non all'autore, ma al proprietario e al responsabile dell'abuso, in forma non alternativa, ma congiunta e simultanea, così rendendo palese che entrambi questi soggetti sono chiamati a ripristinare il corretto assetto edilizio violato dall’abuso: le ulteriori misure (acquisizione gratuita e pagamento di una somma in caso di inottemperanza) non possono, quindi, che riferirsi ai medesimi soggetti obbligati, non tanto e non solo come conseguenza dell’edificazione senza titolo, quanto come conseguenza dell’inottemperanza all’ordine che ad essi è stato impartito.
Quanto sopra risulta giustificato dall'obbligo per l'Amministrazione di reprimere in qualsiasi momento l'esecuzione di opere realizzate senza titolo, esecuzione che ha carattere di illecito permanente, a cui sul piano urbanistico-edilizio corrisponde un'esigenza obiettiva di rimessa in pristino, da sola costituente ragione sufficiente dell’intervento sanzionatorio, senza necessità di ulteriore motivazione.
E’ quindi infondato il motivo di fondo sotteso all’intero ricorso, volto a evidenziare la pretesa incolpevolezza degli appellanti rispetto agli abusi edilizi commessi da altri: al contrario, l’attività illecita si è protratta anche dopo il passaggio della proprietà a loro favore.
In ogni caso, vale ricordare il principio consolidato in giurisprudenza, condiviso dal Collegio, secondo il quale in materia di abusi edilizi commessi da persona diversa dal proprietario la posizione di quest’ultimo possa ritenersi neutra rispetto alle sanzioni previste dal d.P.R. 06.06.2001, n. 380 e, segnatamente, rispetto all'acquisizione gratuita al patrimonio comunale dell'area di sedime sulla quale insiste il bene, quando risulti, in modo inequivocabile, la completa estraneità del proprietario stesso al compimento dell'opera abusiva o che, essendone venuto a conoscenza, il proprietario stesso si sia poi adoperato per impedirlo con gli strumenti offertigli dall'ordinamento (per tutte, Cons. Stato, sez. VI, 04.05.2015, n. 2211 e 30.03.2015, n. 1650).
L’art. 31, comma 2, del T.U. indirizza, infatti, l’ordine di demolizione non all'autore, ma al proprietario e al responsabile dell'abuso, in forma non alternativa, ma congiunta e simultanea, così rendendo palese che entrambi questi soggetti sono chiamati a ripristinare il corretto assetto edilizio violato dall’abuso: le ulteriori misure (acquisizione gratuita e pagamento di una somma in caso di inottemperanza) non possono, quindi, che riferirsi ai medesimi soggetti obbligati, non tanto e non solo come conseguenza dell’edificazione senza titolo, quanto come conseguenza dell’inottemperanza all’ordine che ad essi è stato impartito.
Quanto sopra risulta giustificato dall'obbligo per l'Amministrazione di reprimere in qualsiasi momento l'esecuzione di opere realizzate senza titolo, esecuzione che ha carattere di illecito permanente, a cui sul piano urbanistico-edilizio corrisponde un'esigenza obiettiva di rimessa in pristino, da sola costituente ragione sufficiente dell’intervento sanzionatorio, senza necessità di ulteriore motivazione.
Nella fattispecie in esame, ben lungi dall’attivarsi per ricondurre a legalità l’assetto edilizio, gli attuali proprietari pretendono la salvezza incondizionata della propria posizione e il mantenimento integrale dell’immobile abusivo: le censure esaminate devono quindi essere respinte, rendendo superflua ogni ulteriore indagini circa l’effettiva conoscenza delle pregresse ordinanze da parte degli stessi soggetti e circa la connessa posizione di buona fede e di affidamento, quest’ultima clamorosamente smentita dalla presentazione delle istanze di condono, attestanti una non veritiera data di ultimazione del manufatto (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 04.09.2015 n. 4125 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: In materia di condono edilizio, il silenzio-assenso si forma laddove si presuppone l’esistenza di tutte le condizioni e i presupposti richiesti dalla legge, con l’ovvia conseguenza che il silenzio-assenso non si può formare nel caso in cui l'interessato abbia indicato una situazione difforme da quella reale.
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Circa il pregiudizio asseritamente risentito dai ricorrenti per effetto del ritardo nella risposta all’istanza di condono non costituisce elemento di illegittimità del diniego e dei conseguenti provvedimenti, anzi ha consentito agli interessati di permanere nell’indebito godimento di un immobile realizzato senza titolo.
B) Quanto a quest’ultimo punto (la data di ultimazione dei lavori, successiva al 01.10.1983), è sufficiente richiamare il contenuto dei verbali di sopralluogo sopra citati, dai quali emerge che fino al 09.01.1984 esisteva solo una recinzione sul lotto poi interessato dall’edificazione, poi attestata nell’aprile 1984.
Da tale circostanza, neppure contestata dagli interessati, deriva l’infondatezza delle censure attinenti alla formazione del preteso silenzio-assenso, formazione che presuppone l’esistenza di tutte le condizioni e i presupposti richiesti dalla legge, con l’ovvia conseguenza che il silenzio-assenso non si può formare nel caso in cui l'interessato abbia indicato una situazione difforme da quella reale (per tutte, Cons. Stato, sez. V, 23.02.2015, n. 876).
Ancora sul punto, è appena il caso di aggiungere che il pregiudizio asseritamente risentito dai ricorrenti per effetto del ritardo nella risposta all’istanza di condono non costituisce elemento di illegittimità del diniego e dei conseguenti provvedimenti, anzi ha consentito agli interessati di permanere nell’indebito godimento di un immobile realizzato senza titolo (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 04.09.2015 n. 4125 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Sulla posa in opera di sei containers utilizzati quali spogliatoi al servizio degli atleti che fruiscono del Circolo sportivo.
I manufatti non precari, ma funzionali a soddisfare esigenze stabili nel tempo vanno considerati come idonei ad alterare lo stato dei luoghi, a nulla rilevando la precarietà strutturale del manufatto, la potenziale rimovibilità della struttura e l'assenza di opere murarie.
Ciò, in quanto il manufatto non precario (nel caso di specie: container) non risulta in concreto deputato ad un suo uso per fini contingenti, ma viene destinato ad un utilizzo destinato ad essere protratto nel tempo.
La ‘precarietà’ dell’opera, che esonera dall'obbligo del possesso del permesso di costruire, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. e.5, D.P.R. n. 380 del 2001, postula infatti un uso specifico e temporalmente delimitato del bene e non ammette che lo stesso possa essere finalizzato al soddisfacimento di esigenze (non eccezionali e contingenti, ma) permanenti nel tempo.
Non possono, infatti, essere considerati manufatti destinati a soddisfare esigenze meramente temporanee quelli destinati a un'utilizzazione perdurante nel tempo, di talché l'alterazione del territorio non può essere considerata temporanea, precaria o irrilevante.
1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto da una società che gestisce in Roma un impianto sportivo (campo di calcio) su area di proprietà comunale avverso la sentenza del TAR del Lazio con cui è stato respinto il ricorso avverso il provvedimento con cui il competente dirigente comunale ha ordinato la rimozione di alcuni container destinati ad uso spogliatoio (container per i quali, nel 2003, era stato assentito “l’utilizzo temporaneo”).

2. L’appello è infondato.
2.1. Risulta del tutto centrale ai fini del decidere stabilire se l’installazione e il mantenimento in loco di sei (degli otto) containers inizialmente collocati sull’area al servizio delle opere di cantierizzazione finalizzate al ripristino funzionale dell’impianto siano riconducibili:
- alla previsione di cui all’art. 6, co. 2, lett. b), del d.P.R. 06.06.2001, n. 380 (secondo cui rientrano nell’ambito della c.d. ‘attività edilizia libera’ “le opere dirette a soddisfare obiettive esigenze contingenti e temporanee e ad essere immediatamente rimosse al cessare della necessità e, comunque, entro un termine non superiore a novanta giorni” (si tratta della tesi sostenuta dall’appellante), ovvero
- alla previsione di cui costituisce intervento di ‘nuova costruzione’ (inter alia) “e.5) l'installazione di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere, quali roulottes, campers, case mobili, imbarcazioni, che siano utilizzati come abitazioni, ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili, e che non siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee e salvo che siano installati, con temporaneo ancoraggio al suolo, all'interno di strutture ricettive all'aperto, in conformità alla normativa regionale di settore, per la sosta ed il soggiorno di turisti”.
Va qui segnalato che, a seguito del passaggio in decisione del presente ricorso, la Corte costituzionale, con sentenza 24.07.2015, n. 189 ha dichiarato la (parziale) illegittimità costituzionale della disposizione da ultimo richiamata per violazione dell’art. 117, terzo e quarto comma, Cost..
Si osserva, tuttavia, che (anche prescindendo da qualunque rilievo in ordine agli effetti di una pronuncia di incostituzionalità intervenuta all’indomani del passaggio in decisione di un ricorso nel cui ambito si faccia –appunto– questione dell’applicazione della disposizione dichiarata illegittima), la richiamata pronuncia di incostituzionalità non determina effetti ai fini del presente giudizio in quanto la declaratoria di incostituzionalità ha riguardato una parte della disposizione (quella che va dalle parole “e salvo che” fino a “turisti”) che non rileva ai fini della presente decisione.
2.2. Ad avviso del Collegio, al fine di impostare in modo corretto la soluzione della vicenda di causa occorre in primo luogo domandarsi se sussistano in atti sufficienti indizi i quali depongono nel senso che i sei containers in questione fossero effettivamente utilizzati quali spogliatoi al servizio degli atleti che fruiscono del Circolo sportivo e, in caso di risposta affermativa, quali siano le conseguenze ai fini della corretta qualificazione urbanistico-edilizia di tale cambiamento di destinazione d’uso.
2.3. Ebbene, per quanto riguarda il primo dei richiamati quesiti il Collegio ritiene che sussistano agli atti di causa elementi i quali dimostrano in modo inequivoco l’effettivo utilizzo dei richiamati containers quali spogliatoi al servizio degli atleti. Si ritiene, infatti, che costituiscano indici del tutto persuasivi (e difficilmente confutabili) in tal senso:
- la circostanza per cui, nel rilasciare un’autorizzazione in deroga alle previsioni di cui all’art. 3 del d.P.R. 380 del 2001 (atto in data 11.07.2012) il Presidente del V Municipio ebbe espressamente ad affermare che tale autorizzazione fosse –appunto- volta a consentire l’utilizzo dei baraccamenti di cantiere “a funzione di spogliatoi sportivi”;
- la circostanza per cui, nel richiedere tale autorizzazione, la stessa società appellante (e con valenza sostanzialmente confessoria) avesse in effetti chiesto “[l’]utilizzo temporaneo di una parte dei baraccamenti di cantiere situati nell’impianto sportivo monotematico di via degli Alberini a funzione di spogliatoi sportivi”;
- la circostanza per cui, nel rendere la propria relazione alla Procura della Repubblica in data 30.11.2012, i tecnici comunali geomm. Ro. e Sc. avessero –appunto– rilevato che i sei containers in questione fossero “allestiti ed accessoriati con panchine appendiabiti, w.c. e docce, idonei all’uso di spogliatoi”. Vero è che, nell’ambito di tale relazione si riferisce che “nel corso dei sopralluogo non è stato possibile verificare il cambio di destinazione d’uso dei containers da spogliatoi a servizio dei campi sportivi, in quanto i suddetti containers risultavano liberi da persone e cose, vestiario e suppellettili varie”.
Tuttavia, quanto nell’occasione riferito non assume affatto la valenza definitivamente liberatoria invocata dalla società appellante. Ed infatti, la relazione dei tecnici comunali -per un verso– conferma l’assoluta idoneità funzionale e strutturale dei containers in parola a fungere da spogliatoi per gli atleti; per altro verso si limita ad attestare che, al momento degli accessi, non fossero presenti gli atleti e le loro suppellettili. Tale circostanza è stata del tutto plausibilmente ricostruita dal Funzionario di P.L. della Sezione di P.G. nella sua relazione al Sostituto procuratore in data 15.01.2013 (‘relazione Acquistucci’).
Nell’occasione il F.P.L. ha osservato che la verifica al cui esito non era stata riscontrata la presenza di atleti nei containers “ha avuto luogo, presumibilmente, previo accordo intercorso col suddetto concessionario che, probabilmente, al fine di ovviare all’inconveniente di incorrere negli stessi addebiti che, a suo tempo, sono stati constatati dal locale Comando del V Gruppo (…), ha provveduto, per tempo, a interdire l’accesso e/o a rimuovere qualsivoglia elemento che avrebbero potuto indurre i tecnici a dare una diversa valutazione circa il loro uso”;
- dalla circostanza (richiamata a pag. 5 della ‘relazione Acquistucci’ e che non è stata puntualmente smentita dall’appellante) secondo cui, nell’informativa in data 21.05.2012 resa dagli Operatori comunali del V Gruppo all’esito del sopralluogo ispettivo del precedente 15 maggio, era emerso che “i lavori erano fermi e non v’era alcun operaio nel cantiere sopra indicato, parimenti, all’interno di alcuni containers, presumibilmente, gli stessi avventori dei campi di calcio, avevano collocato sulle panche e sugli appendiabiti presenti, svariati capi di abbigliamento e varie borse sportive, tutte riportanti la dicitura ‘ASD Torsapienza’, ritenendo, per tale motivo, che detti locali fossero utilizzati dai vari atleti”.
2.4. Né a conclusioni diverse rispetto a quelle appena tracciate può giungersi in relazione al fatto che il provvedimento impugnato in primo grado abbia descritto i containers in questione come poggianti “su una serie di plinti prefabbricati in cemento” (e non, come affermato dall’appellante, su una serie di manufatti in c.a.v. –pozzetti per cavidotti-).
Il Collegio si soffermerà nel prosieguo sul se tale diversa prospettazione in fatto possa incidere sulla corretta individuazione del carattere di contingenza e temporaneità dei containers in questione.
Ciò che interessa qui osservare è che tale circostanza non apporta alcun elemento effettivo in ordine alla circostanza, che qui rileva, relativa all’effettivo utilizzo dei containers in questione quali spogliatoi per gli atleti.
2.5. Ma una volta rilevato (lo si ripete, sulla base di elementi univoci e difficilmente confutabili) che i containers in questione fossero stati effettivamente destinati (e per un periodo senz’altro lungo –almeno dal luglio 2012-) alla diversa destinazione di spogliatoi per gli atleti, il Collegio ritiene che la fattispecie in esame sia stata correttamente inquadrata, da parte del Dirigente tecnico del IV Municipio (già V Municipio), nell’ambito applicativo dell’arti. 3, comma 1, lett. e.5) del d.P.R. 380 del 2001 (il quale, come si è già rilevato, ascrive alla nozione di ‘nuove costruzioni’ e assoggetta all’obbligo di permesso di costruire “[i] manufatti leggeri, anche prefabbricati, e [le] strutture di qualsiasi genere, quali roulottes, campers, case mobili, imbarcazioni, che siano utilizzati come (…) ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili, e che non siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee (…)”.
E il fatto che i manufatti in questione non fossero destinati a soddisfare “esigenze meramente temporanee” risulta confermato dal diuturno utilizzo in questione e dalla circostanza per cui, secondo quanto rilevato dalla stessa appellante, tale utilizzo è destinato a perdurare fino a quando non sarà possibile completare le opere di ripristino funzionale del complesso (anche attraverso il completamento dei nuovi spogliatoi).
Tuttavia, è la stessa appellante a riferire che al momento non si dispone di alcuna certezza in ordine a tale tempistica, anche a causa della mancata erogazione dei necessari finanziamenti (erogazione che, a sua volta, viene resa difficoltosa dalle complesse vicende amministrative e giudiziarie che hanno caratterizzato la vicenda).
Ma al di là di qualunque valutazione di merito, il Collegio ritiene che il complesso di circostanze appena richiamate confermi ancora una volta il fatto che l’utilizzo dei containers quali spogliatoi per gli atleti non risulti certamente finalizzato a soddisfare “esigenze meramente temporanee”, in tal modo rendendo inapplicabile la previsione di cui all’art. 6, comma 2, lett. b) del richiamato d.P.R. 380 del 2001 (il quale richiama, al contrario, “opere dirette a soddisfare obiettive esigenze contingenti e temporanee”).
Al riguardo si ritiene di richiamare l’orientamento secondo cui i manufatti non precari, ma funzionali a soddisfare esigenze stabili nel tempo vanno considerati come idonei ad alterare lo stato dei luoghi, a nulla rilevando la precarietà strutturale del manufatto, la potenziale rimovibilità della struttura e l'assenza di opere murarie.
Ciò, in quanto il manufatto non precario (nel caso di specie: container) non risulta in concreto deputato ad un suo uso per fini contingenti, ma viene destinato ad un utilizzo destinato ad essere protratto nel tempo.
La ‘precarietà’ dell’opera, che esonera dall'obbligo del possesso del permesso di costruire, ai sensi dell’art. 3, comma 1, lett. e.5, D.P.R. n. 380 del 2001, postula infatti un uso specifico e temporalmente delimitato del bene e non ammette che lo stesso possa essere finalizzato al soddisfacimento di esigenze (non eccezionali e contingenti, ma) permanenti nel tempo.
Non possono, infatti, essere considerati manufatti destinati a soddisfare esigenze meramente temporanee quelli destinati a un'utilizzazione perdurante nel tempo, di talché l'alterazione del territorio non può essere considerata temporanea, precaria o irrilevante (in tal senso: Cons. Stato, VI, 03.06.2014, n. 2842).
2.6. Pertanto, deve essere qui confermata la tesi secondo cui gli interventi per cui è causa fossero riconducibili alla previsione di cui all’art. 3, co. 1, punto e.5), e non anche a quella di cui all’art. 6, comma 2, lett. b), del d.P.R. 380 del 2001.
Ciò esime il Collegio dall’esame dell’ulteriore argomento dell’appellante (invero, non persuasivo) secondo cui la disposizione in questione non riferirebbe il termine di novanta giorni alla durata complessiva delle “esigenze contingenti e temporanee”, bensì al tempus necessario per la rimozione delle opere una volta venute meno le richiamate esigenze.
2.7. Né a conclusioni diverse rispetto a quelle sin qui delineate può giungersi in considerazione degli esiti dei due procedimenti penali avviati a carico del legale rappresentante dell’appellante a fronte dell’attività edilizia che qui viene in rilievo (si tratta dei procedimento numm. 13236/12 e 29031/12).
L’appellante ha a più riprese sottolineato che il Sostituto Procuratore presso il Tribunale penale di Roma abbia chiesto l’archiviazione del procedimento ritenendo in ambo i casi che si trattasse di interventi di straordinaria manutenzione soggetti a semplice D.I.A. (e risulta in atti che almeno per il primo dei richiamati procedimenti sia in effetti stata disposta l’archiviazione).
Al riguardo il Collegio si limita ad osservare il consolidato –e qui condiviso– orientamento secondo cui l'efficacia vincolante del giudicato penale è configurabile solo allorché la sussistenza dei reati contestati sia stata esclusa ai sensi dell'art. 530, comma 1, cod. proc. pen., vale a dire quando all'esito del dibattimento è stata raggiunta la prova positiva dell'insussistenza dei fatti o della loro non attribuibilità all'imputato (in tal senso –ex multis-: Cass. civ., Sez. II, 30.08.2004, n. 17401; Sez. III, 09.03.2010, n. 5676, 30.10.2007, n. 22883, 20.09.2006, n. 20235; Sez. III, 19.05.2003, n. 7765; Sez. lav., 11.02.2011, n. 3376; Sez. VI, ord. 13.11.2013, n. 25538).
Si tratta di un’ipotesi che, evidentemente, non ricorre nel caso in esame, in cui risulta disposta l’archiviazione all’esito delle indagini preliminari.
Pertanto, le richieste formulate dal P.M. e le statuizioni adottate dal G.I.P. non sortiscono alcun effetto vincolante ai fini della definizione della presente vicenda né per quanto riguarda la qualificazione giuridica dei fatti e degli istituti pertinenti, né per quanto riguarda la valutazione complessiva delle circostanze in atti.
3. Per le ragioni sin qui esposte l’appello in epigrafe deve essere respinto (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 04.09.2015 n. 4116 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI: Cauzione soltanto con la fideiussione. Non c'è potere di regolarizzazione.
Qualora la cauzione provvisoria sia priva dall'impegno incondizionato di un fideiussore a presentare cauzione definitiva in caso di aggiudicazione, la stazione appaltante è tenuta a escludere la stessa dalla gara, senza che possa residuare alcun potere di regolarizzazione.
È quanto hanno ribadito i giudici della IV Sez. del TAR Lombardia-Milano con la sentenza 03.09.2015 n. 1936.
Si premette che nessuna disposizione vieta a una stazione appaltante di richiedere, nell'ambito di una procedura di affidamento mediante cottimo fiduciario, le garanzie previste dalla normativa applicabile agli affidamenti di maggiore importo, come peraltro espressamente statuito dall'autorità nazionale anticorruzione.
I giudici amministrativi milanesi hanno, altresì, evidenziato che la ratio sottesa alla richiesta di un impegno al rilascio della cauzione definitiva proveniente da un fideiussore si può facilmente rinvenire nella necessità di assicurare alla stazione appaltante una garanzia volta a tutelare la stessa da eventuali inadempimenti dell'appaltatore, il quale, ovviamente, avrà interesse a non volere, o a non potere, rispondere degli eventuali danni cagionati, ciò che, per l'appunto, giustifica la richiesta di tale garanzia a un soggetto terzo, contrattualmente tenuto per tale eventualità.
Pertanto, una dichiarazione avente a oggetto l'impegno a rilasciare la cauzione definitiva da parte del concorrente non può essere oggetto di regolarizzazione in sede di gara, poiché risulta «ontologicamente e funzionalmente diversa da quella proveniente da un fideiussore, infatti richiesta dalla normativa, dovendosi pertanto dare luogo alla sua esclusione nel caso in cui, come avvenuto nella fattispecie, tale sanzione fosse stata espressamente prevista dalla lex specialis».
Nella sentenza in commento si è poi richiamato un costante orientamento giurisprudenziale secondo cui non sarebbe affetta da nullità la clausola della lex specialis nella parte in cui preveda, a pena di esclusione, la costituzione della cauzione, in quanto espressiva di un interesse rilevante e qualificato dell'amministrazione aggiudicatrice, non violando pertanto il principio di tassatività delle cause di esclusione (si vedano: C.s., sez. IV, 21.10.2014 n. 5192; C.g.a., 18.06.2014 n. 327, C.s., sez. V, 22.01.2015 n. 278) (articolo ItaliaOggi Sette del 14.09.2015 - tratto da www.centrostudicni.it).
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MASSIMA
Il presente ricorso è infondato nel merito, potendo pertanto prescindersi dallo scrutinio dell’eccezione di inammissibilità del medesimo sollevata dalla resistente.
I) Con il primo motivo la ricorrente evidenzia che la procedura di che trattasi è un cottimo fiduciario, conseguentemente disciplinato solo dagli artt. 125 del codice dei contratti pubblici e dall’art. 334 del relativo regolamento di esecuzione, da cui conseguirebbe l’illegittimità del provvedimento impugnato, incentrato invece sulla mancanza, nella cauzione provvisoria, della dichiarazione prevista dall’art. 75, c. 8, del D.Lgs. cit..
Osserva in contrario il Collegio che detta norma è stata tuttavia espressamente richiamata dal punto 1.3.1 del disciplinare di gara, il quale ha previsto l’obbligo, in capo ai partecipanti, di corredare la propria offerta con una dichiarazione di un fideiussore, contenente l’impegno a rilasciare la cauzione definitiva, e che, in particolare, tale adempimento era espressamente previsto a pena di esclusione.
Conseguentemente, a prescindere dalla questione dell’applicabilità del citato art. 75 alla procedura di che trattasi, in forza di quanto previsto dalla lex specialis, i concorrenti erano chiamati a produrre, a pena di esclusione, la vista dichiarazione di impegno al rilascio della cauzione definitiva proveniente da un fideiussore, a cui tuttavia, come detto, la ricorrente non ha provveduto, dovendo pertanto essere esclusa.
La stessa giurisprudenza citata dalla ricorrente a supporto delle proprie ragioni conferma peraltro l’operato della stazione appaltante, laddove la stessa afferma che il citato art. 75, c. 8, non è applicabile, ex se, ai cottimi fiduciari, e non dunque nei casi in cui, come avvenuto nel caso di specie, la lex specialis vi operi un richiamo espresso.
II) Con il secondo ed il quarto motivo la ricorrente deduce l’illegittimità del provvedimento impugnato nella parte in cui il medesimo ha ritenuto che la descritta carenza documentale fosse “essenziale”, non potendosi pertanto applicarsi alla fattispecie l’istituto del soccorso istruttorio di cui agli artt. 38, c. 2-bis, e 46, c. 1-ter, del D.Lgs. n. 163/2006.
II.1) Il motivo è infondato atteso che, contrariamente a quanto affermato dalla ricorrente, qualora la cauzione provvisoria sia priva dall’impegno incondizionato di un fideiussore a presentare cauzione definitiva in caso di aggiudicazione, la stazione appaltante è tenuta ad escludere la stessa dalla gara, senza che possa residuare alcun potere di regolarizzazione (C.S., Sez. V, 03.06.2015 n. 2717).
Nella fattispecie per cui è causa non si sarebbe peraltro trattato di integrare un documento incompleto, ciò che effettivamente costituisce l’oggetto della regolarizzazione, quanto invece di autorizzare la produzione tardiva di una dichiarazione ab origine mancante, peraltro proveniente da un soggetto terzo, ciò che tuttavia esula dall’ambito di tale istituto (TAR Campania, Napoli, Sez. I, 13.04.2015 n. 2088, C.S., Sez. V, 25.02.2015 n. 927).
II.2) La ricorrente evidenzia in particolare, nel quarto motivo, che il proprio rappresentante legale “si è impegnato personalmente a rilasciare la garanzia ai sensi dell’art. 113 D.Lgs. n. 163/2006, assolvendo in tal modo all’interesse della stazione appaltante di vedersi garantita anche nella fase di esecuzione del contratto” (pag. 16), ciò che, dimostrando la sostanziale mancanza di conseguenze pregiudizievoli derivanti dalla violazione commessa, avrebbe dovuto comportare l’applicazione del soccorso istruttorio.
Ritiene il Collegio che l’erroneità delle premesse da cui muovono detti argomenti, e cioè che l’interesse della stazione appaltante sia garantito dall’impegno del concorrente stesso al rilascio della garanzia definitiva, comporti conseguentemente l’inconsistenza delle stesse conclusioni, dovendosi pertanto confermare, anche sotto tale aspetto, la doverosità dell’esclusione in questa sede impugnata.
La ratio sotteso alla richiesta di un impegno al rilascio della cauzione definitiva proveniente da un fideiussore è infatti di assicurare alla stazione appaltante una garanzia volta a tutelare la stessa da eventuali inadempimenti dell’appaltatore, il quale, ovviamente, tenderà a non volere, o a non potere, rispondere degli eventuali danni cagionati, ciò che, per l’appunto, giustifica la richiesta di tale garanzia ad un soggetto terzo, contrattualmente tenuto per tale eventualità.
In conclusione, una dichiarazione avente ad oggetto l’impegno a rilasciare la cauzione definitiva da parte del concorrente non può essere oggetto di regolarizzazione in sede di gara, essendo ontologicamente e funzionalmente diversa da quella proveniente da un fideiussore, infatti richiesta dalla normativa, dovendosi pertanto dare luogo alla sua esclusione nel caso in cui, come avvenuto nella fattispecie, tale sanzione fosse stata espressamente prevista dalla lex specialis.
III) Con il terzo motivo la ricorrente, in via subordinata, deduce la nullità del disciplinare di gara nella parte in cui il medesimo disponeva l’esclusione del concorrente nel caso di mancata presentazione dell’impegno al rilascio della cauzione definitiva da parte di un fideiussore, per contrasto con l’art. 46, c. 1-bis, del D.Lgs. n. 163/2006.
Il motivo è infondato atteso che, in generale, per giurisprudenza costante, non è affetta da nullità la clausola della lex specialis nella parte in cui preveda a pena di esclusione la costituzione della cauzione, in quanto espressiva di un interesse rilevante e qualificato dell'Amministrazione aggiudicatrice, non violando pertanto il principio di tassatività delle cause di esclusione (C.S., Sez. IV, 21.10.2014 n. 5192; C.G.A., 18.06.2014 n. 327, C.S. Sez. V, 22.01.2015 n. 278).
Conseguentemente, non possono essere considerate nulle le clausole preordinate alla costituzione della stessa garanzia, tra cui quella che rileva nella fattispecie per cui è causa, la cui violazione, per le ragioni già evidenziate nel precedente punto II.2, non garantisce alla stazione appaltante l’effettiva disponibilità della stessa.
IV) Con l’ultimo motivo la ricorrente sostiene che la sua esclusione sarebbe stata determinata dalla scarsa chiarezza della lex specialis che inoltre, contraddittoriamente, ha aggravato la procedura di che trattasi, richiedendo ai concorrenti adempimenti estranei alla disciplina semplificata del cottimo fiduciario di cui all’art. 125, il quale infatti non prevede che i partecipanti alla stessa producano la cauzione provvisoria.
Osserva il Collegio che detta censura, peraltro genericamente formulata, è infondata atteso che, in primo luogo, il tenore della lex specialis era in realtà sufficientemente chiaro e comprensibile (“ai sensi dell’art. 75 c. 8 del D.Lgs. n. 163/2006 l’operatore economico deve allegare copia firmata digitalmente di dichiarazione espressa di un fideiussore, contenente l’impegno a rilasciare al cauzione definitiva di cui all’art. 113 D.Lgs. n. 163/2006”).
Inoltre, nessuna disposizione vieta ad una stazione appaltante di richiedere, nell’ambito di una procedura di affidamento mediante cottimo fiduciario, le garanzie previste dalla normativa applicabile agli affidamenti di maggior importo, come peraltro espressamente statuito dall’Autorità Nazionale Anticorruzione (parere n. 41 del 08.03.2012).

PATRIMONIO: Paletti selvaggi. Sul passo carraio l'ufficio risponde entro un mese.
Il passo carrabile del palazzo è prigioniero del parcheggio selvaggio nella strada stretta e il comune non può far finta di niente: deve rispondere entro un mese all'istanza dei condomini che chiedono l'istallazione di paletti o di un divieto di sosta all'altezza del numero civico in modo da poter entrare e uscire dal palazzo usando anche loro la macchina. E se la p.a. locale non provvede in tempo arriva il commissario indicato dal prefetto.
Lo stabilisce il TAR Campania-Napoli, Sez. I, con la sentenza 02.09.2015 n. 4280.
Illegittimo il silenzio-rifiuto serbato dall'ente locale. La grana scoppia perché uno dei condomini in preda a una colica non può uscire dal cancello con l'auto per essere accompagnato al pronto soccorso. La polizia municipale conferma: lo spazio di manovra davanti al passo carrabile è troppo angusto anche a causa delle macchine parcheggiate sul marciapiede. E in caso di emergenza un'ambulanza avrebbe difficoltà a intervenire in zona.
L'amministrazione locale, dunque, non può rimanere inerte: ha un preciso obbligo di vigilanza sulle strade e sulle relative pertinenze in quanto proprietaria delle infrastrutture, ne deve garantire «la destinazione pubblica e il pacifico utilizzo da parte degli utenti».
È lo stesso codice della strada a imporre al comune di installare la segnaletica stradale a partire dal divieto di sosta (art. 37) e i paletti dissuasori autorizzati dai Trasporti da «utilizzare come impedimento materiale alla sosta abusiva» dei veicoli (articolo 42) (articolo ItaliaOggi del 17.09.2015).

PATRIMONIO: Il Comune deve tutelare l’accesso di casa. Tar Campania. Condannato il municipio di Napoli che non aveva risposto all’istanza dei condòmini per l’installazione di paletti contro la sosta selvaggia.
Se i condòmini di un caseggiato che si affaccia sulla pubblica via, agendo a tutela del proprio diritto al libero accesso al fabbricato, chiedono all’autorità comunale l’installazione di paletti dissuasori per impedire la sosta indiscriminata di veicoli privati, il Comune è tenuto ad adottare le misure concretamente richieste.
È questo il principio affermato dal TAR Campania-Napoli, Sez. I, con la sentenza 02.09.2015 n. 4280.
I condòmini di un caseggiato, al fine di impedire la sosta indiscriminata, diurna e notturna, di autoveicoli privati che ostacolavano le manovre carrabili di accesso e uscita dall’edificio, richiedevano all’amministrazione comunale di installare paletti dissuasori e segnaletica orizzontale con divieto di sosta nel tratto antistante il portone del caseggiato.
Anche la polizia municipale constatava il disagio per i residenti e richiedeva al comune la messa in opera di paletti o, in alternativa, l’apposizione di segnaletica verticale di divieto di sosta. L’autorità comunale, però, rimaneva totalmente inerte.
Di conseguenza i condomini si vedevano costretti a impugnare il silenzio–rifiuto davanti al Tar Napoli, cui chiedevano la condanna dell’amministrazione comunale ad assumere una decisione, con richiesta di nomina di un commissario ad acta in caso di perdurante inerzia.
Il Tar Napoli ha dichiarato l’illegittimità del silenzio serbato dal Comune che, dopo la diffida della collettività condominiale, avrebbe dovuto pronunciarsi in merito al problema.
Come hanno notato i giudici amministrativi, infatti, spetta all’amministrazione vigilare sulle strade di cui è proprietaria (oltre che sulle relative pertinenze, come i marciapiedi destinati al transito dei pedoni), dei quali deve garantire la destinazione pubblica ed il corretto utilizzo da parte degli utenti.
Di conseguenza, rientra certamente nella competenza del comune proprietario della strada, l’apposizione e la manutenzione della segnaletica stradale e l’installazione di paletti con funzione di dissuasione alla sosta dei veicoli privati (che devono però essere autorizzati dal ministero delle Infrastrutture e dei trasporti e posti in opera previa ordinanza comunale).
Alla luce di queste considerazioni, il Tar ha accolto il ricorso e condannato il Comune a pronunciarsi espressamente sull’istanza dei condomini con un provvedimento motivato (entro e non oltre giorni 30 dalla comunicazione o dalla notificazione della sentenza).
In ogni caso, nella stessa sentenza è stato nominato un commissario ad acta che, in caso di perdurante inerzia dell’autorità comunale, provvederà entro i successivi 30 giorni a trovare una soluzione (previa presentazione di apposita nuova istanza dei condomini) (articolo Il Sole 24 Ore del 15.09.2015).

APPALTI: Dichiarazioni pure per affitti d'azienda. Lo ha ribadito il Consiglio di stato.
Ai fini della partecipazione alle gare d'appalto la fattispecie dell'affitto di azienda rientra tra quelle che soggiacciono all'obbligo di rendere le dichiarazioni di cui all'art. 38, comma 1, lett. c, del Codice degli appalti, riguardante anche gli amministratori e direttori tecnici dell'impresa cedente, nel caso in cui sia intervenuta un'operazione di cessione d'azienda in favore del concorrente nell'anno anteriore alla pubblicazione del bando.
Lo hanno ribadito i giudici della IV Sez. del Consiglio di Stato con la sentenza 01.09.2015 n. 4100.
Inoltre i giudici di palazzo Spada hanno sottolineato che nel caso delle gare pubbliche, al fine della definizione del cosiddetto «soccorso istruttorio» si renderà opportuno distinguere tra i concetti di «regolarizzazione documentale» e «integrazione documentale»: la linea di demarcazione discende naturaliter dalle qualificazioni stabilite ex ante nel bando di gara, nel senso che il principio del «soccorso istruttorio» si dovrà considerare inoperante ogni volta che vengano in rilievo omissioni di documenti o inadempimenti procedimentali richiesti a pena di esclusione dalla legge di gara (specie se si è in presenza di una clausola univoca), dato che la sanzione scaturisce automaticamente dalla scelta operata a monte dalla legge, senza che si possa ammettere alcuna possibilità di esercizio del «potere di soccorso»; e pertanto, come logica conseguenza, l'integrazione non sarà consentita, risolvendosi in un effettivo vulnus del principio di parità di trattamento.
Sarà consentita, invece, la mera regolarizzazione, che attiene a circostanze o elementi estrinseci al contenuto della documentazione e che si traduce, di regola, nella rettifica di errori materiali e refusi.
Quindi, qualora ci si trovi in presenza di un obbligo dichiarativo ex lege, non potrà trovare spazio l'ipotizzata regolarizzazione documentale, altrimenti violandosi la par condicio dei concorrenti, poiché non può ritenersi consentita la produzione tardiva della dichiarazione mancante o la sanatoria della forma omessa.
Infine, i giudici amministrativi, all'interno di una sentenza molto articolata, hanno posto l'attenzione sulla necessità degli obblighi dichiarativi, sconfessando, allo stato, la teoria del cosiddetto «falso innocuo» (si parla di teoria sostanzialistica), sostenendo che nessuno spazio può esservi per un rinvio pregiudiziale su questo profilo, nonché sugli obblighi dichiarativi in materia di cessione e affitto d'azienda (articolo ItaliaOggi Sette del 14.09.2015).
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MASSIMA
2. Quanto al primo versante di indagine, esso è in realtà piuttosto semplice: il quesito cui rispondere è il seguente: alla strega delle prescrizioni normative (d.Lgs. n. 163/2006, art. 38, lett. c) e di quelle contenute nella lex specialis, l’aggiudicataria ed odierna appellante avrebbe –o meno- dovuto rendere la dichiarazione ex art. 38 TUCP relativa alla compagine imprenditoriale della quale aveva affittato l’azienda?
Ove la risposta al quesito fosse positiva, occorrerebbe ulteriormente chiedersi se –riscontrata sul punto una omissione di dichiarazione- essa sarebbe stata (o meno) sanabile attraverso il c.d. “soccorso istruttorio” (tematica, quest’ultima, è forse superfluo evidenziarlo, che lambisce quello che dovrà essere il secondo versante di scrutinio demandato al Collegio).
2.1.Quanto al primo profilo, si osserva schematicamente che:
a) l’art. 38 del d. Lgs. n. 163/2006, alla lett. c) così prevede: “nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un'organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all'articolo 45, paragrafo 1, direttiva CE 2004/18; l'esclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; dei soci o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso l'esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata; l’esclusione e il divieto in ogni caso non operano quando il reato è stato depenalizzato ovvero quando è intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima”;
b) il bando di gara era stato pubblicato il 09.06.2014 e quindi antecedentemente alla entrata in vigore del d.L. 24-6-2014 n. 90: ne discendeva che per l’espresso dettato di cui al comma 3 dell’art. 39 del D.L. 24.06.2014 n. 90.
(“Le disposizioni di cui ai commi 1 e 2 si applicano alle procedure di affidamento indette successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto.”) la disposizione di cui al comma 1 del predetto art. 39 del D.L. 24.06.2014 n. 90, nella parte in cui aveva inserito il comma 2-bis in seno all’art. 38 del d. Lgs. n. 163/2006 (“La mancanza, l'incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive di cui al comma 2 obbliga il concorrente che vi ha dato causa al pagamento, in favore della stazione appaltante, della sanzione pecuniaria stabilita dal bando di gara, in misura non inferiore all'uno per mille e non superiore all'uno per cento del valore della gara e comunque non superiore a 50.000 euro, il cui versamento è garantito dalla cauzione provvisoria. In tal caso, la stazione appaltante assegna al concorrente un termine, non superiore a dieci giorni, perché siano rese, integrate o regolarizzate le dichiarazioni necessarie, indicandone il contenuto e i soggetti che le devono rendere. Nei casi di irregolarità non essenziali, ovvero di mancanza o incompletezza di dichiarazioni non indispensabili, la stazione appaltante non ne richiede la regolarizzazione, né applica alcuna sanzione. In caso di inutile decorso del termine di cui al secondo periodo il concorrente è escluso dalla gara. Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l'individuazione della soglia di anomalia delle offerte»”) non poteva trovare applicazione alla presente vicenda contenziosa;
c) la costante e condivisibile giurisprudenza amministrativa -pienamente condivisa dal Collegio – ha, ancora in epoca assai recente, ribadito che (Cons. Stato Sez. V, 05.11.2014, n. 5470) “ai fini della partecipazione alle gare d'appalto la fattispecie dell'affitto di azienda rientra tra quelle che soggiacciono all'obbligo di rendere le dichiarazioni di cui all'art. 38, comma 1, lett. c), D.Lgs. n. 163/2006 (Codice degli appalti), riguardante anche gli amministratori e direttori tecnici dell'impresa cedente nel caso in cui sia intervenuta un'operazione di cessione d'azienda in favore del concorrente nell'anno anteriore alla pubblicazione del bando".
Alla stregua delle superiori emergenze processuali, appare palese che, nel merito, l’appellante doveva essere esclusa dalla gara avendo del tutto omesso di allegare alla propria offerta anche le dichiarazioni ex art. 38 degli "amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci" della Newtec System S.r.l..
E’ poi evidente, che non doveva essere impugnata (da parte della originaria ricorrente ed odierna appellata) alcuna prescrizione del bando (nella parte in cui non sanzionava con l’esclusione detta violazione) trattandosi di conseguenza discendente dalla legge.
2.3. Quanto all’ulteriore profilo il cui esame si rende necessario a cagione delle critiche esposte nell’atto di appello (id est: suscettibilità di regolarizzazione della predetta omissione totale), non si può che richiamare il consolidato approdo giurisprudenziale, (ribadito assai di recente: Cons. Stato Sez. V, 22.01.2015, n. 278) secondo cui "Nelle gare pubbliche per definire il perimetro del "soccorso istruttorio" è necessario distinguere tra i concetti di "regolarizzazione documentale" ed "integrazione documentale": la linea di demarcazione discende naturaliter dalle qualificazioni stabilite ex ante nel bando, nel senso che il principio del "soccorso istruttorio" è inoperante ogni volta che vengano in rilievo omissioni di documenti o inadempimenti procedimentali richiesti a pena di esclusione dalla legge di gara (specie se si è in presenza di una clausola univoca), dato che la sanzione scaturisce automaticamente dalla scelta operata a monte dalla legge, senza che si possa ammettere alcuna possibilità di esercizio del "potere di soccorso"; conseguentemente, l’integrazione non è consentita, risolvendosi in un effettivo vulnus del principio di parità di trattamento; è consentita, invece, la mera regolarizzazione, che attiene a circostanze o elementi estrinseci al contenuto della documentazione e che si traduce, di regola, nella rettifica di errori materiali e refusi.”
Pare, poi, opportuno al Collegio richiamare un passo della sentenza prima richiamata (Cons. Stato Sez. V, 05.11.2014, n. 5470) che appare plasticamente traslabile alla presente vicenda contenziosa. Ivi, è stato osservato che “per quanto riguarda il terzo motivo d'appello formulato ove si lamenta la mancanza di obblighi dichiarativi nella lex specialis, con conseguente preteso obbligo di ricorso al potere/dovere di soccorso istruttorio da parte della Stazione appaltante ex art. 46, D.Lgs. n. 163 del 2006, nonché la mancata applicazione della teoria sostanzialistica (o c.d. del falso innocuo), quest'ultima legata al terzo motivo esso è da ritenersi privo fondamento".
Infatti, la gara in oggetto è stata bandita nell'aprile del 2013, a distanza di quasi un anno dalle citate pronunce dell'Adunanza Plenaria richiamate, n. 10 e n. 21 del 2012, ove è stato chiarito che l'obbligo dichiarativo in questione scaturisce direttamente dalla legge.
Pertanto, in presenza di un obbligo dichiarativo ex lege, non può trovare spazio l'ipotizzata regolarizzazione documentale, altrimenti violandosi la par condicio dei concorrenti, come peraltro chiarito di recente dal Consiglio di Stato, Ad. Plen., 25.02.2014, n. 9, non essendo consentita la produzione tardiva della dichiarazione mancante o la sanatoria della forma omessa.
Tale ultima pronuncia, inoltre, ha posto l'accento sulla necessità degli obblighi dichiarativi, sconfessando, allo stato, la teoria del cd. "falso innocuo" (id est, la teoria sostanzialistica); pertanto, nessuno spazio può esservi per un rinvio pregiudiziale su questo profilo, nonché sugli obblighi dichiarativi in materia di cessione ed affitto d'azienda (cfr., anche, sul punto, la citata pronuncia dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 21/2012; cfr., anche, Consiglio di Stato, Sez. III, 06.02.2014, n. 583, ove si è chiarito che il valore della completezza delle dichiarazioni da fornire in sede di offerta, insito nell'art. 38 cit., corollario di principi di matrice comunitaria come quelli di trasparenza, par condicio e proporzionalità, non si pone in contrasto con l'art. 45 della Direttiva 2004/18/CE).
2.4. Nulla ritiene il Collegio vi sia da aggiungere sul punto: sulla questione di merito, la sentenza di primo grado è corretta ed immune da mende.

LAVORI PUBBLICI: Il project financing è impugnabile dall'inizio.
Project financing impugnabile fin dalle prime battute. E basta un parametro fuori posto rispetto al bando di gara per far scattare l'esclusione del progetto presentato dall'aspirante promotore.
È quanto emerge dalla sentenza 31.08.2015 n. 4035, pubblicata dalla V Sez. del Consiglio di Stato.
Interesse pubblico - Accolto solo parzialmente il ricorso di un'azienda in un mega progetto romano.
Quando la stazione appaltante chiude la prima fase di selezione di una proposta da porre a fondamento della successiva gara, l'atto conclusivo ben può essere impugnato dalle imprese che hanno presentato proposte concorrenti sulla stessa opera pubblica da realizzare.
E ciò perché la scelta della proposta migliore ritenuta di pubblico interesse avviene comune sulla base di una valutazione di idoneità tecnica: l'atto risulta insomma sindacabile dal giudice amministrativo, anche perché con esso termina il primo subprocedimento nel quale si articolo l'iter della finanza di progetto. Con questo step si identifica il promotore finanziario, il quale si vede dunque attribuire un vantaggio. E soprattutto solo così sorge in capo all'amministrazione il vincolo che l'obbliga a procedere alla gara e dunque a realizzare l'opera.
La stazione appaltante comunque è tenuta a selezionare non la proposta migliore ma quella che più va nella direzione dell'interesse pubblico: ecco perché, allora, per escludere il progetto di una società promotrice basta la valutazione negativa su uno dei parametri indicati dal bando (articolo ItaliaOggi del 16.09.2015).

EDILIZIA PRIVATA: La mostra diventa moschea, la Scia non basta. Tar Venezia. Se c’è culto, la segnalazione non esime dalle autorizzazioni.
La Scia non può essere una scorciatoia amministrativa: lo sottolinea il TAR Veneto - Sezz. unite (ordinanza 27.08.2015 n. 346), esaminando il caso di uno spazio espositivo in una ex chiesa, che con una Scia era diventato una moschea con attività di culto.
La Scia, indirizzata al Comune, si riferiva solo a una «mostra in area privata», intervento temporaneo nell’ambito di una biennale d’arte che, proprio perché «attività libera» sotto l’aspetto urbanistico (articolo 3, lettera e.5 e articolo 6, comma 2, lettera b, del Dpr 380/2001) sembrava realizzabile con mera segnalazione al Comune. Accentuando invece l’uso religioso, la manifestazione ha perso il carattere “artistico” ed è tornata soggetta alle norme urbanistiche, che prevedono la possibilità di realizzare luoghi di culto solo in zone per «attrezzature religiose».
Mancando la conformità urbanistica, il Comune di Venezia ha annullato la Scia, imponendo il ripristino dei luoghi. Questo è un esempio di uso azzardato della Scia, basato sull’incerto confine tra esposizione d’arte (urbanisticamente neutra) e destinazione a «servizi di culto» (che utilizzano i luoghi artistici).
La soluzione adottata dal Comune di Venezia (e condivisa dal Tar) è la stessa che impedisce, ai venditori ambulanti di padelle o attrezzi da cucina, di vendere i prodotti cucinati a fine dimostrativo con le attrezzature commercializzate. Con questo principio generale, la moschea realizzata «a fini artistici» è stata riclassificata come luogo di culto effettivo, sulla base di taluni dettagli caratterizzanti, quali la presenza del mihrab (una sorta di abside) orientato verso la Mecca o l’utilizzo di un lavatoio per abluzioni rituali.
La Scia in generale è oggetto della legge 124/2015, che dal 28 agosto incentiva l’utilizzo della segnalazione confermando la possibilità di un inizio immediato dell’attività e limitando a 30 giorni (salvo annullamento, entro 18 mesi) la possibilità per il Comune di opporsi all’intervento. La Scia ha ancora zone incerte: ad esempio, in materia di manifestazioni e spettacoli, la disciplina urbanistica consente di realizzare palchi con la procedura di Scia (articoli 3 e 6, Dpr 380/2001).
Ma se la manifestazione che usa il palco ha necessità di verifiche da parte della Commissione prefettizia di vigilanza, la Scia inviata al Comune non basta più: va corredata dal parere della Commissione (circolare ministero dell’Interno 21.05.2015).
Problemi analoghi hanno gli home restaurant, cioè le residenze dove si preparano cibi e bevande per invitati (a pagamento): se l’attività è svolta in zone tutelate (quali i centri storici), la Scia vale solo se vi è compatibilità urbanistica e igienico-sanitaria, poiché la somministrazione prevale sulla mera attività conviviale (risoluzione ministero dello Sviluppo economico 10.04.2015, n. 50481) (articolo Il Sole 24 Ore dell'11.09.2015).
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MASSIMA
... per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia, della comunicazione prot. n. 225016/2015 del 21/05/2015, della comunicazione prot. 189901 del 29.04.2015 e della comunicazione prot. n. 202447 del 07.05.2015.
...
- Considerato come, a prescindere da ogni valutazione sulla ammissibilità della procura rilasciata tardivamente al difensore della ricorrente, risulta sussistente l’inadempimento alle prescrizioni imposte dal Comune di Venezia in relazione alla SCIA presentata avente a oggetto una mostra espositiva in area privata, nell’ambito della manifestazione “Biennale Arte” (cfr. contratto di locazione uso immobile, art. 2), consistente in allestimento riproducente una moschea, laddove invece gli accessi superlocali effettuati hanno acclarato un uso anche religioso dello spazio de quo (significativo appare, per esempio l’utilizzo in concreto del lavatoio per le abluzioni), legittimandosi per tal modo l’adozione del provvedimento inibitorio contestato;
- considerato peraltro che lo spazio espositivo resta comunque utilizzabile per uso conforme a una nuova SCIA eventualmente presentata secondo le indicate prescrizioni...

TRIBUTI: Tassa rifiuti, il comune può istituire tariffe differenziate per i B&B.
Il comune può del tutto legittimamente, ai fini delle determinazione delle tariffe Tarsu, se lo ritenga opportuno, stabilire una differenziazione tra l'attività di bed and breakfast (B&B), svolta in una civile abitazione, rispetto alla tariffa ordinariamente dovuta da quest'ultima.
Questa è la massima di una recente sentenza della Corte di Cassazione, Sez. V civile (sentenza 19.08.2015 n. 16972), che inerisce la Tarsu, che come è noto, è stata ormai sostituita prima dalla Tares e poi, attualmente dalla Tari, istituita con l'art. 1, c. 639, della legge 147/2013.
La giurisprudenza in esame riguarda il ricorso avverso l'avviso di accertamento di un ente locale, di un contribuente che, nell'immobile censito al catasto come civile abitazione, dove risiede esercita congiuntamente l'attività di bed and breakfast: tale attività consiste nell'erogazione dei servizi di alloggio e nell'erogazione della prima colazione, includendo in essa anche la biancheria, la conseguente pulizia dei locali e la fornitura dei beni di consumo, inclusi i beni igienico-sanitari e alimentari messi a disposizione degli avventori, da parte del proprietario che le gestisce avvalendosi della normale organizzazione dei propri familiari.
La Cassazione ricorda che il comune può istituire, ai sensi dell'art. 49 del dlgs n. 22 del 1997, tariffe differenziate per fasce di utenza che distinguano l'uso domestico e quello non domestico, previo accertamento dell'uso effettivo dei relativi immobili, essendo irrilevante la classificazione catastale (cfr. Cass. sez. 5, sentenza n. 18501 del 10/08/2010).
L'applicazione della tassa smaltimento rifiuti di cui al dlgs n. 507/1993, come ricordano i giudici della Cassazione, è disciplinata dal regolamento comunale in materia e dai provvedimenti allo stesso correlati, con particolare riferimento alla determinazione del costo complessivo del servizio, della percentuale di copertura del medesimo, nonché alla individuazione e strutturazione delle categorie di contribuenza e alla loro specificazione, e quindi alle valutazioni e accertamenti effettuati in merito alla effettiva produzione dei rifiuti, che risultano differenziati in relazione alle peculiari caratteristiche di ciascun territorio comunale.
Ricordando che l'attività esercitata di B&B non necessita di una modifica di destinazione d'uso dell'immobile in cui detta attività è esercitata, i giudici hanno ritenuto che quindi sarebbe illegittima una tassa relativa ai B&B determinata con le stesse modalità di quella dovuta dagli alberghi, in quanto le due fattispecie non sono assimilabili a tali fini, in quanto i bed & breakfast, svolgendo attività ricettiva in maniera occasionale e priva di carattere imprenditoriale, non possono, per espressa previsione normativa, essere equiparati alle strutture ricettive che svolgono l'attività professionalmente come alberghi, hotel ecc.
Invece ciò che risulta effettivamente rilevante ai fini di cui trattasi sono le qualità e quantità di rifiuti prodotti e non la destinazione d'uso dell'immobile.
Infatti le attività di accoglienza ricettiva esercitate da privati che, in via occasionale o saltuario, senza carattere di imprenditorialità e avvalendosi della organizzazione familiare utilizzano parte della propria abitazione fino a un numero massimo di camere o posti letto, fornendo ai turisti alloggio e prima colazione sono classificate come B&B.
Deve, quindi, ritenersi legittimo da parte del comune istituire, pur nell'ambito della destinazione a civile abitazione, una tariffa differenziata per l'uso che si fa di un immobile, a prescindere dalla destinazione catastale, verificando l'utilizzo in concreto da parte del proprietario di servizi come il cambio della biancheria, la pulizia dei locali, la fornitura del materiale di consumo a fini igienico-sanitari, la manutenzione ordinaria degli impianti e gli altri analoghi, quando tali servizi non siano riferibili solo al proprietario, ma anche ai clienti della struttura adibita a bed & breakfast.
Essendo l'imposta correlata alla capacità produttiva di rifiuti (come ricordato anche dalla giurisprudenza europea), deve ritenersi legittima la determinazione, assunta con la delibera commissariale citata, di prevedere una sottocategoria con valori e coefficienti di quantità e qualità intermedi tra le sottocategorie di civile abitazione e alberghi che tenga conto della promiscuità tra l'uso normale abitativo e la destinazione ricettiva a terzi.
Non si ravvisano, quindi, profili di illegittimità nella delibera dell'ente locale, che possa tener conto dei principi illustrati dalla Cassazione e finora illustrati (articolo ItaliaOggi dell'11.09.2015).

EDILIZIA PRIVATA: Circa 'avvenuta realizzazione abusiva di: 1) realizzazione di una parete in muratura al piano terra lato sud dell’immobile, a chiusura di un preesistente patio aperto sul lato sud, con realizzazione di un vano abitativo di mq. 9,00 circa con copertura in legno e tegole;
2) realizzazione sul fronte dell’ingresso lato sud e parzialmente sul lato est, di una tettoia in legno e tegole di mt. lineari 11,00 circa sul lato sud e di mt. 5,00 circa sul lato est, della lunghezza di mt. 2,50 circa;
3) realizzazione al primo piano lato sud, di un balcone di mt. 5.50 di lunghezza e mt. 1,00 circa di larghezza, con trasformazione di una finestra a porta di accesso al balcone;
4) chiusura di un preesistente patio al piano terra lato nord con ricavo di un vano abitativo di mq. 14,00 circa;
5) realizzazione al primo piano lato nord (sul vano di cui al punto 4) di un vano ex novo di mq. 14,00 circa con antistante balcone della lunghezza di mt. 9,50 circa e di larghezza di mt. 1,00 circa, nonché l’apertura di due nuovi vani porta di accesso al balcone”, osserva il Collegio:
- che per la realizzazione delle opere prese in considerazione nell’ordinanza suddetta, sarebbe effettivamente occorso il previo rilascio di un permesso di costruire, ai sensi dell’art. 10 DPR 380/2001, trattandosi di un unitario intervento (non valutabile perciò in modo parcellizzato) di ristrutturazione edilizia con modifiche essenziali quanto al volume, alle superfici, alla sagoma e ai prospetti preesistenti, ed in conseguenza del quale l’organismo edilizio è risultato essere ben diverso dal precedente;
- che, in particolare, hanno determinato aumento di volume e superfici, le chiusure di due patii (così da ricavare due ulteriori ed ampi vani abitabili, non qualificabili come volumi tecnici in assenza di prova circa l’impossibilità di allocare impianti tecnici all’interno della parte preesistente del fabbricato), la realizzazione di una grande tettoia (come tale avente incidenza urbanistica e non qualificabile come pertinenza, stante anche l’assenza di autonomia rispetto al resto dell’edificio; e incidenza sui prospetti anche le modifiche di finestre e balconi;
- che, anche se tale tipologia di interventi può essere realizzata ai sensi dell'art. 22, comma 3, d.P.R. n. 380 del 2001 tramite DIA, ciò non esclude il potere-dovere del Comune di ordinare la demolizione dato che, per espressa previsione di legge, gli artt. 31 e 33, d.P.R. n. 380 del 2001 si applicano anche agli interventi di ristrutturazione edilizia di cui all'art. 22, comma 3, eseguiti in assenza di denuncia di inizio attività o in totale difformità dalla stessa;
- che trattandosi di un intervento edilizio realizzato in assenza del prescritto titolo abilitativo, l'ordine di demolizione costituisce atto doveroso e vincolato nel contenuto, e, peraltro, il provvedimento appare dotato di adeguata motivazione, consistente nel richiamo alle norme violate e nella descrizione delle opere abusive, non occorrendo nella specie alcuna specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati;
- che l’evidenziata natura di atto doveroso e vincolato nel contenuto dell’ordinanza in questione, fa sì che la stessa non avrebbe dovuto essere preceduta da avviso di avvio del relativo procedimento, anche in considerazione della conseguenziale sua intangibilità ai sensi dell’art. 21-octies L. 241/1990.
Il presente giudizio è incentrato sull’impugnazione dell’ordinanza n. 145 del 30.04.2009, con la quale il dirigente dell’Ufficio Abusivismo del Comune di Castel Volturno, richiamato il contenuto dell’informativa di reato n. 48/PM del 06.04.2009 del Comando di Polizia Municipale (a sua volta recettiva della relazione prot. n. 15771/2009 del 02.04.2009, riguardante l’esito del sopralluogo eseguito dal tecnico comunale unitamente a personale della Polizia Municipale), ha ingiunto alla proprietaria B.P. di demolire, nel termine di gg. 90 dalla notifica dell’atto, una serie di opere da lei poste in essere alla località Baia Verde – via ... n. 32, qualificate come abusive in quanto in assenza del prescritto permesso di costruire (nonché prive dell’autorizzazione paesaggistica, necessaria per essere la zona sottoposta a vincolo paesaggistico-ambientale ai sensi del Decr. Leg.vo 42/2004), e così descritte: “1) realizzazione di una parete in muratura al piano terra lato sud dell’immobile, a chiusura di un preesistente patio aperto sul lato sud, con realizzazione di un vano abitativo di mq. 9,00 circa con copertura in legno e tegole;
2) realizzazione sul fronte dell’ingresso lato sud e parzialmente sul lato est, di una tettoia in legno e tegole di mt. lineari 11,00 circa sul lato sud e di mt. 5,00 circa sul lato est, della lunghezza di mt. 2,50 circa;
3) realizzazione al primo piano lato sud, di un balcone di mt. 5.50 di lunghezza e mt. 1,00 circa di larghezza, con trasformazione di una finestra a porta di accesso al balcone;
4) chiusura di un preesistente patio al piano terra lato nord con ricavo di un vano abitativo di mq. 14,00 circa;
5) realizzazione al primo piano lato nord (sul vano di cui al punto 4) di un vano ex novo di mq. 14,00 circa con antistante balcone della lunghezza di mt. 9,50 circa e di larghezza di mt. 1,00 circa, nonché l’apertura di due nuovi vani porta di accesso al balcone”.
Il gravame è affidato a nove articolati motivi, specificamente descritti nella parte in fatto.
Resiste il Comune intimato, contestando la fondatezza delle avverse censure, ed in particolare evidenziando come, per le opere in discussione, non sia stata presentata alcuna istanza di sanatoria.
Ciò così sommariamente delineato l’ambito della controversia, osserva il Collegio:
- che per la realizzazione delle opere prese in considerazione nell’ordinanza suddetta, sarebbe effettivamente occorso il previo rilascio di un permesso di costruire, ai sensi dell’art. 10 DPR 380/2001, trattandosi di un unitario intervento (non valutabile perciò in modo parcellizzato) di ristrutturazione edilizia con modifiche essenziali quanto al volume, alle superfici, alla sagoma e ai prospetti preesistenti, ed in conseguenza del quale l’organismo edilizio è risultato essere ben diverso dal precedente;
- che, in particolare, hanno determinato aumento di volume e superfici, le chiusure di due patii (così da ricavare due ulteriori ed ampi vani abitabili, non qualificabili come volumi tecnici in assenza di prova circa l’impossibilità di allocare impianti tecnici all’interno della parte preesistente del fabbricato), la realizzazione di una grande tettoia (come tale avente incidenza urbanistica e non qualificabile come pertinenza, stante anche l’assenza di autonomia rispetto al resto dell’edificio – cfr. Cons. di Stato sez. VI, n. 319 del 26.1.2015; TAR Campania-Napoli n. 6425 del 09.12.2014; TAR Liguria n. 876 del 05.06.2014; Cass. Pen. Sez. III, n. n. 30564 del 16.05.2014); e incidenza sui prospetti anche le modifiche di finestre e balconi;
- che, anche se tale tipologia di interventi può essere realizzata ai sensi dell'art. 22, comma 3, d.P.R. n. 380 del 2001 tramite DIA, ciò non esclude il potere-dovere del Comune di ordinare la demolizione dato che, per espressa previsione di legge, gli artt. 31 e 33, d.P.R. n. 380 del 2001 si applicano anche agli interventi di ristrutturazione edilizia di cui all'art. 22, comma 3, eseguiti in assenza di denuncia di inizio attività o in totale difformità dalla stessa (cfr. TAR Campania-Napoli n. 6382 del 05.12.2014);
- che trattandosi di un intervento edilizio realizzato in assenza del prescritto titolo abilitativo, l'ordine di demolizione costituisce atto doveroso e vincolato nel contenuto, e, peraltro, il provvedimento appare dotato di adeguata motivazione, consistente nel richiamo alle norme violate e nella descrizione delle opere abusive, non occorrendo nella specie alcuna specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati (cfr. Cons. di Stato sez. IV, n. 2529 del 27.04.2004; TAR Emilia Romagna-Parma n. 154 del 25.05.2011; TAR Campania-Napoli n. 16526 dell’01.07.2010; TAR Campania-Napoli n. 13422 del 07.10.2008);
- che l’evidenziata natura di atto doveroso e vincolato nel contenuto dell’ordinanza in questione, fa sì che la stessa non avrebbe dovuto essere preceduta da avviso di avvio del relativo procedimento, anche in considerazione della conseguenziale sua intangibilità ai sensi dell’art. 21-octies L. 241/1990 (cfr. Cons. di Stato sez. IV, n. 2227 del 10.04.2009; Cons. di Stato sez. IV, n. 4659 del 26.09.2008; Cons. di Stato sez. V, n. 4530 del 19.09.2008; TAR Piemonte n. 752 del 16.03.2009; TAR Campania-Napoli n. 1376 dell’11.03.2009; TAR Basilicata n. 44 del 06.02.2009) (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 17.08.2015 n. 4252 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: Progettisti senza requisiti. Nei raggruppamenti temporanei.
Negli appalti integrati di lavori, i progettisti indicati non assumono la qualità di concorrenti e non sono tenuti alla dimostrazione dei requisiti e agli adempimenti prescritti per i raggruppamenti temporanei.
Lo stabilisce il TAR Piemonte, Sez. II, con la sentenza 14.08.2015 n. 1335 rispetto a un ricorso nel quale si eccepiva che il raggruppamento di progettisti indicato dall'impresa partecipante a un appalto integrato di progettazione e costruzione, non fosse in possesso dei requisiti di capacità previsti dal disciplinare di gara per i raggruppamenti di progettisti indicato dalle imprese.
I giudici hanno respinto il ricorso affermando che le norme del regolamento del codice (dpr 207/2010) «si riferiscono ai soggetti che presentano l'offerta in associazione temporanea e che assumono la qualifica di concorrenti (prima) e di contraenti (poi, in caso di aggiudicazione) con la stazione appaltante».
La sentenza chiarisce che se i progettisti indicati non assumono la qualità di concorrenti, non sono tenuti alla dimostrazione dei requisiti e agli adempimenti prescritti dalla normativa vigente per i raggruppamenti temporanei. Da ciò discende, dice la sentenza, che le regole sulla conformazione interna dei raggruppamenti e sulla qualificazione in misura maggioritaria del progettista capogruppo risultano direttamente applicabili soltanto ai veri e propri raggruppamenti temporanei di progettisti. E non possono essere estese in modo cogente alle ipotesi in cui la concorrente si avvalga, per l'appalto integrato, di uno staff di progettisti indicati in sede di offerta, ai quali non può imporsi il rispetto di determinate forme organizzative.
Per i progettisti indicati, secondo i giudici, la stazione appaltante ha lasciato libertà organizzativa, limitandosi a richiedere il possesso globale e cumulativo delle qualificazioni nelle classi e categorie di progettazione, senza imporre percentuali minime o maggioritarie di fatturato per il capogruppo e per i mandanti.
Ancora di più è legittimo che il giovane professionista (obbligatorio nei raggruppamenti di progettisti) non abbia indicato alcun servizio utile alla qualificazione, in considerazione della peculiarità delle figura all'interno del raggruppamento e dello scopo perseguito dal legislatore (articolo ItaliaOggi dell'11.09.2015 - tratto da www.centrostudicni.it).

EDILIZIA PRIVATA: Quanto alla distanza di 5 metri dalla strada, il Collegio osserva che essa è pubblica.
Dalle foto, difatti, si rileva agevolmente che su di essa insistono gli impianti della pubblica illuminazione nonché la numerazione civica, e se ne deduce quindi la destinazione pubblica con conseguente presunzione di pubblicità della medesima.
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Il Collegio rileva che, laddove le pertinenze abbiano dimensioni trascurabili, esse secondo giurisprudenza condivisibile devono non rispettare la disciplina in materia di distanze né sono soggette a permesso di costruire.
In particolare, è stato ritenuto pertinenza un deposito agricolo di limitate dimensioni posto in termini accessori rispetto ad un immobile principale, con conseguente insussistenza dei presupposti per la demolizione non trattandosi di opera soggetta a concessione edilizia o permesso di costruire.
Nel caso di specie, dalla produzione fotografica, emerge che, per la destinazione, le ridotte dimensioni, i materiali utilizzati e l’oggettiva destinazione, sia il cd. deposito per attrezzi (che impegna un’area di mt. 4,30 di profondità, 8,10 di lunghezza e 2,40 di altezza) sia la tettoria adibita a copertura dei posti auto presentano i caratteri della pertinenza edilizia.
Il Collegio, difatti, condivide la Giurisprudenza secondo cui la nozione di pertinenzialità ai fini urbanistici ed edilizi ha connotati diversi e peculiari rispetto a quelli civilistici, avendo rilievo determinante non tanto e non solo il legame materiale tra pertinenza e immobile principale, quanto che la prima non abbia autonoma destinazione e autonomo valore di mercato e che esaurisca la propria destinazione d'uso nel rapporto funzionale con l'edificio principale, così da non incidere sul carico urbanistico; e assume inoltre rilievo la circostanza che si tratti di opere di modeste dimensioni, inidonee, quindi, ad alterare in modo significativo l'assetto del territorio.
1.- I ricorrenti chiedono l’annullamento del provvedimento con il quale il Comune di Cepagatti ha rigettato la richiesta di sanatoria per una tettoia in legno adibita a parcheggio coperto e di una rimessa per attrezzi.
Il provvedimento impugnato è motivato, quanto alla sola rimessa per attrezzi, con riferimento al mancato rispetto della distanza minima di 5 metri dal ciglio di una strada pubblica prevista dalle NTA del Prg; per entrambi i manufatti, con la circostanza che, in ogni caso, non è stato prodotto l’atto pubblico, registrato e trascritto, per la deroga alla distanza minima di 5 metri dal confine di proprietà (quindi anche per il deposito ad attrezzi, qualora, come sostenuto dai ricorrenti, detta strada dovesse ritenersi privata e non pubblica); che non è stata allegata alla domanda di sanatoria l’attestazione di avvenuto deposito presso l’Amministrazione provinciale di Pescara, servizio sismico, di quanto previsto ai sensi della legge regionale n. 138 del 1996.
I ricorrenti espongono che innanzitutto si tratta di opere pertinenziali (quantomeno con riferimento alla rimessa per attrezzi) e quindi non sarebbe necessario il permesso di costruire.
La strada in questione inoltre avrebbe natura di strada privata in quanto attualmente ancora catastalmente intestata all’originario proprietario il quale avrebbe peraltro costituito in favore dei vicini il diritto di servitù di passaggio su di essa; inoltre non avrebbe le caratteristiche dimensionali previste dalla legge per una strada pubblica; la mera inclusione nell’elenco delle strade pubbliche poi non sarebbe ragione sufficiente per determinarne la natura pubblica; mancherebbero le opere di urbanizzazione tipiche di una strada pubblica.
L’articolo 14 della legge regionale n. 138 del 1996 poi non si applicherebbe al caso di specie, atteso che l’attestato di avvenuto deposito degli atti prescritti da detta legge sarebbe previsto solo al momento dell’inizio dei lavori.
Quanto alla richiesta dell’atto pubblico trascritto, ai fini della deroga della distanza minima di 5 metri dal confine di proprietà, i ricorrenti osservano che la disciplina di cui all’articolo 49.3 del regolamento edilizio non ne impone l’allegazione ai fini della improcedibilità della domanda di permesso di costruire, ma potrebbe semmai avere efficacia simile ad una condizione sospensiva dell’efficacia del permesso, anche in virtù del principio di proporzionalità (declinato nella specie come divieto di aggravamento) che impone di non gravare i privati di incombenti eccessivi rispetto alla funzione perseguita.
E a tal proposito i ricorrenti allegano al ricorso una dichiarazione del proprietario del lotto confinante con la quale questi si dice disposto a ad autorizzare dette opere mediante atto notarile.
1.2.- I ricorrenti chiedono, in via subordinata alla condanna, l’adozione di un provvedimento di accoglimento, nonché il risarcimento del danno ingiusto.
1.3.- All’udienza del 25.06.2015 la causa è passata in decisione.
2. - Il Comune eccepisce preliminarmente che vi è stato già un primo diniego di sanatoria (in data 09.08.2012) ed una conseguente ordinanza di demolizione (del 27.02.2013).
Il diniego sulla seconda istanza di sanatoria, qui impugnato, sarebbe pertanto un atto meramente confermativo, con la conseguente inammissibilità del ricorso, rafforzata peraltro dalla circostanza che i ricorrenti hanno omesso di impugnare la precedente ordinanza di demolizione, che non può dirsi divenuta inefficace, a fronte di una nuova identica domanda di sanatoria cui sarebbe appunto conseguito un diniego meramente confermativo del precedente.
L’eccezione appare infondata, in quanto dagli atti emerge che il primo diniego conteneva anche ragioni ulteriori, che poi sono state superate in risposta alla seconda istanza, sicché non può sostenersi che quest’ultima sia stata presentata al solo fine strumentale di ottenere la sospensione di efficacia della ordinanza di demolizione.
E’ la stessa Amministrazione che, nel secondo diniego qui impugnato, afferma che le ragioni impeditive al rilascio del permesso in sanatoria “in buona parte sussistono ancora”, con ciò ammettendosi appunto che a seguito di una rinnovata istruttoria esse sono venuto in parte meno (cfr. Tar Molise, sentenza, n. 406 del 2014).
3.- Nel merito il ricorso è fondato.
3.1.- Quanto alla distanza di 5 metri dalla strada, il Collegio osserva che essa è pubblica.
Dalle foto, difatti, si rileva agevolmente che su di essa insistono gli impianti della pubblica illuminazione nonché la numerazione civica, e se ne deduce quindi la destinazione pubblica con conseguente presunzione di pubblicità della medesima (cfr. Cassazione civile sentenza n. 23733 del 2012; Consiglio di Stato, sentenza n. 7504 del 2009; Tar Catanzaro, sentenza n. 643 del 2008).
3.2.- Quanto alla mancanza del previsto accordo tra privati per la deroga alla distanza dalla proprietà privata, ad avviso del Collegio, la posizione dell’Amministrazione non appare eccessivamente formalistica, vista l’esigenza di garantire la stabilità delle scelte edilizie nonché la circostanza che nel caso di specie ci si trova in una fase successiva alla realizzazione delle opere, sicché l’onere imposto al privato non è preventivo, ma successivo all’intervento.
3.3.- Quanto al regime delle distanze dai confini, si rileva dal provvedimento impugnato che tale disciplina sarebbe prevista dal regolamento edilizio comunale, ed essa risulta censurata con il rilievo secondo cui normalmente le pertinenze non soggiacciono alle distanze previste per le opere principali.
A tal proposito, il Collegio rileva che, laddove le pertinenze abbiano dimensioni trascurabili, esse secondo giurisprudenza condivisibile devono non rispettare la disciplina in materia di distanze (cfr. Cassazione civile, sentenza n. 72 del 2013) né sono soggette a permesso di costruire.
In particolare, è stato ritenuto pertinenza un deposito agricolo di limitate dimensioni posto in termini accessori rispetto ad un immobile principale, con conseguente insussistenza dei presupposti per la demolizione non trattandosi di opera soggetta a concessione edilizia o permesso di costruire (cfr. Tar Genova, sentenza n. 137 del 2015).
Nel caso di specie, dalla produzione fotografica, emerge che, per la destinazione, le ridotte dimensioni, i materiali utilizzati e l’oggettiva destinazione, sia il cd. deposito per attrezzi (che impegna un’area di mt. 4,30 di profondità, 8,10 di lunghezza e 2,40 di altezza) sia la tettoria adibita a copertura dei posti auto presentano i caratteri della pertinenza edilizia.
Il Collegio, difatti, condivide la Giurisprudenza secondo cui la nozione di pertinenzialità ai fini urbanistici ed edilizi ha connotati diversi e peculiari rispetto a quelli civilistici, avendo rilievo determinante non tanto e non solo il legame materiale tra pertinenza e immobile principale, quanto che la prima non abbia autonoma destinazione e autonomo valore di mercato e che esaurisca la propria destinazione d'uso nel rapporto funzionale con l'edificio principale, così da non incidere sul carico urbanistico; e assume inoltre rilievo la circostanza che si tratti di opere di modeste dimensioni, inidonee, quindi, ad alterare in modo significativo l'assetto del territorio (cfr. Consiglio di Stato, sentenza n. 3178 del 2014 e Tar Bologna sentenza n. 301 del 2014) (TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 11.08.2015 n. 332 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Per i proprietari. Violazioni del conduttore, inerzia pericolosa.
In caso di abuso costa cara l'inerzia al proprietario anche se a violare il regolamento edilizio è il conduttore. Il comune acquisisce al suo patrimonio l'immobile per demolire le opere contro legge: non risulta infatti che il locatore abbia diffidato l'inquilino a mettersi in regola né che abbia minacciato altrimenti la risoluzione del contratto d'affitto. Affinché il primo possa dirsi estraneo alla condotta del secondo, è necessario che ponga in essere condotte che puntano davvero alla tutela dell'abuso.
È quanto emerge dal Consiglio di Stato -Sez. VI- nella sentenza 07.08.2015 n. 3897.
Tutta colpa delle videolottery: il proprietario dell'immobile affittato alla sala giochi si vede portar via i locali dal comune per l'attività illecita compiutavi dal conduttore. E ciò perché l'installazione delle Vlt risulta contraria alla variazione del regolamento edilizio, mentre il contratto di locazione risulta peraltro anteriore alla modifica.
Il punto è che l'affitto viene sottoscritto con obbligo di adeguamento alle esigenze e il proprietario del cespite ben poteva rendersi conto che l'utilizzo attivato dal locatario nell'immobile commerciale non era consentito. Per chiamarsi fuori dall'illecito compiuto dall'inquilino il proprietario deve dimostrare di avergli intimato di cessarlo con toni ultimativi.
Non basta dunque dissociarsi dall'abuso del conduttore quando il comune ha notificato la comunicazione di avvio del procedimento oltre che all'inquilino allo stesso proprietario, il quale però non ha ritenuto di depositare alcuna memoria difensiva. Spese compensate per la peculiarità della vicenda (articolo ItaliaOggi del 17.09.2015).

EDILIZIA PRIVATA: Il Collegio osserva che potrebbe condividersi la prima parte della doglianza, secondo cui eventuali dissidi con i confinanti non possono costituire ragione sufficiente per negare un permesso di costruire o per annullarlo in autotutela dopo il suo rilascio.
Tuttavia, l’Amministrazione deve invece spingersi oltre, individuando la ragione del dissidio e valutando se questa possa influire sui presupposti per il rilascio del titolo quali, ad esempio, la disponibilità del bene o la sua legittimazione ad essere trasformato attraverso l’attività edilizia successiva.
1. Con il ricorso introduttivo del giudizio viene impugnato il provvedimento del 09.04.2014 prot. n. 4056 con cui veniva annullato, in autotutela, il permesso di costruire n. 31 del 14.10.2013 rilasciato in deroga alle distanze, ai sensi dell’art. 79 del DPR n. 380/2001, per l’installazione di un ascensore esterno finalizzato all’abbattimento di barriere architettoniche.
Le ragioni dell’annullamento vengono individuate nella falsa attestazione, resa in sede di domanda, secondo cui sarebbe stata risolta la vertenza con i confinanti riguardante l’area interessata dai lavori, oltre all’esigenza di non interferire nell’esecuzione della sentenza del Tribunale Civile di Ascoli Piceno n. 79/2013 che disponeva la demolizione del manufatto su cui tale ascensore avrebbe dovuto appoggiare, dovendosi quindi provvedere attraverso soluzioni alternative. Il Comune si determinava inoltre sul rilievo che, alla data di adozione del provvedimento impugnato, i lavori non erano iniziati.
Si è costituita in giudizio la sola contro interessata per dedurre eccezioni in rito e per contestare, nel merito, le deduzioni di parte ricorrente chiedendone il rigetto. Propone, inoltre, ricorso incidentale avverso il permesso di costruire n. 31 del 14.10.2013 per ragioni analoghe a quelle che hanno determinato l’annullamento d’ufficio, chiedendo infine l’adempimento alle sentenze del giudice civile nn. 53/2002 e 79/2003.
2. Il ricorso introduttivo del giudizio è infondato, per cui il Collegio ritiene di soprassedere dall’esame dell’eccezione preliminare.
3. Con il primo motivo viene dedotta violazione degli artt. 78 e 79 del DPR n. 380/2001 nonché eccesso di potere per carenza di presupposti e di istruttoria, poiché la deroga di cui all’art. 79 deve essere concessa indipendentemente dai rapporti tra confinanti. Rientra poi nei rapporti privatistici anche l’esecuzione della sentenza del giudice ordinario. In ogni caso deve prevalere il diritto del ricorrente all’eliminazione delle barriere architettoniche.
Al riguardo il Collegio osserva che potrebbe condividersi la prima parte della doglianza, secondo cui eventuali dissidi con i confinanti non possono costituire ragione sufficiente per negare un permesso di costruire o per annullarlo in autotutela dopo il suo rilascio.
L’Amministrazione deve invece spingersi oltre, individuando la ragione del dissidio e valutando se questa possa influire sui presupposti per il rilascio del titolo quali, ad esempio, la disponibilità del bene o la sua legittimazione ad essere trasformato attraverso l’attività edilizia successiva.
Nel caso specifico ricorre quest’ultima circostanza.
La sentenza n. 53/2002 del Tribunale Civile di Ascoli Piceno, confermata dalla Corte d’Appello di Ancona con sentenza n. 79/2013, influisce sulla realizzabilità del progetto, poiché l’ascensore verrebbe appoggiato su un manufatto che deve essere demolito per ordine del giudice (ma anche dell’autorità amministrativa, come si vedrà meglio di seguito).
Non è quindi solo una questione circoscritta ai rapporti interprivati, ma riguarda la legittimazione dello stato di fatto su cui il progetto dell’ascensore si inserisce e ne determina una trasformazione definitiva, incompatibile con il suo adeguamento allo stato di diritto.
Sarebbe come chiedere il permesso di costruire per sopraelevare un edificio completamente abusivo e di cui ne è stata ordinata la demolizione.
La mera sussistenza di conflitti di vicinato risulta inoltre esclusa dal fatto che il manufatto, su cui dovrebbe appoggiare il realizzando ascensore, era stato anche oggetto di ordinanza di demolizione emessa dal Comune in applicazione dei poteri di vigilanza sull’attività edilizia (poiché realizzato senza titolo); ordinanza impugnata davanti a questo Tribunale e oggetto di misura cautelare sospensiva, ma con ricorso poi estinto per perenzione, con conseguente ripristino dell’efficacia del provvedimento amministrativo qualora non superato da atti e provvedimenti successivi.
Il diritto del ricorrente all’eliminazione delle barriere architettoniche non può quindi prevalere fino al punto di rendere irrilevanti provvedimenti legittimamente adottati dell’autorità giudiziaria e dall’autorità amministrativa.
Nel caso di specie va osservato che anche qualora non esistessero soluzione alternative, l’installazione dell’ascensore potrebbe comunque essere rivalutata una volta rimossa l’opera abusiva che avrebbe servito da basamento (TAR Marche, sentenza 24.07.2015 n. 584 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Va applicato l’indirizzo, ripetutamente affermato dalla giurisprudenza amministrativa, secondo cui laddove intercorra un breve lasso temporale tra il rilascio del premesso di costruire (che è avvenuto in data 14.10.2013) e la comunicazione di avvio del procedimento di annullamento (effettuata in data 08.03.2014), previa sospensione dei lavori in data 26.11.2013 (con opera quindi mai iniziata), è da ritenersi sufficiente, quale presupposto per l'esercizio del potere di autotutela, l'esigenza di ripristino della legalità ed una motivazione che faccia unicamente riferimento alla disposizione violata.
In tale contesto, infatti, non si è ingenerato alcun legittimo affidamento nel destinatario del provvedimento alla conservazione di un titolo che non ha prodotto alcun effetto.
4. Con il secondo motivo viene dedotta violazione ed errata applicazione dell’art. 21-nonies della Legge n. 241/1990, nonché eccesso di potere per difetto di motivazione.
Nello specifico il ricorrente lamenta l’omessa indicazione dell’interesse pubblico all’annullamento da compararsi con l’interesse privato alla conservazione del provvedimento. Rimarca inoltre la doglianza già dedotta con il motivo precedente, secondo cui l’interesse all’eliminazione delle barriere architettoniche prevale sull’interesse pubblico all’esecuzione di una sentenza.
Anche tale censura va disattesa.
Al riguardo va applicato l’indirizzo, ripetutamente affermato dalla giurisprudenza amministrativa, secondo cui laddove, come nel caso all’esame, intercorra un breve lasso temporale tra il rilascio del premesso di costruire (che è avvenuto in data 14.10.2013) e la comunicazione di avvio del procedimento di annullamento (effettuata in data 08.03.2014), previa sospensione dei lavori in data 26.11.2013 (con opera quindi mai iniziata), è da ritenersi sufficiente, quale presupposto per l'esercizio del potere di autotutela, l'esigenza di ripristino della legalità ed una motivazione che faccia unicamente riferimento alla disposizione violata.
In tale contesto, infatti, non si è ingenerato alcun legittimo affidamento nel destinatario del provvedimento alla conservazione di un titolo che non ha prodotto alcun effetto (cfr. TAR Lombardia, Brescia, Sez. I, 04.05.2012 n. 772; idem, Milano, Sez. IV, 13.04.2011 n. 971; TAR Lecce, Sez. III, 06.06.2008 n. 1680; TRGA, Bolzano, 07.10.2006 n. 379; TAR Lombardia, Brescia, 04.06.2004 n. 609) (TAR Marche, sentenza 24.07.2015 n. 584 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

LAVORI PUBBLICI: Project financing, limiti agli enti. L'autotutela della p.a., se la società fallisce, va circoscritta. Per il Consiglio di stato il comune non può appropriarsi dei beni dell'azienda.
Dal Consiglio di stato arriva uno stop per gli enti pubblici concedenti all'esercizio di poteri di natura pubblicistica nell'ambito delle concessioni di lavori pubblici realizzate in project financing.
Con la sentenza 21.07.2015 n. 3631, i giudici di palazzo Spada -Sez. V- hanno esaminato il ricorso presentato dalla curatela fallimentare di una società mista incaricata della realizzazione e gestione di un parcheggio in finanza di progetto contro il provvedimento con il quale il comune concedente, nonché socio di maggioranza della società, esercitando i poteri di autotutela demaniale ex articolo 826 codice civile, acquisiva l'area su cui insiste il parcheggio al proprio patrimonio indisponibile.
La società mista concessionaria, al momento del fallimento, risultava titolare di due distinte concessioni: una avente ad oggetto la costruzione e gestione di un parcheggio multipiano e una avente ad oggetto esclusivamente la gestione di aree pubbliche di sosta. In seguito al fallimento, il comune procedeva a dichiarare la società decaduta da entrambe le concessioni e, con provvedimento successivo, accertava la caducazione automatica di tutti gli accordi accessori alle concessioni, tra i quali il contratto di cessione del diritto di superficie sulle aree adibite ai parcheggi, ordinandone, di conseguenza, lo sgombero e disponendone l'acquisizione al proprio patrimonio indisponibile.
Nell'accogliere le motivazioni su cui si basa l'impugnativa al Consiglio di stato da parte degli organi del fallimento, i giudici richiamano la precedente sentenza n. 1600 del 14.04.2008, con la quale viene chiarito che la distinzione tra concessione di lavori pubblici e concessione di pubblico servizio si fonda su un criterio di tipo «funzionale», oltre a quello della «prevalenza economica».
Di conseguenza, si configura una concessione di lavori pubblici qualora la gestione del servizio si renda strumentale alla costruzione dell'opera, in quanto funzionale al reperimento dei mezzi finanziari necessari alla sua realizzazione; d'altra parte, una concessione si qualifica di servizio pubblico nei casi in cui la realizzazione dei lavori è necessaria a garantire la gestione di un servizio, il cui funzionamento è comunque assicurato da un'opera esistente.
Nel caso in questione, quindi, la concessione per la realizzazione e gestione del parcheggio si inquadra nell'ambito delle concessioni di lavori pubblici: il parcheggio multipiano interrato, infatti, aumentando la capacità di spazi di sosta sul territorio comunale, si configura come opera di pubblica utilità, la cui costruzione non è imposta da alcuna norma di legge e per la cui realizzazione mediante project financing viene fatto ricorso principalmente a capitali di origine privata. Viceversa, la concessione per la gestione delle aree pubbliche di sosta risulta essere strumentale alla gestione di un servizio previsto dal Codice della strada, quello della riscossione dei proventi dei parcheggi a pagamento, afferendo così alla categoria delle concessioni di servizio pubblico.
Sulla base della suddetta distinzione, i giudici amministrativi procedono a chiarire le diverse conseguenze del fallimento della società sulle due concessioni in essere.
Sebbene venga riconosciuta la legittimità da parte del comune a dichiarare la decadenza di entrambe le concessioni, solo relativamente alla concessione di servizio pubblico, ovvero quella consistente nella gestione delle aree pubbliche di sosta, l'ente concedente può procedere, al fine di far fronte all'interruzione di pubblico servizio, all'acquisizione in autotutela delle aree in concessione.
Viceversa, per quanto riguarda la concessione per la costruzione e gestione del parcheggio multipiano, la riacquisizione delle aree al proprio patrimonio indisponibile comporterebbe l'appropriazione illegittima da parte del comune di un bene privato, essendo il parcheggio realizzato su un'area concessa dal comune con diritto di superficie alla società concessionaria, che ne risulta pertanto proprietaria ai sensi dell'articolo 952 codice civile.
A questa conclusione si giunge anche nel caso in oggetto, in cui l'amministrazione comunale possiede la maggioranza nella società mista fallita: non appare, infatti, ammissibile che il Comune possa sollevarsi dal rischio di impresa implicitamente assunto al momento della costituzione della società, ricorrendo alle prerogative proprie degli enti pubblici, quali l'esercizio dell'autotutela demaniale.
I giudici di Palazzo Spada, accogliendo le istanze della curatela, rilevano anche la violazione del principio della par condicio creditorum, dal momento che l'amministrazione comunale, soddisfacendo le proprie ragioni di credito derivanti dal fallimento tramite l'esercizio dei propri poteri autoritativi, sottrae alla massa passiva dei creditori l'unico cespite patrimoniale caduto nella procedura concorsuale.
Infine, l'impossibilità per il comune di agire in autotutela emerge anche in merito alla realizzazione delle opere tramite project financing: infatti, dal momento che il ritorno per i finanziatori del progetto è garantito esclusivamente dai flussi finanziari derivanti dall'investimento stesso, appare necessario prevedere forme di garanzia patrimoniale che consentano a questi di mitigare gli effetti negativi di un eventuale default del concessionario.
In conclusione, il ricorso da parte del Comune ai propri poteri di autotutela al fine di riacquisire le aree adibite alla costruzione del parcheggio multipiano in finanza di progetto, non solo risulta essere in conflitto con la natura privata del bene, ma lede anche il principio della par condicio creditorum e indebolisce il sistema di garanzie a tutela dei finanziatori, minando pericolosamente le basi stesse del project financing (articolo ItaliaOggi dell'11.09.2015).

EDILIZIA PRIVATA: In relazione agli articoli 31 e 34 del d.P.R. 06.06.2001, n. 380, dette norme, nella parte in cui prevedono la “rimozione” delle difformità rilevate, rispetto al progetto assentito, debbono trovare lettura conforme ai principi –di rilevanza anche comunitaria– di proporzionalità e ragionevolezza.
In base a tali principi, ove sussista un manufatto regolarmente assentito ed autonomamente utilizzabile, l’esecuzione di altre opere, che comportino la realizzazione di un “quid novi”, ugualmente suscettibile di utilizzazione autonoma, comporta applicazione del citato art. 31 solo per quanto abusivamente realizzato, quando lo “scorporo” della parte assentita sia materialmente possibile (come nel caso in esame, potendosi riportare il terreno al livello originario,con ripristino del carattere di fondazione della parte interrata).
Per le difformità parziali della parte regolarmente edificata, invece, la sanzione deve essere pure di tipo demolitorio, ma ai sensi dell’art. 34 del medesimo d.P.R. n. 380, per quanto riguarda il volume aggiuntivo, ricavato con mere tamponature del porticato autorizzato ed eventuale sanzione pecuniaria per altre difformità minori, ove non eliminabili “senza pregiudizio della parte eseguita in conformità” (come sembra ipotizzabile per il modesto eccesso di altezza e di superficie, fatto salvo in ogni caso anche il ripristino della destinazione d’uso, a suo tempo assentita).
Deve infatti ritenersi che la demolizione di un intero fabbricato, realizzato in parte con regolare titolo abilitativo, sia ammessa solo quando gli interventi abusivi risultino tali, da rendere non più identificabile e ripristinabile quanto regolarmente edificato: situazione che non si ravvisa nel caso di specie e che, soprattutto, non appare adeguatamente valutata da parte del Comune, con immotivata e, a tal punto, sproporzionata compromissione degli interessi del proprietario dell’immobile, che potrebbe salvare il valore della proprietà, nella esatta misura corrispondente all’edificazione già assentita, senza alcuna lesione dell’’interesse pubblico al rispetto delle regole per la trasformazione del territorio, tenuto conto anche dei vincoli gravanti sullo stesso.
... il Collegio rileva l’illegittimità dell’ordine di demolizione, impugnato in primo grado, sotto il duplice profilo del già accennato travisamento, circa la natura degli interventi effettuati, nonché della falsa applicazione degli articoli 31e 34 del citato d.P.R. 06.06.2001, n. 380 (Testo Unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia).
Dette norme infatti, nella parte in cui prevedono la “rimozione” delle difformità rilevate, rispetto al progetto assentito, debbono trovare lettura conforme ai principi –di rilevanza anche comunitaria– di proporzionalità e ragionevolezza.
In base a tali principi, ove sussista un manufatto regolarmente assentito ed autonomamente utilizzabile, l’esecuzione di altre opere, che comportino la realizzazione di un “quid novi”, ugualmente suscettibile di utilizzazione autonoma, comporta applicazione del citato art. 31 solo per quanto abusivamente realizzato, quando lo “scorporo” della parte assentita sia materialmente possibile (come nel caso in esame, potendosi riportare il terreno al livello originario,con ripristino del carattere di fondazione della parte interrata).
Per le difformità parziali della parte regolarmente edificata, invece, la sanzione deve essere pure di tipo demolitorio, ma ai sensi dell’art. 34 del medesimo d.P.R. n. 380, per quanto riguarda il volume aggiuntivo, ricavato con mere tamponature del porticato autorizzato ed eventuale sanzione pecuniaria per altre difformità minori, ove non eliminabili “senza pregiudizio della parte eseguita in conformità” (come sembra ipotizzabile per il modesto eccesso di altezza e di superficie, fatto salvo in ogni caso anche il ripristino della destinazione d’uso, a suo tempo assentita).
Deve infatti ritenersi che la demolizione di un intero fabbricato, realizzato in parte con regolare titolo abilitativo, sia ammessa solo quando gli interventi abusivi risultino tali, da rendere non più identificabile e ripristinabile quanto regolarmente edificato: situazione che non si ravvisa nel caso di specie e che, soprattutto, non appare adeguatamente valutata da parte del Comune, con immotivata e, a tal punto, sproporzionata compromissione degli interessi del proprietario dell’immobile, che potrebbe salvare il valore della proprietà, nella esatta misura corrispondente all’edificazione già assentita, senza alcuna lesione dell’’interesse pubblico al rispetto delle regole per la trasformazione del territorio, tenuto conto anche dei vincoli gravanti sullo stesso (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 23.06.2015 n. 3179 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il comune non può disapplicare una norma del PRG/PGT palesemente illegittima ma, semmai, provvedervi in autotutela.
Il tema centrale nella fattispecie non è quello della legittimità o meno della citata normativa di cui all’art. 178 delle N.T.A. che, come si è visto, collide frontalmente con la cogente disciplina nazionale.
Il nocciolo della questione attiene alla diversa tematica della possibilità o meno da parte del Comune di disapplicare la propria norma di pianificazione o, meglio, la possibilità di un organo tecnico del Comune di disapplicare una disciplina urbanistica adottata dall’organo consiliare del Comune stesso. E tale potere è palesemente in contrasto con l’ordinamento.
In questo senso il Comune non ha il potere di disapplicare una propria disposizione cogente, per quanto questa sia pacificamente in contrasto con l’ordinamento, ma ha, al più, il dovere di agire in autotutela, autoannullandola, e ciò non certamente tramite l’intervento di un organo tecnico, carente di competenze in tema pianificatorio, ma attraverso l’azione dello stesso strumento consiliare deputato all’adozione della disciplina urbanistica.
3. - Con il primo motivo di appello, viene lamentata violazione dell’art. 12, comma 3, del Testo unico dell’edilizia e dell’art. 10, comma 5, della legge urbanistica, quali principi generali di governo del territorio. Seguendo la posizione del Comune, la norma de qua non potrebbe essere applicata in quanto in palese contrasto con la cogente normativa nazionale in tema di efficacia delle misure di salvaguardia a seguito di adozione di variante urbanistica.
La detta censura è poi sviluppata, sotto un diverso profilo, con il secondo motivo di appello, che si riferisce ad una diversa interpretazione dottrinale della disciplina de qua.
3.1. - La censura, come articolata in entrambi i motivi, va respinta in quanto inconferente.
Come correttamente evidenziato dalla difesa della parte appellata, il tema qui in esame non è quello della legittimità della norma di cui all’art. 178 delle N.T.A. del Comune di Cesenatico, atteso che nessuna delle parti può proporre censure sotto questo aspetto (non il Comune, che tale disposizione ha adottato e che, non potendo disapplicarla, può solo autoannullarla; né la controparte, che di tale disciplina vuole giovarsi), ma quello diverso della possibilità o meno che la stessa norma possa essere applicata al caso concreto, dove l’applicabilità è vicenda diversa e più complessa, di cui la vantata illegittimità costituisce uno, ma non l’unico, dei parametri di riferimento.
Partendo proprio dall’esame della disciplina vigente nel Comune di Cesenatico ed applicabile alla situazione in scrutinio, non vi sono dubbi che la disposizione in esame sia del tutto configgente con la disciplina nazionale in tema di misure di salvaguardia, come già evidenziato dal primo giudice.
La fattispecie è, infatti, regolata, nell’ambito degli strumenti urbanistici applicabile ratione temporis, dalla disciplina dell’articolo 178 delle N.T.A., il quale dispone che “i procedimenti relativi all’attività edilizia in corso alla data di adozione di nuovi strumenti di pianificazione territoriale ed urbanistica… per i quali non sia stato possibile garantire la partecipazione degli interessati al procedimento di formazione degli strumenti medesimi, come previsto dall’articolo 8, comma terzo della legge regionale n. 20 del 24.03.2000, sono conclusi secondo la normativa previgente”.
Si tratta in concreto della disciplina valevole alla data della presentazione della domanda di rilascio del titolo edilizio da parte della società ricorrente e perciò applicabile alla fattispecie, in quanto il procedimento amministrativo era già in corso nel momento in cui sono sopravvenuti i nuovi strumenti urbanistici ostativi.
Tuttavia, pur muovendo da una concordante valutazione del fatto, deve però ritenersi errata la ricostruzione del primo giudice sulla coerenza di tale disciplina comunale con quella nazionale in quanto, al contrario di quanto da questi ritenuto, la normativa in esame è palesemente in contrasto con l’art. 12 del D.P.R. 380/2001 e con la corrispondente disposizione, di analogo tenore, della legge regionale n. 20 del 2000.
Infatti, il comma 3 del citato art. 12 “Presupposti per il rilascio del permesso di costruire” così recita: “In caso di contrasto dell'intervento oggetto della domanda di permesso di costruire con le previsioni di strumenti urbanistici adottati, è sospesa ogni determinazione in ordine alla domanda. La misura di salvaguardia non ha efficacia decorsi tre anni dalla data di adozione dello strumento urbanistico, ovvero cinque anni nell'ipotesi in cui lo strumento urbanistico sia stato sottoposto all'amministrazione competente all'approvazione entro un anno dalla conclusione della fase di pubblicazione.”
Quindi, mentre la norma nazionale impedisce, sospendendola, l’ulteriore attività di rilascio dei titoli abilitativi, la norma comunale la permette, sebbene con alcune precisazioni. Il contrasto tra le disposizioni è quindi frontale.
Pertanto, contrariamente a quanto ritenuto dal TAR, la norma tecnica attuativa contrastava con il disposto delle norme nazionali, seguendo proprio i principi già evocati in giudizio (rinviando per brevità alle citate decisioni dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 2 del 2008 e della Corte Costituzionale 29.05.2013, n. 102 in merito al rapporto tra il potere normativo nazionale e regionale evidenziando che la disciplina dell’articolo 12 così come le ulteriori disposizioni del D.P.R. 380 del 2001 contengono principi fondamentali della materia non derogabili dalla normativa regionale).
L’ipotesi ricostruttiva proposta in sentenza, quella per cui il Comune, in una situazione di tale cogenza, possa adottare una norma derogatoria, di carattere dispositivo e integrabile dalla pianificazione urbanistica, è quindi assolutamente non condivisibile, essendosi qui in presenza di una norma dal marcato carattere dell’illegittimità.
Il tema centrale nella fattispecie non è tuttavia quello della legittimità o meno della citata normativa di cui all’art. 178 delle N.T.A. che, come si è visto, collide frontalmente con la cogente disciplina nazionale. Il nocciolo della questione attiene alla diversa tematica della possibilità o meno da parte del Comune di disapplicare la propria norma di pianificazione o, meglio, la possibilità di un organo tecnico del Comune di disapplicare una disciplina urbanistica adottata dall’organo consiliare del Comune stesso. E tale potere è palesemente in contrasto con l’ordinamento.
In questo senso (per le diverse declinazioni dell’impossibilità dell’amministrazione di disattendere i propri atti vincolanti, si veda da ultimo Consiglio di Stato, sez. V, 23.09.2014 n. 3150, in merito alle regole dei bandi di gara; Consiglio di Stato, sez. VI, 16.09.2011 n. 5178, sull’efficacia dell’atto illegittimo e sulla possibilità di rilievo di tale vizio con i soli rituali strumenti previsti dall'ordinamento, e non tramite la disapplicazione; in senso conforme Consiglio di Stato, sez. V, 17.02.2010 n. 934), il Comune non aveva il potere di disapplicare una propria disposizione cogente, per quanto questa fosse pacificamente in contrasto con l’ordinamento, ma avrebbe dovuto al più agire in autotutela, autoannullandola, e ciò non certamente tramite l’intervento di un organo tecnico, carente di competenze in tema pianificatorio, ma attraverso l’azione dello stesso strumento consiliare deputato all’adozione della disciplina urbanistica.
In concreto, come già correttamente affermato dal primo giudice, essendo del tutto pacifico che il progetto presentato dalla società ricorrente fosse in contrasto con la variante agli strumenti urbanistici sopravvenuti ed approvati dal comune, la parte ha chiesto di giovarsi di una norma esistente nello strumento urbanistico e il Comune, ossia lo stesso soggetto che aveva imposto tale disposizione, non aveva alcun potere per eludere la sua stessa normativa.
Conclusivamente, pur in presenza di una palese violazione dell’ordinamento urbanistico, il Comune era vincolato a dare attuazione alla disciplina che esso stesso aveva adottato. Il motivo di appello va quindi respinto, seppure con una motivazione diversa dal giudice di prime cure (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 11.06.2015 n. 2863 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Circa la legittimità di un intervento edilizio di sopraelevazione di immobile esistente, attraverso l’autorizzazione paesaggistica rilasciata e la D.I.A. presentata, la legittimazione della parte è fondata sull’esistenza della vicinitas.
Osserva la Sezione come, sulla sufficienza di tale solo requisito, siano registrabili orientamenti giurisprudenziali difformi.
Secondo una tesi più ampliativa, la legittimazione a impugnare un titolo edilizio non postulerebbe necessariamente l'adiacenza fra gli immobili, essendo sufficiente la semplice prossimità, senza che sia necessario dimostrare ulteriormente la sussistenza di un interesse qualificato alla tutela giurisdizionale.
Per una concezione più limitativa, ai fini dell'impugnazione di una concessione edilizia la condizione della vicinitas andrebbe ponderata in base ad un giudizio che tenga conto della natura e delle dimensioni dell'opera realizzata, della sua destinazione, delle sue implicazioni urbanistiche ed anche delle conseguenze prodotte dal nuovo insediamento sulla qualità della vita di coloro che per residenza, attività lavorativa e simili, sono in durevole rapporto con la zona in cui sorge la nuova opera.
Ritiene tuttavia la Sezione di doversi rifare all’orientamento ampliativo prima indicato, in ragione del diverso atteggiarsi della prova del requisito ulteriore, come è andata evolvendosi in tempi recenti.
Infatti, l’evoluzione delle tematiche connesse alla pianificazione territoriale ha trasferito nel campo urbanistico temi prima ad esso estranei (come la salvaguardia dei valori ambientali o culturali), determinando una ricerca più puntuale in questi settori di ulteriori fatti di legittimazione.
Appare quindi necessario ribadire, in tale contesto evolutivo, il principio della maggiore tutelabilità di quegli interessi che, contrastando una nuova edificazione, mirano a preservare le condizioni dell'area, il pregiudizio in capo alla proprietà preesistente e anche l'assetto edilizio ed urbanistico ed ambientale della zona. E ciò può aversi riconoscendo ad essi, forse in modo più intenso che nel passato, il connotato della legittimazione in relazione alla sola vicinanza, senza ulteriori qualificazioni che, invece, ben si addicono a forme di tutela di maggiore ampiezza e più difficile esperibilità.
3. - Con il primo motivo di appello, viene riproposta l’eccezione di inammissibilità dell’impugnativa per difetto di interesse, in relazione alla circostanza dell’insufficienza del criterio della vicinitas per radicare il potere di impugnativa.
3.1. - La censura va respinta.
Come evidenziato, la controversia in scrutinio concerne la legittimità di un intervento edilizio di sopraelevazione di immobile esistente, attraverso l’autorizzazione paesaggistica rilasciata e la D.I.A. presentata.
La legittimazione della parte è fondata sull’esistenza della vicinitas, visto che non è oggetto di contestazione la circostanza che gli immobili siano distanti solo pochi metri, che appartengano allo stesso contesto urbanistico territoriale e si pongano ai lati della medesima strada.
Osserva la Sezione come, sulla sufficienza di tale solo requisito, siano registrabili orientamenti giurisprudenziali difformi (per l’esame di alcuni profili della questione si veda Consiglio di Stato, sez. IV, 29.11.2012 n. 6081; id., sez. VI, 20.10.2010, n. 7591).
Secondo una tesi più ampliativa, la legittimazione a impugnare un titolo edilizio non postulerebbe necessariamente l'adiacenza fra gli immobili, essendo sufficiente la semplice prossimità, senza che sia necessario dimostrare ulteriormente la sussistenza di un interesse qualificato alla tutela giurisdizionale (Consiglio di Stato, sez. IV, 16.03.2010, n. 1535).
Per una concezione più limitativa, ai fini dell'impugnazione di una concessione edilizia la condizione della vicinitas andrebbe ponderata in base ad un giudizio che tenga conto della natura e delle dimensioni dell'opera realizzata, della sua destinazione, delle sue implicazioni urbanistiche ed anche delle conseguenze prodotte dal nuovo insediamento sulla qualità della vita di coloro che per residenza, attività lavorativa e simili, sono in durevole rapporto con la zona in cui sorge la nuova opera (Consiglio di Stato, sez. IV, 31.05.2007, n. 2849).
Ritiene tuttavia la Sezione di doversi rifare all’orientamento ampliativo prima indicato, in ragione del diverso atteggiarsi della prova del requisito ulteriore, come è andata evolvendosi in tempi recenti.
Infatti, l’evoluzione delle tematiche connesse alla pianificazione territoriale ha trasferito nel campo urbanistico temi prima ad esso estranei (come la salvaguardia dei valori ambientali o culturali), determinando una ricerca più puntuale in questi settori di ulteriori fatti di legittimazione (si veda, in materia di impugnazione di titoli che incidano su interessi ambientali, da ultimo Consiglio di Stato, sez. IV, 21.11.2013 n. 5528).
Appare quindi necessario ribadire, in tale contesto evolutivo, il principio della maggiore tutelabilità di quegli interessi che, contrastando una nuova edificazione, mirano a preservare le condizioni dell'area, il pregiudizio in capo alla proprietà preesistente e anche l'assetto edilizio ed urbanistico ed ambientale della zona. E ciò può aversi riconoscendo ad essi, forse in modo più intenso che nel passato, il connotato della legittimazione in relazione alla sola vicinanza, senza ulteriori qualificazioni che, invece, ben si addicono a forme di tutela di maggiore ampiezza e più difficile esperibilità.
Nel caso di specie, non sono in dubbio né il tema della vicinanza né quello dell’identità del contesto territoriale ed urbanistico, rendendo quindi insostenibile l’eccezione de qua (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 11.06.2015 n. 2861 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La distanza di dieci metri tra pareti finestrate di edifici antistanti, prevista dall'art. 9 del decreto 02.04.1968, n. 1444, deve computarsi con riferimento ad ogni punto dei fabbricati e non alle sole parti che si fronteggiano e a tutte le pareti finestrate e non solo a quella principale, prescindendo anche dal fatto che esse siano o meno in posizione parallela
Nel computo delle distanze vanno considerati tutti gli elementi costruttivi aventi i caratteri della solidità, della stabilità e della immobilizzazione; pertanto vanno ricompresi tra i manufatti rilevanti a fini di distanze, anche i muri di contenimento quale quello in questione.
4. - Con il secondo motivo di appello, vengono sollevate censure in relazione al motivo che ha determinato l’accoglimento del ricorso da parte del TAR, lamentando erroneità della sentenza per travisamento, perplessità, difetto di motivazione e contraddittorietà; violazione e falsa applicazione dell’art. 117 della Costituzione, dell’art. 9 del D.M. n. 1444 del 1968, dell’art. 3 della L.R. Liguria n. 49 del 2009 e dell’art. 100 c.p.c.; mancato giudizio di inammissibilità.
Nel dettaglio, si evidenzia (punto a) la derogabilità degli standard di cui all’art. 9 del D.M. n. 1444 del 1968 e (punto b) la presenza della distanza minima di dieci metri tra le costruzioni.
4.1. - Entrambi i profili del motivo sono infondati.
In relazione alla derogabilità o meno degli standard previsti dall’art. 9 del D.M. n. 1444 del 1968, va rimarcato come il tema della loro cogenza abbia avuto una conferma espressa, in senso diametralmente opposto a quanto voluto dalla parte appellante, proprio con la disciplina di cui all’art. 2-bis del d.P.R. n. 380 del 2001 (introdotta dall'articolo 30, comma 1, del D.L. 21.06.2013, n. 69, convertito, con modificazioni, dalla legge 09.08.2013, n. 98).
La detta disposizione ha attribuito ex novo un potere di predisporre deroghe in materia di limiti di distanza tra fabbricati, “ferma restando la competenza statale in materia di ordinamento civile con riferimento al diritto di proprietà e alle connesse norme del codice civile e alle disposizioni integrative”, alle regioni ed alle province autonome che potranno fruire di tale opportunità tramite “proprie leggi e regolamenti”, confermando quindi l’esigenza di una positiva ed espressa valutazione dei modi di deroga alla disciplina generale di cui al decreto del Ministro dei lavori pubblici 02.04.1968 n. 1444, e quindi negando una recessività sui generis della norma.
Peraltro, proprio l’ipotesi di deroghe allo stesso D.M. era stata vagliata dalla Corte costituzionale, con sentenza del 23.01.2013 n. 6, nella quale si è evidenziato che la legislazione regionale che interviene in tema “è legittima solo in quanto persegue chiaramente finalità di carattere urbanistico” e che “le norme regionali che, disciplinando le distanze tra edifici, esulino da tali finalità, ricadono illegittimamente nella materia «ordinamento civile», riservata alla competenza legislativa esclusiva dello Stato.”
Enunciando un principio del tutto valevole nel caso in esame, il giudice delle leggi ha quindi affermato “Il punto di equilibrio tra la competenza legislativa statale in materia di «ordinamento civile» e quella regionale in materia di «governo del territorio», come identificato dalla Corte costituzionale, trova una sintesi normativa nell'ultimo comma dell'art. 9 del d.m. n. 1444 del 1968, che la Corte costituzionale ha più volte ritenuto dotato di «efficacia precettiva e inderogabile, secondo un principio giurisprudenziale consolidato» (sentenza n. 114 del 2012; ordinanza n. 173 del 2011; sentenza n. 232 del 2005).
Quest'ultima disposizione consente che siano fissate distanze inferiori a quelle stabilite dalla normativa statale, ma solo «nel caso di gruppi di edifici che formino oggetto di piani particolareggiati o lottizzazioni convenzionate con previsioni planovolumetriche». Le deroghe all'ordinamento civile delle distanze tra edifici sono, dunque, consentite nei limiti ora indicati, se inserite in strumenti urbanistici, funzionali a conformare un assetto complessivo e unitario di determinate zone del territorio.”
È quindi evidente che, nel caso in esame, non vertendosi in alcuna delle eccezioni sopra vagliate, correttamente il primo giudice ha ritenuto la disciplina ministeriale del tutto inderogabile.
Venendo poi al secondo punto, attinente alla questione della distanza tra i fabbricati, va evidenziato che non è qui in contestazione il fatto oggettivo, ma la sua applicabilità alla vicenda in esame, in relazione ai presupposti esistenti. Infatti, la parte appellante contesta che la disciplina sia applicabile alla fattispecie sia perché la nuova edificazione “non dista meno di dieci metri da alcun fabbricato di proprietà dell’attuale appellata (che risiede nell’appartamento a piano terra del civico 8 di via privata Giovo)” sia perché la distanza di dieci metri, come computata dal TAR, è riferita al muro di contenimento frontistante la via privata Giovo e quindi non è riferibile ad una parete finestrata.
Le questioni sono però inconferenti.
Iniziando dal secondo dei profili di doglianza, va notato, come correttamente notato dal TAR, che “nella specie appaiono pacifici i dati di fatto: l’intervento comporta un nuovo volume (con parete finestrata) in altezza del preesistente edificio, rispetto al quale il limite dei dieci metri non viene rispettato in confronto al muro di contenimento frontistante del fabbricato di via privata Giovo n. 6 e per una porzione nei confronti dell’edificio della stessa via privata nn. 3a e 3b posto in posizione latistante.”
Infatti, è incontestabile l’esistenza di una parete finestrata, che è quella dell’edificio che si andrà a realizzare (fatto peraltro rinvenibile dall’esame dei progetti presentati a corredo della D.I.A. e inserito al n. 7 dei documenti presentati dalla ricorrente Galli al TAR e, peraltro, non contestato dalla parte appellante, che evidenzia la natura di immobile non finestrato del muro di contenimento, senza mai accennare alla condizione dell’immobile che sarà realizzato).
La doglianza è quindi smentita in fatto (e peraltro, nemmeno aggredita dalla parte che, si ripete, fa riferimento solo ad uno dei due manufatti contrastanti, trascurando completamente quello che essa stessa andrà a realizzare).
In merito poi alle modalità di calcolo della distanza predicabile, il primo giudice ha fatto buon governo delle precedenti decisioni in tema, evidenziando: che la distanza di dieci metri tra pareti finestrate di edifici antistanti, prevista dall'art. 9 del decreto 02.04.1968, n. 1444, deve computarsi con riferimento ad ogni punto dei fabbricati e non alle sole parti che si fronteggiano e a tutte le pareti finestrate e non solo a quella principale, prescindendo anche dal fatto che esse siano o meno in posizione parallela (Consiglio Stato, Sez. IV, 05.12.2005 n. 6909); che nel computo delle distanze vanno considerati tutti gli elementi costruttivi aventi i caratteri della solidità, della stabilità e della immobilizzazione (Consiglio di Stato, Sez. V, 19.03.1996, n. 268); che pertanto vanno ricompresi tra i manufatti rilevanti a fini di distanze, anche i muri di contenimento quale quello in questione (da ultimo, Cassazione civile, sez. VI, 13.09.2012 n. 15391).
Anche in questo caso, il primo giudice ha valutato la fattispecie correttamente.
I rilievi appena svolti consentono di respingere il motivo anche in relazione al primo profilo, dove la parte fondava le proprie affermazioni sulla disaggregazione del concetto di edificio, ritenendo che l’abitazione della parte appellante non comprendesse anche il muro di contenimento, ricostruzione del tutto infondata, come appena visto.
Il motivo di appello è quindi infondato e va respinto (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 11.06.2015 n. 2861 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: La sanatoria prevista dall'art. 37 del DPR n. 06.06.2001, n. 380 può essere chiesta solo per interventi realizzati in assenza o in difformità della denuncia di inizio attività prevista dall'art. 22, commi 1 e 2, e non è estensibile anche agli interventi assoggettati a permesso di costruire per i quali trova applicazione la procedura di accertamento di conformità di cui all'art. 36.
Nel caso di specie i lavori modificano la sagoma dell’edificio e, ai sensi dell’art. 22, comma 2, nel testo vigente prima delle modifiche apportate dall'articolo 30, comma 1, lettera e), del decreto legge 21.06.2013, n. 69, convertito, con modificazioni, in legge 09.08.2013, n. 98 applicabile ratione temporis alla fattispecie all’esame, gli interventi comportanti modifica alla sagoma non erano autorizzabili con denuncia di inizio attività.
Ne consegue che, rispetto agli abusi realizzati, non può trovare applicazione la disciplina prevista dall’art. 37 del DPR 06.06.2001, n. 380 e, in mancanza dei requisiti minimi per ritenere efficace la denuncia di inizio attività, la sanatoria non può ritenersi accolta per silenzio-assenso.
... per l'annullamento:
- del provvedimento del Responsabile dell’Ufficio Tecnico del Comune di Albaredo d’Adige del 28.07.2006 n. 9074., con il quale è stata negata la D.I.A. presentata in data 25.05.2006 per la variante in sanatoria al permesso di costruire del 19.09.2005 n. 3839;
- del provvedimento del Responsabile dell’Ufficio Tecnico del 03.10.2006 n. 11279, con il quale è stato negato il rilascio del permesso di costruire in sanatoria domandato con istanza del 03.08.2006;
- del provvedimento del Responsabile dell’Ufficio Tecnico del 27.10.2003 n. 12292, con il quale è stata ordinata la rimozione delle opere in difformità;
- del verbale di sopralluogo ed accertamento redatto dal Comando di polizia municipale in data 11.04.2006 n. 4703 e l’ordinanza di sospensione lavori del 12.04.2006 n. 4768.
...
1. Ad un più approfondito esame di quello svolto nella fase cautelare, il ricorso si rivela infondato e deve essere respinto.
Il primo motivo con il quale i ricorrenti lamentano la tardività del diniego dell’istanza di sanatoria presentata con denuncia di inizio attività ai sensi degli artt. 22, 23 e 37 del DPR 06.06.2001, n. 380, con conseguente formarsi dell’accoglimento della medesima per silenzio-assenso, deve essere respinto.
Infatti la sanatoria prevista dall'art. 37 del DPR n. 06.06.2001, n. 380, può essere chiesta solo per interventi realizzati in assenza o in difformità della denuncia di inizio attività prevista dall'art. 22, commi 1 e 2, e non è estensibile anche agli interventi assoggettati a permesso di costruire per i quali trova applicazione la procedura di accertamento di conformità di cui all'art. 36 (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 24.05.2013, n. 2873).
Nel caso di specie i lavori modificano la sagoma dell’edificio e, ai sensi dell’art. 22, comma 2, nel testo vigente prima delle modifiche apportate dall'articolo 30, comma 1, lettera e), del decreto legge 21.06.2013, n. 69, convertito, con modificazioni, in legge 09.08.2013, n. 98 applicabile ratione temporis alla fattispecie all’esame, gli interventi comportanti modifica alla sagoma non erano autorizzabili con denuncia di inizio attività.
Ne consegue che, rispetto agli abusi realizzati, non può trovare applicazione la disciplina prevista dall’art. 37 del DPR 06.06.2001, n. 380 e, in mancanza dei requisiti minimi per ritenere efficace la denuncia di inizio attività, la sanatoria non può ritenersi accolta per silenzio-assenso.
Le censure di cui al primo motivo devono pertanto essere respinte (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 05.06.2015 n. 636 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Il Comune ha apposto un’espressa prescrizione, da ritenersi prevalente sulla indicazione di massima delle altezze riportate negli elaborati grafici, secondo la quale “l’altezza del muro della parte di fabbricato adibito a ripostiglio–cantina sui prospetti nord e sud non dovrà superare quella media esistente, ai fini del rispetto della distanza dal confine”.
Poiché il permesso di costruire specificava che l’accoglimento della domanda doveva ritenersi subordinato ad una modifica progettuale necessaria al fine di rispettare le altezze preesistenti, la consistenza delle opere abusivamente realizzate deve essere valutata in rapporto all’altezza preesistente, e non a quella prevista dall’elaborato grafico.
Pertanto, poiché l’altezza media del tetto originario era di m 2,97, e l’altezza realizzata arriva a circa m 3,35, non è configurabile una violazione riconducibile ad una mera “tolleranza di cantiere”, e risulta posta in essere una vera e propria sopraelevazione che ha natura di nuova costruzione e richiede il rispetto delle distanze.
2. Con il secondo motivo i ricorrenti lamentano che, se si tengono in considerazione, quale parametro di riferimento, gli elaborati grafici allegati al permesso di costruire, che prevedono altezze dell’edificio superiori a quelle precedenti, e se si calcolano le altezze alla gronda come prescrive lo strumento urbanistico, non vi è un sostanziale aumento delle altezze, o comunque gli scostamenti rientrano nella c.d. tolleranza di cantiere.
La doglianza è infondata.
L’utilizzo degli elaborati grafici quale parametro di riferimento non è corretto.
Infatti nel caso di specie al fine di semplificare al procedura, anziché respingere il progetto che avrebbe altrimenti dovuto essere rivisto dagli istanti, secondo una modalità la cui legittimità è ammessa dalla giurisprudenza (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 25.06.2013, n. 3447; Tar Lombardia, Brescia, Sez. I, 02.11.2010, n. 4520), il Comune ha apposto un’espressa prescrizione, da ritenersi prevalente sulla indicazione di massima delle altezze riportate negli elaborati grafici, secondo la quale “l’altezza del muro della parte di fabbricato adibito a ripostiglio–cantina sui prospetti nord e sud non dovrà superare quella media esistente, ai fini del rispetto della distanza dal confine”.
Poiché il permesso di costruire specificava che l’accoglimento della domanda doveva ritenersi subordinato ad una modifica progettuale necessaria al fine di rispettare le altezze preesistenti, la consistenza delle opere abusivamente realizzate deve essere valutata in rapporto all’altezza preesistente, e non a quella prevista dall’elaborato grafico.
Pertanto, poiché l’altezza media del tetto originario era di m 2,97, e l’altezza realizzata arriva a circa m 3,35, non è configurabile una violazione riconducibile ad una mera “tolleranza di cantiere”, e risulta posta in essere una vera e propria sopraelevazione che ha natura di nuova costruzione e richiede il rispetto delle distanze (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 11.09.2013, n. 4501; Consiglio di Stato, Sez. IV 31.03.2009, n. 1998).
Tale considerazione, contrariamente a quanto dedotto dai ricorrenti, comporta anche la violazione delle norme tecniche di attuazione allegate al piano regolatore che ammettono che possano essere non rispettate le distanze in caso di demolizione e ricostruzione sullo stesso sedime, ma alla condizione implicita, nel caso di specie violata, del rispetto dei precedenti limiti planovolumetrici.
Le censure di cui al secondo motivo devono pertanto essere respinte (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 05.06.2015 n. 636 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Come noto, in costanza di approvazione del piano regolatore generale …, è consentito il rilascio del permesso di costruire solo qualora il progetto si presenti conforme sia allo strumento urbanistico vigente sia a quello in corso di approvazione. In caso contrario grava a carico del Comune l’onere di sospendere ogni determinazione in attesa della definitiva approvazione del piano in itinere.
In materia di pianificazione urbanistica, la normativa relativa alle misure di salvaguardia non determina l'anticipata vigenza degli strumenti urbanistici adottati in sede comunale, ma ha lo scopo di inibire il rilascio di concessioni edilizie in contrasto con il nuovo strumento urbanistico in itinere …
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La censura di ingiustizia manifesta evoca le motivazioni che hanno condotto all’elaborazione della cosiddetta “sanatoria giurisprudenziale”, che “risponde ad una chiara esigenza di economicità e di buon andamento dell'azione amministrativa, giudicandosi illogico demolire manufatti non più in contrasto con la disciplina edilizia, per poi doverne eventualmente assentire la ricostruzione nella stessa forma e consistenza”.
La tesi dell’ammissibilità di una sanatoria giurisprudenziale era stata sostenuta dal Consiglio di Stato, ma deve tuttavia osservarsi che è si è ormai largamente affermata la conclusione opposta, secondo cui “l’art. 36 del T.U. Edilizia non ha recepito, nonostante l’auspicio in tal senso espresso nel parere del 29.03.2001 dell’Adunanza generale del Consiglio di Stato, l’orientamento giurisprudenziale affermatosi nel vigore dell’art. 13 della L. 47/1985, il quale consentiva il rilascio della concessione in sanatoria per gli interventi edilizi che fossero conformi alla sola pianificazione in vigore al momento della domanda di sanatoria (cosiddetta “sanatoria giurisprudenziale”); ne consegue che il permesso di costruire in sanatoria, in quanto provvedimento tipico oggetto di una disciplina puntuale ed esaustiva nell’art. 36 Testo Unico dell’Edilizia, è insuscettibile di ampliamento in via interpretativa, e il suo rilascio postula la conformità dell’intervento alla disciplina urbanistica vigente sia al momento della sua realizzazione sia a quella in vigore alla data della presentazione della domanda”.
In termini analoghi atri pronunciamenti, evidenziandosi che il dato letterale e il principio di legalità escludono l’operatività dell’istituto, peraltro in conflitto con la funzione deterrente del regime sanzionatorio in materia edilizia, suscettibile di essere frustrata dall’applicazione generalizzata della sanatoria di origine pretoria.
Costituisce oggetto di impugnazione l’ordinanza con cui è stato negato permesso di costruire in sanatoria ed è stata contestualmente disposta la demolizione di quanto abusivamente costruito, consistente nell’ampliamento di un fabbricato con realizzazione di un nuovo piano destinato a civile abitazione.
Il Comune ha rigettato la domanda di sanatoria sul rilievo che le opere, seppur conformi alla disciplina urbanistica vigente, non lo erano rispetto a quella ancora in vigore all’epoca della loro realizzazione, risultando così carente il requisito della “doppia conformità” di cui all’art. 36 t.u. edilizia.
Il Collegio -chiarito che il diniego, dopo comunicazione del rituale preavviso, è contenuto nel medesimo atto con cui è ingiunta la demolizione- ritiene innanzitutto di disattendere la censura in cui si sostiene che, in realtà, la costruzione era conforme anche allo strumento urbanistico allora vigente.
I ricorrenti evidenziano che la costruzione fu realizzata “sul finire dell’anno 2006” (asserzione di cui l’ordinanza prende atto) e che il PRG fu approvato con deliberazione CC n. 7 del 28.03.2007 (BURA del 18.04.2007), dopo che con del. CC n. 10 del 14.07.2006 era stata accolta la loro osservazione con conseguente attribuzione all’area della destinazione “zona residenziale B3 di completamento”, in conformità ai cui parametri la costruzione è stata poi eseguita.
Trattandosi di previsione del piano adottato (e che sarebbe stato approvato di lì a pochi mesi) si deduce quindi la conformità delle opere a tale strumento in itinere, ritenendosi consentito il rilascio di permessi edilizi con esso conformi e conseguente sussistenza del doppio requisito richiesto per ottenere la sanatoria.
Tali deduzioni vanno disattese in quanto, come osservano gli stessi ricorrenti (pag. 7, con riferimento a Cons. St., IV, 09.10.2012 n. 5257), fino all’approvazione del nuovo PRG l’attività edificatoria rimane regolata dallo strumento urbanistico vigente (salvo l’impedimento al rilascio di permessi edilizi conformi a tale strumento, ma in contrasto con le norma del piano in attesa di approvazione) non essendo prevista l’efficacia anticipata delle previsioni del piano adottato.
Va infatti evidenziato che “come noto, in costanza di approvazione del piano regolatore generale …, è consentito il rilascio del permesso di costruire solo qualora il progetto si presenti conforme sia allo strumento urbanistico vigente sia a quello in corso di approvazione. In caso contrario grava a carico del Comune l’onere di sospendere ogni determinazione in attesa della definitiva approvazione del piano in itinere. In materia di pianificazione urbanistica, la normativa relativa alle misure di salvaguardia non determina l'anticipata vigenza degli strumenti urbanistici adottati in sede comunale, ma ha lo scopo di inibire il rilascio di concessioni edilizie in contrasto con il nuovo strumento urbanistico in itinere …” (TAR Campania, Napoli, IV, 13.11.2006 n. 9463).
La legge regionale 18 del 1983 conteneva una previsione in tal senso [Art. 15 -Efficacia del P.R.G. e del P.R.E. in attesa di approvazione- "Salva l'applicazione obbligatoria delle misure di salvaguardia …, le previsioni e prescrizioni del P.R.G. e del P.R.E. sono immediatamente efficaci dal momento della loro trasmissione per l'approvazione, limitatamente: … - alle autorizzazioni e concessioni edilizie relative ad aree comprese in settori del territorio comunale parzialmente edificati e integralmente provvisti delle opere di urbanizzazione primaria, nei limiti di 1,5 mc/mq di edificabilità fondiaria …”], tuttavia abrogata dall’art. 59 della L.R. 27.04.1995, n. 70 (fatta salva la disciplina a carattere transitorio di cui all’art. 58 della medesima L.R. 70/1995, che non interessa il caso di specie).
La tesi che sia consentito il rilascio di permessi edilizi sulla base del piano in attesa di approvazione, ma in contrasto con quello vigente, non trova perciò alcuna conferma ed è anzi smentita dall’abrogazione della norma regionale che in tal senso disponeva, nonché dall’esplicita previsione dell’art. 43, comma 2, L.R. 11/1999 (“L'efficacia degli atti di pianificazione urbanistica comunale è subordinata alla pubblicazione sul Bollettino Ufficiale della Regione Abruzzo dell'avviso della loro approvazione”).
Posto che il PRG le cui previsioni si assumono rispettate ha pacificamente acquisito efficacia in epoca successiva a quella in cui l’intervento è stato realizzato, risulta evidente la insussistenza della “doppia conformità” di cui all’art. 36 t.u. edilizia.
Parte ricorrente sostiene che ritenere la non sanabilità dell’opera ed ordinarne la demolizione sarebbe manifestamente ingiusto, considerata l’epoca di costruzione in rapporto all’entrata in vigore del nuovo PRG e la sostanziale conformità alle relative previsioni.
Seppure non richiamate espressamente, la censura di ingiustizia manifesta evoca le motivazioni che hanno condotto all’elaborazione della cosiddetta “sanatoria giurisprudenziale”, che “risponde ad una chiara esigenza di economicità e di buon andamento dell'azione amministrativa, giudicandosi illogico demolire manufatti non più in contrasto con la disciplina edilizia, per poi doverne eventualmente assentire la ricostruzione nella stessa forma e consistenza” (Tar Sardegna, II, 17.03.2010, n. 314; sulla questione la sentenza 11.05.2007 n. 534 di questa Sezione: oltre alla concessione edilizia in sanatoria di cui all'art. 13, della L. 47 del 1985, sostituito ora dall'art. 36 del DPR 380 del 2001 deve ritenersi consentita anche la cosiddetta sanatoria giurisprudenziale, in virtù della quale può sanarsi un'opera abusivamente realizzata qualora ne risulti la conformità alla disciplina urbanistica vigente al momento del rilascio del titolo abilitativo, rinvenendo tale orientamento la sua ratio nell'esigenza di non imporre la demolizione di un'opera prima di ottenere la concessione per realizzarla nuovamente).
La tesi dell’ammissibilità di una sanatoria giurisprudenziale era stata sostenuta dal Consiglio di Stato (sez. V, 28.05.2004 n. 3431; id., 21.10.2003, n. 6498; sez. VI, 07.05.2009 n. 2835), ma deve tuttavia osservarsi che è si è ormai largamente affermata la conclusione opposta, secondo cui “l’art. 36 del T.U. Edilizia non ha recepito, nonostante l’auspicio in tal senso espresso nel parere del 29.03.2001 dell’Adunanza generale del Consiglio di Stato, l’orientamento giurisprudenziale affermatosi nel vigore dell’art. 13 della L. 47/1985, il quale consentiva il rilascio della concessione in sanatoria per gli interventi edilizi che fossero conformi alla sola pianificazione in vigore al momento della domanda di sanatoria (cosiddetta “sanatoria giurisprudenziale”); ne consegue che il permesso di costruire in sanatoria, in quanto provvedimento tipico oggetto di una disciplina puntuale ed esaustiva nell’art. 36 Testo Unico dell’Edilizia, è insuscettibile di ampliamento in via interpretativa, e il suo rilascio postula la conformità dell’intervento alla disciplina urbanistica vigente sia al momento della sua realizzazione sia a quella in vigore alla data della presentazione della domanda” (Cons. St., IV, 26.04.2006 n. 2306).
In termini analoghi Cons. St., V, 27.05.2014 n. 2755; 17.03.2014 n. 1324; 11.06.2013 n. 3220; 06.07.2012 n. 3961; sez. IV, 08.01.2013, n. 32, evidenziandosi che il dato letterale e il principio di legalità escludono l’operatività dell’istituto, peraltro in conflitto con la funzione deterrente del regime sanzionatorio in materia edilizia, suscettibile di essere frustrata dall’applicazione generalizzata della sanatoria di origine pretoria (cfr. Tar Lazio, Roma, II-ter, 11.06.2013, n. 5832; Tar Campania, Napoli, sezione VII, 26.11.2012, n. 4976 nonché, tra le più recenti, TAR Molise, 13.03.2015 n. 110; TAR Umbria, 03.12.2014 n. 590, con riferimento anche alla manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale relativa alla mancata previsione dell’istituto, ma con la precisazione che non sarebbe peraltro “escludibile a priori, in nome dei richiamati principi di ragionevolezza ed economia dei mezzi giuridici, la possibilità per l’Amministrazione di valutare discrezionalmente, in sede sanzionatoria, la possibilità di applicare misure alternative alla demolizione”; TAR Campania-Napoli, VIII, 20.03.2014 n. 1690, con ampia trattazione dell’argomento; TAR Valle d'Aosta, 11.03.2014 n. 13) (TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 28.05.2015 n. 227 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGO: Non ogni denuncia di reato presentata dalla pubblica amministrazione all'autorità giudiziaria costituisce atto coperto da segreto istruttorio penale e come tale sottratta all'accesso, in quanto, se la denuncia è presentata dalla pubblica amministrazione nell'esercizio delle proprie istituzionali funzioni amministrative, non si ricade nell'ambito di applicazione dell'art. 329, c.p.p..
Tuttavia se la pubblica amministrazione che trasmette all'autorità giudiziaria una notizia di reato non lo fa nell'esercizio della propria istituzionale attività amministrativa, ma nell'esercizio di funzioni di polizia giudiziaria specificamente attribuite dall'ordinamento, si è in presenza di atti di indagine compiuti dalla polizia giudiziaria, che, come tali, sono soggetti a segreto istruttorio ai sensi dell'art. 329 c.p.p. e conseguentemente sottratti all'accesso ai sensi dell'art. 24, L. n. 241 del 1990.
Ne consegue come l’Amministrazione ora costituita non avrebbe che potuto negare l’accesso agli atti del fascicolo in questione in virtù del combinato disposto di cui all’art. 24 della L. n. 241/1990 e dell’art. 329 c.p.p..
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Sono infondate anche le argomentazioni con le quali si sostiene l’erroneità dell’interpretazione dell’art. 22, comma 3, del Decreto del Ministro del Lavoro e delle politiche sociali del 15/01/2014 (denominato codice di comportamento ad uso degli ispettori del lavoro), nella parte in cui detto decreto prevede l’obbligo per il personale ispettivo, sia nel corso dell’ispezione sia nelle fasi successive, di garantire la segretezza della fonte della denuncia e/o degli atti che hanno dato origine all’accertamento.
Al fine di dimostrare l’infondatezza delle argomentazioni dedotte, non solo è possibile richiamare quanto sopra evidenziato circa l’applicabilità al caso di specie dell’art. 329 del c.p.p., ma nel contempo è necessario ricordare che un orientamento giurisprudenziale ha sancito che, al fine di ottenere l’accesso a specifici atti non è sufficiente richiamare -magari anche genericamente- le necessità difensive riconducibili ai principi tutelati dall'art. 24 della Costituzione, risultando necessario poter evincere un’effettiva necessità di tutela di interessi che si assumano lesi e, ciò, specie nei casi in cui si tratti di acquisire la conoscenza di documenti, contenenti "dati sensibili e giudiziari".
Si è, altresì, sostenuto che vada sottratta al diritto di accesso la documentazione acquisita dagli ispettori del lavoro nell'ambito dell'attività di controllo loro affidata e, ciò, qualora il datore di lavoro-richiedente non abbia dimostrato in base a quali argomentazioni o elementi gli sia indispensabile accedere alle dichiarazioni dei lavoratori.
Si consideri, infatti, che il ricorrente non ha esplicitato le ragioni in relazione alle quali ha la necessità di acquisire le dichiarazioni dei lavoratori, limitandosi ad affermare “genericamente” la necessità di esperire il proprio diritto alla difesa avverso gli accertamenti sopra citati.
Si è affermato, infatti, della necessità di effettuare una valutazione "caso per caso", che potrebbe talvolta consentire di ritenere prevalenti le esigenze difensive in questione (cfr. Cons. St., sez. VI, n. 3798/2008 del 29.07.2008, che ammette l'accesso al contenuto delle dichiarazioni di lavoratori agli ispettori del lavoro, ma "con modalità che escludano l'identificazione degli autori delle medesime") e che, nel contempo, non possa affermarsi in modo aprioristico una generalizzata recessività dell'interesse pubblico all'acquisizione di ogni possibile informazione, per finalità di controllo della regolare gestione dei rapporti di lavoro (a cui sono connessi valori, a loro volta, costituzionalmente garantiti), rispetto al diritto di difesa delle società o imprese sottoposte ad ispezione.
A norma dell' art. 24, comma 4, l. n. 241/1990 e dell'art. 8 del dPR n. 352/1992 sono, infatti, le singole amministrazioni che in sede di emanazione dei regolamenti volti ad individuare i documenti sottratti all'accesso debbono concretamente valutare se l'accesso ai documenti possa arrecare pregiudizio a tali interessi.
... per l'annullamento della nota della Direzione Territoriale del Lavoro di Treviso prot. n. 3179 del 04.02.2015 con cui è stato denegato il diritto di accesso azionato con istanza depositata in data 28.01.2015.
...
Il ricorso è infondato e va respinto.
Non sono condivisibili le argomentazioni sostenute nel primo e nel quarto motivo, nell’ambito del quale si asserisce la lesione del diritto di difesa di cui all’art. 24 della Cost. e, nel contempo, che l’attività posta in essere dagli ispettori del lavoro non doveva considerarsi esperita nell’ambito dei poteri di polizia giudiziaria, interpretazione che avrebbe impedito di applicare l’esclusione del diritto di accesso riconducibile all’art. 329 del cpp.
Sul punto è dirimente constatare come l’accertamento posto in essere dagli ispettori del Lavoro ha avuto ad oggetto la violazione dell’art. 18 del D.Lgs. 276/2003, nella parte in cui sanziona i casi di illegittima somministrazione di mano d’opera.
E’, altresì, evidente che ai sensi dell’art. 8 del Dpr 529/1995, dell’art. 15 del D.Lgs. 124/2004 l’attività posta in essere dal personale ispettivo del Ministero del Lavoro, diretta com’è a contestare violazioni di carattere penale, costituisce esercizio delle funzioni di polizia giudiziaria, sussistendo, tra l’altro l’obbligo dell’organo di vigilanza di riferire al pubblico ministero l’eventuale notizia di reato.
Si consideri, inoltre, che l’art. 8 del Dpr 19/03/1955 n. 520 ha qualificato gli ispettori del lavoro quali ufficiali di polizia giudiziaria.
Costituisce, peraltro, orientamento consolidato (Cons. Stato Sez. VI, Sent., 29/01/2013, n. 547) quello in base al quale “non ogni denuncia di reato presentata dalla pubblica amministrazione all'autorità giudiziaria costituisce atto coperto da segreto istruttorio penale e come tale sottratta all'accesso, in quanto, se la denuncia è presentata dalla pubblica amministrazione nell'esercizio delle proprie istituzionali funzioni amministrative, non si ricade nell'ambito di applicazione dell'art. 329, c.p.p.; tuttavia se la pubblica amministrazione che trasmette all'autorità giudiziaria una notizia di reato non lo fa nell'esercizio della propria istituzionale attività amministrativa, ma nell'esercizio di funzioni di polizia giudiziaria specificamente attribuite dall'ordinamento, si è in presenza di atti di indagine compiuti dalla polizia giudiziaria, che, come tali, sono soggetti a segreto istruttorio ai sensi dell'art. 329 c.p.p. e conseguentemente sottratti all'accesso ai sensi dell'art. 24, L. n. 241 del 1990 (in tal senso: Cons. Stato, VI, 09.12.2008, n. 6117)".
Ne consegue come l’Amministrazione ora costituita non avrebbe che potuto negare l’accesso agli atti del fascicolo in questione in virtù del combinato disposto di cui all’art. 24 della L. n. 241/1990 e dell’art. 329 c.p.p..
Sono infondate anche le argomentazioni contenute nel secondo e terzo motivo con le quali si sostiene l’erroneità dell’interpretazione dell’art. 22, comma 3, del Decreto del Ministro del Lavoro e delle politiche sociali del 15/01/2014 (denominato codice di comportamento ad uso degli ispettori del lavoro), nella parte in cui detto decreto prevede l’obbligo per il personale ispettivo, sia nel corso dell’ispezione sia nelle fasi successive, di garantire la segretezza della fonte della denuncia e/o degli atti che hanno dato origine all’accertamento.
Al fine di dimostrare l’infondatezza delle argomentazioni dedotte, non solo è possibile richiamare quanto sopra evidenziato circa l’applicabilità al caso di specie dell’art. 329 del c.p.p., ma nel contempo è necessario ricordare che un orientamento giurisprudenziale ha sancito che, al fine di ottenere l’accesso a specifici atti non è sufficiente richiamare -magari anche genericamente- le necessità difensive riconducibili ai principi tutelati dall'art. 24 della Costituzione, risultando necessario poter evincere un’effettiva necessità di tutela di interessi che si assumano lesi e, ciò, specie nei casi in cui si tratti di acquisire la conoscenza di documenti, contenenti "dati sensibili e giudiziari".
Si è, altresì, sostenuto che vada sottratta al diritto di accesso la documentazione acquisita dagli ispettori del lavoro nell'ambito dell'attività di controllo loro affidata e, ciò, qualora il datore di lavoro-richiedente non abbia dimostrato in base a quali argomentazioni o elementi gli sia indispensabile accedere alle dichiarazioni dei lavoratori.
Si consideri, infatti, che il ricorrente non ha esplicitato le ragioni in relazione alle quali ha la necessità di acquisire le dichiarazioni dei lavoratori, limitandosi ad affermare “genericamente” la necessità di esperire il proprio diritto alla difesa avverso gli accertamenti sopra citati.
Si è affermato, infatti, della necessità di effettuare una valutazione "caso per caso", che potrebbe talvolta consentire di ritenere prevalenti le esigenze difensive in questione (cfr. Cons. St., sez. VI, n. 3798/2008 del 29.07.2008, che ammette l'accesso al contenuto delle dichiarazioni di lavoratori agli ispettori del lavoro, ma "con modalità che escludano l'identificazione degli autori delle medesime") e che, nel contempo, non possa affermarsi in modo aprioristico una generalizzata recessività dell'interesse pubblico all'acquisizione di ogni possibile informazione, per finalità di controllo della regolare gestione dei rapporti di lavoro (a cui sono connessi valori, a loro volta, costituzionalmente garantiti), rispetto al diritto di difesa delle società o imprese sottoposte ad ispezione.
A norma dell'art. 24, comma 4, l. n. 241/1990 e dell'art. 8 del dPR n. 352/1992 sono, infatti, le singole amministrazioni che in sede di emanazione dei regolamenti volti ad individuare i documenti sottratti all'accesso debbono concretamente valutare se l'accesso ai documenti possa arrecare pregiudizio a tali interessi.
Nel caso di specie, il Ministero del lavoro, con d.m. 04.11.1994, n. 757, ha individuato all'art. 2, comma 1, lett. c), tra le categorie di atti sottratte all'accesso in relazione all'esigenza di salvaguardare la riservatezza delle persone anche quella dei «documenti contenenti notizie acquisite nel corso delle attività ispettive, quando dalla loro divulgazione possano derivare azioni discriminatorie o indebite pressioni o pregiudizi a carico di lavoratori o di terzi». Lo stesso regolamento ha anche cura di stabilire la durata del divieto di accesso, «finché perduri il rapporto di lavoro».
In presenza di siffatta, compiuta disciplina, in cui si è tenuto conto di tutti i contrapposti interessi, e in mancanza di un’espressa motivazione sottostante la richiesta di accesso, il diniego opposto dall'amministrazione appare pienamente giustificato, potendo l’esigenza di difesa riconducibile all’art. 24 della Costituzione essere ampiamente soddisfatta dalla semplice conoscenza del verbale ispettivo nel quale sono riportati tutti gli elementi di fatto sui quali è basata l'ispezione.
Analogamente va evidenziato come non sussista nemmeno la violazione, né l’illegittimità dell’art. 22, comma 3, del Decreto del Ministro del Lavoro e delle politiche sociali del 15/01/2014 nella parte in cui prevede che il personale ispettivo garantisca la segretezza delle ragioni che hanno dato origine all’accertamento.
Detta disposizione nell’integrare il contenuto di una disposizione di principio non ha un carattere assoluto e preclusivo di una qualunque istanza di accesso, rinviando a specifiche disposizioni che circoscrivano i singoli la cui ostensione è esclusa.
Le censure sopra citate sono, pertanto, da respingere (TAR Veneto, Sez. III, sentenza 25.05.2015 n. 574 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AGGIORNAMENTO ALL'11.09.2015

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R.U.P. nei LL.PP.:
tutti coloro che "ambiscono" a svolgere le mansioni di Responsabile Unico del Procedimento, in relazione alle molteplici responsabilità personali in materia di sicurezza del lavoro (D.Lgs. n. 81/2008), devono prestare molta attenzione, molta...
Ergo: se non si vuol finire in "galera" per colpa di altri, bisogna presenziare assiduamente il cantiere edile, e non stare comodamente seduti dietro la scrivania poiché -tanto- ci pensa il "Direttore dei Lavori" ovvero il "coordinatore per l'esecuzione dei lavori"!!

LAVORI PUBBLICI - SICUREZZA LAVORO: Ai sensi del d.PR. n. 554 del 1999, art. 7, comma 2 (regolamento di attuazione della legge Quadro dei Lavori Pubblici), il responsabile del procedimento (RUP) provvede a creare le condizioni affinché il processo realizzativo dell’intervento risulti condotto nei tempi e costi preventivati e nel rispetto della sicurezza e della salute dei lavoratori, in conformità a qualsiasi altra disposizione di legge in materia.
Inoltre egli, ai sensi dell’art. 8, lett. f), deve coordinare le attività necessarie alla redazione del progetto definitivo ed esecutivo, verificando che siano rispettate le indicazioni contenute nel documento preliminare alla progettazione e nel progetto preliminare, nonché alla redazione del piano di sicurezza e di coordinamento e del piano generale di sicurezza.
Inoltre, ai sensi dell’art. 8, comma 3, egli vigila sulla attività, valuta il piano di sicurezza e di coordinamento e l’eventuale piano generale di sicurezza e il fascicolo predisposti dal coordinatore per la progettazione.
In sostanza a carico del RUP (responsabile unico del procedimento) grava una posizione di garanzia connessa ai compiti di sicurezza, non solo nella fase genetica dei lavori, laddove vengono redatti i piani di sicurezza, ma anche durante il loro svolgimento, fase nella quale vige l’obbligo di sorvegliarne la corretta attuazione, controllando anche l’adeguatezza e la specificità dei piani di sicurezza rispetto alla loro finalità, preordinata alla incolumità dei lavoratori.
Con sentenza del 03.03.2010 il Tribunale di Sassari condannava Ch.G.B.F. e altri in ordine al reato di cui all'articolo 590, co. 1, 2 e 3, c.p. alla pena di mesi due di reclusione, concesse le attenuanti generiche con giudizio di equivalenza rispetto all'aggravante contestata, con i benefici della sospensione condizionale della pena e della non menzione ex art. 175 c.p..
All'imputato, nella sua qualità di responsabile del procedimento e dell'esecuzione dei lavori, era stato contestato di avere cagionato per colpa generica e specifica lesioni personali comportanti una malattia di durata superiore ai quaranta giorni all'operaio C.R. (costituito parte civile nel processo), che il 25.07.2002, a Siligo, era stato colpito violentemente alla testa dall'entrata della pompa di una betoniera erogante calcestruzzo.
In particolare al Ch., quale coordinatore in fase di progettazione e di esecuzione dei lavori (per conto della committente Amministrazione comunale di Siligo) era stato contestato di avere omesso di far applicare all'impresa esecutrice il piano di sicurezza e di coordinamento (P.S.C.), ai sensi dell'art. 5, 1 co., lett. b), d.lgs. 494/1996.
...
Va premesso che la responsabilità del Ch. è stata ritenuta sulla base della sua qualità di "responsabile del procedimento" e "responsabile dei lavori".
Sul responsabile dei lavori incombe, ai sensi del d.PR. n. 494 del 1996, art. 6, l'obbligo della verifica delle condizioni di sicurezza del lavoro in attuazione dei relativi piani (art. 4 e art. 5, comma 1, lett. a) d.PR. citato).
Orbene, ciò premesso, deve ricordarsi che ai sensi del d.PR. n. 554 del 1999, art. 7, comma 2 (regolamento di attuazione della legge Quadro dei Lavori Pubblici), il responsabile del procedimento provvede a creare le condizioni affinché il processo realizzativo dell'intervento risulti condotto nei tempi e costi preventivati e nel rispetto della sicurezza e della salute dei lavoratori, in conformità a qualsiasi altra disposizione di legge in materia. Inoltre egli, ai sensi dell'art. 8, lett. f), deve coordinare le attività necessarie alla redazione del progetto definitivo ed esecutivo, verificando che siano rispettate le indicazioni contenute nel documento preliminare alla progettazione e nel progetto preliminare, nonché alla redazione del piano di sicurezza e di coordinamento e del piano generale di sicurezza.
Inoltre, ai sensi dell'art. 8, comma 3, egli vigila sulla attività, valuta il piano di sicurezza e di coordinamento e l'eventuale piano generale di sicurezza e il fascicolo predisposti dal coordinatore per la progettazione.
In sostanza a carico del RUP (responsabile unico del procedimento) grava una posizione di garanzia connessa ai compiti di sicurezza, non solo nella fase genetica dei lavori, laddove vengono redatti i piani di sicurezza, ma anche durante il loro svolgimento, fase nella quale vige l'obbligo di sorvegliarne la corretta attuazione, controllando anche l'adeguatezza e la specificità dei piani di sicurezza rispetto alla loro finalità, preordinata alla incolumità dei lavoratori (cfr, Cass., sez. 4, sent. n. 7597 dell'08.11.2013, Rv. 259123; Cass., sez. 4, sent. n. 41993 del 14.06.2011, Rv. 251925).
Orbene, nel caso di specie, come correttamente rilevato dal giudice di merito, il Ch. è venuto meno all'adempimento degli oneri gravanti a suo carico. I giudici della Corte territoriale hanno infatti evidenziato a tal proposito che i compiti dell'imputato non potevano esaurirsi nella mera redazione del P.S.C., dovendo egli anche svolgere l'indispensabile opera di coordinatore che prevedeva innanzitutto il controllo che il sub-appaltatore Fe. avesse a sua volta predisposto il P.O.S e lo avesse a sua volta portato a conoscenza dei lavoratori interessati. Egli inoltre avrebbe dovuto accertarsi che in cantiere sussistesse una buona coordinazione tra appaltatore (E. s.r.l.), sub-appaltatore (impresa individuale Fe.) e ditta incaricata del solo gettito del calcestruzzo.
Le predette attività demandate al Ch. erano state da lui omesse e tale omissione è collegata con nesso di causalità all'evento lesivo per cui è giudizio.
La difesa ha sostenuto che la sentenza impugnata non aveva spiegato da dove il Ch. avrebbe dovuto trarre la conoscenza di un sub-appalto in favore del Fe. e soprattutto della sua ritualità. Sul punto si osserva che si tratta di una questione di fatto non introdotta in appello e comunque entrambe le sentenze, sia quella di primo, sia quella di secondo grado, hanno ritenuto di non porre in dubbio la conoscenza da parte del ricorrente del subappalto.
Il ricorso deve essere pertanto rigettato e il ricorrente condannato al pagamento delle spese processuali (massima tratta da http://renatodisa.com - Corte di Cassazione, Sez. IV penale, sentenza 04.08.2015 n. 34088).

LAVORI PUBBLICI - SICUREZZA LAVORO: P. Stoja, Individuazione di obblighi e responsabilità penale in tema di sicurezza sul lavoro nell’ambito degli appalti pubblici: aspetti problematici (03.02.2015 - tratto da www.giustizia.lazio.it).

LAVORI PUBBLICI - SICUREZZA LAVORO: M. Trapè, I compiti del responsabile unico del procedimento in materia di sicurezza dei cantieri dopo l’entrata in vigore del regolamento sui contratti pubblici (01.09.2014 - link a www.studiocataldi.it).

LAVORI PUBBLICI - SICUREZZA LAVORO: Sicurezza: RUP deve sorvegliare anche durante la fase di svolgimento dei lavori.
A carico del responsabile unico del procedimento grava una posizione di garanzia connessa ai compiti di sicurezza non solo nella fase genetica dei lavori, laddove vengono redatti i piani di sicurezza, ma anche durante il loro svolgimento, ove è previsto che debba svolgere un'attività di sorveglianza del loro rispetto.
E’ questo il principio ribadito dalla Suprema Corte di Cassazione, Sez. IV penale, con la sentenza 15.11.2011 n. 41993.
Nel caso di specie il giudice di prime cure condannava per il delitto di cui all’art. 589 c.p. per omicidio colposo, il responsabile del procedimento amministrativo di lavori pubblici e responsabile dei lavori, il coordinatore in materia di sicurezza e il titolare della ditta subappaltatrice, rispettivamente a 6 mesi di reclusione il primo e a 5 mesi di reclusione gli altri due con l’ulteriore risarcimento danni in favore della parte civile.
Ai tre, infatti, era stato addebitato di avere consentito, in violazione degli obblighi di sicurezza a loro carico gravanti, che un operaio, intento alla posa in opera della copertura di una piscina, lavorasse in totale assenza delle opere di protezione collettiva previste dal piano di sicurezza e senza precauzioni atte ad evitare la caduta dall'alto. In tale frangente l’operaio cadeva da un'altezza di circa 10 m. decedendo per gravi lesioni al capo.
La situazione viene confermata anche in secondo grado, ad eccezione del titolare della ditta dichiarando l'estinzione del reato a suo carico per morte dell'imputato. Il ricorso per cassazione procede solo per il responsabile del procedimento amministrativo di lavori pubblici, in quanto quello presentato dal coordinatore in materia di sicurezza è dichiarato inammissibile per presentazione tardiva.
Sul responsabile dei lavori, ai sensi dell'art. 6 del d.p.r. 494 del 1996, incombe l’obbligo delle verifica delle condizioni di sicurezza del lavoro in attuazione dei relativi piani (art. 4 ed art. 5, co. 1, lett. a) d.p.r. cit.). Inoltre, il responsabile del procedimento provvede a creare le condizioni affinché il processo realizzativo dell'intervento risulti condotto nei tempi e costi preventivati e nel rispetto della sicurezza e la salute dei lavoratori, in conformità a qualsiasi altra disposizione di legge in materia.
Sommando i diversi compiti a carico del responsabile deriva quella posizione di garanzia ai compiti di sicurezza non solo nella fase genetica dei lavori, laddove vengono redatti i piani di sicurezza, ma anche durate il loro svolgimento, ove è previsto che debba svolgere un'attività di sorveglianza del loro rispetto.
Da ciò ne consegue che in ogni caso era onere del RUP, a fronte di modifiche progettuali, in adempimento degli obblighi sopra richiamati, controllare la adeguatezza dei piani di sicurezza alla salvaguardia dell'incolumità dei lavoratori.
Né il lamentato comportamento negligente della persona offesa (che non avrebbe utilizzato le cinture), può escludere la rilevanza causale della condotta omissiva dell'imputato. Infatti, «la condotta colposa del lavoratore infortunato non assurge a causa sopravvenuta da sola sufficiente a produrre l'evento quando sia comunque riconducibile all'area di rischio propria della lavorazione svolta».
La vittima ha subito l'infortunio mentre svolgeva, senza alcuna abnormità di condotta, la sua ordinaria attività di lavoro. Da qui il rigetto del ricorso da parte dei giudici del Palazzaccio e la condanna al pagamento delle spese processuali (Corte di Cassazione, Sez. IV penale, sentenza 15.11.2011 n. 41993 - link a www.altalex.com).

LAVORI PUBBLICI - SICUREZZA LAVORO: Responsabilità del RUP e posizione di garanzia nei lavori pubblici. Responsabilità per omicidio colposo occorso ad un lavoratore.
Furono imputati del reato il responsabile del procedimento amministrativo di lavori pubblici e responsabile dei lavori, il coordinatore in materia di sicurezza, il titolare della ditta subappaltatrice, per aver consentito, in violazione degli obblighi di sicurezza a loro carico gravanti, che il lavoratore, intento alla posa in opera della copertura di una piscina, lavorasse in totale assenza delle opere di protezione collettiva previste dal piano di sicurezza e senza precauzioni atte ad evitare la caduta dall'alto e in tale frangente cadeva da un'altezza di circa 10 mt., decedendo per gravi lesioni al capo.
Condannati in primo grado, la Corte di Appello di Genova confermava la pronuncia di condanna per il Responsabile del Procedimento e del coordinatore per la sicurezza, dichiarando l'estinzione del reato a carico del titolare della ditta subappaltatrice per morte dell'imputato.
Ricorso in Cassazione - Il ricorso proposto dal coordinatore per la sicurezza è inammissibile perché tardivo; La Corte rigetta invece il ricorso del Responsabile del procedimento amministrativo.
"La Corte afferma che va premesso che la sua responsabilità è stata ritenuta sulla base della qualità di "Responsabile del procedimento amministrativo" e responsabile dei lavori, figura che nei lavori pubblici rappresenta il committente.
Sul responsabile del lavori incombe, ai sensi dell'art. 6 del d.P.R. 494 del 1996, l'obbligo della verifica delle condizioni di sicurezza del lavoro in attuazione dei relativi piani (art. 4 ed art. 5, co. 1, lett. a), d.P.R. cit.).
Orbene ciò premesso, deve ricordarsi che ai sensi dell'art. 7, co. 2°, del d.P.R. 554 del 1999 (Regolamento di attuazione della Legge Quadro dei Lavori Pubblici), il "Responsabile del procedimento" provvede a creare le condizioni affinché il processo realizzativo dell'intervento risulti condotto nei tempi e costi preventivati e nel rispetto della sicurezza e la salute dei lavoratori, in conformità a qualsiasi altra disposizione di legge in materia."
... In sostanza a carico del RUP (responsabile unico del procedimento) grava una posizione di garanzia connessa ai compiti di sicurezza non solo nella fase genetica dei lavori, laddove vengono redatti i piani di sicurezza, ma anche durate il loro svolgimento, ove è previsto che debba svolgere un'attività di sorveglianza del loro rispetto.
Orbene, nel caso di specie, come correttamente rilevato dal giudice di merito, l'imputato è venuto meno all'adempimento degli oneri a suo carico gravanti.
Per quanto detto, va ribadito che la radicata posizione di garanzia in capo all'imputato, rende rilevante causalmente la sua negligente condotta omissiva, non avendo l'imputato controllato l'adeguatezza e specificità dei piani di sicurezza rispetto alle loro finalità; nonché non avendo vigilato sulla loro corretta attuazione.
Né il lamentato comportamento negligente della persona offesa (che non avrebbe utilizzato le cinture), può escludere la rilevanza causale della condotta omissiva dell'imputato.
Nel caso di specie la vittima ha patito l'infortunio mentre svolgeva, senza alcuna abnormità di condotta, la sua ordinaria attività di lavoro nel pozzo citato, che era privo di presidi anticaduta (Corte di Cassazione, Sez. IV penale, sentenza 15.11.2011 n. 41993 - link a http://olympus.uniurb.it).

Ed altra questione sempre attinente al R.U.P.:

LAVORI PUBBLICI: Condannato per danno erariale il RUP che non applica la penale di contratto.
Anche il Giudice di primo grado ha, motivatamente, escluso la responsabilità del Dirigente tecnico, ing. Te., che delegò al Ca. le funzioni di RUP responsabile unico del procedimento. Non si tratta di delega di poteri, ma di nomina, di assegnazione di funzioni a soggetto sottoposto e fornito dei titoli.
Il Te. era il dirigente, quindi ben poteva nominare il RUP e il Ca. non può affermare di essere stato un mero esecutore, perché era un ingegnere, non un impiegato di mero ordine.
L’articolo 10, comma 5, del d.lgs. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici) così definisce il RUP: "Il responsabile del procedimento deve possedere titolo di studio e competenza adeguati in relazione ai compiti per cui è nominato. Per i lavori e i servizi attinenti all'ingegneria e all'architettura deve essere un tecnico. Per le amministrazioni aggiudicatrici deve essere un dipendente di ruolo. In caso di accertata carenza di dipendenti di ruolo in possesso di professionalità adeguate, le amministrazioni aggiudicatrici nominano il responsabile del procedimento tra i propri dipendenti in servizio".
Nell’atto con cui il suo dirigente gli conferiva l’incarico specifico erano indicati i compiti tra cui proprio il problema delle eventuali penali. La Sezione territoriale ha correttamente individuato il nesso di causalità tra il comportamento del Ca., in relazione ai compiti attribuitigli, e il danno, con particolare riferimento al parere reso al Consiglio di amministrazione (CdA) sulla penale da applicare al Gr. che aveva maturato lunghissimi ritardi nell’esecuzione dell’attività di progettazione commessagli (oltre 900 giorni).
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Afferma l’appellante che l’incarico affidato al Gr. venne modificato (ampliato) e, pertanto, non era applicabile la clausola penale.
Si tratta di difesa già svolta in primo grado e su cui la Sezione territoriale ha correttamente deciso, con motivazione congrua e priva di vizi logici, rilevando che l’ing. Gr. non chiese neppure la modifica dei termini contrattuali per la consegna degli elaborati e, comunque, il ritardo accumulato, si può aggiungere, supera qualsiasi tolleranza e possibilità di giustificazione con la maggiore ampiezza dell’oggetto contrattuale.
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L’appellante deduce che il danno non gli è imputabile, perché imputabile a decisione del CdA.
A parte che il Ca. espresse il proprio parere al CdA il quale sospese l’applicazione della penale proprio sulla scorta del parere reso dall’appellante, resta da dire che ha ragione il PG quando afferma che -sulla base del principio di separazione tra potere di indirizzo e potere di gestione– che spettava al Ca., nella sua qualità di RUP di provvedere all’applicazione della penale; il CdA si sarebbe assunto la responsabilità della sospensione; ma nel caso di specie è il Ca. che ha mancato, gravemente, ai suoi doveri professionali.
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Con la sentenza impugnata l’appellante, in parziale accoglimento delle domande avverso lo stesso proposte dalla Procura contabile territoriale, è stato condannato (con altra persona) a pagare –individualmente- alla società C.I.I.P. S.p.A. la somma di euro 2.117,08 oltre la rivalutazione monetaria dal 14.02.2008 e fino alla data di pubblicazione della sentenza con gli interessi legali decorrenti dalla data del deposito della sentenza e fino al pagamento; oltre le spese del giudizio, liquidate in complessivi euro 2.940,74.
Il Ca. propone appello per i seguenti motivi.
1) Errore di fatto e di diritto su un punto decisivo del giudizio. Inderogabilità dell’ordine legale delle competenze.
2) Inesistenza del danno erariale, inapplicabilità della clausola penale.
3) Non imputabilità all’ing. Ca. della responsabilità per non aver applicato all’ing. Am.Gr. la sanzione prevista nel contratto di affidamento dell’incarico.
Conclusioni dell’appellante: riforma della sentenza impugnata, con assoluzione dell’ing. Ca. da ogni addebito di responsabilità contestata, il tutto con il favore delle spese di giudizio come per legge.
...
L’appello non merita accoglimento e la sentenza impugnata deve essere confermata.
La Procura regionale ha contestato all’odierno appellante (e ad altri due soggetti, uno dei quali assolto e l’altro condannato, ma che non risulta abbia appellato) il danno consistente nella mancata applicazione della penale contrattuale nei confronti del professionista (tale ingegner Gr.) incaricato della progettazione del consolidamento dei Ponti Tubo della rete di distribuzione idrica dei tratta Pescara d’Arquata Sibillini, per il ritardo nell’adempimento della prestazione.
Preliminarmente il Collegio osserva che l’atto d’appello è proposto con insolita formula “e con”, nei confronti degli altri soggetti evocati nel giudizio di primo grado, in quanto “controinteressati” (così, il difensore presente in udienza all’atto del deposito della relazione di notifica nei loro confronti); il Collegio osserva che nei confronti di costoro non è proposta domanda alcuna e che il giudizio di responsabilità amministrativa si differenzia dal giudizio amministrativo, nel quale è prevista la figura del controinteressato cui deve essere partecipato il giudizio. Inoltre manca la vocatio in ius anche nei confronti dell’altra parte (necessaria) del giudizio e cioè il Procuratore generale.
Tanto premesso, il Collegio può affrontare l’esame del primo motivo d’appello.
Il motivo è infondato e anche il Giudice di primo grado ha, motivatamente, escluso la responsabilità del Dirigente tecnico, ing. Te., che delegò al Ca. le funzioni di RUP responsabile unico del procedimento. Non si tratta di delega di poteri, ma di nomina, di assegnazione di funzioni a soggetto sottoposto e fornito dei titoli.
Il Te. era il dirigente, quindi ben poteva nominare il RUP e il Ca. non può affermare di essere stato un mero esecutore, perché era un ingegnere, non un impiegato di mero ordine.
L’articolo 10, comma 5, del d.lgs. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici) così definisce il RUP: "Il responsabile del procedimento deve possedere titolo di studio e competenza adeguati in relazione ai compiti per cui è nominato. Per i lavori e i servizi attinenti all'ingegneria e all'architettura deve essere un tecnico. Per le amministrazioni aggiudicatrici deve essere un dipendente di ruolo. In caso di accertata carenza di dipendenti di ruolo in possesso di professionalità adeguate, le amministrazioni aggiudicatrici nominano il responsabile del procedimento tra i propri dipendenti in servizio".
Nell’atto con cui il suo dirigente gli conferiva l’incarico specifico erano indicati i compiti tra cui proprio il problema delle eventuali penali. La Sezione territoriale ha correttamente individuato il nesso di causalità tra il comportamento del Ca., in relazione ai compiti attribuitigli, e il danno, con particolare riferimento al parere reso al Consiglio di amministrazione (CdA) sulla penale da applicare al Gr. che aveva maturato lunghissimi ritardi nell’esecuzione dell’attività di progettazione commessagli (oltre 900 giorni).
Per quanto esposto, il motivo deve essere respinto.
Con il secondo motivo d’appello si eccepisce l’inesistenza del danno per inapplicabilità della clausola penale.
Afferma l’appellante che l’incarico affidato al Gr. venne modificato (ampliato) e, pertanto, non era applicabile la clausola penale.
Si tratta di difesa già svolta in primo grado e su cui la Sezione territoriale ha correttamente deciso, con motivazione congrua e priva di vizi logici, rilevando che l’ing. Gr. non chiese neppure la modifica dei termini contrattuali per la consegna degli elaborati e, comunque, il ritardo accumulato, si può aggiungere, supera qualsiasi tolleranza e possibilità di giustificazione con la maggiore ampiezza dell’oggetto contrattuale.
La sentenza della Corte di Cassazione citata dall’appellante afferma che la clausola penale non opera se, variata quantitativamente la prestazione, la clausola penale viene meno se non viene fissato un nuovo termine; nel caso di specie il termine rimase immutato, ma un termine esisteva e doveva essere rispettato nell’ipotesi, come nel caso di specie in cui il contraente (ing. Gr.) non ebbe a richiedere un nuovo diverso termine per l’adempimento delle sue obbligazioni progettuali.
Con un terzo motivo, l’appellante deduce che il danno non gli è imputabile, perché imputabile a decisione del CdA.
A parte che il Ca. espresse il proprio parere al CdA il quale sospese l’applicazione della penale proprio sulla scorta del parere reso dall’appellante, resta da dire che ha ragione il PG quando afferma che -sulla base del principio di separazione tra potere di indirizzo e potere di gestione– che spettava al Ca., nella sua qualità di RUP di provvedere all’applicazione della penale; il CdA si sarebbe assunto la responsabilità della sospensione; ma nel caso di specie è il Ca. che ha mancato, gravemente, ai suoi doveri professionali.
Conclusivamente, per quanto esposto, il Collegio respinge l’appello (Corte dei Conti, Sez. I Centrale d'Appello, sentenza 20.07.2015 n. 441).

Ed un'altra ancora attinente al R.U.P. che risulta essere anche responsabile dell'U.T.C. (e quante se ne leggono di determinazioni "illegittime" pubblicate all'albo pretorio comunale qua e là... E NESSUNO CONTROLLA!!):

PUBBLICO IMPIEGO: Il pagamento in favore del responsabile dell'ufficio del compenso incentivante -che lo stesso si è auto-attribuito- deve considerarsi alla stregua di un pagamento indebito e, pertanto, produttivo di danno erariale.
Invero, il responsabile dell'ufficio non può procedere all’auto-liquidazione dei compensi incentivanti poiché sussiste l’evidente vulnus al principio dell’imparzialità dell’amministrazione (art. 97 Cost.) conseguente alla determinazione adottata in palese conflitto di interessi.
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A' termini dell’art. 1, secondo comma, della L. 20/1994, il diritto al risarcimento del danno si prescrive in ogni caso in cinque anni, decorrenti dalla data in cui si è verificato il fatto dannoso, ovvero, in caso di occultamento doloso del danno, dalla data della sua scoperta.
Nella specie, dovendosi escludere che vi sia stato occultamento doloso del danno, reputa la Sezione che, in conformità all’insegnamento delle SS.RR., debba assumersi, quale dies a quo del termine prescrizionale, la data del pagamento.
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Nel caso di specie il responsabile dell'ufficio non poteva procedere all’auto-liquidazione dei compensi incentivanti, sicché appare assorbente il rilievo dell’evidente vulnus al principio dell’imparzialità dell’amministrazione (art. 97 Cost.) conseguente alle censurate determine adottate in palese conflitto di interessi.
In proposito si osserva che il D.M. P.C.M. - Dip. funz. pubbl. 28.11.2000 (recante il “codice di comportamento dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni”, più di recente sostituito dal D.P.R. 16.04.2013 n. 62, ma applicabile ratione temporis ai fatti che ne occupano) prevedeva, all’art. 6 (rubricato “obbligo di astensione”), che “il dipendente si astiene dal partecipare all'adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri ovvero: di suoi parenti entro il quarto grado o conviventi…..”, secondo un principio parimenti desumibile dall’art. 51, primo comma, n. 1 c.p.c., che prevede che il giudice abbia l’obbligo di astenersi “se ha interesse nella causa”, dall’art. 78, secondo comma, D.Lgs. 267/2000 che prevede che gli amministratori locali debbano “astenersi dal prendere parte alla discussione ed alla votazione di delibere riguardanti interessi propri o di loro parenti o affini sino al quarto grado”, dall’art. 53, settimo comma, D.Lgs. 165/2001 che prevede che, ai fini dell’autorizzazione di incarichi retribuiti, l'amministrazione verifichi “l'insussistenza di situazioni, anche potenziali, di conflitto di interessi” nonché dalla previsione del reato di abuso d’ufficio di cui l’art. 323 c.p.c. [cfr. inoltre, l’ art. 6-bis. della L. 241/1990 , introdotto dall’articolo 1, comma 41, della legge n. 190/2013, che stabilisce che “il responsabile del procedimento e i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endo-procedimentali ed il provvedimento finale, devono astenersi in caso di conflitto di interessi, segnalando ogni situazione di conflitto, anche potenziale” nonché l’art. 7 del D.P.R. 62/2013 (Regolamento recante codice di comportamento dei dipendenti pubblici, a norma dell'art. 54 del D.Lgs. 165/2001) che stabilisce che i dipendenti pubblici devono astenersi dal partecipare all'adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di loro parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi ed in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza].
Sulla base della definizione di cui all’art. 3 della L. 215/2004 (recante “norme in materia di risoluzione dei conflitti di interessi”) -che, ancorché dettata con riferimento ai titolari di cariche di governo, è evidentemente suscettibile di generale applicazione- deve ritenersi che sussista “situazione di conflitto di interessi … quando il titolare …..partecipa all'adozione di un atto, anche formulando la proposta …… quando l'atto o l'omissione ha un'incidenza specifica e preferenziale sul patrimonio del titolare…..”.
Non può revocarsi in dubbio che l’autoliquidazione del compenso incentivante da parte del SA. abbia un incidenza specifica e preferenziale sul patrimonio dello stesso SA., ciò che evidentemente esclude che lo stesso potesse adottare tale determinazione.
In proposito si osserva che l’art. 1395 cod.civ. -applicabile, ai sensi dell’art. 1324 cod. civ., con il limite della compatibilità, agli atti unilaterali fra vivi aventi contenuto patrimoniale- contempla il “contratto con se stesso” prevedendo che lo stesso possa ammettersi, e cioè non sia viziato, solo quando il soggetto in conflitto di interessi sia stato “autorizzato specificatamente” ovvero “il contenuto del contratto sia determinato in modo da escludere la possibilità di conflitto d'interessi”.
Sennonché, in disparte il rilievo che né la delibera n. 20/2005 né la successiva delibera n. 306/2006, recano alcun autorizzazione, né tam poco, alcuna autorizzazione specifica al SA., ad auto-attribuirsi ed auto-liquidarsi il compenso incentivante, appare assorbente la considerazione che, in ragione dell’inderogabilità della disciplina in materia di obbligo di astensione, deve, comunque, escludersi che, quando, come nella specie, si verta in ipotesi di esercizio di pubbliche funzioni, un’autorizzazione, ancorché specifica, dell’organo di governo dell’amministrazione o ente, possa legittimare il dipendente o amministratore pubblico ad adottare provvedimenti incidenti in senso favorevole sulla propria sfera giuridica, in presenza di un conflitto di interessi.
D’altro canto, solo la predeterminazione dettagliata e puntuale -tale da escludere qualsiasi discrezionalità in sede applicativa- dei criteri di ripartizione ed attribuzione del compenso incentivante, attraverso l’adozione, da parte della Giunta comunale -competente in materia di ordinamento degli uffici ai sensi dell’art. 48, terzo comma, D.Lgs. 267/2000- di un apposito regolamento e/o sulla base di accordi collettivi decentrati/integrativi, avrebbe consentito di escludere la configurabilità, in capo al SA., di un conflitto di interessi.
Non v’è chi non veda, infatti, che solo ove l’attribuzione e la liquidazione del compenso incentivante si fosse risolta in un’attività scevra da scelte e valutazioni discrezionali ma meramente e meccanicamente ricognitiva degli elementi che -sulla base di una “griglia” di predefiniti parametri oggettivi- consentissero di determinare in modo automatico l’importo che potesse eventualmente spettare, a tale titolo, al Dirigente, il SA. avrebbe potuto legittimamente auto-liquidarsi il compenso incentivante.
Sennonché, considerato che di una tale disciplina regolamentare e/o collettiva non vi è menzione nelle determinazioni di liquidazione del compenso incentivante, deve ritenersi che non ve ne fosse alcuna presso l’Amministrazione comunale di Cerignola, per cui deve escludersi che il SA. potesse auto-liquidarsi il compenso incentivante.
Il comportamento del SA. che, in palese conflitto di interessi, si è, ciò nondimeno, auto-liquidato il compenso incentivante deve, pertanto, qualificarsi non iure.
D’altro canto, se è vero che non è sufficiente l’illegittimità del comportamento per ritenerne, altresì, l’illiceità, e cioè che il comportamento stesso sia causativo di danno erariale, non è men vero che, nella specie, non può revocarsi in dubbio che, in dipendenza del comportamento del SA., il Comune abbia subito un danno patrimoniale pari all’ammontare dei compensi incentivanti auto-liquidati.
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Reputa inoltre, la Sezione che debba essere disattesa l’istanza di “oscuramento” dei dati proposta dal convenuto.
L’art. 52 del D.Lgs. 196/2003 dopo aver previsto, al primo comma, che l'interessato possa chiedere “per motivi legittimi”, che sia apposta a cura della cancelleria o segreteria, sull'originale della sentenza o del provvedimento, un'annotazione volta a precludere, in caso di riproduzione della sentenza o provvedimento in qualsiasi forma, per finalità di informazione giuridica su riviste giuridiche, supporti elettronici o mediante reti di comunicazione elettronica, la indicazione delle generalità e di altri dati identificativi del medesimo interessato riportati sulla sentenza o provvedimento, dispone al successivo secondo comma, che sulla suddetta richiesta “provvede in calce con decreto, senza ulteriori formalità, l'autorità che pronuncia la sentenza o adotta il provvedimento”.
E’ evidente, pertanto, come l’adozione dell’invocato provvedimento di oscuramento sia subordinato alla sussistenza ed all’allegazione di motivi legittimi sindacabili dal giudice, cui compete valutare comparativamente le ragioni addotte a fondamento dell’istanza proposta con l’interesse generale alla conoscibilità del contenuto integrale dei provvedimenti giurisdizionali, quale strumento di democrazia e di informazione giuridica.
E’, del pari, evidente come la prevalenza dell’interesse dell’istante sul suddetto interesse generale possa essere assicurata, disponendo l’oscuramento dei dati personali, solo in presenza di circostanze particolari e cioè quando dalla diffusione completa della sentenza o di altro provvedimento giurisdizionale possa derivare un pericolo di grave pregiudizio per i diritti dell’interessato.
Di converso, deve escludersi che l’invocato provvedimento di “anonimizzazione” possa essere adottato, quando, come nella specie, venga allegato, senza dedurre alcuna circostanza idonea ad attribuirgli particolare rilevanza, il mero interesse al riserbo del convenuto nel giudizio di responsabilità amministrativa che, anche in considerazione dell’oggetto del giudizio -relativo al pregiudizio arrecato alle finanze di una pubblica amministrazione- deve considerarsi recessivo rispetto all’interesse generale a conoscere il contenuto integrale del provvedimento giurisdizionale.
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2. Con la comparsa di risposta il convenuto SA. ha eccepito la prescrizione quinquennale per quanto concerne il danno conseguente alla determina dirigenziale n. 1079 del 04.12.2008, messa in esecuzione in data 11.12.2008, “data in cui con il pagamento il presunto danno patrimoniale è divenuto per il Comune di Cerignola concreto ed attuale”.
Reputa la Sezione che, in detti limiti, l’eccezione di prescrizione sia fondata e meriti accoglimento.
E’ appena il caso di premettere che a termini dell’art. 1, secondo comma, della L. 20/1994, il diritto al risarcimento del danno si prescrive in ogni caso in cinque anni, decorrenti dalla data in cui si è verificato il fatto dannoso, ovvero, in caso di occultamento doloso del danno, dalla data della sua scoperta.
Nella specie, dovendosi evidentemente escludere che vi sia stato occultamento doloso del danno, reputa la Sezione che, in conformità all’insegnamento delle SS.RR. (cfr. sentenza n. 7/200/Q.M.) debba assumersi, quale dies a quo del termine prescrizionale, la data del pagamento e cioè, avuto riguardo alla suddetta determina n. 1079 del 04.12.2008, la data dell’11.12.2008, indicata dal convenuto con allegazione non contestata dall’organo requirente (cfr. art. 115, primo comma, c.p.c. come mod. dalla L. 69/2009).
Considerato che, in difetto della prova di precedenti atti interruttivi, nemmeno allegati dall’organo requirente, il primo atto interruttivo della prescrizione è costituito dall’invito a dedurre, espressamente formulato anche a fini di costituzione in mora, ai sensi degli artt. 1219 e 2943 cod. civ. (cfr. SS.RR. 20.12.2000 n. 14/2000/Q.M. e 20.03.2003 n. 06/2003/Q.M.), notificato al SA. in data 27.01.2014, è evidente che il corso della prescrizione deve considerarsi tempestivamente interrotto con riferimento ai danni verificatisi successivamente al 26.01.2009, mentre deve considerarsi prescritto il credito risarcitorio dedotto in giudizio con riferimento ai danni verificatisi anteriormente al quinquennio antecedente alla suddetta data del 27.01.2014.
Ne consegue che, in accoglimento dell’eccezione proposta dal convenuto, il credito risarcitorio deve essere dichiarato prescritto, limitatamente al danno conseguente alla determina dirigenziale n. 1079 del 04.12.2008.
3. Passando all’esame, nel merito, della domanda proposta, occorre premettere, ai fini di una piana esposizione dei termini della controversia, che l’art. 3, 57° comma, della L. 23.12.1996 n. 662 ha previsto che “una percentuale del gettito dell'imposta comunale sugli immobili può essere destinata al potenziamento degli uffici tributari del comune”.
L’art. 59 (rubricato “Potestà regolamentare in materia di imposta comunale sugli immobili”) del D.Lgs. 15.12.1997 n. 446 ha poi disposto che, con il regolamento adottato a norma del precedente art. 52, i comuni possano: “….p) prevedere che ai fini del potenziamento degli uffici tributari del comune, ai sensi dell'articolo 3, comma 57, della legge 23.12.1996, n. 662, possono essere attribuiti compensi incentivanti al personale addetto”.
In applicazione delle summenzionate disposizioni normative, l’art. 19 (rubricato “potenziamento degli uffici ed incentivi per il personale addetto”) del regolamento per la disciplina dell’I.C.I., approvato con deliberazione C.C. n. 11 del 19.04.2004, prevede, al primo comma, che “ai sensi dell’art. 3, comma 57, della L. 662/1996 e ai sensi dell’art. 59, lett. p), del D.Lgs. 446/1997, una percentuale del gettito dell’I.C.I., nella misura determinata dalla Giunta comunale, è destinata alla copertura delle spese relative al potenziamento degli uffici tributari del Comune e ai collegamenti con banche dati utili” e, al secondo comma, che “ai sensi dell’art. 59, lett. p), del D.Lgs. 446/1997, informate le OO.SS., è attribuito un compenso incentivante in aggiunta agli istituti previsti in sede di contrattazione collettiva nazionale ed aziendale, nella misura determinata dalla Giunta comunale, per l’attività espletata dagli uffici e per progetti specifici che impegnino direttamente il personale addetto e quello coinvolto nel progetto, sulla base dell’individuazione effettuata dall’organo competente”.
Con delibera n. 20 del 28.01.2005, la Giunta comunale ha deliberato, al punto 1) del dispositivo, di “destinare per le finalità di cui all’art. 19, comma 1, del regolamento comunale ICI una percentuale del gettito ordinario dell’I.C.I. pari all’1% dell’incassato a competenza”, al punto 2), di “destinare per le finalità di cui all’art. 19, comma 2, del suddetto regolamento, una percentuale del gettito ordinario dell’I.C.I. pari allo 0,50% dell’incassato a competenza e una percentuale pari al 3% del gettito dell’I.C.I. derivante da attività tese al perseguimento dell’evasione tributaria e dall’attività di controllo”, prevedendo, inoltre, al punto 3), che l’incentivo di cui al punto 2) sia “ripartito e liquidato dal Dirigente del Settore Servizi Finanziari con proprio provvedimento sulla base dell’ impegno individuale e dei risultati raggiunti anche nell’attività di recupero dell’imposta evasa e sulla base di appositi progetti da sottoporre alla preventiva approvazione della Giunta comunale”.
Deve ritenersi che la quota percentuale del gettito ICI destinato al compenso incentivante dovesse confluire fra le “risorse per le politiche di sviluppo delle risorse umane e per la produttività”, di cui all’art. 15 del C.C.N.L. 01.04.1999 (CCNL normativo 1998–2001 economico 1998–1999) del comparto del personale delle regioni-autonomie locali, che, al primo comma, prevede che “presso ciascun ente, a decorrere dal 01.01.1999, sono annualmente destinate” oltre che “all’attuazione della nuova classificazione del personale, fatto salvo quanto previsto nel comma 5, secondo la disciplina del CCNL del 31.03.1999”, anche “a sostenere le iniziative rivolte a migliorare la produttività, l’efficienza e l’efficacia dei servizi”, le risorse ivi elencate sub lett. da a) ad n), nel novero delle quali figurano, sub lett. k), “le risorse che specifiche disposizioni di legge finalizzano alla incentivazione di prestazioni o di risultati del personale, da utilizzarsi secondo la disciplina dell’art. 17”, che, a sua volta prevede, al primo comma, che “le risorse di cui all’art. 15 sono finalizzate a promuovere effettivi e significativi miglioramenti nei livelli di efficienza e di efficacia degli enti e delle amministrazioni e di qualità dei servizi istituzionali mediante la realizzazione di piani di attività anche pluriennali e di progetti strumentali e di risultato basati su sistemi di programmazione e di controllo quali-quantitativo dei risultati” (primo comma) ed, al secondo comma, che in relazione a dette finalità, “le risorse di cui all’art. 15 sono utilizzate”, inter alios, “per:…… g) incentivare le specifiche attività e prestazioni correlate alla utilizzazione delle risorse indicate nell’art. 15, comma 1, lettera k)”.
L’art. 4 dello stesso C.C.N.L. (rubricato “contrattazione collettiva decentrata integrativa a livello di ente”) prevede, al primo comma, che “in ciascun ente, le parti stipulano il contratto collettivo decentrato integrativo utilizzando le risorse di cui all’art. 15 nel rispetto della disciplina, stabilita dall’art. 17” e, al primo cpv., che “in sede di contrattazione collettiva decentrata integrativa sono regolate” le materie ivi elencate sub lett. da a) ad m), fra le quali figurano, sub lett. a) “i criteri per la ripartizione e destinazione delle risorse finanziarie, indicate nell’art. 15, per le finalità previste dall’art. 17, nel rispetto della disciplina prevista dallo stesso articolo 17” e, sub lett. h), “i criteri delle forme di incentivazione delle specifiche attività e prestazioni correlate alla utilizzazione delle risorse indicate nell’art. 15, comma 1, lettera k)”.
Il C.C.N.L. del 22.02.2006 dell’area della dirigenza del comparto regioni e autonomie locali per il quadriennio normativo 2002-2005 e il biennio economico 2002-2003 reca “dichiarazione congiunta n. 4” con la quale le parti stipulanti hanno congiuntamente dichiarato che “le risorse per il finanziamento della retribuzione di posizione e di risultato derivanti dall’art. 26, comma 1, lett. e), del CCNL del 23.12.1999, ricomprendono, oltre quelle già espressamente indicate e sempre a titolo meramente esemplificativo, anche quelle derivanti dall’applicazione: dell’art. 3, comma 57, della legge n. 662 del 1996 e dell’art. 59, comma 1, lett. p), del D.Lgs. n. 446/1997 (recupero evasione ici); dell’art. 12, comma 1, lett. b) del D.L. n. 437 del 1996, convertito nella legge n.556 del 1996” (e cioè i compensi liquidati in favore dell’ente locale nel processo tributario).
Il richiamato art. 26 (rubricato “finanziamento della retribuzione di posizione e di risultato”) del C.C.N.L. 23.12.1999 (C.C.N.L. normativo 1998-2001 ed economico 1998-1999 dell’area della dirigenza del comparto regioni-enti locali) prevede che “a decorrere dall’anno 1999, per il finanziamento della retribuzione di posizione e della retribuzione di risultato sono utilizzate” le risorse ivi elencate nel novero delle quali figurano, sub lett. e), “le risorse che specifiche disposizioni di legge finalizzano alla incentivazione della dirigenza….”.
L’art. 4 del cit. C.C.N.L. 23.12.1999, disciplina la contrattazione collettiva decentrata integrativa a livello di ente, demandandole, fra l’altro, sub lett. f), i “criteri delle forme di incentivazione delle specifiche attività e prestazioni correlate all’utilizzo delle risorse indicate nell’art. 26, lett. e)”.
Con delibera n. 306 del 26.10.2006, la Giunta comunale ha deliberato di prendere atto delle disposizioni del nuovo C.C.N.L. 22.02.2006 dell’Area Dirigenziale Regione e Autonomie Locali e, conseguentemente, di riconoscere i compensi di cui all’art. 3, comma 57, della L. 662/1996 ed all’art. 59, comma 1, lettera p), del D.Lgs. 446/1997 anche al Dirigente del Settore competente (Area finanziaria), di modificare il punto 1 della delibera G.C. n. 20/2005 nel senso di “destinare per le finalità di cui all’art. 19, comma 1, del regolamento comunale ICI una percentuale del gettito ordinario dell’I.C.I. pari all’0,50% dell’incassato”, di modificare il punto 2 della delibera G.C. n. 20/2005, nel senso di “destinare per le finalità di cui all’art. 19, comma 2, del regolamento comunale ICI, una percentuale del gettito ordinario dell’I.C.I. pari allo 1% dell’incassato e una percentuale pari al 3% del gettito dell’I.C.I. derivante da attività tese al perseguimento dell’evasione tributaria e dall’attività di controllo” e di mantenere invariati gli altri punti della già cit. delibera G.C. n. 20/ 2005.
L’art. 20, secondo comma, C.C.N.L. 02.02.2010, del Personale Dirigente del comparto Regioni e autonomie locali (Area II), relativo al quadriennio normativo 2006-2009 ed al biennio economico 2006-2007, ha, quindi, previsto che “in aggiunta alla retribuzione di posizione e di risultato, ai dirigenti possono essere erogati direttamente, a titolo di retribuzione di risultato, solo i compensi previsti da specifiche disposizioni di legge, come espressamente recepite nelle vigenti disposizioni della contrattazione collettiva nazionale e secondo le modalità da queste stabilite”, nel novero dei quali figurano i compensi di cui all’art. 3, comma 57, della L. 662/1996 e art. 59, comma 1, lett. p), del D.Lgs. 446/1997 (recupero evasione ICI) e che l'ente definisca “l'incidenza delle suddette erogazioni aggiuntive sull'ammontare della retribuzione di risultato sulla base criteri generali oggetto di previa concertazione sindacale, ai sensi dell'art. 6 del CCNL del 22.02.2006”.
Premesso quanto innanzi, si osserva che, con l’atto di citazione, la Procura regionale ha dedotto, a fondamento della domanda risarcitoria proposta, mercé richiamo del summenzionato precedente della Sezione, che la gravità della colpa del SA., “si individua in tutta la sua evidenza nell’essersi autonomamente liquidato con propri atti dirigenziali” i suddetti importi, sottraendoli, “così, indebitamente al fondo dell’amministrazione e non consentendo, in tal modo, quella preliminare definizione di incidenza di tale erogazione aggiuntiva sull’ammontare della retribuzione di risultato”.
Reputa la Sezione che, salvi gli effetti dell’eccepita prescrizione con riferimento al danno conseguente alla suddetta determina n. 1079/2008, la domanda sia fondata e meriti accoglimento.
In proposito si osserva che se è vero che con delibera G.C. n. 20 del 28.01.2005, la Giunta comunale aveva previsto che l’incentivo fosse “ripartito e liquidato dal Dirigente del Settore Servizi Finanziari con proprio provvedimento sulla base dell’ impegno individuale e dei risultati raggiunti anche nell’ attività di recupero dell’imposta evasa e sulla base di appositi progetti da sottoporre alla preventiva approvazione della Giunta comunale”, in un contesto, peraltro, che ancora non prevedeva che il Dirigente avesse titolo a fruirne, e che la successiva delibera n. 306 del 26.10.2006, con la quale nel prendere atto delle disposizioni del nuovo C.C.N.L. 22.02.2006 dell’Area Dirigenziale Regione e Autonomie Locali, nel riconoscere, conseguentemente, il detto compenso anche al Dirigente del Settore competente (Area finanziaria) e nel modificare le percentuale di gettito da destinare per le finalità di cui alla cit. delibera G.C. n. 20/2005, ne ha mantenuto fermi gli altri punti e pertanto anche la suddetta attribuzione di competenza in capo al Dirigente in ordine alla ripartizione e liquidazione dell’incentivo, non è men vero che detta attribuzione di competenza deve essere intesa in conformità ai principi dell’ordinamento che illuminano la conclusione nel senso che la stessa non è riferibile alla attribuzione ed alla liquidazione del compenso incentivante che potesse eventualmente spettare allo stesso Dirigente.
Occorre osservare che mentre l’art. 45 del D.Lgs. 165/2001, che disciplina il trattamento economico fondamentale ed accessorio della generalità dei pubblici dipendenti prevedendo che lo stesso sia definito dai contratti collettivi, stabilisce che “i dirigenti sono responsabili dell'attribuzione dei trattamenti economici accessori”, analoga attribuzione di competenza e responsabilità non è prevista dall’art. 24 dello stesso decreto legislativo, che disciplina il trattamento economico del personale con qualifica dirigenziale.
Il cit. art. 24 D.Lgs. 165/2001 stabilisce, infatti, che la retribuzione del personale con qualifica di dirigente sia determinata dai contratti collettivi per le aree dirigenziali prevedendo che il trattamento economico accessorio sia correlato alle funzioni attribuite (nonché -a seguito della novella di cui al D.Lgs. 150/2009- alle connesse responsabilità e ai risultati conseguiti) e che la graduazione delle funzioni e responsabilità ai fini del trattamento sia definita con provvedimenti degli organi di governo dell’amministrazione o ente.
Sennonché, nel senso che il SA. non potesse procedere all’auto-liquidazione dei compensi incentivanti appare nella specie assorbente il rilievo dell’evidente vulnus al principio dell’imparzialità dell’amministrazione (art. 97 Cost.) conseguente alle censurate determine adottate in palese conflitto di interessi.
In proposito si osserva che il D.M. P.C.M. - Dip. funz. pubbl. 28.11.2000 (recante il “codice di comportamento dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni”, più di recente sostituito dal D.P.R. 16.04.2013 n. 62, ma applicabile ratione temporis ai fatti che ne occupano) prevedeva, all’art. 6 (rubricato “obbligo di astensione”), che “il dipendente si astiene dal partecipare all'adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri ovvero: di suoi parenti entro il quarto grado o conviventi…..”, secondo un principio parimenti desumibile dall’art. 51, primo comma, n. 1 c.p.c., che prevede che il giudice abbia l’obbligo di astenersi “se ha interesse nella causa”, dall’art. 78, secondo comma, D.Lgs. 267/2000 che prevede che gli amministratori locali debbano “astenersi dal prendere parte alla discussione ed alla votazione di delibere riguardanti interessi propri o di loro parenti o affini sino al quarto grado”, dall’art. 53, settimo comma, D.Lgs. 165/2001 che prevede che, ai fini dell’autorizzazione di incarichi retribuiti, l'amministrazione verifichi “l'insussistenza di situazioni, anche potenziali, di conflitto di interessi” nonché dalla previsione del reato di abuso d’ufficio di cui l’art. 323 c.p.c. [cfr. inoltre, l’ art. 6-bis. della L. 241/1990 , introdotto dall’articolo 1, comma 41, della legge n. 190/2013, che stabilisce che “il responsabile del procedimento e i titolari degli uffici competenti ad adottare i pareri, le valutazioni tecniche, gli atti endo-procedimentali ed il provvedimento finale, devono astenersi in caso di conflitto di interessi, segnalando ogni situazione di conflitto, anche potenziale” nonché l’art. 7 del D.P.R. 62/2013 (Regolamento recante codice di comportamento dei dipendenti pubblici, a norma dell'art. 54 del D.Lgs. 165/2001) che stabilisce che i dipendenti pubblici devono astenersi dal partecipare all'adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri, ovvero di loro parenti, affini entro il secondo grado, del coniuge o di conviventi ed in ogni altro caso in cui esistano gravi ragioni di convenienza].
Sulla base della definizione di cui all’art. 3 della L. 215/2004 (recante “norme in materia di risoluzione dei conflitti di interessi”) -che, ancorché dettata con riferimento ai titolari di cariche di governo, è evidentemente suscettibile di generale applicazione- deve ritenersi che sussista “situazione di conflitto di interessi … quando il titolare …..partecipa all'adozione di un atto, anche formulando la proposta …… quando l'atto o l'omissione ha un'incidenza specifica e preferenziale sul patrimonio del titolare…..”.
Non può revocarsi in dubbio che l’autoliquidazione del compenso incentivante da parte del SA. abbia un incidenza specifica e preferenziale sul patrimonio dello stesso SA., ciò che evidentemente esclude che lo stesso potesse adottare tale determinazione.
In proposito si osserva che l’art. 1395 cod.civ. -applicabile, ai sensi dell’art. 1324 cod. civ., con il limite della compatibilità, agli atti unilaterali fra vivi aventi contenuto patrimoniale- contempla il “contratto con se stesso” prevedendo che lo stesso possa ammettersi, e cioè non sia viziato, solo quando il soggetto in conflitto di interessi sia stato “autorizzato specificatamente” ovvero “il contenuto del contratto sia determinato in modo da escludere la possibilità di conflitto d'interessi”.
Sennonché, in disparte il rilievo che né la delibera n. 20/2005 né la successiva delibera n. 306/2006, recano alcun autorizzazione, né tam poco, alcuna autorizzazione specifica al SA., ad auto-attribuirsi ed auto-liquidarsi il compenso incentivante, appare assorbente la considerazione che, in ragione dell’inderogabilità della disciplina in materia di obbligo di astensione, deve, comunque, escludersi che, quando, come nella specie, si verta in ipotesi di esercizio di pubbliche funzioni, un’autorizzazione, ancorché specifica, dell’organo di governo dell’amministrazione o ente, possa legittimare il dipendente o amministratore pubblico ad adottare provvedimenti incidenti in senso favorevole sulla propria sfera giuridica, in presenza di un conflitto di interessi.
D’altro canto, solo la predeterminazione dettagliata e puntuale -tale da escludere qualsiasi discrezionalità in sede applicativa- dei criteri di ripartizione ed attribuzione del compenso incentivante, attraverso l’adozione, da parte della Giunta comunale -competente in materia di ordinamento degli uffici ai sensi dell’art. 48, terzo comma, D.Lgs. 267/2000- di un apposito regolamento e/o sulla base di accordi collettivi decentrati/integrativi, avrebbe consentito di escludere la configurabilità, in capo al SA., di un conflitto di interessi.
Non v’è chi non veda, infatti, che solo ove l’attribuzione e la liquidazione del compenso incentivante si fosse risolta in un’attività scevra da scelte e valutazioni discrezionali ma meramente e meccanicamente ricognitiva degli elementi che -sulla base di una “griglia” di predefiniti parametri oggettivi- consentissero di determinare in modo automatico l’importo che potesse eventualmente spettare, a tale titolo, al Dirigente, il SA. avrebbe potuto legittimamente auto-liquidarsi il compenso incentivante.
Sennonché, considerato che di una tale disciplina regolamentare e/o collettiva non vi è menzione nelle determinazioni di liquidazione del compenso incentivante, deve ritenersi che non ve ne fosse alcuna presso l’Amministrazione comunale di Cerignola, per cui deve escludersi che il SA. potesse auto-liquidarsi il compenso incentivante.
Il comportamento del SA. che, in palese conflitto di interessi, si è, ciò nondimeno, auto-liquidato il compenso incentivante deve, pertanto, qualificarsi non iure.
D’altro canto, se è vero che –come evidenziato dal convenuto- non è sufficiente l’illegittimità del comportamento per ritenerne, altresì, l’illiceità, e cioè che il comportamento stesso sia causativo di danno erariale, non è men vero che, nella specie, non può revocarsi in dubbio che, in dipendenza del comportamento del SA., il Comune di Cerignola abbia subito un danno patrimoniale pari all’ammontare dei compensi incentivanti auto-liquidati.
Considerato, infatti, che la stessa insorgenza di un ipotetico credito del SA. a tale titolo era integralmente subordinata sia nell’an che nel quantum a valutazioni e scelte ampiamente discrezionali riservate alla Giunta comunale (sulla base degli eventuali accordi sindacali decentrati/integrativi), che, pertanto, assumono valenza costitutiva del credito, deve escludersi che, in difetto delle stesse, il SA. potesse considerarsi titolare di alcun credito nei confronti dell’ Amministrazione.
Non può revocarsi in dubbio, invero, che all’Amministrazione e, per essa, ai suoi organi di governo, competeva valutare l’apporto del Dirigente sia singolarmente sia in confronto ed il relazione al contributo del restante personale (unitariamente considerato atteso che alla ripartizione fra gli altri dipendenti interessati del compenso incentivante spettante loro ben poteva procedere il Dirigente SA.), così come all’Amministrazione, e per essa ai suoi organi di governo, competeva valutare l’incidenza del compenso incentivante che potesse eventualmente spettare al Dirigente, sull’ammontare della retribuzione di risultato, avuto altresì riguardo ai “criteri generali oggetto di previa concertazione sindacale” di cui all’art. 20, secondo comma, C.C.N.L. 02.02.2010.
Deve, pertanto, ritenersi che il SA. vantasse una mera aspettativa a fruire del suddetto incentivo se e nella misura in cui lo stesso fosse risultato dovuto all’esito delle scelte e valutazioni discrezionali innanzi menzionate.
E’ appena il caso di osservare che il SA., che poteva vantare un legittimo interesse all’esercizio, da parte del Comune di Cerignola, del proprio potere discrezionale in subiecta materia, non risulta che ne abbia mai sollecitato l’esercizio né che abbia dedotto detto interesse in giudizio al fine di ottenere l’accertamento dell’obbligo dell’ amministrazione di provvedere, ma ha preferito auto-liquidarsi il compenso incentivante.
Considerato che, nella specie, le suddette scelte e valutazioni discrezionali non sono state operate dall’amministrazione, deve escludersi, come innanzi rilevato, che il SA. potesse vantare alcun credito a tale titolo.
Ne consegue che il pagamento in favore del SA. del compenso incentivante che lo stesso si è auto-attribuito deve considerarsi alla stregua di un pagamento indebito e, pertanto, produttivo di danno erariale.
Le considerazioni innanzi esposte illuminano la conclusione nel senso che il diritto e la misura del compenso incentivante che potesse eventualmente spettare al SA. non può essere stabilita da questo giudice; la previsione di cui all’art. 1, primo comma, della L. 20/1994, che fa espressamente salva l'insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali, comporta, quale logico corollario, che il giudice non può sostituirsi all’amministrazione nell’operare valutazioni discrezionali alla stessa riservate, in ordine all’eventuale spettanza ed all’ammontare del suddetto emolumento.
Sicché evidentemente, non essendovi stato il riconoscimento e la quantificazione, da parte dei competenti organi dell’Amministrazione, del compenso incentivante che potesse eventualmente spettargli, deve ritenersi che l’intero importo che il SA. si è auto-liquidato, a tale titolo, costituisca danno ingiusto per il Comune di Cerignola.
La difesa del SA. ha allegato che non sarebbe configurabile il dedotto danno erariale “in quanto la valutazione dello stesso non può che essere legata all'ipotesi di un maggior esborso sostenuto dall'ente, ipotesi non dimostrata o dimostrabile atteso ché la spesa sostenuta dall'Ente civico per tale fattispecie è stata liquidata in modo inequivocabile entro quella prevista dal regolamento e solo ed esclusivamente al raggiungimento degli obiettivi desumibili dal conto consuntivo” in quanto “con regolamento approvato con Delibera G.C. n. 20 del 28.01.2005 l'amministrazione ha deliberato di destinare, per le finalità di cui al comma 2 dell'articolo 19, una percentuale pari al 3% per gli importi derivanti da gettito pregresso”.
Sennonché lo stesso SA. ha evidenziato, a pag. 17 della comparsa di costituzione, che gli importi dallo stesso SA. complessivamente liquidati per il 2007, il 2008 ed il 2009 sono stati notevolmente inferiori agli importi maturati “in base a tali aliquote e in base ai risultati ottenuti a consuntivo”, ciò che dimostra come la spesa “prevista dal regolamento” costituisse solo un limite o “tetto” massimo da non superare.
E’ evidente, pertanto, che dalla circostanza che l’ammontare dei compensi liquidati fosse contenuta entro il limite previsto dal regolamento non possono inferirsi illazioni nel senso dell’ insussistenza del danno.
Si duole il convenuto che la domanda attorea non terrebbe “conto, come invece imposto dall’art. 1, comma 1–bis, della L. 20/1994, dei cospicui vantaggi conseguiti dal Comune di Cerignola”, presumibilmente in termini di gettito e recupero dell’I.C.I. evasa.
Reputa questo giudice che debba escludersi che ricorrano nella specie i presupposti per l’applicazione dell’invocata disposizione normativa.
Giusto il consolidato orientamento della Cassazione civile (cfr. ex multis, Sez. III, 22.06.2005 n. 13401, Sez. II, 12.05.2003 n. 7269), l'operatività dell’istituto della compensatio lucri cum damno postula che tanto il pregiudizio quanto l'incremento patrimoniale siano conseguenza immediata e diretta del medesimo fatto.
Avuto riguardo al caso di specie, ove anche si ipotizzasse che il Comune di Cerignola abbia conseguito i dedotti cospicui vantaggi, essi non deriverebbero certamente dall’illecito contestato e cioè dall’abusiva autoliquidazione da parte del SA. del compenso incentivante.
Inoltre, il conseguimento del gettito dei tributi comunali, e quindi anche dell’ I.C.I., ed il recupero della relativa evasione, costituiscono precipui compiti e doveri sia del Dirigente preposto che del personale addetto all’ufficio tributi così come, più in generale, di tutti i dipendenti dell’ amministrazione, che, pertanto, anche a prescindere dall’incentivo, avrebbero dovuto, comunque, provvedervi.
Nella specie, non vi è, inoltre, prova che i risultati che sarebbero stati conseguiti dal Comune di Cerignola siano dipesi dall’apporto del dirigente SA. anziché dall’apporto dei dipendenti, considerato, altresì, che, mentre l’apporto dei dipendenti è stato valutato dal Dirigente, l’apporto di quest’ultimo non è stato valutato dall’amministrazione.
In proposito, si osserva che evidentemente inconferente si palesa il “nulla osta” del Nucleo di Valutazione di cui è menzione nella delibera G.C. n. 142 del 17.04.2008, nella delibera del C.S. n. 79 del 10.08.2009 e nella delibera C.S. n. 96 del 23.03.2010 di liquidazione della retribuzione di risultato in favore dei dirigenti, ivi compreso il SA., nonché del segretario generale, per, rispettivamente, gli esercizi 2007, 2008 e 2009, considerato che dalla menzione del suddetto “nulla osta” non si evince alcunché in ordine al concreto contributo del SA. al conseguimento dei risultati in termini di gettito e recupero evasione ICI.
E’, d’altro canto, appena il caso di osservare come le summenzionate delibere della G.C. e del C.S. di liquidazione, con riferimento a ciascuno dei suddetti anni, della retribuzione di risultato, non rechino alcuna valutazione dell’ incidenza del compenso incentivante “sull'ammontare della retribuzione di risultato sulla base criteri generali oggetto di previa concertazione sindacale, ai sensi dell'art.6 del CCNL del 22.02.2006”, come previsto dall’art. 20, secondo comma, C.C.N.L. 22.02.2010 dell’area dirigenziale; valutazione che, oltre tutto, non sarebbe stata nemmeno possibile dal momento che, come evidenziato dal SA., le suddette delibere di liquidazione della retribuzione di risultato sono precedenti all’assunzione e/o all’ esecuzione delle determine con le quali, con riferimento agli stessi anni, il SA. ha liquidato e si è auto-liquidato il compenso incentivante.
Deve essere, inoltre, disatteso, siccome infondato, l’assunto del SA. per cui il danno deve “essere quantificato al netto delle ritenute fiscali e previdenziali al fine di evitare un’indebita locupletazione della finanza generale”.
Quanto alle ritenute previdenziali, occorre osservare come le stesse abbiano incrementato la posizione contributiva del convenuto, per cui, a fronte di dette ritenute, non vi è stata alcuna “indebita locupletazione della finanza generale”. Di converso sarebbe il SA. -che, come risulta dalle determinazioni de quibus, con il proprio comportamento ha dato, altresì, causa al pagamento, a carico dell’Amministrazione comunale di Cerignola, oltre che dell’IRAP, anche degli “oneri riflessi”, e cioè dei contributi previdenziali per la parte a carico del datore di lavoro (voci di danno estranee alla domanda attorea)- a trarne ulteriore indebita locupletazione ove l’importo del danno fosse determinato al netto anziché al lordo delle ritenute previdenziali stesse.
Quanto alle ritenute fiscali operate, a titolo di acconto, sugli emolumenti corrisposti, reputa la Sezione che, nel senso che l’importo del danno debba essere assunto al lordo e non al netto delle ritenute stesse, depone univocamente la natura sostanzialmente restitutoria dell’azione di danno esercitata dalla Procura regionale con l’atto di citazione in epigrafe.
In proposito, si osserva che, da un lato, la disposizione di cui alla lett. d-bis (aggiunta dall'art. 5, D.Lgs. 314/1997) dell'art. 10 (oneri deducibili) del testo unico delle imposte sui redditi (D.P.R. 917/1986), annovera, fra gli oneri deducibili, “le somme restituite al soggetto erogatore, se hanno concorso a formare il reddito in anni precedenti”, con previsione evidentemente applicabile all’ipotesi di restituzione di emolumenti indebiti, dall’altro, la disposizione di cui al successivo art. 51 dello stesso testo unico nel disciplinare la determinazione del reddito di lavoro dipendente prevede, al secondo comma lett. h), che non concorrino alla relativa formazione, fra le altre, le somme trattenute al dipendente per oneri di cui all'articolo 10 e alle condizioni ivi previste, ivi comprese, pertanto, “le somme restituite al soggetto erogatore, se hanno concorso a formare il reddito in anni precedenti”.
Non può revocarsi in dubbio che, per effetto delle summenzionate disposizioni normative, gli effetti fiscali conseguenti all’erogazione di emolumenti indebiti siano sostanzialmente sterilizzati, per cui evidentemente priva di fondamento è la richiesta del convenuto di quantificazione dell’importo dallo stesso dovuto in restituzione al netto delle ritenute fiscali.
Quanto all’ulteriore deduzione difensiva per cui occorrerebbe “considerare che il dott. SA. comunque conserverebbe il diritto alla percezione degli incentivi ai sensi del comb. disp. di cui agli artt. 3, comma 57, della L. 662/1996 e 59, lett. p), L.446/1997 con obbligo del Comune di Cerignola di effettuarne il relativo riconoscimento”, si osserva che la questione relativa all’eventuale configurabilità, alla data odierna, nonostante il tempo trascorso, di un ipotetico obbligo in tal senso (rectius: dell’obbligo di valutare l’ eventuale apporto del SA. al conseguimento del gettito ed al recupero dell’evasione ICI nonché l’incidenza del compenso incentivante che potesse, in ipotesi, spettargli “sull'ammontare della retribuzione di risultato, sulla base criteri generali oggetto di previa concertazione sindacale”) da parte dell’amministrazione datrice di lavoro esula dall’oggetto del presente giudizio, siccome evidentemente irrilevante, per le ragioni innanzi esposte, ai fini della quantificazione dei danni che ne occupano.
Alla luce delle suesposte considerazioni, reputa la Sezione che in dipendenza del comportamento del SA., l’Amministrazione comunale di Cerignola abbia subito una deminutio patrimonii pari all’intero importo che il SA. si è auto-liquidato.
Considerato, peraltro, che, come innanzi evidenziato, deve considerarsi prescritto il danno conseguente alla determina n. 1079 del 04.12.2008, con il quale il SA. si è auto-liquidato l’importo di €. 20.000,00, il suddetto importo deve essere detratto dall’ammontare complessivo dei danni dei quali il SARACINO deve rispondere, che devono essere conseguentemente rideterminati in complessivi €. 82.821,76.
Non può d’altro canto, revocarsi in dubbio la sussistenza, nella specie, dell’elemento soggettivo necessario ai fini dell’integrazione della responsabilità amministrativa, limitata, ai sensi dell’art. 1, primo comma, L. 20/1994, alle ipotesi di comportamenti dolosi o gravemente colposi.
Il SA. che, anche in ragione della sua qualifica dirigenziale, non poteva evidentemente ignorare l’obbligo di astenersi dall’ assumere provvedimenti nei quali fosse personalmente interessato e, comunque, in situazione di conflitto di interessi, si è, ciò nondimeno, auto-liquidato, con le determine de quibus, rilevanti importi, a carico dell’ Amministrazione di appartenenza, a titolo di compensi incentivanti, con un comportamento che, appare, pertanto, palesemente connotato, quanto meno, da colpa grave, siccome improntato a straordinaria negligenza ed imperizia ed a manifesto disinteresse per gli interessi finanziari dell’ Amministrazione.
Alla luce delle suesposte considerazioni, il SA. deve rispondere dei danni come innanzi quantificati in €. 82.821,76.
Non ricorrendo i presupposti per l’esercizio del potere riduttivo, il SA. deve essere, pertanto, condannato al pagamento, in favore del Comune di Cerignola, del suddetto importo di €. 82.821,76, oltre rivalutazione, secondo indici ISTAT – F.O.I.., maturata dal 31.03.2010 (fine del mese della più recente delle liquidazioni de quibus) sino alla data di deposito della presente sentenza ed interessi, nella misura legale, maturandi, sull’importo rivalutato, dalla data della presente sentenza sino al dì dell’effettivo soddisfo.
4. Reputa inoltre, la Sezione che debba essere disattesa l’istanza di “oscuramento” dei dati proposta dal convenuto.
L’art. 52 del D.Lgs. 196/2003 dopo aver previsto, al primo comma, che l'interessato possa chiedere “per motivi legittimi”, che sia apposta a cura della cancelleria o segreteria, sull'originale della sentenza o del provvedimento, un'annotazione volta a precludere, in caso di riproduzione della sentenza o provvedimento in qualsiasi forma, per finalità di informazione giuridica su riviste giuridiche, supporti elettronici o mediante reti di comunicazione elettronica, la indicazione delle generalità e di altri dati identificativi del medesimo interessato riportati sulla sentenza o provvedimento, dispone al successivo secondo comma, che sulla suddetta richiesta “provvede in calce con decreto, senza ulteriori formalità, l'autorità che pronuncia la sentenza o adotta il provvedimento”.
E’ evidente, pertanto, come l’adozione dell’invocato provvedimento di oscuramento sia subordinato alla sussistenza ed all’allegazione di motivi legittimi sindacabili dal giudice, cui compete valutare comparativamente le ragioni addotte a fondamento dell’istanza proposta con l’interesse generale alla conoscibilità del contenuto integrale dei provvedimenti giurisdizionali, quale strumento di democrazia e di informazione giuridica.
E’, del pari, evidente come la prevalenza dell’interesse dell’istante sul suddetto interesse generale possa essere assicurata, disponendo l’oscuramento dei dati personali, solo in presenza di circostanze particolari e cioè quando dalla diffusione completa della sentenza o di altro provvedimento giurisdizionale possa derivare un pericolo di grave pregiudizio per i diritti dell’interessato.
Di converso, deve escludersi che l’invocato provvedimento di “anonimizzazione” possa essere adottato, quando, come nella specie, venga allegato, senza dedurre alcuna circostanza idonea ad attribuirgli particolare rilevanza, il mero interesse al riserbo del convenuto nel giudizio di responsabilità amministrativa che, anche in considerazione dell’oggetto del giudizio -relativo al pregiudizio arrecato alle finanze di una pubblica amministrazione- deve considerarsi recessivo rispetto all’interesse generale a conoscere il contenuto integrale del provvedimento giurisdizionale.
5. Le spese del procedimento seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Puglia, sentenza 14.04.2015 n. 203).